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© El Derecho Editores, S.A. 1 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA - JCCM EL DERECHO EDB 2012/29956 Consideraciones acerca del derecho de crédito de las comunidades frente a los bancos por las hipotecas de inmuebles y en relación a los concursos de acreedores de los comuneros deudores. Foro abierto Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho Editorial: El Derecho Editores Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 126 Fecha de publicación: marzo de 2012 NORMATIVA ESTUDIADA Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal art.9.1.c art.9.1.d art.9.1.e art.9.1.f RD de 24 julio 1889. Código Civil art.1923.1 art.1923.2 art.1923.3 art.1923.4 art.1923.5

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EL DERECHOEDB 2012/29956Consideraciones acerca del derecho de crédito de las comunidades frente a los bancos por las hipotecas de inmuebles y en relación a los concursos de

acreedores de los comuneros deudores. Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 126

Fecha de publicación: marzo de 2012

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.c art.9.1.d art.9.1.e art.9.1.fRD de 24 julio 1889. Código Civilart.1923.1 art.1923.2 art.1923.3 art.1923.4 art.1923.5

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ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................... 3II. Respuesta mayoritaria ............................................................................................................................................. 31. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ........................................ 42. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid ................................................................ 43. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de Murcia .......................................................... 44. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete ................................................................................ 55. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de Cáceres ......................................................... 66. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª ............................................................. 67. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés . Magistrado Sección 10º AP de Madrid ......................................................... 7

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSCONCURSO DE ACREEDORES

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

HIPOTECA

CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

CRÉDITO HIPOTECARIO

PROPIEDAD HORIZONTAL

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

PREFERENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.1923 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal

Cita art.614 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.10.5 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.42.1 de D de 8 febrero 1946. TR Ley Hipotecaria

Cita art.1921, art.1922, art.1924, art.1925 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaCita SAP Barcelona de 17 marzo 2011 (J2011/189857)D. administrativaCita Res. DGRN de 10 agosto 2006. Registro de la Propiedad (D2006/117465)

Cita Res. DGRN de 3 abril 2001. Registro de la Propiedad (D2001/11975)

Cita Res. DGRN de 7 abril 2001. Registro de la Propiedad (D2001/6900)

Cita Res. DGRN de 26 diciembre 1999. Registro de la Propiedad (D1999/43656)

Cita Res. DGRN de 15 enero 1997. Registro de la Propiedad (D1997/872)

Cita Res. DGRN de 1 junio 1989. Registro de la Propiedad (D1989/5583)

Cita Res. DGRN de 18 mayo 1987. Registro de la Propiedad (D1987/9931)

Cita Res. DGRN de 9 febrero 1987. Registro de la Propiedad (D1987/9921)

CoordinadorVicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en DerechoConsejo de redacción:Salvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado de la Sección 5ª AP de MurciaEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de AlbaceteMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresLuis Antonio Soler PascualMagistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª

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Juan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de Madrid

I. Cuestión a analizarUna cuestión de sumo interés para administradores de fincas y letrados expertos en propiedad horizontal es la de la preferencia de los

créditos de las comunidades de propietarios frente a los otros acreedores que tienen los comuneros. Así, en materia de los créditos porgastos de comunidad que tienen las comunidades nos preguntamos acerca de cómo se consideran en preferencia estos créditos en relacióna los que tienen los bancos sobre la hipoteca de los propios inmuebles de los deudores. ¿Hasta qué punto pueden cobrar las comunidadescuando se encuentran con un banco que tiene el derecho de crédito por la hipoteca? ¿Y en los casos de concurso de acreedores de uncomunero? ¿Cómo se considera el crédito de la comunidad en un concurso? ¿Tiene alguna preferencia?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Respuesta mayoritariaa) Crédito de las comunidades frente a las hipotecas de los bancos1.- El crédito a favor de la comunidad es privilegiado dado que se reconoce una preferencia especial en relación al orden de créditos

del art. 1923 CC , de forma que sólo serán preferentes a los créditos de la comunidad los reconocidos a favor del Estado (art. 1923,1) y a favor de las aseguradoras (art. 1923,2 ). A su vez es limitado ya que únicamente garantiza dicha preferencia sobre la vivienda olocal integrada en la comunidad y no sobre el resto de los bienes del deudor y en segundo lugar está limitado exclusivamente a la partede la anualidad vencida en curso y al año natural inmediatamente anterior.

2.- La comunidad no tiene una preferencia sobre el total de la deuda que pueda tener contra el comunero moroso sino que únicamenteestá limitado el privilegio a la parte de anualidad vencida y el año anterior. Si la deuda fuese superior a dicho importe, el resto del créditode la comunidad debería ser calificado como común y por ello no gozaría de preferencia alguna ni frente a la ejecución hipotecaria nifrente a ninguna otra ejecución al quedar incluido dicho exceso en el art. 1925 CC .

3.- El crédito de las Comunidades es preferente frente a los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de laPropiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos, ysolo son preferentes sobre el bien inmueble integrado en la comunidad, los del Estado y los aseguradores, que aparecen en los núms.1 y 2 de dicho precepto .

Ahora bien, conviene aclarar que esta preferencia, que viene a establecer esa específica relación entre la comunidad y otros acreedoresde su deudor, solo puede hacerse efectiva una vez que el crédito está reconocido judicialmente, sin perjuicio de poder retrotraer laeficacia de la preferencia procediendo a la anotación preventiva de embargo sobre la finca o a la anotación preventiva de la demandacomo de hecho acepta la DGRN al amparo del art. 42,1 LH en Resoluciones de 9 febrero y 18 mayo 1987 , lo que tiene muy especialrelevancia dado que la preferencia está acotada temporalmente a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso yal año natural inmediatamente anterior

b) Crédito de la comunidad en relación a comuneros en situación de concurso de acreedores1.- En el caso de que el comunero sea declarado en concurso de acreedores, de acuerdo con lo previsto en el art. 55,1 LC no es

posible el inicio de ninguna actividad ejecutiva contra el concursado por parte de la comunidad ni de cualquier otro acreedor, pudiendodiscutirse si la comunidad tiene o no una garantía real sobre su crédito, aunque la respuesta debe ser negativa dado que el art. 9,1,e) LPHsólo establece una preferencia de créditos y no transforma éste en una garantía real ni tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ya dentrodel concurso, cuyos créditos se califican en el art. 89 LC como privilegiados, ordinarios y subsidiarios, no está clara la ubicación de losmismos pues no aparecen expresamente mencionados en los arts. 90 a 92 que regulan cada uno de los créditos dentro del concurso.

2.- En los supuestos de ejecución singular el art. 9,c) párr. segundo de la LPH , distingue entre el crédito correspondiente a las cuotascorrespondientes a la anualidad en curso y al año anterior, que se le reconoce preferencia respecto a los créditos de los apdos. 3º, 4º y 5del art. 1923 CC , por lo tanto se le reconoce preferencia a este crédito frente al crédito hipotecario para hacerse pago sobre el inmueblecorrespondiente. Por el contrario el resto de los créditos los que excedan de ese plazo no gozan de preferencia especial de conformidadcon el art. 1925 CC , salvo que ya este reconocido en sentencia, en tal caso tendrá la preferencia que establece el art. 1925,3,b) CC .

3.- Cuando se trate de una ejecución universal, cuando la liquidación del patrimonio del deudor de la Comunidad de propietarios serealice a través del procedimiento concursal, debe estarse a lo que establece el art. 89 LC que señala que no se admitirá en el concursoningún privilegio o preferencia que no estén reconocidos en dicha ley. Estableciendo los arts. 89, 90 y 91 de la ley que créditos tienenun privilegio especial sobre determinados bienes del deudor, y que créditos tienen privilegio general sobre todos los bienes y derechosdel deudor, sin que en ninguno de ellos se recoja el crédito a favor de la Comunidad de propietarios, crédito que ha de ser calificadode ordinario; debiendo llegarse la conclusión que el crédito a favor de la Comunidad de propietarios no tiene en el concurso ningúnprivilegio o preferencia especial, a diferencia de la preferencia que establece el art. 9,c) LPH , respecto a las cuotas de la anualidadcorriente y la última anualidad.

4.- El crédito de la comunidad, hasta el momento de la declaración del concurso será en todo caso, concursal, adquiriendo el carácterde crédito contra la masa -art. 84,1,10 LC - los que se devenguen con posterioridad a la declaración del concurso y hasta su conclusión.

Estos segundos -art. 84,3 LC - se pagan de forma inmediata, a su vencimiento, y en principio, salvo por razón de la insuficiencia dela masa o por razón excepcional acordada por la Administración concursal, no plantean problema.

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5.- Aplicando rectamente la Ley concursal no gozan de prelación especial los créditos de la comunidad contra el propietario deun local o piso declarado en concurso. No tienen el carácter de privilegiados los créditos distintos las cuotas de la parte vencida de laanualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior, por tanto creo que es procedente exhortar a los administradores de fincasy letrados expertos en propiedad horizontal al cobro inmediato de los descubiertos por cuotas, para evitar la pérdida de la condiciónde privilegiados en sus créditos.

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaEl carácter ob rem de la obligación de contribuir al pago de los gastos generales del edificio y sus instalaciones, implica la directa

afección del piso o local a la satisfacción del crédito pendiente, siendo esta afección particularmente intensa (en cuanto que imperaincluso con independencia del concreto deudor personal) en relación a las cuotas pendientes por la anualidad corriente y la últimaanualidad vencida.

A este respecto, la Dirección General de los Registros ha declarado de modo reiterado (así, Resoluciones de 9 febrero 1987 , 18 mayo1987 y 1 junio 1989 ) que la LPH establece una afección real de los pisos y locales al pago de los gastos de comunidad, cuya publicidadresulta suficiente, aunque con cierta indeterminación, por la mera inscripción de la constitución en Propiedad Horizontal, y que tienecarácter preferente a cualquier otro derecho real o de crédito (sería una auténtica hipoteca legal tácita, según la Resolución de 15 enero1997 ), si bien para que tal preferencia se haga constar en el Registro, caso de que existan inscritas cargas anteriores, será preciso dirigirigualmente la demanda contra los titulares de dichas cargas (Resoluciones de 26 diciembre 1999 , de 3 abril 2001 y 7 abril 2001 ).

En el ámbito del concurso de acreedores es elemento esencial conformar con exactitud la lista de acreedores del deudor concursado,y así, es decisivo el recto reconocimiento y clasificación de los créditos concursales. Tal lista de acreedores debe confeccionarse -enperspectiva estática- en atención a la situación dada a la fecha de declaración de concurso. En el art. 90,1,1 LC se configura comoun supuesto de crédito con privilegio especial a aquél que viene garantizado con hipoteca legal tácita. A modo de ejemplo de estesupuesto bien puede citarse el caso del Impuesto de Bienes Inmuebles, a cuyo pago viene directamente afecto el inmueble cuya titularidaddominical conforma el hecho imponible que se verifica el 1 de enero de cada año. Y en lo que ahora nos interesa, cabe mantener idénticatesis respecto del supuesto de los créditos pendientes derivados del impago de las cuotas de propiedad horizontal (cfr., art. 9 letra e)LPH ). Se ocupa de la cuestión, aunque sea de manera tangencial, la SAP Barcelona, sec. 15ª, de 17 marzo 2011 .

Y el pago de los créditos concursales se verifica por el orden y de la manera determinada por los arts. 155 y ss. LC , y para el caso decréditos con privilegio especial, como quiera que el bien gravado está directamente afecto al pago del crédito, el producto eventualmenteobtenido se aplica directamente al pago del crédito garantizado. En el caso de concurrencia de diversos privilegios especiales sobre unmismo bien, deberá determinarse el rango de aquéllos, para proceder a su atención por su orden. Pues bien, el supuesto de hipoteca legaltácita se antepone en rango a la hipoteca (o a las hipotecas si son más de una sucesivamente inscritas) convencional, y por ende, en loque ahora nos interesa, cabe sostener que la atención del crédito por cuotas inatendidas de propiedad horizontal, en particular, por lasrelativas a la ultima anualidad vencida y la anualidad corriente en el momento de la declaración del concurso, es preferente.

2. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridEl art. 9,c) LPH impone, a los propietarios de una vivienda o local de un inmueble sujeto al régimen especial de propiedad horizontal,

la obligación de contribuir con arreglo al coeficiente fijado en el título al mantenimiento de los gastos generales, que no sean susceptiblesde individualización.

Para garantizar el pago de los créditos a favor de la Comunidad de Propietarios se establece una afección real sobre la vivienda olocal de negocios.

La preferencia o prelación de dichos créditos a favor de la Comunidad de Propietarios es distinta según se trate de una ejecuciónindividual o general (a través de un procedimiento concursal). En la medida que la preferencia del crédito a favor de la Comunidad depropietarios en una ejecución singular se determina por lo establecido en el art. 9,e) párrafo segundo LPH ; por el contrario cuando setrate de una ejecución universal, la preferencia y prelación de créditos debe hacerse de acuerdo con los arts. 89 y ss. LC .

En los supuestos de ejecución singular el art. 9,c) párr. segundo LPH , distingue entre el crédito correspondiente a las cuotas corres-pondientes a la anualidad en curso y al año anterior, que se le reconoce preferencia respecto a los créditos de los apds. 3º, 4º y 5 delart. 1923 CC , por lo tanto se le reconoce preferencia a este crédito frente al crédito hipotecario para hacerse pago sobre el inmueblecorrespondiente. Por el contrario el resto de los créditos los que excedan de ese plazo no gozan de preferencia especial de conformidadcon el art. 1925 CC , salvo que ya este reconocido en sentencia, en tal caso tendrá la preferencia que establece el art. 1925,3 b) CC .

Cuando se trate de una ejecución universal, cuando la liquidación del patrimonio del deudor de la Comunidad de propietarios serealice a través del procedimiento concursal, debe estarse a lo que establece el art. 89 LC que señala que no se admitirá en el concursoningún privilegio o preferencia que no estén reconocidos en dicha ley. Estableciendo los arts. 89, 90 y 91 de la ley que créditos tienenun privilegio especial sobre determinados bienes del deudor, y que créditos tienen privilegio general sobre todos los bienes y derechosdel deudor, sin que en ninguno de ellos se recoja el crédito a favor de la Comunidad de propietarios, crédito que ha de ser calificadode ordinario; debiendo llegarse la conclusión que el crédito a favor de la Comunidad de propietarios no tiene en el concurso ningúnprivilegio o preferencia especial, a diferencia de la preferencia que establece el art. 9,c) LPH , respecto a las cuotas de la anualidadcorriente y la última anualidad.

3. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de MurciaSe plantea la cuestión relativa a la preferencia de los créditos de la comunidad de propietarios frente al resto de los acreedores del

propietario moroso. Dicho régimen de preferencia viene establecido en el art. 9,1,e), segundo párrafo LPH el cual viene a establecer unrégimen privilegiado a favor de la comunidad de propietarios pero con una doble limitación. Es privilegiado dado que se reconoce una

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preferencia especial en relación al orden de créditos del art. 1923 CC , de forma que sólo serán preferentes a los créditos de la comunidadlos reconocidos a favor del Estado (art. 1923,1º ) y a favor de las aseguradoras (art. 1923,2º ). A su vez es limitado ya que únicamentegarantiza dicha preferencia sobre la vivienda o local integrada en la comunidad y no sobre el resto de los bienes del deudor y en segundolugar está limitado exclusivamente a la parte de la anualidad vencida en curso y al año natural inmediatamente anterior.

Desde estos condicionantes se reconoce a la comunidad de propietarios un crédito preferente frente al resto de los créditos, incluyendolos derivados de la hipoteca de la finca integrada en la comunidad acreedora. Para ello hay que entender que el Código Civil viene aestablecer en su art. 1921 un orden de prelación de créditos que deriva del propio orden de los sucesivos artículos, por lo que no siendoaplicable el art. 1922 (sólo referido a los inmuebles), la inclusión de los créditos con preferencia a los números 3 (créditos hipotecarios),4 (créditos derivados de ejecuciones judiciales) y 5 (créditos refaccionarios), coloca a la comunidad en una posición de privilegio sobreel importe de la deuda señalado en el art. 9,1,e) LPH , permitiendo a la misma el cobro preferente sobre las deudas derivadas de lahipoteca e incluso el planteamiento de tercerías de mejor derecho en el caso de que se haya ya iniciado la ejecución hipotecaria porla entidad de crédito. En todo caso es preciso tener muy claro que la comunidad no tiene una preferencia sobre el total de la deudaque pueda tener contra el comunero moroso sino que únicamente está limitado el privilegio a la parte de anualidad vencida y el añoanterior. Si la deuda fuese superior a dicho importe, el resto del crédito de la comunidad debería ser calificado como común y por ellono gozaría de preferencia alguna ni frente a la ejecución hipotecaria ni frente a ninguna otra ejecución al quedar incluido dicho excesoen el art. 1925 CC .

En el caso de que el comunero sea declarado en concurso de acreedores, de acuerdo con lo previsto en el art. 55,1 LC no es posible elinicio de ninguna actividad ejecutiva contra el concursado por parte de la comunidad ni de cualquier otro acreedor, pudiendo discutirsesi la comunidad tiene o no una garantía real sobre su crédito, aunque la respuesta debe ser negativa dado que el art. 9,1,e) LPH sóloestablece una preferencia de créditos y no transforma éste en una garantía real ni tiene acceso al Registro de la Propiedad. Ya dentrodel concurso, cuyos créditos se califican en el art. 89 LC como privilegiados, ordinarios y subsidiarios, no está clara la ubicación de losmismos pues no aparecen expresamente mencionados en los arts. 90 a 92 que regulan cada uno de los créditos dentro del concurso. Enmi opinión deben ser considerados como créditos con privilegio especial sobre el bien inmueble que ha generado la deuda y se integraen la comunidad de propietarios, siempre en relación con los límites fijados en el propio art. 9,1,e) LPH y a los que ya se ha hechoreferencia. En tal sentido, a falta de una regulación específica pueden ser equiparados a los previstos en el art. 90,1,1 LC , esto es, comoun crédito garantizado con una hipoteca legal sobre el bien hipotecado, pues carecería de sentido conceder una preferencia de cobroen el art. 9,1,e) LPH y luego calificarlos como crédito ordinario en los términos del art. 89,3 LC , dado que existiría una contradicciónentre ambas normas que debe de ser resuelta a favor de la que beneficia a la comunidad para poder dar sentido a dicha contradicción,de forma que si no existe concurso la comunidad puede cobrar antes que los acreedores hipotecarios, no tiene mucho sentido que dentrodel concurso se le de un trato diferente pues no puede olvidarse que los créditos ordinarios sólo se abonan antes de los subordinados (art.157 LC ) y después de los créditos contra la masa, los de privilegio especial y los de privilegio general y de ahí que deba considerarseque las deudas a favor de la comunidad de propietarios en los límites legales sólo ceden en el concurso a los créditos contra la masa (art.154 LC ) y dentro del pago de los créditos especiales tendrán la preferencia general que le concede el art. 9,1,e) LPH.

4. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteLa respuesta a las cuestiones varía según que se haya declarado el concurso o no del deudor.Si no se ha declarado en concurso rige el art. 9,1,e) y f) LPH , en relación, con el art. 1923 CC , a pesar de que el art. 89,2 de la

Ley Concursal (en adelante LC) dispone que no se admitirá... ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley y que,en su disposición final 3, ordena al Gobierno que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley remita a las CortesGenerales un proyecto de ley "reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares", pero como nolo ha hecho, sigue vigente la regulación del código civil y otras leyes especiales, en que se encuentra en dispersos los privilegios de loscréditos cuando el deudor no está declarado en concurso.

En el art. 1923 CC se regula la prelación de cobro de créditos sobre determinados bienes inmuebles y derechos reales, es decir losprivilegios especiales, que sujetan a la preferencia del acreedor un bien determinado del deudor, en este caso inmueble. Dentro delprecepto sólo tienen preferencia para el cobro con el producto de la venta del bien inmueble sobre la comunidad, los créditos del últimoaño de impuestos sobre el inmueble y el pago del seguro del inmueble también del último año, además del privilegio salarial reguladoen el Estatuto de los Trabajadores, por tanto el crédito de la comunidad se antepone al crédito hipotecario, los refaccionarios, anotadose inscritos o los embargados y anotados preventivamente en el Registro de la Propiedad.

El crédito que goza de este privilegio es el correspondiente a las cuotas de la parte vencida de la anualidad en curso y al año naturalinmediatamente anterior. Además del privilegio para el cobro frente al deudor, la LPH regula su reipersecutoriedad, de forma que lacomunidad acreedora tiene derecho a ejecutar su crédito con el producto de la venta del inmueble incluso frente a otros propietariosadquirentes no deudores, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad. Por último, en el párrafo final del art. 9,1,e) LPH ,se regula la obligación de comunicar al adquirente, en la escritura de transmisión del inmueble, el saldo deudor por cuotas.

Cuando el deudor esté incurso en concurso la situación varía radicalmente. La LC no prevé un privilegio especial en favor de lacomunidad de propietarios y en su exposición de motivos dice expresamente que una de sus innovaciones más importantes es reducir"drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, porvirtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir laregla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas". Por ello cuando regula los créditosprivilegiados, en sus arts. 90 y 91 , la LC no incluye el de la comunidad de propietarios entre los créditos concursales privilegiados.

Sin embargo en ocasiones el crédito de la comunidad de propietarios tendrá la consideración de crédito contra la masa, es decir uncrédito pero prededucible, que será satisfecho con preferencia respecto de los créditos concursales.

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Estos créditos contra la masa están enumerados en el art. 84,2 LC y dentro de ellos se comprenden "los generados por el ejercicio dela actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso...", por lo que cuando la vivienda o local este afectaa la actividad profesional o empresarial del concursado, las créditos de la comunidad posteriores a la declaración del concurso seráncréditos contra la masa y tendrán el privilegio de ser reducibles, es decir se cobrarán antes de comenzar a pagar los créditos concursales.

Aplicando rectamente la LC no gozan de prelación especial los créditos de la comunidad contra el propietario de un local o pisodeclarado en concurso. Fuera del caso de concurso estos créditos son preferentes frente a los hipotecarios, es decir iniciada la ejecucióncon el producto de la venta del inmueble se pagará antes a la comunidad que al acreedor hipotecario. Por último hay que recordarque no tienen el carácter de privilegiados los créditos distintos las cuotas de la parte vencida de la anualidad en curso y al año naturalinmediatamente anterior, por tanto creo que es procedente exhortar a los administradores de fincas y letrados expertos en propiedadhorizontal al cobro inmediato de los descubiertos por cuotas, para evitar la pérdida de la condición de privilegiados en sus créditos.

5. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresDespués de proclamar el art. 9,1,d) LPH el carácter privilegiado del crédito a favor de la comunidad de propietarios que provenga

de las cuotas impagadas por un comunero, especifica incluso el orden que ese privilegio tiene dentro de la prelación establecida en elart. 1923 CC , y dejando a salvo también como, podríamos decir, "superprivilegiado", el crédito que proviene de los salarios de lostrabajadores con las condiciones recogidas en el correspondiente Estatuto.

Ese precepto de la LPH especifica que ese crédito a favor de la comunidad por las cuotas impagadas será incluso preferente a lashipotecas que pesen sobre el bien inmueble, aunque las mismas estén debidamente anotadas en el registro y sean deudas líquidas yvencidas. Ninguna otra interpretación cabe cuando en ese art se refiere a que este crédito tendrá carácter preferente sobre los enumeradosen los ordinales 3, 4 y 5 del citado art. 1923 , ya que en ese núm. 3 se refiere precisamente a los créditos hipotecarios sobre el propio bien.

En los casos de concurso de acreedores creemos que también tiene aplicación esa prelación de créditos que el art. 1923 CC , el caráctertambién privilegiado del salario de los trabajadores y el art. 9,1,d) LPH establecen, de tal forma que a salvo los créditos recogidos en losnúm. 1 y 2 del art. 1923, CC , esto es, los créditos a favor del estado por los impuestos que gravan ese bien y que han resultado impagados,siempre lógicamente que estén vencidos, y los créditos a favor de las aseguradoras, pasarán a ser los inmediatamente posteriores, pordelante y con carácter preferente a, como ya se ha apuntado, los créditos hipotecarios, y aún otros inscritos en el registro de la propiedady a los que se encuentren afectos directamente este inmueble. Todo ello, y con referencia a este crédito del art. 9,1,d) y los que secontienen en los núm. 1 y 2 CC, referidos al límite temporal que establece la norma.

6. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªDos cuestiones distintas se plantean en el interrogante que se nos formula. De un lado, lo relativo a la preferencia general del crédito

de las comunidades en régimen de propiedad horizontal frente a los propietarios y, de otro, el régimen de tal preferencia en materiaconcursal o, lo que es lo mismo, la clasificación que en este marco de crisis del deudor puede merecer el crédito que frente al propietariopudiera tener la comunidad.

Respondiendo en primer lugar a la primera de las cuestiones y, por tanto, al régimen de preferencia general que un crédito de estaespecie puede tener, hay que señalar que dos normas vienen a enmarcar una específica preferencia, de un lado el art. 9,1,e) , en relación alos créditos derivados de la obligación de todo propietario a contribuir, con arreglo a la cuota de partición fijada en el título constitutivo,a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades no individualizables y,de otro, el art. 10,5 en relación al crédito surgido con ocasión de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación yaccesibilidad que se regulan en dicho precepto.

Pues bien, en dichos preceptos se construye por el legislador una específica preferencia que confiere una solvencia asegurada deldeudor por la propia titularidad del inmueble.

En efecto, el párrafo 2º del art. 9,1,e) LPH establece que "Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuiral sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso, y al añonatural inmediatamente anterior, tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 CC y preceden, para su satisfacción, alos enumerados en los apartados 3, 4 y 5 de dicho precepto , sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salarialesen el Estatuto de los Trabajadores."

El art. 1923 CC se refiere en concreto a la preferencia de ciertos créditos sobre determinados bienes inmuebles o derechos reales,siendo los créditos de los núms. 3, 4 y 5 del art. 1923 citado , los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de laPropiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos.

La primera conclusión que dimana de la mera lectura de estos preceptos es que el crédito de las Comunidades es preferente frentea los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, los anotados preventivamente en dicho Registropor mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos, y solo son preferentes sobre el bien inmueble integrado en lacomunidad, los del Estado y los aseguradores, que aparecen en los núms. 1 y 2 de dicho precepto .

Ahora bien, conviene aclarar que esta preferencia, que viene a establecer esa específica relación entre la comunidad y otros acreedoresde su deudor, solo puede hacerse efectiva una vez que el crédito está reconocido judicialmente, sin perjuicio de poder retrotraer laeficacia de la preferencia procediendo a la anotación preventiva de embargo sobre la finca o a la anotación preventiva de la demandacomo de hecho acepta la DGRN al amparo del art. 42,1º LH en Resoluciones de 9 febrero y 18 mayo 1987 , lo que tiene muy especialrelevancia dado que la preferencia está acotada temporalmente a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y alaño natural inmediatamente anterior y por tanto, a más tiempo en dar forma a la preferencia, más riesgo de pérdida de cuotas sufre lacomunidad. Por otro lado, en el caso de que existieran inscritas hipotecas o embargos con anterioridad sobre la finca, es necesario hacervaler la preferencia que al crédito comentado le corresponde a la comunidad mediante la correspondiente tercería de mejor derecho -art.

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614 y ss. LEC -, si bien también cabe ejecutar directamente el crédito preferente y, con ocasión de la adjudicación de la subasta delinmueble, purgar la carga hipotecaria anterior como contempla la DGRN en sus Resoluciones de 15 enero 1997 y de 10 agosto 2006 .

El panorama legal de la preferencia general se completa con el párrafo 3º del art. 9,1,e) LPH que dispone que "El adquirente de unavivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propioinmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por losanteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisicióny al año natural inmediatamente anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación.".

Se contiene aquí una afección real de las deudas a las Comunidades de Propietarios que se instaura cuando se transmite la propiedaddel inmueble. También esta afección está limitada temporalmente (parte vencida de la anualidad en curso y el año natural inmediatamenteanterior) y sus efectos se producen con independencia de que esté anotada o no en el Registro de la Propiedad, por mor de la inscripcióndel régimen de propiedad horizontal de la finca y la previsión de dicha afección en la ley (LPH ).

Conviene aclarar en cuanto a la naturaleza de esta afección real, que no se trata, en ningún caso, de un supuesto de hipoteca legal.Se trata en realidad de una garantía real de origen legal que asegura un crédito singularmente privilegiado. Señala la DGRN en suresolución de 10 agosto 2006 que "..., por el alcance del artículo 9 LPH , debe reconocerse que tal afección real y el carácter de créditoprivilegiado supone un gravamen sobre la finca, una verdadera afección real al pago de un crédito, que además se declara legalmentepreferente. Ello implica no sólo la posibilidad de repetir contra la finca para su cobro cualquiera que sea el titular de la misma, sinotambién el de anteponer la garantía de que goza a cualquier otra carga inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimende propiedad horizontal consta ya, aunque con cierta indeterminación, la carga que supone la afección real y su preferencia que vienena formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen.Cualquier hipoteca o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto subordinados en su eficacia a la afección real y preferencia anejaque por ley se reconoce a los créditos que ampara. Si se hubiera hecho constar así la preferencia se darían los efectos siguientes: Llegadasu ejecución podrían cancelarse todas aquellas cargas frente a las que ha sido declarada preferente, (...)".

Finalmente, en cuanto al ámbito concursal, hemos de tener en cuenta que se mantiene hoy una divergencia relevante en las categoríaspreferenciales de créditos entre el régimen concursal y el común pues, aun cuando la Ley concursal contenía el mandato al legislador-Disposición Final trigésima tercera- de elaborar un proyecto de ley regulador de la concurrencia y prelación de créditos en caso deejecución singulares a fin de aproximar el régimen a las categorías concursales y, por tanto, en el ámbito de una ejecución universal,es lo cierto que ello no ha tenido lugar y que, por tanto, hemos de conjugar la cuestión desde el régimen particular contenido en laLey 22/2003 Concursal .

Pues bien, el crédito de la comunidad, hasta el momento de la declaración del concurso será en todo caso, concursal, adquiriendoel carácter de crédito contra la masa -art. 84,1,10º LC - los que se devenguen con posterioridad a la declaración del concurso y hastasu conclusión.

Estos segundos -art. 84,3 LC - se pagan de forma inmediata, a su vencimiento, y en principio, salvo por razón de la insuficiencia dela masa o por razón excepcional acordada por la Administración concursal, no plantean problema.

La cuestión radica en los créditos concursales pues en ellos sí que la clasificación que merezca es determinante del éxito de cobropor la comunidad.

Como se sabe, son tres las categorías de créditos concursales que contempla la Ley Concursal , a saber, privilegiados, ordinarios ysubordinados.. Pues bien, la cuestión radica en determinar si son privilegiados u ordinarios.

Los créditos privilegiados y, dentro de ellos, los de privilegio especial, están regulados en el art. 90 LC y en él, el primer lugar loocupan los créditos hipotecarios. ¿Se superpone no obstante a ellos el art. 9,1,e) LPH ?. Desde luego, la preferencia que dicha normaestablece lo es respecto de las categorías del art. 1923 CC , en los supuestos de acciones particulares. Sin embargo ha de tenerse en cuentaque dado que el concurso implica, la prohibición de formular nuevos juicios declarativos -art. 50 y 8 LC - dejándole a la comunidad sólola posibilidad de anunciar su crédito al concurso -art. 85 LC -, parece razonable considerar que hecho el anuncio, debería establecerseuna equivalencia entre dicho anuncio y la formulación de demanda y desde ese momento, aplicar la preferencia que contiene el art.9,1,e) con los efectos que hemos visto con anterioridad.

7. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés . Magistrado Sección 10º AP de MadridPlanteándose la cuestión respecto a la preferencia de los créditos de la comunidades de propietarios frente a los propietarios que

componen la misma sobre otros créditos como son los hipotecarios, es de precisar que el art. 9,e) LPH en su actual redacción prescribe :"Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientesa las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición depreferentes a efectos del art. 1923 CC y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores".

Es decir, de forma categórica se establece dicha preferencia cuando se trate de créditos de la comunidad derivados del impago decuotas -ordinarias o extraordinarias- que correspondan al periodo de tiempo señalado, esto es, de aquellas obligaciones garantizadaspropter rem -"el piso o local estará afecto al cumplimiento de esta obligación"-.

Es decir tales créditos gozarán de preferencia sobre los créditos hipotecarios (como sobre los preventivamente anotados en el Registrode la Propiedad..., o los refaccionarios a los que se refieren los núms. 3º, 4º y 5º del artículo citado del Código Civil ).

De ello debe de extraerse otra conclusión: Cuando el crédito de la comunidad de propietarios no se derive del impago de cuotasestablecidas para el sostenimiento del inmueble, o, de derivarse de tal impago, no se origine el crédito por el impago de las correspon-dientes a la última anualidad natural o a la parte vencida en curso, no se establece preferencia alguna en relación con determinadosinmuebles, debiéndose de estar a la norma general (art. 1924 CC ).

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Es decir, tiene preferencia sobre el crédito hipotecario el existente frente a la comunidad de propietarios si este se originó por elimpago de cuotas correspondientes a la parte vencida de la anualidad en curso o al año natural inmediatamente anterior.

En el supuesto de concurso de acreedores de un miembro de la comunidad de propietarios, partiendo de que el art. 89,3 LC estableceque se clasificaran como ordinarios los no clasificados en la Ley como privilegiados ni como subordinados, no recogiéndose como "cré-ditos con privilegio especial" (art. 90 LC ), ni como "créditos con privilegio general" (art. 91 ), ni tampoco como "créditos subordinados"(art. 92 ), los establecidos frente a la comunidad de propietarios, se está en el caso de entender que estos últimos no gozan de ningunapreferencia en el concurso a diferencia de lo que acontece en el supuesto de no concurrir el concurso de acreedores del comunero.

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EL DERECHOEDB 2012/7449Presidente de comunidad moroso, ¿inhabilita la condición de deudor de un propietario para ser presidente de la comunidad?

Autor: Fernando Hipólito Lancha, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 125

Fecha de publicación: febrero de 2012

Área: Propiedad inmobiliaria

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.d art.9.1.e art.9.1.f art.13.1 art.13.2 art.13.3 art.13.7

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ÍNDICEI. Legislación .............................................................................................................................................................. 11II. Doctrina ................................................................................................................................................................. 12III. Jurisprudencia ....................................................................................................................................................... 141. SAP Cantabria de 19 noviembre 2001, sec. 1ª, núm. 570/2001, rec. 698/1999. Pte: Ilmo. Sr. D. Javier de la Hoz de

la Escalera ......................................................................................................................................................................... 142. SAP Toledo de 1 julio 2008, sec. 1ª, núm. 243/2008, rec. 86/2008. Pte: Buceta Miller, Emilio ........................... 143. SAP Barcelona de 22 julio 2005, sec. 17ª, núm. 401/2005, rec. 333/2005. Pte: Mateo Marco, Amelia ................ 154. SAP Valencia de 25 octubre 2004, sec. 11ª, nº 571/2004, rec. 742/2004. Pte: López Orellana, Manuel José ........ 155. STC de 14 junio 1999 Sala 1ª, núm. 115/1999, rec. 2289/1998. Pte: Casas Baamonde, María Emilia .................. 156. SAP Zaragoza de 25 marzo 2010, sec. 4ª, núm. 134/2010, rec. 28/2010. Pte: Medrano Sánchez, Juan Ignacio 157. SAP León de 18 septiembre 2008, sec. 1ª, núm. 349/2008, rec. 179/2007. Pte: Ser López, Ana del .................... 158. SAP Barcelona de 20 marzo 2007, sec. 14ª, núm. 166/2007, rec. 353/2006. Pte: Agulló Berenguer, Rosa Mª 169. SAP Barcelona de 22 julio 2005, sec. 17ª, núm. 401/2005, rec. 333/2005. Pte: Mateo Marco, Amelia ................ 1610. STS de 31 diciembre 1996, Sala 1ª, núm. 1177/1996, rec. 519/1993. Pte: Marina Martínez-Pardo, Jesús .......... 17IV. Conclusiones ........................................................................................................................................................ 17

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

EJERCICIO DE ACCIONES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9, art.13 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.3 de Ley 19/2009 de 23 noviembre 2009. Medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética

de los edificios.

