EMILIANO BORJA JIMENEZ

Profesor Titular interino de Derecho Penal Universitat de ValCncia

Funcionalismo y acción. Tres ejen1plos en las contribucio~ nes de Jakobs, Iloxin y Gin1bernat.

l. INTRODUCCIÓN

A partir del nacilnicnto de la teoría finai de la acción de WELZEL y su progresiva implantación tras la Segunda Guerra Mundial, surgió un enconado debate entre los autores clásicos que postulaban en favor de un concepto causal de acción y la nueva tendencia. Dicho debate fue a su vez reflejo de uno n1ás an1pJio que se producía en el seno de la teoría jurídica del delito e incluso en el ámbito metodológico general del conjunto del Derecho penaL El enfrentamiento de ambas concepciones íue mjtigándose a Io largo de dos décadas, y n partir de los años setenta el concepto de acción perdió parte del interés de los penalistas quienes centraron sus esfuerzos investigadores en problemas básicos del tipo de injustD y de la hnputación objetiva. En los últimos años. sin embargo, llanta la atención el resurghniento desde algunas posic.iones del inte­rés en el estudio del concepto jurídicopenal de acción, interés que se origina fundamentalmente desde tendencias del Dere­cho penal rnuy próximas entre sí. aun cuando sea tan sólo desde el prisma metodológico. Lla1na la atención, por tanto, que autores susceptibles de ser calificados corno "funclona1is­tas" (aun con grandes particularidades en cada uno de ellos), de la talla de JAKOBS, ROXIN o GlMilERNAT, hayan refle­jado en distintos trabajos un notable esfuerzo sobre 1a necesi­dad de estab1ucr un concepto de acción válido para el Dere­cho penal que actúe como presupuesto esencial del resto de categorías de! delito (tipicidad, antijuridícídad, culpabilidad).

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Se ha de des lacar en este, sentido con10 uno de ios auto­res funcionaHstas Jnás in1por1..tunes de la dogmática actual, Günlher JAkOBS, ha nmnifo",1do la necesidad de volver a la discusión sobre kt pruhle1nn.tica en relación al concepto y al 1ugar de ubicación en la teoría jurídica del delito de la acción jurídícopenaL Y se considera asimismo que hay que retornnr el debate en reiací6n a1 concepto de acchJn porque en é! se encierra una concepción de Ja socie.Jad en re]ncíón cou el Derecho penal ( l ).

En efecto, la excesiva abstracci6n a Ja que ha conduci­do Ja n1odcrna 1Jog1náticn jurfdicn ha dcle1minado un notable alejamiento del Derecho penal respecto de la realidad que pre­tende estudiar. y desde este punto de vista se podría justificar esta característica común a todos los uutores funcionalistas que es la representada por la tentati>a de Jkvar a cabo un pro­grama que explíque, desde un eSl]Uen1a B)tÍS concreto que el mero lúglco-jurídico} la repercusión re.nl de las diversas insti­tucinnes penales en el conte.ll.tO social en el que nacen y se desarrollan. De ahí que el estudio de uno de los componentes básicos do! Derecho penal de todos los tiempo•, la acción jur(­dicopenal, examinn:dn sin e1ubargo desde una perspectiva te>talmente diversa. la perspectiva funcionalista. 5C pre!>Cr'H.c

como tru·ca de notable interés, aun cuando el anális.is se. centre ahora en una exp<JS:ici6n de )as distintas posit~iones de los autores, en una puesta en común de Jns diversos puntos coin­cidentes y en una valoraclón y crfHca ge-ncmt

Evidentemente, existe niás de una versión funcionalista del Derecho penal. En la actualídad se puede decir que hay dos grandes tendencias que engloban distintas posiciones par­tiendo de presupuestos símílares pero cm1 metodologías dife­rentes, encabezadas, respectivamente, por JAKOBS y ROXJN.

{!) JAKOBS. Giinthcr: Dcr strafrf!,c/Ulirlle J/audlrmgsbt!griff: Kléne Sn.uJie, Mtínchen, í992; pág, 12. Vernión sJ1nifor El cw1cepto jürídito-pennl .de or:riün. Conferencia impartida e11 el CEU di! l\-1;1drld c:n rrillyo de 1992, Tr.-idncida por Mnnuel Cando Mehií.

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Junto a estas tendencias upareci::-n tarnbíén concepciones parti­culares que, en el concreto árnbito di! la accíóni presentan una importante propuesta que debe ser. en cuanto a su aná.Jisis~ tomada en considernción. Aquf nos encontramos ante las te.sis de KARLG (2) y GIMBERNAT, Evldcntemen!e, tudas y cada una de Jas diferentes tendt-ncia.' rnun(iencn puntos en con1ún que fundnmcn!an el que se puedn hablar de un eonecptü fun­cionalista de .acció-n, y en este punto es donde se centra el núcleo fundtunental de la tesis de Ja presente investigación. 'I'al y corno se ha indicado líneas atrás1 la evaluación y crítica respecto de esta presumible nueva concepción de acción pon­drá el punto y final al trabajo aquí elaborudo, Se desarrolla, pues~ seguida y separadamente$ cada uno ele los aspectos ini~ cialmente señalados.

II. FUNOONALTSMO Y DERECHO PENAL. DRE­VR~ CONSIDERACIONES

Se- había indicado que desde Jos inicios de los anos sett~nt.i. hasta el n1onJe-nto present~1 penetra en Ja Dogmática jurídico~penal una nueva tendencia. deno1ninada funcionalista o final ··ra;.;ioual, cuyc dcnününador cotnún vienC<. definido por urHl orientación en Ja sistenn1lízací6n de los diversos concep­tos y prinr:ípíos del Derecho penal hacia criteríos rle política criminal u otros derivados de los fines propios de la pena, en particular, de la prevención genernL

(2) La tesis de KARLG no va a s:er exarninuda eu este trabaj!}, puef: s:u concepción de la ncción, que otorga grao prirnncfa al efornento inteJeclivo sobre cl vollfivo. pm1e de ios presupuestos de fo teoría biológica, p;;ioológica y sociológica de Jr, n;ignídón qne net:esitarfa, por su rmvcdaJ, <le mucho m:is que un a:pnrn1do en esfc trabajo par11 poder enttar mfoi1nan1ente en una exposJ~ ción dctalfada de su;;; plan1c1unleotos y consecoencins. Al respecto KARLG, \'Vallcr: Htutd!mig tmd Ordmmx b11 !l'irafrecht. Grwu!lagen einer kiJgnltiven lla11d!Hngs- wrd SErajEítfPtie. Ilt;t'lin, (991~ págs. 424 y siguien!~, :en lm que re encuertr.r, su e;<p1~id6n -cn c-l ;•oi~crero 1n:irco de In acción.

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Tatnbjén se hu dü;ho que la concepción func¡ona1istu está integrada por varías 1cndencias de muy diverso sJgno~ Con el fin de no cun1pHcar de-rrHJSiado la explicación, pasa1nos a examinar fos rasgos sistcn1titiL~os fundan1entales que- pre.sen~ lan las obras de dos de los n1ás reprL'scntadvos auiores, D0 una parte se encuentra la posición de JAKOIJS, ínmnntru:la de categurías sociológicas y guiada pdncipalrnentc ¡mr crlterios de provenci6n general (es·decir, a raíz de la teoría de los fines de la pena). De otra porte, sin abandonar la concepdón valora· ti va del poslfinalismo, se Jc.smmlla el programa de ROXIN en el que se intentan conjugar el desenvolvitniento dogmático de la teoría jorídícn del delito con Ja política crimínal (es decir, no sólo centrado en las fi10s de 1a pena sino en Jos _fines del Derecho penal)" I~ntre ambos existen) claro está, diversas ciones inrernu:xlias que no pueden ser esludiadas ahora, por razones f.ácllntente t~tnnprcnsiblcs (3). Se trata, pues; antes de acometer el estudio tlel objeto fundamental de la presente investigoci6n~ .;sto e.s, a111e.s ,Je realizar el examen del concep~ to de acción un el funcionaUsn10, de Hevar a cabo unas breves pun,(H:1.Hz.aciones sobr~ las caract~rísticus con1uncs y generales de estas dos tendencia~. En cuanto a los presupueslos de la tesis funcionalista dt GJJ\IBERN.4.'I', rncrced n ias particuhrri­dades que prescnt~ será c-onsiderada en el momt~nto del e-spe­cffico análisis de la lnistr•J..

En una pdrnera línea de pensamienio1 en :su versión más radicaír se parle de los presupuestos de! funcionahs1no socíol6gico de P ARSON y de la aportación cientlfica de

(3) Re:alila e.:;(_¡¡ disünción ¡¡J¡¡terntitica de lru dos subtendencias, SILVA SANCHE2,, Je1<1'.1!0 Mnrln: Aproxiuwcióu al Der~clm pénal crnuempo~ rdneo. ílarcclun:1, 1992~ p~g.;;, 20 y 21. Sin embargo. nlgün discípulo del pro~ piü NOXlN, c;;:i1no A{.~HENBACH o AMELUNG. p:.i.recen cnconftarf,'e ;"ás cerca de- JAKOBS en algunos aspectos,

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LUHMANN c.n el marco de la Ciencia del Derecho (4). En su visión del Derecho penal 1 se niega e1 principio clásico que si­túa su función en la rncra protección de bienes jurídicos, en la medida en que se mantiene. que la 1csivídad social es algo 1ná..~ que la violación d~ valores ideales.

La crítica funcioruilisla, se ha vistoj achaca a la Dog­mática la pérdida de contacto con la realidad, y el que aquélla haya consagrado la teoría de los valores como postnlado fun­dan1cntal sobre el que se asienta el siste1na. La pregunta sobre ha funci6n representada por esos valores sería, según tos parti­darios del funcionn1isn10, un tabú incontestable como todo aqueHo que queda fuera de Ja capa del derecho positivo. Sería expulsado a la mor.al, a la reJigión o u la política, Así, se ncon­seja al Derecho penal que se o! vide del examen de la proble­n1ática sobre la natw·nieza del valor "Junda1nental pura que desarrolle su actividad investigadora en la vida socia) (5). Incluso frente a la Dogn1ática del finalisn10, que fundamenta su sistema con base en criterios filosóficos de orden ontol6gí­co, se sustituyen dichos criterios por una Teoría de 1n Socie­dad (Sociología del Derecho y Teoría del Derecho) que se estructura en atención a los fines que persigue e] Derecho

(4) PARSONS, Talcott: Tl1t!. .racial .ryslem, 4ª f:.díc. New York, 1968. LUHMANN, Niklas: Zweckbegri_[{ uud Syste1111't1llV1rnltfdt. Fnrnkf111t, 1973. Del n1üano, Recl1t.ssoziologfr, 2 tomos. ¡~ Edic. Hamburg, 1972. Una romple­ta referencia hibliografica )' análisis sobre sus presupuestos en MTR PUTG: Introducción n las lxue:r del Dererbo pena{, Bnrcelonn. 1976; pógs, 295 y SS.

LUZON PB~A, Diego Munuel /t.fedidón de la pena y sustil1.uivos penales. Madd{], 1979; pág;;, 9 y SS.

(5) Al respecto, la exposición de AT\1ELUNG, Knut: Recfftsgiiret·s~ clu11z wtd Sd111rz llcr Gescllsclwft. Frnnkfurt, 1972; págs. 350 y ss. Más 1'ccicJtte1ncnte, def 1nit;1no autor, Rechtsgut11erletzu11g und SotJalsc!Uidlichkeit. Recht und Moral. Eleintrage z_u einer Stando.rtbestin1~ mung. Baden~Bnden, 1991; pógs, 269~279. RUDOLPHI, Hans Joachin1: Die venelriedenen Aspekte des Réclltsgutrftegriff:r. FeEJtschrift fLir HONIG. Güt~ tingcn, 1970; págs. 151 y ss. Un resumen de laf p1'ésupuestos que guínn este pensnmiento en mi tmbajo El dellta di!. (1/la1umtien10 de morada. Tesis inéc]j.

ta. Valencin, 1990; págs. 10J y ss.

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penal, que no son otros que los que pretende la colectividad organizada estatalmente (6).

Como presupuesto sociológico, se parte de una concep­ción de la sociedad en la que ésta se contempla como un com­plejo organismo arn1ónico donde cada uno de los mien1bros que la integran desarrolla una específica función que permite la coherencia del sisten1a y contribuye al desarrollo dinámico de la misma, manteniendo así su estructura básica. En este contexto, el Estado sólo puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal for1na que el Derecho penal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecin1iento y protección de las condiciones nece­sarias que posibilitan el mantenimiento de la vida hu1nana en comunidad. Pero, se dice, a11í donde la convivencia de una pluralidad de individuos en una detenninada sociedad sólo es posible bajo ciertos presupuestos, no es suficiente contar úni­camente con estados de valor dignos de protección, sino que, para que el Derecho penal pueda cun1plir su función, se ha de atender a los problemas organizativos necesitados de solución en orden a la conservación y asegura111iento de las condiciones de existencia de los ciudadanos que conviven en esa sociedad (7). Es decir, en consideración a los sie1npre complejos presu­puestos sociales, que desde este punto de vista se entienden como conformados bajo fiables expectativas de comporta­miento y que se proyectan en <;1Cciones, el Derecho ya no tiene que delimitar ni proteger detenninados valores, sino que debe proceder a asegurar la estructura del sisten1a social y garanti­zar su capacidad de función.

(6) Más concretainente, el funcionalismo tnás radical representado por JAKOBS, tal y como más adelante se tendrá op01tunidad de ver, desmTo­lla su construción conceptual jurídicopenal tomando como punto de mira la función estatal de la pena, que en ténninos generales corresponde con la nece­sidad de estabilizar las normas de Ja convivencia. En este sentido, SCH­MIDHÁUSER, Eberhard: Was ist aus der ji11a!e11 Ha11d!u11gs!e/Jre geworden? JZ (1986); págs. 109 y SS, 115.

(7) Tesis fundamental de Ja que parte la obra de AMELUNG: Recl1tsgütersc!1utz w1d Sc!wtz der Gese!lsclwjf... cit.; ptíg. 35 l.

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Claro, que estos postulados, como se ha significado desde un principio, son to111aclos en n1ayor o 1nenor considera­ción dependiendo de la tendencia n1ás o menos radical ele cada uno de los autores que la profesa. En general se puede decir que las tendencias más fuertemente funcionalistas (eje1nplo de JAKOBS) utilizan en n1ayor medida categorías que provienen de la Sociología y ele la Psicología, mientras que las concep­ciones n1enos ortodoxas presentan conceptos acuñados por la tradición jurídica (ROXIN), sin que esta observación implique una total inobsevancia ele alguna de las señaladas premisas básicas.

La corriente más sociológica y radical del moderno funcionalismo viene representada, pues, por JAKOBS. De ahí que, aun cuando no sea atendiendo al factor temporal, ni mucho menos, esta prin1era expresión del pensanliento funcio­nalista tenga que ser expuesta, por su proximidad con el plan­teamiento inicial, en primer lugar, centrando el estudio, eso si, en el concreto marco de la acción jurídicopcnal.

III. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL FUNCIO­NALISMO RADICAL DE JAKOBS

a) El funcionalisn10 sociológico de Jakobs

Tal y como se ha señalado líneas atrás, desde el punto ele vista metodológico, el autor utiliza en su desarrollo dogmá­tico el instrumental conceptual de la teoría de los sistemas sociales ele LUHMANN (8). Con esta concepción como punto

(8) JAKOBS, Giinler: Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2ª Edic. Berlin­Ncw York, 1991; págs. 6 y ss, núms. 4 y ss, expresainente en notas 7 y 8. Este mismo planteamiento fue anticipado en su trabajo Schuld wid Priive11-tio11. Tübingen, 1976; págs. 9 y ss. Una clara, concisa y completa exposición en SIL V A SANCHEZ: Aproximación a( Derecho penal contempordneo ... cit.; págs. 69 y ss, núms. 4 y ss.

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tle partida, define todas las categorías dei detito en atención a la contribución que éstas preslan en orden al mantenimiento de la respectiva estructura social (9). En este sentido, la con· cepción de la no1ma _penal, presupuesto de toda teoría del deli­to, no tiene ya un significado lógico o valorativo primario. sino que ésta viene contemplada corno un heeho socíal mífa. Y así cada uno de los correspondientes elementos de esa teoría jur(tlica del delito, irá referido funcionalmente a dicha nonna~ de manera tal que los distinws componentes fundamentales S{...'tán interpretados según sea el momento de inenoscabo de la función de 1a regla jurídica. La acción~ corntJ es natural~ no representa ninguna excepción a e:sw que se acaba de: señalar.

