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Ctedra de OSVALDO ALFREDO GOZANI Profesor titular de Derecho Procesal Civil (UBA-UNLZ)

ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

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Ctedra UBA

OSVALDO ALFREDO GOZANI Profesor titular

Profesores adjuntos por orden de ingreso

Luis Ren Herrero Graciela S. Rosetti Gloria Liberatore Marcelo Valle (i.) Carlos Valladares (i) Karin E. Gbel (i.) Ana Mara Lemmo (i.) Graciela M. Oriz (i.) Mara Constanza Caeiro (i.) Jefes de trabajos prcticos por orden de ingreso

Silvina P. Maesa Mara Fabiola Rodrguez Silvana O. Pulice Arturo Bianchi Clement Mara Guadalupe Lata Paula Imbrogno Edith M. Gonzlez Silvano Ayudantes de 1 Juan Carlos Denofrio Andrea Mercedes Prez Matas E. Lizatovich Karina Bernal Aveiro Alejandra Focante Alejandro Pastorino Lorena V. Elizalde Jorgelina Hidalgo Laureano Della Schiava Mariano Gigli Ayudantes de 2

Jimena Jatip Andrea E. Perez Angela Gabriela Fernndez Cecilia Serrano Diego Carrera Francisco Feced Abal Jani Uribe Jose Luis Matilla Julin Gimnez Lorena Wutzke Lucas Bele Marcelo Andres Nicotera Mariano Safronchik Matas Marcet Roco Carolina Gomez Almeida Santiago Sharpin Telma Andrea Goltz

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NDICE GENERAL

Seccin primera: Teora General del Derecho Procesal

Captulo I: ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1. Cul es el objeto cientfico que estudia el derecho procesal? 2. Se origina la ciencia en el derecho romano? 3. Cul es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas? 4. Qu diferencia hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal? 5. Cmo fue el proceso romano? 6. Cmo fue el proceso germnico? 7. Cmo fue el proceso romano cannico? 8. Cundo se forma el moderno proceso civil? 9. Cul ha sido la evolucin de la legislacin procesal argentina? 10. Qu se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia? 11. Para qu sirve el derecho procesal? 12. Qu contenidos tiene el derecho procesal? 13. El derecho procesal es derecho pblico o privado?

Captulo II: LAS NORMAS PROCESALES

14. Hay normas procesales? Qu caractersticas tienen? 15. Cmo se ubica en el tiempo a una norma procesal? 16. Dnde estn las normas procesales? 17. Cmo se interpretan las normas procesales? 18. A qu se llama integracin de las normas? 19. Cules son las fuentes del derecho procesal? 20. Cul ha sido el desarrollo de la doctrina procesal argentina? 21. Cmo evolucion el derecho procesal en las ctedras de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires?

22. Cmo evolucion el derecho procesal en las provincias argentinas?

Captulo III: TEORA DE LA ACCIN

23. Cul es el problema que pretende resolver la doctrina? 24. Qu dice la teora clsica? 25. Cundo comienza la autonoma de la accin? 26. Qu dicen las teoras modernas? 27. Cul es la posicin de Chiovenda? 28. La accin es derecho pblico o privado? 29. Qu significa sostener la accin dentro de los derechos constitucionales? 30. Qu opina la ctedra sobre el derecho de accin?

Captulo IV: LA PRETENSIN

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31. Por qu las normas se caracterizan por la coercin implcita? 32. Qu es la pretensin? 33. En qu se diferencia la pretensin material de la procesal? 34. Qu elementos componen la pretensin procesal? 35. Qu es una demanda? 36. Qu diferencia hay entre demanda y pretensin? 37. Cuntas pretensiones se pueden deducir en una demanda? 38. Qu es la acumulacin subjetiva de pretensiones? 39. Cundo el litisconsorcio es necesario? 40. Qu es la reconvencin? 41. Cmo se contesta una demanda? 42. Qu cargas debe cumplir el demandado al contestar una demanda? 43. Qu principios procesales se aplican al contestar la demanda? 44. Qu significa reconocer o negar? 45. Cules son las consecuencias de no contestar la demanda?

Captulo V: LA JURISDICCIN

46. Qu es la jurisdiccin? 47. Qu significa autocomposicin y heterocomposicin? 48. Cul es el problema terico de la jurisdiccin? 49. Cules son las principales teoras y orientaciones? 50. Se pueden resolver los conflictos por otros que no sean jueces? 51. Cul es el problema de la jurisdiccin en los medios alternativos? 52. Hay proceso en los medios alternativos? 53. Cules son los principios y presupuestos procesales en los sistemas

alternativos?

54. Es un tema del derecho procesal el de los sistemas alternativos para la resolucin de conflictos?

Captulo VI: LA FUNCIN JURISDICCIONAL

55. Cul es la misin del Juez en el proceso? 56. Cules son las funciones principales del Juez? 57. En qu se diferencia la actividad jurisdiccional de la actividad legislativa? Qu

diferencia existe entre sentencia y ley?

58. En qu se diferencia la actividad jurisdiccional de la gestin de gobierno? Qu diferencia existe entre sentencia y acto administrativo?

59. Cules son los atributos ms importantes del Juez? 60. Cmo se dividen las materias en la funcin judicial?

Captulo VII: EL PROCESO

61. Qu significa la voz proceso? 62. Cul es la finalidad del proceso? 63. Cules son las principales teoras? 63.1: Doctrinas privatistas; 63.2 Doctrinas

publicistas.

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64. Es el proceso una garanta constitucional o solamente una herramienta? 65. Cmo se clasifican los procesos? 66. Qu es el debido proceso? 67. Es posible un proceso nico?

Seccin Segunda: principios y presupuestos procesales

Captulo VIII: PRINCIPIOS PROCESALES

68. Qu son los principios procesales? 69. Cules son los principios del proceso? 70. Cules son los principios que diferencian el proceso contencioso del

voluntario?

71. Qu sostiene el principio de autoridad? 72. Debe el juez controlar la conducta de las partes en el proceso? A qu se llama

principio de moralidad?

73. Qu sostiene el derecho procesal garantista?

Captulo IX: PRINCIPIOS PROCESALES

74. Cmo se diferencian los principios procesales de los principios del procedimiento?

75. Son principios la oralidad y escritura? 76. Qu ventajas o inconvenientes presenta el mtodo de debate escrito? 77. Qu ventajas o inconvenientes presenta el mtodo de debate oral? 78. Cmo trabaja el proceso por audiencias? 79. Qu significa el principio de legalidad de las formas? 80. Qu es el principio de publicidad? 81. Cundo es tiempo de relatar los hechos? 82. Qu regula el principio de economa procesal? 83. Qu reglamenta el principio de eventualidad? 84. Qu estudia el principio de concentracin procesal? 85. Qu dispone el principio de preclusin? 86. Qu analiza el principio de saneamiento? 87. Qu es el principio de adquisicin?

Captulo X: PRESUPUESTOS PROCESALES

88. Qu son los presupuestos procesales? 89. Cmo se clasifican los presupuestos procesales? 90. Cul es el alcance de los presupuestos necesarios para ejercer el derecho de

accin?

91. Cmo se determina la competencia del rgano judicial? 92. Cules son los presupuestos procesales para la validez de la pretensin? 93. Cules son los presupuestos procesales del procedimiento? 94. Cules son los presupuestos procesales de la sentencia favorable? 95. Qu son las excepciones procesales? 96. Qu es la excepcin de arraigo?

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Captulo XI: ACTOS PROCESALES

97. Qu diferencia hay entre hechos y actos procesales? 98. Cmo se clasifican los hechos en el proceso? 99. Cules son los hechos a probar? 100. Cul es el problema que presenta la voluntad en los actos procesales? 101. Quines son los sujetos en los actos procesales? 102. Cules son los requisitos de los actos procesales? 103. Cules son los requisitos que reglamentan los actos procesales? 104. Dnde se suscitan los actos procesales? 105. Cundo se dan los actos procesales? 106. Cmo se cuentan los plazos procesales? 107. Cmo se clasifican los plazos procesales? 108. Se suspenden o interrumpen los plazos procesales? 109. A qu se denomina pertinencia del acto procesal? 110. Qu consecuencias tiene admitir un acto procesal? 111. Qu es el cargo? 112. Cmo se clasifican los actos procesales?

Seccin tercera: el procedimiento y los actos procesales

Captulo XII: DILIGENCIAS PRELIMINARES

113. Qu son las diligencias preliminares? 114. Cules son las medidas preparatorias? 115. Cules son las diligencias conservatorias? 116. A qu se refiere la declaracin jurada relativa a la personalidad? 117. Para qu sirve la exhibicin de cosa mueble? 118. Para qu sirve la exhibicin de testamento? 119. Para qu se aplica la exhibicin de ttulos? 120. Cundo procede la exhibicin de documentos por el socio? 121. Cundo se debe determinar el carcter de ocupante? 122. Cundo se debe designar tutor o curador? 123. Cundo se debe constituir domicilio como diligencia preliminar? 124. Cundo procede el pedido de realizar una mensura judicial? 125. Cundo se puede citar para el reconocimiento de la obligacin de rendir

cuentas?

126. Cundo caducan las medidas preparatorias? 127. Cundo se debe producir la prueba antes del perodo correspondiente?

Captulo XIII: LA DEMANDA

128. Cmo se hace una demanda? 129. Se puede demandar sin indicar la suma de dinero pretendida? 130. Qu otros requisitos debe cumplir una demanda? 131. A qu se llaman requisitos sustanciales de la demanda?

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132. Cuntos tipos de demanda se conocen? 133. Qu efectos produce la demanda? 134. Qu documentacin se debe acompaar con la demanda? 135. A qu se llama transformacin o cambio de la demanda? 136. Cundo se puede modificar una demanda? 137. Qu significa ampliar la demanda? 138. Qu son hechos nuevos? 139. Se puede demandar y contestar en conjunto?