Cita dfi.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita Ley 8/1999 de 6 abril 1999. Reforma Ley sobre Propiedad Horizontal

Cita art.10.1, art.12, art.15.2, art.16.1, art.16.2, art.17, art.18.2, art.19.2, art.21, art.22.1 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad

HorizontalJurisprudenciaComenta SAP Zaragoza de 25 marzo 2010 (J2010/111797)

Comenta SAP León de 18 septiembre 2008 (J2008/295963)

Comenta SAP Toledo de 1 julio 2008 (J2008/194949)

Comenta SAP Barcelona de 20 marzo 2007 (J2007/106667)

Comenta SAP Barcelona de 22 julio 2005 (J2005/318676)

Comenta SAP Valencia de 25 octubre 2004 (J2004/218548)

Comenta SAP Cantabria de 19 noviembre 2001 (J2001/66551)

Comenta STC Sala 1ª de 14 junio 1999 (J1999/11280)

Comenta STS Sala 1ª de 31 diciembre 1996 (J1996/9914)

Cita STS Sala 1ª de 30 diciembre 2009 (J2009/299937)

Cita STS Sala 1ª de 13 diciembre 2007 (J2007/260271)

Cita STS Sala 1ª de 13 julio 2007 (J2007/92333)

Cita STS Sala 1ª de 4 diciembre 1999 (J1999/37894)

Cita STS Sala 1ª de 4 diciembre 1998 (J1998/26408)

Cita STS Sala 1ª de 31 diciembre 1996 (J1996/9924)

Cita STS Sala 1ª de 2 octubre 1992 (J1992/9577)

Cita STS Sala 1ª de 16 julio 1992 (J1992/7965)

Cita STS Sala 1ª de 15 julio 1992 (J1992/7898)

Cita STS Sala 1ª de 18 marzo 1992 (J1992/2648)

Cita STS Sala 1ª de 8 enero 1992 (J1992/99)

Cita STC Sala 2ª de 21 febrero 1989 (J1989/1925)

Cita STC Pleno de 24 julio 1984 (J1984/83)Bibliografía

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Cita Presidente de la comunidad no propietario. Ilegalidad del nombramiento. Cuestiones prácticas y actuaciones

Cita La figura del presidente. Personalidad, caracteres y funciones

Cita Los conflictos entre la Comunidad de Propietarios y su Presidente. Supuestos y soluciones

Cita La privación del derecho de voto a los morosos en gastos de Comunidad

I. Legislación1.- Puesto que la LPH nada dice de manera expresa, analizaremos el articulado en que podría fundamentarse dicha inhabilitación1º.- El art. 9,1,e) menciona entre las obligaciones de los propietarios la de "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada

en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargasy responsabilidades que no sean susceptibles de individualización"..- f) Contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación,a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender a las obras de conservación y reparaciónde la finca".

2º.- El art. 10,1 LPH Establece que "será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado soste-nimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad,habitabilidad, accesibilidad y seguridad".

3º.- El art. 13,1 Los órganos de gobierno de la comunidad son los siguientes: b) El presidente y, en su caso, los vicepresidentes.- 2.El presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nom-bramiento será obligatorio si bien el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo,invocando las razones que le asistan"... El juez, a través del procedimiento establecido en el art. 17,3ª ,-juicio de equidad- resolverá deplano lo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargohasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial. Igualmente podrá acudirse al juezcuando, por cualquier causa, fuese imposible para la Junta designar presidente de la comunidad.- 3. El presidente ostentará legalmentela representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.- 4. La existencia de vicepresidentes seráfacultativa. Su nombramiento se realizará por el mismo procedimiento que el establecido para la designación del presidente.- Corres-ponde al vicepresidente, o a los vicepresidentes por su orden, sustituir al presidente en los casos de ausencia, vacante o imposibilidadde éste, así como asistirlo en el ejercicio de sus funciones en los términos que establezca la Junta de propietarios.- ...7. Salvo que losestatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año.- Losdesignados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, convocadaen sesión extraordinaria".

El presidente de la comunidad es quien ostenta legalmente la representación de la misma en juicio y fuera de él, en todos losasuntos que le afecten (art. 13,3 LPH ). La LPH, para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente dela comunidad, carente de personalidad jurídica, su representación en juicio y fuera de él, representación que lleva implícita la de todoslos titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntaddel presidente vale frente al exterior como voluntad de la comunidad, lo que no obsta para considerar que cada condueño está tambiénlegitimado para la defensa de los elementos comunes. (SSTS de 9 febrero 1991, 8 enero , 18 marzo , 15 y 16 julio y 2 octubre 1992 ).

Corresponde al presidente convocar la Junta de copropietarios, cuando lo considere conveniente o lo pidan la cuarta parte de loscopropietarios o un número de éstos que representen, por lo menos, el veinticinco por ciento de las cuotas de participación (art. 16,1y 2 LPH ).

Corresponde al presidente, junto con el secretario, si lo hubiere, cerrar el acta de la Junta con su firma al terminar la reunión o dentrode los diez días naturales siguientes (art. 19,3 LPH ).

El presidente, en cuanto a él le corresponde la representación de la comunidad de Propietarios, podrá exigir judicialmente a través delprocedimiento monitorio (art. 21,1 LPH ), si así lo acordase la Junta de copropietarios, el cumplimiento de las siguientes obligaciones quecompeten a los propietarios de los pisos y locales (conforme al art. 9 LPH ): e) contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijadaen el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargasy responsabilidades que no sean susceptibles de individualización; f) Contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación, ala dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación dela finca.- El fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos a la comunidad, estará dotado con una cantidad que enningún caso podrá ser inferior al 5 por 100 de su último presupuesto ordinario.- Con cargo al fondo de reserva la comunidad podrásuscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento permanente delinmueble y sus instalaciones generales".

4º.- El art. 15,2 establece: "Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago detodas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicialo notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejarálos propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos dealcanzar las mayorías exigidas en esta Ley".

5º.- Artículo 21 .- 1. Las obligaciones a que se refieren los apartados d) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de lavivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta. En caso contrario, el presidente o el administrador, si así lo acordasela junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio.- 2. La utilización del procedimiento monitoriorequerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quienactúe como secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietariosafectados en la forma establecida en el art. 9 . - 3. A la cantidad que se reclame en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior podrá

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añadirse la derivada de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste documentalmente la realización de éste, y seacompañe a la solicitud el justificante de tales gastos.- 4. Cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidaria-mente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el actual propietario.Asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral, que gozará del mismo derecho mencionado anteriormente.- En todosestos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente.- 5. Cuando eldeudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes deaquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.- El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivosin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantíapor la que hubiese sido decretado.- 6. Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio se utilizaren los servicios profesionales deabogado y procurador para reclamar las cantidades debidas a la comunidad, el deudor deberá pagar, con sujeción en todo caso a loslímites establecidos en el apartado tercero del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los honorarios y derechos que devenguenambos por su intervención, tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal. En los casosen que exista oposición, se seguirán las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia totalmentefavorable a su pretensión, se deberán incluir en ellas los honorarios del abogado y los derechos del procurador derivados de su interven-

ción, aunque no hubiera sido preceptiva(1)1).6º.- Según el art. 22,1 . "La comunidad de propietarios responderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a

su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietarioque hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho".

2.- La LPH no dice nada de manera expresa, pero se infiere que la condición de moroso inhabilita mientras dure, para el ejercicio delcargo de Presidente de la comunidad a la que debe cuotas. No obstante podría plantearse la objeción de que la anterior conclusión chocacon el carácter obligatorio del nombramiento (art. 13,1 ) pero entendemos que el moroso, si a pesar de ello fuese nombrado presidente,acumularía a la obligación de pago que ya tiene, la de cancelar inmediatamente la deuda para evitar un claro conflicto de intereses yejercer adecuadamente un cargo de carácter obligatorio por mandato legal, pudiendo llevar su contumacia en mantener esa evidentecolisión de intereses incluso a la imposición de penas por desobediencia establecidas en el Código Penal .

II. Doctrina

1.- Concepto y naturaleza de la figura del Presidente de la Comunidad de Propietarios(2)2). El presidente es la persona elegida por loscopropietarios, reunidos en Junta, que tiene encomendada la representación de la comunidad de propietarios, como conjunto de titularesdominicales de los pisos y viviendas, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que afecten a aquélla. Conforme a la Ley de PropiedadHorizontal, el presidente es nombrado por la Junta de propietarios (art. 13 ) y éste representará en juicio y fuera de él a la comunidad enlos asuntos que la afecten, así como actuará como administrador, salvo que otra cosa se disponga en los Estatutos o se decida por la Junta.

La representación que ostenta el presidente de la comunidad, de conformidad con la doctrina y la Jurisprudencia, es de carácterorgánico, pues atañe a la constitución de la comunidad de propietarios y a las funciones que la misma debe cumplir. El presidente actúaen nombre de la comunidad, por lo que tal representación no se puede calificar de representación legal, aún cuando venga establecidapor la Ley, pues no suple la capacidad de ninguna persona física ni jurídica, dado que la comunidad no tiene personalidad jurídica;ni tampoco puede ser considerada como una representación voluntaria, fundamentada en un mandato dado por otra persona, pues lacomunidad no lo es, ni la representación le viene conferida por los copropietarios, quienes se limitan a su elección en el modo prescritopor la Ley. STS de 31 diciembre 1996 en cuyo FJ 2 , exponía: "El presidente actúa como representante, que la doctrina y la Jurisprudenciacalifica de orgánico, pues ni es representante legal (aunque su designación la hace la ley), porque no suple la capacidad de nadie, nivoluntario porque la representación no se la confieren los copropietarios".

El acto jurídico por el cual la Junta designa al presidente es una manifestación de la libre voluntad de los copropietarios, en cuantoa la persona sobre la que ha de recaer el cargo de Presidente, pero lo hace en cumplimiento de un mandato legal y todas las facultades,deberes y responsabilidad del presidente no derivan de la voluntad de los copropietarios, reunidos en Junta, sino de la Ley, es decir,ese acto de nombramiento carece de contenido normativo, porque éste lo establece la Ley; es un acto establecido, regulado y presididopor la Ley, de modo que toda su eficacia deriva de ésta.

La elección debe reunir los siguientes requisitos:1º.- Se ha de hacer en el seno de la Junta, de modo que no cabe la elección fuera de ese contexto.

2º.- La elección se ha de hacer de entre los copropietarios, de no hacerlo así el nombramiento estaría afectado de nulidad(3)3).2.- El abandono del Presidente en el cumplimiento de sus obligaciones al haber sido elegido por el sistema de sorteo y no tener

intención de ejercer su actividad, determina un incumplimiento de sus obligaciones que se traduce en un encubierto conflicto de intereses

por la inactividad del mismo(4)4).Si existieran daños y perjuicios que se pudieran acreditar por el incumplimiento de la obligación de presidente, se podría ejercitar

una acción civil por la propia comunidad en acuerdo adoptado por la Junta que se convocara al efecto por la inactividad del presidente,

1) Dada nueva redacción por DFI 1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000 .

2) La figura del presidente. Personalidad, caracteres y funciones. Autor: Antonio Alberto Calvo Meijide, Profesor agregado de Derecho Civil. Universidad San Pablo CEU Editorial:El Derecho Editores.-Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, nº 45 .

3) Presidente de la comunidad no propietario. Ilegalidad del nombramiento. Cuestiones prácticas y actuaciones. Autor: Fernando Hipólito Lancha, Abogado. Editorial: El DerechoEditores. Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 103 Fecha de publicación: febrero de 2010 .

4) Los conflictos entre la Comunidad de Propietarios y su Presidente. Supuestos y soluciones.- Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Editorial:El Derecho Editores. Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, nº 27, pg. 2. Fecha de publicación: febrero de 2003 .

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conforme al art. 16,1 LPH , en la que se adoptaría el acuerdo de la destitución del presidente, designación de uno nuevo y ejercicio dela acción por la comunidad, actuando éste último en su representación.

3.- La privación del derecho de voto para los propietarios que no estén al corriente en el pago de los gastos de comunidad al iniciode la correspondiente junta de propietarios ha originado discrepancias que han planteado la posible inconstitucionalidad del precepto,al recordar que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, y por ello el impago de los gastos de comunidad produce solo un derecho a

accionar contra el propietario moroso, sin que esté justificada la privación de ninguno de los derechos que tiene en su comunidad (5)5).Causa determinante del planteamiento de la iniciativa legislativa popular del Colegio Nacional de administradores de fincas era

combatir la grave situación de morosidad existente en 1998, que colocaba a los deudores insolidarios que no atendían puntualmenteal pago de los gastos comunes del edificio, actuando frente a la demanda con un allanamiento sin costas (que ha sido superado por lareforma del art. 21,6 LPH , que impone costas y gastos extrajudiciales de notificaciones).

Algunos sectores se plantearon una posible inconstitucionalidad del art. 15,2 LPH por entender que atentaba contra el derecho alejercicio del voto que tienen todos los comuneros en la junta de propietarios, sin ponderar que la disposición contenida en su nuevotexto ya tenía otros supuestos en nuestro ordenamiento jurídico. Así en el RD-Legislativo 1564/1989 de 22 diciembre por el que seaprueba el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas se priva del derecho de voto al accionista que se hallare en mora en elpago de los dividendos pasivos (arts. 43 y 44 ).

También el art. 46 de la nueva Ley 27/1999 de Cooperativas de 16 julio 1999 recoge un supuesto de privación del derecho de votoante el incumplimiento de sus obligaciones societarias (art. 46, aps. 5 y 6 ).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre el art. 14 CE , estableciendo que este derecho fundamentalde igualdad confiere a todos los españoles una igualdad jurídica, que se traduce en el derecho a no soportar un perjuicio desigual einjustificado en razón de criterios jurídicos por parte de los poderes públicos, que están obligados a procurar la igualdad real entretodos los españoles. Lo que, en definitiva, protege el art. 14 CE es la legítima aspiración a la igualdad material o de hecho, frente adesigualdades de trato que no deriven de criterios jurídicos discriminatorios, sino de circunstancias objetivas y razonables (STC 83/1984). En todo caso, este principio de igualdad reconoce el derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponero exigir diferente trato (STC 48/1989, de 21 febrero ).

4.- La persecución de la morosidad en la reforma de la LPH (6)6). Procede seguir el interesante análisis de Magro Servet de los arts.15,2 y 16,2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

"1º.- El impago no conlleva directamente la privación del derecho de voto en la próxima junta a celebrar (art. 16,2 ), por lo que lasituación de impago no produce per se directamente la privación del derecho de voto.

2º. El momento en el que se determina la posible privación es el del inicio de la junta de propietarios, tal y como establece literalmenteel art. 15,2 LPH , a tenor del cual, «Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pagode todas las deudas vencidas con la comunidad...».

3º.- Posibilidades de evitar la privación del derecho de voto por el impago de los gastos de comunidad.a) La impugnación judicial. En esta primera modalidad, el propietario deberá haber procedido a la presentación de una demanda

contra la comunidad impugnando judicialmente el acuerdo de la junta aprobatorio de la liquidación de la deuda con la comunidad (art.21 LPH ).

De esta manera, el propietario deudor con la comunidad, según la contabilidad de ésta, que pretenda ejercitar su derecho de votodeberá presentar testimonio de la resolución judicial de admisión de la demanda impugnatoria.

b) La consignación judicial o notarial. El propietario puede también utilizar la vía del procedimiento de jurisdicción voluntaria deconsignación judicial, o bien ante el notario que estime oportuno, aportando al inicio de la junta la documentación que acredite elcumplimiento de los presupuestos establecidos en el art. 15,2 , según lo expuesto.

4º.- Derechos que conserva en la junta de propietarios el propietario que esté en deuda con la comunidad por gastos de comunidad:sólo le queda el derecho de deliberar o intervenir en los puntos del orden del día, sin que pueda contabilizarse su opinión para el cómputode las mayorías previstas en el art. 17 LPH .

5º.- Constancia en el acta de la junta de los propietarios privados del derecho de voto. El art. 15,2 LPH determina que en el acta quedeberá redactarse por el secretario-administrador -en el caso normal de acumulación de cargos-, con el contenido que establece el art.19,2 LPH , recogerá la relación de propietarios privados del derecho de voto.

6º.- ¿Se contará la cuota del deudor para formar la mayoría de participantes en la primera convocatoria? Al propietario deudor se ledebe considerar como presente al objeto de formar las mayorías para poder constituir la junta en primera convocatoria (art. 16,2, párr.3º ), ya que la única limitación que se deriva del impago es la del derecho de voto, no la de deliberar, por lo que se entiende que se ledebe considerar incluido entre los asistentes a la junta de propietarios.

7º.- Efectos de la privación del derecho de voto para la obtención de las mayorías. La limitación del derecho de voto determina que alos efectos de alcanzar las mayorías del art. 17 LPH no se computará su cuota, por lo que los respectivos quórum fijados en este artículono tendrán en cuenta la cuota del propietario asistente pero en deuda con la comunidad por gastos comunes.

8º.- Publicidad de la relación de deudores. Este fue uno de los aspectos más importantes que se incluyeron en el Senado, al objeto,precisamente, de otorgar publicidad a la relación de propietarios deudores con la comunidad. Y ello, por el efecto positivo de la adver-tencia que se hacía en la convocatoria de las consecuencias negativas del art. 15,2 , si no se producía el pago.

5) La privación del derecho de voto a los morosos en gastos de Comunidad. Autor: Vicente Magro Servet - Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Editorial: El DerechoEditores.Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, nº 24, pg. 2 Fecha de publicación: noviembre de 2002 .

6) La privación del derecho de voto a los morosos en gastos de Comunidad. Autor: Vicente Magro Servet.- Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Editorial: El DerechoEditores. Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, nº 24, pg. 2 Fecha de publicación: noviembre de 2002 .

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9º- ¿Puede un deudor impugnar judicialmente los acuerdos de la junta en la que se le ha impedido votar? No puede hacerlo, ya que elart. 18,2 LPH , al tratar de las causas de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios, establece que: «Estarán legitimadospara la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y losque indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estaral corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial delas mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteraciónde las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios». Por ello, deberá consignar judicialmente la deuda (nopor vía notarial, que no está permitida en este caso) para poder impugnar judicialmente los acuerdos de la junta, sin cuyo requisito nose le admitirá la demanda.

10º.- ¿Qué ocurrirá si no se hace constar en la convocatoria la relación de deudores? Se habrá privado al deudor de la posibilidadde consignar judicial o notarialmente la deuda fijada por la comunidad, debiendo impugnar judicialmente los acuerdos que se adopten(art. 18,2 LPH ), previa su consignación judicial. La omisión de este requisito formal llevaría a la estimación de la impugnación judicialpor la inobservancia de un presupuesto formal en la convocatoria de la junta".

5.- Conflictos de intereses del presidente con la comunidad. El propietario que es elegido o designado presidente de la comunidad,mantiene sus intereses como propietario, que a veces no coinciden con los de la comunidad. Ello puede determinar conflictos entre losintereses de la comunidad que debe atender el presidente como representante suyo en juicio y fuera de el (art. 13,3 LPH ) y los quepueda tener el propietario que coyunturalmente es presidente de la misma comunidad.

Puede ocurrir que la Junta adopte un acuerdo mayoritario conforme al art. 17 LPH y que el presidente, que es un propietario con susintereses concretos, no esté conforme con el acuerdo que podría haber votado en contra, y que lo impugne ante los tribunales.

Pero también puede darse el caso de que el elegido presidente se encuentre en situación de morosidad respecto de la comunidad,sobre todo si el sistema de designación es por turno rotatorio o por sorteo, ya que el cargo de presidente es obligatorio (art. 13,2 LPH ).En tal caso, al procederse al nombramiento deberá hacerse mención de la circunstancia de morosidad existente, aprobando la liquidaciónde deuda (art. 21,2 LPH ) y advirtiendo al interesado de la necesidad de cancelarla de modo inmediato para eliminar el conflicto deintereses. Con ello, el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocandolas razones que le asistan para ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el art. 17,4ª (juicio de equidad), resolverá de planolo procedente, designando en la misma resolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta quese proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial. En este caso, teniendo en cuenta que la situaciónde morosidad no es ajena a la voluntad del deudor, el Juez debería compeler al designado a cesar de inmediato en la morosidad paraejercer el cargo de presidente, eliminando el conflicto de intereses y la necesidad de su sustitución.

Ante el mantenimiento durante un plazo razonable -más de un mes- de la situación de morosidad del elegido presidente, a pesarde las advertencias del conflicto de intereses que la situación produce, podría ejercitarse una acción civil por la propia comunidad enacuerdo adoptado por la Junta que se convocase al efecto con arreglo al art. 16,1 LPH , por el conflicto derivado de la morosidad delpresidente, con acuerdo de la destitución del presidente, designación de uno nuevo y ejercicio de acción por la comunidad, actuandoéste último en su representación.

III. Jurisprudencia

1. SAP Cantabria de 19 noviembre 2001, sec. 1ª, núm. 570/2001, rec. 698/1999. Pte: Ilmo. Sr. D. Javier de la Hoz de la Escalera- F.J. OCTAVO "Sobre el punto 10° del orden del Día, la comunidad adoptó una forma concreta de proceder a la designación de

presidente, lo que no es contrario a la Ley ni precisa unanimidad dado que es un simple orden que no altera las previsiones legalesen defecto de voluntarios para ejercer el cargo que resulten válidamente elegidos, y sin perjuicio en todo caso de la prevalencia de laLey actualmente vigente; pero se introduce la limitación de que no podrá postularse como presidente voluntariamente quien no estéal corriente en el cumplimiento de los acuerdos comunitarios y especialmente el del pago de las cuotas en la fecha que predeterminesu administrador. La Ley vigente al momento de adopción del acuerdo - como la actual -, no contenía limitación alguna de estascaracterísticas, de suerte que la Junta era plenamente soberana para elegir presidente a cualquiera, estuviera o no al corriente en elcumplimiento de sus obligaciones (art. 12 LPH ), facultad que queda reducida en el acuerdo impugnado cuando se trata de elección depresidente voluntario y no por turno; tal restricción, en definitiva, es también contraria a la ley, y por tanto debe ser anulada".

2. SAP Toledo de 1 julio 2008, sec. 1ª, núm. 243/2008, rec. 86/2008. Pte: Buceta Miller, EmilioRESUMEN: Estima la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor y desestima el interpuesto por la comunidad de propieta-

rios, declarando válidos los acuerdos relativos a la instalación de una silla elevador y un ascensor por contar con las mayorías requeridas,desestimando el recurso de la comunidad, considerando que el presidente en el momento de formularla estaba afectado de un conflictode intereses con la comunidad, habiendo precisado autorización de la comunidad, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

F.J SEGUNDO: Para contestar a la demanda dirigida contra la comunidad, el presidente no tiene por que pedir autorización alguna,pues en principio ninguna oposición a la pretensión contraria se puede considerar perjudicial para la comunidad que representa. Cosadistinta es que además de oponerse pretenda reconvenir, pues aunque ha puesto de manifiesto la STS. de 4 de diciembre de 1998 que,el artículo 12 en relación al 13 de la Ley de Propiedad Horizontal autoriza y atribuye legitimación activa a los presidente para litigar,actuando como órgano del ente comunitario en defensa de sus intereses, al sustituir la voluntad social con la suya individual (Ss. de 22de marzo y 12 de abril de 1993, 31 de diciembre de 1996 y 13 de julio de 2007 ), en este caso, como señala la resolución recurrida, elpresidente no reconvino en defensa de los intereses de la comunidad, sino claramente de los suyos propios, para lo que evidentementeno estaba autorizado ni legitimado".

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3. SAP Barcelona de 22 julio 2005, sec. 17ª, núm. 401/2005, rec. 333/2005. Pte: Mateo Marco, AmeliaRESUMEN: La Sala declara que el rechazo de los demandados a asumir los cargos de presidente y secretario de la comunidad

actora estaba justificada, pues el nombramiento comprometía seriamente el correcto funcionamiento de dicha comunidad en todos susámbitos de actuación, si se hubiera obligado a los demandados a aceptar unos cargos cuando tenían diversos pleitos pendientes contrala mancomunidad de la que forma parte la comunidad actora. La aceptación del nombramiento hubiera supuesto que los demandados ala vez de ser actores habrían tenido poder de decisión en la entidad que estaba siendo demandada, por haber ostentado cargos en ella,con las consiguientes disfunciones que ello podría haber acarreado.

4. SAP Valencia de 25 octubre 2004, sec. 11ª, nº 571/2004, rec. 742/2004. Pte: López Orellana, Manuel JoséRESUMEN: Acoge en parte la Sala el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios codemandada -absolviendo

a ambos demandados- contra sentencia que condenó al Presidente codemandado a abstenerse de realizar conductas en manifiesto abusode derecho y en perjuicio de los derechos del resto de copropietarios. Declara la AP que de existir razones de peso para considerar que elpresidente no ha actuado debidamente, lo procedente es la remoción en el cargo, convocando al efecto junta extraordinaria o la exigenciade responsabilidades individuales, en la medida que hubiera incurrido en las mismas y por la vía oportuna.

5. STC de 14 junio 1999 Sala 1ª, núm. 115/1999, rec. 2289/1998. Pte: Casas Baamonde, María EmiliaRESUMEN: El objeto del presente recurso de amparo se concreta en dilucidar si las diligencias de ordenación por las que se denegó

la condición de parte demandada al ahora solicitante de amparo vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. El TC otorga el amparosolicitado ya que, aunque en la práctica las comunidades de propietarios dicen actuar como demandantes y como demandados a travésde su presidente, en virtud de la llamada representación orgánica, en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietariosconstituidos bajo el régimen de propiedad horizontal, los que actúan a través de la figura del presidente de la junta de propietarios.Asimismo, manifiesta la Sala, la jurisprudencia civil reconoce que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta elpresidente de la comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o inclusode oposición de la comunidad.

F.J. TERCERO.-...La jurisprudencia civil... ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta elPresidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o inclusode oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sinoun régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" (art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divideel edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la leyestablece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia delos restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.

6. SAP Zaragoza de 25 marzo 2010, sec. 4ª, núm. 134/2010, rec. 28/2010. Pte: Medrano Sánchez, Juan IgnacioRESUMEN:... El presidente actúa en representación de la comunidad, pudiendo actuar los comuneros en defensa de los derechos

privativos, en cuyo ámbito entra la reclamación individual por daños morales y pérdida del valor patrimonial de las viviendas por laruina total, parcial o meramente potencial, de modo que el presidente no puede accionar por los comuneros disidentes ni éstos tienen queabonar los costes del proceso en el que el presidente actúe en defensa de los intereses particulares de los comuneros que sí estuvieronconformes con apoderar y legitimar al presidente para que lo hiciera. F.J. TERCERO:... El criterio mayoritario, es el de que no esnecesario previo acuerdo de la Junta para que el presidente actué en el ámbito externo, ni aun judicialmente. Es más en la jurisprudenciaes harto frecuente considerar que el presidente puede actuar, incluso judicialmente, no sólo en defensa de los intereses comunitarios, sinotambién de los privativos de los comuneros, siempre que no conste la oposición expresa de estos últimos, (Sentencia de 13 de diciembrede 2007 ) y no sólo para ejercitar acciones de naturaleza legal (responsabilidad por ruina) sino también para reclamar resarcimientoscon base a los vínculos contractuales que serían propios de los comuneros (Sentencia de 16 de noviembre de 2007)... pero la recientesentencia de 30 de diciembre de 2009 cambia el enfoque de este posicionamiento y limita a la comunidad, y en su actuación externaa su presidente, la capacidad para actuar en defensa de los intereses comunes, siquiera sitúe la problemática en el ámbito, no de lalegitimación, sino de la capacidad para actuar en el proceso. Cambio de criterio que, de consolidarse, hay que tildar de trascendental enorden a la consideración unitaria de la comunidad de propietarios, que pasa a estar configurada casi ya como una persona jurídica. Porsu parte el comunero puede actuar en el ámbito externo, por sí, soberanamente, en defensa de los derechos privativos, esto es, sobre losque resultan de su departamento; tradicionalmente al mismo se atribuía legitimación para actuar en defensa de los intereses comunes entanto no existiera oposición de la comunidad (Sentencia de 4 de diciembre de 1999 ).

7. SAP León de 18 septiembre 2008, sec. 1ª, núm. 349/2008, rec. 179/2007. Pte: Ser López, Ana delFUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.- Según establece el artículo 13.2 LPH "El presidente será nombrado, entre los pro-

pietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio, si bien el propie-tario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistanpara ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el art. 17.3ª , resolverá de plano lo procedente, designando en la mismaresolución al propietario que hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en elplazo que se determine en la resolución judicial". Igualmente podrá acudirse al juez cuando, por cualquier causa, fuese imposible parala Junta designar presidente de la comunidad.

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Así, respecto a la obligatoriedad del cargo de presidente, el precepto trascrito es terminante: "su nombramiento será obligatorio".Efectivamente, durante la vigencia de la anterior redacción del entonces art. 12 LPH , se suscitó una cuestión (no esperada por ellegislador de 1960), cual era la de si el cargo de presidente era una obligación para el propietario nombrado por la junta de propietarios.A primera vista, el tenor literal del precepto parecería ser imperativo y concluyente, al afirmar que "la persona elegida por la juntaostentará la presidencia de la comunidad"; no dejando resquicio a la duda. Ahora bien, la práctica mostró una realidad totalmentediferente: copropietarios elegidos presidentes de sus respectivas comunidades que rechazaban sistemáticamente dicha responsabilidad,quizá, porque como en su día se afirmó, el desempeño del mismo "más que un cargo es una carga". Y la tesis de la no obligatoriedaddel cargo de presidente se basaba en la inexistencia de precepto alguno que así lo dispusiera resultando una cierta inseguridad respectoa esta cuestión.

Expuestos los antecedentes, la Ley de reforma de 1999 se marcó como objetivo el poner fin a la expuesta inseguridad, instaurando-ahora de forma expresa- en su nueva redacción del art. 13.2 LPH , el desempeño del cargo de presidente como un auténtico derecho-deberinherente a la condición de copropietario. De lo expuesto se colige que una vez producido el nombramiento, la aceptación del cargotiene lugar "ope legis", sin necesidad de que el copropietario nombrado lleve a cabo ningún acto positivo (ni expreso ni tácito). Es decir,el cargo de presidente es un derecho ejercitable por aquellos propietarios en los que no concurra motivo que lo impida y su desempeñoes un deber para quienes no estén incursos en causa de excusión. Pese a la rotundidad inicial con la que se expresa el legislador, actoseguido introduce previsiones que la suavizan disponiendo que el propietario designado podrá solicitar su relevo al Juez invocando lasrazones que le asistan para ello. Por tanto, partiendo de que efectivamente, como argumenta la parte actora, la aceptación del cargo dePresidente es obligatoria, según establece el art. 13.2 LPH , no puede olvidarse que dicha obligación no es inamovible, pues puede habercasos en que la negativa a su asunción, por razones de imposibilidad física u otras, más allá de la mera conveniencia, estén justificadas,y es por ello por lo que la propia ley prevé que el propietario designado podrá solicitar el relevo al Juez, invocando las razones que leasistan para ello, y el Juez resolverá de plano lo procedente.

El demandado entonces tenía la posibilidad de pedir su relevo a través del juicio de equidad a que antes nos hemos referido, por loque tendría que haber sido en ese procedimiento donde se hubiera analizado si esa negativa estaba o no justificada.

CUARTO.- ...Es incuestionable que la elección se ha de hacer de entre los copropietarios, y de no hacerlo así el nombramiento estaríaafectado de nulidad por contrario a una norma imperativa, párrafo 2º del art. 13 LPH . Por tanto, la resolución que se dicte debe teneren cuenta esta circunstancia sobrevenida, no pudiendo ir en contra de la norma imperativa....

En este supuesto, sucede que la pérdida del demandado del carácter de propietario de la comunidad, ocurrida unos días después de lapresentación del escrito de demanda, implica que se produce una falta de legitimidad jurídica de la pretensión, por ser en la actualidadcontraria a una norma imperativa, como antes se indicó.

8. SAP Barcelona de 20 marzo 2007, sec. 14ª, núm. 166/2007, rec. 353/2006. Pte: Agulló Berenguer, Rosa MªRESUMEN: La AP desestima los recursos de apelación interpuestos por los litigantes, frente a la resolución de instancia que estimó

en parte la demanda y confirma la resolución. La Sala manifiesta que el acuerdo impugnado que exime del cargo de presidente por razónde edad, enfermedad o residir en otro lugar, al no ampararse en precepto legal alguno que disponga la exclusión voluntaria del cargo aningún copropietario, debe considerarse atentatorio al principio de igualdad y, por ende, contrario a la ley y nulo.

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- ...Por el contrario, la redacción del acuerdo quinto sí es discriminatoria puesto que nocontempla un derecho a no ejercer el cargo obligatorio, sino que directamente dispone que determinadas personas en las que concurrencircunstancias como la de ser mayores de 75, enfermos o residentes en otro lugar, "quedarán dispensados", esta expresión, resulta confusay se presta a la dispensa automática de copropietarios que se hallen en los casos comprendidos en el acuerdo. La Junta es soberanapara concederles dicha posibilidad (exoneración) atendiendo a las circunstancias de cada caso y después el afectado en caso de que lajunta no le conceda la exención, puede acudir al auxilio judicial, como bien señala la sentencia. Sin embargo, la lectura del acuerdolleva a pensar que el fin pretendido es excluir del cargo a determinadas personas, lo cual también es innecesario porque todo presidentepuede ser removido de su cargo a voluntad de la Junta en acuerdo adoptado en convocatoria extraordinaria, según expresa previsión delartículo 13.7 LPH . Por ello, el acuerdo, al no ampararse en precepto alguno que disponga la exclusión voluntaria del cargo a ningúncopropietario, debe considerarse atentatorio al principio de igualdad y, por ende, contrario a la Ley y nulo.