La norrna jurídica refleja así el crü~rio rector de urde na­ción social que estahlece. y dlver.s-!fica los distintos roles en favor del funcionamiento dcl sisterna sociaL La cr}ndut:til cri­minal presupone, ante todo, una fo1ma de expresión wn senti­do en un contexto socia1n1ente relevante-, una fonT1a de inter­pretación del n1undo. Eso sí, esa fornHi de tr_rnfrJnmación de! mundo es imputada a través del prisma jnrfdícDpenal al agente en tanto que éste exteriorice una exprcs:ón de ruptura de un orden vigente. Así se din\ que si alguien dCstruye sin ningún fundatnenlo una cosa ajena, extcrioriz(J así no sólo su expre­sión de sentido en los térn1inos: '"prcfie1i'.> la acción de destruc­ción a la de custodia'\ sino también: '~yo no veo ninguna norma en el sentido de que prohiba el comportnmiento destruc­tivo", y esto es ya una aíinnación en ia relación jurídícopcnal. De ahí que la expresión de sentido jurídicope@lmente relevan .. te de una acción antíjurídica no se encontraní ya en la puesta en conocimiento pnr purte del autor d0. ~u particular forro.a de intP..rprelaci6n del tnundo~ sino en la inseparable ton1a <le posi~

(9) En este sentido, y cxponit)ftdo nlgul\t)~ ejetn[!"los, SCHÜNE~ MANN. Bt'xnd: Einführung in das Sífilfl'tchtJJc/il!. Sy._~1emdenXcn en el l:ibrn colectivo coordinado por 1:t inlsmo ruHoc Gniflúfr::igcn 1les n1o!lernen Strn~ frcchtssystem.li. BerHn-New Yü1k, f 984; p:ig, 45. Exis:tc- traduccjón al ct11iella~ no (El sistemJJ modenw del dererho pc1wt,· cw:.wionex f11111Janr.e11tnlts. trndud~ do por SILVA SANCHEZ, Jcs1ís M¡ufa, Mitdrid-. l~9l); pág, 54, nola 133.

ci6n respecto de la vigencia ele la nonna: ei sujeto agente no ve ningunu no11na que le obslaculíce, bien sea porque no conuce la corrcspondiCntc norma, bien sen porque la conoce y a pesar de ello se ha propuesto infringirla (10). Es más, el Derecho penal ya no persigue la mera protección de bienes jurídicos, tal y como se ha señalado en la introducción, sino que centra su atención en el mantenimiento de la vigencia de la norma. <<La no1ma conforma un motivo dominante; pues el fin de la pena es el rnantenirniento de la confianza en el Derecho» (11).

b) La acción como unidad de sentido socialmente rele-vanle

El particular entendimiento de Ja acción humana se va a oríginar a raíz de estos presupuestos. Existirá pues conducta humana cuando un deterrninado corn¡){)rtamiento tenga sentído en un esquema socia] de comunicacíón (12). En tanto que uni­dad de sentido, el comportamiento debe ser susceptible de interpretación a través de un esque1na de comunicación social­mente relevante (!3). A esta conclusión llega el autor, acep-

(lü) JAKOI3S; Drr stntjrrcllfliche llandlimgsbegr~[f. .. cit.; págs, 33 y 34, Tomu11do varios pánafas de forma casi literal pllITl expresar más genui­n.'1menle el pen.<:mniento del autor.

(11) JAKOBS: Der straj/·eclllliche HniuJhmgJbegr(ff'" cit.; prí.g. 37. {I2) De hecho, la función de la acción ilsigntida poc LUHMANN, en

la que se trata de ave1iguar qué es un sujeto, qué es el mundo exterior para c:se sujeto y cu:lndo puede ser pneslft en cmnunicaciún (cuándo puede ge . .rlc ilnputu.do} la confomwción del mundo exterior coc el sujeco, es aceptada por el autor estudiado. JAKOBS: Strafrecht AlJgnueiner Tell ... cit; pág. 137, núm.21.

(13) JAKOBS: Der strafrechtJichc HrN1dltmgsbegrijJ,_. clt; págs, 28 y 29. «La CDne:xión de lmpntnción del ho1nbre y la rausación del tesul!ado c(}n la acción hmnrma no Se ha Ue cxtoblccer -a diferencla de lo que sugiere el finalismo- sólnmente con las antii::ipaciones psfquicoindivithm.les de los proce­sos c.ausales, ni tampoco con un concchniento general de sc1ncjruites .iconre­ciniientos psiquicoindividuales, sino que ese esquema de comunicnci6n rcsul~ ta ya a partir de la aplicación de un esqne1nrr de «:;ignifictlción, y la constitución decisiva de ese esquen1a resuha ya de la configuro.cí<in de la sociedad, no de un entendimiento .~61.amt.nte~!ndlvidunt ..

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tando en este punto el prcsupucs!o filosófico de acción de GEHLEN sin reserva alguna (14).

Esta consideración prevía de 1a acc1on hu1nana va a tener como consecuencia el que el autor expulse de dicho con­cepto aquellos acontecilnientos que, siendo expresión de la voluntad hunu1na y en cierta n1edida, manifestación exterior de la misma~ no puedan ser evitados de ninguna fom1a por el sujeto de referencia. Pues ocurre que Dn los acontccinüentos incvHables e) sujeto no n1anifiesta su totna de posíción ante la realidad inmediata, dado que en tal caso no se puede decir que haya toma de posición en la medida en que no es posible obte­ner una interpretación del compo11a1niento del sujeto corno una unidad con sentido. La evHabilidad~ por tanto, afirma la to1na de posición, y ésta a su vez, afirma la acción. La acción a su vez, tal y como se ha visto, viene caracterizada segU.n GEHLEN por la toma de pDsición hacia el exterior. Todo ello nos conduce a una prilnera conclusión provisional en el con­cepto de acción: la evitabilidad no forma ya parte de la culpa­bilídad, sino de la acción misn1a: tl..,o .inevitable no se encuen~ tra en disposición rnotivacionul de la persona) por ~so tampoco puede ésta tomar posición» (15).

Sin perjuicio de volver más adelante sobre el tema~ cabe Sóñalar que este concepto de acción se desarrolla clara­mente cuando el autor hace referencia a ]a acción itnpruden-

(14) «El h01ubre ª"la e.rencia agente. Bl no está ... 'sujela', esto es, es todnvfa en si mismo actividad ·C.'\, también puede decirse.: lri esencia que toma posiciones. Los actos de su lrttnJ de posición hacia el e;¡;:tl:J"ior los denoinina-1nos acciones, y prccisaincnte en tanto que es todavía cu si rnisrno actividad, también toma posición paru si 1n!~1no y 'se convierte en si mls.rno para nlgo' ... el hon1bre es previsor (e.'>to es, esencia que Dtevé), &. cnct1entrn, .. ordenado- a lo lejnno, n !o no actual en el espacio o en el tiempo, él vive, ~frente a los ani­mal~.¡¡- para e1 futuro y no en el presente. Es!a detenniuacióu re debe u fas cir­cunsta!lcias de una existencia agente y n que el hoinbrl:', c11 el auténtico senti~ do, es consciencia humána y a partir de Jquí tiene que ser cnten<lido» A. GEHLEN: Der /ife1zsch. 13" Edic,, 1936; pág. 32. Citado por JAKOBS: Der strafrcchtliche Handlugsbegrij]: .. dt; pág. 23.

(15} IAKOilS: Der srraji·er:htiil·!ie IJa11dll/11gsbegriff ... cit.; piíg. 25.

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te. Se pregunta entonces sobre el funda1nento de la pena en estos supuestos. ¿Por qué se castiga entonces al que actúa imprudcnten1ente, al que desconoce las consecuencias de su actuación aun cuando ]as podría haber evitado'? Aquí, se dice, el agente proyecta un mundo en e] que las consecuen­cias de su actuación 1 en el que los costes de su conducta no son calculados, y con ello, no son tornados en consideración. De esta fonna, e1 JJgente desvalora esas consecuencias, no piensa en ellas. Ese no reflexionar sobre las consecuencias, porque éstas no se valoran corno dignas de reflexión, todo ello supone una to1na de posición. o Jo que es lo mismo, una desvaloración de la no reflexión . .t-\ título de ejctnploi se señala que sí en el n1on1ento de conducir un vehfcu]o de rnotor no se percata el conductor de que se supera e] lírnite de velocidad prescrito por la ley, porque su observación o no observación no interesa, se está manifestando a tl."avés de su conducta que Ia regulación de Ja velocidad no tiene significa­cíón alguna. La cvitabilidad, en definitiva, define el contorno de la acción hun1ana tanto en el deJilo doloso como en e1 delito irnprudente, y de ahí que sea elen1enlo cosustancial a dicha definición.

Tan1bién es fácil de con1prendcr que este entendin1ien­to de la evitabilidad inherente a ]a conducta humana conóuzca a su vez a un nuevo entendimiento de In imputación. Frente a la doctrina tradicional, que hasta ahora habfa mantenido que la acción representa el momento de referencia de la in1putación objetiva en orden a la determinación de la vincnlacíón del resultado al sujeto, en la teoría funclonalista radical el esque­ma se invierte: la irnputación es presupuesto básico de la acción, es decir, si no hay irnputación, no hay acción, y clio se puede entender cuando en la definíción del co1nportarníento jurídico relevahte penalmente se ha introducido el mencionado elemento de la evitabilídad (16). Asimismo, al igual que la

(16) SCHMIDHXUSER: Was ist aus der fina/en !üuullungsbegr(f]S~ !ehre gewordcn? ... cit.: pág. 115.

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imputación marca la propia esencia de la acción, ésta misma se anticipa, como concepto fundamental, tanto al tipo objetivo como al tipo subjetivo. La imputación a través de la evitabiLi­dad se constituye de esta rnancra en elemento esencial no sólo de la acción sino de toda la teoría del delito en el autor ale­mán. Es conveniente continuar realizando algunas prccísiones en este punto.

A pesar de ocupar la cátedra de Derecho penal de la Universidad de Bonn que en el pasado perteneció u su maestro WELZEL, se ha señalado sin embargo que para JAKOBS el componente esencial del cotnportamiento jurídicopenal no se encuentra tanto en la finalidad como en las condiciones de la evitabilidad de una conducta (17). Es decir, el criterio decisivo que marca los contornos <le la definición de la acción humana no viene constituido ya exclusiva1ncnte por la capacidad de anticipar metas y fines y dirJgir Jos procesos causales en pro de esa anticipación (traducido en otras palabras, dirección de la finalidad hacia el resultado), sino que, por el contrario, el pdsrna se orienta en atención a ]as condiciones de la cvitabfli­dad de ese resultado. Se entiende ahora, con10 tant._r1s veces se ha repetido. que la accíón se defina con10 causaci6n de un

---------------···-(17) La carncterística de lu evitabiiidad con10 elemento configurador

de fo. -acción no es nueva en la docttína penalista. Uno de los prccusores del concepto social de acción, MAlHOFER, definfo u ésta con10 "toda conducta objetivamente do1nlnuble con dirección a un resultado social objctívumente previsible». MAlHOF:ER, Wcrner: Del' so:riafe Ha11dlu11gsbegriff, Festschrift für E. SCHMIDT. C{)ttingen, 196l; pág. 178. Aunque expresamente no se hiciese referencia a Ju nota de fa evitabi!idud, ésta se encuentra hnplícita en el concepto de acción de este autor. Sin embargo fue )'il KARHS quien elevó a carácter de principio el criterio de ln cvitnbilidod, especialmente en el murco de la ímputación típica. De otra ptute, HF.RZBERG el>tnblece por priinera vez la nota de la evirabilidad como aspecto delhnitador del concepto de acción en sentido general: «la acción de! Derecho Penal es la no evi!adón evítoble en pw>ici6n de gurante». Tras estos _precedentes, JAKOBS representa un paso más en esta evolución a! introducir la evltabilidad como cleinento intrínseco del concepto de acción. Al respecto, ROXIN, Clans; Strafrecht. AJ/gemeiner Teil. Torno L München, 1992; pág. 145, nún1. 33.

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resultado evitable (18). Esto no implica que la influencia fina­lista sea despreciable, por el contrario, se destaca el concepto personal de injusto, el cual se ha dejado notar en la propia concepción del autor (19).

La evitabilidad de la causac1011 del resultado aportaría la ventaja de que puede incluir en su seno tanto al delito dolo­so como al culposo (20). Es más, se dirá que no hay ninguna

(18) El nüsmo autor señala que en el á1nbito del delito doloso las diferencias con las tesis finalistas son apenas inexistentes. Pero acto seguido JAKOBS 1nanifiesta que su concepción (calificada aquí como funcionalista radical) cambia el punto de 1nini desde la finalidad dirigida al resultado delic­tivo a las condiciones de la evitabilidad de ese resultado. JAKOilS: Stra­frecht. Allgemeiner Teil ... cit.; pág. 141, nú1n. 27.

(19) La personalidad del autor llega a ser un cmnponente esencial en el dcsaffollo teoríco del Derecho penal que propugna JAKOBS. Se afinna que de la negación del curnpliniicnto de un rol específico asignado al autor no necesaria1nente se pueden extraer consecuencias para otros ámbitos de su vida, aun cuando se reconoce que ello no siempre es así, puesto que, se expre­sa, dicha negación en la reprochabilidad individua\ no sólo afecta a las cir­cunstancias de identidad de un titular de roles, sino que también afecta a la parte del sujeto que forma en los distintos roles la unidad del titular, esto es, que afecta por tanto a las circunstancias de identidad iudependientes de los roles. Se suele señalar el ejemplo de un cirujano que uo presta en su trabajo el cuidado que a él personahnente le es exigible. Esta indicación irnplicaría el que no se pudiera descaitar las dudas existentes sobre su competencia t;!n otros roles, aunque quedase claro que se trataba de la negación de un rol específico, pues en última iustancia se haría referencia a la negación que es 1nás común (por no decir total) al conjunto de los roles que le son asignados. Por eso el autor tainbién tendría que cargar con el estigma que ha cultivado en un á1nbi­to de su vida en otros ámbitos. Y por eso el hecho no sólo proporcionaría a las personas ocasión para distanciarse de los roles que nonnalmente les corresponden y que el 1nis1no autor ha negado, sino que éste queda aislado desde la perspectiva transcendental de los roles. JAKOBS: Strafreclil. Al!ge­meiner Teil ... cit.; pág. 139; núm. 24. El elen1ento personal, por tanto, aparece como factor de cie1ta impo1tancia en la definición del injusto.

(20) «La causación de un resnltado individuahncnte evitable es el conccj:lto superior para el delito doloso e (individualmente) in1prudente. El conocimiento de la ejecución de la conducta y en el caso dado, de sus conse­cuencias (en el dolo) o la recognoscibilidad general en la imprudencia pe1te­necen como condiciones de la evitación a la acción, y con ello, al injnsto}). JAKOBS: Strafrecl1t. Al/ge111ei11er Teil ... ciL.; pág. 141, nú1n. 27.

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acción que no se.a dolosa o al 1nenos i1nprudenle, en la rnedida en que ésla es totnada sten1pre c,n consideración en atención al ulterior acontecí1niento jurídicopenaL Así, falta la acción cuando acontece la producción del resultado de forn1a incvita·· ble., esto es. ni tan siquiera i1np11Jdcnte1nente.

Otro elen1ento que coadyuva al concepto de acción funcionalista en JAKOBS gira en torno a la problemática Lle la adecuación s.ocíal. En efecto, co1no es sabido, ciertas conduc­tas humanas caracteri?,,adas _por coincidir con la descripción literal de determinados preceptos de la Parte Especíal, acepta·· das como normales por lü comunidad (lesiones deportivas, fal­sedades insignificanlcs, regalos de pequeña entidad a funcio­narios, etc,) 1 se es1 imaban por WELZEL con10 acciones atípicas por no violar ningún valor éticosocial en la n1edida en que éstas se consideraban adecuadas socia1n1ente. Frente a '\\7ELZEL, que mantenía en tales casos cJ carácter jurídíco_pe­nal de la acción aun cuando faltase la tipicidad, JAKOBS entiende que la adecuación o inadecuación social del con1por­tamicnto determina ya la propia acción en sentido jurídicopc­nal. La adecuaci6n social por tanto es trasladada del estadio de la tipicidnd a1 de Ja acción. Claro quei esta consecuencia es coherente con el planlcamíento inicial, pues aquellas acciones que son valoradas por la comunidad positivamente pese a con·esponder con la descripción de un tipo legal, no represen­tan la exteriorización de la Jnterpretación de un comporta~ 1niento que viole el rcspectivü rol nsignado. Por el contrario, la adecuación social determina, pese a la presunta tipicidud fotmal, la conformidad con la función y ello impediría califi­car el acontecimiento corno acción. De aquí se deducirá otra conc1usi6n a tener presente rTiás adelante: el concepto de acción de este autor viene caracterizado por la nota de lo sociali concepto socia] entendido en clave sociQlógica.