Captulo XIV: INTERVENCIN DE TERCEROS

140. Quin es tercero? 141. Cmo acude el tercero al proceso? 142. Qu es la intervencin adhesiva simple? 143. Qu es la intervencin adhesiva litisconsorcial? 144. Cundo el tercero debe intervenir en el proceso obligatoriamente? 145. Cmo alcanza a los terceros la sentencia? 146. Qu son las terceras? 147. Qu es la citacin de eviccin? 148. Qu es la accin subrogatoria?

Captulo XV: TEORA PROCESAL DE LA PRUEBA

149. Qu es la prueba? 150. Qu persigue la prueba? 151. Cul es la naturaleza de la prueba? 152. Cul es el objeto de la prueba? 153. Cundo se habla de necesidad probatoria? 154. Cules son las cuestiones que son objeto de prueba? 155. Se debe probar el derecho? 156. Qu hechos estn exentos de prueba? 157. Cul es la finalidad de la prueba?

Captulo XVI: PROCEDIMIENTO PROBATORIO

158. Qu es la audiencia preliminar? 159. Qu es la carga de la prueba? 160. A qu se denomina carga objetiva y subjetiva de la prueba? 161. Qu caractersticas presenta la carga probatoria? 162. Cules son las teoras sobre la distribucin de la carga probatoria? 163. Cmo interpreta el CPCCN la carga de probar? 164. Qu es el principio de colaboracin en la prueba? 165. Es prueba la conducta de las partes? 166. Qu significa valorar la prueba? 167. Qu sistemas se conocen de apreciacin de la prueba? 168. Qu son las reglas de la sana crtica? 169. Cul es el sistema que rige en el CPCCN?

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170. Qu son los medios de prueba? 171. A qu se denominan clases y grados de prueba? 172. Cmo se clasifican los medios de prueba? 173. Cules son los medios de prueba legislados?

Captulo XVII: LOS MEDIOS DE PRUEBA

174. Prueba documental: qu es un documento? 175. Qu es un instrumento pblico y qu uno privado? 176. Qu es la redargucin o querella de nulidad? 177. Estn obligadas las partes y los terceros a exhibir documentos en su

poder?

178. Prueba de informes: qu es la prueba de informes? 179. De qu manera se requiere la prueba de informes? 180. Cul es el plazo para la contestacin del informe? 181. Puede impugnarse el informe por falsedad? 182. Pruebas testimoniales: qu significa la declaracin a travs del

testimonio?

183. Cmo se clasifica la prueba obtenida del testimonio? 184. Prueba confesional: qu es la confesin? 185. Qu es la absolucin de posiciones? 186. Quines pueden confesar? 187. En qu etapa del proceso se ofrece este medio de prueba? 188. Cmo se notifica la audiencia a la cual deben asistir las partes para

absolver posiciones?

189. Cmo se redacta el pliego de posiciones? 190. Cules son las consecuencias de no concurrir a la audiencia? 191. Cul es la fuerza probatoria de la confesin judicial expresa? 192. Qu alcance tiene la confesin? 193. Qu es la confesin extrajudicial? 194. Prueba testimonial: qu es la declaracin testimonial? 195. Quin es testigo? 196. Quines no pueden ser testigos? 197. Sobre qu tipo de hechos declaran los testigos? 198. Cundo declaran los testigos? 199. Cuntos testigos puede ofrecer cada parte? 200. Cules son los deberes del testigo? 201. Cmo se presta declaracin? 202. Qu es el interrogatorio? 203. Se puede perder la prueba testimonial? 204. Prueba pericial: cundo procede la prueba pericial? 205. Quines pueden ser peritos? 206. Quin realiza la pericia? 207. Qu son los puntos de pericia? 208. Se puede recusar o remover al perito? 209. Cmo debe ser el dictamen pericial? 210. Cul es la eficacia probatoria de la pericia? 211. Reconocimiento judicial: qu es el reconocimiento judicial? 212. Cundo procede?

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213. Quines asisten a la diligencia? 214. Cmo se efecta el reconocimiento judicial?

Captulo XVIII: INCIDENTES

215. Qu son los incidentes? 216. Qu tipo de contingencias suceden en el proceso? 217. Cmo se clasifican los incidentes? 218. Qu diferencia existe entre incidentes e incidencias? 219. Cul es el objeto de los incidentes? 220. Cundo se resuelven? 221. Quin paga las costas del incidente?

Captulo XIX: CONCLUSIN DE LA CAUSA. ALEGATOS

222. Qu son los alegatos? 223. Cundo se debe presentar el alegato? 224. Qu quiere decir que el plazo para alegar es comn? 225. Qu efectos produce el llamamiento de autos a sentencia? 226. Qu son las medidas para mejor proveer? 227. Dnde estn reglamentadas las medidas para mejor proveer?

Captulo XX: TEORA PROCESAL DE LA SENTENCIA

228. Cmo se clasifican las resoluciones judiciales? 229. A qu acto del proceso se denomina sentencia? 230. Cules son los requisitos formales que debe tener una sentencia? 231. Cules son los requisitos de fundamentacin de la sentencia? 232. Qu otros requisitos debe contener una sentencia? 233. Qu son las condenaciones principales y cules las accesorias? 234. Qu es el principio de congruencia? 235. Qu puede seguir haciendo el juez luego de dictar sentencia definitiva? 236. Cmo se clasifican las sentencias? 237. Cmo se regulan honorarios? 238. Qu son las costas del proceso? 239. Qu es la cosa juzgada? 240. Cules son los lmites objetivos de la cosa juzgada? 241. Cules son los lmites subjetivos de la cosa juzgada? 242. Qu parte de la sentencia hace cosa juzgada?

Captulo XXI. MODOS ANORMALES DE TERMINACIN DEL PROCESO

243. Por qu se llaman modos anormales de terminacin del proceso? 244. Qu es el desistimiento? 245. Qu significa allanarse? 246. Qu es la transaccin?

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247. Qu es la conciliacin? 248. Qu es la caducidad de la instancia?

Captulo XXII: TEORA GENERAL DE LA IMPUGNACIN

249. Cul es la finalidad de los recursos? 250. A qu se llaman vas de impugnacin? 251. Cules son los principios generales en la teora del recurso? 252. Existe siempre el derecho al recurso? 253. Es una garanta constitucional la doble instancia? 254. Tiene lmites el derecho a recurrir? 255. Se permite la renuncia anticipada al derecho de recurrir? 256. Cules son los requisitos para recurrir una resolucin judicial? 257. Qu diferencia existe entre errores in procedendo e in iudicando? 258. Qu diferencia existe entre agravio y gravamen? 259. Qu es la legitimacin para recurrir? 260. Cules son los requisitos de lugar, tiempo y forma de los recursos? 261. Cmo se clasifican los recursos?

Captulo XXIII: LOS RECURSOS ORDINARIOS

262. A qu se denomina recurso ordinario? 263. Qu es la aclaratoria? 264. Cundo acta el recurso de reposicin o revocatoria? 265. Se puede solicitar reposicin y plantear en subsidio el recurso de

apelacin?

266. Qu es el recurso de apelacin? 267. Qu providencias judiciales se pueden apelar? 268. Existen limitaciones por el monto? 269. Existen limitaciones por el tipo de procesos o resoluciones? 270. Cul es el trmite del recurso de apelacin? 271. Cules son los efectos que tienen y producen los recursos? 272. A qu se llama efecto extensivo? 273. Cmo se concede el recurso? 274. Cundo cesan los efectos de los recursos? 275. Cmo es el trmite del recurso concedido en relacin? 276. Cundo se fundamentan los recursos concedidos con efecto diferido? 277. Cmo es la fundamentacin de los recursos concedidos libremente? 278. Existe una tcnica para el recurso de apelacin? 279. Cundo concluye la segunda instancia? 280. Qu es el recurso de nulidad?

Captulo XXIV: LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

281. Qu son los recursos extraordinarios? 282. Qu recursos se incorporan al Cdigo Procesal? 283. Cmo funciona el recurso de inaplicabilidad de ley?

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284. Cmo funciona el recurso extraordinario de apelacin ante la CSJN? 285. Existe una tcnica para el recurso extraordinario? 286. Cundo se admite el recurso extraordinario? 287. Qu es el per saltum? 288. Cul es el trmite del recurso? 289. Qu es la queja por recurso extraordinario denegado?

Seccin cuarta: temas y problemas del proceso civil

Captulo XXV: TEORA PROCESAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

290. Qu son las medidas cautelares? 291. Cul es la naturaleza jurdica de las medidas cautelares? 292. Son las medidas cautelares independientes del proceso? 293. Qu es la tutela de urgencia? 294. Cmo se clasifica la tutela de urgencia? 295. Qu es la tutela inhibitoria? 296. Cules son los presupuestos generales de las medidas cautelares? 297. Cul es el presupuesto contingente de las medidas cautelares? 298. Cmo se clasifican las cauciones? 299. Cules son las caractersticas generales de las medidas cautelares? 300. Cules son las principales medidas cautelares?

Captulo XXVI: LOS PROCESOS URGENTES

301. Qu es un proceso urgente? Cul es la diferencia con el proceso comn?

302. El proceso cautelar tambin es un proceso urgente? 303. Cul es la diferencia entre una pretensin comn y una pretensin

urgente?

304. Cul es la diferencia entre una pretensin urgente y una peticin cautelar?

305. Es posible anticipar la tutela jurisdiccional de mrito mediante las denominadas sentencias anticipatorias?

306. No sera ms apropiado hablar de pretensiones urgentes trascendentes?

307. No sera correcto hablar de anticipo provisorio del goce o ejercicio del derecho por va cautelar?

Captulo XXVII: TEORA PROCESAL DE LAS NULIDADES

308. Qu son los vicios en los actos procesales? 309. Dnde se reglamentan las nulidades? 310. Qu vicios que provocan nulidades procesales? 311. Qu diferencia existe en anulacin e irregularidad de los actos? 312. Cundo hay irregularidad en los actos? 313. Cules son los presupuestos de las nulidades procesales?