9. SAP Barcelona de 22 julio 2005, sec. 17ª, núm. 401/2005, rec. 333/2005. Pte: Mateo Marco, AmeliaRESUMEN.- Contra la resolución de instancia que estimó la demanda, la AP estima el recurso de apelación interpuesto por los

demandados, revoca la resolución y absuelve a los demandados de la demanda interpuesta. La Sala declara que el rechazo de losdemandados a asumir los cargos de presidente y secretario de la comunidad actora estaba justificada, pues el nombramiento comprometíaseriamente el correcto funcionamiento de dicha comunidad en todos sus ámbitos de actuación, si se hubiera obligado a los demandadosa aceptar unos cargos cuando tenían diversos pleitos pendientes contra la mancomunidad de la que forma parte la comunidad actora. Laaceptación del nombramiento hubiera supuesto que los demandados a la vez de ser actores habrían tenido poder de decisión en la entidadque estaba siendo demandada, por haber ostentado cargos en ella, con las consiguientes disfunciones que ello podría haber acarreado.

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- No nos hallamos ante el juicio de equidad a que se refiere el art. 13.2 LPH para elcaso de que el propietario designado solicite su relevo ante el Juez, pues en el caso enjuiciado la Comunidad de Propietarios, ante lanegativa de los demandados a asumir los cargos ya nombró otros provisionalmente, por lo que no resulta de aplicación el plazo de unmes que establece aquél; y, tampoco nos hallamos ante una impugnación de acuerdos..- CUARTO.- ...La obligatoriedad de asumir losnombramientos puede y debe ser dispensada cuando concurran circunstancias excepcionales y que no sean de pura conveniencia de losinteresados que de alguna manera impidan el ejercicio de los cargos, o los dificulten de tal manera que quede comprometida la buenamarcha de la Comunidad, pues aquella regla debe tener su límite en la propia razón de ser de la misma. Si la razón de ser es que los

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propietarios participen de la responsabilidad de formar parte de los órganos de la Comunidad, la excepción debe concretarse en aquelloscasos en que el nombramiento comprometa o dificulte seriamente el correcto funcionamiento de dicha Comunidad en todos sus ámbitosde actuación, lo que ocurría en el caso de autos si se hubiera obligado a los demandados a aceptar unos cargos cuando tenían diversospleitos pendientes contra la Mancomunidad de la que forma parte la Comunidad actora, según admitió la propia demandante en el actode Audiencia Previa, -los cargos de dicha Mancomunidad eran precisamente los Presidentes y Secretarios de las tres Comunidadesintegradas en la misma-. La aceptación del nombramiento hubiera supuesto que los demandados a la vez de ser actores habrían tenidopoder de decisión en la entidad que estaba siendo demandada, por haber ostentado cargos en ella, con las consiguientes disfunciones queello podría haber acarreado y la afectación negativa de la vida comunitaria, por lo que debe entenderse que su negativa no sólo estabajustificada, sino que incluso beneficiaba los propios intereses de la Comunidad actora, garantizando que en los pleitos pendientes sedefenderían en su nombre sólo los estrictamente comunitarios sin peligro alguno de afectación como consecuencia del evidente conflictode intereses existente hasta tanto no finalizasen los referidos pleitos.

10. STS de 31 diciembre 1996, Sala 1ª, núm. 1177/1996, rec. 519/1993. Pte: Marina Martínez-Pardo, JesúsRESUMEN.- Manifiesta el TS que, conforme al art. 12 LPH los presidentes de las comunidades de propietarios son nombrados por

la junta y representan en juicio y fuera de él a la comunidad. Es un representante que la jurisprudencia califica de orgánico, ya que nies representante legal, por cuanto no suple la falta de capacidad de nadie, ni voluntario por que su representación no se la confieren loscopropietarios sino la ley. Su nombramiento no requiere unanimidad, y, si bien el acuerdo de la junta es impugnable.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.- SEGUNDO.- Reseñadas las vicisitudes procesales, conviene repasar la legalidad vigente enmateria de propiedad horizontal y Jurisprudencia emanada de esta Sala en su aplicación. Conforme a la Ley de Propiedad Horizontal,los presidentes los nombra la Junta de Propietarios (artículo 12 ) y éste representará en juicio y fuera de él a la Comunidad en los asuntosque la afecten, al propio tiempo actuará como administrador. El presidente actúa como representante, que la doctrina y la Jurisprudenciacalifica de orgánico, pues ni es representante legal (aunque su designación la hace la ley), porque no suple la capacidad de nadie, nivoluntario porque la representación no se la confieren los copropietarios. Su nombramiento no requiere unanimidad (artículo 16.2 ),puesto que ningún precepto de la ley la exige.

IV. Conclusiones

1ª.- El cargo de Presidente es obligatorio y sólo puede ser eximido por decisión judicial(7)7). La resolución judicial se dicta en el

procedimiento establecido en el art. 17,3 LPH (8)8). Se trata de un procedimiento de equidad (9)9).2ª.- La petición al Juez en procedimiento de equidad (que entendemos puede formular el designado presidente y a falta de este la

propia comunidad con acuerdo de Junta y representación del Vicepresidente), deberá basarse en la circunstancia de que la morosidaddel elegido Presidente, por turno de sorteo o rotatorio crea un evidente conflicto de intereses entre el elegido y la propia Comunidad.Pero al tratarse de una situación que depende exclusivamente de la voluntad del moroso, ya que pudo y debió consignar el importe de sudeuda, impugnar el acuerdo del que dimana y plantear la correspondiente demanda, el Juez deberá rechazar la petición de exoneracióndel cargo de Presidente, compeliendo al moroso a cesar en la morosidad concurrente. Si incumpliere el requerimiento judicial podrá seracusado de un delito de desobediencia del art. 556 CP o una falta del art. 634 del mismo CP .

3ª.- Si se produce la elección por presentación del candidato y mayoría de votos a su favor, deberá hacerse la advertencia del evidenteconflicto de intereses que crea su morosidad, aprobar la liquidación de deuda existente y compeler en el mismo acto a que el elegido paguesus deudas de manera inmediata, autorizando a que el vicepresidente ejercite las acciones de exigencia de posibles responsabilidadesen a favor de la comunidad.

4ª.- Ante el mantenimiento durante un plazo razonable -más de un mes- de la situación de morosidad del elegido presidente, a pesarde las advertencias del conflicto de intereses que la situación produce, podría ejercitarse una acción civil por la propia comunidad enacuerdo adoptado por la Junta que se convocase al efecto con arreglo al art. 16,1 LPH , por el conflicto derivado de la morosidad delpresidente, con acuerdo de la destitución del presidente, designación de uno nuevo y ejercicio de acción por la comunidad, actuandoéste último en su representación.

7) El art. 13,2 LPH El presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. El nombramiento será obligatorio sibien el propietario designado podrá solicitar su relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan”...

8) El ap. 2 del art. 13 LPH dispone: “El juez, a través del procedimiento establecido en el art. 17.3ª , resolverá de plano lo procedente, designando en la misma resolución al propietarioque hubiera de sustituir, en su caso, al presidente en el cargo hasta que se proceda a nueva designación en el plazo que se determine en la resolución judicial.

9) El ap. 3 del art. 17 ha sido añadido por art. 3 de Ley 19/2009 de 23 noviembre 2009 el 24/12/2009 y renumerado como regla 4, dando nueva redacción, el 24/12/2009: “Cuando lamayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta,y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamientosobre el pago de costas”.

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EL DERECHOEDB 2012/260¿Es válido que en un junta de propietarios se adopte el acuerdo de que se impongan regargos económicos a los propietarios que incurran en morosidad?

¿Podría adicionarse a la reclamación por gastos los recargos como parte de la deuda? Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 124

Fecha de publicación: enero de 2012

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.e art.9.1.f art.21RD de 24 julio 1889. Código Civil

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art.1100 art.1101 art.1108

ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 21II. Conclusiones .......................................................................................................................................................... 21III. Opiniones .............................................................................................................................................................. 211. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ................... 222. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ...................................... 223. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla .................... 234. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid .............................................................. 235. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de Murcia ........................................................ 246. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª ........................................................... 247. Juan Luis Gordillo Alvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de Madrid ........................................................ 25

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSMORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

PROCESO CIVIL

CLASES

Juicio monitorio

PROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9.1.e, art.9.1.f, art.21 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.1100, art.1101, art.1108 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.812.2 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.6, art.14.e, art.17, art.18.1, art.18.3 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta SAP Alicante de 14 abril 2011 (J2011/110550)

Comenta SAP Alicante de 10 enero 2008 (J2008/20655)

Cita SAP Las Palmas de 12 mayo 2011 (J2011/159129)

Cita SAP Valencia de 20 abril 2011 (J2011/151766)

Cita SAP Baleares de 4 mayo 2011 (J2011/103100)

Cita SAP Valencia de 9 febrero 2011 (J2011/64936)

Cita SAP Granada de 14 enero 2011 (J2011/34424)

Cita SAP Baleares de 7 febrero 2011 (J2011/23748)

Cita SAP Málaga de 22 noviembre 2010 (J2010/337805)

Cita SAP Málaga de 15 abril 2005 (J2005/80947)

Cita SAP Cantabria de 30 marzo 2004 (J2004/62009)

Cita SAP Valencia de 22 marzo 1999 (J1999/13581)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacción:Luis Alberto Gil NoguerasMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaSalvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado de la Sección 5ª AP de MurciaLuis Antonio Soler PascualMagistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª

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Juan Luis Gordillo Alvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de Madrid

I. Cuestión a analizarSe analiza una cuestión de interés práctico en torno a si las juntas de propietarios tienen capacidad para incluir acuerdos que reflejen

el recargo económico a aquellos comuneros que sean deudores de los gastos comunes de la comunidad. Es sabido que una de las formaspara que los propietarios no dejen de pagar sus deudas radica en la imposición de una mayor onerosidad para el comunero deudor quepara el que cumple con sus obligaciones de modo y forma habitual.

Ahora bien, en este caso ¿será exigible la reclamación que se efectúe por la comunidad incluyendo en la deuda los recargos comoparte de la misma? ¿Podría oponer el deudor la pluspetición por entender que se le está reclamando un concepto indebido que no tieneobligación de soportar?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Conclusiones1.- Este recargo forma parte del sistema de autorregulación comunitaria, y sujeta en consecuencia a sus reglas. Su validez o no

dependerá del cumplimiento de las formalidades necesarias para la adopción válida de cualquier acuerdo comunitario, y como tal, podrácon el cumplimiento de los requisitos previstos, ser objeto de la oportuna impugnación, teniendo una duración hasta en tanto por unacuerdo posterior se deje sin efecto.

2.- Una vez aprobado el recargo se constituye en una carga convencional sobre los comuneros. Y en consecuencia quien incurraen morosidad debe de asumirla. Como deuda a favor de la comunidad, derivada del incumplimiento de las obligaciones del comuneroasumidas con la comunidad en razón de su obligación de mantenimiento de los elementos comunes, puede ser objeto de la reclamaciónpor parte de la Comunidad, y certificada por el secretario con el visto bueno del presidente dar lugar a la interposición del procesomonitorio

3.- Resulta conforme a Derecho la actuación de la Comunidad de Propietarios que acuerda en Junta, y sin necesidad, obviamente, deque tal acuerdo se adopte por unanimidad, la imposición de recargos económicos, en un porcentaje determinado de la deuda pendiente,a los comuneros morosos. Nuestra jurisprudencia menor se muestra en los últimos años rotunda en este sentido habiéndose dictadopronunciamientos de alcance semejante en diversos territorios. Correlativamente con todo ello, no habría de prosperar una eventualoposición fundada en el argumento de pluspetición por razón de reclamarse como una fracción de la partida dineraria pretendida elconcepto del recargo.

4.- Una vez aprobado el acuerdo, para lo que se requeriría únicamente la mayoría simple (art. 17,4 LPH ), el mismo sería exigiblea todos los comuneros, incluso a aquéllos que no tuvieran tal condición a la fecha de adopción de dicho acuerdo y que la hubieranadquirido con posterioridad.

No obstante, al estarse ante una sanción con naturaleza encuadrable en la de la cláusula penal lo fijado en los estatutos, reglamentode régimen interno o junta de propietarios no surtiría efectos con carácter retroactivo y si para las deudas que se pudieran generar desdesu instauración.

5.- Los recargos correspondientes por el incumplimiento de las obligaciones que establece el art. 9,f) , pueden reclamarse por lavía del monitorio junto con las deudas generales en la medida que es una consecuencia del incumplimiento de ese deber de contribuira los gastos comunes.

6.- Sin embargo, es el momento de advertir que las comunidades de propietarios suelen pretender establecer tales recargos ante laexistencia de morosos en la comunidad, entonces es cuando estos (o este) se oponen a dicho recargo. Por ello lo deseable sería que elacuerdo sobre el establecimiento de recargo se adopte de forma previa a tal situación de morosidad.

7.- Como ha señalado el Tribunal Supremo, la normativa especial que rige el régimen de la propiedad horizontal no se limita aestablecer reglas orientadas a regular la utilización de los elementos comunes y el conjunto de derechos y deberes de los propietarioscon relación a los mismos, sino que trasciende ese limitado ámbito para alcanzar al complejo conjunto de relaciones que surgen de lacoexistencia de elementos privativos y comunes, estableciendo un régimen de derechos y obligaciones. Pues bien, precisamente en esemarco de enlucimiento del régimen de obligaciones, cabría establecer cláusulas del tipo indicado para resarcir, debidamente, el dañopadecido por la comunidad ante los incumplimientos de los propietarios para con la comunidad.

8.- A la hora de plantear la reclamación por parte de la comunidad, en los casos en los que exista esta sanción prevista en acuerdoejecutivo de la junta de propietarios, no cabe duda alguna que la misma podrá ser exigible ante los tribunales junto con la deuda principalpor las cuotas impagadas. Ninguna duda cabe de ello si se utiliza el juicio declarativo y en el caso de que se emplee la vía del juiciomonitorio la junta deberá aprobar la deuda total, tanto por cuotas debidas como el incremento derivado de la aplicación de la sanción,debiéndose emitir la certificación a la que se refiere el art. 812,2,2º LEC por el secretario de la comunidad incluyendo la liquidaciónaprobada en junta, sin necesidad de mayores diferenciaciones dado que es en el acuerdo que se adopte en la junta de propietarios cuandose debe de diferenciar los dos conceptos señalados que serán objeto de demanda. Si se cumplen estas condiciones el propietario morosono podrá alegar en ningún caso pluspetición, pues la sanción se establece por un acuerdo de la junta de propietarios, de carácter ejecutivo,que en su caso debió de haber impugnado su validez ante los tribunales, de forma que queda vinculado por esta norma fijada por lacomunidad y deberá abonar igualmente la sanción fijada junto con la deuda por impago.

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III. Opiniones

1. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaSe sustancia el tema de la eficacia o validez de los recargos de cuota adeudada por morosidad de un comunero.A mi juicio este recargo forma parte del sistema de autorregulación comunitaria, y sujeta en consecuencia a sus reglas. Su validez

o no dependerá del cumplimiento de las formalidades necesarias para la adopción válida de cualquier acuerdo comunitario, y como tal,podrá con el cumplimiento de los requisitos previstos, ser objeto de la oportuna impugnación, teniendo una duración hasta en tanto porun acuerdo posterior se deje sin efecto.

Ello plantea algunos interrogantes y cautelas. Quizás a mi juicio la más importante sea el carácter irretroactivo del acuerdo que fijeel recargo, dado su carácter sancionador. No estamos aquí ante una contraprestación por los efectos derivados del incumplimiento, todavez que el resarcimiento se obtiene tanto con el pago de los gastos de la reclamación, como con el abono de los intereses legales alser reclamaciones dinerarias. Estamos ante una medida con un carácter disuasorio que sanciona determinados comportamientos, y enconsecuencia sólo puede trascender a sus comuneros tras su aprobación.

Una vez aprobado el recargo se constituye en una carga convencional sobre los comuneros. Y en consecuencia quien incurra enmorosidad debe de asumirla. Como deuda a favor de la comunidad, derivada del incumplimiento de las obligaciones del comuneroasumidas con la comunidad en razón de su obligación de mantenimiento de los elementos comunes, puede ser objeto de la reclamaciónpor parte de la Comunidad, y certificada por el secretario con el visto bueno del presidente dar lugar a la interposición del procesomonitorio del art. 21 LPH . (En este sentido resoluciones, entre las más recientes, como las de la AP Las Palmas (secc 5ª) de 12 mayo2011 , AP Valencia (secc 11) de 20 abril 2011 y AP Baleares (secc 5) de 4 mayo 2011 , admiten sin ambages tales recargos, y laposibilidad de su reclamación).

2. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaAtendidos los términos de la cuestión planteada, la respuesta debe ser positiva en cuanto que resulta conforme a Derecho la actuación

de la Comunidad de Propietarios que acuerda en Junta, y sin necesidad, obviamente, de que tal acuerdo se adopte por unanimidad, la im-posición de recargos económicos, en un porcentaje determinado de la deuda pendiente, a los comuneros morosos. Nuestra jurisprudenciamenor se muestra en los últimos años rotunda en este sentido habiéndose dictado pronunciamientos de alcance semejante en diversosterritorios. Correlativamente con todo ello, no habría de prosperar una eventual oposición fundada en el argumento de pluspetición porrazón de reclamarse como una fracción de la partida dineraria pretendida el concepto del recargo.

Enuncia la SAP Alicante de 10 enero 2008 que "el recargo no es contrario a la Ley ni a los Estatutos, por lo que los acuerdos que loimponen no infringen lo establecido en el art. 18.1 LPH : éstos no contienen prevención alguna en contra y aquella, el Código civil eneste caso permite la aplicación del pacto de los intereses moratorios en sus arts. 1100, 1101 y 1108 ; por tanto para adoptar el acuerdode aplicarlo no se precisa de la unanimidad del art. 17.1.1º . Por lo que respecta a su aplicación retroactiva a cuotas devengadas antes deadoptarse, tampoco pueden admitirse los argumentos de los apelantes: si bien es norma general la no imposición de intereses moratoriosacordados en Junta con efectos retroactivos, según criterio aceptado por los Tribunales (por todas, y a título de ejemplo, Sentencia dela Audiencia Provincial de Guadalajara de 25 de abril de 2002), en el presente caso concurren circunstancias especiales para no teneren cuenta tal criterio, puesto que en las Juntas comunitarias celebradas con anterioridad (desde 1997 a 2004) se vinieron adoptandoacuerdos similares sobre el recargo por mora, que no constan impugnados".

Asimismo, la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 14 abril 2011 , con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 15septiembre 2010 , ha mantenido, conociendo del caso de recurso sostenido por la Comunidad de Propietarios ante el pronunciamientodel Juzgado de Primera Instancia rechazando el pedimento relativo a la procedencia del recargo, que si bien en los estatutos comunitariosno consta la existencia de tal concepto como reclamable por la comunidad en caso de mora de los propietarios, consta aprobado en juntade propietarios, que no ha sido impugnada, no pudiendo compartirse tampoco la tesis de que tal tipo de recargo solamente puede pactarseválidamente para las cuotas ordinarias y no para las derramas, pues no se fundamenta en precepto legal alguno ni se cita sentencia algunaque avale tal conclusión. La sentencia reitera que el criterio que se sostiene tiene su apoyo en las decisiones de ese mismo Tribunalcontenidas en las sentencias de 10 enero 2008 y 12 marzo 2009. En la primera se establecía que el recargo no es contrario a la Leyni a los estatutos, por lo que los acuerdos que lo imponen no infringen lo establecido en el art. 18,1 LPH : los estatutos no contienenprevención alguna en contra y la Ley , el Código Civil en este caso, permite la aplicación del pacto de los intereses moratorios en susarts. 1100, 1101 y 1108 , no precisándose para adoptar el acuerdo de aplicarlo la unanimidad del art. 17,1,1ª de la Ley ; y la segunda,en el mismo sentido, se refería precisamente a un supuesto de reclamación de derramas acordadas para pagar gastos extraordinarios derehabilitación del edificio comunitario.

La SAP Málaga de 19 julio 2011 recopila los pronunciamientos habidos en los últimos tiempos en el ámbito de nuestra jurisprudenciamenor, para sostener que el establecimiento por la Junta de propietarios de un recargo por demora en el pago de los gastos comunitarios,constituye una práctica habitual en las Comunidades, aceptada por la jurisprudencia, pudiendo citarse entre los pronunciamientos másrecientes la SAP Málaga de 22 noviembre 2010 , SAP Granada de 14 enero 2011 , SAP Baleares de 7 febrero 2011 , y SAP Valencia de9 febrero 2011, siendo tal proceder calificado por la SAP Madrid de 20 septiembre 2010 como legitima actuación en orden a conseguirel cumplimiento de las obligaciones de los morosos, y disponiendo la SAP Alicante de 10 mayo 2010 que nos encontramos ante unaautentica cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de los términos del acuerdo, se trata de una obligación accesoria, el retrasoo incumplimiento en la obligación de pago (art. 1152 ) que se sanciona con una pena y cuyo plazo de impugnación en la Junta que seacuerde es de tres meses ex art. 18,3 LPH .

Y en atención a esta última consideración, debemos poder enfatizar las dos siguientes cuestiones. Esto es:Se confiere virtualidad al principio de libre autonomía de la voluntad.

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Se abre la vía para la virtualidad de la facultad moderadora de las cláusulas penales ex art. 1154 CC .

3. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaEs cada vez más frecuente encontrarse con reclamaciones efectuadas por comunidades de propietarios frente a comuneros morosos

por impago de las cuotas comunitarias en las que se incluye una partida correspondiente a una recargo o interés especial devengado,precisamente, por ese impago puntual y temporáneo de la mencionada cuota.

Frente a tal circunstancia, y respondiendo a la pregunta que se formula, debo decir que la fijación de dicho recargo o tipo de interésespecífico y particular me parece factible, legal y correcto, no obstante lo cual han de hacerse una serie de precisiones.

En primer lugar hay que decir que el establecimiento de tal recargo, lo ideal, es que fuera fijado en los propios estatutos reguladoresde la vida de la comunidad, así como que estuvieren inscritos en el registro de la propiedad a fin de que ni ningún comunero - presenteo futuro - pueda alegar su desconocimiento. Igualmente, puede incluirse en el reglamento de régimen interior con que pudiera contarla comunidad.

No obstante lo anterior, también sería válido el establecimiento del recargo del que hablamos en una junta de la propia comunidad,haciéndose constar tal cuestión en el orden del día correspondiente. Una vez aprobado el acuerdo, para lo que se requeriría únicamentela mayoría simple (art. 17,4 LPH ), el mismo sería exigible a todos los comuneros, incluso a aquéllos que no tuvieran tal condición a lafecha de adopción de dicho acuerdo y que la hubieran adquirido con posterioridad.

No obstante, al estarse ante una sanción con naturaleza encuadrable en la de la cláusula penal lo fijado en los estatutos, reglamentode régimen interno o junta de propietarios no surtiría efectos con carácter retroactivo y si para las deudas que se pudieran generar desdesu instauración.

Si, como decimos, el establecimiento del recargo o interés indicado tiene carácter de cláusula penal (art. 1152 CC ) debe entenderseque en el mismo irían incluidos los daños y perjuicios que el impago puntual de la deuda hubiera podido generar a la comunidad, amenos que por parte de ésta, en el acuerdo correspondiente, se hubiera incluido la posibilidad de reclamar, además, de forma cumulativael interés moratorio legal (art. 1101, 1108 CC ). Otra cosa es que dicho interés legal pudiera ser aplicado al nominal de la deuda o a lasuma de éste más el recargo, para cuyo supuesto el anatocismo debería estar expresamente regulado y previsto.

Como se dice, ese recargo o interés específico tiene naturaleza de cláusula penal, con lo que no es factible que pueda ser calificadocomo de usurario, sin perjuicio de que en supuestos especialmente previstos por la Ley pueda ser moderado (art. 1154 CC ).

Como consecuencia de lo anterior ha de concluirse que no es factible que el deudor comunitario pueda oponerse a la reclamaciónque se le efectúe por parte de la comunidad si ésta decidiera reclamarle no sólo el nominal de los recibos impagados sino también elimporte a que ascendiera el recargo o interés específico establecido para el supuesto de impago, conceptos que pasarían a conformarla propia deuda.

4. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridLa Comunidad de propietarios a través de la Junta de propietarios es soberana para regular la organización y funcionamiento de

la Comunidad de propietarios, hasta el punto que la propia ley de propiedad horizontal, autoriza a las comunidades de propietarios amodificar el título constitutivo, tal como se deduce del art. 17 LPH .

En el titulo constitutivo, entre otros extremos, debe constar el coeficiente de participación que los propietarios de los diferentes pisosy locales van a tener en los elementos comunes, coeficiente que determina su participación en los gastos de la Comunidad de Propietarios.La Comunidad de Propietarios, mediante el acuerdo de la correspondiente junta, está facultada para modificar dichos coeficientes , porlo que con mayor razón, debe entenderse que está autorizada para establecer un recargo a los propietarios morosos, en la medida quesi se puede modificar el coeficiente, eso si mediante acuerdo unánime de todos los copropietarios, debe entenderse que la Comunidadde propietarios a través del correspondiente acuerdo podrá imponer un recargo, que será exigible cuando no se haga frente al pago delas obligaciones con la Comunidad de propietarios.

Una vez sentado que la Comunidad de propietarios puede establecer este tipo de recargos, recargos que en modo alguno pueden serdesproporcionados o abusivos; la segunda cuestión que se plantea, es que tipo de quórum es necesario para su adopción, de las distintasmayorías que establece el art. 17 LPH ; si se entendiera que es un mero acto de administración, bastaría que se adoptara por simplemayoría de acuerdo con el art. 17,3 LPH .

En la medida que dicho acuerdo impone una carga u obligación que no estaba recogida en los estatutos, pero que afecta, aunque seade forma indirecta, a una de las obligaciones esenciales de los copropietarios, que se recoge en el art. 9 f) LPH , como es la obligaciónde contribuir a los gastos comunes de acuerdo con su coeficiente, será necesario que dicho acuerdo se adopte por unanimidad, puestoque realmente afecta al título constitutivo. Parece evidente que dicho acuerdo no podrá tener efectos retroactivos.

La tercera cuestión que debe resolverse es la forma de reclamación de dicho recargo, si el mismo puede reclamarse conjuntamentecon las cuotas adeudadas por el proceso monitorio, a que alude el art. 21 LPH , o si por el contrario dicha reclamación de forma unitariasolo puede llevarse a cabo, a través del correspondiente proceso ordinario.

El proceso monitorio, para la reclamación de deudas de de los copropietarios con la Comunidad, exige que se aporte con la solicitudel certificado del acuerdo de la junta en la que se haya aprobado la liquidación de la deuda, de lo que se deduce, que la ley permite quepueda ser objeto de reclamación no solo el importe de las cuotas adeudadas, sino toda la deuda que el copropietario pueda tener conla comunidad de propietarios, siempre que se trate de deudas derivadas de la obligación que establece el art. 9,f) LPH , por lo que losrecargos correspondientes, por el incumplimiento de las obligaciones que establece dicho precepto, debe entenderse incluido en dichosupuesto, en la medida que es una consecuencia del incumplimiento de ese deber de contribuir a los gastos comunes.

En cuanto a los motivos de oposición por parte del propietario moroso no difiere de la oposición que puede hacer a cualquier otrareclamación, sin que pueda entenderse que exista una plus petición por el hecho de reclamar el recargo por el impago de la deuda con

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la Comunidad, siempre que dicho recargo haya sido fijado por la Comunidad de Propietarios y con carácter previo a haberse producidoel impago de las cuotas correspondientes, pues lo que no parece de recibo es que se pretenda imponer el recargo al impago de cuotasanteriores, puesto que en tal caso se está reclamado una obligación que no existía al momento de producirse la deuda.

5. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de MurciaSe plantea la cuestión relativa a si las juntas de propietarios tienen facultades para poder imponer un recargo económico a aque-

llos comuneros que sean deudores de los gastos comunes. Y la respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente positiva. La Ley dePropiedad Horizontal establece la obligación de los propietarios de contribuir a los gastos comunes de conformidad con su cuota departicipación (art. 9,1,e) ) lo que implica que cualquier acuerdo que fije una contribución diferente sería nulo por ir contra la propia ley.Ahora bien, fijada la cuota de participación, la ley no establece ningún tipo de limitación a la posible fijación de sanciones por parte dela comunidad a cargo de los propietarios morosos ante el incumplimiento de sus obligaciones económicas, lo que estaría amparado bienpor una expresa previsión en las normas de régimen interior que rigen la comunidad a las que se refiere el art. 6 LPH , o bien fuera deestas normas como un acuerdo amparado en la cláusula de cierre de las funciones de la junta de propietarios del art. 14,e) LPH , comouna medida conveniente para un mejor servicio común. Dicho acuerdo fijando una sanción por incumplimiento, como no modifica lascuotas de participación, podría ser obtenido por la doble mayoría simple de cuotas y propietarios señalada en el art. 17,3º LPH paratodos aquellos acuerdos que no precisen de una unanimidad o mayoría cualificada.

A la hora de plantear la reclamación por parte de la comunidad, en los casos en los que exista esta sanción prevista en acuerdoejecutivo de la junta de propietarios, no cabe duda alguna que la misma podrá ser exigible ante los tribunales junto con la deuda principalpor las cuotas impagadas. Ninguna duda cabe de ello si se utiliza el juicio declarativo y en el caso de que se emplee la vía del juiciomonitorio la junta deberá aprobar la deuda total, tanto por cuotas debidas como el incremento derivado de la aplicación de la sanción,debiéndose emitir la certificación a la que se refiere el art. 812,2,2º LEC por el secretario de la comunidad incluyendo la liquidaciónaprobada en junta, sin necesidad de mayores diferenciaciones dado que es en el acuerdo que se adopte en la junta de propietarios cuandose debe de diferenciar los dos conceptos señalados que serán objeto de demanda. Si se cumplen estas condiciones el propietario morosono podrá alegar en ningún caso pluspetición, pues la sanción se establece por un acuerdo de la junta de propietarios, de carácter ejecutivo,que en su caso debió de haber impugnado su validez ante los tribunales, de forma que queda vinculado por esta norma fijada por lacomunidad y deberá abonar igualmente la sanción fijada junto con la deuda por impago.

6. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªLa capacidad sancionatoria de la comunidad se agota en los términos de los acuerdos que adopten válidamente en el seno de la propia

comunidad y en tanto no entren en contradicción con normas imperativas ni sean contrarios a la ley, a la costumbre ni al orden público.En el caso, la cuestión de imposición de recargos supondría imponer al propietario la satisfacción de una cuota en importe superior

al módulo que constituye, para cada propietario, la cuota de participación que le corresponde como titular de un piso o local. Y ellopuede constituir un límite legal que se oponga al acuerdo fijando un recargo.

El derecho indemnizatorio de la comunidad de propietarios por impago sin duda existe. Pero debe articularse por alguno de losmedios que en derecho se establece que son o la mora o la cláusula penal.

En razón de lo primero, el impago genera la situación de mora del deudor en los términos del art. 1100 y cc CC y el derecho de lacomunidad a proceder con arreglo al procedimiento monitorio especial regulado en el art. 21 LPH que contiene expresa previsión de dosrecargos extras, a saber, los gastos del requerimiento previo de pago -siempre que conste documentalmente y se acompañe justificacióndocumental del gasto- y los honorarios y derechos de abogado y procurador caso de haberse utilizado los servicios de estos profesionales,lo que constituye un "recargo" dado que constituye una excepción a la regla general del procedimiento monitorio ordinario de la Leyde Enjuiciamiento Civil .

Cabría sustituir la indemnización a través de la mora por la predeterminación de una cuantía indemnizatoria a través de una cláusulapenal que en su caso se incorporara en los Estatutos.

Como se recordará, el art. 1152 CC establece que como accesorio a una obligación principal, puede introducirse una obligaciónaccesoria -cláusula penal- en la que se predetermine la indemnización por daños y el abono de intereses que en caso de falta de cum-plimiento procedería.

La cláusula penal sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente losperjuicios. Es por ello que sería dable introducir, en los estatutos de la comunidad de propietarios, una previsión de esta naturaleza antelos incumplimientos y retrasos en el cumplimiento regular de las obligaciones de los propietarios. De esta forma, la cuestión no seríael planteamiento de recargos sino el cumplimiento de la obligación principal y la accesoria sobre cuya efectividad, deberían darse lospresupuestos necesarios, y dados, permitiría a la Comunidad la reclamación conjunta de lo adeudado más el importe de la pena.

La generalización de la cláusula, la identidad respecto de la obligación principal, la identificación de las obligaciones a las que sevincula, la generalidad de la misma sin discriminación en atención a circunstancias particulares, justifica más este mecanismo que elacuerdo particular que siempre plantearía el problema referido, siempre desde la perspectiva del derecho indemnizatorio por incumpli-miento que corresponde a la Comunidad al igual que a cualquier otro acreedor.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, la normativa especial que rige el régimen de la propiedad horizontal no se limita a establecerreglas orientadas a regular la utilización de los elementos comunes y el conjunto de derechos y deberes de los propietarios con relacióna los mismos, sino que trasciende ese limitado ámbito para alcanzar al complejo conjunto de relaciones que surgen de la coexistenciade elementos privativos y comunes, estableciendo un régimen de derechos y obligaciones. Pues bien, precisamente en ese marco deenlucimiento del régimen de obligaciones, cabría establecer cláusulas del tipo indicado para resarcir, debidamente, el daño padecido porla comunidad ante los incumplimientos de los propietarios para con la comunidad.

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7. Juan Luis Gordillo Alvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de MadridReferida la cuestión planteada a si es válido el acuerdo adoptado en junta de una comunidad de propietarios imponiendo un recargo

por morosidad, como punto de partida es de precisar que la junta de propietarios de una comunidad de propietarios es el órgano soberanode la misma, en cuyo seno, recordemos, incluso cabe la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo dela propiedad horizontal o en los estatutos de la misma (art. 17,1 LPH ).

Sentado lo cual, lógicamente, la junta de propietarios puede acordar el establecimiento de un recargo para el caso de propietariosmorosos con la comunidad de propietarios.

Así, partiendo de establecerse en el título constitutivo o en los estatutos que rigen la comunidad la obligación de contribuir cadapropietario al sostenimiento de los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble con arreglo a lo fijado en el mismoo a lo especialmente establecido según la cuota de participación, al acordarse un plus a dicha obligación, de no estar previsto en elcitado título constitutivo ni en los estatutos, es exigible la unanimidad para la adopción de dicho acuerdo, pues, en definitiva, se estámodificando aquél o estos. En este sentido, la SAP Cantabria de 30 marzo 2004 , tras recodar las sanciones que ya el legislador imponepor la morosidad, señala que "su contenido supera el de normal ordenación de la convivencia comunitaria y de aquellos acuerdos para loscuales es suficiente que una mayoría determine una norma que, como la presente, serviría para agravar la posición de unos comunerosmás allá de lo específicamente querido por el legislador".

Sin embargo, otras resoluciones abogan por bastar la simple mayoría. Así, la Sentencia de 22 marzo 1999 de la AP de Valencia (alno afectar tal acuerdo a las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad ni a los estatutos), o la de 15 abril 2005 de la APde Málaga (al entender que solo se modifica el reparto de gastos).

Sin embargo, es el momento de advertir que las comunidades de propietarios suelen pretender establecer tales recargos ante laexistencia de morosos en la comunidad, entonces es cuando estos (o este) se oponen a dicho recargo.

Por ello lo deseable sería que el acuerdo sobre el establecimiento de recargo se adopte de forma previa a tal situación de morosidad.En relación a su reclamación por la comunidad de propietarios, tal recargo no solo forma parte de la "deuda" con la comunidad

sino que, además, considero que puede ser exigido por la vía establecida en el art. 21 LPH pues, en definitiva, se trata de obligación decontribuir con arreglo "a lo especialmente establecido" a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble (art. 9,1,e)LPH ), salvo que los recargos cobrados se destinasen a fin distinto al señalado: obras sociales, gratificaciones empleados de la finca....etc.