En este contexto se puede entender que el autor recha­ce, como es lógico, tanto el método c:1eJ natun::iHsn10 científico de la teoría clásica del delito como el modelo ontológico de la doctrina final de ia acción. La consecuencia, de lo visto hasta

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ahora, es bien patente: se inclino en favor de un concepto social de acción sui generis: <<L .. a acción 1 por tanto, es expre­sión de un sentido. Esa expresión de sentido consiste en ]a causación individualmente evitable, esto es~ dolosa o indivi­dualmente imprudente, de detern1inadas consecuencias; son individual1ncnle cvüables aquellas causaciones que no se pro­ducirían si concurriese una motivación dirigida a evitar 1as consecuencias>> (2 l). La definición de acción tiene, en el sen­tido señalado hasta ahora, y como ocurre en el resto de cate­gorías de) delito, un marcado acento social, de tal forma que su contenido viene deterrninado en ai-ención o su aptitud para ser susceptible de interpretación en un contexto social deter­minado. De esta fonna~ el comporta1niento rolevant~ d~de el punto de vista jurídíco-penal viene considerado en atención al hecho de ser la razón originarla de un resultado. El concepto de acción de JAKOBS es, por tanto) de naturaleza social y causaJ, o dicho de otra fonna~ causal desde un contexto socia), en la niedida en que dicha acción se concibe como cJ factor causante individualn1ente evitable de la lesión de la vigencia de Ja no1ma. Esto es, cousaci6n evitable de un resultado.

El concepto de acción as! presentado nace con Ja pre­tensión de poder cumplir la dcnon1inada función clasificatoria del concepto general <le acción. Es decir, se quiere cxlenqer su ámbito de validez tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, tanto a los de con1isión coino a los de onlisión. Ya se ha visto con10, apoyado en el criterio de la evitabilidad, el autor ha inte-ntado salvar las dificultades: que tuvo e] finalis­mo para poder trasladar sus conclusiones al n1arco del de-Hto irnprudentc. Van1os a ver ahora con10 se intenta resolver el problenu1 en los delílos de omisión.

{21) JAKOBS; El conceplo jurídico-pe1tal de accirfn ... cit.; pág. 14. Del mismo: Strafreclit, AllgemeiiMr Teil ... cit.; págs. lJ.6 y ss. nú1ns. 20 y ss. Del mismo: Der stnifrerlltliclte Fiaiullungsbegriff. .. cit; póg. 27. l(Acción como cuusacióu indivicluahncn!c evilable de un resultado, y por tru1to, con10 expresión de senlitlon,

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El autor establece la relación entre la. oroü~il~n y el resultado a través de Ja conexión entre el hon1brc y el aooti­te:cimiento. De esta forma, en la 01nisión el resultado es J1nputable al omitente, y en este senLido actúa nf si se quiere~ se comporta (denonünnnd(> entonces conducta al concepto superior que aburc~rfa lanto u la acci6n corno a la omisión) e'1 otnitente en la n1cdida en que su onlisifín es d('cJsiva para la producción del resultado, Se intenta así llevar a cabo la conexión entre el hombre y el proceso del resultado. Y se dirá que en los delitos de omísi611 también se presupone la evitabHidad en relación a fa nlotivación y at rnovimiento cor­poral, tal y como ocurre en los delitos de actividad, pero de forma inversa. En la ccnnisión un conjunto de e-'i:tímu1os consciente o inconscie11ü;1nentc conducen a 1a con;.;titución de un motivo que da origC'.n ai mnvjn1iento corporal y éste movimiento corpnral ocasiona un acontt:cimlento. En cam­bio1 en la omisión se produciría un acontecimiBnto que no habría sucedl~o si el auior se hubiese motivado en favor de su irnpediinento y hubiese ejecutndo el correspondiente. movimiento corporal. En 1u 01nisi6n~ c0n10 en fa acción en sentido estriclo o la conducta dolosa o impruéente., h1 evita~ biíidad constituye un elen1ento sustancial. Dicha e\"itabHiltad no sólo comprenderfa el conocimfonto o la recognoscibílídad de las condiciones de 1a producGi(jri del resultado, sino que también abarcaría la cornpresión de la necesaria relación de dependencia de e._qis condiciones respecto de la propia cot!­ducta del sujeto~ e!-to es, lo que. el BU1or denomin,n la influen~ ciabilidml (22),

En consecuencia, se .ndn1it.c un concepto superior de acción, clarun1ente expresado en lns siguientes palabras: {<según el con~epto de acción aquí np!icado corno causación de un fe,;)uhado evitable y el con-cspandiente concepto de omi­sión como no illtpediruenlo de un resultado evitable, perrnite construir un concepto sup(~rior de conducta que comprende lo

('22) JAKOfiS: StN.fiY:d1t. Allgemef;¡rr TefL. cit; pfíg. 142; núm. 2&.

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común de] actuar con10 de! onütir en la respectiva dif~rcncia del res u liado evitable" (23 ).

En esta úJtlma fase de la exposición del concepto de acción en JAKOBS es necesario ton1ar tn consideración algu­nas precisiones en lo que se refiere al resultado del delito.

La concepción radicalmente funcionalista del autor se muestra ya cuando define el resultado como lesión de la vigencia de la norn1a, cslo es, y entendiendo nonnu. como cri­terio rector de ordenación social; cou10 Inenoscabo <le una determinada función social (24). En otras palabras, el autor es coherente con Ia concepcion funcionaHsta de toda su posición en la medida en que se concibe el injusto de un rleJito como la frustración del cun1pli1niento de un rol asignado al sujeto en una coinunidad dada~ y en este sentido, 1a norn1a, en tanto que supone 1a dcfinción de los papeles que cada ciudadano juega en la soe-íedad, represe.nla el 1necanisn10 supre1no de organiza­cí6n de la señalada con1unidad. La lesión a su vigencia, en consecuencia, representaría la lesión a la función y se consti­tuírf a así en el prin1er n1otivo de la incri1ninación. De todo esto se deduce el ¡x1r qué el autor llega a definir la acción en base a este resultado y por qué caracteriza a la 1nistna como euusaci\)n de la lesión de ]a vlgencla de la no1ma. El resultado se define así cotno eJ no reconocÍlnÍento de la validez de la norma. O forn1ulado de otra forn1a. se va a señalar que quien expresatnente mantiene que la norma para él no conforma actualn1ente n1áxíma alguna, uctúa; si la expresíón se realiza a

(23) JAKOBS: Stn~fret.:!tt .. cít,; p:íg, 143, ntitn, 32. El ~utor ~tablece u11 ejemplo muy darificador: es indiícn· .. nte si n!gulr:n causn de fornm evitable la 1nue1te de otro o si de otra forma no evito. lus condiciones predispnci:;ta." .suficientemente para ocasionar una mue1te njeno. evitable (dolosn o impruden­temente); es lo n1ismo a pesar de la dlstíndón entre acción y omisión, en la diferencia evitable enlre las respectivas altcmativns; es precismnente la dife­rencia entre la vida y la 1nuene. Formallnente: conducta es la ev-irabilid.ad de la diferencia de un resultado»,

(24) JAKOBS: El coucepto j11rfdicn-pe1wi d{! acción,., ciL; págs. 20

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través de una actividad corporal, y on1ite cuando toma expre­sión Ja no re~lización de una determinada actividad.

\listo brevemente la definición del resuHado del autor, queda por exa1ninar, para finalizar, las relaciones cnLre dicho resultado y la acción.

La acción es, pues, la objetivización del no rcconoci~ miento de la validez de la norma, por tanto, una expresión de sentido a través de la cual se <ln a conocer que Ju norma pues­ta ea cuestión no es una máxima directiva para e1 autor. Expresi6n de sentido es una conduela que conduce al resulta­do exterior evitable <lel delito, o que puede conducir al mistno, cuando dicha conducta según decisión cornunicativan1ente relevante es la causa dcten11inante del complejo extcríor del de1ito. Así pues, el autor expresa que una norn1a susceptible de infracción no es para él ninguna rnáx:i1na rectora (así se expresa la formulación de la acción con10 unidad de sentido; este senúdo que está presente ahora en el n1undo es el efecto específicamente jurídicopenal) (25).

En conclusión, JAKOBS parte de un concepto de accíón que nos recuerda ya la conocida posicJón de HEGEL, en el sentido de que su esencia no viene dctcrnlinada por sus componentes exteriores (movin1icnto corporal o resultado). sino según su sentido en referencia a la norma (26)~ pues en prin1cra instancia la acción viene caracterizada por ser Ia expresión de un sentido. Esta expresión de sentido, que se concreta en la causa de la infracción de 1u vigencia de ia nor1na1 expresión de unu to1na de posición individual respecto a la rnisma, tiene que integrar un elemento 1nás, la evitabilidad (pues los acontccirnienlos inevitables no determinan una debí~ litación del ámbito de validez de Ja regla jurfdica). De esta

(25) JAKOBS: Der sfrafrechtlicl1e ffa11dlungsbegl'iff, .. cit.; pág. 36. (26) El propio JAKOBS reconoce esta ventaja de Ja definición hege­

liana de acd611, si bien es cierto que se fedutza la total concepción en la medida en que no puede ser nplica<la a los dditos ilnprudentes. JAKODS: Srn¡fre(.'Í/f, Allgeminer 'I'eil,,, dt; pág. 127, nú1n. 3.

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fortna, el conccptn de :acción cubre tanto el 3mhito de la anH" jurfrlicid'1d como el de la Cl!lpabilidad.

IV. EL CONCEPTO DE ACCIÓN EN LA l'UNCIO­NAl.ISMO RACIONALISTA DE ROXIN

a) Prc.~'upuesto& previos

La segunda tendencia dogmática que aquf se expone viene representada fundamentalmente por ROXJN y sus discf .. polos (27). De ahí que, antes de exa1ninar la concreta defini­ción del concepto de acción en esta escueh1, se consk1ere con­veniente anaHzar brevcmt~ntc la propuesta dúl citado profesor ale1nán~ tal y como se ha señalado anterionnente.

Así, se pretende superar desde ei punto de vista rneto~ dol6gico la propia constitución hermética y !\Jera de la realidad de In sistc111atiznc.i6n dogn-tática, de un Indo; y el excesivo cusuismu .con eJ cQnsiguiente prob}cn1a de ausencia de axiornas cic-ntificos del pt:osau1iento problemático, d~ otro Ja.do (28). Para 1.::igrar tal fin, señaJa el aulor, se tiene que acabar con !a tajante separación entre Derecho penal y Política crimin.al lle'" vada t1 cahn por VON LISZf hace más de un siglo. En efecto.

{27) El primer trabajo en el que ROXlN presenta su p1og1t1nm es Krimin¡¡lruu.'ifik mu! Strafred11s::ysfe111, B\::rlin, 1970, R:x.i.sie una versíóu en cnstellan;): Política crimi11q/ y si.~tema de. Deu:.c!Jo penal, Trarluddú por rvruFfoz CONDE, Fr4neis..:-o; Hílr::elona, J'}72. Ln segunda edición e!': de 1913. El i.le~nru!lo Je so slstc1rm se ha llcvodo a cabo u lo farg1} de numero­sos trabajos. que concluyen .ac!uuln1cntc en ;:.;u Trutmlo de Derecho pc.nai, ,-,~

cual hare1nos .:on.~tante refen::nda. (28) Es!u .iilea la c:-:.pn:s::i con toda darídnd MlJNOZ CONDR: «.El

pen~runienro probleroúti:::u tieuc que deseníbrKar, si se- quiere n1.11111cner el cru:ácter dcnHfico de 1.-i aclivld.:id jurídica, en un. sistcmo: el penf'.ln1lento sis~ ten1fltioo tiene que estar orlentadü, si se quiete enecmtnrr la. solución just& ée. un i:.aso, en el prohlcinu» en la Inh'Otiucciún n lo PufÜÜ.'n i::tinr;nal J :i:fsrcJtfll

dt Derecho pe11at <le ROXIN.,. dt,; pág, tí.

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y en la medida en que la Dogmática se ere-a desde si misma, sus soluciones pueden ser perfecta1nentc correctas desde Ia lógica interna que la guía) pero tolalmcntc desacertadas desde el punto de vista politicocriminal; y viceversa, rcn1edios total­mente coherentes ofrecidos por la PoHtica crüninal pueden ser, desde la perspectiva dog111ática, totahnente inco1nprens-ihles (29). Se postula entonces en favor de un sistema de Derecho penal abierto, esto es, susceptible de recibir ]as valoraciones que tildan sus conceptos y prjncipios por la vía político~crimi­nal (30). Se entiende, por ello, que Ia sistemática presentadft por ei profesor alemán siga siendo uoa sisternática valorativa, si bien es cierto que a su juicio ni el neokantismo ni el fínalis­mo hnn Hcgado a extrae1· todas las consecuencias que debieran adjetivizar a su plantearnicnto coino cornplcto. En su opínión, pues, <<. .. los tres requisitos funda1nentales que deben exJgirse de un sistema fructífero -claridad y ordenación conceptual, referencia a la realidad y orientación en finalidades polfticocrí­minalcs- han sido realizados sólo parcialmc:ntc, a 1nodo de planteamiento y con el abandono de otros aspectos, con las desfiguraciones y superposicionL:s que hoy se aparece ante nosotros como uteoría dontlnanle", aunque con 1nuchas varian­tes-» (31), En definitiva, se persigue en cierta medírla continuar con la tnn:•,fl iniciada por el neokantismo, pero sustituyendo Ja vaga y difusa orientación hacia los valores culturn1~s <<,., por un específico criterio jurídico-penal de sistcn1atización: los fundamentos político-crirninalcs de Ja moderna teoría de los fines de la pena» (32).

(29) ROXIN: Política criminal )' siste111a de Derecho penal ... cit.; pdg. 30.

(30) ROXIN: PoUtica criminal y sistemCI de DereéÍlo penal... cit.; pág. 33.

(3 !) ROXIN: Política crimb1al y sistema de Derecho penal ... cít; pág. 39.

(32) ROXIN: Strafrec!tt. Aflgemeiner Teil ... cit.; pág. 113, núm. ?.4. Una moderna versión sobre los -diferentes aspectos de la Política crin1inal en ROXJN, Claus: Acerca d~l de.w1rrollo reciente de fa Política Crintínal. TraJu~ cido por DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel y PEREZ MANZANO, "Mertede~L CPC, nl1in. 4B ( !992); pdgs, 795 )' ss.

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Coherente con este p1antearnienlo, la lesis final-racio­nal sigue operando con las mismas c.ategoríus de la teoría del delito que el causalismo o el fínalis1no, si bien es cierto que orienta su estudio desde el primer momento atendiendo a con­sideraciones de Política criminal.

En este campo d~ la teoría del ilícito, las categorías bá.o;;icas del delito pennanccen, pero con diversa significación fu11clonaJ. El tipo es concebido así con10 dcte:nninación técni­ca de la ley penal bajo las exigencias del principio del nulluni crituen sine lege, la anlijuridicídad es contemplada como el ámbito donde se proporcionan las soluciones sociales de Jos conflictos y la culpabilidad es asociada a la necesidad de pena en atención a las distintas aspiraciones preventivas (33). En un plano n1ás concreto, dos son las aportaciones inás notables que se han de destacar.

La prin1cra se. refleja en el redescubrimiento y dotación funcional de la teoría de la Ílnputaci6n objetiva en el marco de la tipicidad. En efecto, rnientras que pura las doctrlnas clásica, neoclásica y fínal, Jos problemas de relación en los delitos de resultado entre éste y la acción se reducían, en la mayoría de los casos, a una cuestión de conexión de causalidad; la nueva tendencia utiliza como criterio decisivo de imputación del resultado en el tipo objetivo la regla en virtud de la Cual se examina Ja creación, a través de la acción; de un riesgo no per­mitido dentro del fin rle protección de Ja nonna. Se cree supe­rado de esta forma el recurso a categoríns científico-naturales o lógicas de Ja causalidad en favor de una mejor explicación pura desde e] punto de vista técnico orientada por criterios exclusivos de valoración ju1ídica (34).