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314. Cules son los medios de impugnacin? 315. Se puede declarar la nulidad de oficio? 316. Qu efectos producen las nulidades procesales? 317. Cules son los efectos disciplinarios y econmicos?

Seccin quinta: el proceso ejecutivo

Capitulo XXVIII: JUICIO EJECUTIVO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS

318. Qu diferencia hay entre ttulo ejecutivo y ttulo ejecutorio? 319. Qu es un ttulo ejecutivo? 320. Cules son los requisitos para proceder con ttulos ejecutorios? 321. Cules son los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la demanda

ejecutiva?

322. Cules son los requisitos de la pretensin ejecutiva?

323. Qu significa precisar el monto reclamado? 324. Cules son los ttulos ejecutivos? 325. Se puede ejecutar parcialmente una deuda? 326. Cmo se clasifican los ttulos?

Cmo es el trmite en el proceso de ejecucin de sentencia?

327. Cmo funciona el procedimiento en el juicio ejecutivo? 328. Cules son las excepciones al progreso de la accin ejecutiva?

Qu es una sentencia de remate?

330. Cmo es la cosa juzgada en la sentencia ejecutiva? 331. Cules son las ejecuciones especiales?

Capitulo XXIX: LA SUBASTA JUDICIAL

333. Cmo se subastan los bienes embargados? 334. Cmo se realizan los bienes del deudor? 335. Cules son los deberes que tiene que cumplir el adquirente en una

subasta judicial?

336. Cundo se puede plantear la nulidad de la subasta?

Seccin sexta: procesos diferentes

Capitulo XXX: PROCESOS UNIVERSALES. EL JUICIO SUCESORIO

337. A qu se denominan procesos universales? 338. Qu es un proceso sucesorio? 339. Cul es el objeto? 340. Es un proceso necesario? 341. Cules son los procesos sucesorios? 342. Cul es la competencia judicial? 343. Qu es el fuero de atraccin? 344. Qu requisitos se exigen para iniciar un juicio sucesorio? 345. A qu se llama medidas conservatorias?

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346. Cmo tramita una sucesin? 347. Se puede tramitar extrajudicialmente? 348. A qu se llama sucesin ab intestato? 349. Qu es la declaratoria de herederos? 350. Se pueden admitir otros herederos despus de dictada la declaratoria? 351. Qu es el reconocimiento de legtimo abono? 352. Qu efectos produce la declaratoria de herederos? 353. Cmo tramita una sucesin testamentaria? 354. Qu es la protocolizacin? 355. Cundo se abre el proceso testamentario? 356. Cmo se administran los bienes de una sucesin? 357. A qu se llama inventario y avalo? 358. A qu se denomina particin y adjudicacin? 359. A qu se denomina proceso concursal? 360. Reglamenta el cdigo procesal este tipo de procesos?

Capitulo XXXI: LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

361. A qu se llama procesos constitucionales? 362. Cules son los procesos constitucionales? 363. Qu caractersticas tiene el proceso de amparo? 364. Qu caractersticas tiene el proceso de habeas data?

Captulo XXXII: LOS PROCESOS VOLUNTARIOS

365. A qu se denomina jurisdiccin voluntaria? 366. Cules son los procesos voluntarios?

Captulo XXXIII: LOS PROCESOS ESPECIALES

367. Por qu se llaman procesos especiales? 368. Cul es el objeto de los interdictos? 369. Qu son las acciones posesorias? 370. Cul es el objeto de la declaracin de incapacidad? 371. Cul es el objeto de la inhabilitacin judicial? 372. Qu efectos tiene la sentencia de inhabilitacin? 373. Cul es el objeto del juicio de alimentos? 374. Cul es el objeto del juicio de rendicin de cuentas? 375. Cul es el objeto del juicio de mensura y deslinde? 376. Cul es el objeto del juicio de divisin de cosas comunes? 377. Cul es el objeto del juicio de desalojo?

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Captulo XXXIV: LOS PROCESOS ALTERNATIVOS AL JUDICIAL PARA LA

RESOLUCIN DE CONFLICTOS

378. Cules son los procesos alternativos al judicial para la resolucin de conflictos?

379. Qu es la mediacin? 380. Cmo trabaja la conciliacin? 381. Qu es el arbitraje?

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ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Seccin Primera: Teora General del Derecho Procesal

CAPTULO I

ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL

1. Cul es el objeto cientfico que estudia el derecho procesal?

El aprendizaje del derecho procesal tiene posibilidades alternas para comprender

sus contenidos. Muchas veces el enfoque se orienta hacia la tcnica y razona la

disciplina como puramente instrumental. Vale decir, aceptando que es una herramienta

de los derechos sustanciales, y dando a entender que constituye, ni ms ni menos, que

un sistema para poner en prctica los derechos subjetivos. De este modo, se conoce la

finalidad y los medios para lograrlo.

Otros, decididamente, resuelven sus temas desde la funcin que cumplen en el

proceso judicial jueces y partes, de manera que los estudios se vinculan exclusivamente

a la ciencia del proceso. Aqu se aprende el arte y oficio de abogar y juzgar, cada uno en

su campo.

No faltan quienes reducen el problema estableciendo posiciones diferentes segn

se interprete que lo procesal es una parte del derecho privado de las personas que, al

llevar sus conflictos al proceso, solicitan la aplicacin del derecho objetivo,

oponindose a algunos ms que sostienen que el derecho procesal es derecho pblico,

porque desde el proceso se protegen los intereses de la comunidad y los bienes jurdicos

individuales. Digamos que este es un terreno donde abona la poltica procesal.

Tambin se define el objeto de la ciencia como el estudio de las normas y

funciones del poder jurisdiccional del Estado, de manera que la perspectiva tiene una

inmediata connotacin de contenido constitucional.

La polmica se encuentra desde los comienzos tericos de la disciplina y, en

lneas generales, presenta la concepcin ideolgica del proceso, y como tal, condiciona

los poderes, deberes y obligaciones de las partes y del tribunal.

Con el tiempo y el desarrollo de las ideas, el dogma se fue extendiendo para

ocuparse de los procedimientos que tienen otras reas del saber cientfico, provocando

reclamos de autonoma desde el derecho procesal administrativo o el derecho procesal

del trabajo, y el ms reciente y encumbrado, derecho procesal constitucional.

Quizs la evolucin no sea precisa, pero marca una tendencia en los estudios que

ha ido transformando el fundamento recibido de los maestros y cultores liminares, a tal

punto que hoy se vuelve a reclamar la necesidad de tener una teora general del derecho

procesal, una visin unitaria del proceso, que evite encontrar diferencias all donde ellas

no existen.

En consecuencia, es preciso aclarar desde cuando comienza a hablarse de

derecho procesal, cmo se genera la ciencia, y en qu momento se desarrolla con

autonoma.

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2. Se origina la ciencia en el derecho romano?

Fue Chiovenda quien afirm que el alma y vida del proceso civil moderno estn

en el derecho romano.

La idea romana es el alma y la vida del proceso civil moderno. Oprimida por las

vicisitudes de los siglos, oscurecida por la superposicin de conceptos y de costumbres

que derivan de la mentalidad de otras razas, resiste tenazmente arraigndose en los oasis

que sobreviven de pensamiento romano, en las tierras del derecho romano, en los juicios

eclesisticos, en la escuela, dispuesta a imponerse apenas las condiciones de la

civilizacin lo permitan: la historia del proceso entre los pueblos civilizados modernos

se resume en un lento retorno a la idea romana1.

Sostiene Luban que hasta el estudio ms ligero y superficial de los cdigos de

procedimientos modernos, tiene previsto el conocimiento del derecho romano, para

darse cuenta con ello de que el procedimiento romano, principalmente del perodo

clsico, constituye el meollo y la base del proceso civil actual2.

Sealada esta advertencia, se podra afirmar que el derecho procesal no es una

ciencia nueva sino un conjunto de reglas y procedimientos que tiene origen en el

derecho romano.

Pero una cosa es la interpretacin de esos procedimientos, y otra muy diferente,

es sistematizar y darle un contenido acadmico porque lo primero siempre se hizo desde

el estudio del derecho romano cientfico, y con ms rigor, por los historiadores del

derecho. Es decir, que no haba una enseanza particularizada del derecho procesal

como hoy se lo entiende.

Lo cierto es que en la Edad Media el derecho procesal era el derecho romano

puesto en prctica en sus instituciones, pese a los avatares que sufre con la influencia de

la iglesia, que cambia las reglas de la defensa tcnica y asigna mayores poderes y

actividades al juez en el proceso3.

3. Cul es la influencia del derecho romano en las instituciones germanas?

En cambio, el fenmeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tena

el mismo lineamiento que el romano. En la Edad Media el sistema judicial era

diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio,

porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte mstico.

1 Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, tomo I, traduccin de Jos Casais y

Santal, Reus, Madrid, 1977, p. 14.

2 Luban, Miguel, prlogo a la obra de Humberto Cuenca, Proceso civil romano, Ejea, Buenos Aires,

1957.

3 Reproduce la interesante obra de Silva Vallejo: Este Imperio Romano, cuyo prestigio haba

fascinado a los brbaros se mantiene como un marco ideal y no desaparece hasta 1806 con el ltimo

emperador romano de nacin germnica. La tentativa de Justiniano para rehacer la unidad real

alrededor del lago mediterrneo fue vana. Bizancio por otra parte, no era ya un estado romano y el

occidente deba separarse. Bajo dinastas brbaras mientras que la Europa central es un caos sin

nombre y a Inglaterra se la disputan sajones y celtas se constituyen estados romano-germnicos. La

Francia de los merovingios es una especie de protoplasma amorfo. La era de las dinastas brbaras es,

para Lot, una historia maldita y para las inteligencias, he aqu que llega la noche (El derecho

procesal en la Edad Media, Cultural Cuzco, Lima, 1998, pp. 29-30).

17

No haba procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo

privado y lo pblico, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una

lucha de intereses. El trmite es oral y pblico, completamente ocupado de ritos y

solemnidades, muchos de ellos de carcter religioso4 como fueron las Ordalas.