Por supuesto, para tal aplicación del procedimiento especial, se precisaría del concurso de los restantes requisitos contemplados enel citado art. 21 LPH .

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EL DERECHOEDB 2011/287330¿Se reconoce ahora a las comunidades de propietarios personalidad jurídica a raíz del Real Decreto 8/2011, de 1 de julio? Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 123

Fecha de publicación: diciembre de 2011

Área: Propiedad inmobiliaria

NORMATIVA ESTUDIADARDL 8/2011 de 1 julio 2011.art.20.1.a art.20.1.dRD de 24 julio 1889. Código Civilart.35

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ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 28II. Conclusiones .......................................................................................................................................................... 291. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ...................................... 292. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de Zaragoza ............................ 303. Juan Luis Gordillo Alvarez-Valdés .Magistrado Sección 10º AP de Madrid ........................................................ 314. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla .................... 315. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete .............................................................................. 326. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª ........................................................... 327. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de Cáceres ....................................................... 33

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSCONTRATOS BANCARIOS

PRÉSTAMO BANCARIO

PERSONAS JURÍDICAS

PROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.20 de RDL 8/2011 de 1 julio 2011

Comenta art.35 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.110, art.111 de Dictamen 6/2011 de 20 mayo 2011

Cita RDL 8/2011 de 1 julio 2011

Cita Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.396 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaCita STS Sala 1ª de 21 abril 2004 (J2004/26193)

Cita STS Sala 1ª de 30 mayo 1997 (J1997/3433)

Cita STS Sala 1ª de 28 julio 1992 (J1992/8440)

Cita STS Sala 1ª de 14 mayo 1992 (J1992/4758)

Cita STS Sala 1ª de 8 marzo 1991 (J1991/2529)

Cita STS Sala 1ª de 4 noviembre 1988 (J1988/8704)

Cita STS Sala 1ª de 25 mayo 1987 (J1987/4072)

Cita STS Sala 1ª de 24 diciembre 1986 (J1986/8661)

Cita STS Sala 1ª de 3 marzo 1986 (J1986/1661)D. administrativaCita Res. DGRN de 27 junio 1986. Registro de la Propiedad (D1986/8909)

Cita Res. DGRN de 30 junio 1986. Registro de la Propiedad (D1986/8908)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacción:Salvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaLuis Alberto Gil NoguerasMagistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de ZaragozaJuan Luis Gordillo Alvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de MadridFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de Albacete

I. Cuestión a analizar

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El Real Decreto 8/2011, de 1 julio (BOE de 7 lulio 2011) de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gastopúblico y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresariale impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa ha venido a dar respuesta y solución a una vieja reivindicación en elderecho inmobiliario de muchas comunidades de propietarios que se veían incapaces, en ocasiones, de hacer frente al cumplimientode una obligación que tenían por ley, cual la de reparar y rehabilitar sus inmuebles. Ahora bien, la redacción del art. 20,a) ¿viene asuponer que se le reconoce a las comunidades de propietarios la personalidad jurídica para poder a partir de ahora los presidentes delas comunidades suscribir préstamos con las entidades bancarias para poder hacer frente a las obras de rehabilitación en lugar de tenerque ceder a las exigencias de algunas entidades que les exigen que firmen la póliza de préstamo todos los comuneros ante el problemade la no responsabilidad de estos si no la han firmado?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos.

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Conclusiones1.- Las Comunidades de Propietarios o sus agrupaciones tendrán capacidad jurídica para llevar a cabo operaciones crediticias, una

vez se haya expresado la voluntad común (a través del acuerdo oportuno) para celebrar ese contrato de financiación vinculado a larehabilitación del inmueble, al margen de la intervención formal de los comuneros que la integran.

2.- Aunque la LPH no le atribuye específica condición de persona jurídica, no puede negársele la posibilidad de contraer derechosy obligaciones, ya que de este modo se podría incurrir en el absurdo de negarles la posibilidad de obtener servicios, contratar modifica-ciones, adecentar los elementos comunes deteriorados por el uso, etc. Otra cosa será que las entidades crediticias puedan negociar, decara al resarcimiento o amortización del crédito, por los problemas de ejecución que entraña en ocasiones actuar contra las Comunidadesde Propietarios, la participación de los comuneros en la operación.

3.- La reforma conlleva que tan sólo se faculta a las comunidades de propietarios para, a través de sus órganos representativos, llevara efecto cuantas actuaciones jurídicas estén relacionadas con la tarea rehabilitadora que, según dicha norma, le pudieran corresponder,aclarando con ello que basta el consentimiento del Presidente - representante orgánico de la comunidad (art. 13 LPH ) - para que éstaquede comprometida por determinados actos jurídicos como por ejemplo un crédito con el que financiar la conservación, mejora yregeneración que les pudiera corresponder.

No se otorga, por tanto, personalidad jurídica a las comunidades, únicamente se les reconoce capacidad para poder realizar lasoperaciones indicadas, por ellas mismas, algo que, no obstante, ya venía sucediendo respecto de otras actuaciones o contratacionesrealizadas por la comunidad como son las relativas al portero, mantenimiento de ascensor, limpieza, etc, sin olvidar, de otro lado, que lascomunidades, aun carentes de personalidad jurídica, ya venían siendo sujeto de obligaciones por las que, en su caso, debería responder(art. 22 LPH ).

4.- El régimen jurídico que el citado precepto establece, no altera sustancialmente el régimen de representatividad que el presidente-art. 13 LPH - tiene respecto de los actos de la comunidad, a la que representa en juicio y fuera de él, y como órgano ejecutanteen tal carácter, junto al administrador, de los acuerdos del órgano de conformación de la voluntad de la comunidad que es la Juntade Propietarios, a la que además, en el precepto citado, se hace explícita referencia al remitirse como presupuesto para la actuacióncorrespondiente, al previo acuerdo válidamente adoptado conforme a la legislación de propiedad horizontal.

5.- Del contenido del art. 20,1,a) RDL 8/2011 , al que se hace referencia en la pregunta, no puede deducirse que se otorgue a lasComunidades de Propietarios personalidad jurídica; como se dice en la Exposición de Motivos , tan sólo se faculta a las comunidadesde propietarios para, a través de sus órganos representativos, llevar a efecto cuantas actuaciones jurídicas estén relacionadas con latarea rehabilitadora que, según dicha norma, le pudieran corresponder, aclarando con ello que basta el consentimiento del Presidente- representante orgánico de la comunidad (art. 13 LPH ) - para que ésta quede comprometida por determinados actos jurídicos como porejemplo un crédito con el que financiar la conservación, mejora y regeneración que les pudiera corresponder.

6.- Lo que realmente pretende el legislador con tal contenido normativo es el, como se recoge en la formulación de la cuestión, nosolo el evitar que para la concesión de un crédito tengan que acudir todos los propietarios que integran la comunidad, sino tambiénel que, en orden a la posible ejecución de responsabilidades frente a la comunidad, se puedan trabar y ejecutar bienes de la misma alactuar el Presidente en representación de todos y cada uno de los propietarios que componen aquella, surgiendo el problema de si cabríala ejecución sobre bienes privativos de estos. Pero esto deja sin resolverlo la norma, que en realidad es lo más importante, ya que esuna cuestión procesal que parece que queda igual que antes, de ahí la aparente ineficacia de la reforma en cuanto a lo que realmentese pretendía.

7.- En conclusión, en absoluto es dable entender que la norma altera el estado o naturaleza de la comunidad de propietarios que, hoypor hoy, como deriva de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 25 mayo 1987 , la STS de 15 julio 1988, la STS de 4 noviembre1988 , la STS de 8 marzo 1991 , la STS de 14 mayo 1992 , la STS de 28 julio 1992 y la STS de 30 mayo 1997 ) y de la DGRN(Resoluciones de 27 y 30 junio 1986 , que se basaban precisamente en la ausencia de personalidad jurídica por parte de las comunidadesde propietarios), carece de personalidad jurídica pues no es equiparable -art. 35 CC - a una asociaciones o sociedad sino que en realidadart. 396 CC - se trata de una comunidad de bienes con una especial regulación que le hace aparecer en ocasiones, en el comercio jurídico,con capacidades próximas en algunos extremos al contenido material de una persona jurídica pero que, en absoluto, mutan la naturalezajurídica de la comunidad.

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia

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Atendiendo a los términos de la cuestión planteada entiendo que la respuesta debe ser negativa. El art. 20,1 letra a) del RDL 8/2011,de 1 julio , establece que "Las comunidades y las agrupaciones de comunidades de propietarios podrán, previo acuerdo válidamenteadoptado conforme a la legislación de propiedad horizontal: a) Actuar en el mercado inmobiliario con plena capacidad jurídica paratodas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación, mejora y regeneración,así como con la participación en la ejecución de actuaciones aisladas o conjuntas, continuas o discontinuas, que correspondan.", entanto que en la Exposición de Motivos (EM V) de la norma, con ocasión de explicar la voluntad de profundización en las medidasfavorecedoras de actuaciones de rehabilitación se enuncia que "Se aclaran asimismo qué sujetos están obligados a su realización ycuáles legitimados para participar en las actuaciones de rehabilitación, y se explicitan las facultades reconocidas a las comunidades depropietarios, agrupaciones de éstas y cooperativas que pudieran constituirse al respecto, terminando así con las dudas que la actuaciónde estos sujetos en actuaciones rehabilitadoras generaba en la práctica."

Una primera cuestión parece oportuno puntualizar en este momento, a saber: la letra a) del art. 20,1 contiene una enumeraciónno exhaustiva de supuestos de actuación de las comunidades de propietarios o de las agrupaciones de éstas, siendo revelador de talprecisamente la mención a "todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con..., así como...". En este sentido los diversosapartados del art. 20,1 son precisamente reveladores de que no nos encontramos ante una lista delimitada como numerus clausus. Deotra parte, el tenor del precepto nos enfrenta a una serie de cuestiones complejas que se hace necesario desbrozar, a saber:

1.- Es incuestionable y no podía ser de otro modo que la norma que se analiza remite a la legislación de propiedad horizontal, parti-cularmente en lo relativo a la adopción de acuerdos en el seno de las Juntas, pero también debe entenderse en cuanto a su conformaciónorgánica y representación ante terceros (en juicio y fuera de él).

2.- En segundo término, la norma alude a una suerte de actuación con plena capacidad jurídica. Tal mención puede entenderse comono afortunada y ciertamente la norma así resultante no es sino defectuosa, en cuanto que capacidad jurídica es sinónimo de personalidad(que se tiene o no se tiene), en todo caso plena, a diferencia del supuesto de la capacidad de obrar, que puede ser limitada o no plena.Y así, si se trata de referirse a la capacidad jurídica, cabría preguntarse qué sentido tiene la dicción legal posterior, y ello por cuantoun sujeto de derecho que titula por ende plena capacidad jurídica puede realizar válidamente todos los actos jurídicos regularmenteadmitidos, esto es, sin necesidad de ulterior norma autorizadora particular.

3.- Así las cosas, no resultaría descabellado pensar, sino todo lo contrario, que la norma está queriendo referirse a una suerte dereconocimiento especifico de capacidad de acción, jurídicamente legitimada, pero sin que de ello se derive que al ente que supone lacomunidad de propietarios o la agrupación de comunidades de propietarios, según el caso, se le venga a atribuir capacidad jurídica, estoes, personalidad jurídica propia. Es relevante en este sentido el tenor de la letra d) del citado art. 20,1 . Se trataría con todo ello de dotarde mayor agilidad, en cuanto que se tornaría mucho más dinámico en muchos aspectos, el tráfico jurídico en ese sector de actividad,pero, se insiste, sin que de ello se derive el reconocimiento normativo de un supuesto de personalidad jurídica propia.

Y para respaldar la bondad de la tesis que se desarrolla puede pensarse en el caso -que se incorpora en la cuestión planteada- de lacontratación de obligaciones financieras por la comunidad de propietarios. Como ya se ha dicho más arriba, evidentemente la adopciónde acuerdos en el seno de la comunidad debe ajustarse a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal . Pues bien, en inteligenciadiversa de la que se sostiene, cabría preguntarse en qué situación en el marco del negocio oneroso crediticio quedaría el comunero ocomuneros disidentes.

2. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de ZaragozaComo se deduce de la Exposición de Motivos del RD 8/2011 (En su nominal 5) las medidas que se adoptan respecto de las Comu-

nidades de Propietarios en cuanto a la rehabilitación de edificios, vienen a ser una concreción o desarrollo de las previsiones, en otromomento, también objeto de esta Sección, que se plasmaron en la anterior Ley de Economía Sostenible. Por tanto hay que enmarcarel contenido de los artículos de referencia dentro de la actuación de rehabilitación a la que se refieren los arts. 110 y 111 de la Ley deEconomía Sostenible . Cabe recordar que el propio art. 110 establece como mecanismo normal para este tipo de actuaciones el pacto oconvenio entre Administración, o consorcio o entidad gestora creada con los propietarios de edificios, pisos o locales, las comunidadesde propietarios y agrupaciones de éstas. (art. 110,5 )

En este orden de cosas la norma reseñada no modifica el sistema actualmente existente, por cuanto en todo momento parte delfuncionamiento decisorio contenido en la LPH , como se deduce del propio inicio del art. 20 RD 8/2011 , si bien sí les allana el camino ensu actuación en el tráfico jurídico. Conforme a la indicada previsión, las comunidades y las agrupaciones de comunidades de propietariospodrán, previo acuerdo válidamente adoptado conforme a la legislación de propiedad horizontal actuar en el mercado inmobiliariocon plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento de los deberes deconservación, mejora y regeneración, así como con la participación en la ejecución de actuaciones aisladas o conjuntas, continuas odiscontinuas, que correspondan.

Por tanto creo que aunque sólo sea a los efectos expuestos en el art. 20 RD , y dentro del marco general previsto en el art. 110de la Ley de Economía Sostenible , existe un reconocimiento expreso de personalidad jurídica a las comunidades de Propietarios. Yprecisamente el origen, quizás de la novedad, haya que buscarlo en la cuestión que se suscita, precisamente por la referencia que sehace a las operaciones crediticias.

Por tanto a la respuesta específica que se postula, entiendo que sí, que las Comunidades de Propietarios o sus agrupaciones tendráncapacidad jurídica para llevar a cabo operaciones crediticias, una vez se haya expresado la voluntad común (a través del acuerdo opor-tuno) para celebrar ese contrato de financiación vinculado a la rehabilitación del inmueble, al margen de la intervención formal de loscomuneros que la integran.

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Ahora bien, otra cosa será que las entidades crediticias puedan negociar, de cara al resarcimiento o amortización del crédito, porlos problemas de ejecución que entraña en ocasiones actuar contra las Comunidades de Propietarios, la participación de los comunerosen la operación.

3. Juan Luis Gordillo Alvarez-Valdés .Magistrado Sección 10º AP de MadridSuscitada la cuestión planteada respecto a si el RD 8/20011 de 1 julio ,en su art. 20,1,a) , al establecer que "las comunidades

....de propietarios podrán, previo acuerdo válidamente adoptado conforme a la legislación de propiedad horizontal: a) actuar en elmercado inmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias....", está reconociendo a lascomunidades de propietarios plena personalidad jurídica, como punto de partida es de recordar que, en orden a la naturaleza jurídica de lascomunidades de propietarios, el Tribunal Supremo viene sosteniendo de forma reiterada que aquellas carecen de personalidad jurídica, sibien reconociéndolas una actuación por medio de su representación (Presidente de la comunidad de propietarios): "lo cierto es que no esun ente que pueda actuar por sí como lo haría una sociedad o una asociación....y por ello actúa siempre la cabeza visible que legalmentela representa, el presidente, pero lo que no puede pretenderse de ese singular régimen de propiedad es que sea una pura entelequia.......eslo cierto que dada su extensión, la complejísima trama de derechos y obligaciones que comporta y la imposibilidad de que pudiera operarcomo una comunidad de bienes ordinaria.....hace imprescindible que, aunque sin personalidad jurídica, sea considerada como un entede proyección jurídica propia que si bien actualmente no puede operar sino a través de su representante.....tenga una estructura y funciónpropia y relevante en el futuro que se asemeje a las personas jurídicas...."(STS de 14 mayo 1992 ).

Es decir, la jurisprudencia viene reconociendo que las comunidades de propietarios pueden actuar - a pesar de carecer de personalidadjurídica propia- y lo hacen a través de su Presidente, asumiendo de esta forma -aquella- derechos y obligaciones.

Por ello, el artículo del Real Decreto citado no otorga personalidad jurídica propia a las comunidades de propietarios, viniendo areproducir que pueden actuar en el mercado "con plena capacidad jurídica", lo que han de efectuar a través de su representante legal,esto es, el Presidente de la misma, aunque ello no se exprese en la norma.

Considero que lo que realmente pretende el legislador con tal contenido normativo es el, como se recoge en la formulación de lacuestión, no solo el evitar que para la concesión de un crédito tengan que acudir todos los propietarios que integran la comunidad, sinotambién el que, en orden a la posible ejecución de responsabilidades frente a la comunidad, se puedan trabar y ejecutar bienes de lamisma al actuar el Presidente en representación de todos y cada uno de los propietarios que componen aquella, surgiendo el problemade si cabría la ejecución sobre bienes privativos de estos.

4. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaEl Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 abril 2004 ha declarado que la Comunidad de Propietarios en régimen de Propiedad

Horizontal ostenta: 1) capacidad procesal, a pesar de carecer de personalidad jurídica, en cuanto realidades unitarias que operan en eltráfico jurídico en ejercicio y de defensa de derechos e intereses comunes de sus miembros y como centro final de imputaciones jurídicasy 2) legitimación para actuar en juicio, por medio de sus órganos representativos, en defensa de los derechos e intereses comunes eincluso de los individuales diluidos en ellos.

Por su parte, la STS de 14 mayo 1992 viene a manifestar, que si bien es cierto que la Comunidad de Propietarios no es un ente quepueda por sí actuar como lo haría una Sociedad o una Asociación (art. 35 CC ) y por ello actúa siempre la cabeza visible que legalmentela representa - el Presidente - lo que no puede pretenderse de este singular régimen de propiedad es que sea una pura entelequia y aunquedoctrinalmente el propio Tribunal Supremo ha venido señalando que su naturaleza jurídica se asemeja a los "actos de conjunto" (SSTSde 3 marzo 1986 y 24 diciembre 1986 ), en lo referente a la manifestación de su voluntad, dada su extensión, la complejísima tramade derechos y obligaciones que comporta y la imposibilidad de que pudiera operar como una comunidad de bienes ordinaria, habidacuenta de la propiedad "separada" que caracteriza a la propiedad horizontal según el art. 396 CC , hace imprescindible que, aunque sinpersonalidad jurídica, sea considerada como un ente de proyección jurídica propia, que si bien actualmente no puede operar sino a travésde su representante en juicio o fuera de él, como es el Presidente, tenga una estructura y función propia y relevante en el futuro que seasemeje a las personas jurídicas del ya citado art. 35 CC.

Por tanto, aunque en puridad se trate de un colectivo basado en intereses comunes respecto del que es imposible atribuirle personalidadjurídica propia distinta de la de sus miembros, en realidad, y en el tráfico ordinario las comunidades de propietarios, de hecho, actúancomo si la tuvieran pues de otra forma, como señala Eduardo Salinas Verdeguer, sería prácticamente imposible su actuación, sin que enel día a día, nadie cuestione su capacidad, ni quiénes son los que jurídicamente actúan.

Por tanto, como sostiene Concepción Rodríguez y González del Real, aunque la LPH no le atribuye específica condición de personajurídica, no puede negársele la posibilidad de contraer derechos y obligaciones, ya que de este modo se podría incurrir en el absurdo denegarles la posibilidad de obtener servicios, contratar modificaciones, adecentar los elementos comunes deteriorados por el uso, etc.

Dejando sentado lo anterior, entiendo que del contenido del art. 20,1,a) RDL 8/2011 , al que se hace referencia en la pregunta, nopuede deducirse que se otorgue a las Comunidades de Propietarios personalidad jurídica; como se dice en la Exposición de Motivos,tan sólo se faculta a las comunidades de propietarios para, a través de sus órganos representativos, llevar a efecto cuantas actuacionesjurídicas estén relacionadas con la tarea rehabilitadora que, según dicha norma, le pudieran corresponder, aclarando con ello que bastael consentimiento del Presidente - representante orgánico de la comunidad (art. 13 LPH ) - para que ésta quede comprometida pordeterminados actos jurídicos como por ejemplo un crédito con el que financiar la conservación, mejora y regeneración que les pudieracorresponder.

No se otorga, por tanto, personalidad jurídica a las comunidades, únicamente se les reconoce capacidad para poder realizar lasoperaciones indicadas, por ellas mismas, algo que, no obstante, ya venía sucediendo respecto de otras actuaciones o contratacionesrealizadas por la comunidad como son las relativas al portero, mantenimiento de ascensor, limpieza, etc, sin olvidar, de otro lado, que las

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comunidades, aun carentes de personalidad jurídica, ya venían siendo sujeto de obligaciones por las que, en su caso, debería responder(art. 22 LPH ).

5. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteLa regla del art. 20,a RDL de 1 julio pasado , no ha reconocido con carácter general la personalidad jurídica a las comunidades de

propietarios, sino sólo su plena capacidad jurídica en casos concretos, pues, como se expresa en la pregunta, sólo pretende facilitar lospréstamos de los bancos para la rehabilitación, exigiendo sólo la firma del presidente, en vez de requerir la de todos los comuneros.

Sigue vigente la regulación de la LPH de 23 julio 1960 , que no reconoce esa personalidad jurídica. Sin embargo desde que sepromulgó las sucesivas reformas han ido reconociendo en casos concretos capacidad a la comunidad distinta de la de sus socios, pues asíse facilita extraordinariamente el tráfico jurídico y especialmente la contratación, sobre todo en edificios con multitud de comuneros ocon enemistad entre ellos. Probablemente en este momento la comunidad de propiedad horizontal es un tercer género, intermedio entrela comunidad sin personalidad y la persona jurídica.

El Real Decreto-Ley, como se dice en su exposición de motivos , aprueba "medidas que impulsan el desarrollo de la rehabilitacióncomo nuevo ámbito de crecimiento sólido y sostenible" y para ello, además de delimitar el concepto de rehabilitación y su exigibilidad,"se explicitan las facultades reconocidas a las comunidades de propietarios, agrupaciones de éstas y cooperativas que pudieran consti-tuirse al respecto, terminando así con las dudas que la actuación de estos sujetos en actuaciones rehabilitadoras generaba en la práctica".

En el texto de la ley se delimitan, en el art. 17 , las actuaciones de rehabilitación reguladas por ella, estas van más allá de lo quepresagia su nombre (recogidas en el nº. 1. a , que son las de conservación, que se definen como "las reparaciones y obras precisas paramantener un inmueble en las condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato..."). Además como rehabilitaciónse Incluyen obras de mejora (citando entre otras "las que se realicen por motivos turísticos o culturales o, en general, por motivos decalidad y sostenibilidad del medio urbano") y también las de regeneración urbana (que son "las que se desarrollen en ámbitos urbanosvulnerables, obsoletos o degradados...").

Seguidamente en el art. 20 se permite a las comunidades y las agrupaciones de comunidades de propietarios "actuar en el mercadoinmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimiento de losdeberes de conservación, mejora y regeneración...".

Esta norma hará más sencillas y baratas las operaciones en las que se reconoce a la comunidad plena capacidad jurídica, pues, trasla adopción de un acuerdo válido por la comunidad, bastará el presidente para que la comunidad actúe, sin necesidad de aceptaciónexpresa por cada uno de los comuneros, sin embargo se consigue una mayor eficacia a costa de una disminución de garantías que puedellegar a la indefensión en casos extremos, pues se impone a las comunidades la realización de obras que no requieren consentimientode sus integrantes, además la integración en una comunidad se produce automáticamente por la adquisición del piso o local y desde esemomento surge la obligación del adquirente y queda sujeto al régimen jurídico de la LPH , sin tener siquiera la posibilidad de instar ladivisión de la cosa común, como en las restantes comunidades.

Con las normas aprobadas en las últimas reformas se puede dar el caso de que se imponga una obra a la comunidad de propietariosbien por la administración, bien por exigirlo alguno de los comuneros y que quede aprobada sin conocimiento siquiera de uno de ellos, porhaber recibido la citación, notificación y en general las comunicaciones en el domicilio (distinto del real) previsto a efectos de la LPH .

6. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªDesde mi punto de vista, la regulación contenida en el art. 20,1,a) RD 8/2001 , no supone el reconocimiento de personalidad jurídica

a la comunidad de propietarios ya que el régimen jurídico que el citado precepto establece, no altera sustancialmente el régimen derepresentatividad que el presidente -art. 13 LPH - tiene respecto de los actos de la comunidad, a la que representa en juicio y fuera deél, y como órgano ejecutante en tal carácter, junto al administrador, de los acuerdos del órgano de conformación de la voluntad de lacomunidad que es la Junta de Propietarios, a la que además, en el precepto citado, se hace explícita referencia al remitirse como presu-puesto para la actuación correspondiente, al previo acuerdo válidamente adoptado conforme a la legislación de propiedad horizontal.

El presidente, dice la doctrina jurisprudencial más consolidada, asume la representación, que es de tipo orgánico, de la Comunidad,sin que supla la voluntad de la misma con la suya, al contrario, necesariamente ha de actuar ejecutando los acuerdos tomados por laJunta en su esfera de competencias.

Por tanto, si la representación del presidente no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino orgánica encuya virtud la voluntad de presidente, frente a la exterior, vale como la voluntad de la comunidad, el que el art. 20,1,a) RD de referencia, donde por cierto no se menciona explícitamente al Presidente, reconozca que las comunidades de propietarios pueden Actuar en elmercado inmobiliario con plena capacidad jurídica para todas las operaciones, incluidas las crediticias, relacionadas con el cumplimientode los deberes de conservación, mejora y regeneración, previa la adopción del acuerdo pertinente conforme a las reglas propias delrégimen de propiedad horizontal, no supone contenido exorbitante respecto de lo que ya constituía el régimen jurídico propio de lascomunidad y la representatividad de las mismas por el Presidente, al margen de que las entidades crediticias vinieran exigiendo unaparticipación individual de los comuneros cuando de la suscripción de créditos por la comunidad se trataba.

En conclusión, en absoluto es dable entender que la norma altera el estado o naturaleza de la comunidad de propietarios que, hoy porhoy, como deriva de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 25 mayo 1987 , la STS de 15 julio 1988, la STS de 4 noviembre 1988 , laSTS de 8 marzo 1991 , la STS de 14 mayo 1992 , la STS de 28 julio 1992 y la STS de 30 mayo 1997 ) y de la DGRN (Resoluciones de27 y 30 junio 1986 , que se basaban precisamente en la ausencia de personalidad jurídica por parte de las comunidades de propietarios),carece de personalidad jurídica pues no es equiparable -art. 35 CC - a una asociaciones o sociedad sino que en realidad art. 396 CC- se trata de una comunidad de bienes con una especial regulación que le hace aparecer en ocasiones, en el comercio jurídico, con

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capacidades próximas en algunos extremos al contenido material de una persona jurídica pero que, en absoluto, mutan la naturalezajurídica de la comunidad.

7. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresEl art 10 LPH establece como obligación de la comunidad en general, y de los propietarios en particular, la de realizar las obras

y reparaciones necesarias para la conservación y el mantenimiento del edificio, más aún si esas obras vienen impuestas por un requeri-miento o acuerdo de la administración competente a las que se refiere el RD 8/2011 . Si a ello se añade la redacción del art. 20 a) deese RD no podemos sino contestar positivamente a la cuestión que se plantea. La comunidad de propietarios y su representante a estosefectos, el presidente de la misma, pueden en nombre de la comunidad concertar los préstamos necesarios para conseguir el peculiosuficiente para llevar a cabo estas obras de mantenimiento, a lo que debe añadirse el contenido del art. 10,5 LPH que se remite al art. 9,e)de la misma ley para establecer la vinculación del piso concreto del propietario deudor de los pagos que le correspondían por esas obrasde conservación, deudas que además tienen el carácter de crédito privilegiado que se establece en esa misma norma. Sólo establece unacondición este art. 20 RD 8/2011 , que exista un acuerdo de la junta de propietarios para ello, entendemos que no tanto para la realizaciónde las obras como tal, menos aún si las mismas vienen impuestas por la administración, sino para concertar el correspondiente préstamopara su realización, acuerdo, que al no afectar a ninguna de las materias específicas para exigir una mayoría cualificada sólo necesitaríauna mayoría simple de acuerdo a lo establecido en el art. 17 de la tan citada LPH .

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EL DERECHOEDB 2011/252805Interpretación del alcance del derecho de veto a las obras de accesibilidad en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, discapacidad frente a pobreza

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 122

Fecha de publicación: noviembre de 2011

Área: Propiedad inmobiliaria

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.10.1 art.10.2 art.11.3 art.17.1

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ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 36II. Los objetivos de las reformas afectantes a la Propiedad Horizontal en materia de discapacidad y/o supresión de

barreras arquitectónicas ..................................................................................................................................................... 37III. Procedimiento de negociación entre el solicitante de las obras de eliminación de las barreras a realizar en la comu-

nidad y ésta ....................................................................................................................................................................... 37IV. Locales y discapacidad ........................................................................................................................................ 38V. Interpretación de criterios legales de ascensores-discapacitados STS de 11 febrero 2009, 18 diciembre 2008, 21

octubre 2008 ...................................................................................................................................................................... 38VI. El "freno de mano a las obras de accesibilidad". Discapacidad frente a pobreza. La nueva referencia de la Ley

26/2011, de 1 agosto ......................................................................................................................................................... 38

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

BARRERAS ARQUITECTÓNICAS

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

ELEMENTOS COMUNES

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.10, art.11, art.17 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita Ley 26/2011 de 1 agosto 2011

Cita Ley 51/2003 de 2 diciembre 2003. Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con

discapacidad

Cita Ley 15/1995 de 30 mayo 1995. Límites Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a Personas con

Discapacidad

Cita art.9.1.c de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.3 de Ley de 8 junio 1957. Registro CivilJurisprudenciaComenta STS Sala 1ª de 11 febrero 2009 (J2009/16804)

Comenta STS Sala 1ª de 18 diciembre 2008 (J2008/234518)

Comenta STS Sala 1ª de 21 octubre 2008 (J2008/209702)

Cita STS Sala 1ª de 13 septiembre 2010 (J2010/206771)

Cita SAP La Coruña de 20 abril 2010 (J2010/186917)

Cita SAP Madrid de 19 febrero 2002 (J2002/21848)

Cita SAP Asturias de 26 febrero 2002 (J2002/10656)

I. IntroducciónEn los últimos meses nos hemos visto sometidos a una poco conocida vorágine legislativa afectante a la materia de la Propiedad

Horizontal. Y una de ellas, la más reciente, ha sido la Ley 26/2011, de 1 agosto , que ha modificado en alguna medida los arts. 10,11 y 17 LPH en materia de la ejecución de obras de accesibilidad en las comunidades de vecinos. Un tema recurrente y sobre el quese han realizado intentos en los últimos quince años para adecuar una verdadera respuesta a los problemas de adecuación de nuestrosinmuebles a los problemas que tienen muchas personas que sufren una discapacidad, o simplemente que llegan a una edad que lesdificulta el llevar una vida normal y superar la alta cifra de barreras arquitectónicas que, parece que sin darnos cuenta, creamos en lascomunidades de vecinos.

Pero parece que por muchas reformas legislativas que hemos aprobado no hemos dado con la tecla acertada para resolver el problema,porque se siguen presentando propuestas de cambio y la praxis nos evidencia que sigue siendo muy difícil adoptar acuerdos que permitansuperar esas barreras. Por un lado, porque la LPH y las reformas paralelas que se han venido aprobando en otros textos legislativosno han acertado a permitir y hacer viable la realización de estas obras de adaptación, y, por otro, no lo olvidemos, sigue existiendouna gran insolidaridad en los comuneros que al no tratarse de una necesidad colectiva, sino de un reducido número de personas noaprueban la medida.

Pero la cuestión que también ha surgido en los últimos años es la relativa a si tenían que ser los ciudadanos-comuneros los queafrontaran con su pago la supresión de estas barreras o podría existir un apoyo de la Administración para sufragar el gasto, al menosen parte, que le supone a la comunidad afrontar esta medida. Así, la pregunta que también nos hemos venido haciendo desde muchossectores es si ¿podría obligarse a que las obras las pagara la Administración o subvencionara en parte?

Pues en el año 2000 se estuvo manejando un borrador de proyecto de ley en esta materia que planteaba que las obras de accesibilidadfueran subvencionadas en parte por la Administración. Y es que el compromiso del que hablan las normas parece que siempre se traslada

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a los ciudadanos y deben ser éstos los que en las comunidades cumplan con una función que también es social y en la que debe implicarsela Administración, a la que también se le puede reclamar una especie de subvención o apoyo a las comunidades en estos casos. Elproblema cierto y real que no podemos olvidar es que la situación actual no es la mejor para esta propuesta y la propia Administraciónva a ser la última que avale o apoye una medida para que ella tenga un gasto adicional que hasta ahora estaba repercutiendo en lascomunidades de vecinos.

II. Los objetivos de las reformas afectantes a la Propiedad Horizontal en materia de discapacidad y/o supresión de barreras arquitectónicasLa reciente reforma operada en materia de discapacidad por Ley 26/2011, de 1 agosto afectante a las comunidades de vecinos y

las obras a realizar en estas nos exigen entrar en el debate y consideración acerca de quienes están legitimados para llevar a cabo estaspeticiones.

Tradicionalmente, entre los objetivos de las reformas en materia de discapacidad se ha preconizado siempre el mantenimiento, o,mejor dicho, consecución, de un status de igualdad hacia personas cuya discapacidad les impide alcanzar, en ocasiones, el mismo cupode derechos que aquellos a los que no les afecta ningún tipo de discapacidad. Y sobre esto se hizo mención expresa en los trabajosrealizados para la aprobación de la Ley 51/2003 . Sin embargo, como la praxis nos ha demostrado esto último solo ha sido una ideao aspiración del legislador porque los problemas interpretativos sobre quíen estaba legitimado para instarlo, cuándo podría proponerseesta medida en una comunidad, etc, han dificultado y retrasado esta aspiración.

Pues bien, en primer lugar, debe señalarse una expresa referencia a la Ley 15/1995, de 30 mayo, sobre Límites del Dominio sobreInmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad (BOE 129/1995 de 31 mayo 1995), al expresar en elart. 2,1 quiénes serán beneficiarios de las medidas previstas en esta ley, a saber:

«Los titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios que sean usuarios de lasmismas.» Además, en el párrafo segundo se añade que:

«Se considerará usuario al cónyuge, la persona que conviva con el titular de forma permanente en análoga relación de afectividad,con independencia de su orientación sexual y los familiares que con él convivan. Igualmente, a los trabajadores minusválidos vinculadospor una relación laboral con el titular.»