(33) En este sentido SCl-IÜNEMANN, Bernd: La Polltica Crimino! y el Sistema de Dí'recbo Pena{ ADPCP, TQ1no XLlV (í99J); p.'Íg. 703.

(34) ROXIN, Claus: Gedauk.en zur Prob!enu1tik t!er 2'1reclmm1g im Srrafrecllf. FestschrH1 fiil' Ridw.i·d M. HONIG zum 80. Gebunstng. G6ttingen, 1970: págs, 133 y ss. E.-; en este p1i1ner trabajo donde ROX1N toma de nuevo In viejíl teo1íu de la itnpmadón objetiva, desarrollada en ulteriores trabajos. E'>tíl teoría, se ha sefialndo, no era desccrnoci.da por la cloctrirrn., pues hubfa

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La segunda gran Jnnovacjón sislctnática de la doctdllil racional~final consiste en la extensión de la "culpabilidadH a ]a categoría de la qrnsponsabilldud". A través de la rnlsmí:h se trata de responder ~J 1LJ pregunla de s.f el ~iutor individua] mere­ce 1~ pena en razón n1 injusto con1cntido por él mhnno. E! principal presupuesto de la responsabilidad, es, claro está, la culpabilidad de] 1u1tor, Pero é"'te no es et único, tiene que coincidir al 1nismo tiempo una necr.sidad preventiva de penaH­;,acíón. Es decir. en virtud de esta categoría, la culpabilidad se presenta C<Jrno condición indi:spensahle en la irnposici6n de toda pena en ln medida ctl que ésta pueda ser explicada y j us­tifícada ccn arreglo a necesidades de carácter preventivo, de tal forn1a que una y otra se iilnitan 1nt?tuarncnte; y juntas con­forman la "re~ponsabilídad" personal y jurídica del autor (35). En este aspecto. el punlo de partida es 1nuy sin1Har al enuncia­do por JAKODS, pero para evitar la grnn crítica que SUJlone el apreciar o no una condici6n del cn:;tigo en atención a los variables criterios de preveni;ión general y especial. el autor tiene en cuenta, en el prinier plano de ]a culpabilidad 1 los presupuestos \JerSonales <le abordahiti<lad .norm-ativ;;1, Es decir. presupuesto fund<llneutal de Ja responsabilidad es io cu[pabíli­dad. y és1a es afinnnda ..:t1:ando ul autor e-n el hecho. conforme a su constitución espiritual y anilnica, estaba en disposición de recibir la llantada de Ja nL.-1nt1a~ <) lv que es lo mismo, se encontraba en conrliciones nonnales para ser ntotívado púr et precepto penal. En definítiva, y como expresa el propío ROXIN, « ... el concepto de culpabilidad snswnido se apoya en una justificación social de la pena y se aserncja en esa n1edida a la teoría de algunos propugnadores de la culpabilidad del carácter y del concepto füncíonal de la culpabilidad de Jakobs.

-----··-------::.ido iniciada por el rieokamío.no HGN!G y el hege!iuno LARENZ. c01no reco­nOl"e el propio w.1tor (Srrt1freclit Aitgemehu:r Tcii... cit.~ pñg. ! 14, nú1n. 25 y nota 32}, atJn cuando lu csendn y ln'.1'. princlpaks. Cl)fl',l:'.Ct1e11cia.<;; de esta tesis se debun al profc.¡;:or rfo München,

(35) Al respecto ROX!N, Claus; Z•ir Problema!ik de.r SclwlJxtra­j'rechis. ZStW, núm. 96 í1984J: págs. Ml y,;¡;, Tnnibién en StnJfl'krhL Allge~ 1uei11eY TtiL, clr.; pág, 126 y f27, n;ín1. 64.

Pero a..~egura ;nejor que ellas la fnnci(Jn protectora liber.i_l de un Estado de Derecho del principio de culpabilidad. Pues la culpabiJidad no depende de necesidades preventivo generales o especiales, vag:l.S y can1hiantes1 reates o supuestas1 sino tle ja capacidad de conducción del autor y con .ello de un t1iterio por principio accesible a la cornprobación einp_ú·j-ca, que, pone un límite al pode< penal del Estado" (Jó ).

E! programa de ROXIN continúa su desarrollo por parte de sus dis.:fpuios en cuestiones concretas que afCct.1n a un iinpnrtante sector de] Derecho pcnaL A este respecto, la~ investigaciones de WOLTRR, FRISCH o del propio SCHÜ· NEMANN en aspectos com" el injusto en los delítos de resul­tado, la nueva redefinici6n de! doto o el pu11ictt1ar entendi­n1iento del principio de culpabilidad, suponen una concrec.:idn de específicas parcelas Je la Ciencia del Derecho penal que desenvuelven con bastante nhidcz los principios bis:tcrnáticos del n1oderno pensan1iento funcionO:iü:.ta, Aquf1 sin emhargo, se hu tomado como borón de muestrn algunos aspectos del plantcanüento sístc1nático del precus.or de dicho 1novimiento, y sobre ésLC se ciñen las presentes n:t!exi-011os (37).

b) I~a accíún con10 exteriorización de la personal.idnd

l. la crlti'ca al concepto causnl, _fúlal, social}' r1egati­vo tle acción

Una \'tZ señaladas Jai; caractcrísticns fundamento.fes de la ptopuesta sisti:,n1ñtíca del autor aien1án~ se ha de profundi~ zar en el concreto aspecto de Ja acción jurídicopenut Y esta profurulizaci6n requiere de un pri1ncr examen en relación a Ja crítica reaHzada en torno a los conceptos cttusnl y fiiud -de acción. En l'e~ación al pri1nero~ se entiende superado et con-

(36) ROXIN: Polffi>:a crf111i11al y ~Tirrtura del deHto ... cit; pág, 13>, {37) Sobre los de.o.¡i1rmH0r~ rJ-0gm.1licos uiterloies scí'ia!ndos en el

texto, SCHÜNEMANN: EinfUhr111t¡; ir. das sírafrer:Ju!iclie Sys1e111de11kcJL"" dt~ JXig, SI.

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cepto neturalístico y causal de acción apenas defendído hny en su país. por las razones que tantas veces se han apuntudo y que nD es neee-sario sefiah'r ahora.

En referencía al Cllncepto final de accíón, ROXIN le achaca a es.ta doctrina los misntO-$ reproches que en su n1onlento se vertieron al causalis1no, cspeciahnente en lo que se refiere al delito iinprudenle. Y en efecto, a fin de cuentas, al agente se le reprocharía su actuar con10- acción jurfdicope­nal en la medída en que ha queridn algo. La diferencia de unos y otro.fil radicaría~ en última instancia, en el lugar en el que :;e exanüna esr querer, bien sea en la culpabHldad pill'a los primeros, bien sea en la ai:~i~1n~ y por ende~ en la tipici<lad~

para los segundos (38), De igual forma se le ubjcw al fiualis­mo el pretender derivar del concepto onto16gico de acción un sls!ema .susceptible de aportar soluciones a todos Jos proble­mas jurídicopcnales en la medida e.n que este proceder meto~ dológlco ado]ecerfa de algunas conlritdicione.s. Una, en la fun" damenlación pn.:.vJa; si se acepta la aflrnia,·.ión kantiana según

(38) En efecto, d prOO!em:a íundll!nental que tuvo e.J finolismo ha sidu. en todo motncntc, 1ri<1JHét'let el slstern:i en cl án1bitó de 1os delitos im.pnr­dcntes, Después rte nmchas ida-" y verüdii.-'>. algth¡ seguidcr del finalbano, especialrr1wte NH:!SE, y el propio \VELZEL {si tiie:n ~5 e ieno que éste autor camhi;nf-a su posición con posteriorid:ad) cutendl.e:t1!i que lnmbién en el deti\o t.'Ulpi;;su exi:!:tía Uttil ncdón fin~l que <lL1enninal1ü ht flt1lpia base del ntlsino, En realidad, si !>e -quie.re m:mtcncr u ut1ro111..n fa futalidad con10 ele1nento común y es1ruc1u1!lí qnc detennina el C\lfü'.X!pl't> 'iuperior de acci6n Mnto pora los delitos iniprudcnte .. <> como pnra ln_'i: dolosos, se llegará a la m~m.i condu·· 11-lón que la ulcan1.uda por ln teoría cl;í.;;ica del dc!ilo. Y ocune que, en tíitirna instrmciu, en el mjusto culposo se produce una rnodificncién tlel nmndu cxte­ri;:ff que :;¡~ originn en un acto <)nctíido en e! querer del hoinh1·e, Lláinese vokntnrio, lhhnese finnL Claro i'.~td. que l.;1 qve ni uno:s ni rms ha11 estado dispuestos a reconocer es que el querer <lt-1 ug!:'nte en l!S{OO supm::s.tos es ine1e­vunte de8de et punto de vis,4 jufídictipenal y, p!'I; tanto, que una awión de ral índole no prxfríu ser t<Ub1'tr~1~0 que a<l1niticre los preclkados. de la tipicid~J. untijuridicid.ad y c1J:lpahilld11d. De hecho, se ha !!e~1tlo fl decir ·que la tesis de NlESE tennino cun fo íomt ·capltuladón del finaUsn10 frente a los delítüs improdeútéS, Al respecto, ROXJN: S!rnfrecllr, Allgemt:fneY TefL .. ciL~ págs, 141y142, nún1s. 20 y ss.

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la cual el Deber Ser 110 ruede deducirse del Ser. Otra, y desde un punto de vista propiamente jurídicopcnal, que advierte la inidoncidad en el hecho ele que la finalidad, por ser examinada dentro del marco de la lipicidad, deja de constituir una reali­dad ontológica. Es decir, se trataría más bien de un concepto ontológico cuyo sentido vendría fijado por la conforn1aci6n del propio ordenamiento jurídico (39).

Pero la no aceptación lle la teoría fin::il de la acción no implica una negación absoluta de los avances que se le alribu­yen a las consecuencias siste1náticas. dcriv8das de las tesis de WELZEL. Para ROXIN es especialmente significativo el pro­greso que desde su punto de vista implica el desarrollo finalis­ta sobre la teoría del injusto. Pues se acepta la idea de que dicho injusto no só]o viene fundan1~ntado con base en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. co1no había pro~ pugnado el caus.nlisn10, sino en atención ul dcsvalor de la acción de la conducta del concreto autor, introduciendo asf e1 elemento personal en la misma antijuridicidad (40).

En relación a la doclrina social de la acción, el ahora Profesor de München reconoce alguna ventaja respecto ele las concepciones causal y final. El elen1c1Ho esencial sobre el que s.e estructura ei concepto de acción, la relevancia social del acontecimiento, pcm1itirfa supernr las dos grandes deficiencias que quedaban patentes en !ns concepciones causal y final. Así, el elemento de lo social pcdrfa explicar mejor que el causalismo la ausencia ele transfonnación del mundo exterior (provocada [Xlf un movimiento n1uscular) en los delitos de omisión y ese mismo elemento de lo social sustituitía la finalidad en Jos deli­tos in1prudcntes requerida en las tesis wefzenianas. explicando de este modo más coherenten1ente los supuestos de manifesta­ción delictiva que habían hecho quebrar uno y otro sistema,

(39) Las primeras críticas del <Jutar ul concepto final Ue acción se n~aliza en el trabajo Zur Kritik dcr fi11alr:n Hm1d!1tn[iJ.le!rre. ZStW, nún1. 74 (1%2); págs. 515 y SS.

(4{)) ROXIN: Strq[recltt A!Jgemciner TeiL.. ciL; pág. 143. nún1. 25.

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Pero ROXIN, frente :i JAKOBS, no es un partidario del concepto social de nccióo, dado que esta concepc16n tam­bién presentarín algunos puntos débiles a tomar en considera­ción. De esta fonua. ¡.¡e, .señala que h> denouúnut.Ja función delin1Jtadora que debe cun1plir e1 concepto de accJón 110 esta­ría justificada, puesto que los actos delictivos ünpntubies a las pers<JfHLS jurídicas) 1os result<:idos lesivos realizados bajo con­diciones de vis absoluta o los meros <lttos refh<;jos que provo­can un resultado lesivo son supuestus que pueden ser caHfica­dos como socialmente relevantes, y de ahi que los partidarios de esta doctrina hayan recurrido a parámetros adicionales tales como la voluntadedad, cvit~bilidad, dominabfüdad, etc ( 41 ). También se le objeta al conc~pto social de acción el que apenas pueda dciünitarse. del momento valorativo del tipo, «pnes la valoración social y juríJicn se encuentran en tal rc1a­ci6n de dependencia tnutua qu13 .apenas se pueden n1anifestar separadamente» ( 42), R~ decir, que en ocasiones la conducta adquiriría relevancia social sólo cuando ésta viniese ndjetivi­zadn por la tipicidad (perdiendo así su neutralidad sistemática impuesta por la deno1ninadn función cocirdinadora)~ mic1Hras que en otros. supue.slos la ac<.!ión conllevaría en si n11rima dicha reievancia social; pero de fonna iocornpiela, siendo necesario acudir a ht lipü::-idad para ser aflrntard11 de forrr1a decisiva. Y ni siquícra algun.J-s- criterios correctores como la calculabílidad de fas consecuencias (ENGISCff) o la ¡m'l!ísi.­biHdad objetiva {MAfHOF'Ell) lograrían, según este autar, deshacer el nudo del crro1· sistemático en el que incurren, dado que z<la cuestión acerca de] pn1ce~<;LJ causal y de su previ­síbfüdad no es un problema de acción, sino de tipo, porque sólo se puede conseguir la in1puractón del resuitndo típico según regias de valoraci6n típicas; ta significación del sentido

(4l) ROXJN: Strafrecht, Affgr111td11er TeJL, dt,~ p1íg, í44, núm. 29. Eu su momento hemos visto co1n0 MAlBOFER n>..cnnia a! criIBrio de in dorninabilidad y el rnís:tno JAKOBS rtl de In evi~obHh.lacl, que C..<ilá muy pr6xi~ mo a e;;te último.

(42} ROXtN: Strajrecht.,, ciL~ p.1¡;. 144, núm. 29.

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sochtl se produce ya por tanto en el horizonte dél tipo» (43). lin deJiniliva. el criterio de lo social s.erfa entendido por el autor co.tno un importante puntr> de vista Je interpretación en la toorfa del jnjusto} y prectsa1nonlc por eso no se concebirfa corno elemento procedente de on concepto de accl6n previo a la valoración jurídicopenaJ ( 4•1).

También se rechaza et denominado concepto negatí vo de acción fundante..ntado en el criterio de la evítabi1ii1a<l y defendido ültbnamcme por JAKOBS. l\íient<as q"e pam este último la füJ(a de !a evi!abílídad del oomportamienm confor-1naba el nUcico sobre el que se podía construir el concepto superior de acción válido para los delítos activos u omisí vo;.;. dolosos o ituprudentes; ROXIN niega cunlqu1e,r relevancia de entidad a dícho elemento en el marco previo de la tipiddad. Porque, entre otras objeciones, en ú!llma inslancia el conce_pto de j1 no evitaci6n sólo tendría scntldo bajo los prcsupues.tns de un previo deber de evitar que en Derecho penal sólo podría originarse en el mismo tipo, En rcaii<lad1 el criterio de la no

(43} ROXtN: S1rafrcch1 ... cit.; pág. 144, n6n1. 30. De igual form2 señala el autor que (!lros conccptui::. jvrídi\:<J:s: c<1a di1nensi6n soda!, con10 es e! ca¡:o dc la tetii:fa de h! a<lecoac1Un sm::iat desarrollada por \VELZEL, no se incnrdinarúm tnnto en fu tcn1áüca de la dt:finld611 Je acción como ún Ja teoría del injusto. Hay que apuntar aqtlf una notable d!fl'."~ncill con JA_KOB-S, pues como se recordará, este :.._1tQI' h11bin triücado a WHLZEL pt«:isarnente por tratar el problema de b ::ide..;wtdí'.ín soéírtl <le dcr1:os ucnnteci.mientos hurn .. an~ o>-n la teoría del tipo y no en In prupfa ocdó.n.