Adems, contra la sentencia no haba recursos, lo que era lgico si consideramos que el

fallo era producto de la voluntad divina.

En el Siglo XI el proceso longobardo constituido desde el Liber Papiensis, que

constituye una suerte de coleccin de leyes dictadas durante ms de cuatro siglos (desde

el Edicto de Rotari ao 643 hasta Enrique II de Franconia 1054), comienza a

transformar el sistema y a generar en la Universidad de Bologna un creciente inters de

los glosadores.

La innovacin ms importante se alcanza en la prueba, que se torna racional

abandonando deidades. Un gran cambio fue la incorporacin de testigos como medios

de verificacin y convencimiento.

Esta reaccin del derecho germano es la fuente que toman los glosadores para

deducir del derecho romano la penetracin en el proceso judicial. Primero se analiz el

Corpus Juris Civilis, y de cada conclusin se extraan consecuencias. De ellos surgen

disposiciones que trascienden y llevan a dictar ordenamientos jurdicos propios como

sucede en Bologna y Verona (1395) que tienen a la doctrina de Accursio con valor de

fuente supletoria. Lo mismo llega a Espaa, con la sancin de las Leyes de Toro.

En suma, la glosa y los comentarios adquirieron una extraordinaria influencia,

que permiti a Chiovenda decir que, esta elaboracin ha sido el principal factor del

injerto, sobre todo de instituciones germnicas en el tronco romano5.

En definitiva, el derecho procesal como ciencia admite tener races en el

desglosamiento del derecho romano que hace la doctrina germana, que enaltece la

investigacin y ampla horizontes. Pero hay que tener mucho cuidado con esta

afirmacin.

4. Qu diferencias hay entre proceso, procedimiento y ciencia procesal?

El sentido de perfeccin tcnica que tena el proceso romano, a partir de la etapa

conocida como extraordinaria cognitio, va a tener un franco oponente en el modelo

germano para debatir y resolver controversias.

Los filsofos alemanes del siglo XIX haban planteado que los juicios eran una

lucha entre partes, donde cada litigante era un guerrero cuya arma era el derecho.

Triunfara aquel que tuviera las mejores y pudiera conocer con suficiencia el arte de la

defensa. El demandado no es el emplazado del derecho romano que poda o no

comparecer, sino un ofensor que por sus actos anteriores obligaba a querellar y pagar

4 La invitacin a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se

llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente pblico

y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las

partes la iniciacin y la continuacin del proceso; apareciendo as como su cspide lgica los

contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte vena a

quedar sustituida por la coaccin jurdica del formalismo (cfr. Historia del Derecho Germnico,

Labor, Barcelona, 1936, p. 24).

5 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo I, op. cit., p. 14.

18

sus actos ante asambleas populares. Todo el procedimiento es formal, dominado

excesivamente por solemnidades y absolutamente ritual.

Despus veremos con mejor precisin las caractersticas de uno y otro modelo

procesal, pero en la presentacin no se puede eludir mencionar que con la invasin de

los brbaros en Italia, el proceso romano queda anulado para aflorar en el siglo XI con

el llamado proceso comn (romano-cannico) que es el resultado de la infiltracin de

elementos germnicos en el proceso romano6 y que se consolida en el siglo XIV con la

formacin del proceso civil contemporneo.

Esta visin traslad a las partes en conflicto el nudo gordiano a desatar, y fue el

prolegmeno de las despus llamadas teoras de la accin, donde los pandectistas

lucieron para demostrar que el derecho de fondo era la fuente, pero el ejercicio activo de

la pretensin constitua el germen de otros derechos suscitados a partir de la formacin

del proceso judicial. Nadie imaginaba todava que esto poda constituir otra disciplina

jurdica.

Es decir que, haba que analizar el rol de las partes en controversia, sus

posibilidades de estar y actuar en el proceso, cunto y cundo podan pedir; as, la

accin se convirti en uno de los pilares fundacionales de la ciencia procesal, pero fue

mucho despus del debate inicial suscitado en 1856.

En realidad, como antes de dijo, el inters doctrinario de entonces era interpretar

los textos del derecho romano que se redescubren en el siglo XII y que con la escuela

formada por Irnerio (maestro de gramtica y dialctica) trabajaron con la descripcin

gramatical del significado de los textos del Corpus Juris Civilis. Luego, los

postglosadores modernizarn los contenidos de la obra de Justiniano provocando una

influencia tan notable que perdura contemporneamente.

5. Cmo fue el proceso romano?

A cada uno de los tres perodos que comprende la historia poltica de Roma

corresponde un modelo procesal diferente, como consecuencia de la transformacin de

sus instituciones:

1) El perodo de la monarqua se caracteriz por el sistema de las legis actiones

las cuales constituyen frmulas orales, solemnes y gestos simblicos que deben

pronunciarse y cumplirse con estricta sujeccin a los trminos de la ley, mediante los

cuales el actor expone el conflicto ante el magistrado y en presencia del demandado. A

travs del trueque de frmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaba trabada la

litis en presencia de testigos. Se fijaban los lmites y el estado de la cuestin litigiosa

que se someteran a la decisin del juez y la forma en que deba dictar sentencia segn

el resultado de la prueba. Esta primera parte constituia la litis contestatio. Segua

despus, la instruccin del juicio por el juez, ante quien los testigos repetan lo que

expusiera el magistrado y luego de producida la prueba, dictaba sentencia.

2) El nacimiento de la Repblica trajo aparejado tambin, cambios en el sistema

que exista hasta entonces. Las legis actiones eran extremadamente solemnes, y la

desconfianza en los testigos estaba siempre latente, por lo cual se promulg la ley

Aebutia. Luego de or a las partes, el magistrado entregaba al actor una instruccin

escrita o frmula mediante la cual designaba al juez y fijaba los elementos que deban

6 Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, 2 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979,

p. 83.

19

ser tenidos en cuenta por este al dictar sentencia y que consisten en los hechos y el

derecho invocados por el actor, el objeto litigioso y las defensas opuestas por el

demandado. Consta la frmula de cuatro partes: a) la demonstratio, que contena la

exposicin de los hechos enunciados por los litigantes, b) la intentio, que resuma lo

pretendido por el demandante, c) la condemnatio, que daba al juez la facultad de

absolver o condenar de acuerdo al resultado de la prueba, d) La adjudicatio, que

permita al juez atribuir a alguna de las partes la propiedad de la cosa litigiosa.

3) El sistema formulario luego fue reemplazado por el procedimiento

extraordinario que impusiera Diocleciano. Desaparece la divisin del proceso en dos

tiempos, para comenzar su desarrollo ante solo un magistrado. La demanda se presenta

por escrito, el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe contestar la

pretensin por escrito, lo cual implica un debilitamiento de los principios de oralidad e

inmediacin. Adems, al desparecer la necesidad de la presencia del accionado en el

proceso, es posible su continuacin en rebelda, adoptndose, tambin, la imposicin de

costas al dictar sentencia, la que poda ser impugnada7.

6. Cmo fue el proceso germnico?

A diferencia del romano, en el proceso germnico la solucin del litigio no

dependa del convencimiento del juez, sino del resultado de frmulas solemnes y de la

intervencin divina. El proceso no se iniciaba con la alegacin de un derecho por parte

del actor sino, por el contrario, en la imputacin que este le hace al demandado de la

comisin de una injuria.

Se divida en dos etapas: una para las afirmaciones y la otra para la prueba. La

primera tena lugar con la exposicin del demandante y la invitacin al demandado para

que exponga su defensa. La palabra del actor generalmente haca fe si su honorabilidad

estaba abonada por testigos; luego de ello, se dictaba una sentencia interlocutoria que

se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.

Esta etapa es una invocacin, un juicio de divinidad, que se caracteriza,

fundamentalmente, con el juramento de purificacin, por el cual miembros de la misma

tribu declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, pero el principal medio

de prueba era el juicio de Dios u ordala, que consista en pruebas sagradas, como la del

agua caliente, del fuego, del hierro candente, etctera.

El procedimiento era pblico y oral, extremadamente formalista, tena lugar ante

las asambleas populares, en las cuales resida el poder jurisdiccional, limitndose la

funcin del juez a dirigir el debate y a proclamar la sentencia que es dictada a propuesta

de una comisin de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces

permanentes especiales, durante el denominado perodo franco (siglos V a XII)8.

Los efectos de la sentencia llevaron a la cosa juzgada, extendindose a todos los

que formaban parte de la asamblea, cuya concurrencia era obligatoria.

7. Cmo fue el proceso romano cannico?

7 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo I, Ediar,

Buenos Aires, 1941, p. 208.

8 PALACIO, op. cit., tomo I, p. 82.

20

En forma paulatina, los tribunales de la Iglesia fueron expandiendo sus

actuaciones entendiendo en cuestiones civiles y luego, por una disposicin dictada por

Constantino en el ao 331, se reconoci fuerza legal a las sentencias dictadas por los

obispos en estas cuestiones, siempre que ambas partes hubieran convenido someter sus

diferencias a la autoridad episcopal.

Los tribunales eclesisticos aplicaban el proceso romano pero introducindole

algunas reformas, elaborndose as un procedimiento mixto, llamado tambin comn,

por cuanto se aplicaba, en cuanto no lo derogasen, las leyes locales, pero en un molde

similar al proceso romano, con el aporte del derecho cannico, donde estaban infiltradas

algunas instituciones germanas.

El proceso comn se rega por un orden secuencial de etapas, destinadas cada

una de ellas al cumplimiento de un acto procesal o una serie de actos semejantes.

Observa Chiovenda9 que si bien los principios fundamentales de la prueba y la

sentencia son de origen romano, la influencia germana se advierte en numerosas

instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, por ejemplo, la

querella nullitatis (origen del recurso de casacin), la prueba legal (entendida como

conjunto de normas vinculantes de la conviccin judicial), la divisin del proceso en

una serie de fases preclusivas, etctera.