Por ello, ha sido una pregunta reiterada la relativa a si, dado que se exige ser usuario de un inmueble para someter a una juntade propietarios una cuestión relativa a la supresión de barreras arquitectónicas, la pregunta es si ¿es usuario el que acude de formaesporádica al inmueble? Para ello se ha entendido que habrá que valorar la periodicidad con que lo hace si no es ocupante o titularpropietario. Y ello a fin de evitar que existan peticiones de personas que haciéndolas pasar por usuarios permanentes lleven detrás unfraude por no acoplarse a las exigencia de un uso más o menos habitual del inmueble desde el que se pide la supresión de una barreraarquitectónica o adaptación.

Ahora bien, si no se trata de usuarios esporádicos, como los trabajadores en el inmueble, pero si se trata de titulares de fincas urbanasen calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios que sean usuarios de las mismas no se puede valorar. Setrataría de un hecho objetivo.

De todos modos se exigen dos circunstancias: titularidad y uso. Ello quiere decir que si se acredita por la comunidad el no usodecaería su derecho, ya que se exigen los dos requisitos de forma conjunta.

Otra interesante cuestión es la relativa a preguntarnos ¿quiénes están legitimados para solicitar la realización de estas obras?Debe hacerse, pues, una expresa referencia a esta legislación que integra la normativa incluida en el texto de la ley citada para

complementarla a la hora de establecer quiénes están legitimados para solicitar la realización de estas obras. Es decir, que la afectaciónse circunscribe a dos parámetros: haber alcanzado la edad de 70 años o tener la consideración administrativa de discapacitado, doscomponentes que comportan un claro matiz objetivable y fácil de demostrar.

Así, la afectación se circunscribe a dos parámetros:a) Haber alcanzado la edad de 70 años ob) Tener la consideración administrativa de discapacitado, dos componentes que comportan un claro matiz objetivable y fácil de

demostrar.

III. Procedimiento de negociación entre el solicitante de las obras de eliminación de las barreras a realizar en la comunidad y éstaDe todos modos, antes de entrar en los cambios introducidos en los arts. 10,11 y 17 en la antes citada Ley no podemos olvidar que

cuando las personas sometidas a una discapacidad soliciten de la comunidad el planteamiento de acometer una obra de accesibilidadel art. 4 de la Ley 15/1995 recoge que el solicitante notificará a la comunidad la necesidad de ejecutar las obras de adecuación porcausa de minusvalía, acompañando las certificaciones correspondientes citadas en el art. 3 de la Ley del Registro Civil o de la autoridadadministrativa competente.

En ese caso ¿cómo actúa la comunidad?Pues bien, el art. 5 de la Ley 15/1995 concede a la comunidad un plazo de 60 días para comunicar por escrito al solicitante su

consentimiento u oposición razonada a la ejecución de las obras, admitiéndose que proponga soluciones alternativas que podrán ser, ono, aceptadas por aquél. Ahora bien, la cuestión es si la comunidad no contesta al solicitante de la ejecución de obras de accesibilidad.

Recordemos que cuando el art. 10 LPH hace mención a la obligación de intervenir para llevar a cabo obras de adaptación y accesi-bilidad para cuando el importa no exceda ahora, tras la ley antes citada, de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes resulta quelo articula bajo la expresa petición y a la misma hay que contestar de forma expresa, sin que la comunidad pueda dar la "callada porrespuesta", ya que no olvidemos que el comunero solicitante de la ejecución de las obras de accesibilidad puede tener probanza de quepresentó el escrito de forma que pueda acreditar el envío y recepción, lo que sitúa a la comunidad en la obligación de contestar.

Así, ¿hay silencio negativo?¿Debe contestar la comunidad la petición?

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Por ello, hay que llevar cuidado con las posturas abstencionistas, con lo que:Hay que contestar.Y en el caso de que la comunidad no conteste o lo haga fuera de plazo se entiende concedida la autorización para la ejecución de las

obras y si se manifiesta la expresa oposición el solicitante tiene abierta la vía civil para presentar una demanda contra la comunidad depropietarios justificando, en su caso, que concurren los requisitos para que por la vía del art. 10 LPH tenga derecho el comunero a quese ejecute la obra de accesibilidad por no alcanzar los límites del coste de las 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes.

IV. Locales y discapacidadOtra cuestión de interés que ya se ha suscitado con frecuencia en la práctica del foro es que la mención del art. 10 LPH solo hace

referencia a las viviendas y el derecho que tienen los comuneros afectados a instar el procedimiento, pero este precepto no afecta a loslocales y que aunque ya se ha advertido esta omisión en sucesivas etapas de cambios legislativos en cuanto se refiere a este preceptose ha mostrado inalterable sin que se haya añadido la palabra "locales" a "viviendas", por lo que está claro que el espíritu del legisladorha sido circunscribirlo solo a las viviendas, no a los locales, y en la Ley 26/2011, de 1 agosto sigue refiriéndose solo a vivienda, no alocales, por lo que los titulares de estos o sus usuarios permanentes o esporádicos con cierta habitualidad no podrán solicitar la aplicacióndel art. 10 LPH.

Cabe plantearse si se podría incluir la supresión de barreras para que la clientela accediese al local, pero la respuesta debe ser negativa,porque por mucha habitualidad que exista vemos que la LPH no incluye a los locales. Otra cosa es que el titular del local interesara dela comunidad que le permitiera realizar él las obras y afrontar su coste, lo que no debería tener mayor reparo para la comunidad.

En el caso de que la respuesta de la comunidad fuera negativa se podría plantear la opción del art. 17 LPH , teniendo que alcanzarseel quórum fijado en este, pero en el caso de que no se alcanzara se podría resolver permitiendo al propietario o inquilino del localacometer él mismo las obras de adaptación para los terceros. En este supuesto todos los gastos serán por cuenta del afectado, a tenordel art. 7 de la citada Ley 15/95 , quedando los elementos adaptados y obras efectuadas propiedad de la comunidad, ya que tiene laconsideración de elementos comunes.

V. Interpretación de criterios legales de ascensores-discapacitados STS de 11 febrero 2009 , 18 diciembre 2008 , 21 octubre 2008A) Instalación de ascensor sin discapacidad: Párrafo segundo del art. 17,1ª LPH.1.- 3/5 del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.2.- Ha de ser el 60% del 100% de los miembros de la comunidad, incluyendo a los ausentes y además con la doble vuelta característica:

doble mayoría.

3.- Pagan todos si se aprueba, incluidos disidentes.(1)1)

B) Demanda de instalar ascensor por personas discapacitadas (incluidos mayores de 70 años)1.- La mayoría exigida es la simple (más del 50%). pero, al igual que en caso anterior, no de los presentes y representados en la junta,

sino de la totalidad de propietarios y cuotas de participación del inmueble en su conjunto.2.- Con la misma regla de sumar como favorables los votos de los ausentes que no se opongan en 30 días.3.- Aprobado el acuerdo, es vinculante para todos los propietarios; y todos deben sufragar su instalación, salvados supuestos de

exoneración expresamente contemplados en el régimen fundacional de la propiedad horizontalC) Instalación de ascensor expropiando parte de inmueble. (art. 9,1,c) LPH ).1.- El acuerdo de instalar el ascensor puede implicar la imposición de una servidumbre a un propietario en particular, quien está

obligado a soportarla. Incluso aunque la servidumbre conlleve, en la práctica, la privación de una superficie inapreciable de su propiedad.2.- Viene siendo habitual sustituirlo por la exoneración de contribuir a la instalación y posterior mantenimiento del ascensor.

3.- Para su aprobación se requiere 3/5 o mayoría simple si los solicitan personas con discapacidad. (2)2)

¿Puede alegarse que se instale el ascensor para suprimir barreras arquitectónicas desligándolo de la petición de minusválido?(3)3)

El art. 11,3 trata de que los acuerdos afectantes a obras de accesibilidad obligan a todos cuando su importe exceda de 12 mensualidadesde gastos comunes. (Ley 26/2011, de 1 agosto ). El concepto de supresión de barreras arquitectónicas va íntimamente unido a la peticiónde persona mayor de 70 años o minusválida

Respecto a la posibilidad de instalación del ascensor con la utilización del concepto de "supresión de barreras arquitectónicas", sehan dictado varias sentencias por las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran las de Madrid, de 19 febrero 2002 ; Asturias,de 26 febrero 2002 ; Valencia, de 11 marzo.

VI. El "freno de mano a las obras de accesibilidad". Discapacidad frente a pobreza. La nueva referencia de la Ley 26/2011, de 1 agostoEn esta Ley se modifica el apdo. 2º del art. 10 que queda como sigue: "La comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda

vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada arealizar las actuaciones y obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes,o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total noexceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes." Y Añade un nuevo párrafo":

1) Ver AP A Coruña, sec. 3ª, Sentencia de 20 abril 2010 .

2) STS de 13 septiembre 2010 .

3) STS de 18 diciembre 2008

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"Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación cuando la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios, queforman parte de la comunidad, tenga ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM),excepto en el caso de que las subvenciones o ayudas públicas a las que esa unidad familiar pueda tener acceso impidan que el coste anualrepercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, supere el treinta y tres por ciento de sus ingresos anuales".

Con ello, se rebajan las exigencias para acordar "las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidadde elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior".Hasta la reforma, el límite del gasto era de 3 mensualidades ordinarias y ahora es de 12 meses.

Pero el problema que está surgiendo en la actualidad es el relativa a que si bien está claro que se incluye un derecho de veto quese ejerce, o puede ejercer por quienes tengan ingresos inferiores a unos 15.000 euros más o menos, que es el resultado de llevar a cabola aplicación aritmética prevista en relación al IPREM, el problema surge en conocer el alcance interpretativo del nuevo párrafo quese adiciona y que, desde luego, no se caracteriza por la claridad ni mucho menos. ¿Cómo se interpreta, por ello la excepción que seprevé en el párrafo 2º nuevo a la opción de la aplicación del derecho de veto por razón de contar con pocos recursos económicos unode los comuneros?

Pues bien, hay que contar con que el límite para hacer efectivo el derecho de veto se sitúa en los 15.000 euros, por debajo de cuyacifra en las ganancias de la unidad familiar en su conjunto, no evidentemente en uno de ellos, se podrá negar la opción de llevar a cabolas obras de accesibilidad. Con ello, parece que se da incluso un paso atrás, ya que este límite no estaba antes y ahora se adiciona, aunquese suba el número de mensualidades de gastos comunes de 3 a 12 meses.

Sin embargo, comprobando la excepción hay que señalar que habrá casos que una unidad familiar perciba menos de 15.000 eurospero puede percibir subvenciones públicas del tipo que sean que le hagan superar los 15.000 euros.

Pero lo que se deduce de esta redacción literal no es que la ley a esta familia no le obliga a pagar la cuota si no supera los 15.000euros en función de la subvención a recibir y de la cuantía a pagar, sino que no se podrá aplicar el apartado primero del art. 10 LPH , yaque no dice la reforma que no se le cargue a este comunero la derrama, sino que el apartado primero no se aplica sin más. Esto es muyimportante, porque la reforma podría haber interpretado que en los casos de pobreza el comunero y su unidad familiar no estuvieranobligados a pagar su parte de derrama. Pero no ha sido así, sino que lo que hace es instaurar un derecho de veto, que no de exención depago, para impedir que como tal la obra de accesibilidad no pueda llevarse a cabo.

Como ejemplos, una familia tiene una renta anual de 14.000 euros. Según esto no es que no paga la cuota de la derrama, sino que silo comunica e interesa no se puede llevar a efecto la obra aunque se reúnan los requisitos del art. 10,1 LPH . Ahora bien, para analizarcómo se interpreta el párrafo 2º del art. 10 LPH valoramos el tema de las subvenciones al objeto de valorar cómo afecta.

Así, si una persona percibe 14.000 euros de ingresos en la unidad familiar, pero resulta que puede recibir subvenciones públicas alaño de 2000 euros superando con ello los 15.000 resulta que no puede ejercer el derecho de veto porque supera los 15.000 euros de tope.

Ahora bien, suponiendo que no los pase, en ese caso si recibe 2.000 euros de subvención y la cuota a pagar del ascensor le sale 1000,como 2.000 supera a 333,33 euros (30 por ciento de la cuota de la derrama que tiene que pagar) pues está obligado a pagar por la leyy tiene que pagar los 1.000 euros íntegros de la derrama.

Hay que calcular que la unidad familiar pagará la derrama si la subvención anual que recibe supera el 30 por ciento de la cuotaque le sale a pagar de derrama

Con un ejemplo lo vemos más fácil: Sueldo anual: 1.2000 euros. No paga derrama según Ley. Pero tiene una subvención anual de500 euros. La derrama a pagar por el ascensor es por ejemplo de 3000 euros. Como la subvención que recibe (500 euros) es inferior al30 por ciento de la cuota de la derrama (1000 en este caso) no tiene que pagar según la Ley. Así, la unidad familiar pagara la derramasi la subvención anual que recibe supera el 30 por ciento de la cuota que le sale a pagar de derrama en cualquier caso. Ahora bien,independientemente de esto si supera lo que percibe los 1.5000 euros paga seguro

Con ello, la cuestión es que ¿puede llegar a ser ineficaz la reforma?En efecto, que puede serlo. Si se ejerce el veto de nada vale la reforma, ya que no es que no tenga que pagar la derrama, sino que

veta que se ejecute la obra según la propia literalidad de la norma.Por ello, hay que irse, si se ejerce el veto, al art. 17 . Y ahí, si la decisión goza de mayoría del total de propietarios y cuotas (más

del 50 % en cada caso), el acuerdo es totalmente válido, con independencia de su cuantía total y de los ingresos que tengan todos ycada uno de los propietarios de la comunidad.

En conclusión, si hay en el inmueble una persona cuyos ingresos sean inferiores a 15.000 euros, excepto que se aplique la regla antesvista de las subvenciones, habrá que olvidarse del art. 10,2 LPH y acudir a la mayoría cualificada del art. 17, regla 1.ª, párrafo tercero .

Una última cuestión debemos abordar con respecto a si ¿Se permite aplicar este derecho de veto de los comuneros en razón a lospocos ingresos o valorando el tema de las subvenciones si se llega aplicar la regla del art. 17,1 LPH que requiere llegar a una votaciónpara aprobar la realización de una obra de accesibilidad o supresión de barreras arquitectónicas?

En absoluto, ya que la intención del legislador queda clara limitando esta opción tan solo a la vía del art. 10,2 LPH para cuyo caso nose exige acuerdo, sino legitimación en la petición, concurrencia del coste de la obra hasta 12 mensualidades ordinarias de gastos comunesy que el comunero tenga ese límite de ingresos, pero no que con este límite de ingresos sea factible llevar a cabo este veto en cualquiercaso en el que lo que se haga es adoptar un acuerdo con el quórum del art. 17 LPH en cuyo caso no opera este opción del derecho de veto.

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EL DERECHOEDB 2011/47836Legitimación activa del copropietario en el ejercicio de la acción judicial en beneficio de la comunidad. Evolución jurisprudencial

Autor: Domingo Salvatierra Ossorio, Magistrado Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1, pg. 1

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: noviembre de 2011

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADALey 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LECart.6.5 art.7.1 art.7.6Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.7.2 art.13.3RD de 24 julio 1889. Código Civilart.394 art.396

ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 42II. El art. 7,6 LEC y la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 14 mayo 2007 ................................................................ 43III. El estado actual de la cuestión. Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 30 diciembre 2009 ....................... 44

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CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

EJERCICIO DE ACCIONES

ELEMENTOS COMUNES

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.6.5, art.7.1, art.7.6 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Comenta art.7.2, art.13.3 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.394, art.396 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.6.1, art.7, art.9 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Cita art.12, art.21 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.392, art.1111, art.1597 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta STS Sala 1ª de 30 diciembre 2009 (J2009/299937)

Comenta STS Sala 1ª de 14 mayo 2007 (J2007/36061)

Cita SAP Valencia de 8 marzo 2010 (J2010/110827)

Cita STS Sala 1ª de 1 febrero 2007 (J2007/3987)

Cita STS Sala 1ª de 24 febrero 2006 (J2006/15998)

Cita STS Sala 1ª de 29 noviembre 1999 (J1999/40374)

Cita STS Sala 1ª de 8 julio 1997 (J1997/5056)

Cita STS Sala 1ª de 16 abril 1996 (J1996/2162)

Cita STS Sala 1ª de 22 febrero 1996 (J1996/1231)

Cita STS Sala 1ª de 8 noviembre 1995 (J1995/6221)

Cita STS Sala 1ª de 15 julio 1992 (J1992/7898)

Cita STS Sala 1ª de 14 mayo 1992 (J1992/4758)

Cita STS Sala 1ª de 13 diciembre 1991 (J1991/11846)

Cita STS Sala 1ª de 21 junio 1989 (J1989/6328)

Cita STS Sala 1ª de 7 diciembre 1987 (J1987/9055)

Cita STS Sala 1ª de 28 marzo 1985 (J1985/7258)

Cita STS Sala 1ª de 3 febrero 1983 (J1983/710)BibliografíaCita El ejercicio de la prostitución como actividad incluida en el art. 7.2 LPH. Vías para aplicar la cesación de la actividad

I. IntroducciónLa Propiedad Horizontal constituye una figura jurídica en la que, junto a una propiedad exclusiva sobre un espacio concreto, coexiste

una copropiedad obligada, necesaria e indivisible sobre unos elementos comunes, y su Ley reguladora pretende configurar o ajustaresa forma de goce mediante determinadas reglas, para conseguir una pacífica coexistencia entre copropietarios cuyas relaciones devecindad son susceptibles de conflicto por la interconexión existente por razón de la cosa, estableciendo los derechos que en el régimende propiedad dispuesto en el art. 396 CC , corresponden al dueño de cada piso o local, que son, en síntesis, el derecho singular y exclusivode propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y la copropiedad del restode la finca, así como de los elementos o servicios generales (STS de 1 febrero 2007 ), y como ponía de relieve D. Ignacio Sierra Gil de laCuesta en Comentario del Código Civil, de esta institución jurídica de naturaleza compleja (STS de 10 mayo 1965) surgen una trama dederechos y obligaciones que hacen imprescindible –ante la imposibilidad de que pudiera operar como una comunidad de bienes ordinariahabida cuenta de la “propiedad separada” que caracteriza a la propiedad horizontal según el art. 396 CC– que aunque sin personalidadjurídica, sea considerada como un ente de proyección propia, que si bien no puede operar si no es a través de su representante en juicio ofuera de él, como es el presidente, tenga una estructura y función propia y relevante en el futuro que se asemeje a las personas jurídicas(STS de 14 mayo 1992 ).

Tradicionalmente, ha constituido doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo la que establece que el Presidentede la Comunidad de Propietarios, en la representación orgánica que deriva de lo dispuesto en el art. 13,3 LPH , está facultado paradefender en juicio los intereses comunitarios, constituyendo también criterio uniforme de la jurisprudencia otorgar legitimación activaal comunero y copropietario para ejercer las acciones en beneficio o defensa de la Comunidad de Propietarios, aún sin consentimientoexpreso de la misma, con fundamento en lo dispuesto en el art. 394 CC , con la excepción del ejercicio de la acción de cesación prevista

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en el art. 7,2 LP , que como apuntaba D. Vicente Magro Servet, en su artículo doctrinal sobre el ejercicio de la prostitución comoactividad incluida en el art. 7,2 LPH (El derecho, núm. 75, junio 2007 ) “que la Ley exija ese requisito para el requisito de procedibilidadresulta lógico, pues los efectos de la acción de cesación pueden ser devastadores para el infractor, que puede llegar a verse privado deluso de la vivienda o local hasta un máximo de tres años, y si el infractor no es el propietario, la acción puede determinar la extincióndefinitiva de todos los derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento, y ello es así porque se trata de unprocedimiento muy específico dirigido contra aquellos que desarrollen actividades prohibidas en los estatutos dañosas para la finca,o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, y para la que esrequisito indispensable también el previo requerimiento fehaciente al infractor para que cese inmediatamente en aquellas actividadesbajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes”.

Como decíamos, la Sala de lo Civil ha tratado ampliamente la cuestión relativa a la legitimación activa del copropietario en el ejerciciode la acción judicial en beneficio de la comunidad, y ya en el año 1970 (STS de 28 abril) declaraba que los propietarios de pisos enrégimen de propiedad horizontal, bien en conjunto o aisladamente, podían ejercitar toda clase de acciones pertinentes en defensa de susderechos, tanto en relación con su propiedad exclusiva, como respecto a los elementos comunes, pues se consideraba que el hecho de quese conceda la representación en juicio y fuera de él al Presidente de la Comunidad, no vedaba la posibilidad de que cualquier comuneropudiera ejercitar acciones contra otro respecto a los elementos comunes, partiendo de la circunstancia que de ellos puede disfrutar cadacomunero, y sería una merma a su derecho si no pudiese ejercitar acción alguna en defensa de derecho ínsito en el título, y establecíacomo doctrina legal inconcusa (STS de 3 febrero 1983 ) que atendiendo a la naturaleza de la comunidad de bienes, tal como aparece dela normativa contenida en los arts. 392 y ss. CC , que cualquiera de los comuneros podía comparecer en juicio en asuntos que afectaren ala comunidad, ya para ejecutarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros sinque le perjudique la adversa o contraria, siempre que los comuneros no hayan consentido el juicio aunque no hubieren litigado (STS de12 octubre 1908 y 3 febrero 1961), doctrina que se consideraba aplicable a la comunidad existente entre los propietarios de un edificiopor pisos o locales –regulada por la LPH de 21 julio 1960 – sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes necesarios parael adecuado uso y disfrute de las partes privativas, pues se consideraba entonces que el hecho de que el art. 12 de dicha Ley especialconfiara al presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no era impeditivo para que cada propietario pudiera ejercitarlas acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad, e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, elinterés que ha de estar jurídicamente protegido, en su participación indivisa en los elementos comunes y es lógico que así sea, ya que eldisfrute de lo que le es privativo, requiere necesariamente la utilización de los elementos comunes y si no se concediera acción a cadacondueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría enilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma, considerando indiferente (STS de 7 diciembre 1987 ) que elPresidente de la comunidad estuviera o no facultado para el ejercicio de la acción, ya que como simple copropietario podía, igualmente,ejercitarla y era evidente que si actuaba en nombre de la Comunidad, actuaba, también, en el suyo propio como comunero.

Incluso se llegaba a establecer como doctrina (STS de 21 junio 1989 ) que no se daba falta de legitimación en el actor aunque nose hubiera hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actuaba en nombre de la comunidad y en interés de la misma, nitampoco (STS de 8 julio 1997 ) por el hecho de que se hubiese facultado a la Junta rectora de la Comunidad, pues ello no se considerabamás que una legitimación concurrente con la del comunero, que no la anulaba ni absorbía, pues se entendía que si los comuneroscareciesen de acción, es claro que no podían facultar a la Junta para hacer lo que ninguno de los componentes de la Comunidad podríapor sí mismo, y de la misma manera que cuando el poderdante faculta al apoderado para realizar determinados actos no implica queya no tenga capacidad de obrar respecto a los mismos, se había de entender que los comuneros no sufrían tal privación por facultar ala Junta Rectora, sin que se considerara preciso (STS 15 julio 1992 ) que los copropietarios sometieran, previamente al ejercicio de lasacciones que les correspondieran, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establecía así y no podía imponérselestal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio podía seguirse a la comunidad de que se entablara un litigio en beneficio de losintereses generales de los copropietarios, y sin necesidad del previo acuerdo de la Junta (STS de 24 febrero 2006 ).

En definitiva, y recordando lo que exponía Carmen González Carrasco, (Tutela judicial efectiva del propietario en la reclamacionesde terceros frente a la Comunidad), “la aplicación a la propiedad horizontal de la doctrina jurisprudencial de la legitimación individualdel comunero en beneficio de la comunidad supone la aceptación de un mecanismo por el cual el comunero hace valer derechos propiosante la pasividad o la oposición a los órganos de aquella. Su admisibilidad por parte del Tribunal Supremo en el ámbito de la propiedadhorizontal, en el que la Ley ha previsto la existencia de un órgano cuya función es representar el interés de la comunidad, constituyeun claro ejemplo de cómo el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos reconocido en el art. 24 CE ,no puede serle negado a su titular por la existencia de un entramado organizativo encargado de la gestión y administración de dichosintereses. Así las cosas, en el ámbito de la organización prevista por la LPH ha de mantenerse que los copropietarios pueden ejercitarsus derechos al margen de la representación del Presidente, bien porque se trate de derechos no colectivizados, bien porque, ante lapasividad u oposición de los órganos en el ámbito de los derechos colectivizados, al propietario le corresponda defender su interéslegítimo y resistente a la organización prevista por la Ley, pero no en beneficio de la Comunidad (...) pasando el reconocimiento dela legitimación del copropietario en defensa de los elementos comunes de ser considerada una medida excepcional de protección delpropietario a constituir el fundamento mismo de la representación orgánica prevista por la LPH, ya que –siendo el Presidente propietariode uno de los pisos era copropietario de los elementos comunes, y cualquier copropietario puede ejercitar las acciones pertinentes enbeneficio de la comunidad (SSTS de 22 abril 1981, de 25 noviembre 1983 y de 28 marzo 1985 )”, doctrina que sin duda sufrirá ciertoscambios, a tenor de lo declarado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 mayo 2007 , ratificada por la dictadael 30 diciembre 2009 .

II. El art. 7,6 LEC y la STS, Sala Primera, de lo Civil, de 14 mayo 2007

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El derecho a la acción es un derecho de tipo prestacional, de configuración legal, que en el proceso civil se encuentra transidopor el principio dispositivo, y que está subordinado a la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, objetos de laprotección jurisdiccional. Apunta así hacia la necesaria legitimación del sujeto en el concreto proceso que se pretende, entendida tallegitimación como la singular posición que ostenta respecto de su objeto, la pretensión actuada. En el orden civil ocurre, sin embargo,que en determinados casos no coincide el titular del derecho sustantivo ejercitado con la parte que actúa la pretensión en la litis, dandolugar a diferentes supuestos de legitimación por sustitución, ya legalmente prevista, como ocurre en el caso de la acción subrogatoria delart. 1111 CC o en los casos de la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra o contratista principal (art. 1597 del mismoCódigo ), ya jurisprudencialmente reconocida o declarada, como sucede con la legitimación de un comunero que ejercita derechos enbeneficio de la comunidad sin ostentar representación orgánica ni expresa para ello. En estos casos subyace, ciertamente, la titularidadde un interés legítimo, titularidad que el ordenamiento jurídico concreta y positiviza en determinadas ocasiones en las que, por razonesde interés público o social, se concede legitimación a personas ajenas a la relación material (Los derechos fundamentales de naturalezaprocesal en el orden civil. Panorama interno e internacional de su contenido. Eduardo José Fontán Silva, Letrado Tribunal Supremo).

El art. 7 LEC se refiere a la capacidad para comparecer en juicio y representación en relación con los diversos sujetos a los que dichocuerpo legal atribuye capacidad para ser parte, y el núm. 6 de dicho artículo dispone que "las entidades sin personalidad a que se refiereel número 5º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso,atribuya la representación en juicio de dichas entidades".

Esta realidad legislativa fue recogida por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 mayo 2007 , resoluciónque resulta relevante en cuanto parece cerrar, o cuanto menos limitar los supuestos en que acepta la legitimación activa del comuneropara actuar en beneficio de la comunidad.

En efecto, en esta sentencia , dictada en un supuesto en el que aún no resultaba de aplicación la LEC 1/2000 , y en la que seresolvía un supuesto de hecho en el que dos copropietarios habían demandado a la comunidad de la que formaban parte, interesando ladeclaración de nulidad de un acuerdo social adoptado en Junta General Extraordinaria, se planteó por la demandada la excepción de faltade legitimación activa de los demandantes, excepción que fue acogida por la Audiencia Provincial, al considerar inaplicable la doctrinajurisprudencial en torno a la legitimación del comunero para ejercer las acciones en beneficio de la Comunidad de Propietarios, puesentendía la Audiencia que se actuó en clara oposición a la voluntad de la Comunidad, pronunciamiento que fue confirmado por la SalaPrimera del Tribunal Supremo, con cita en las Sentencias de 16 abril 1996 y de 13 diciembre 1991 , al constatar la existencia de oposicióny voluntad contraria al ejercicio de la acción por parte de la Comunidad y no esgrimirse la acción ejercitada en provecho de la misma,sino para satisfacer los intereses particulares de la parte demandante, y no contar con el consentimiento unánime de los copropietarios.

Pero lo interesante y lo que procede destacar de esta sentencia , es que, pese a no ser de aplicación al supuesto entonces estudiadola LEC 1/2000 , se adelantaba que “según el tenor del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se permite comparecer enjuicio a quién la Ley conceda representación, de modo que, desde la interpretación literal del precepto, sólo cabe admitir la legalcorrespondiente al Presidente de la Comunidad, o al Vicepresidente que le sustituye, sin embargo en la legislación precedente, ladoctrina jurisprudencial tenía sentado que cualquier comunero podía defender los intereses generales (por todas STS 8 de noviembrede 1995 ), que también podía extenderse a las Urbanizaciones, en el supuesto de un bloque contra otro (STS de 29 de noviembre de 1999)”, planteamiento del que se atisbaba un cambio de criterio en la jurisprudencia mantenida hasta la fecha por la Sala de lo Civil en tornoa esta materia, y que justificaba la Sala Primera en lo dispuesto en el ordinal sexto del art. 7 LEC , optándose de esta forma por establecerlimitaciones y condicionar la posibilidad de que cualquier propietario, que no ejerciera las funciones de Presidente o Vicepresidente,pudiera ejercitar cualquier clase de acción que considerara pertinente en defensa de sus derechos con respecto a los elementos comunes,restricción que nos parece plenamente coherente también con el contenido del ordinal 3º del art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal ,que dice que será el Presidente el que ostente la representación legal de la comunidad, en juicio y fuera de él en todos los asuntos que laafecten, con las excepciones contenidas en dicha normativa, como es aquella que legitima al administrador para formular reclamaciónen nombre de la comunidad de propietarios, en solicitud de procedimiento monitorio en caso de morosidad de un comunero con la únicacondición de previa autorización de la junta de propietarios (art. 21 LPH ).

III. El estado actual de la cuestión. Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 30 diciembre 2009La posición restrictiva que se atisbaba en la sentencia de 14 mayo 2007 , en relación con la legitimación activa del propietario en

el ejercicio de acciones en beneficio de la comunidad, se ha visto confirmada en la STS núm. 840/2009, de 30 diciembre 2009 , quedeclaraba no haber lugar al recurso de casación interpuesto y confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, desestimatoriade la demanda interpuesta por una subcomunidad que ejercitaba acción de demolición de una serie de obras realizadas en una terraza porlos propietarios demandados, supuesto en el que ya resultaba de aplicación la LEC 1/2000 , y la Sala Primera, confirmando la declaraciónde falta de legitimación activa de la demandante, declaraba que “no cabe estimar aquí el ejercicio de la acción judicial en beneficio dela comunidad, al cual estaría legitimado cualquier propietario cuando actuase con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita deaquélla, y añadía, que hasta la promulgación de aquella Ley 1/2000 no existía duda respecto a la posibilidad de que cualquier comuneropudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio uniforme de la doctrina jurisprudencial, y se señala comomuestra la STS de 8 de noviembre de 1995 , que también puede extenderse a las urbanizaciones, un bloque contra otro, conforme a laSTS de 29 de noviembre de 1999 ”, poniendo de relieve y destacando, que el art. 7,6 LEC , “sólo permite comparecer en juicio a quiénla Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representaciónlegal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye” al disponer dicho precepto respecto a la comparecencia en juicioy representación “que las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5º del apartado 1 del articulo anterior compareceránen juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades, y el artículo

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6.1 5º de este ordenamiento, establece que podrán ser parte en los juicios ante los Tribunales civiles –las entidades sin personalidadjurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte.”

Pues bien, una lógica interpretación de estos razonamientos nos permite afirmar que la Sala Primera opta por un cambio de doctrinaen torno a la materia aquí tratada, afirmando con carácter general que la única forma que el copropietario tiene de canalizar el ejerciciode las acciones judiciales en beneficio de la comunidad es a través de la junta de propietarios, y adoptando de esta forma una posiciónclaramente restrictiva respecto de la legitimación activa de cualquier copropietario para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad almargen de la representación que ostenta el presidente, limitándola a aquellos supuestos en los que –como se declara en la sentencia– “seactúe con la anuencia de la comunidad y/o sin la oposición expresa o tácita de aquella”, para lo que se debería exigir la concurrenciade una serie de requisitos que deberán ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la demanda, esto es, ex ante y no ex post,y que podríamos clasificar en los siguientes:

1º) Que con carácter previo al ejercicio de la acción, el asunto litigioso haya sido debatido en la correspondiente junta de propietarios,ya sea ordinaria o extraordinaria, con la correspondiente inclusión del tema concreto en el orden del día.

2º) Que la Comunidad de Propietarios adopte un acuerdo que legitime la pretensión del propietario, esto es, que reconozca la exis-tencia de algún perjuicio para la Comunidad en cualquier actuación ya sea ejercitada por algún copropietario de piso o local, ya seaajena al mismo.

3º) Que una vez realizado dicho reconocimiento, el propietario ponga en conocimiento de la Junta su intención de interponer demandaen beneficio de la Comunidad en caso de que ésta adopte una actitud pasiva.

4º) Que no exista un acuerdo comunitario en el que se muestre una oposición expresa y formal a las pretensiones del propietario.5º) Que aprobado por Junta comunitaria que determinada actuación le es perjudicial, así como su intención de iniciar las oportunas

acciones judiciales, ésta adopte una actitud meramente pasiva.6º) Que en el escrito de demanda interpuesta por el propietario se haga constar, de forma expresa, que actúa en beneficio de la

Comunidad.7º) Y que se acredite documentalmente, en el escrito iniciador del proceso, el cumplimiento de todos y cada uno de los anteriores

requisitos, pues la ausencia de cualquiera de ellos deberá acarrear la apreciación de falta de legitimación activa, al constituir una cuestiónque afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, amén de que el art. 9 LEC establece que la falta de capacidadpara ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que suponeque debe efectuarse esta apreciación de oficio si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectaral orden público procesal (STS de 22 febrero 1996 ).

En definitiva, consideramos que en los casos de ejercicio de acción por uno de los comuneros en beneficio de la Comunidad dePropietarios, debe acreditarse la conformidad o el permiso de la misma, no bastando ya con presumir que la acción es beneficiosa parala comunidad para que ceda el factor presuntivo de la legitimación del propietario, y así parece ir interpretándolo ya la jurisprudenciade la que es una de sus primero exponentes la SAP Valencia (Secc. 7ª) de 8 marzo 2010 , que citando y apoyándose en la sentencia quecomentamos (STS de 30 diciembre 2009 ) ha declarado que la única persona autorizada para representar en juicio a la Comunidad es elPresidente, y niega incluso que pueda hacerlo cualquier comunero en beneficio de ella, al decir que, tras entrar el vigor el art. 7,6 LEC1/2000 , la misma, en su tenor literal, sólo permite comparecer en juicio a quien la Ley conceda representación, concesión que en elcaso sólo se da a tal Presidente o al Vicepresidente que le sustituye.