(44) El propio JHJXJN resmrie ron grao nitidez su propia toma de positiOn en relación al conct:('to sncial de ucción: t< ••. ln "relevancia soclul'\ a pesar de In (uc:r~a expresiva de este cnn~~cpto, no resul1a rnuy uprorií:t!:lo cuino ek-ntentQ de Conjunción 5t!¡(e!l'1áticu, porque no se íxnlU dd "'susíOJlÜVQ" l\J q!Jt: se han de fijar ios pre-Oki!.d0$ de la val_e,1rru:::ión jurfdü:n, siuo porque con el misnm se caracteriza tan sólo tmu imprJ11ante propie1b.d t-1l iu valoi·ocitín del tnju:..'tü. También tonusptmde tdln sólo con una utilizacií'.in usual del 1cngunje, Segi:í;¡¡ esto. hay ricc"mnes s-:¡-~--hJJmcnte refe-vuntes, _pero rn1nb!én. natutmnientc, nctii:mes oociahnt:n!e J1Televant>)U, La relt!vancia socinl es por rnn!o unn JJro~ pietlru/ que una ¡1_;:dón puede 0 no puede !cn-'L Si esta fuh.'t, no se excluye ln acción sino tun sóío ;;u s!gnlficadón ;;cc-í:;i_h1-. ROX!S: Stn1fi'et.:ltt. Allgrneiner TeiL. cít.; pág. !45, núru. 3 l.

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evitación cvltab~c supondría utilizar un lenguaje autoreferente qu~ conlleva un ernp1co paralelo a cxprebioncs lingüfs1icas C(Jn10 "contravención prohibidaº" o co1no "contradlcc16n de !a normaº. El criterio de la eYilubHldad, por último, "no sería apropiado para definir íos contornos del concepto de acción en la 1nedida en que no salisfocería claramente ]r;s supuestus que entran dentro de su seno con o-lros que pertenecen al n1arco de la tipicidad o de la culpabilidad. De esta forma, en la mc;dida en que pueden ser considerados inevitables, habrfa 1;lne califi~ car co1no no µrctoues hechos Jesívos perpetrados bajo condi­cionanüentos de error ü ran1b¡én los actos cometidos por inim­putablcs; consecuencia dogmática que por otro lado es difíci1 de admitir.

I~n un p1in1er rnon1cn:.o, t:"n virtud de la crítica que rea­liza el autor a ]as diferentes conceptos de acción {causal; final, S;JCÍíll y negativo), parece negarse la misma posibilidad de poder ellwnir:u· un wncepto de acción válido para el Derecho penal) pero previr; a] rnisnLo. que tuviese la suficiente sustanli~ vidad para poder ser presupuesto 1natcrial de- los uheriores momentos delíetívos (tipicídnd, untijuridicidnd, culpabilidad) y que. en fin. fuese al mis1no tiempo válJdo tanto para los supuestos aclivos co1no vniisivos, d(Jlosos n in1pruclentes (45). Esta consecuencia, sin emhargo) no Uega a producirse porque se postura~ baju una nueva reinterpretación, otro concepto de acción.

2. ú1 exteriorización de ln 11ersona.lidad ;:~nttzf} fun.1a~ mento tie la acción jurídícope1u1J

La cGncepción funcíonalista moderado de ROX!N con­duce a un concepto de acción que e] n1ismo ha denon1inado

--------···---(45) En uno de SIJ5 plilftCfOA rr-:i.bajos, ROXIN ran-c.:: fl;Ci\:IJOCÍM a ta

posible virtualidad de un ccncr:ptc genera! de ucdón y sustenta .el sU.tcma no en base a la n1l;;¡:in.1 :;!110 tontando como pjedt1l ungular el tipo. Así, ROXlN, Cluus: Zur Kralk deJ' jinalcn íiu1ttJburgsle!Jre. ZStW núm. 74 (!962); plÍt<. 515 y"·

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"acción como exteriorización de la personalidad" (46), Acción desde este punto de vista haría referencia a aquellos actos reflejo de la exlcriorízación de la persona humana, esto es~ que tiene su origen en el don1inlo del "Yo", y que, en consecuen­cia, conforman un conjunto de signos de identidad de la perso­nalidad del autor. Por tanto no serían acciones aptas para cons­tituir el substrato del marco jurídicopenal aquellas consecuencias que aparecen en el mundo exterior y que corres­ponden con Ja mera esfora somática del hombre, que parten pues del árnbito del ser puramente n1alcrial, vHal y animal, sin que queden so1netidas a ese control del ºYo", sin la instancia psíquicu-esplrituaI del ho111brc. De igun] forma, se negará )a existencia de acción cuando falta 1a cxteriori1..ación de aspectos propios de la personalidad del sujclo, esto es, cuando los meros pensamientos o los impulsos de la voluntad pe1manecen en el árnbíto interno sin transcendencia nlguna en la realidad externa (47). Es decir, no hay cotnporu:nnicnlo hu1nano o bien cuando e) acto exteriorizado no es rcílcjo de Ja personalidad del autor, o bien cuando exisL:'l un con1poncntc de dicha personalidad y éste no se exteriorice en la realidad objetiva.

La posición de ROXIN en torno al concepto de acción corno exteriorización de la personalidad no es nueva en la Dogmática penal. Otros autores, como RUDOLPHI o Arthur KAUFMANN Y<l habían expresado estn idea con más o incnos matices ( 48).

(46} Fue tmnbién en un trabajo de juventud cuando ROXIN comien­za u uliliz.ar un concepto de acción en la línea señrr!rrda. Así, ROXIN. Claus: Einige Be111erku11gen zwn Verlili!Jnis van Rechtsidee und Rechtsstvff in der Systematik unseres Stnrfrechts. Gediichlnissctuift für Gustav RAOBRUCH. G5nlngeil, 1968; pág. 262. En este scutlrlo, ncción sería eil primer lugar todo nqueHo qne puede ser coordinod{) por un hombre como centro de acción psí~ qukl}-e.>:pirituat {("Handhmg'' wtirc danach allcs, was sích einem Menschen a.Is Pcrson, d. h. als geistiges Actionszentrum, zuordnen ltiCt. sci es, dníl eres willentlkh getan oJer gclas;;eu hat, sei es, d::ifl. er e.s weuigstens hl'iue tun oder lassen soUen».

{47) ROXIN: Stnifi·et.:!1t. Af!gemeiner Teil... ciL; p.ág, 149, nóm. 42. {48) ROXlN está de acuerdo eón Anhur KAUFMANN en que la

::icción jurídicopcnal es una objetivización de la persona, unn exteriorización de

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Esta conci!pción de ROXlN parte, con10 el rnisrno expresa111enle re<:onocc, de la tesis de GlMBERANAT según ta cual la acción y Ja ornisión pueden ser subcspecies dcI con~ cepto superior denominado conducta. La conducta haría refe­rencia a la relación ctel hon1bre con su entorno, pnra lo cunl se requerirfa, en prirnef lugar; que el Yo estuviese presente en un estado consciente, y en segundo lugar, que fuese posible que el sujeto tuviese un comportamiento físico diferente ( 49). Queda claro, no obstante, que el enfoque de G!lvIBBRNAT es mucho más psicológico que éste otro de ROXIN. Así, defi­ne el corr1portan1ienfo como ~la relación del \~o consciente y físicamente libre con el n1undo exterior manejando procesos causales (esto es: intjdiendo en o olterando los procesos can~ sales o dejando que éstos ~lgrin su curso o que no se inicien)~,.. (50}. Existen tambión t•lra,:; posici{!nes que. bien de fornu1 direct!l, bien de forrna indirecta, han ido conformando el cri-

$u ser_ Pei(J í;ioc¡¡ KAUF..1ANN fa acción responde tmuhién desJe i:Stl! pu:ruo de vis.tu per~onal l unn confor:tnncitlu responsable y con sentid-Orle ta realid.:i¡] con consecue11ci1s cnosalcs domínahlcs por la voiunta<l. Frurtté n e~a tléfi1li­ci6n, ROXIN. eco l•ucu crilerio, entiende que los actG:> ¡:mtijoríJicos de loo inilnputabics no rosp.:¡11óen ¡:¡ esu ex:ttriorí1.aclón de la. personalidad que obeilt'­cc a una oonfonnación rrJ;¡1011:mble y ron sen1ic:hi de la teaUdrut Y, duro ~V., nu n.Jroltir que kts inknpu1nbles pt~an perpctrm' accicua<; prireoo una oonse­cucndn cxcc;.ivmncnle nuíicat De igual !orrmt, fn':n!e a otrfls: definkiOl!:'.'< ilr JESCHECK Q E. A. W{)LFF en las que páréCééXiglttc el scquisito dt' la liber-­tnd ¡ioru poder h~bhu <le ucJ.".ión hmnana, ei autor de referencia niega dkha condldó11 como presupuest-0 criocepHi.''1 de la coru:h.tctll jurí<licapeaal, pues en tal et'"º hnbrí;i que desprecfor {'.íenos ftt:x;hos cxculpabíei; ya en c1 án1bit{J de la a<--.:.j¡Jr¡. ROXIN: Strafrecln. Al!¡;emiifJer TtíL. eit~ pá~ 149, uíim. 44.

(49) GIMBERNAT ORDElú, Emique; lhurd!CJ11.f{, Uuii!d<f.~.fllng und Verhafle11. GedüchtnisschriO flir Anni11 Kímftntmn- K.oln-Bcrlin-Bu-i___m-Mün­chen, 19&9; pág. 164.

{5()) Gl!\-1BERNA1" ORDElG, End<¡11c: S'nbre los nmct!f#t)Y de 0:11!~ siú>t y campnnmníe1111;. ADl'CP. nútn. XL (1987); págs. 579 y~., 58-'L No obsíiune-, rampocil se i;oede <·oufun<lir este conce.pto con el de acei(in de;fini<:Ju causal.nlC11te en seatidíl estrlélú, pues como eJ 1nls1no autor señala, en su tes.is rertunda aJ re<¡1.diuto c011ccptual de !a votunturieclud porque no eslá en w11d{, duues de atxrrccur Íi;)"J comportomientos uuton1;itizu<los ní fallido:>, Otra di­ferencia íundamen~al rcBi•Je ;:-n que re con;;idera au,.:;en\.-'ia de compú1tamiento

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terio de Ja extericniznción de ia personalidad cnn10 denornina­<lor con1ún de Ji.is 1uodernas perspectivas en Ja teoría juríd!0:a de la acción (5l}.

A lo largo del desarrollo del concepto de acción, el autor alemi:ín pretende funda1nentar la vaHdez del concepto versonal de la misma en vínud de su aptitud pam poder satis­facer bs principales funciones que habítuabnenle la doctrina atribuye ni concepto general de acción. Visto más de cerca .;e muestra la siguiente argumentación en Ios puntos sucesivos:

a) En priruet h1gn1» se señala que este conce-pto de acción cumpi~ la función clasificatoria en la medida en que la dcl1uición pro11uesta puede aharcar todas las fonnas de n1ani­f cstacíón del cornportam_ierno dcJiclivo~ bien sea activo u orni­sivo, deloso o- hnprudenl:e pol~sto que díchos con1portamientos pueden ser e.xplit-ados C{ínJo distintas fo1111as de exterioriz,a­ción Je- 1a pcrsoottHlh1d del autor, y en tanto- y en cuanto pue­den atribuírsele los resultados a él ünputados como manifes­taciones de ~u propia obra. Se constituye de esta fonua un mo1nento ft.nHlaniental el cual queda integrado por cle1ue¡l{o_s objetivos y SUbfetivos en on complejo reflejo de la ex!erioriza­ci6n de la personalidad del autor que confonna el presupuesto material objeto de la valoración de los juicios de an1ij11fídlci­dad y culpabilidad. De ahí se desprendería Ja consecuencia de que la funcittn clasificatoria habría encontrado tamblén una respue,,la satisfactoria (52).

cuaMo, aun ex.ist!cudo c;;.a vo!nntnrledad, no hay un com..lldüna1níento físico <lcl n1í:imo -:-nnlpottatnfonto. Así, no habría om1sión "cuando por- inCTLpaciflacJ rld sujetü r; \1')r !as dll:tos objt:üvo~ d~ la ::iUH1dón eraj'{siwmt'llfe intposible Ja c.Je(,'1tción de ua movinücntt\''. Pág . .SH6, Más adefanle entmrerno.<: en lns es.pe­ciflcns pnltkuiaridadefdel <.:Qt1r.:cp1n de m:ch1n en GiMBERNAT.

(51) Asf. 1fesfle 1Jiferentei;. perspectivas, HRUSCHKA, K!NDHi\u .. SER o SCHWt!DHi\lJSER. Al :re,;;;11ecto, ROXIN; Stnrfrccl!t. Aifgenu:lner TelL. ciL: p.íg.•t ! jí) y l SJ, ni!mí» 45 y 46.

(52) ROXIN: SfftJ}htcllr Af!gr.meincr Tell... dt; p1gs, ¡51 y 152, nú1ns. 47, ·~S i' 49,

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b) De igunl fo1ma se señala que el conceplo de acción así exprcsad0 podría curnplir las funciones coordinadora y definitoria (53), pues e1 entendimiento de aquélla como exte­riorización de Ja personalidad podría quedar pcrfectarnente vinculado con10 concepto prejurídico de acción sin incurrir en los errores del naturalisn10 (n1ovilnicnto 1nuscular) o del nor­nrntivismo (no evitación evitable) exacerbado, sin alejarse de la imagen proporcionnda por los esquenu1s de interpretación de 1a vida cotidiana y con1pren<licndo al misn1D tiempo un sector de la realidad relevante para una valoración pre'Via a la jurídica. La definición de acción bajo el criterio de la cxLerio­

rización de ía pcrsonaJidad del autor constituiría de esta fonna el sustantivo necesario sobre el que actuaría el proceso de adjetivizacíón del resto de n1omentos hasta afirmar conjunta-1ncnte el delito. La exteriorización de Ja personalidad se con­cebiría así~ pues 1 como suficientemente adecuada para confor­mar la base -ontológica sobre la cual se sustentarían los ulteriores estadios. en los que. se estruclururía el delito (tipici­dad, antijuridicidad, culpabilidad) sin prejuzgar ni anticipar ninguno de ellos. Claro está que no en todos los casos la exte­riorízación de la personalidad puede ser examinada previa y fuera de la valoración jurídJca deI tipo, Esto ocurrej por regla general, y porque es inevitable, en algunos supuestos de deli­tos de omisión, en Ja medida en que aquéllos no pueden ser concebidos sin que exista una expectativa de acción, lo cual implica que su propia afirmación dependa de una previa obli­gación de actuar impue..i;;.ta sociahncntc e insepurnbie (si se Je quiere otorgar relevancia penal) de ]a valoración jurídica (tipi­cidad). Esle inconveniente se le pJanlearía fundamentalmente a los seguidor~s de la teoría social de la acción, en tanto y en en cuanto el co111porta1níento es concebido bajo el prlsrna de

(53) En cuanro a la función definitoria, el uutor renuncia a propurcio~ nar un rcriterío que sen susceptible de integrm· un sustrato matednJ y de rclc­Villlte entidad 6ntica apto para cmnp)e.rar todas l:u; numifcstacion~1;¡ d~ la con~ ducta hu mona y apto a..,;í1nls1no para construir los ulleriore..» estadios de la tipicídad, antijurirlicidad y eu!pabilidad, A este re.specto, nos. remitin1os ai n:sumen que se facilita al finalizar es.le apartado.

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la significación social de! mismo 1 Jo cnal, especialmente en los delitos de 01.uislón, conduciría u la const:.cuencia de una dlfícH separación entre conducta y tipicidad.