Con la influencia del derecho cannico, el proceso se hizo escrito y el

procedimiento secreto, lo cual deriv en juicios lentos y complicados. Es por ello que

luego se instituy un proceso breve y rpido para cuestiones de menor importancia,

siendo este el origen de la actual distincin entre procesos ordinarios y sumaros

contemplado en las legislaciones contemporneas.

8. Cundo se forma el moderno proceso civil?

Rpidamente, el proceso comn se comienza a extender hacia los restantes

pases de Europa continental. En la Espaa penetrada por el germanismo, la poblacin

continu rigindose por las instituciones romanas, lo que determin la existencia de dos

ordenamientos jurdicos distintos para ambos pueblos, inspirados respectivamene en los

derechos romano y germnico. Luego, la fusin de ambas legislaciones dio lugar al

nacimiento del Fuero Juzgo, el que es utilizado hasta que se produce la invasin de los

rabes que provoc su reemplazo por un nuevo ordenamiento llamado legislacin foral.

No obstante ello, la obra legislativa ms destacada se realiz en el ao 1258,

bajo el reinado de Alfonso el Sabio, con la publicacin de Las Siete Partidas, de las

cuales la tercera reglamenta el procedimiento civil, donde se receptan los principios del

proceso comn, establecindose normas que luego rigieron en nuestro pas hasta la

sancin de los cdigos de procedimiento. Sin embargo, Las Partidas no pudieron ser una

obra completa ya que adoleca de importantes omisiones, lo cual oblig ms tarde, a la

publicacin del Ordenamiento de Alcal.

Producida la reforma poltica en Espaa, en 1812 se dictaron varios reglamentos

de justicia, hasta que en 1830 se sancion la ley de enjuiciamiento sobre negocios y

causas de comercio, y posteriormente en 1855, la ley de enjuiciamiento civil.

En esta normativa se concibe al proceso civil como un medio de solucionar

contiendas privadas, en las que el juez cumple una funcin de pacfico mediador, siendo

9 Instituciones, tomo I, op. cit., p. 12

21

las partes las que asuman todas las facultades. Esto supuso plasmar el principio

dispositivo y el de aportacin de prueba, adoptndose la forma escrita de los actos

procesales. En lo que respecta a las facultades de direccin, se entenda que el juez no

tena control de oficio de los presupuestos procesales, confindose el impuslo procesal a

las partes. En cuanto a la apreciacin de la prueba, no pudo mantener el sistema de la

valoracin legal, crendose la sana crtica, que era un modo de limitar el arbitrio

judicial.

A fines del siglo XIX, se modifica con la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en

la que se trataba tambin de mantener lo existente sin introducir verdaderas reformas en

el sistema procesal civil, sin perjuicio de que en esta se introdujo la publicidad general

de los actos procesales y se aument la contradiccin en la prueba.

Ms adelante veremos la importancia de ambas leyes, que determinaron todo el

desarrollo posterior de lo que ha sido el proceso civil de muchos pases y en particular

del nuestro.

9. Cul ha sido la evolucin de la legislacin procesal argentina?

La historia de la legislacin procesal argentina comprende tres perodos bien

diferenciados: el colonial, el derecho patrio y el de la codificacin.

9.1 Perodo colonial

Con el descubrimiento de Amrica, comienza a aplicarse la legislacin procesal

vigente en Espaa, a travs de las llamadas leyes de Indias. Sin perjuicio de que la

autoridad suprema era el rey, poco a poco se crearon diversas instituciones que en forma

delegada fueron las encargadas de administrar justicia en esta regin.

En el ao 1680 se dicta la Recopilacin de Indias, donde se establece el orden

jerrquico de las normas a regir, establecindose, en primer lugar las cdulas,

provisiones y ordenanzas que no fueran revocadas por las Indias, y luego, las leyes

espaolas desde el Ordenamiento de Alcal de 1348 hasta la Nueva Recopilacin de

1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes a travs de la

aplicacin del Fuero Real, los Fueros Municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de

Partida.

9.2 Perodo patrio

Este perodo comprende la Revolucin de Mayo y se extiende hasta el perodo

de la codificacin. Se dictaron diversas disposiciones referentes a la administracin de

justicia, muchas de las cuales fueron luego introducidas en la Constitucin sancionada

en 1853 y en las leyes procesales.

Merece destacarse, al respecto, el reglamento dictado con fecha 23 de enero de

1812, donde se establece la creacin de una Cmara de Apelaciones compuesta de cinco

jueces (de los cuales tres deban ser letrados y los otros dos vecinos sin esa calidad) y un

fiscal, que entenda como instancia de apelacin, segunda suplicacin, recursos

ordinarios, recursos extraordinarios por injusticia o nulidad notoria, de fuerza,

eclesisticos y dems que por las leyes han podido o debido conocer las Audiencias y

Cancilleras de Amrica (art. 25). Tambin se cre el Tribunal de Concordia, cuya

funcin consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y en dictar, ante el fracaso

22

de esa gestin, formal sentencia sobre si resulta o no mrito a un litigio de buena fe por

duda mayor o menor de hecho o de derecho. No poda admitirse ninguna demanda sin

su pase previo por este tribunal.

El 1 de septiembre de 1813 se dict el Reglamento para la Administracin de

Justicia, que mantiene la organizacin estructurada por el Reglamento de 1812 y con

algunas innovaciones importantes como la imposicin del patrocinio letrado a

excepcin de aquellas peticiones de poca importancia que puedan firmar las partes o sus

procuradores, la admisin de la prueba pericial en las cuestiones complejas, el deber de

los jueces de condenar al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor en

juicio, y la institucin de un Supremo Poder Judicial para conocer en los recursos de

segunda suplicacin y de nulidad o de injusticia notoria, debiendo intervenir en ellos la

Cmara hasta tanto se organizara el tribunal respectivo.

El Estatuto provisional de 1815, establece el principio de independencia del

Poder Judicial y determina la forma de designacin de los jueces letrados a travs de

una terna, as como los requisitos para desempear el cargo y encomienda la decisin de

los recursos extraordinarios de segunda suplicacin y de nulidad o de injusticia notoria a

juntas especiales. De los ordenamientos posteriores, vale destacar la ley dictada el 24 de

diciembre de 1821, que cre los juzgados de primera instancia y los juzgados de paz. La

ley del 2 de noviembre de 1862, que reglament los juicios ejecutivos y las terceras,

inspirndose en La ley de Enjuiciamiento civil espaola de 1855, y la ley del 29 de

octubre de 1862, que suprime el Tribunal del Consulado y crea los juzgados de

comercio.

9.3 Perodo de la codificacin

La poca de la Codificacin comienza con la ley 50, reglamentaria de los

procedimientos ante la justicia federal. Sus autores toman como base primordialmente la

ley de procedimientos para el Cantn de Ginebra de 1819 y las leyes espaolas de

enjuiciamiento de negocios de comercio de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855.

Sigue luego, con la promulgacin del Cdigo de Procedimiento en materia civil y

comercial, el que se sanciona para regir en la Provincia de Buenos Aires, con la

inspiracin del proyecto que presentara el Dr. Jos L. Dominguez en el ao 1868 al

Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires. Dicho ordenamiento procesal, tuvo

sancin definitiva en el ao 1880, luego de las reformas que se le introdujeran al que

haba sido sancionado dos aos antes.

Cabe destacar que si bien el Cdigo de 1880 es dictado para regir en la Provincia

de Buenos Aires, se lo declara con posterioridad aplicable a la ciudad de Buenos Aires

por la ley n 1144, luego de la federalizacin de esta como capital de la Repblica.

En lo que concierne a las dems provincias argentinas, con posterioridad a la

sancin de la Constitucin de 1853 que da comienzo al perodo de organizacin de la

nacin, comienzan por sustituir sus Reglamentos de Administracin de Justicia por

Leyes de Enjuiciamiento Civil, y posteriormente a estas por Cdigos de Procedimientos

en lo Civil y Comercial. En sus primitivas versiones, la mayora de esos ordenamientos

responden en su estructura y en los principios que los informan, a la Ley de

Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, con las variantes emergentes de la ley 50 de

procedimiento federal, del proyecto elaborado por el Dr. Dominguez para la Provincia

de Buenos Aires en el ao 1868 y del Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal.

23

Refirindose a la marcada influencia de la legislacin espaola en nuestro pas,

sostiene Alsina, que si la ley de 1855 signific para Espaa, por una parte, el trmino de

una etapa en que la diversidad de disposiciones vigentes, por razones histricas, hacan

incierto el procedimiento, y por otra, el retorno a los principios fundamentales del

proceso romano-cannico que durante tantos siglos predomin en su regimen procesal,

para quienes, como nosotros, las heredan con todas sus virtudes y deficiencias, tambin

signific el comienzo de una nueva poca, la de la codificacin, pues se convirti en la

fuente en que abrevaron las leyes de enjuiciamiento de todos los pases de filiacin

hispana. Es as como dicha ley, sancionada el 5 de octubre de 1855, reglamenta un

proceso cuya base es el derecho romano, tal como lo entendieron los glosadores, pero

fuertemente influenciada por elementos del derecho germano y del cannico, caracteres

que se mantuvieron en la ley de 1881. La influencia de la ley de 1855 se advirte con

solo observar que de los 810 artculos del cdigo de 1880; 392 tienen su fuente directa

en aquella ley. Como su modelo, el cdigo adopta el sistema escrito y confa el impulso

procesal a las partes, colocando al juez en una situacin de expectativa10

.

10. Qu se interpreta al sostener el derecho procesal como ciencia?

El desarrollo normativo, no obstante, no se reflej en los estudios cientficos. La

Universidad interpreta que estudiar derecho procesal es explicar los procedimientos, por

eso, despus de recorrer un largo camino consigui cierta autonoma, que se consigue

cuando se comprende que no es necesario tener un derecho para poder reclamar ante la

justicia. Ello era una consecuencia, pero el ejercicio de la potestad de pedir era

independiente del derecho subjetivo.