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EL DERECHOEDB 2011/226032¿Puede obligar la Administración a instalar un ascensor a una comunidad en base al art. 111 de la Ley 2/2011 de economía sostenible? Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 120

Fecha de publicación: octubre de 2011

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADALey 2/2011 de 4 marzo 2011.art.111.1 art.111.2 art.111.5 art.111.6Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.17.1

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ÍNDICEI. Planteamiento .......................................................................................................................................................... 48II. Conclusiones .......................................................................................................................................................... 49III. Opiniones .............................................................................................................................................................. 491. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ...................................... 492. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla .................... 503. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid .............................................................. 504. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete .............................................................................. 515. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de Cáceres ....................................................... 516. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de Zaragoza ............................ 527. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª ........................................................... 53

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

NORMATIVA REGULADORA

BARRERAS ARQUITECTÓNICAS

ELEMENTOS COMUNES

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

VIVIENDA

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.111 de Ley 2/2011 de 4 marzo 2011

Comenta Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita Ley 2/2011 de 4 marzo 2011

Cita Ley 51/2003 de 2 diciembre 2003. Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con

discapacidad

Cita Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999. Ordenación de la Edificación

Cita Ley 15/1995 de 30 mayo 1995. Límites Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a Personas con

DiscapacidadJurisprudenciaCita STS Sala 1ª de 22 diciembre 2010 (J2010/298174)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacción:Salvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de AlbaceteMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresLuis Alberto Gil NoguerasMagistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de ZaragozaLuis Antonio Soler PascualMagistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª

I. PlanteamientoLey 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible ha incluido en su art. 111 , bajo la rúbrica Obras e instalaciones necesarias para

la mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano la posibilidad de que la Administración pueda obligar a llevar a cabo a unacomunidad obras de rehabilitación y otras que sirvan para garantizar los derechos reconocidos por ley a las personas, especialmente lasque padezcan alguna discapacidad, como podría ser la de instalación de un ascensor. Se añade, además, en el apdo. 2º de este art. 111que: 2. Las obras a que se refiere el apartado anterior tienen, a los efectos de la Ley 49/1960, de 21 julio, sobre propiedad horizontal , elcarácter de necesarias que deben ser obligatoriamente costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de

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comunidades, no siéndoles de aplicación las reglas del art. 17 de dicha Ley y debiéndose limitar el acuerdo de la Junta correspondientea la distribución de la derrama pertinente y la determinación de los términos de su abono.

La cuestión que planteamos es la relativa a si esta regulación quiere decir que la Administración podría obligar a una comunidad enla que, por ejemplo, no se hubiera aprobado la instalación de un ascensor por no haberse llegado a los 3/5, a instalarlo para cubrir lasdeficiencias de personas con discapacidad, o cuál es el sentido y finalidad de este art. 111 de la Ley de economía sostenible en cuantose refiere a las obras necesarias de las comunidades de propietarios impuestas por orden de la Administración.

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Conclusiones1.- Es claro que se sustrae a la capacidad de decisión de la propia Junta la eventualidad de la adopción del acuerdo mismo de haber

de llevar a efecto la obra (vgr., .la instalación de ascensor) de que se trate. De este modo, se vaciaría de contenido, en este sentido y paraestos supuestos, la norma del art. 17,1ª párrafo segundo conforme a la cual para la valida adopción del acuerdo relativo a la instalaciónde ascensor se requiere el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintaspartes de las cuotas de participación.

2.- Con la reforma operada por el art. 111 de la Ley 2/2011, de 4 marzo , se profundiza en este criterio hasta el punto de que laoportunidad del acuerdo relativo a la realización de obras necesarias para garantizar el desenvolvimiento de personas con discapacidadpueda venirle impuesta a la Comunidad de Propietarios, que sólo mantendrá su autonomía de decisión en punto a la ejecución de la obraconcreta y la aprobación de la derrama y su distribución entre los diversos comuneros.

3.- La Administración, con base en el art. 111,2 de la Ley 2/2011, de 4 marzo, de Economía Sostenible , podría obligar a la Comunidada ejecutar dichas obras al ser calificadas por dicho precepto como necesarias. Además, no entraría en juego el límite cuantitativo, de tresmensualidades ordinarias de gastos comunes, que establece como tope legal el párrafo 2º del citado art. 10 , ni el párrafo 2º del art. 11para aquéllas obras que no tuvieran la consideración de necesarias (que no es el caso).

4.- El acuerdo u orden de la Administración sería de obligado cumplimiento para la Comunidad y, por ende, para todos los comuneros,con la excepción recogida en el párrafo 2º del apdo. 2 del mencionado art. 111 . A la Comunidad no le cabría más que, en función delvalor que alcancen las obras, calcular la derrama que a cada comunero corresponda, estableciendo su forma de pago.

5.- Ahora bien, estas conclusiones deben matizarse en el sentido de que lo que no cabe es entender que en virtud de este artículo,cuando en una comunidad de propietarios, que no esté incursa en ningún plan de rehabilitación promovido por la Administracióncompetente, no se adopte el acuerdo de instalar alguno de los servicios a que alude el art. 17 de la ley de propiedad horizontal , porno haberse obtenido la mayoría de votos a favor de los propietarios y de cuotas que establece la ley, tal acuerdo pueda ser suplido osuplantado por una resolución de la administración. Lo que puede llevar al absurdo, que en edificios más modernos y mejor dotados nose tengan esos servicios, y sí por el contrario en edificios más antiguos y sujetos a planes de rehabilitación.

6.- No obstante, si se procede a una aplicación rigurosa por parte de la Administración puede plantear graves problemas a lascomunidades de propietarios, puesto que si el plan de rehabilitación aprobado por la administración competente incluye obras de mejoraa las que alude el art. 17 de la ley de propiedad horizontal , como instalación de ascensor, dotación de servicios de ahorro de energía,de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, etc.; sobre los que no pueden, ni tienen derecho a pronunciarse los comuneros, sepuede dar la paradoja que se vean obligados a costear unas obras o servicios que o bien no tienen interés en su establecimiento, o loque es más grave que no puedan hacer frente a su pago muchos de los copropietarios. Lo que en todo caso debería llevar a imponerla obligación de la administración actuante de subvencionar esos servicios que se imponen a la Comunidad de propietarios, en contraincluso de su voluntad.

7.- El art. 111 se incluye dentro del Capítulo denominado de "Rehabilitación y vivienda" que se enmarca dentro de unos objetivospolíticos comunes a las distintas Administraciones Públicas para el sostenimiento del medio urbano. Paralelamente a la rehabilitación dezonas urbanas encontramos la referencia a la rehabilitación de viviendas en el art. 111. En este artículo lo que se prevé es que en el seno deun Plan aprobado de rehabilitación de viviendas, la administración competente y hasta el límite legal pueda imponer esta rehabilitación,para garantizar los fines a los que se refiere el art. 107 , que por otra parte, no son ajenos a la normativa actual, pues muchos de ellosya se encuentran incorporados al ámbito de normas constructivas, como por ejemplo, la Ley de Ordenación de la Edificación . Es eneste marco donde debemos enclavar la modificación operada, y no en cualquier otro. No se trata de que tras resolverse la cuestión enJunta y no obtenerse la mayoría precisa, se pueda acudir en cualquier caso a la Administración, y ganar así en vía administrativa, loque no se obtuvo en el seno comunitario.

III. Opiniones

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaDebe comenzarse por sostener que la incorporación de la norma que se comenta implica, en una perspectiva material y aun cuando

formalmente nada se haya mantenido al respecto, una modificación (sustancial) de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto que secontrae la autonomía organizativa de la propia comunidad de propietarios.

Así, los términos del precepto implican que el eventual acuerdo a adoptar en la Junta de Propietarios se limitará a dilucidar cuál delos eventuales presupuestos de ejecución de la obra que hubieren venido recabados se ajusta más a las necesidades y posibilidades delos propietarios, y la aprobación de la distribución del gasto y aprobación de la derrama correspondiente.

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Pero atendidos los términos de la norma es claro que se sustrae a la capacidad de decisión de la propia Junta la eventualidad de laadopción del acuerdo mismo de haber de llevar a efecto la obra (vgr., .la instalación de ascensor) de que se trate. De este modo, se vaciaríade contenido, en este sentido y para estos supuestos, la norma del art. 17,1ª párrafo segundo conforme a la cual para la valida adopcióndel acuerdo relativo a la instalación de ascensor se requiere el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, asu vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Por otra parte, y en el marco de la progresiva profundización enla realización del principio de igualdad, el párrafo siguiente (y en particular tras la reforma operada por la Ley 51/2003, de 2 diciembre,de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad ), tal régimen de mayoríascualificadas se relaja en el supuesto del párrafo siguiente de la indicada regla primera.

Pues bien, ahora con la reforma operada por el art. 111 de la Ley 2/2011, de 4 marzo , se profundiza en este criterio hasta el puntode que la oportunidad del acuerdo relativo a la realización de obras necesarias para garantizar el desenvolvimiento de personas condiscapacidad (rectius, especialmente respecto de personas con discapacidad) pueda venirle impuesta a la Comunidad de Propietarios,que sólo mantendrá su autonomía de decisión en punto a la ejecución de la obra concreta y la aprobación de la derrama y su distribuciónentre los diversos comuneros.

2. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaLa respuesta a la pregunta que se formula parece clara y, a mi juicio lo es: sí.Habría que indicar cómo, aunque previamente se hubiera adoptado un acuerdo comunitario que no hubiera sido favorable a la

instalación del ascensor, por no haberse alcanzado la mayoría de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez,representasen las tres quintas partes de las cuotas de participación (art. 17,1ª,1 LPH ) o, incluso, el voto favorable de la mayoría delos propietarios que, a su vez, representasen la mayoría de las cuotas de participación, en el caso de que se estuviera en un supuestode que las obras en cuestión (ascensor, en este caso) tuvieran la finalidad de suprimir las barreras arquitectónicas que dificultasen elacceso o movilidad de personas con minusvalía, la Administración, con base en el art. 111,2 de la Ley 2/2011, de 4 marzo, de EconomíaSostenible , podría obligar a la Comunidad a ejecutar dichas obras al ser calificadas por dicho precepto como necesarias.

Si esto es así, que lo es por disposición de la mencionada norma, entraría en juego el art. 10,1 LPH que impone a la Comunidad laobligación de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo quereúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad.

En este supuesto no entraría en juego el límite cuantitativo, de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, que establece comotope legal el párrafo 2º del citado art. 10 , ni el párrafo 2º del art. 11 para aquéllas obras que no tuvieran la consideración de necesarias(que no es el caso).

Por tanto, el acuerdo u orden de la Administración sería de obligado cumplimiento para la Comunidad y, por ende, para todos loscomuneros, con la excepción recogida en el párrafo 2º del apdo. 2 del mencionado art. 111 . A la Comunidad no le cabría más que, enfunción del valor que alcancen las obras, calcular la derrama que a cada comunero corresponda, estableciendo su forma de pago.

La respuesta que se acaba de exponer se ve ratificada por los apdos. 5º y 6º del artículo que se comenta de la Ley 2/2011 , en losque decididamente la Administración "apuesta" por la ejecución obligatoria de las obras en cuestión regulando la "expropiación" delas partes de fincas privativas de la comunidad cuyo espacio fuera necesario para la ejecución de las obras ordenadas en beneficio dedicha comunidad o la "desclasificación", "desafectación" y "enajenación" de los espacios libres o de dominio público indispensablespara la instalación del ascensor.

Otra cosa será qué se pueda entender por "respeto a superficie mínima" exigida para locales o viviendas tras hacer uso de parte deellos para la instalación del ascensor y cómo se conjuga tal expresión, recogida en los apartados referidos del art. 111 , con la doctrinasentada por el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 diciembre 2010 ) que hace referencia a que el establecimiento de servidumbre queprive de parte de la finca a un comunero será factible siempre y cuando no suponga la pérdida de habitabilidad y funcionalidad.

3. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridHa de partirse que la ley de economía sostenible, Ley 2/2011 , no implica ningún tipo de derogación ni expresa ni tácita de la ley de

propiedad horizontal, y por lo tanto el régimen de mayorías que establece el art. 17 de la Ley , en orden a la ejecución de obras para elestablecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general,exige que tales acuerdos se adopten o bien por mayoría de tres quintos de los propietarios, o bien por simple mayoría cuando tengapor objeto la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuandoimpliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

El ámbito de aplicación de la Ley de economía sostenible es distinto a la Ley de propiedad horizontal , aunque en algunos aspectos,y en concreto en el aquí examinado si supone o implica una cierta afección del régimen de la ley de propiedad horizontal. Sin que sepueda desconocer la distinta finalidad que en esta materia tiene la ley de economía sostenible, y la ley de propiedad horizontal, puesmientras la primera tiene como finalidad, en esta materia la incidencia de los principios generales que se recogen en la ley de economíasostenible en el ámbito de la rehabilitación en general y su incidencia en la vivienda, la ley de propiedad horizontal tiene como finalidadregular, desde un punto de vista interno, el régimen jurídico y los derechos y obligaciones de los copropietarios del inmueble.

El art. 111 de la Ley de economía sostenible debe ser interpretado de acuerdo con la finalidad de dicha ley, y muy especialmenteconjuntamente con los preceptos que se integran en el mismo capítulo, y en especial en el maravilloso derecho a vivir en un domiciliohabitual en un contexto urbano seguro, saludable y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes, y que conste de losservicios eficientes, materiales que minimicen o eliminen las emisiones contaminantes, etc., y con los demás elementos a que alude elart. 107 de la ley . Lo que es entender que sería el ideal de toda vivienda que constituya el domicilio habitual.

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A parte de ser en este aspecto, una ley que solo contiene principios generales, lo que realmente regula en esta materia, que afecta la leyde propiedad horizontal, lo es solo en los supuestos en los que exista una actuación urbanística, que tenga por finalidad la rehabilitacióndel edificio acordado por la autoridad administrativa competente, en el procedimiento adecuado, y cuando dentro de ese procedimientode rehabilitación sea necesario hacer obras a las que alude el art. 17 LPH , solo en ese caso no será necesario que dichas obras se acuerdenpor las mayorías del art. 17 de la ley, en estos supuestos, planes de rehabilitación, el legislador ha procedido, no se sabe con qué criterio,a sustituir la voluntad de la Comunidad de propietarios, por la resolución y actuación de la administración competente.

Ahora bien lo que no cabe es entender que en virtud de este artículo, cuando en una comunidad de propietarios, que no esté incursaen ningún plan de rehabilitación promovido por la administración competente, no se adopte el acuerdo de instalar alguno de los serviciosa que alude el art. 17 LPH , por no haberse obtenido la mayoría de votos a favor de los propietarios y de cuotas que establece la ley, talacuerdo pueda ser suplido o suplantado por una resolución de la administración. Lo que puede llevar al absurdo, que en edificios másmodernos y mejor dotados no se tengan esos servicios, y si por el contrario en edificios más antiguos y sujetos a planes de rehabilitación.

Esta norma que no deja de tener algún aspecto positivo, si se procede a una aplicación rigurosa por parte de la Administración puedeplantear graves problemas a las comunidades de propietarios, puesto que si el plan de rehabilitación aprobado por la administracióncompetente incluye obras de mejora a las que alude el art. 17 LPH , como instalación de ascensor, dotación de servicios de ahorro deenergía, de infraestructuras comunes de telecomunicaciones, etc.; sobre los que no pueden, ni tienen derecho a pronunciarse los comu-neros, se puede dar la paradoja que se vean obligados a costear unas obras o servicios que o bien no tienen interés en su establecimiento,o lo que es más grave que no puedan hacer frente a su pago muchos de los copropietarios. Lo que en todo caso debería llevar a imponerla obligación de la administración actuante de subvencionar esos servicios que se imponen a la Comunidad de propietarios, en contraincluso de su voluntad.

4. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteLa respuesta la cuestión es si, efectivamente con la regla aprobada la administración puede llegar a obligar a una comunidad a instalar

un ascensor para cubrir las deficiencias de personas con discapacidad, aunque no quieran los propietarios y a costa de ellos.El problema que se plantea es de límites y de interpretación. Los límites son el respeto al derecho de propiedad y la coexistencia

de la ley con el resto del ordenamiento jurídicoEn primer lugar porque, aunque el derecho de propiedad no da lugar al recurso de amparo, se reconoce en el art. 33,1 CE , por lo que,

de acuerdo con lo dispuesto en el 53,3 , su reconocimiento, respeto y protección "informará la legislación positiva, la práctica judicialy la actuación de los poderes públicos".

También porque el Protocolo Adicional de 20 marzo 1952 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertadesfundamentales, firmado en Roma en 4 noviembre 1950, reconoce el derecho de propiedad en su art. 1 y su protección se encomiendaal Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Otro fuerte indicio de que el legislador tiene conciencia de limitar el derecho de propiedad es que el segundo párrafo del art. 111,1prevé "la expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su ejecución".

En la interpretación hay que tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley de economía sostenible se explica con claridadque pretende "el impulso del sector de la vivienda desde la perspectiva de la rehabilitación" y añade que el título en que se encuentrael art. 111 "se dedica al impulso de la recuperación del sector de la vivienda mediante una serie de reformas centradas en el impulsoa la rehabilitación y la renovación urbanas", en consecuencia la facultad legal de imponer obras a la comunidad de propietarios y deobligarla a pagarlos, debería utilizarse sólo para la rehabilitación y renovación urbana de zonas o edificios deficientes.

También habrá que tener en cuenta que no se han derogado las normas específicas de protección. Así verbigracia, la legislaciónespecial de protección del patrimonio histórico y artístico que impedirá la modificación de determinados edificios relevantes, aunque unode sus ocupantes necesite un ascensor para suplir sus deficiencias, incluso en el caso de que todos los propietarios estuvieran de acuerdo.

Pasando a la eventual aplicación de la facultad conferida a la administración, parece complicada. En primer lugar por la posiblenecesidad de expropiación, que habrá de ajustarse a lo dispuesto en las leyes, satisfaciendo la indemnización antes de la privación delderecho de propiedad.

En segundo lugar, para imponer la realización de la obra será imprescindible la intervención de todos los propietarios del edificio, nosólo porque se afecta su derecho de propiedad, sino porque la regla del párrafo segundo del art. 111,2 prevé que lo dispuesto en el párrafoanterior (según el cual las obras tienen, a los efectos de la LPH "el carácter de necesarias que deben ser obligatoriamente costeadas porlos propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, no siéndoles de aplicación las reglas del art. 17 de dichaLey y debiéndose limitar el acuerdo de la Junta correspondiente a la distribución de la derrama pertinente y la determinación de lostérminos de su abono") no será de aplicación cuando la unidad familiar a la que pertenezca alguno de los propietarios que forman partede la comunidad tenga ingresos anuales inferiores...". Éste párrafo parece mal redactado, si se interpreta de forma literal, bastará quealguno de los propietarios tenga ingresos inferiores a los previstos en la ley para impedir qué las obras se impongan a la comunidad y queestá las satisfaga, esta interpretación no parece razonable ni acorde con lo querido por la ley, pero lo que sin duda por lo menos quiere ellegislador, es que los propietarios con bajo nivel de rentas no paguen la derrama, por ello habrán de tener necesariamente intervención enel procedimiento y, en el caso de insuficiencia de medios, la ley no prevé que se imponga a los restantes propietarios el pago a prorratade la cuota correspondiente al poco solvente, lo que dificultará la imposición de la obra, que no se puede ejecutar por partes.

No se prevé un mecanismo legal para imponer la realización de la obra y su pago por los propietarios, especialmente cuando trans-mitan el derecho de propiedad sobre el piso o local, caso en el que habrá que discutir si el adquirente queda obligado también al pago.

Por último es imprescindible resaltar que la ley de economía sostenible entró en vigor al día siguiente a su publicación, a pesar deque ocupó 203 páginas en el boletín oficial del día de su publicación.

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5. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresEl art. 17 LPH establece el régimen de mayorías que deben tener los acuerdos de las juntas de propietarios para que sean válidos. Por

lo que se refiere a los acuerdos que impliquen la modificación de las reglas del título constitutivo, donde se incluyen el establecimientode los servicios de ascensor, entre otros, se exige una mayoría de los tres quintos de los propietarios, que a su vez representen las tresquintas partes de las cuotas de participación.

Si bien, y a renglón seguido, se hace la salvedad para aquellos supuestos en que el establecimiento de nuevos servicios comunes,tenga como finalidad la supresión de barreras arquitectónicas, exigiendo sólo el voto de la mayoría de los propietarios, que a su vezrepresenten la mayoría de cuotas de participación, esto es, una mayoría simple.

Y siguiendo esta estela de la necesidad de facilitar la supresión de aquellas barreras arquitectónicas que impidan una inserción plenade las personas con minusvalía se ha llegado en la Ley 2/2011 a establecer, no ya la necesidad de unas mayorías privilegiadas para elestablecimiento de esos servicios con esa finalidad, sino a suprimirlas totalmente.

Con esta redacción del art. 111 de la citada ley , refiriéndose además expresamente a las normas de la propiedad horizontal, lo que secambia es el concepto mismo que debe dársele a estas obras para instalación de ascensor u otras medidas para facilitar o favorecer eseacceso a los inmuebles de las personas con alguna discapacidad, hasta el punto que si hasta ahora su regulación se entendía incluida enel art. 17 LPH , a partir de esta Ley de 2011 , la normativa reguladora de la misma será la establecida en el art. 10 LPH , esto es, no seránecesario someter la realización de esas obras a ningún régimen de mayorías, ni cualificado ni simple, sino únicamente la comunidadtiene la obligación de realizarlas, bien a requerimiento del particular que se encuentre en alguna de estas situaciones, o bien a instanciasde la administración si es a la misma a la que se dirige ese particular, o bien a través de una acción judicial si la comunidad se niegaa llevarlas a cabo.

Consecuencia de ello es que el régimen de pago de los gastos del establecimiento de esos servicios o de la supresión de alguna barreraarquitectónica también será el mismo de esas obras obligatorias, la preceptiva contribución en la misma proporción que la cuota depropiedad que se tenga sobre los elementos comunes, tal y como regula el art. 9,1,e) LPH y que refleja el mismo art. 111 de la Ley 2/2011 .

6. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado del Juzgado de primera instancia núm. 3 de ZaragozaEfectivamente y un tanto de modo sorpresivo entre una variedad de disposiciones de singular disparidad, el art. 111 de la Ley 2/11

introdujo a mi juicio una reforma indirecta de la LPH , en lo que a la instalación del servicio de ascensor en las Comunidades dePropietarios se refiere en que existan discapacitados, previendo incluso la posible toma y ocupación de elementos comunes o privativoscon determinados requisitos, para su construcción.

Ahora bien dicho esto, lo cual supone una cierta novedad, que entraña en consecuencia una modificación tal y como la cuestiónsuscitada advierte, del contenido del art. 17 LPH por lo que a la toma de acuerdos comunitarios se refiere, debe de reducirse en cuantoa su ámbito de aplicación, que no creo que sea genérico.

Para empezar el art. 111 se incluye dentro del Capítulo denominado de "Rehabilitación y vivienda" que se enmarca dentro deunos objetivos políticos comunes a las distintas Administraciones Públicas para el sostenimiento del medio urbano. En la menciónde estos objetivos que se encuentran dentro del art. 107 , destaca el referente al punto a). (Los poderes públicos, de acuerdo con losprincipios de cohesión territorial y social, eficiencia energética y complejidad funcional formularán y desarrollarán las políticas de surespectiva competencia al servicio de un medio urbano sostenible que: Posibilite el uso residencial en viviendas constitutivas de domiciliohabitual en un contexto urbano seguro, salubre y adecuado, libre de ruidos y otras inmisiones contaminantes que excedan de los límiteslegalmente permitidos en cada momento y provisto del equipamiento, los servicios, los materiales y productos que eliminen o, en todocaso, minimicen, por aplicación de la mejor tecnología disponible en el mercado a precio razonable, las emisiones contaminantes, elconsumo de agua, energía y la producción de residuos, y mejoren su gestión.)

Dentro de esta referencia, que no es sino un objetivo común administrativo, se establecen sistemas de mutua información y coor-dinación entre las Administraciones implicadas (estatal, autonómica y local), que por lo que al ámbito más reducido, por ejemplo deuna determinada zona urbana, se traduce en el contenido de los programas o instrumentos de rehabilitación que encontramos en losarts. 110 y 111 . Esta rehabilitación de zona urbana supone la reforma de la urbanización o de sus dotaciones y la rehabilitación deedificios, especialmente los de uso residencial en que se den una serie de condicionamientos sociales y económicos que hagan necesariala intervención administrativa.

Paralelamente a la rehabilitación de zonas urbanas encontramos la referencia a la rehabilitación de viviendas en el art. 111 . En esteartículo lo que se prevé es que en el seno de un Plan aprobado de rehabilitación de viviendas, la administración competente y hasta ellímite legal pueda imponer esta rehabilitación, para garantizar los fines a los que se refiere el art. 107 , que por otra parte, no son ajenosa la normativa actual, pues muchos de ellos ya se encuentran incorporados al ámbito de normas constructivas, como por ejemplo, la Leyde Ordenación de la Edificación . Es en este marco donde debemos enclavar la modificación operada, y no en cualquier otro. No se tratade que tras resolverse la cuestión en Junta y no obtenerse la mayoría precisa, se pueda acudir en cualquier caso a la Administración, yganar así en vía administrativa, lo que no se obtuvo en el seno comunitario.

Se trata de instrumentos globales y prediseñados, en que ciertamente además de la Administración tiene participación otros entesprivados que son consultados o que pueden actuar a nivel privado o en régimen de concierto, como se deduce del segundo párrafo delart. 111,1 cuando dice que la aprobación de los programas, planes e instrumentos y la orden de ejecución de las obras, aludidos en elpárrafo anterior, comportan la declaración de la utilidad pública o, en su caso, el interés social, a los efectos de la expropiación forzosade los bienes y derechos necesarios para su ejecución.

Dentro de este programa concreto, la Administración puede obligar a que todos los edificios de una determinada área, que hasta esemomento no disfruten de un servicio, como pueda ser el de ascensor, lo tengan. Esta medida implica a los efectos que nos ocupa, que esun acto que obliga a su ejecución, respecto del cual una comunidad de propietarios afectada no tiene más facultad que la determinación

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entre los comuneros de la derrama correspondiente, y la fijación de los plazos para el abono de las mismas, toda vez que esa actuacióndeclarada reúne los requisitos de utilidad pública y de interés social aplicables para el caso de que se deba expropiar algún tipo de terrenoy las obras a realizar en la comunidad el carácter de necesarias, lo que obliga sin excepción a su abono por las reglas del art. 10 LPH . Ysólo (y aquí vuelve a introducirse una novedad a mi juicio de bastante compleja aplicación) cuando la unidad familiar a la que pertenezcaalguno de los propietarios que forman parte de la comunidad tenga ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el Indicador Público de Rentade Efectos Múltiples (IPREM), excepto en el caso de que las subvenciones o ayudas públicas a las que esa unidad familiar pueda teneracceso impidan que el coste anual repercutido de las obras que le afecten, privativas o en los elementos comunes, supere el 33 por cientode sus ingresos anuales, quedaron exentos de tal contribución.

7. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªEsta norma ha de tenerse en consideración sobre la base del contenido tanto de la Ley de Propiedad Horizontal -arts. 10 y 11 - como de

la Ley 15/1995, relativa a los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidada fin de advertir que su ámbito es diferente en tanto referido a un caso de particular intervención de la administración sobre la basede la utilidad social.

En efecto, en el párrafo primero del art. 111 de la Ley 2/2011 se establece literalmente que La Administración competente puedeordenar, en la forma, los términos y plazos que establezca la legislación aplicable, la realización de obras de mejora hasta el importemáximo del deber legal en el supuesto de que la construcción o el edificio de que se trate quede afectado por un programa, plan ocualquier otro instrumento legal de rehabilitación de viviendas aprobado y en vigor, y se refieran a obras que sirvan para garantizarlos derechos reconocidos por Ley a las personas, especialmente las que padezcan alguna discapacidad, o vengan impuestas por normaslegales sobrevenidas por razones de seguridad, adecuación de instalaciones y servicios mínimos.

Y añade en su párrafo segundo que la aprobación de los programas, planes e instrumentos y la orden de ejecución de las obras, aludidosen el párrafo anterior, comportan la declaración de la utilidad pública o, en su caso, el interés social, a los efectos de la expropiaciónforzosa de los bienes y derechos necesarios para su ejecución, siendo entonces cuando la norma, en el número dos establece que lasobras a que se refiere el apartado anterior tienen, a los efectos de la Ley 49/1960, de 21 julio, sobre Propiedad Horizontal , el carácterde necesarias que deben ser obligatoriamente costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad.

Pues bien, hemos transcrito estos párrafos para dar a entender que a diferencia de los casos contemplados en el art. 17 en relacióna los arts. 10 y 11 LPH y de los supuestos contemplados en la Ley 15/1995 , la previsión legal de intervención estatal o de la Admi-nistración, trae causa directa e inmediata una actuación específica de la Administración, equiparable a un estado de expropiación, queespecíficamente refiere, en tanto se sustenta en una previa declaración de utilidad pública o, en su caso, de interés social como factordeterminante de la imposición a la comunidad de la ejecución de las obras que sean obligatorias en cuanto a su concepto de habitabilidad,accesibilidad y seguridad a que se refiere el art. 10,1 LPH .

Dicho de otro modo, solo una declaración de la Administración justificativa de un estado de expropiación forzosa en relación a laejecución de obras que conforme al art. 10 LPH , fueran obligatorias para la comunidad, puede justificar la imposición de la Administra-ción con exoneración del régimen previsto en el art. 17 de dicha norma , obligando a la realización de obras, incluso en el caso propuesto,de instalación de un ascensor, obligando a la totalidad de los propietarios -a diferencia del caso contemplado en la Ley 15/1995 - al pagodel coste correspondiente en forma de derrama en tanto gasto adicional o extraordinario.

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EL DERECHOEDB 2011/194938Problemas derivados de la concesión del turno de ruegos y preguntas en una junta de propietarios

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 120

Fecha de publicación: septiembre de 2011

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.16.2 art.19.f

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ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 56II. No es posible adicionar cuestiones no fijadas en el orden del día. Ni tan siquiera puede hacerse en el turno de ruegos

y preguntas ........................................................................................................................................................................ 56A. ¿De dónde procede la fijación del orden del día? ................................................................................................ 56B. El orden del día se fija de antemano y queda cerrado al inicio de la junta ........................................................... 57C. Consejos para trasladar a los comuneros en cuanto al sistema de "ruegos y preguntas" ....................................... 58III. No es obligatorio hacer constar en el acta las observaciones de los comuneros aunque lo interesen ................... 58IV. Sería posible suprimir el turno de ruegos y preguntas. Debe quedar claro que no pertenece al acta ................... 59

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

NORMATIVA REGULADORA

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.16.2, art.19.f de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita Ley 5/2006 de 10 mayo 2006. Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales

Cita Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaCita STS Sala 1ª de 10 noviembre 2004 (J2004/174116)

Cita SAP Alicante de 3 julio 2003 (J2003/90059)

Cita STS Sala 1ª de 26 junio 1995 (J1995/3616)

Cita STS Sala 1ª de 16 diciembre 1987 (J1987/9370)

I. IntroducciónSometemos a examen un tema de interés práctico en el derecho de la Propiedad Horizontal centrado en los problemas que existen

en la celebración de las juntas de propietarios cuando los comuneros reclaman el debate de temas que no se han incluido en el orden deldía y pretenden "inventar" una fórmula que no consta en la Ley de Propiedad Horizontal para extender el contenido de la junta a temas ymaterias que no estaban previstos ab initio. Y al final, estas situaciones vienen de unas prácticas consentidas a lo largo del tiempo que noestaban reflejadas en la LPH, pero que las buenas relaciones que existían en una comunidad de vecinos en condiciones de buena vecindadpermitían tratar sobre diversas cuestiones, aunque no fueran objeto de acuerdo al final por estar, eso sí, vetado por el art. 19 LPH .

Nótese, así, que ha existido esta costumbre pero que no estaba amparada en normal legal alguna. Bajo esta perspectiva, los adminis-tradores de fincas suelen conceder al finalizar la junta un turno de ruegos y preguntas para que se expongan distintas cuestiones. Ahorabien, ¿es esto correcto? ¿Se debería suprimir el turno de ruegos y preguntas?

II. No es posible adicionar cuestiones no fijadas en el orden del día. Ni tan siquiera puede hacerse en el turno de ruegos y preguntas

A. ¿De dónde procede la fijación del orden del día?La fijación de los temas que van a ser objeto de examen se hacen constar de forma obligatoria en la convocatoria. Bajo ningún

concepto, y con las consecuencias de la sanción de nulidad, pueden adoptarse acuerdos que no se hayan incluido en la convocatoria enel orden del día. Estos puntos del orden del día que constan en la convocatoria pueden proceder de distintas fuentes:

a) A propuesta del presidente que fija el orden del día que estime procedente.b) Por propuestas del administrador de fincas al presidente en base a lo dispuesto en el art. 20,c) LPH por entender que determinadas

obras de conservación y mantenimiento de la comunidad deben adoptarse en la junta de propietarios, siendo las de carácter urgente desu exclusiva decisión por la propia urgencia de las mismas y sin necesidad de esperar a que las juntas las aprueben. En todo caso sepuede dar cuenta de las obras urgentes realizadas, pero es la propia urgencia la que requiere de una rápida y pronta intervención.

c) A petición de un propietario que por la vía del art. 16,2,2º párrafo LPH solicita que se incluya un punto en el orden del día.Pero debemos dejar claro que aunque los comuneros insten al presidente o al administrador de fincas de que, tras el debate y adopción

de acuerdos, se incluya en el debate algún tema bajo el paraguas de los ruegos y preguntas hay que destacar que ello es absolutamenteinviable, bajo sanción de nulidad de lo que allí se acuerde.

En el mundo de la Propiedad Horizontal es preciso observar con detenimiento los aspectos formales de toda la actividad que en elseno de una Comunidad desarrollan los administradores de fincas que, como expertos y cualificados profesionales, deben adoptar todaslas medidas contempladas en la legislación, a fin de evitar que la ausencia de estos aspectos formales determine la nulidad de todas lasactuaciones realizadas en la Comunidad de propietarios que estén relacionadas con el concreto acto formal.

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En consecuencia, el profesional administrador de fincas y el abogado especialista en Propiedad Horizontal que pueda asesorar aestas Comunidades de Propietarios deben insistir en todas las cuestiones formales que rodean la LPH para evitar que la actividad de laComunidad se pueda resentir por defectos en este ámbito.

B. El orden del día se fija de antemano y queda cerrado al inicio de la juntaEn el art. 16,2 de la LPH se recoge la obligatoriedad de informar con detalle a los comuneros de cuáles son los puntos a tratar en

las Juntas de propietarios que se celebren en la Comunidad y que, como establece el apartado 1º del citado precepto , serán de una alaño, al menos.

Así, señala el citado apdo. 2º que "La convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión,con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria,practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9..."

La referencia a la obligatoriedad de la inclusión en la convocatoria de los asuntos a tratar obliga al administrador de fincas a poner enpráctica la convocatoria de la Junta de propietarios como verdadero ejecutor de las decisiones que en esta materia competen al Presidentede la comunidad por disposición del art. 16,1 LPH. En el caso de que el Presidente no pueda realizar la convocatoria lo podría hacerel Vicepresidente, ya que el art. 13,4, párrafo 2º LPH así lo admite.