Piensa ROXlN, sin embargo, t1ue el criterio de- la exte~ riodzación de la pctsona1idud puede- integrar una realidad pre­jurí<lica, substrato del tipn y separado del nlisrno; pues en Ju gencraUdad de los casos~ comport~nnieotos pasivos pueden responder a un:i manifoslacíón de signos de identidad del agente sin pre2uzgar ;;u naturiilcza jurídica. A este rcspecto 1 se menciona el ejeinplo síguiente: :;i alguien no saluda a un antí­guo conocido de forma manifi:e..i:;ta (queda clnra t,u voluntad dt~ no sa)udar), e.<>tá expresando una funna de exteriorización de la personalidad con relevancia social. pues en till caso la expectativa general coincidiría en la esperJ de un saludo. Esta consideración1 sin Clnbnrgu, sería h1dependiente y previa res~ pecto de la conside.rac1ón jurídica sobre sf semcjHnte 01nisi6n constituye un delito de injurias (54). Evidentemente, y eomo se ha .señalado líneas atrás, en otros supuestos la separación entre comportamie11t'1 omis!vo y tipicidad e.-; irnposíhlc, sobre todo cuando la expectativa de ::h;,tuacíón viene determinada e-xchisivmnentc por un precepto jurídico (corno es el caso de ciertas ornisiones en dcu:rminadLlS delitos contt'a Ja hacienda pública). En semejantes cru;os, sin !u existencia del pn;cepto jtu-ídico la conduela omisiva no defraudaría njnguna cxpectati~ va y sólo el mandato legal convierte la omisión en un cnmpor­tamiento relevante jurfdic.;irneotc. J~s decir, en tales supue~<;tos no existe acción previn al tipo. iVLls bien. djrá el propio ROXIN. d ti¡m es el presupuesto de la acción (55),

-···--···--------(54) ROXti-.J: Strafrec!;f, ltilgenreiucr 1CiL'"dt.; pag, 152, nUm. 5L

Sin cn1bnrgo, tlesde la co1icepción sncial de Ju ocdón tautbién se pu:orle U1:gur n la n1isflítt conclusión" Asi, el pátrocQ qu.e se nieg,t a dar la hfJt'tia ni fiei en~! mo1nento de comu!g;1r, está co!nr•Jtt:im;iose por 0rnis16n y dich:a conducta tiene unu ind1:1Lable rele-vánctn y tÚ;:)Rif1cnci6n s0<.:i;iL Cuestión é::;t.1 que e.t< pnn•iu Q f<l C'llí ficoción jurídica del S:tlf1Ut>~t;tú,

{55) ROXIN; Strt!frecltt. AUge1ue)ner T:dl ... ci:t; púg. lSJ, n\in1. 5L

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No obstante, ni tan siquiera en estos supuestos (en lo,;; que no se puede separar el concepto de acción del concepto de típo) se rehusa al criterlo de la e..xtcriorizaclún de la pcrsonaH­dad corno adecuado para cumpHr ln funcíón coordinadora. Pues ia realidad de- }a existencia bumana qoe supone Ja exte­riorización de fu p<lrsonalidarl po vendría constituida sólamen­te en atencidn a consíderacíoncs de índole dlntirnico-corporal o psicológico, sino que: por eJ contrario, aquélla podrfa que-Oar detí!rminnda en base a categoría;,; de vaion:u;:ión humana1 indi­viduales, socinles, éticas! pero uunbién jurídicas. )"' t'",._'i qw::!, si bien es cierto r¡ue en los dcJit0s de con1ísión no es nec-.c~ario recurrir ni a criterios sncialci:. ni a criterios _jurídicos para esta­blecer la existencia de una extcriori7.,nc16n de la pers.onaHdad, en los delitos de omisi6n por el contrario es absolutamente imprcsc:Jndiblc el recurso a la valoración social en unos cas.os1

y en otros incluso lu obligaci6n legal aparece como -condición riecesaria para cstab)ecer !a pvsibBidad de h1. c:xteriorizaci6n de la pcrsona!idad.

ROXIN llega de esta forma a una primera conchmión provisJonai: el hecho de que en un pequeño án1bito de formas de conducta coincid<Jn ace-iór1 y tipo no puede significar que el criterio propuesto no sea válido, ¡1ucs eu ta1 caso la in1fK!~ihilí­d.ud de definir la conducta de fonna independiente de la tipici­dad no vooüría impuesta por eJ hecho de encontrarse ante un concepto de acción débHmcnte i::onstituido, sino por Ia propia naturalezn de la Lécnic-a le~islativa de lipificación. Y esto no entraría en contradicch)n si se tienen presentes los presupucs~ tos 1nct0Jf!1ógicos de una si.sten1ática teleológü:o-valorntiva (como la sustentada por el nulor) (56),

{56) ...... r.s nonfl;Jl que unn. y la inisnm ci:rcuns.irmcia {aq11f, un nmndaro de acción} puedn set' relen<mto;; bfl.1o lo:; a.<>pcclu;: vnloraiivoo de difererues C<1tcgo~ rías delictivas (aqtlí: tunto lá. acció.t ttinn t'J tipo}. Allf donde el '"objchJ de la vulomción" (ülflli: In exteríoriz:tclún de la ¡~rmalidru]} cobra vkla y~ <t trnvé& de un acto de va\orndón jurídica (d rr1ií.P.dt1ro de r¡cción 1fpka), la acción tiene que 1nnstrar tll1nhitn como eien1e11i-o de cmnunlcación aquella combinaclón ée e:!,íructum lndL1'Qh1blc cntffe Ser y fJcber Ser que es s:ar.<ll.11!rÍi;tica para ese 61nbi· to pn.rda! de l.1 c:anducta tlelictiva.,. ROXlN: Strafred;L, dt; pág. 15'.i, nWu, 5'.t

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e) Ta1nbién se cree curnplir ia denominada función delimitadora de fa ae-ción con e.I criterio de la exteriorización de la pt'!rSonaHdad. De esta forn1a, se exctuye,n ya los siguien­tes supuestos que no constitulrfan ni tan siqulcra el presupues­to de [a ~onducta hun1ana pre-vio u la vnloraci6n de la tipici­dad y antíjurkiicidnd, As.f, no serfnn cx1criorizacione:s de la person11Hdt1d Jos actos 1esiYos con1ctidos por los animales, qt.1e no poseen ni voJuntttd, ni finalidad cquiparaJa a Ja hun1ana. Tarnpl1CO serían calificadas de acciones las consecuencias pro­vocadas pQr las: personas jurídicas, dado que éstas !l(.1 cuentan con una substancia psit1utcoespirHual, Asin1isrno, no constitu­yen acción el ánin10, los pensumientos, las meras ideas o impulsos internos del sujeto, pues aunque conforn1en el esta~ dio intcrn<J del sujeto, y Cún cUo tan1bién su personalidad, fa!~ taría 1a ~·exteriorización" de [a mísn1a.

Evjdentementc, lnmpoco serían acciones aquellas con­secuencias provoc~ida~ por el cuerpo hun1ano considerado desde- tan sófe> su aspecto físico{ corno puesta en n1ovirníentQ de unn masa corporal en la que no intcrvjenen los centros psí­qulcowe~spir~males. Entrorían ,~ltlttí cuino foro1as de exclusión de la acción lodos !os acnute.ehnie~H.n:S lesivos producidos bajo los efei;ios de narcóticos, delirios sln consciencia, brotes epi~ lépticos. aieobo1 o estu1)i:,fac-c-ie-ntcs, Dc1 n1is1no mojo, y por los n1isn1os n1otivos. se c~cluyen de la catificacjón seiialatla todos Jos supuestos de vi.s absnluta. Aquí existiría exterioriza­ción, pero 110 de t•nU pcrsoualidad puesto t]Ue faltaría la base anímica que con fonna Ja identidad del sujeto. Desde este punto de vista no habría gran diferencia entre Ia repercusión o inactividad del cuerpo htn1u1no o Ja provocada por un animal ú

una cosa (57),

También se utiliza o! criterio rle la exteriorización de la perronalidad en los complicados supuestos de actos reflejos, autotnatizados- o apro;.'.ndidos (pero ejecutados inconsciente­mente) en el rnmpo de los delitos imprudentes en el tráfico

(57} ROXJN; Strr!frt'-cflL. cit; p,ígs. 153, !54 y !55, núms. 54-59.

rodado. En muchos de estos supuestos, el acto objeto de enjui~ ciarnicnlO no ts un acto reflex.ivot y la detcnninación d~ sl el inismo .consütuye acción o no, no vendría detenniuado por el resultudo acaecido (feliz o desgraciado). Porque, se dice, tan inconsl'ie.nte co1no el acto que produce el accidente es la maniobra de conducción 1nás feliz. Conscientes o inconscien­tes~ St~rían actos aprendidos rciterativamente y auta1natl1,altos por la expt:riencia. Desde esta perspectiva serían, pues, actf)S r¡uó conforrnan la disposición tlc la personalidad. El hecho de su pro,,ocación d;:irían lugar a su cxLCriorizacióa con indepen­dencia de si ..::onducen a consecuenciits hencficiosns o dafiinas, y en la rno.-Hda en que, ~on consecuencia de un aprendizaje rmte1ior que S<'i He-va á cabo bajo cierto<> presupuestos de dis­posici6u de] autor, su nlianife.stnción en el mu11do exterior res­pondería a la n1atcrialíz.<telón de un aspecto de la personalidad del sujeto- ag~nte (58). En estos y otros casos sen1cjantes~ et auí.or, frente a la tnldicíonal negación de doctrina y jurispru~ dencia., va a ad1n1tir la existencia de acción, puesto que 13 voluntaríedau, finalidad o el plan del autor no constituyen cri­terios de su dctc1minación si se co1nbinan con la iibe.rtad o tu plena consciencia. En estos supucstos1 pues, la existencia de una conductti humana jurídicamente relevante se fundamenta­ría en la dirigibílidnd interna Jel sujeto, en lo que STRA TEN· WERTH llama "finalidad inconsciente". Porque se delicnde la existencia de la acción en tanto que el acto corporal corres­ponda con la exteriorización de Ja personalidad del sujeto. esto es~ en tanto que exista una relación de acoplarnlento entre el a1n1ra10 psíquico del agente y Jos ht-ehos o acontee-irnientos del mundo exterior determ·inunLes del entorno de aquél (59).

Para finuJizar con el coucepto tle i:tCCi(jn en e1 autor u1L"­

m1tn se ofrece un rr~sumen de toda su docttina, prc(frsamen[e cl mejor resumen que eorresponde cun aquéi que el mismo p~-fHl­lista nos proporcic;n.a: '(El concepto personal de aocióli desa­rrollado aquí -frente aJ naturutlstico o al final, pero cotncidlen~

(5l:l} ROXJN: Srrr¡frrcllt,.. cit.; pág. !56, nUnL 6L (59} ROXíN: S1rrrfrecl1L. cit.; pág. 157, nún1. 64.

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do con e1 social y el ncgati vo* es un concepto nonnaÜ\'ü, F.s normatívo en tanto que el criterio de la cxterir.:rización de la personalidad resnha en primer lugar el ospccto decisivo de voloración del que sr; parte aquí en el examen jurídico de [a acción, Tatnbién es nornuitivo {nonHativ } en tanlo que éslc se basa, en los árnbitos fronlerii.u:s, en una decisión jurídica <1ue corresponde- con ese punto de vista de valoración. Pero no es nom1ativístico (nnr11rt:tivisrlsch ) porque Jcrna en considera­ción 1a realidad de la vida desde el punto de vista más ajusta~ do a la 1nisn1a y porque puede tener tHl cuenta en todo momento los n1ás recientes conocimientos de la investigación empírica.

El concepto de ::.icc.i6n aquí representado se diferencia du casi todns los otros conceptos de acción en que, de una parte, proporclona un concepto superior para toda manifesta­ción de la condu.:ta delictiva. pero, por otra parte, renuncia con ello a buscar la comunidad concep111ol en la unidad del sustrato n1aterial (voluntndedad. corpore-idad, finalídad. no evitae.ión), I_as formas de n1anifestaci6n de la ext'crioriz::ición: de la personalidad son 1nuy dlferenles y encuentran su marco conH:in sóJo en el hecho de que éstas se pueden imputar a la esfera psíquico-cspiiilual do! hombl'c, a su personalidad. De ahí quL· la caractc.ri1..ación con1u "'exteriori2f1-c¡(in de la perso­nalidadn tan1poro ofre1,cu ninguna definición de In. que se pudiern deducír desde el pun!O de vistn lógico y en el caso particular qué es acción. De oLro 1ado1 ésta es n:iás ex.lcn.i:;a que una mera denon1inaciún general de n1v11lfcstaciones heterogé­neas. Se tratn más bien de un concepto concreto,generaJ en e1 sentido señaladn anterionnente en el que se designan (y se nb~rcan} todas '°In• objetivaciones de la personalidad", que _proporciona una regla que se ha de desarroHar concretamente en la realidad y que ya se puede reconocer en la pleni!ud de sus acuñamicntos en el fenómeno ·'acción.,. Semejante clase de fonnación conceptual no es una solución turbadora+ sino que 6-sta es en los conceptos n1uy comprensivos~ sino se quiere violar c!cntífican1e11tc la matcri.n jurídica con su riqueza en

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particularidades> la única fonna adecuada de formación con­ceptual...» (60).

V. LA TEORÍA DE LA ACCIÓN EN GIMBERNAT

a) Consideraciones iniciaJes

La tercera y última versión funcionalista sobre el con­ceptn jurídico de acción que ahora se exan1ina es la 111antenida en nuestro país por GIMBERNAT. La propuesta teórica de este autor en un tc111a tan crucial ha tenido una clara repercu­sión fuera de nuestras fronteras, y de esta t'o1n1a se ha vi5to ya que el propio ROXIN acepta en su o·atado la formulación del profesor español. La gran influencia de la sistemática de GIM­BERNAT en 1u doctrina penal de los últimos veinte años, y la novedad del nuevo plantcan1íento en torno a la conducta jurf­dicopena1, son, junto a Jas anteriores consideraciones~ razones de peso que justifican en gran rnedida un análisis. breve pero particularizado, de su propia posición al respecto (61).

En efecto, y como es sabido, GIMBERNAT es también uno de los preeusores (sobre todo en España, pero con influencia en otros espacios geográficos) de una tendencia en el árnbilo de la forn1ulación sistemática del Derecho pena!i que se carac\eríza por el hecho de que puede ser teñida de alguna fonna con el adjetivo de "funciona1ista", elemento

(60) ROXIN: Slntfrecl1t ... cit.; págs. 157 y 158; nfüns, 67 y 68. (61) El concepto de acción de Glfv!BERNAT se formula, en sus

aspectos sustanciales, en dos trabnjos de notoria impo1tanc.in, uno en lengua castellana, otro en alctnana, que son tonrn.dos en consideración especial!nente a partir de la'> prc .. <;eutcs Hneas. Así GIMBERNAT ORDE!G, Enrique: Sobre los conceptos de (JJl/fsitín y comportumienlo. ADPCP, toino XL {!987}; págs. 579 y ss. GJMBERNAT ORDEfG, Enrique: Ha11dlung, Utt!er!assung und Verf/alten. Gedii.chtnisschriü fül' Anniu KAUFMANN. Küln-Ilcrlin-Bonnw N1ünchen, 1989; págs. 159 y ss.

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;; • e

cornún con los dos anteriores aulores. que justifica el trata­miento en el presente trabajo de los aspe,ctos sustanciales de la concepci6n gimbcrnatiana, Por esta razón1 co1no presupuesto previo y anles del estudio del peculiar concepto de acción pre­sentado por el autor; se ofrece un resumén básico e introduc­torio de Jos aspectos esenciales del parlicular punto de vista con el que se examina ei Derecho penal, y n1ás concretamente~ la teoría jurídica del delito.

b) Presupuestos siste1náticos del funcionalis1no de Gimbernat

Las tendencias f uncionaHstas o racionalistas en re) a­ción al fin son las 1nás irriportantes dentro de aquéllas sistemá­tica.'> que aceptan las consecuencias fundamentales del finalis­mo, si bien desde un punto de vista n1etodológico tota1mente distinto. El exa1nen de Ios diversos con1ponentes de la estruc­tura del delito se rcaHza, no en atención a elcn1entos va1orati­vos que derivan de la consideración del objeto de pr0lecci6n de la norma (mclodología teleol6gico-valorativa), o con base en un concepto ontológico y final de acción (1netodología finalísta). sino en referencia a Ia correspondiente función que representa cada con1ponenle del ilícito, poniendo el acento en los fines que persigue el res_pcclivo presupuesto de la nonna penal o su consecuencia jurídica fundamental: la pena.