Antes no haba derecho procesal en trminos estrictos; era apenas un captulo del

derecho civil, de ah su mentada dependencia como instrumento para el desarrollo de los

derechos privados. Era simple prctica, y en esa lnea la interpretaban quienes

enseaban la disciplina en las distintas universidades del mundo.

En Espaa, a aquellos materiales dedicados al procedimiento judicial se los

denominaba Ley de Enjuiciamiento, mientras que las dems materias de fondo

ostentaban la categorizacin de cdigo, lo cual sirve para entender la subordinacin que

ostentaba esta materia.

Las primeras lecturas fueron dirigidas a explicar el procedimiento, es decir, la

tcnica acerca de como deban actuarse los derechos que fueran reclamados, pero como

en esa actividad intervenan personas en posiciones diferentes (partes y juez) debi

recurrirse a otros argumentos para dar un concepto ms acabado sobre las funciones.

Entre los aos 1856 y 1857 una famosa polmica sobre el sentido que deba

acordarse a la actio del derecho civil romano (es decir, al significado que tena dirigirse

a un magistrado) sirvi para advertir que el derecho peticionado a un juez no tena

relacin directa con el proceso que comenzaba a desarrollarse.

Se dieron entonces los primeros pasos hacia la autonoma, hasta que fue

esbozada una teora individual donde, por vez primera, se destaca la necesidad de

presupuestos y condiciones para tramitar un proceso vlido.

Era el nacimiento del derecho procesal como ciencia.

10 Influencia de la ley Espaola de enjuiciamiento civil de 1855 en la Legislacin Argentina, Revista

de Derecho Procesal, tomo 1955-I.

24

11. Para qu sirve el derecho procesal?

Debemos puntualizar para responder al interrogante, que el derecho procesal

sirve para organizar el sistema de enjuiciamiento, la justicia y su composicin, y para

consagrar en su vnculo con la Constitucin, una garanta nica que asegura con el

proceso el respeto a las dems garantas.

Las garantas constitucionales que preservan la eficacia y el cumplimiento de los

derechos dependen de los instrumentos establecidos para hacer efectiva la tutela

prometida. Este mecanismo instrumental es el proceso, observado en este plano, como

nica garanta posible.

Por ello, el proceso es un mtodo de debate entre personas y una garanta que

otorga el Estado para que esa dialctica sea resuelta con justicia y equidad.

El vnculo entre el derecho y el proceso es la fuente comn de toda obra

jurisdiccional, una sirve a la otra, recprocamente.

De ah que no sea posible argumentar que el derecho procesal sea solamente un

derecho al servicio de otros, sino una autntica ciencia autnoma. En todo caso, la

instrumentalidad es del proceso, pero no de la ciencia.

A su turno, esa instrumentalidad no impide que la funcin jurisdiccional sea

activa y responsable, de modo tal, que no est solamente para resolver conflictos entre

personas y aplicar las leyes, sino tambin para fiscalizar la supremaca constitucional y

ejercer el control de legalidad de los actos administrativos y de particulares.

Jurisdiccin, accin y proceso, son los pilares donde se asienta conceptualmente

la ciencia.

As, por ejemplo, la jurisdiccin acta como un mecanismo sustitutivo de la

voluntad de los particulares, siendo un poder independiente al que se le debe respeto y

sumisin, pero obligado al mismo tiempo a dar respuesta con justicia y equidad a los

conflictos que se le planteen, a fin de evitar la accin privada de composicin (rol de los

jueces). La accin, por su lado, constituye un reclamo a la autoridad jurisdiccional para

que acte contra un adversario a quien tendr que emplazar para someterlo a las reglas

del proceso judicial (rol de las personas). La interaccin de ambos da nacimiento al

proceso, entendido al respecto como un mtodo de debate representado en el concepto

de juicio, que constituye una secuencia de actos encaminados a obtener un

pronunciamiento final que consolide el derecho presentado por la parte interesada (rol

del Estado a travs del diseo procedimental).

12. Qu contenidos tiene el derecho procesal?

Habitualmente, si interrogamos cul es el contenido del derecho procesal,

seguramente la respuesta inmediata ser: el proceso.

Ello est bien, pero es insuficiente. Observemos que la materia sobre la que se

encuentra planteada la incertidumbre puede ser de orgenes diferentes. Un conflicto ante

la administracin, en la empresa, un incumplimiento contractual, crisis en la situacin

familiar, en fin, el sinnmero de posibilidades que otorga la vida de relacin, todos

pueden originar un proceso judicial, y en estos casos, es indudable el inters por captar

ese contenido.

25

Pero, qu ocurre si las partes en conflicto recurren a una forma de proceso que

no tiene como rgano decisor a un juez con jurisdiccin, esto es, con poder y autoridad

constitucional? El sometimiento a arbitraje, amigable composicin, juicio de peritos, y

dems frmulas de heterocomposicin son materias del derecho procesal?, entendemos

que s, y sus razones las aportamos ms adelante11

.

Similar problema se crea en los procesos sin conflicto, donde aparece la figura

del juez resolviendo situaciones de derecho, casi administrativas. Son tambin estos,

cometidos del derecho procesal.

Ahora bien, la naturaleza de cada proceso impone una serie de conceptos

tcnicos que orquestan principios y presupuestos propios de la asignatura. En este

sentido, el rgimen jurdico de las partes y peticionantes, como de representantes,

mandatarios y patrocinantes.

La regularidad del proceso impone ocuparse de los problemas de competencia y

jurisdiccin, lo que supone involucrar las facultades, deberes, derechos y obligaciones

del rgano jurisdiccional y sus auxiliares.

En este mbito, es natural, adems, estudiar en la asignatura las formas de

designacin de magistrados como la de empleados y funcionarios del Poder Judicial.

Tambin, el contenido intrnseco de cada uno de los actos procesales contrae un

nuevo compromiso de explicacin; aqu, es comn ingresar en los deberes primarios y

secundarios de la conducta del proceso12

; como en los requisitos procesales que

particulariza a cada procedimiento.

Sin embargo, en la actualidad debe destacarse la constitucionalizacin del

proceso que foment una evolucin notable en el concepto de debido proceso y que

tuvo lugar con la aparicin de las primeras concepciones acerca del derecho a tener

jueces, a ser odo y a tener un proceso con la vigencia plena de todas las garantas

constitucionales.

De ser un proceso legal se pas a estimar un proceso constitucional, con el

agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin

garantas procesales efectivas y certeras, no haba posibilidad alguna para desarrollar los

derechos fundamentales.

El proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el derecho procesal

constitucional porque es la autntica proteccin de las garantas, incluso podra

afirmarse que desde este punto de vista, es la nica garanta.

Con la constitucionalizacin del proceso se evade y posterga la nocin de

exigencia individual o derecho subjetivo pblico. El proceso debido es aquel que no

tiene fronteras ni caractersticas por Estado.

De manera tal, la constitucionalizacin del proceso supone crear condiciones

para entender lo que es debido. No se trata ahora de un mensaje preventivo dirigido al

estado, ni de asegurar los mnimos exigibles en el derecho de defensa; hay una

construccin especfica que comienza desde la entrada al proceso y contina a travs de

toda la instancia culminando con el derecho a una sentencia fundada que pueda ser

ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado.

11 GOZAINI, Osvaldo A., Formas Alternativas para la resolucin de conflictos, Depalma, Buenos

Aires, 1995 p. 13 y ss.

12 GOZAINI, Osvaldo A., La conducta en el proceso, Platense, 1988, p. 34 y ss.

26

Debe quedar en claro que si hablamos de garantas constitucionales, no hay ms

garanta que el proceso judicial porque ser este el que, en definitiva, persiga la

consagracin de los derechos y libertades que trae la Ley Fundamental, resultando de

suma importancia asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la Constitucin y, de

este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o armonizacin de los principios.

Inclusive, no se podr desatender la influencia del derecho procesal trasnacional y la

vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los derechos humanos.

En este sentido, merece particular importancia el rol que desempea el juez en el

proceso, como verdadero contenedor de las diferencias que se suscitan entre las partes,

como as tambin quien debe velar por el cumplimiento de las garantas de que se lleve

a cabo un proceso debido.

Tenemos dos modelos bien diferenciados: el de los Jueces americanos y el de los

Jueces europeos, lo cuales responden a contextos polticos e ideolgicos diferentes, de

ah su marcada distincin.

En la mayora de los pases europeos, la funcin jurisdiccional divide la tarea

entre jueces comunes, tribunales constitucionales, justicia administrativa, y ms

recientemente, la jurisdiccin comunitaria y trasnacional. El juez americano es, a un

mismo tiempo, juez de causas comunes, constitucionales y administrativas. Esta

marcada diferencia se debe a que en Europa, exista una clara desconfianza hacia los

jueces, lo cual trajo aparejado la imposibilidad de poder interpretar la ley. Nuestras

leyes procesales respondieron a estos lineamientos que imperaban en esa poca. De tal

forma, que en un comienzo los cdigos procesales limitaron absolutamente el rol del

juez en el proceso, elevando por encima de todos los principios al dispositivo, segn el

cual, el proceso es cosa de partes y solo estas tienen inters en el desarrollo y solucin

del conflicto. Son los litigantes quienes deben respetar las consignas del procedimiento

que, para ser debido, deba estar emplazado entre partes, en igualdad de condiciones y

trato, reconociendo en el juez el equilibrio de la balanza en esa lucha entre fuerzas

opuestas.

Sin embargo, en Estados Unidos priv la doctrina de la confianza de los jueces

con todo lo que ello implica y que trasciende el sentido de poder controlar la

constitucionalidad de las leyes.

El common law presta suma atencin a la confiabilidad y honorabilidad de sus

jueces, y por eso es tan importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de

apelaciones europeos que se distinguen por la formacin de la jurisprudencia o doctrina

judicial. La fuerza del juez americano est en sus potestades, antes que en las leyes.