Partiendo de estas prcn1isas básicas, construye GIJVí­BERNA T su sistema de Derecho penal. Ahora bien, frente n las concepciones funcionalistas germánicas que se apoyan (sobre todo las más radicales) en la teoría sociológica de los sísternasi la propuesta del autor español se desarrolla en aten­ción a ciertas consíderaciones científicas derivadas de las tesis del moderno psicoanálisis postfrcudíano (62). De esta forma,

(62) G!MBERNAT ORDEIG, Enrique: ¿Tiene w;ftuuro la Dogmáti­ca jurídico-pena/1 en Estudios de Derecho penal. Madrid, 1976; ptíg:s, 64 y }.S. Existe una tercera edición de esto obra (Madrid, l 990), en la que también se contiene éste (págs, 140 y ss} y oti·os nrtfculos qoe mentaremos u!teiior~ mente. Pero. dado que- el contenido dé los misnios no ha va1indo, segulretnos dtando la primera edición,

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se _pretende fundan1cnrar racionahnentc la func16n que cumple la ins1itucl1Sn de la pena, que ya no puede ser ]a justa retribu­cióTI por el rnal causado, sino, por el contrarío, « ... la tarea gue la pe-na tiene que cuniplir e;;: la de ret0rzar el carácter inhíbi­dor d~ una prohibición, lH de ere.ar y innntener en los ciudada­nos unos controles que hnn de ser n1ás vigorosos cuanto mayor sea la nocivül;::id socirJl de un cu1nporlarnjento» {63). L.a penn es concebida así con10 un importante lnstrun1ento de poHtica social, es un nH.~dio dl: encaozarniento de conduelas a tr-a,·és de la cornpulsión psicológícu que produce en e_1 indivi~ duo la arnenaza del n1al que rc_presen1a la sancíón. L:.:i grave- _ dad de la pena. a su vez, se t!eteroünarfu en a1cnción a 1a enti­dad de! bien jtJrídico) cuestión que purece resolverse considerando la conmo.:::jón :"ocial que produce el ataque anti­jur!dico, y según que la modalidaU de Ja agrcsirín secl dolosa o culposa í64 ). La función de la pena, pues, cm1siste básicamen­te e.n mantener la prevención general. en evitar la comisión furura de deiltos [Jl:i,ra preservar ln cunvivcncia social ante la inscgtnidad que supone un alto índícc de crhnit1uiidad. CrHc· rio rector de todo su sistenia c.s ittrnhién, en otro plano. la considcrach)n de que la actividad represiva del pt:·der púbHco üene un límite en el Estarlo de Dt~rocho~ y éste reside en que la pena sólo pue<le ímpo-nen::c1 c.n In n1edida en que irnplica un notaille sacrificio ele derechos del individuo, en tanto y en cuanto su aplicación sea neccsari-a para preve-nir el delito. La necesidad de pena se constituye asf en prlncirío general de toda la construcción si.t;temática del autor citado.

De lo "'iialado líneas atrás se deduce que, para GIM­BERNA 1·, la non11a penal es íundarnenlahnente no11na de nHJti~ vación. A partir de esta consídun1ción en relación con lo dicho en mateda de consecuencia jurfdict)¡ extrae todos los prcsupues~ tos sobre los cuales estructurn su temía jurídica del delíto,

(63) GtNlBHRNAT OHDElG; .fThme w1 feturo la Iiag1nática." cit; p6,z4'. 70 y 71.

{64) GlMBEt~NAT ORDElG: ;,Tieue unfir!11ro ta Dogmiffica. .. cit; p<igfi. 7J y SS,

De esta formn. el tipo se define en atención a su fun­ción, función motivadora que dctcnnína su propio ámbito con­ceptual: « ... en él tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripción dr: la conducta cuya no co1nis1ón se quiere motivar. La probie1nática de qué es lo que pe1ienece a1 tipo es la problemática de cúul es la conducta que el legislador quiere evitan> (65). De ahí se sigue que, si el legislador quiere evitar comportamientos intencivnales que Ieslonan un de­terminado bien jurídico, el eletnento volitivo se tenga que encontrar dentro del n1arco objeto de la prohibición y, por tunlo, « ... el dolo es un elemento del tipo de los delitos dolo­sos, ya que es cfen1ento esencial de la descripción de la con­ducta prohibida» (66). Es así como, por vía distinta al fi­nalisn10. se Hcga a la conclusión de que el dolo se encuentra dentro del tipo. Este mismo hilo argumentativo es trasladado al delito imprudente. y de igual forn1a, en la medida en que la pena puede inhibir el con1porta1niento negligcnle n1ediantc ]a anH~naza del mal que la mis1na representa, el deber de cuidado se incluye tan1bién en la tipicidad. Esto es reforzado con la idea que constantemente gira en toda su propuesta sistemática: ~< ... no son causaciones de resultados -sólo constatables ex post-, sino conduelas dolosas o in1prudentes lo único que la amenaza con una pena puede inhibir y -de esta manera- preve­nir; por ello, sólo la conducta dolosa y -si el legislador quiere ampliar aún más el ámbito de protección del bícn jurídic<>- la ilnprudcnte puede ser objeto racion;:ll de- tipificación: la cuida­dosa es impune por falta de tipicidad» (67). Pnrliendo de este

(65) GlMBERNJ\T ORDEIG: El sistema de Derecho pe1ral en la actualidad en Estudio.<> de Defe('.ho pcn<il. lª BrJic. '"-cit.; pág. 94. Bit otro pilsaje de este 1nis1no rrabajo el Dutor sellalu: t<Sabc1nos ya en qué consiste y cúa! es el tipo pe11al. Consiste en la clcscripdón de la conducta prohibida y su fío é.'l ef de IUC>tivar rllJCdianté la 41llC!1ílZa Cüll una pena- para que dich..l con­

ducta no se COlneta» (pág. 97). (66) GlMBERNAT ORDEIG: El sistema de rlerecf/o penal elt la

actualidad ... cit; pág. 95, (67) GIMAERNAT ORDEJG: El sistema de d~reclw pennl en la

actualidad ... cit.; pógs. 97 y 98., notn 40.

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concepto amplio de üpo de injusto cotno descripci6n de lo prohibido, se lleva a cabo aún una cxlcnsión mayor al consi­derar gue el n1is1no está integrado por el tipo en scnLido estric­to (positivo) y por la ausencia de, las causas de justificación. que; coherente con su posición, quedan definidas co1no ele­mentos negativos del tipo (68).

El sector de la antíjuridicidad se define en atención ul ámbito de lo que el legislador ha determinado que quiere prohibir. Es decir, antijurídico es aquéllo que el Derecho desea prohibir erga 01nnes. De ahí que Jos supuestos de inexi­gíbilidad, que no son arncnazados c:on pena, no porque ésta no resultase etlcaz, sino por el simple hecho de que el legislador no pretende. Inhibir de fonna general la conducta ]esiva ul bien jurídico en dctcnninadas circunstancias, sean considerados co1no causas de justificacjón y no de exculpucíón (69). EJ sec­tor de Ja culpabilidad, por el contrario, se delimita, no con base en un juicio de reproche, co1no se hrt definido por causa­listas, fim~istos o partidarios de la concepción social de [a acción, sino por n1cras razones de prevención general en directa relación con el principio de necesidad de pena. En este sector de la culpahilida<l se establecen ciertos límites al poder punitivo del Estado en la n1ecliúa en que se requiere, para que el sujeto pueda ser castigado por la comisión de un cotnporta­n1iento antijurídico, que haya podido haber sído accesible a la 11ama<la de la motivación de la no1ma a través de su eon::.e­cuencin jurídica. Es decir. se exige que el suje(o sea una per­sona imputable, bien pcrn1anenternente, híen en e1 mo1nento de la perpetración del hecho; o que en el espacio temporal de la realización del ilícito haya cstndo en condiciones, de igual forma. de haber podido conocer la prohibición determinada por la norma penal, y con ello, haber sido susceptible de ser

(68) GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: f/Jfroduccidn a la Parte General del Derecho Penal Esvm7of. Madtid, f979; pág. 34.

(69) GlMHERNAT ORDEIG; fSstado de necesidad: unpro&lemu de antijuridiridad en Estudiüfi de Derecho pem.iL .. cit: págs, [ 16 y ss.

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influido por ésta (70). La ausencia de pena en los supuestos de falta de "culpabilidad" (y se entrecomilla el sustanlivo, puesto que el autor rechaza el concepto tradicional ele culpabHidad) se justificaría, de forma n1ediata, por esa iTnpusibilidad de moti­vación de la norn1u en el sujelo que con1c.le el injusto, pero, directamente, la razón fundan1ental está unida a criierios de prevención general (71). La imputac.ión subjetiva (equivalente a lo que la mayoría de Ja doctrina denomina juicio de repro­che) quedaría así reducida a dos inonK:ntos funclan1entales: la imputabilidad y el conocimiento de Ja anlijurídicidad (7'2).

Son nu1chas las peculiaridades de la concepción siste­mática de GIMBERNAT, que, por obvias razones, no pueden ser exatninarlas ahora con especial detcni1nicnto. En lo que interesa resta señalar que el autor n1anlicne un específico con­cepto causal de acción (entendido Je íunna general, que com­prende tanto el hacer activo co1no otnisivo, y que él denomina "comportamientou), pero no en razón a una 1netodologfa natu­ralfstica, sino funda1ne-ntado en atención a su punto de partida anclado en Ja teoría psiconaiítica rte Ja acción hurnana. Preci­samente este punto es el que va a ser desarroHado a partir de este n1ornento.

e) El concepto causal psicológico de acción

El autor español sigue siendo fiel a su funcíonáHsmo psico]ógico en rnateria de acción. pues ésta toma como

(70) G1MBERNAT ORDEIG: E.s1ado de necesidad: mi problr;ma de anti}11ridicidad en Estudios de Dere.i;;ho penol .. clt; págs. 114 y ss.

(7l)Son n1uchos los pa!'l1jes. en lri obru de Glft1IlERNAT en los que díreccmucnte se conectan fines de fa pena y culpabilídatl, fundrunent<1linenre ert atención a criterios de necesidad de pena Trnemos a colación una de l::is J:antas refcrMcias al respecto: (<De~de el punto de vista del 111an1cni1ni~nto del orden socü:il, proteJ'.ler con mm pena frente u los cnfcnnos 1nentales y menores es into­lemble y nbusivo porque es. t::unbién inncccsmio: pues que su compo11amiento delictivo quede í1npune no disininuye en nada el caoic!c:r inhibitorio general tle las prohibiciones penafost>. ¿Tiene un futuro In dogmtl!ica, .. cit. p:ig. 77.

(72) GIMHERNA.T ORDE[G: !11trod11ccitJ¡¡ a la Pürtc general del Derecho penal... dL; p(igs. 69 y ss.

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núcleo fundamental la relación del sujeto, úel Yo, cnn el mundo e-xterior.

Se acepta el concepto prejurídico y general de acddn que viene abarcado bajo el término 11con1portanüento'~~ y que englobaría tanto el comportamiento positivo como el negaiívo, el hacer como el no hacer. Aquél tendría naturaleza ontológi­ca desde el momento en que el núcleo conceptual del mismo vendría estructurado en torno a una actividad do111inada o do1ninabh:: por la consciencia que se exterioriza <::.n e] 111undo exterior. fute, en cambio; se caracterizaría por no realizar una deter1ninada ace-.iún. Desde este punto de vista, la conducta negativa !.endria ·na.t.11·ah::za íanlo ontol6gica corno normativa (73). 1\hora bien. cutJ11do la no ejecución de la acción coincide precisamente con aquél lrt que debín ser realizada conforrne a ta norn1a. c.nfrrnccs t:1 con1portamiento negativo pasa a s¡;o,r d~:finido con10 onlishJn y éste tiene siempre naturaleza valora-· ti va (74). TJc ahí que esta diferencia entre ambos tilJOS de con-

f1J) El v:¡¡q1Je1ua de jcra1t¡11fa conceptual en matctfo. de C!Jmluctn Io cf~ Ctlfl una nitidez insuperable (como por <ltra ;arte su.ele ser nrumal en t!)d(l explic:.cl6n del autor) el propio G1tv1BERf\IAT: «Lll omLsi6n rs una especie del !!ér:ero t'Ontportamiento pasivo y este es la eS(1e-1:.'.ie ~u su v1sl.. ).

ficnte " un concepí:o n1ás amplio.- del género cornportarniento sin ln:Í.s {f¡ue abat'c:\ 'QrUQ lil pasivo co1no nI ncfrvo). El gc1111s pnJ.ximus es, n1 mhnno tlern­(Xl, génern del eny;repto inferior y e,-;pecie del superior, segi'.ín se vaya haj:mdv o subiendo en la escala <"-enceptua!:». Sobre las co11ceptos de 0111/s{Oh ,<· ._:vm­J)()J'fdt11ir;1t.1.,, dt.; pág. 594, notn 45,

{74) ClfMUERNAT ¡;os:tieoe una posición ínLcnncdia entre .itq\leíln~ nut(ifeft que defienden que no pueden exísdr oinfaiunes fuera tiel manto de 1tt típicldnd ((:oncep¡;ión toralntenk- 11a!c.1'oilv:i) 't e¡;tf).i; otJfJS qu~"' mnn1je;1en que ya la omisidn üene. n-ahltrüeza t:1ni•1eolcmt:rt1C onlo.lógi;;;a. Sin embargo, la 01nisióo no puede mlc:et síru:1 1,.;,ís-1;; omt nonnn po::via que determine la con~ ducta debida esperntla y no 1-eallz._"\da, y dcs:1le <·srn pen:pectiva. la omisión se CQnten1p!a fum:lurnenu1Jmenle dt.:'>•Je et fHH!l'U de vii.ta normativo. Ahora bien, aun 1nnnteniendo ln •1r11t,rlwt U.".Cvé1ilción, se dirá tarnb-ién, y con roz6n, gue pueden e.xi:c.tit o-n1i:iim:1t>J< ért el cntricm reritído del ténnlno previas~ !a tipící­dad y s¡o perder un ~!pite <le su constih1ción vnkn'J.\iva. Pues exi:ste:n 11omu..>s qne detennlmrn l::t üblignclón tle hacer fuera del rnarco jurídico~ wmo t'$ eJ ca:so de fas regl;is socí.nlcs, é!íctis, religiosas, etc., lru; cunles srn1 impre.-.ein<l.i­hles pm:a que la 01nis:ió11 pueda tener vida. Negar fa e:listenda de QfilL.:;íones

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ducta no puede consistir, necesarian1ente, en la actividad o pasividad del sujeto (75).

La base de este concepto general de nccíón, que abarca tanlo la conducta activa con10 la omisivai se encontraría, como se ha anunciado líneas atrJs, en un componente psíquico fundamental: «la relación del Yo consciente y físicarncnte libre con el n1undo exterior>) (76). Junto a este ténnino esen­cial (por otra parte~ coherente con toda la sisten1ática del autor, puesto que el elen1e11to psicológico sien1prc se encuen­tra presente en toda su doctrina) 1 existe otro componente que justifica la denotnínac:ión del concepto de acción establecída aquf como causal-psicológico, que hace referencia a la posibi­lidad de dominio de los procesos causales que se desarrollan en torno al sujeto o por el propio sujeto (77). Sin embargo, a diferencia de la anligua concepción _puramente causalista, no

fuero deI árnblto de fo tipiciJa<l },ignificnrfa ofirnmr que el estadio de lo preju~ rldico es exclusivamente ontológico y ello no es así desde el momento en que fuera del De.recho también g~>bkrnan airo tipo de normas y reglas, A~í. GTM~ BERNAT ORDElG: Sobre los t:onceptos de omi.úán )' comportamiento .. cit; págs. 5B2 y 383. En et nlÍsmo sentido, en l!r'.!ndfung, U11terfas.v1111g 1md Verl1aften .. cit; p::í¡:;. JGL

(75) El oompo11mniento on1isíyo no puede quedar reducido o. !u exíw gcncia de unu situp1c pasividad del sujeto. a. un esla_do de distensión n1uscular. Al sujeto que le es imputr:ido objetiv~mcn!e una 01nisíó11 no se le exige paro estublecer la respon.-;;nl:iilkfad critninal una total inmovilidad. Es suñdente que realice una actividad distinta a la on:Jcnnda por In non:na, En este sentido, con mnplia infunnación doctrinal, G!MBERNAT ORDBIG: .Sobre los r:mtceµws de omisión y complJr!a111ienlo.n cit; pág. 592 y nota 4L

(76) « ... el concepto de compm1anliento ... podría cldínirse ya como la relación del Yo consciente y físicamente Hbre con el mundo exterioi- mane~ jaudo procesos causales o tleja11do que ésios sígm1 su curto o q11e no se inl~ cien.» GEVtBERNAT ORDEIG: Sobre los i·oocepros de onlisiótt y eoutporta­mie11ttJ ... cit.; pág. 587. En este 1nis1uo sentido, en Ji1mdltmg. Untcrlassung und \lerhallcn ... cit.; pág. 165.

(77) <~ ... el inancjo ele esos procesos (se. Cilusales) ha de 1nanifestar~e de algUIHi de e.'ita.s dos manera.~: activn (iniciundo o 1m::idificando procesos causales o- pasivl1n1ente (tlcjant!o que los ya inidados sigan su curso o que los potenc.iti1e.s se vay.:l.n a lnfoinr)h. GJMDERNAT ORDEIG: Sobre los concep­lo.t de 01uisión y de cmoJH>rfnmicnto ... cit.; pág. 599, nota 70.

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se exige que la conducta se.-1 sicinpre vo~untaria en ei sentido de "querida'', o muchü rncno~, co1no establece ~a concepci6n final, dirigida a un fin. Frente a ainba& resis+ GlrvtBER.NAT C.'ltabloce como presupuesto espirüual de la conducta el que el Yo se encuentre, prilnero. consciente, y segundo, en estado ffsieamcnte libre con capacidad de vnrlar la actividad que des­pliega el propio sujeto o que despliegan otros en su entorno. Se prcteudc- de esta forn1a resolver los prüblc1nas que cáu.<-;alis­tas y finalistas cnct1cnrran en la definición do.! acc1ón de com­purtamlerilos autoinatizados (andar, .;onducir) o actos fallidos (e,.quivocac:16n en ht aprehcnsjón de un objeto, to1nando otra peligroso), que Dü son co1nportarnicntos ni intencionales ni finales (78).

En resumen, OIMDERNA T admite, al igual que los dos autores antcriorrnente se:fliilados. 111 categcría jur:fdicopenal de acción prcsupue,,;w de ln típícidad y del resw de estadios del delito. Este concepm general de acción quedaría absmví<lo bajo el término "coruporlamlcn~o", que estaría integrado tanto por la acción -en senlido estricto como JX!f Ia propia omisión, componentes que, !cjns Je excluirse por n1otJvos de an1.agonis­n10 lógico, se cor11pien1enuu·(nri. Lri. ba-m rnat:erial o vaiorativu de thnbos se encontraría en e:.i nuui~jo de proceso.s cnusalcs (con11>01tamiento activo) o en el dejar iniciar o conttnutir la cadena de la causalidad sin varinchin o int:errupcíón pudien<ln o debiendo hacerlo (comporlamícnto ¡msivo). El elemento espiritual de su prüpuestn en relación a la definlciOn de con­ducta ve-nctrfa cstructur.tdo en :orno a la in.-.~nncia sul1jc\lva del Yo que depende de la consciencia y qne domina la mn1iHdad, De ahí que no exista conduela cuando el Yo no depende de esn consciencia, púr encontrarse ausente, (estados de sonarn­hulisn10) o ésta no esté en condíciünes (pese a su presencia) de hacerse cargo de la n1otilldad (s-upuc-sto en lo:s que L"S irnpoM sible desde el punto de vistu ffsíco la 1nte:rvenci6n dc-l sujeto

l78) Glt>.lB-ERNAT ORDEIG: Sobré fris concepfo.1' de 0111isidn y conrpor1!1111ü:ulo, .. cit.; púgs. 587 y 588. fia11dlu11g, Unrerlasr;ung 1u1d Ve;Jml­fl!JL, dt,; pfig_ 164,

en la modificaci6n del inundo exterior). Por último, en el árnbito de lu 01nisión, é,,sta sería una subcspecie del comporta­miento pasivo1 con el que tendría en cornún el que e[ sujclo no lleva a cabo actividad alguna, pero diferenciándose en el sen­tido <le que en la conduela on1isiva no se realiza precisa1nente la acción que el omiten te debía haber ejecutado (79).

VI. CONSIDERACIONES FINALES

El funcionalisn10 en sus tres versiones expuestas (sociológico, valorativo y psicológico) ha vuelto <le nuevo, con10 en su día lo hiciese WELZEL y sus discípulos, al estu­dio sobre el concepto general de acción, si bíen esta vez desde perspectívas y posiciones dislintas por hallarse los autore..-o; en tendencias diferentes. Esta vuelta reciente a una discusión en torno ª'una categoría que había perdido su primordial relevan­cia de las decadas inn1ediatan1cntc sucesivas a la postguerra, se puede explicar fundamentalmente atendiendo a dos órdenes de consideraciones.

De una parte, las tesis funclona1istas están detenp.inan­do en la actualidad un nuevo modelo n1ctodológico que se está imponjendo poco a poco tanto en Alen1ania con10 en España. Ahora bien, frenlc a] fina1is1110 que apoyó su concepción cien­tífica del Derecho penal en el concepto ontológico de la acción, e) actual funcionalísn10 recurre a esta categoría para revalidar su propia sistcniática estructurada en clc.1nentos dis­tintos de la conducta jurfdicopenaL Esta tesis que aquí se defiende viene corroborada por el hecho de que Jos recientes estudios, Lrabajos e investigaciones de los autore.,-. citados en

(79) Si bien. es cie1·10 que e! nlCjor resumen lo proporciona, una vez más, el propio GlMBERNAT, Así, !lrmrilung, U1uerlass1mg und VerhaltetL. cit.; págs, J 66 y ss, Sobre los r:oncepros de omisión y comportamiento ... cit.; págs, 593 y S.<;,

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esta temátíca vienen precedídos, en los tres, de un anterior y claro planteamiento dogmático de su perspectiva del Derecho penal. La rnodelación del concepto general de ncción repre­sentaría 1a afinnación del sísterna y una sólida base para demostrar su aptitud y coherencia.

De otra parte) y en la medida en que el funcionalismo pretende siempre una explicación más real del Derecho penal, n1ás próxima a la sociedad y al individuo, su punto de mira no podía desviarse del estudio de la conducta hun1ana que armn~ ca precisa1nente de la propia constatación de la persona y de la con1unidad. Otras categorías del delito presentan una mayor dosis de abstración, que si bien se acercan a una teoría pura de) Derecho pena], pjerden sin en1bargo el necesario horizonte de la realidad.

l.as tres tesis sobre la acción aquí presentadas preten­den cumplir la denotninada función delimitadora de la acción que dcterm¡na ya en un pri1ncr estadio (previo a la tipicidad) el sector de los acontccirnientos que prin1a facie deben ser desterrados 1 n1erccd a su irrelevancia, del ámbito jurídicope­nal. Y en este sentido el concepto social de JAKOBS le lleva a estahlecer como criterio de distinción la evítabilidad del resultado 1 de tal fonna que negará el carácter de conducta penZll a los Zlctos que pese a su origen hutnano sean tolaln1ente inevitables~ con10 actos reflejos, supuestos de vis absoluta, Inovítníentos corporales sin voluntad, etc. Esta consideración obliga al autor, adcn1ás, a introducir la i1nputací6n como cotn­ponente de la acción, extrayéndola del lugar natural que Je correspondía, esto es, de la lipícidad.

l.as debilidades de este criterio se manifiestan en un primer examen superficial. fiabría que considerar accione.o;; las actuaciones de Jas personas jurídicas y por el contrario, enten­der que las lesiones de bienes jurídicos realizadas por inírn_pu­tables no son acciones en Ja niedida en que éstos no seo encuentran en condiciones de do1ninar los correspond1entes procesos causales y el respectivo resultado aparecería, desde

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este punto de vista, con10 inevitable. Evidentemente, estas consecuencias no son nada deseables en el estado actual de la dogmática penal ni conciliables con las diferentes legislacio­nes occidentales. En el fondo, y con10 ha señalado el propio ROXIN, el primer problen1a que -presenta en este estadio el concepto de acción de JAKOBS no es diferente del que plan­tea el concepto social de acción, y no es otro que éste que se origina por la desnaturalización de las categorías del delito. La acción debe ser previa a la valoración, es decir, previa al tipo. Y los criterios de in1putación, con10 la evitabilidad, calculabi­lidad o dominabilidad siguen siendo criterios norn1ativos de imputación cuya ubicación correcta parece encontrarse en el marco valorativo del tipo.

Más acertado se nluestra, como criterio de distinción entre el actuar relevante e irrelevante desde el punto de vista jurídicopenal, el empleado por GIMBERNAT y parcialmente asimilado por ROXIN. Ahora bien, parece preferible la defini­ción utilizada por el profesor español tanto desde el punto de vista de las garantías inherentes al moderno Derecho penal como desde el punto de vista práctico de la concreción real del parámetro e1npleado. En efecto, si se define el comporta­miento penal co1no exteriorización de la personalidad del autor, como defiende el profesor ale1nán, se está profundizan­do en un Derecho penal, al n1enos a nivel conceptual, cada vez más próximo al denon1inado Derecho penal de autor. La exteriorización de Ja persona1idad que define la acción penal parece poner más énfasis en la confonnación de la fo1ma de ser del agente que en el particular acto objeto de la subsunción del precepto sancionador (80). Pero en lo relativo al requisito

(80) Este paulatino acercan1iento de ROXIN al Derecho penal de autor no es ni casual ni aislado. Aun cuando su funcionalis1no teleológico impulse su concepción teniendo presente siempre los principios clásicos del Derecho penal de las garantías, las necesidades de política criminal tambíén tienen su peso específico en la elaboración del siste1na, y en este sentido la huida de la abstracción le lleva en valias ocasiones a un acercanüento a los aspectos sustanciales del sujeto delincuente. No aparece por casualidad la definición de la acción cmno exteriorización de la personalidad, ni tampoco

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de 1a exteriorización se está ofreciendo un parán1etro ajustado al efecto. GIMBERNAT es mucho más preciso en este aspec­to y frente al vago (y peligroso) recurso de la personalidad del autor utiliza componentes individuales 1nás precisos como la referencia a la instancia del Yo consciente y físicamente libre ... frente a la exteriorización, la referencia a la relación de ese Yo consciente y física111ente libre con el mundo exterior 1nanejando, incidiendo o no perturbando procesos causales.

La otra gran preocupación del funcionalismo parece ser el encontrar un concepto general de acción válido tanto para el comportamiento activo co1no para el pasivo, válido tanto para el comportamiento doloso con10 para el in1prudente. Y aquí encontramos ta1nhién dos preferencias distintas. Mientras que JAKOBS con el criterio de la evitabili<lad y ROXIN con el recurso de la exteriorización de la personalidad parecen expli­car sin grandes dificultades la validez del concepto de acción tanto para el hecho doloso con10 para el hnprudente; GIM­BERNAT se mueve en el plano teórico co1no pez en el agua en su explicación dirigida a la equiparación entre conducta activa y omisiva bajo el supraconccpto del comportamiento. Y viceversa, ni JAKOBS ni ROXIN parecen encontrar una abierta justificación dogn1ática de sus respectivas posiciones en el marco de los delitos omisivos; mientras que GIMBER­NAT apenas si dedica algún co1ncntario aislado al supuesto del hecho imprudente. Estas ventajas y dificultades tambien tienen su justificación en el estadio previo de los presupuestos sistemáticos.

Un concepto social funcionalizado de acción como el de JAKOBS, una teoría sociológica del Derecho penal como la mantenida por el autor reune todas las condiciones para explicar con bastantes visos de coherencia el fenó1neno del

es superficial el reconocimiento como mérito del finalisrno el haber introduci­do en la teoría jurídica del delito el concepto personal de injusto, o, por últi­mo, su concepción de la culpabilidad como reproche persoual por el carácter, cercana a la mantenida por JAKOBS.

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hecho in1prudcntc, en tanto que éste> por su propia naturaleza, aparece como el resultado de nuevas agresiones a bienes jurí­dicos de notable importancia en el desarrollo cada vez más complejo de la moderna civilización occidental. Y más com­pleta tiene que ser la explicación si se to1na en consideración que el factor co1nún de la definición, "la cvitabilidad'', consti­tuye el núcleo esencial del con1porta1niento culposo. De otra parte, el actuar imprudente encuentra fácilmente un común denonlinador en los aspectos individuales del sujeto que iden­tifican una parcela de la forma en que desenvuelve su vida bajo el esquema de la "exteriorización de la personalidad" de ROXIN. La omisión, en catnbio, presenta mayores dificulta­des acudiendo a ele1nentos de conjunción en el reflejo existen­cial del sujeto agente, en la evitabilidad o en la causa de la rebeldía a la pretensión de vigencia de Ja nonna.

El comportamiento 0111isivo, en can1bio, desde la óptica de la relación entre el Yo consciente y el mundo exterior (entendido no sólo desde el punto de vista óntico, sino tam­bién valorativo) en atención a la forn1a en que interviene el sujeto en el desarrollo del proceso causal, aparece con10 forma apta de detemünación del 1nodelo explicativo del delito o misi­vo. Pero al dotar G!MBERNAT a su concepto de acción de un marcado componente causal, y sobre todo, psícológico; aflo­ran las dificultades para poder establecer en el ilícito culposo la relación entre el Yo consciente y el n1undo exterior. El autor español tendría que enfrentarse una vez inás ante aquél obstáculo que se le presentó a los autores causalistas clásicos de establecer la relación psíquica entre hecho y autor, si bien es cierto que allí el problen1a se ubicó en el momento de la culpabilidad y aquí en el previo de la acción.

Es de destacar en los tres niodelos funcionalistas una nota común en el particular estudio de la acción. Esa nota con1ún define el núcleo del concepto de acción de cada uno de los autores en atención a la relación del aspecto más íntimo del sujeto con un án1bito de la realidad exterior, sea valorati vo

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o material. En este sentido, JAKOBS fonnula su concepto de acción en atención a la toma de posición del sujeto frente a 1a vigencia de la norn1a. ROXIN estructura su concepción en torno a Ja personalidad del sujeto, que es a1 fin y al cabo una forn1a de determiaar la toma de posición del autor, y su exte·· riorización, que n1ucstra la presentaci6o del sujeto ante la rea­lidad que le circunda. Por último, en GIMBERNA T la rela­ci6a se establece1 co1110 tantas veces se ha n1encionudo a lo lru·go del presente trabajo, entre el Yo consciente y físicamen­te libre y el n1undo exterior, teniendo en cuenta que esta rela­ción acontece con visos tnás materinies que en el primer autor citado en la medída en que aquí se está enfatizando la inciden­cia del sujeto agente en el proceso causal que conduce al resultado.

Y todo elio nos lleva <l~ nuevo a la idea que se ha introducido al principio de estas consideraciones finales; la elaboración d~J modelo teórico de la acción por parte de cada uno de los autores citados responde clara1ncnle a la represen­tación propia de la sistemálicn funciona1ista presentada por cada uno de ellos. Volviendo a lo dicho en el párrafo anterior, la referencia a la torr1a de posición del agente frcnt~ a Ja vigencia de la norma sigue representando una capitulación del aspecto individual de la acción en favor del funciona1niento del sisten1a social, posición coherente en la doctrina funciona­lista radical de JAKOBS. Este aspecto se suaviza bastante en la tesis de ROXIN 1 quien teniendo presente el principio del hecho en Derecho penal, exige como requisito e1 que esa toma de posición del autor se cxteriorize en el 111w1do real. El tinte funciona1ista del autor sigue estando presente, pero, tatnbíén en el concreto marco de. la acción, éste no llega a romper con los principios del Derecho penal clásico. Finalmente, el 1node­lo de GIMilERNAT en materia de acción representa una bal­dosa que casa perfectamente con su sue1o sislernático. La rela­ción entre necesidad de pena en refcrcncía a la prevención general y a la propia función del Derecho penal se apoya en la incidencia motivacional de la amenaza de 1a sanción en el

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sujeto, Por tanto, ~l factor psíquico representó en su día la pje­dra angular sobre la que se construye su teoría del ilícito. Con1ponentc esencia! del rnisr.no, la ;:icc16n~ no podíu ser de otra fonn-<-i, v1enc definida en orden a dos polos fundamenta~ les: el Yo consciente y ffaicnmente libre, de un lado, y el mundo exterior, de otro. El psicologisn10 pos-tfreudiano in.manta toda una concepción del L)erecho penal, y la conducta no es ninguna c:<,cepckín,

El ren~cimjento de ln discusión sobre un eleutcnto del delito casi olvidado~ la accíón, pues. vuelve con la mis1na pre­tensión que- en su día. salvo las ó~íerenci@s :ipuntadas1 perse-. guía el finaiismo. Una incursJón rnetodológic:n que no itnpuso sus postulados fundamentales, pero si la Jnayorfa de sus con­secuencJas sistcn1átlcas:. Quizá los slstcrnas funcíonalistas~ merced a la gran rcpercusi6n que e,stán cobrando en las nue­vas tendencias jurídicopennles, tiunbién revelan e~a tentativa de discusión m~-ludológica a través de la redefiuición de la conducta punible. De 111onn::nlo se ha conseguido iniciar e-l carníno, pues ci retorno ni debate sobro la acción, y~1 ha corncnz.icki.

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