Tiene un sistema donde el poder se tiene y se ejerce, sin limitaciones obstruccionistas

afincadas en principios estancos (como la bilateralidad y la contradiccin) o en

solemnidades intiles que solamente sirvieron para hacer del proceso una regla de

comportamientos y actitudes, de acciones y reacciones, de alegatos y rplicas, en los

cuales la verdad de los hechos qued bastante difuminada.

En definitiva, la diferencia est en que el modelo europeo comienza como una

proyeccin de desconfianza en los jueces, y por ello, las exigencias primeras se

destinaron a poner frenos a los arrebatos e intemperancias del Poder Judicial. Las

prevenciones fueron especialmente aplicadas al proceso penal, y en consecuencia, el

debido proceso fue antes que un principio, una regla que limitaba la fucin

jurisdiccional.

27

Adems, los sistemas procesales continentales exacerbaron la importancia de los

tribunales de Alzada, considerando que ellos deban, a travs de la casacin, formalizar

un criterio purificador de la jurisprudencia, con una clara tendencia hacia la

uniformacin. No era aconsejable que el juez desviara a su antojo el criterio de

interpretacin, el cual, por otra parte, estaba limitado y restringido (v.gr.: por la variedad

de presupuestos de prejudicialidad, como por aquellas que obligaba a intervenir a los

Tribunales Constitucionales). La interpretacin que efectuaban (sistema jurisdiccional

concentrado, abstracto en la causa y genrico en las derivaciones) era casi filosfica, se

argumenta con principios antes que con razones, y se piensa en el bienestar general

antes que en la solucin pacfica del conflicto.

El juez americano, en cambio, es una autoridad con poder de controlar la

administracin (eficacia y legalidad administrativa) y de fiscalizar la supremaca de la

Norma Fundamental (control de constitucionalidad).

Ejerce un control de constitucionalidad difuso (concreto porque debe aplicar la

potestad de interpretar y aplicar la ley a un caso en particular, y singular en cuanto al

alcance la sentencia), debe resolver la cuestin propuesta y deducir las implicancias de

la ley en el problema en ciernes; la sentencia no trasciende y se cobija en el manto de lo

puramente individual y casi anecdtico. Sabe que su sentencia, para llegar a ser

trascendente, deber superar las escalas jerrquicas y valorativas de la pirmide judicial,

donde la llegada al mximo tribunal encargado de velar por la supremaca de la

Constitucin, habitualmente es condicionada, excepcional y extremadamente solemne.

13. El derecho procesal es derecho pblico o privado?

La naturaleza privada de los conflictos que, por va de principio, resuelve

cualquier rgano jurisdiccional en el mbito del derecho procesal civil, no sirve para

deducir el carcter privado de la ciencia.

La materia no es buen punto de partida para adscribir a una u otra corriente. En

realidad, el derecho procesal pertenece al derecho pblico porque el mtodo

disciplinado responde a la posicin que tiene el rgano frente a los particulares para

representar la voluntad estatal.

No podran las partes dirigir el proceso de acuerdo a sus propios intereses,

porque existe un conjunto de principios de inspiracin superior a la convencional que no

tolera la autorregulacin.

Segn Palacio, es consecuencia del carcter predominantemente pblico del

derecho procesal, la de que est prohibido a las partes derogar o alterar, mediante

pactos, las normas que disciplinan la composicin y funcionamiento de los rganos

judiciales, as como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos

procesales13

. Dentro del derecho pblico el derecho procesal es una rama autnoma,

hecho que destaca un elemento m s para afirmar que no es un derecho instrumental, ni

secundario, ni complementario de otros.

Ahora bien, esta definicin no puede confundir al lector para deducir que el

derecho procesal es pura tcnica, o la disciplina que estudia las formalidades del

proceso.

13 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 28.

28

El derecho procesal moderno emplaza un cambio trascendente al erradicar el

estudio del procedimiento para dar forma al debido proceso. Dicho en otros trminos, el

estudio de la mxima garanta que tienen las personas para la defensa de sus derechos.

En tal sentido, no hay varios derechos procesales, ni ramificaciones con

diferencia de principios y presupuestos. Existen, en cambio, manifestaciones que

desarrollan ciertas especialidades de la materia en conflicto (v.gr: civil, comercial,

penal, administrativo, laboral, etc.) pero que concilian un fundamento superior, nico

que lo transportan a cada una de esas exposiciones.

El derecho procesal es nico, y por eso se puede hablar de una teora general del

derecho procesal.

29

Captulo II

LAS NORMAS PROCESALES

14. Hay normas procesales? Qu caractersticas tienen?

Como las dems normas que integran el ordenamiento jurdico, las procesales

estn destinadas para regir una determinada situacin. La particularidad de ellas estriba

en que quien las aplica es un tercero imparcial, el juez, al que las partes recurren para

lograr una solucin pacfica al conflicto que los divide.

El problema surge con el lugar donde las normas procesales se encuentran, pues

estn dispersas en todo el ordenamiento jurdico. No solamente las contienen cdigos y

leyes adjetivas, porque estn en los cdigos sustantivos, en normas provinciales y hasta

en la misma Constitucin Nacional.

Por eso, parece apropiado referir a normas procesales de acuerdo al objeto y

finalidad que persiguen.

Si el supuesto de hecho contenido se refiere a una circunstancia procesal y busca

de ella una consecuencia de tal tipo, la norma es procesal.

Distinto sera si la norma tiene como supuesto de hecho un acto procesal, pero su

consecuencia es material (v.gr: interpelacin fehaciente para constituir en mora), porque

en este caso, aquella sera indudablemente material. O, en el caso inverso, hay normas

procesales cuyo supuesto de hecho lo constituye una realidad extraprocesal (v.gr:

muerte del procurador o del poderdante como causa de extincin de la representacin

procesal, etc.)14

.

15. Cmo se ubica en el tiempo a una norma procesal?

Las leyes procesales no tienen un mecanismo diferente del que rige para todo el

orden jurdico. Es decir, se gua por los principios generales del derecho que, para

nuestra legislacin, reposa en el viejo artculo 3 del Cdigo Civil, que dice []

... a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las relaciones

y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden

pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en

ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los

contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

La redaccin del artculo 7 del Cdigo Civil y Comercial no cambia demasiado,

sosteniendo que []

Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.

14 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis, Derecho

Jurisdiccional, tomo I, Bosch, Barcelona, 1989, p. 641.

30

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, excepto

disposicinen contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar

derechos amparados por garantas constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecucin,

con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de

consumo.

Esta disposicin orienta pero no consagra la irretroactividad expresa de la norma

procesal, la que podra aceptarse en el derecho penal. No hay que olvidar que el

principio segn el cual las leyes solo disponen para lo futuro, carece, en lo que atae a

las normas procesales, de jerarqua constitucional, siendo por consiguiente inobjetable

su aplicacin retroactiva siempre que no comporte lesin a derecho adquiridos, es decir,

definitivamente incorporados al patrimonio de la persona a la que dichas normas se

pretendan emplear.

Esta idea se sustenta en la necesidad de dar solucin y respuesta a los efectos

jurdicos deducidos de la relacin procesal trabada en el proceso, que se veran alterados

con el dictado de una ley procesal nueva.

En rigor, no existe tal retroactividad, porque las consecuencias que se modifican

son las adjetivas, es decir, las que refieren al procedimiento, sin que incidan en el curso

de la relacin material que contina el sentido de las normas sustanciales.

El principio de ejecucin, ejemplificativamente, se da en los siguientes

supuestos:

a) La retroactividad implcita de la norma procesal no puede afectar la validez de

los actos procesales ya cumplidos. Sin embargo, puede modificar la competencia

asignada y las formas, que deben adecuarse al nuevo proceso.

b) Los actos procesales que se encuentran en curso, o tienen principio de

ejecucin, requieren de un anlisis singular porque pueden generarse consecuencias

diferentes segn el acto de que se trate. Algunos actos se cumplen en un solo momento

(v.gr: contestacin de la demanda), otros son secuenciales y progresivos (v.gr: recurso

interpuesto que se funda posteriormente) y algunos ms se desenvuelven en etapas

consecutivas (v.gr: prueba); por eso cada uno debe analizarse al conjuro de su

peculiaridad para deducir cuando se inicia y en que momento la ley lo afecta o no.

c) Si fuesen dictadas normas procesales que estructuran nuevos tipos de

procedimientos, estos solo podrn aplicarse hacia el futuro.

De los ejemplos y situaciones se deriva la particularidad que tiene la norma

procesal. Es una disposicin de orden normativo que trabaja destinada a las formas y

procedimientos, pero estableciendo en el deber ser, una adaptacin al tiempo y

circunstancia donde ha de insertarse.

16. Dnde estn las normas procesales?

Las normas procesales estn sujetas al principio de territorialidad de la ley (lex

fori), que impide remitir efectos fuera de la jurisdiccin de donde se aplica.

Ello no impide que otra norma (extranjera) procesal tenga efectos ante los jueces

nacionales si hubiese atravesado el procedimiento del exequtur, aun cuando en este

supuesto, no media la recepcin o adopcin de normas extranjeras en el ordenamiento

31

jurdico del pas, sino que este se limita a remitir tales normas, que no pierden por ello

su condicin de extranjeras, y solo actan como presupuesto establecido para la

aplicacin de las normas propias15

.

De todos modos, es posible constatar que, como sucede en gran parte de las

vinculaciones humanas, los actos no siempre se desarrollan en solo un territorio. Puede

ocurrir que se deba practicar una prueba en el extranjero, una notificacin, etctera.

El derecho internacional privado aplica la regla locus regit actum, por el cual los

actos del proceso se rigen por la ley del lugar donde se practican, condicin que hoy se

mecaniza a partir de distintos convenios de cooperacin procesal.

17. Cmo se interpretan las normas procesales?

La interpretacin es una tarea destinada a esclarecer, a poner en claro los dichos

de una norma que se va a emplear; significa desentraar el contenido que el texto tiene

con relacin a los hechos donde se utiliza.

La interpretacin es un problema de la teora del derecho, porque pone en juego

muchas variables de consideracin. Por ejemplo, en los sistemas del common law que

trabaja con la doctrina del precedente, la lectura de las normas queda sujeta, muchas

veces, a la confrontacin del caso con el que le sirve de antecedente. En cambio, cuando

la justicia no tiene condicionamientos previos, el juez que aplica una norma lo hace

segn su leal saber y entender, lo que puede llevar a temperamentos o ideas

contradictorias.

En la bsqueda de una inteleccin correcta, pueden seguirse distintos caminos:

17.1 Interpretacin autntica

Uno de ellos conduce a la denominada interpretacin autntica, que responde al

verdadero concepto de la interpretacin, porque proviene del mismo sujeto que emite la

disposicin; en otro puede derivarse la lectura a terceros que prestarn su opinin

particular sobre el alcance que puede asignarse. De este tipo son la interpretacin

judicial y la doctrinaria.

A su vez, cada una de estas posibilidades contrae un mtodo de investigacin,

deduciendo el espritu de las normas de su sentido gramatical, o derivando sus

conceptos de la lgica aplicada en cada uno de los elementos, pudiendo entonces

corresponder a los antecedentes que le dieron origen (interpretacin histrica) o a la

comparacin con otras similares para inferir consecuencias semejantes (interpretacin

sistemtica) que correspondan a la unidad del orden jurdico.

Esta enumeracin, lacnica y concisa, resea particularidades para interpretar

cualquier tipo de normas, por ello puntualizan en la teora general del derecho.

El problema es que las normas procesales son habitualmente descriptivas del

proceso; solo tienen utilidad cuando a este referencian y precisan. Por lo tanto, por su

propia naturaleza, solo tienen razn de ser en cuanto son aplicadas al proceso, salvo

escasas excepciones susceptibles de producir efectos indirectos en el derecho material

(por ejemplo, las normas relativas a la valoracin de las pruebas, que, pese a su carcter

15 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1956, p. 65.

32

procesal, pueden, indirectamente, por su simple existencia, conducir a un arreglo o

transaccin que evite el proceso y modifique la relacin jurdica entre las partes)16

.

El hecho que perfila una norma procesal impedira, de alguna manera, orientar

su descripcin en base a mtodos propios de la ley civil; distinto de la interpretacin

judicial de las normas que, como contenido de la funcin jurisdiccional, elevan la

misin de los jueces en su tarea de decir y crear el Derecho.

Esto es justamente lo que se debe distinguir: de un lado, la interpretacin de la

norma procesal que sigue los principios generales por los que se llega a comprender una

normativa; pero cuenta con particularidades que implementa una metodologa propia;

por otro, la interpretacin judicial de las leyes, vale decir, la interpretacin en el sentido

ms puro de adecuar la sensibilidad de las normas con el medio y en el cuadro

coordinado de todo el ordenamiento jurdico.

La elaboracin de las doctrinas sobre la arbitrariedad de la sentencia, la gravedad

institucional y el exceso ritual manifiesto, son deducciones de la interpretacin dinmica

que debe realizarse en las normas procesales.

En este contexto se incluye la obligacin del juez de ser atento a las realidades

que lo circundan, dando preeminencia a los fines que informan las leyes, ms que a la

letra fra del precepto que, no obstante su consagracin, introducen una limitacin

angustiante que frena la posibilidad de realizarla.

La Corte tiene dicho que []

Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, la conexin con las

dems normas que integran el ordenamiento general del pas. En esta indagacin no

debe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse

rigurosamente a ellas cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere. (Fallos, 241:227; 244:129; 263:230, entre otros).

17.2 Interpretacin gramatical

El llamado mtodo gramatical o exegtico, no hace sino rendir testimonio de lo

que cada palabra expresa y transmite. A su vez, el tiempo histrico cuando se emite

muestra una circunstancia particular que reconoce la oportunidad y necesidad de su

poca. Esta lectura progresiva transporta la realidad histrica del tiempo de la sancin al

futuro proyectado para la generalidad.

Con igual intensidad debe analizarse el conjunto de las leyes, porque no existe

norma procesal que no se recueste en otra o le sirva de fundamento.

Finalmente, la voluntad que inspira la norma no puede quedar desprendida del

estudio global.

18. A qu se llama integracin de las normas?

El Cdigo Civil y Comercial dice, en el artculo 8, Principio de inexcusabilidad.

La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepcin no

est autorizada por el ordenamiento jurdico.

16 Serra Domnguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 11.

33

Esta norma introduce un problema ajeno a la interpretacin, porque el dficit

acusado radica en la ausencia de soluciones, o en la ambigedad como se presenta, lo

que provoca la insuficiencia normativa.

Son las denominadas lagunas de la ley, que el derecho procesal trata de superar

dando a los jueces la posibilidad creadora que tiene al realizar y decir el derecho (juris-

dictio).

Para Carnelutti, esta cuestin puede enfocarse como un problema de actos

imprevistos a los que pueden darse solucin con la analoga o el juicio singular []

En teora se habla de autointegracin o de heterointegracin para significar

que la primera obtiene la soldadura del sistema con la ley misma; la segunda, con un

medio diverso, que es la intervencin del juez. Cuando se recurre a este segundo

expediente, el juicio en torno al valor del acto corresponde exclusivamente al juez; en

estos casos se habla de juicio de equidad en lugar de juicio de legalidad17

.

La diferencia con la interpretacin es cualitativa, porque cuando se infiere el

significado de una norma, el juez pondera los valores de un tiempo y de una inspiracin

pretrita aun sabiendo que el pensamiento jurdico otrora asignado a la ley no transporta

con absoluta identidad las necesidades concretas del pasado al presente. Pero esa

permeabilidad a la transformacin consigue enriquecer la labor jurisdiccional.

En cambio, el esfuerzo de integracin pone en marcha todo un mecanismo de

asistencia que colabora solidariamente en la bsqueda de una solucin justa.

Aqu hay deduccin, y como dice el artculo 2 del Cdigo Civil y Comercial,

que ha de servir como norma gua: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus

palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados

sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con

todo el ordenamiento.

Esta investigacin conduce a ver que la analoga, viejo procedimiento

interpretativo de la ley, debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las

siguientes condiciones: que el caso no est expresamente previsto; que haya afinidad de

hechos y relacin precisa entre el caso contemplado por la ley y el conflicto llevado ante

los tribunales; que haya identidad de razones para resolver la cuestin en la misma

forma en que lo hace la ley anloga; que la diversidad de hiptesis afecte solo aspectos

no esenciales y, finalmente, que el resultado sea racional.

Adems, uno de los extremos a los que debe responder la aplicacin de toda

consecuencia jurdica est en su adecuacin a los principios de un orden justo; o

principios del derecho natural, o generales del derecho, mediante cuya sujecin reciben

las leyes positivas su sustancia de justicia y su intrnseca y absoluta obligatoriedad. La

ley, para ser tal, debe subordinarse a esos principios cardinales universales y nece-

sarios, porque la ley injusta no es una verdadera ley.

19. Cules son las fuentes del derecho procesal?

En sentido amplio, son fuentes todas aquellas normas positivas o morales,

principios, reglas o estndares, que se acuerdan para explicar la naturaleza de una

ciencia.

17 CARNELUTTI, Francesco, Derecho y Proceso, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 20.

34

En el derecho procesal, las fuentes llegan tanto desde el derecho positivo como

de la conducta con sus valores y arquetipos. Ellas son las que permiten al juez adoptar

criterios de solucin, y los que las partes y sus abogados, aprovechan para la

argumentacin jurdica (exposicin del caso).

En orden de importancia son fuentes: a) la ley y la costumbre; b) la

jurisprudencia, y c) la doctrina18

.

Entre las leyes hay una jerarquizacin que pone en la cima del sistema a la

Constitucin Nacional y los Tratados y Convenciones internacionales que el Estado

argentino ha incorporado en la ley fundamental (art. 75, inc. 22).

Luego se aplican las leyes federales, teniendo presente que el cdigo procesal

suele establecer diferencias entre estas y las leyes comunes (v.gr.: art. 352, CPCCN) por

considerar que la primera es de orden pblico, y la segunda admite el pacto de foro

prorrogado (es decir, que las partes de comn acuerdo resuelvan transferir hacia otro

juez la competencia).

La jurisprudencia en nuestro pas tiene un uso diverso. Suele aplicarse como

obligatoria (art. 303, CPCCN) cuando las salas de una Cmara Nacional dicta un fallo

plenario, y a veces, cuando los tribunales superiores de provincia, resuelven un caso

determinado en va de casacin. Pero la regla suele ser otra, en funcin de la libertad

que tienen los jueces para apreciar los hechos y resolver aplicando el derecho que se

estime pertinente. Esto es propio del sistema de control de constitucionalidad difuso

como veremos ms adelante.

Finalmente, la doctrina, entendida esta como la interpretacin que realizan los

juristas sobre temas y problemas del derecho de fondo o adjetivo, propiciando

soluciones o caminos alternativos, que los jueces o abogados, pueden adoptar en sus

sentencias o alegaciones, respectivamente.

20. Cul ha sido el desarrollo de la doctrina procesal en Argentina?

Toda Latinoamrica fue recipiendaria de Espaa. Sus instituciones, leyes y

hasta las conductas sociales se fueron reproduciendo en nuestras tierras y modelaron la

idiosincrasia de los pueblos. Nos cuesta an tomar distancia de la madre patria,

costumbre que se observa en las repeticiones de leyes que all se dan y que nuestros

legisladores por aqu promueven como una forma de modernizar instituciones que ya no

tienen el mismo sesgo de identidad.

Esto sucedi con el derecho procesal. En efecto, la ciencia procesal tard en

llegar a las universidades, porque tanto en los orgenes como en la evolucin del siglo

XIX y primeras dcadas del siglo XX, se reiteraban los estudios sobre el procedimiento

civil.

Obsrvese que la Universidad de Buenos Aires comenz su historia como

Academia de Jurisprudencia y en 1874 se nacionaliza, teniendo entre sus principales

escuelas, la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Recin por aquello