Pues bien, debemos recordar que resulta inadmisible que en el desarrollo de la junta, y mucho menos en el turno de ruegos y preguntas,se proceda a tratar algún tema que no ha sido previamente incluido en el orden del día. Nótese que puede ocurrir que los comuneros quese encuentren presentes quieran someter a una votación previa e interna en la propia junta si se trata en ese momento de un determinadoextremo confundiendo esta opción con lo que se denominan las juntas extraordinarias universales que surgen de repente cuando todoslos miembros de una comunidad de bienes o sociedad se reúnen y sin que sea necesario una previa convocatoria se deciden a procedera la celebración de una junta.

Sin embargo, en estos casos nos encontramos con una junta de propietarios debidamente convocada en forma y que en el desarrollode la misma surge de repente la petición de que se trate de algún punto no incluido en el orden del día. En estos casos hay que ponerde manifiesto a los comuneros que estos no tienen legitimación para decidir sobre el sometimiento a debate y votación de ningún puntono incluido en el orden del día. No pueden votar sobre algo sobre lo que no tienen poder de decisión, ya que esta opción caducó en elmomento en que se procedía a la convocatoria de la junta. Recordemos que hemos visto anteriormente que si algún comunero queríatratar en la junta algún punto tuvo ocasión de hacer uso de lo dispuesto en el art. 16,2,2º párrafo LPH , por lo que si no lo hizo en sumomento no puede en plena junta plantear una petición cuya posibilidad precluyó con la propia convocatoria de la junta.

Pero, ¿qué dice al respecto el Tribunal Supremo? Pues sabido es que no todos los temas que tratan sobre la Propiedad Horizontalpueden llegar hasta nuestro más Alto Tribunal al objeto de crear Jurisprudencia. De suyo existen muchos temas que se ventilan en lapequeña jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales. Aun así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estacuestión en la sentencia de 10 noviembre 2004 . En la misma se recuerda por el Alto Tribunal que la jurisprudencia del TS exige que enel orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otraforma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios.

Por ello, señala el TS que no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tansiquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (También en SSTS de16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 ). Por el contrario, la sentencia recurrida dice: "Hubiera sido deseable la inclusión de la cuestiónen el orden del día y facilitar a los copropietarios la suficiente información con carácter previo, como dice la sentencia apelada, perosu omisión no hace ineficaz lo acordado libremente por la Junta, aunque sea en el apartado final de ruegos y urgencias, sin que seformule expresa oposición".

Es decir, que era evidente que la sentencia dictada que fue objeto de recurso de casación abría de forma peligrosa la puerta a lainclusión en la propia junta de cuestiones que no habían sido objeto de previa información a todos los comuneros. Y ello, porque seseñala en la sentencia recurrida que no hubo oposición en la misma junta, lo que no puede admitirse, porque debemos hacer notar quela observancia de los presupuestos básicos en el desarrollo de una junta de propietarios no debe predicarse de forma exclusiva de lospresentes en la junta, sino también respecto de los ausentes, que tienen los mismos derechos que los asistentes a que el desarrollo de lajunta se celebre bajo los parámetros que fija la LPH . Así las cosas cuando el art. 18 LPH establece tras razones o vías en el apdo. 1º paraque se puedan impugnar los acuerdos, habilita también a los ausentes para poder hacerlo. Y entre estas posibilidades de impugnacióncon todas las vías de éxito sería la de que se hubiera tratado en la junta de propietarios sobre un punto que no hubiera sido incluidoen el orden del día con carácter previo.

Debemos destacar que la publicidad que se le da al orden del día a los comuneros tiene por finalidad cumplir el objeto de facilitarlesinformación antes de tomar la decisión de si acuden a una junta de propietarios, delegan su representación a un tercero por la vía delart. 15,1 LPH , o, simplemente, se constituyen en ausentes al dejar de asistir y no delegar su representación a ningún propietario. Eneste caso, si se permitiera la opción de que bajo el sistema de "ruegos y preguntas" se pudieran incluir puntos no previstos con carácterprevio en la convocatoria se estaría sustrayendo del conocimiento del sometimiento en la junta de un tema a los comuneros que tomaronla decisión de no asistir, o, incluso, de los que delegaron su representación a terceros.

En efecto, en este último supuesto de delegación de representación vemos que cuando un comunero le da un escrito de autoriza-ción a otro para que le represente le está confiriendo una autorización subsiguiente para que este vote lo que estime conveniente. Sinembargo, esta autorización puede haberse concedido al no tener trascendencia para el comunero los temas a tratar en la junta por laprevia comunicación de los puntos a tratar. Ahora bien, de tratarse de un punto no incluido en el orden del día nos encontramos conque el comunero que delega la representación se encontrará con la sorpresa de que ha delegado su representación y asistencia respecto

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a un tema que él no conocía que se iba a tratar y, en cuyo caso, de haberlo sabido, hubiera podido querer estar presente en la junta porafectarle o querer manifestar su opinión.

Indudablemente, de impugnarse los acuerdos alcanzados sin estar incluidos en el orden del día serán anulados por el juez de PrimeraInstancia siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta.

C. Consejos para trasladar a los comuneros en cuanto al sistema de "ruegos y preguntas"De todos modos, al objeto de que el planteamiento de estas cuestiones por parte de algunos comuneros no dé lugar a problemas en

el funcionamiento de la junta sería muy positivo, - aunque no sea exigible legalmente-, que en la convocatoria de las juntas se hagaconstar que solo se podrán debatir y votar en la junta los puntos que se han incluido con carácter previo en el orden del día, siendoinadmisible que por la vía de los "ruegos y preguntas" se formulen temas no incluidos en el orden del día con carácter previo. Quizás,con esta advertencia, aunque no exigible, no surgirán problemas por parte de algunos propietarios que desconozcan esta prohibición yque insistan en someter a debate alguna materia que no estaba prevista en el orden del día.

Pero es que, por otro lado, lo que se recomendaría es que el turno de ruegos y preguntas fuera algo dejado al margen de la junta depropietarios. Es decir, un periodo que quedaría una vez cerrada la junta y en el que los propietarios podrían quedarse entre ellos a tratartemas internos de la comunidad, pero que al no haber sido incluidos en el orden del día no puede ser objeto de acuerdo. Con mayorconcreción podría el administrador de fincas comunicar que se ausenta de la reunión al haber concluido la junta, ya que las cuestionesque se traten quedan en la esfera interna de la comunidad y que, en todo caso, podrían ser trasladadas por el presidente si se trataraalgún tema que les afecta.

En algún caso incluso se han tratado en el turno de ruegos y preguntas propuestas para cesar al administrador de fincas, lo que solopuede hacerse de forma sorpresiva y sin constar en el orden del día en el derecho de la propiedad horizontal de Cataluña por permitirlola Ley 5/2006, de 10 mayo del Parlamento de Cataluña . Pero en la LPH no se admite esta opción, salvo que se tratara de una juntauniversal por concurrir todos los comuneros, en cuyo caso sí que es posible, lo que podría darse en comunidades pequeñas en las quehubieran asistido todos los comuneros.

Por ello, al no estar expresamente contemplado en la LPH fácil sería comenzar por ir desterrando esta práctica, al menos con lapresencia del administrador de fincas, ya que en muchos casos son los que retrasan la conclusión de una junta y hacen que sea difícil laconciliación de la vida laboral y familiar en el colectivo de los administradores de fincas, dado que la mayoría de las prolongaciones delas juntas tiene su razón de ser en debates en turno de ruegos y preguntas que no llevan, legalmente, a ningún sitio.

III. No es obligatorio hacer constar en el acta las observaciones de los comuneros aunque lo interesenAdemás de no incluir en el acta el sistema de "ruegos y preguntas" tampoco deben hacerse constar en el acta las observaciones que

realicen los comuneros con respecto a cualquier tema. Así, ni se deben tratar temas ajenos al orden del día, y mucho menos hacer constaren el acta las observaciones que se hagan, ya que no forman parte del acta. Los administradores de fincas colegiados se encuentran, porello, en una situación difícil cuando tratan de aplicar la normativa prevista en la LPH y en algunos supuestos no existe base legal paranegar peticiones que son planteadas por los comuneros, pero que el sentido común es el que acaba de ofrecer la respuesta y el tema queahora traemos a colación tiene mucho que ver con esta cuestión.

Así, es un problema rechazar a algunos comuneros comentarios que solicitan que se incluyan en el acta de la junta de propietarios, yaque ni lo ampara la norma y puede extender de forma innecesaria la conclusión de la junta. Pero en el derecho de la Propiedad horizontaldebemos aplicar la norma y si esta no recoge la figura de los "ruegos y preguntas" ni que consten en acta aspectos no previstos en elart. 19 LPH , así debe hacerse.

En primer lugar, hay que señalar que la LPH contempla en el art. 19,2,F) que lo que se debe incluir en el acta son los acuerdosadoptados con indicación de los que hubieren votado a favor y en contra, pero solo si fuere relevante para la validez del acuerdo, asícomo las cuotas de participación, lo que es fundamental para conocer la aprobación, o no, de los puntos incluidos en el orden del día encuanto a los supuestos que requieren de quórum específico en el art. 17 LPH . Pero respecto a la inclusión de los que votan en contraentendemos que es preciso que así se haga siempre, y ello aunque no se pueda calificar como "relevante para la validez del acuerdo",ya que la vía del art. 18,2 LPH para que se pueda formalizar la impugnación del acuerdo exige la constancia del voto negativo y quese haya salvado el voto.

Esta referencia al voto negativo como presupuesto que le legitima al comunero para poder impugnar solo puede verificarse en virtudde la constancia en el acta de que un comunero que asistió a la junta votó en contra, ya que si asistió a la misma y desea impugnar debeacreditar que votó en contra, ya que en caso contrario no está legitimado para impugnar los acuerdos. Además, en caso de impugnarlos yno poder acreditar el comunero que votó en contra, la comunidad podría contestar la demanda impugnando la legitimación de este parapoder plantear la acción de impugnación. Las únicas observaciones de los comuneros que deberían constar en el acta serían las dirigidasa cubrir la obligación de quién vota en contra de la aprobación del acuerdo de que debe "salvar el voto", y esta fórmula exigiría que dealguna manera pudiera explicar por qué vota en sentido negativo, por lo que esta observación sí que debe formar parte integrante del

acta, por cuanto ello es lo que le legitima luego para verificar la impugnación del acuerdo.(1)1)

1) SAP Alicante, Sec. 5.ª, 3-7-2003 : “Carece el actor de legitimación activa porque, según exige el artículo 18.2 LPH , para que un propietario que hubiera asistido a la Junta,personalmente o por representación, pueda impugnar los acuerdos allí adoptados se exige que haya mostrado de alguna manera su oposición durante la celebración de la referidaJunta. En consecuencia, debe de confirmarse la desestimación de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por falta de legitimación activa. Al noconstar la oposición del actor a la aprobación de los acuerdos adoptados en la Junta, la posterior imputación de distintas irregularidades en la convocatoria, en la celebración de laJunta y en el acta donde se reflejan los acuerdos para solicitar la nulidad de los mismos constituye un comportamiento contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código civil ). El actoractúa en contra de sus actos anteriores al impugnar unos acuerdos por motivos formales cuando con anterioridad no se opuso a su aprobación.”

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Pero lo que suele dar lugar a mayores problemas son las peticiones de comuneros que, aparte de la obligatoria constancia de losvotos negativos para la finalidad procesal antes indicada, solicitan al administrador de fincas que hagan constar en el acta determinadasobservaciones que ellos entienden que son importantes. En este punto debemos indicar varias cosas.

En primer lugar, la LPH no admite en precepto alguno que se pueden hacer constar las observaciones de comuneros. Hay que hacerreferencia a los acuerdos nada más, por lo que hay que negarse a incluir una carta u opinión al margen del contenido propio, ya que noes parte del acta. El propietario, lo que podría hacer es interesar que ese punto se trate en una junta o interesar una por la vía del art.

16,2 LPH .(2)2) En efecto, hay comuneros que solicitan que se incluyan como anexo al acta cartas que ellos dirigen a la junta rectorau observaciones a los acuerdos, o peticiones de que se traten en ese momento determinados puntos en el orden del día. A este respectohay que recordar que estas cuestiones no se deben incluir en el acta en modo alguno, ya que no existe cobertura legal que habilite suinclusión. Pero es que lo más importante es que no tiene repercusión positiva alguna ni para el comunero ni para la comunidad que talesobservaciones, cartas o escritos consten en el acta, ya que para nada sirve y la virtualidad de su aportación tendría que tener efectosjurídicos en algún sentido para que fuera viable su aportación al acta.

Cierto, por otro lado, que en algunas ocasiones debe ser la psicología del administrador de fincas la que determine el cauce másapropiado que debe adoptarse en cada caso, ya que aunque no exista cobertura legal para la inclusión en el acta de escritos, observacioneso cartas, es verdad que en algunos casos resulta más cómodo para el administrador de fincas su adición que su exclusión. Sin embargo,esta vía acaba determinando que sean los propietarios los que disciplinan el régimen de propiedad horizontal si se opta por el caminode la comodidad frente al de la legalidad.

Los administradores de fincas se están perjudicando en su trabajo diario, por ello, de una defectuosa redacción del art. 19 LPH , ya quela redacción del acta es una de las actividades con mayor trascendencia en el trabajo diario de los administradores de fincas y no puedeacabar convirtiéndose este documento en un cúmulo de observaciones, cartas o escritos que para nada sirven; incluso, a la hora de enviarel acta a los ausentes deberán hacerse copias de las cartas o escritos que se desean hacer constar como anexo al acta, lo que es inviable.

Respecto a la constancia de quejas de comuneros que suelen ser habituales para que se incluya en acta determinados temas que noestaban previstos en el orden del día debe recordarse a estos comuneros que ello no es posible por vetarlo el art. 16,2 LPH .

Una solución para evitar estos problemas sería la de la grabación en video de las juntas para que los comuneros se convencieran quesus observaciones quedan reflejadas en un formato de grabación, que aunque en el fondo tampoco tiene ninguna virtualidad legal sí queal menos contenta la postura reiterada de algún comunero que desea que su observación tenga su reflejo de alguna manera.

IV. Sería posible suprimir el turno de ruegos y preguntas. Debe quedar claro que no pertenece al actaAnte esta situación, lo procedente sería empezar por excluir el turno de ruegos y preguntas en la celebración de las juntas de pro-

pietarios para ir acabando con una costumbre no avalada por la LPH y que, como hemos señalado, solo sirve para prolongar innecesa-riamente las juntas de propietarios, obligando a que permanezca el profesional administrador de fincas en la sede del lugar donde secelebró la junta sin que tenga sentido profesional y legal su presencia. Ello es así, porque no podría hacer constar en el acta lo que allí secomentara, ni aunque los comuneros se lo solicitaran, ya que no tiene ningún efecto ni consecuencia jurídica lo que allí se haga constar.Hasta la fecha se ha seguido haciendo como una especie de concesión a los comuneros, pero resulta que al haberse convertido en unacostumbre los comuneros aprovechan este momento para plantear temas no previstos, exigen, además, que consten sus comentariosen el acta, en algún caso se solicita, de forma ilegal, que se traten temas y que se adopten acuerdos, bajo el arma de la ignorancia oel atrevimiento de la mayoría. Por ello, ni aun con el respaldo de una mayoría, por muy cualificada que esta sea, no es viable tratarestos temas en este ficticio momento que proponemos comience a ser desterrado de las juntas, o bien que se circunscriba a un debateinterno con exclusión de la necesidad de que los administradores de fincas deban permanecer en algo que puede permanecer a la esferainterna o privada de la comunidad.

2) Ver Guía práctica de la LPH actualizada a 2006. Editorial SEPIN. Coordinador Vicente Magro Servet. Análisis del art. 19 LPH.

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EL DERECHOEDB 2011/143379¿Se aplica el proceso monitorio europeo a las reclamaciones de gastos de comunidad frente a morosos extranjeros? Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 119

Fecha de publicación: julio de 2011

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADARgto. 1896/2006 de 12 diciembre 2006. Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece

un proceso monitorio europeo.art.1.2 art.2.1 art.2.2.d art.3.1Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

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art.812.2.2 art.815.2 dfi.23Rgto. 44/2001 de 22 diciembre 2000. Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantilart.59.1 art.60Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.h

ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 63II. Respuesta mayoritaria ............................................................................................................................................ 631. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ...................................... 632. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla .................... 643. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid .............................................................. 644. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Murcia ................ 655. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª AP de Cáceres ................................................................ 666. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ª. .................................................................. 667. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete ............................................................................... 66

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSDERECHO COMUNITARIO

ADAPTACIÓN DEL DERECHO INTERNO AL DERECHO COMUNTARIO

REGLAMENTOS

PROCESO MONITORIO EUROPEO

PROPIEDAD HORIZONTAL

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.1, art.2, art.3.1 de Rgto. 1896/2006 de 12 diciembre 2006. Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

Comenta art.59, art.60 de Rgto. 44/2001 de 22 diciembre 2000. Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil

Comenta art.812.2, art.815.2, dfi.23 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Comenta art.9 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita Ley 4/2011 de 24 marzo 2011

Cita Rgto. 1896/2006 de 12 diciembre 2006. Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

Cita Rgto. 44/2001 de 22 diciembre 2000. Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia

civil y mercantil

Cita art.164, art.812, art.813, art.814, art.815, art.816, art.817, art.818 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil

LEC

Cita art.21 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacción:Salvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª AP de CáceresLuis Antonio Soler PascualMagistrado AP de Alicante. Sección 8ªEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de Albacete

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I. Cuestión a analizarCon fecha 25 de marzo de 2011 se ha publicado en la Ley 4/2011, de 24 marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 enero, de

Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía . Bajo esta Ley seañade en la LEC una nueva disposición final vigésima tercera con la siguiente redacción:

«Disposición final vigésima tercera . Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) núm. 1896/2006 delParlamento Europeo y del. Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , por el que se establece un proceso monitorio europeo.

La cuestión que nos surge es la relativa a si en el caso de morosos extranjeros que tengan su residencia en país extranjero se aplicaríala reglamentación contenida en esta Disposición final 23ª LEC en cuanto al trámite a seguir para efectuar el requerimiento de pago almoroso extranjero, o más bien se entendería que se aplicaría el art. 815,2 LEC del que se deduce que se exige que el extranjero designeun domicilio "En España a efectos de notificaciones" y en su defecto se le notificaría todo por edictos. Si se aceptara esta segunda vía ¿seentendería entonces que este procedimiento monitorio europeo no se aplica a la reclamación de gastos de comunidad por tratarse estede un proceso especial frente al normal del monitorio y por tener que designar el extranjero un domicilio en España, no en el extranjero,a efectos de comunicaciones?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Respuesta mayoritaria1.- En el caso de reclamaciones de cuotas de comunidades de propietarios, es decisivo considerar el carácter ob rem o proptem

rem de la obligación, con sujeción directa de la finca a la satisfacción del crédito, que además resulta privilegiado (al menos en parte,dependiendo de su periodo de devengo) de suerte que, con independencia del domicilio o residencia del comunero en otro Estadomiembro, la ejecución se materializará en todo caso sobre la finca sita en nuestro territorio, siendo competente el órgano judicial españoly conforme a la normativa procesal española (artículo 21 ).

2.- A tenor del art. 9 LPH cada comunero está obligado a designar un domicilio en España a efecto de notificaciones, entendiéndoseque si no lo hace, ese domicilio será el piso o local perteneciente a la comunidad. Ello resulta determinante a la hora de avalar lainaplicabilidad de la normativa comunitaria en estos casos.

3.- La competencia territorial viene ya establecida de forma obligatoria y ajena a la disponibilidad de las partes, correspondiendo aljuzgado de primera instancia de los lugares citados, a elección de la acreedora.

4.- En el proceso monitorio europeo en materia de competencia, la norma general es que resulte jurisdicción competente la del estadomiembro donde el demandado tenga establecido su domicilio y ya hemos visto la obligatoriedad de que cada propietario designe uno enEspaña, de lo que resulta que serán los juzgados de dicho Estado los competentes para conocer de la petición monitoria, la que deberáefectuarse siguiendo los trámites y requisitos recogidos en la LEC y LPH .

5.- El argumento más decisivo, es que el propio Reglamento de la CE 1896/2006 que crea el proceso monitorio europeo, cuandoregula el ámbito de aplicación del reglamento en su art. 2,1 establece que será aplicable a los asuntos transfronterizos en materia civil ymercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. Ahora bien el propio art. 2,2 ii) excluye que dicho proceso seaaplicable cuando tengan por objeto la reclamación de deudas líquidas derivadas de una Comunidad de propietarios.

6.- Pero es que si atendemos a la finalidad que llevó al legislador a regular esta especialidad para reclamación de deudas, que nofue otra sino determinar un proceso fácil y rápido para evitar que la morosidad de este tipo de deudas se enquistase en determinadostrámites o por la ilocalización del deudor, la conclusión sería la misma. Admitir la posibilidad de señalar un domicilio en cualquier paísde la UE a estos efectos procesales no haría sino retrasar y volver a ocasionar los mismos problemas que se detectaron anteriormentepara la efectividad del pago de ese débito.

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaLa resolución de la cuestión planteada pasa por efectuar una recta armonización de la normativa que para el procedimiento monitorio

se prevé en la normativa nacional interna y en la norma comunitaria. Y en este orden de cosas, debe partirse de la consideración de quela nueva Disp. Final 23ª LEC , introducida por la Ley 4/2011, de 24 marzo , intitulada "Medidas para facilitar la aplicación en España...", persigue clarificar cuestiones relativas a la competencia objetiva y territorial, así como cuestiones de procedimiento, cuando de laaplicación del Reglamento comunitario 1896/2006 se trate, pero no implica alteración del régimen del procedimiento monitorio interno.

El Considerando 10º del Reglamento europeo enuncia que "el proceso establecido mediante el presente Reglamento debe constituirun medio complementario y opcional para el demandante, que conserva plena libertad de recurrir a los procedimientos establecidos enel Derecho nacional. Por lo tanto, el presente Reglamento no sustituye ni armoniza los mecanismos de cobro de créditos no impugnadosexistentes en el Derecho nacional". En esta línea, el art. 1,2 dispone que "el presente Reglamento no obstará para que un demandantereclame un crédito, según la definición del art. 4, mediante el recurso a otro proceso establecido con arreglo al Derecho de un Estadomiembro o con arreglo al Derecho comunitario", en tanto que el art. 2 prevé que el mismo se aplicará en los asuntos transfronterizosen materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional, enunciando el núm. 2 de ese precepto a quematerias no es aplicable el Reglamento, y entre las mismas se encuentra la relativa a los créditos derivados de obligaciones extracon-tractuales, si bien, como excepción en estos casos, sí será de aplicación en los casos en que se refieran a deudas líquidas derivadas de unacomunidad de propietarios (art. 2,2 letra d) inciso segundo), y el art. 26 prevé la regla de supletoriedad como auténtica cláusula de cierre.

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Pues bien, los mecanismos de notificación al demandado, que tiene su domicilio o residencia en otro Estado miembro (distinto deEspaña, donde radica la finca) en los términos del art. 12,5 del Reglamento , en relación con los arts. 13, 14 y 15 de la norma comunitaria, entre los que no se prevé la notificación edictal sino, con mayor o menor rigor en los arts. 13 y 14, unos mecanismos de notificaciónque aseguren el buen fin de la misma, sólo habrá que entenderlos como virtuales para el supuesto de que la Comunidad de Propietariosdemandante haya optado por la utilización de la normativa comunitaria y no por la norma interna nacional, y la trascendencia de elloresulta para la ulterior ejecución del título que se hubiere ganado tras el requerimiento de pago. Esto es, en el caso de haberse optadopor la petición de monitorio europeo, el régimen de comunicaciones habrá de ajustarse a la norma comunitaria, pues de otro modo,ganado formalmente el título, el mismo podría resultar inejecutable. Pero, se insiste, nada impide la opción de la legislación nacional, desuerte que, en este marco, de tratarse de reclamaciones del art. 812,2,2º bien podrá efectuarse el requerimiento de pago en los términosque resultan del art. 815 LEC .

Y es que en el caso de reclamaciones de cuotas de comunidades de propietarios, es decisivo considerar el carácter ob rem o proptemrem de la obligación, con sujeción directa de la finca a la satisfacción del crédito, que además resulta privilegiado (al menos en parte,dependiendo de su periodo de devengo) de suerte que, con independencia del domicilio o residencia del comunero en otro Estadomiembro, la ejecución se materializará en todo caso sobre la finca sita en nuestro territorio, siendo competente el órgano judicial españoly conforme a la normativa procesal española (art. 21 )

2. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaPara responder a la pregunta que se formula hay que recordar, en primer lugar, que, de acuerdo con el art. 9 LPH es obligación de cada

propietario "Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constanciade su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. Endefecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad,surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo".

Por tanto, de la lectura de dicho precepto se puede llegar a una primera conclusión, cual es la de que cada comunero está obligadoa designar un domicilio en España a efecto de notificaciones, entendiéndose que si no lo hace, ese domicilio será el piso o local perte-neciente a la comunidad.

De otro lado, el art. 813 de la citada LEC establece como juzgado exclusivamente competente el del juzgado de primera instanciadel domicilio del deudor o si no fuera conocido donde pudiera ser hallado o, a elección de la comunidad acreedora, el juzgado del lugardonde se halle la finca.

Por su parte, el art. 815,2 de la citada Ley Adjetiva , citado en la pregunta formulada, establece que "En las reclamaciones de deudaa que se refiere el núm. 2 del apdo. 2 del art. 812 <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l4t3.html>, la notificacióndeberá efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole relacionadascon los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso olocal, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará conforme a lo dispuesto en el art. 164 de la presente Ley<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.l1t5.html>".

De estos dos últimos preceptos puede extraerse otra conclusión, como es la de que en supuestos de reclamaciones de cuotas comu-nitarias a comuneros morosos, la competencia territorial viene ya establecida de forma obligatoria y ajena a la disponibilidad de laspartes, correspondiendo al juzgado de primera instancia de los lugares citados, a elección de la acreedora.

Además, la propia Ley de Propiedad Horizontal, en su art. 21,1 y 21,2 , en relación con el art. 812,2,2 LEC , establece unos requisitosespecíficos para poder efectuar una reclamación de cuotas a comuneros morosos por la vía del monitorio (celebración de reunión de lacomunidad que liquide la deuda, certificación de la misma y notificación de dicha liquidación al comunero), requisitos que no puedensoslayarse, a mi juicio, recurriendo a otro tipo de procedimiento que no sea el declarativo que corresponda.

Por tanto, de cuanto antecede cabe deducir que no es factible recurrir al juicio monitorio europeo para efectuar una reclamación delimporte de cuotas comunitarias impagadas por determinado propietario, teniendo en cuenta, además, que si de acuerdo con lo dispuestoen el Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo de 22 diciembre 2000 , al que se remite el Reglamento 1896/2006 del Parlamento Europeoy del Consejo de 12 diciembre 2006 , que establece el proceso monitorio europeo en materia de competencia, la norma general esque resulte jurisdicción competente la del estado miembro donde el demandado tenga establecido su domicilio y ya hemos visto laobligatoriedad de que cada propietario designe uno en España, de lo que resulta que serán los juzgados de dicho Estado - y dentro deél los ya indicados - los competentes para conocer de la petición monitoria, la que deberá efectuarse siguiendo los trámites y requisitosrecogidos en la LEC y LPH ya citados.

Igualmente, en dicho Reglamento se prevé que sea juzgado competente el del lugar de cumplimiento de la obligación en supuestosde reclamaciones de orden contractual y aunque no se está inmerso en un supuesto así, no existe otra norma que en esta materia impongaotro fuero diferente a los ya expuestos.

Así mismo el citado Reglamento 44/2001 establece que cuando lo que se están reclamando son derechos reales inmobiliarios yarrendamiento de bienes inmuebles serán juzgados competentes los del estado miembro donde está situado el inmueble, normativa que,por la naturaleza propter rem que se reconoce a las deudas comunitarias, podría resultar de aplicación, con lo que finalmente serían lostribunales españoles los que conocieran de la reclamación por la vía del juicio monitorio regulado en la LEC y al que se remite la LPH .

No cabe, por tanto, y por las razones expuestas recurrir al juicio monitorio europeo para efectuar reclamaciones de deudas derivadasdel impago de cuotas destinadas al sostenimiento de los gastos comunes de un edificio comunitario (art. 9,1 LPH ).

3. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid

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Debe examinarse la dualidad normativa que se produce como consecuencia de la regulación por el Reglamento de la CE 1896/2006del proceso monitorio europeo , y la regulación que del proceso monitorio se recoge en los arts. 812 a 818 LEC , no tanto por el hechode que exista esa doble regulación, sino por la existencia de una regulación distinta en algunas cuestiones, en uno y otro procedimiento.

El art. 815,2 LEC , por la remisión que realiza al art. 164 LEC , permite que el requerimiento de pago al deudor se realice por edictos,cuando se trate de reclamación de deudas de la Comunidad de propietarios a los propietarios morosos, una vez que se hayan agotadotodas las actuaciones posibles para averiguar el domicilio del deudor; mientras que en la regulación que establecen los arts. 13 y 14 delReglamento no cabe, o al menos no prevé la posibilidad de que el requerimiento de pago no se haga de forma personal, en alguna delas formas que establecen dichos preceptos.

Esta presunta contradicción no es tal por los siguientes motivos:1º) El proceso monitorio europeo, solo es aplicable en aquellos casos en que el comunero moroso no tenga su domicilio en España,

bien en la finca de la que trae causa la deuda o en otra que este radicada en España, en la medida que para poder acudir a este procesose hace necesario que una de las partes tenga su residencia habitual, en un estado miembro distinto del país donde se haya presentadola petición del proceso monitorio.

2º) Las normas recogidas en el Reglamento de la CE 1896/2006 del proceso monitorio europeo , no suponen cambio o modificaciónde las normas internas, que regulan en la ley de enjuiciamiento civil el proceso monitorio; dichas normas serán aplicables a los procesomonitorios que se desarrollen en el territorio español, aunque la persona del deudor sea un nacional de alguno de los estados de laUnión Europea.

3º) El argumento más decisivo, es que el propio Reglamento de la CE 1896/2006 que crea el proceso monitorio europeo , cuandoregula el ámbito de aplicación del reglamento en su art. 2,1 establece que será aplicable a los asuntos transfronterizos en materia civil ymercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. Ahora bien el propio art. 2,2 ii) excluye que dicho proceso seaaplicable cuando tengan por objeto la reclamación de deudas líquidas derivadas de una Comunidad de propietarios.

A modo de conclusión, y si la finalidad del proceso monitorio europeo es simplificar, reducir y aclarar, los costes de litigaciónen asuntos transfronterizos, relativos a créditos no impugnados, y en la medida que la competencia se fija en virtud de la remisión alReglamento CE 44/2001 , que atribuye la competencia, como regla general, a los órganos judiciales del país del domicilio del demandado;debe entenderse adecuada la exclusión del proceso monitorio europeo de este tipo de reclamaciones, puesto que de mantenerse estecriterio de competencia haría muy costoso y lento el cobro de dichos créditos, en contradicción con el objeto del proceso monitorio;cuando en el derecho español se exige a todo propietario que designe un domicilio para notificaciones y citaciones.

La consecuencia de la no aplicación del proceso monitorio europeo a este tipo de créditos, determina que si se sigue el procedimientomonitorio español, su reconocimiento y ejecución, cuando deba llevarse a cabo en otro estado de la unión europea, deberá realizarse porlos trámites y con los requisitos que establece el Reglamento 44/2001 ; reglamento que en su art. 34 establece que no se reconoceránlas resoluciones que habiendo sido dictadas en rebeldía, no se hubiera entregado al demandado cédula de emplazamiento o documentoequivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse; lo que se compagina mal como la posibilidad que elproceso monitorio español establece de llevar a cabo el requerimiento de pago de este tipo de deudas por medio de edictos.

Debe concluirse que para reclamar este tipo de deudas no podrá acudirse al proceso monitorio europeo, pero cuando se trate dedeudas reclamadas por el proceso monitorio regulado en la ley de enjuiciamiento civil, no podrán ser reconocidas y ejecutadas en otroestado miembro de la Unión Europea, cuando el requerimiento de pago se haya llevado a cabo por edictos.

4. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaSe plantea la cuestión relativa a la aplicación del proceso monitorio europeo contenido en el Reglamento (CE) nº 1896/2006 del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006 a las reclamaciones que las comunidades de propietarios puedan efectuara comuneros extranjeros con residencia en otro país diferente de aquel en el que radica la finca, tras la modificación de la Ley deEnjuiciamiento Civil llevada a cabo por la Ley 4/2011 .

Lo primero que se hace preciso determinar es que el Reglamento CE núm. 1896/2006 sí es aplicable a las deudas derivadas de unacomunidad de propietarios. En tal sentido el art. 2 de dicho Reglamento establece el ámbito de aplicación del mismo, determinando deforma expresa cuales son las materias a las que no es aplicable este proceso monitorio europeo, incluyendo expresamente de acuerdocon lo señalado en el art. 2,d),ii de dicho texto a las deudas líquidas derivadas de una comunidad de propietarios. Por ello no ofrece dudaalguna de que cualquier comunidad podrá utilizar esta vía procesal para reclamar las cuotas impagadas de los extranjeros no residentesen España.

El segundo matiz a resolver es el relativo a la coexistencia, no afectada por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por laLey 4/2011 , de este procedimiento monitorio europeo junto con el proceso monitorio previsto en la ley procesal civil, y en especialcon el específico para la reclamación de deudas por cuotas impagadas a la comunidad de propietarios al que se refiere el art. 812,2 enrelación con el domicilio de notificación a tal efecto que se prevé en el art. 815,2 , en ambos casos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Ninguno de estos dos artículos ha sido derogado, ni expresa ni tácitamente, ni es incompatible con el procedimiento monitorio europeoque se incorpora a nuestro derecho procesal por la Ley 4/2011, por lo que no cabe duda de su plena vigencia y su posible utilizaciónpara reclamar las cuotas debidas a los propietarios morosos.

Lo anteriormente razonado supone admitir que, en nuestro derecho, las comunidades de propietarios van a tener dos vías abiertaspara reclamar el pago de las cantidades que le son debidas, opción que corresponderá a la propia comunidad. Lógicamente el uso deuna u otra vía supondrá la necesidad de cumplir las previsiones legales específicas para cada uno de los dos tipos de monitorio, detal manera que sí se opta por el monitorio europeo deberá ajustarse el mismo a las exigencias del Reglamento 1896/2006 , como unareclamación de una deuda líquida más, sin ninguna especialidad derivada de su origen en los impagos a una comunidad de propietarios,pues el Reglamento comunitario no ha fijado ningún tipo de diferencia de trato entre las deudas que constituyen su ámbito objetivo

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de aplicación. Por el contrario, si se acude al monitorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil , será preciso cumplir las exigencias legalesprevistas no sólo en el texto procesal sino también en el art. 21 LPH , en especial la previa certificación de la deuda y su aprobación porla junta de propietarios como requisito previo para el ejercicio del proceso monitorio. Por ello, en este caso, será posible la citación enla forma prevista en el art. 815,2 LEC , pues no se puede olvidar que la obligación de fijar un domicilio en España no viene impuestapor la ley procesal, sino por una ley sustantiva como es el art. 9,h) LPH , por lo que sigue existiendo para los propietarios extranjeros laobligación de señalar un domicilio en España a efectos de notificaciones sobre las cuestiones relativas a la comunidad de propietarios.

5. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª AP de CáceresEl art. 21 LPH establece un procedimiento para la reclamación de deudas derivadas de la pertenencia a una comunidad de propiedad

horizontal, determinando y alterando las generales de la LEC , algunas tan específicas como la competencia territorial, los documentosque deben incorporarse a la demanda, la postulación procesal y los pasos subsiguientes, distinguiendo si hay oposición o no, los efectosde cosa juzgada de la sentencia, e incluso normas sobre la interposición del recurso de apelación.

Con todo ello no podemos sino afirmar que nos encontramos ante un procedimiento especial.Si a ello añadimos que el art. 9,1 h) LPH establece como una de las obligaciones del comunero la designación de un domicilio en

España a todos los efectos de notificaciones y citaciones, ese será el domicilio de citación y emplazamiento de ese procedimiento judicialde reclamación de deuda por gastos de la comunidad de propietarios, sin que a ello le afecte, mediante derogación tácita la normativaeuropea con respecto al monitorio aprobada mediante Ley de 4/2011 , porque en la misma no se introduce la modificación de ningunode estos art de la LPH, ni el art. 9 h ni menos aún el art. 21 a los efectos de entender que donde se requiere un domicilio en Españatiene que sustituirse por un domicilio en Europa.

Pero es que si atendemos a la finalidad que llevó al legislador a regular esta especialidad para reclamación de deudas, que no fue otrasino determinar un proceso fácil y rápido para evitar que la morosidad de este tipo de deudas se enquistase en determinados trámiteso por la ilocalización del deudor, la conclusión sería la misma. Admitir la posibilidad de señalar un domicilio en cualquier país de laUE a estos efectos procesales no haría sino retrasar y volver a ocasionar los mismos problemas que se detectaron anteriormente parala efectividad del pago de ese débito.

6. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ª.La respuesta a la cuestión ha de partir de dos asertos legales contenidos en el Reglamento 1896/2006 en tanto enmarcan la aplicación

de la norma, a saber, de un lado, la contenida en el art. 2,d)-ii) -ámbito de aplicación- donde de forma expresa, se establece que elprocedimiento monitorio europeo es aplicable a las deudas líquidas derivadas de comunidad de propietarios y, de otro, a la contenidaen el artículo 1 párrafo segundo , conforme al cual "El presente Reglamento no obstará para que un demandante reclame un crédito,según la definición del artículo 4 , mediante el recurso a otro proceso establecido con arreglo al Derecho de un Estado miembro o conarreglo al Derecho comunitario", normas de donde se deduce, primero, que está expresamente contemplada como objeto de reclamaciónlas deudas comunitarias y, segundo, que ello no obstante, es un procedimiento alternativo a los procesos judiciales establecidos en losEstados miembros para tal tipo de reclamaciones.

Pues bien, y siendo así, ninguna norma española excluye la aplicación del procedimiento monitorio europeo. Sin embargo, está pordeterminar el alcance de la conveniencia o utilidad de seguir tal procedimiento ya que, conforme al art. 9,1,h) LPH , es obligación depropietario señalar domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones, teniendo como tal en su defecto, el domicilio, el piso olocal de la comunidad con plenos efectos jurídicos, estando previsto además en el art. 815,2 LEC , que en este tipo de materia es dable,de forma excepcional en el caso del procedimiento monitorio, la notificación por edictos.

Por tanto, parece claro que el recurso al proceso español solventaría las cuestiones relativas a la falta de comunicación directa con elpropietario extranjero que tuviera su residencia habitual en un Estado miembro de la Unión Europea y no hubiese designado domicilioen España. No obstante lo cual, la Comunidad podría, de conocer o haber aceptado el domicilio extranjero, al procedimiento monitorioeuropeo para obtener un requerimiento de pago directo en la persona del propietario moroso, garantizándose así, el conocimiento dela petición en cuestión.

7. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteLa pregunta contrapone las dos normas u opciones legales sobre el domicilio en él que, dentro del proceso, se puede requerir de

pago por la comunidad en propiedad horizontal al propietario moroso dentro de un procedimiento monitorio. Por un lado el Reglamento1896/2006 , complementado o adicionado por la Ley de 24 marzo pasado, que modificó la ley de enjuiciamiento civil. De otro lado elart. 815,2 LEC . Si ambos sistemas son distintos se dan varias posibilidades, que los dos estén vigentes y la parte acreedora al reclamarpueda optar entre uno y otro o, en el caso contrario, que sólo siga vigente la norma posterior que deroga a la anterior o que prevalezcala ley que establece un proceso especial frente a un proceso monitorio de carácter general.

La primera cuestión es clara, ambos procedimientos están vigentes, lo reconoce expresamente el Reglamento en que se establece elproceso monitorio europeo. En su consideración inicial número 10, afirma que este proceso "debe constituir un medio complementario yopcional para el demandante, que conserva plena libertad de recurrir a los procedimientos establecidos en el Derecho nacional" y añadeque "no sustituye ni armoniza los mecanismos de cobro de créditos no impugnados existentes en el Derecho nacional". A continuación,en el art. 1,2 establece que el Reglamento "no obstará para que un demandante reclame un crédito... mediante el recurso a otro procesoestablecido con arreglo al Derecho de un Estado miembro o con arreglo al Derecho comunitario".

La segunda cuestión parte del supuesto (que de acuerdo con la norma no se da) de que en las reclamaciones de la comunidad depropietarios frente a morosos extranjeros se aplique el proceso monitorio europeo, que pretende, simplificar, acelerar y reducir los costesde litigación en asuntos transfronterizos. En el art. 3,1 del Reglamento 1896/2006 se definen como "asuntos transfronterizos aquellos

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en los que al menos una de las partes esté domiciliada o tenga su residencia habitual en un Estado miembro distinto de aquel al quepertenezca el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición". Sin embargo en el art. 3,2 para determinar el domiciliose remite "a lo dispuesto en los arts. 59 y 60 del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 diciembre 2000, relativo a lacompetencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil " y el art. 59,1 disponeque "para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicarásu ley interna".

Por tanto, si aplicamos el Reglamento en que se establece el proceso monitorio europeo y aquel al que se remite, tendremos queaplicar la regla nacional sobre domicilio, que será el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones que tiene obligaciónde proporcionar cada propietario, como dispone el art. 9,1,h LPH (el fijado por el propietario y en su defecto el piso o local o, por últimoa efectos de citación o notificación al propietario, el tablón de anuncios o lugar visible de la comunidad). Éste es el domicilio que tieneen cuenta la ley de enjuiciamiento civil en su art. 815,2 al regular el proceso monitorio. En consecuencia si la regla del reglamentocomunitario sobre la determinación de domicilio se remite a través de otro reglamento a la legislación española y en esta se prevé comonecesario un domicilio en España para los propietarios de pisos o locales, de acuerdo con de aquel reglamento, no es aplicable el procesomonitorio europeo que en él se establece para que la comunidad en propiedad horizontal reclame a los propietarios morosos, pues, conindependencia de que dichos propietarios habiten en el extranjero, tienen domicilio en España a efectos de esta reclamación y por tantoel proceso monitorio no sería transfronterizo, sino igual al de cualquier otro propietario que reside en España.

Lo expuesto es producto de una interpretación literal de la norma aplicable, que puede llevar en ocasiones a resultados discutibles.El domicilio que resulta de los arts. 9 LPH y 815 LEC , cuando se presuma porque el propietario que reside en el extranjero no lohaya comunicado, se aparta del domicilio real en que habita el deudor y su aplicación en el proceso monitorio puede producir casos deindefensión, en que al demandado como deudor no se le dé oportunidad de alegar y probar. Éstos artículos no impiden que la comunidadde propietarios acepte para notificaciones el lugar de residencia del propietario que no vive en España, por consiguiente, volviendo alo establecido en el art. 1 del Reglamento , sobre la complementariedad entre ambos procesos monitorios, no hay motivo para impedira una comunidad de propietarios la reclamación mediante el proceso monitorio europeo de las deudas de los propietarios que residanen los países de la Unión, en él será más difícil que se produzca efectiva indefensión del deudor y más fácil la ejecución sobre bienesde este que se encuentren en el país en que habita.

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EL DERECHOEDB 2011/102731Uso de piscina colectiva como elemento común de uso privativo. Régimen de uso y su posible modificación

Autor: Fernando Hipólito Lancha, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 118

Fecha de publicación: junio de 2011

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.3.b art.5.2 art.7.1 art.17.1RD de 24 julio 1889. Código Civilart.396 art.397 art.398

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ÍNDICEI. Legislación .............................................................................................................................................................. 711. Introducción explicativa de una determinada propuesta ........................................................................................ 712. Ley de Propiedad Horizontal ................................................................................................................................. 713. Código Civil ........................................................................................................................................................... 714. Estatutos reflejados en el Título constitutivo ......................................................................................................... 72II. Doctrina ................................................................................................................................................................. 721. Concepto ................................................................................................................................................................. 732. Naturaleza jurídica de la PH .................................................................................................................................. 733. Elementos comunes ................................................................................................................................................ 734. Elementos procomunales ........................................................................................................................................ 745. Constitución de la propiedad horizontal ................................................................................................................ 746. Subcomunidades. Supuestos .................................................................................................................................. 75III. Jurisprudencia ....................................................................................................................................................... 751. Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, Sentencia de 2 de noviembre de 2004, núm. 475/2004, rec. 486/2004.

Ponente: Rosselló Llaneras, Guillermo ............................................................................................................................. 752. Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, Sentencia de 4 de noviembre de 2003, rec. 188/2003. Ponente: Artero

Mora, Juan Carlos ............................................................................................................................................................. 763. Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, Sentencia de 28 de julio de 2009, núm. 305/2009, rec. 749/2008. Ponente:

Bustos Gómez-Rico, Modesto de ...................................................................................................................................... 764. Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, Sentencia de 10 de diciembre de 2009, núm. 619/2009, rec. 23/2009.

Ponenete: Pavesio Fernández, Julián ................................................................................................................................ 76IV. Conclusiones ........................................................................................................................................................ 76

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

NORMATIVA REGULADORA

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

ELEMENTOS COMUNES

ELEMENTOS PRIVATIVOS

URBANIZACIONES Y MANCOMUNIDADES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.396, art.397, art.398 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita Ley 8/1999 de 6 abril 1999. Reforma Ley sobre Propiedad Horizontal

Cita art.3, art.348, art.400, art.401.2 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta AAP Guadalajara de 10 diciembre 2009 (J2009/316542)

Comenta SAP Madrid de 28 julio 2009 (J2009/175241)

Comenta SAP Baleares de 2 noviembre 2004 (J2004/158349)

Comenta SAP Tarragona de 4 noviembre 2003 (J2003/220142)

Cita STS Sala 1ª de 27 junio 1996 (J1996/5060)

Cita STS Sala 1ª de 10 abril 1995 (J1995/1593)

Cita STS Sala 1ª de 14 julio 1992 (J1992/7832)

Cita STS Sala 1ª de 14 octubre 1991 (J1991/9662)

Cita STS Sala 1ª de 26 noviembre 1990 (J1990/10746)

Cita STS Sala 1ª de 3 abril 1990 (J1990/3688)

Cita STS Sala 1ª de 3 febrero 1983 (J1983/710)

Cita STS Sala 1ª de 23 diciembre 1982 (J1982/8114)

Cita STS Sala 1ª de 5 junio 1979 (J1979/834)

Cita STS Sala 1ª de 15 abril 1978 (J1978/103)

Cita STS Sala 1ª de 26 junio 1975 (J1975/206)

Cita STS Sala 1ª de 7 mayo 1974 (J1974/367)

Cita STS Sala 1ª de 16 junio 1973 (J1973/129)

Cita STS Sala 1ª de 21 mayo 1970 (J1970/344)

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Cita STS Sala 1ª de 23 abril 1970 (J1970/266)D. administrativaCita Res. DGRN de 23 julio 2001. Registro de la Propiedad (D2001/33517)

Cita Res. DGRN de 4 marzo 1993. Registro de la Propiedad (D1993/2104)

Cita Res. DGRN de 1 septiembre 1981. Registro de la Propiedad (D1981/1181)

Cita Res. DGRN de 15 junio 1973. Registro de la Propiedad (D1973/532)

Cita Res. DGRN de 5 mayo 1970. Registro de la Propiedad (D1970/750)

I. Legislación

1. Introducción explicativa de una determinada propuestaAnte todo debemos ser conscientes de la escasa entidad que tiene una piscina para los usuarios de otros bloques que no son los de

ubicación de la misma. Se trata de un elemento común de uso privativo que, si no está climatizada, tiene una actividad de tres meses alaño, aunque para ello debe estar dotada de todos los requisitos legales de funcionamiento, para lo que son necesarias obras de adaptacióny mantenimiento.

La posible suspensión de actividad durante el verano y su mantenimiento se debe a una manifiesta incapacidad de gestión de losórganos de las diferentes comunidades que integran el complejo y, sobre todo, de sus administradores que o no han hecho la previsiónadecuada de las cuotas correspondientes para atender los gastos de acondicionamiento y de funcionamiento, o no las han hecho efectivaspuntualmente, o ambas cosas a la vez.

Si se pretende modificar el título constitutivo o los estatutos será precisa la aprobación por unanimidad en la Junta que ha venidoactuando hasta ahora. Requeriría una previa definición del órgano de gestión-decisión, funciones, y régimen de funcionamiento, en unosestatutos que deberán ser conocidos por todos los condueños y documentados en el correspondiente título. La presencia de todos y cadauno de los propietarios directamente en una Junta de la LPH , no aporta nada más que confusión y problemas, teniendo en cuenta que sepretendería, con una nueva forma de reunión y votación universales, capitalizar a favor de las propuestas de los directivos de la nuevainstitución las ausencias y los silencios, máxime si los presupuestos de acondicionamiento suponen un encarecimiento de 3-4 veces máslos precios de mercado. No estamos en presencia de una comunidad de propietarios tradicional, sino una mancomunidad de edificiospara la explotación de los derechos de uso sobre elementos comunes de uso privativo, a cuyo fin la articulación existente hasta ahorasería más que suficiente. Para mejorarlo, bastaría que la comunidad del edificio o edificios de ubicación de la piscina gestionasen loque corresponde a sus zonas comunes, y la de la piscina se realizase en turno rotatorio de un año por cada uno de los presidentes (y talvez con un Vocal más) de los edificios que sólo son usuarios de la piscina, correspondiendo la administración también a la del propioedificio durante el año de gestión rotatoria. Con ello sobra también el administrador autónomo de ésta propuesta.

2. Ley de Propiedad HorizontalArtículo 3 . En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local:a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento

independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de suslímites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque sehallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del

mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoraso menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisióndel disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

Artículo 5.2 - ...El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas porla ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno,seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registrode la Propiedad.

Artículo 7.1 . El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquélcuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique losderechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.- En el resto del inmuebleno podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

Artículo 17 . Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) La unanimidad sólo será exigible parala validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedadhorizontal o en los estatutos de la comunidad....A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán comovotos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptadopor los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerzalas funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de larecepción.- Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.”

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3. Código CivilArtículo 396 .- Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por

tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente underecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, talescomo el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; lasfachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento decierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozosy los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellosque fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro deagua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado,ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad deledificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellashasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza odestino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadasjuntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los

interesados.(DADA NUEVA REDACCIÓN por dad.un de Ley 8/1999 de 6 abril 1999 el 28/4/1999 ).Artículo 397 . Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de

ellas pudieran resultar ventajas para todos.Artículo 398 . Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes.No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representan la mayor cantidad de los intereses que

constituyan el objeto de la comunidad.Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a

instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador.Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable

la disposición anterior (Véanse arts. 10, 13, 14, 16 y 17 LPH ).

4. Estatutos reflejados en el Título constitutivo4.1. Derecho a usar la piscina sita en el conjunto residencial......En la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del Edificio, se reconoce a éste edificio “el derecho a usar de la

piscina que se encuentra en la Urbanización o Conjunto........, juntamente con los demás edificios ubicados en el”. Y en los EstatutosReguladores del Régimen de la Propiedad Horizontal del Edificio:......”Cada piso o local comercial tiene derecho a usar de la piscinasita en el Conjunto Residencial........, conforme se hace constar en párrafo final del articulo ......... de los estatutos de dicha urbanizacióny contribuir a los gastos. Se le asigna a este fin al edificio, la cuota de ...enteros por ciento”.

En otro artículo se dice: En la Junta de la Urbanización.........., a que se refiere el artículo....... de los Estatutos de dicho Conjunto,podrán participar el Presidente y tres propietarios al solo efecto de tratar de los asuntos relativos a la piscina”.

“Toda clase de acuerdos, incluso los de la Junta de la Urbanización, se adoptarán por mayoría de participaciones, incluso aquellosacuerdos que pudieran entenderse de disposición y no de administración como la mejora de servicios, decoración y pintura interiory exterior sustitución de elementos comunes deteriorados, defectuosos o anticuados y en general cuanto haga relación a la adecuadaconservación y habitabilidad del inmueble y cualquiera que sea la cuantía del gasto. En consecuencia, toda referencia en los Estatutoso en la Ley a acuerdos de la Comunidad, se entenderá referida a acuerdos por mayoría aunque impliquen actos de disposición sobreelementos comunes. En este sentido han de interpretarse y aplicarse los artículos diez (hoy 11 ), dieciséis (hoy 17 ) y demás concordantesde la Ley de Propiedad Horizontal, salvo en aquellos supuestos en que las exigencias por la Ley del principio de unanimidad se entiendancon carácter imperativo, y cuando estos Estatutos pongan lo contrario. Si los asuntos a tratar afectasen a la economía de alguno solo delos condóminos, estos únicamente tendrían voto en tales cuestiones”.

4.2. Vivienda adquirida y sus elementos comunes (incluyendo una piscina comunitaria en los espacios libres privados).- Estatutosde la Comunidad de Propietarios de un conjunto residencial.- Articulo 1º. Los presentes estatutos tienen por objeto complementar lasnormas de la LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL (Ley 8/1999) de 6 de abril de 1999 de reforma de la Ley 49/1960 de 21 julio 1960, estableciéndose reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso y destino delConjunto residencial, sus diferentes viviendas, garajes, piscina, instalaciones y servicios comunes, gastos de administración y gobierno,seguros, conservación y reparaciones para la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial sito en la...........…………….. conNIF……………………………………..en que fue objeto de declaración de obra nueva, división horizontal y constitución de servidum-bres en escritura otorgada el día ………de …….. de …………………., ante el Notario de ………….D……………., con el número………… de su protocolo, por lo que las determinaciones contenidas en dicha escritura vincularán a los propietarios de las diferentesfincas registrales independientes que constituyen el régimen de propiedad horizontal constituido en la referida escritura pública.- Artí-culo 13º. - El uso y disfrute de la piscina y zona de recreo del Conjunto Residencial, corresponderá tanto a los propietarios de viviendascomo de garajes, debiendo contribuir a los gastos de mantenimiento en proporción a su cuota de participación

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II. Doctrina

1. ConceptoSe puede definir la Propiedad Horizontal como aquella propiedad especial, en que se conjugan la propiedad separada e individualizada

de los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propiaa un elemento común de aquél o a la vía pública, con un derecho de copropiedad, inherente a aquella propiedad individualizada, sobrelos elementos comunes del edificio, que son necesarios para su adecuado uso y disfrute, incluyendo todos los elementos materiales ojurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles (Cf. la Disp. Adic. Única de la Ley 8/1999 de 6 abril , de modificacióndel art. 396 CC ). La propiedad horizontal, se configura, como una propiedad de carácter complejo y especial, resultante de la sumade elementos privativos y comunes. La propiedad sobre los elementos privativos no es una propiedad normal, ya que si bien es ciertoque el piso se disfruta en exclusiva, las limitaciones que se establecen son tan amplias que vienen a desvirtuar el derecho de propiedad,entendido bajo su nota de absolutividad o casi absolutividad, a que se refiere art. 348 CC . Por tanto, la Propiedad Horizontal viene a

ser un fenómeno de carácter asociativo o comunitario(1)1).Debe completarse con la referencia a los complejos inmobiliarios son el conjunto de edificaciones o parcelas integrados en una única

organización, independientes entres sí, cuyo destino principal es el de satisfacer la necesidad de vivienda o de locales comerciales, quetienen en común una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, tales como viales, instalaciones o servicios, siendoesta copropiedad inherente a los derechos de los titulares de aquellos edificios o viviendas y locales.

El TS indica que la propiedad horizontal “es un régimen especial en el que los comuneros tienen una porción privativa susceptiblede aprovechamiento singular por tener salida a un elemento común o la vía pública y otras porciones comunes, unidas inseparablemente

a las singulares, entre las que se encuentran los muros, escaleras, ascensores, tejados, etc...” (2)2). Por la claridad y profesionalidad delcontenido de esta conferencia de José Manuel Rodríguez-Poyo Guerrero, Notario y Registrador de la Propiedad, utilizaremos muchosde los conceptos y aportaciones de la misma.

2. Naturaleza jurídica de la PHBlanquer (en un artículo publicado en la revista “Fidelidad”), que es decisiva la influencia de las peculiaridades físicas del objeto

sobre el que recae la copropiedad, en este caso, el “edificio”. Por ello se habla de:“Régimen de propiedad Horizontal” como una forma de ser la propiedad de un edificio, que se caracteriza por considerar elemento

objetivo de derecho dominical cada piso o local susceptible de utilización independiente por tener salida propia a una elemento comúndel edificio o a la vía pública.

“Propiedad Horizontal” como de la posición jurídica del propietario de un piso o local en un edificio en régimen de propiedadhorizontal.

Así se destacan:Un elemento básico de sustancia dominical, que determina la posición jurídica del propietario del piso o local, respecto del que la

DGRN en Resol. de marzo del 93 estima que el acto de disposición por el que un piso se somete a un régimen de multipropiedad nosignifica alteración del régimen de PH, ni de sus estatutos ni de su título constitutivo.

Un elemento secundario pero complementario de aquel, la copropiedad sobre los elementos comunes, cuya medida es la cuota.Un tercer elemento, no siempre destacado, que se deriva de la pertenencia al régimen de propiedad horizontal del edificio, y que

permite el juego y desarrollo de la relación pluripersonal en el edificio, que es la Junta de Propietarios.Esa construcción es la que ha dado paso a otros problemas como los de representación de la comunidad, empezándose a hablar de

cierta personificación de la PH. Pueden citarse en apoyo de esta tesis varias sentencias y resoluciones del TS y de la DGRN (TS 16junio 1973 y 5 junio 1979 y DGRN 5 mayo 1970 ; 15 junio 1973 ) que permiten considerar la PH como “una forma de ser la propiedad”que aparece configurada y conformada en su régimen jurídico.

3. Elementos comunes3.1. Concepto y caracteres:La doctrina. José Luis Álvarez los define como “aquellas dependencias o partes del edificio que son necesarias o útiles para su

adecuado uso y disfrute por todos los propietarios”.Legalmente se indica que “en el régimen de propiedad del art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: b) la copropiedad,

con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes” (art. 3,b LPH ).El art. 396 CC hace una enumeración de ellos, cuando establece que la propiedad de cada piso y local “llevará inherente un derecho de

copropiedad sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones,pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres”.

La doctrina estima que esa enumeración del art. 396 no es taxativa (porque será elemento común todo lo que en el edificio no estéidentificado como elemento privativo, con su cuota), ni es imperativa (porque cabe configurar como elementos comunes algunos noenumerados por el art. 396).

Los elementos comunes se caracterizan por dos notas fundamentales:

1) Sobre el concepto, naturaleza y clases de la propiedad horizontal.- .Autor: Antonio Alberto Calvo Meijide -Profesor agregado de Derecho Civil. Universidad San Pablo CEU.-Editorial:El Derecho Editores.- Boletín de Propiedad Horizontal El Derecho, núm. 1, pg. 2.-, núm. 2, pg. 2.- Fecha de publicación: octubre de 2000.

2) El Registro de la Propiedad y la Propiedad Horizontal.- 6º Curso Iberoamericano de Derecho Registral Jose Manuel Rodriguez-Poyo Guerrero. Notario excedente.-Registrador de laPropiedad.- Córdoba (España), Noviembre de 2006.

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Su “inseparabilidad” (art. 396 CC y 3, b) LPH ), ya que solo pueden ser enajenados, gravados o embargados juntamente con loselementos privativos.

Su “indivisibilidad” (art. 396 CC y 4 LPH ) ya que la acción de división del art. 400 CC queda excluida institucionalmente en elsupuesto de propiedad horizontal, que es precisamente lo que distingue a esta forma de ser la PH.

3.2. Clases: Modernamente, se empiezan a admitir distinciones dentro de los elementos comunes, nacidas por lo general del cambioen el propio concepto de “edificio” y de las nuevas necesidades y soluciones técnicas de construcción, y así se distingue entre:

a) Elementos comunes generales y particulares, en atención a quien debe soportar los gastos derivados de ellos al no ser utilizadospor todos los propietarios (p.ejem. la escalera, ascensor, etc... respecto de locales en planta baja su acceso por el portal de la casa): encuyo caso el TS admite la cláusula estatutaria que los exonera de gastos de los elementos que no usen.

b) Por naturaleza (esenciales), como el solar, y por destino (accidentales),porque el título constitutivo así lo determina y están desti-nados para el uso de algunos propietarios solamente (como el aire acondicionado, garajes, etc...). La diferencia fundamental entre ellos,tal como los admite la Jurisprudencia, es la “fungibilidad” de los que lo son por destino, lo que facilitará su conversión y desafección,aunque siempre el acuerdo exigirá unanimidad del art. 17 LPH .

4. Elementos procomunales4.1. Concepto y caracteres. La doctrina (Cámara y Sapena) los definen como el espacio delimitado, susceptible de aprovechamiento

independiente, que tiene asignada cuota, por lo que es elemento privativo, pero que pertenece a varios propietarios, habiéndose estable-cido esa comunidad intencionalmente (o “de intento” como dice la LPH ) para servicio o utilidad de los comuneros-propietarios.

Legalmente, no se refiere a ella el art. 396 CC , pero si lo hace el art. 4 LPH , cuando al excluir la acción de división para hacer cesarel régimen de PH, solo admite esa acción a favor de cada propietario y solo circunscrita al piso o local determinado, pero “siempre quela proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos sus propietarios”.

Se acuñó en la doctrina la expresión “departamento procomunal”, estimando que cuando el art. 4 LPH se refiere a “servicio o utilidadde todos los propietarios” no se está refiriendo a “todos” los propietarios del edificio, sino a “todos” los propietarios de ese departamentoprocomunal.

Por ello la doctrina caracteriza los departamentos procomunales con las siguientes notas:- Se trata de un espacio delimitado susceptible de aprovechamiento independiente, al que se le asigna cuota como elemento privativo

que es en el régimen de PH.- Su titularidad pertenece a una pluralidad de propietarios (comuneros), que establecen “de intento” esa comunidad, para el servicio

o utilidad común de todos ellos, lo que institucionalmente excluye la acción de división para hacer cesar la comunidad.Esos “todos los propietarios” pueden serlo todos los del edificio o parte de los del edificio y parte que no lo sean, ya que la comunidad

se establece “de intento” en beneficio de los condueños de ese espacio delimitado o departamento procomunal.La cuota que tienen en el proindiviso de ese departamento puede estar vinculada a la titularidad de un piso o local por vía de titularidad

“ob rem”, o puede ser independiente.4.2. Clases: Se utiliza la técnica del departamento procomunal para viviendas del portero, locales de reuniones de la comunidad,

garajes, piscinas, servicios y pistas de juegos, etc...4.3. Problemas en torno a los elementos procomunales: La doctrina es unánime al considerar la posibilidad de que el departamento

procomunal sea objeto de cualquier clase de negocio jurídico (arrendamiento, venta, hipoteca, etc...), que exigirá con arreglo a las normasordinarias del CC la unanimidad o la mayoría según el negocio de que se trate, y adoptado por los condueños de ese departamento, yaque la DGRN (l de septiembre de 1981) no admite su inscripción a nombre de la Comunidad, al carecer ésta de personalidad jurídica.

5. Constitución de la propiedad horizontalLa doctrina estima que el negocio jurídico por el que se establece y constituye el régimen de propiedad horizontal se concreta y refleja

en lo que se llama “título constitutivo”, que es el que fija esa forma especial de ser la propiedad de un edificio sujeto a este régimen.5.1. Contenido: El art. 5 LPH distingue un contenido mínimo, necesario o imperativo, y, un contenido potestativo.El título constitutivo deberá contener, necesariamente: -“la descripción del inmueble en su conjunto” y “la de cada uno de los pisos

o locales al que se asignará un número correlativo” y “La cuota de participación que corresponde a cada piso o local” (en relación altotal inmueble).

Podrá contener, potestativamente: “las reglas de carácter voluntario en las que se configure el estatuto privativo de los propietarios,y que podrá adoptar la forma de estatutos o de normas o reglamentos de régimen interior”

5.2. Podrán otorgarlo (art. 5º LPH ):- El propietario único del inmueble, podrá hacerlo por acto “intervivos” o también por acto “mortis causa” (testamento).- Todos los copropietarios del edificio, por unanimidad, (vaya o no seguido de la disolución de la comunidad y adjudicación de pisos

ya que el art. 401,2 CC que reformó la LPH la configura como un forma de practicar la división del edificio común).- Por laudo arbitral o por resolución judicial, en los casos que no exista esa unanimidad o los adquirentes de pisos no estén de acuerdo

en la forma y contenido dispuesto por el propietario único que les vendió.5.3. Capacidad para otorgar el título constitutivo: Con diversas matizaciones se encaja en los actos de sustancia dispositiva, aunque

no implique “enajenación” en sentido técnico, y por ello se habla de acto de riguroso dominio, lo que exige la capacidad dispositiva.5.4. Forma: Es indiscutible la forma documental, y dentro de ella, la escritura pública para su acceso al Registro de la Propiedad (art.

3 LH y por las remisiones que el art. 5 LPH hace a la legislación hipotecaria). Existe la posibilidad de su constitución vía testamentaria,lo que exigirá su ejecución y los complementos descriptivos que imponga la legislación hipotecaria si no constasen en el testamento.

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5.5. La modificación del título constitutivo: El art. 5 párrafo último de la LPH es contundente en este aspecto, al indicar que “encualquier modificación del título se observarán los mismos requisitos que para la constitución, lo que supone que deberá estarse a losrequisitos de capacidad y forma, y a la necesaria unanimidad del art. 17 LPH .

5.6. Autonomía de la voluntad: Estatutos y Reglamentos: El art. 5 dice que “el título podrá contener además, reglas de constitucióny ejercicio del derecho, disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales,instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un Estatuto privativo queno perjudicará a terceros si no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad”.

Junto a ello, el art. 6 LPH se refiere a la posibilidad de establecer Normas de Régimen Interior, dentro de los límites de le Ley y losEstatutos, “para regular los detalles de convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes”.

5.6.1. Autonomía de la voluntad: Normas imperativas y dispositivas de la LPH . Esta La materia fue estudiada por Escrivá de Romaníen su monografía sobre “Lo imperativo y lo dispositivo en la LPH” publicada hace más de 40 años en la RCDI (1967), y que sigueteniendo plena vigencia y actualidad, siguiendo sus criterios podemos deducir lo siguiente:

a) En general, se reconoce el tono imperativo de la Ley, que ha sido recogido por la Jurisprudencia.b) No obstante la evolución de los tiempos (art. 3 CC ) y las nuevas necesidades que imponen los nuevos tipos de construcción

(edificación en bloque abierto, chalets adosados, etc...) no previstas en los años 60, han hecho evolucionar los criterios en torno alcarácter imperativo o dispositivo de diversas normas, así:

El concepto de propiedad horizontal es imperativo si se acude a él, de tal forma que no cabe pactar otro régimen o división por pisosdistinto de la propiedad horizontal, y además debe afectar a todo el edificio y contener las menciones necesarias del art. 5 LPH .

En cuanto a elementos comunes: en lo referente a los “naturales” es imperativa (por ejemplo el solar) y en lo referente a los “acci-dentales” es dispositiva (por ejemplo piscinas, etc.). Y en cuanto a los gastos comunes, es imperativa su participación en ellos de todoslos propietarios y dispositiva la exclusión de algún propietario en algún gasto concreto (plantas bajas respecto de ascensores que nousan o de portería a la que no tienen acceso, etc...).

En cuanto a órganos: se consideran imperativas las relativas a convocatorias y régimen de las Juntas, el carácter de propietarioque debe ostentar el Presidente, por ejemplo, y dispositivas la existencia o no de Secretario y Administrador, la duración de cargos, laposibilidad de acogerse al régimen de administración del art. 398 CC .

5.6.2. Estatutos y Reglamentos: La distinción entre Estatutos y Normas de régimen interior o reglamentos fue estudiada por JoséLuis Álvarez en una monografía sobre “El título constitutivo de la PH” en el Centenario de la Ley del Notariado, que ha recogido el TSen sentencia de 1978 (también se refiere a ello una RDGRN de 23 julio 2001 ). Considera que los Estatutos tienen su límite en la Leyy su ámbito es el del art. 5 LPH . Forman parte del contenido negocial del título constitutivo, y su modificación exige la unanimidaddel art. 17 LPH .

Las normas de régimen interior o reglamentos, tienen su límite en la Ley y en los Estatutos, su ámbito es el del art. 6 LPH , no formanparte de ese contenido negocial, y su modificación sólo exige la mayoría ordinaria de la LPH .

6. Subcomunidades. SupuestosSurgieron problemas cuando un único edificio tenía dos cuerpos unidos y, en muchos casos, dos escaleras y dos portales o zaguanes-

portería de acceso, a veces por calles diferentes (los edificios que hacen esquina), junto a esos supuestos aparecen otros más complejoscomo consecuencia de las nuevas necesidades socioeconómicas que dan lugar a variar la concepción de “edificio”, y así es frecuentela llamada edificación compleja o en bloque abierto (un único solar con varios bloques o edificios independientes), la construcción denuevos servicios para uso de los propietarios (piscinas, vestuarios, pistas de tenis, de pádel), y también la aplicación analógica de laLPH a edificaciones tumbadas (urbanizaciones, complejos urbanísticos, etc. ..) e incluso a complejos de naves industriales.

Podemos hablar de los siguientes supuestos: a) Por las características físicas de la edificación. Supuestos de complejos inmobiliarios,edificaciones complejas o en bloque abierto, existencia de varios portales de acceso con unidades de escaleras distintas en un mismobloque con gran número de propietarios, etc...Se trata, a través de la creación de subcomunidades, de lograr una mayor flexibilidad yagilidad del funcionamiento de la comunidad y conseguir una mejor organización, lo que exigirá una previa fijación de cuotas distintaspara cada caso, es decir habrá pluralidad de cuotas. Todo deberá constar en el título constitutivo de la propiedad horizontal, por unani-midad, y si es por vía de su modificación, con la unanimidad del art. 17 LPH .

b) Por conveniencia o pacto de sus propietarios. Se trata de supuestos en los que las circunstancias aconsejan ese pacto, como encasos de que existan elementos comunes por naturaleza y otros por destino que no se usan todos por igual, o en casos de comunidadesde intento sobre garajes, y en otros variadísimos casos.

La creación de subcomunidades en estos casos, facilitará la solución de problemas prácticos, y también deberá constar en el títuloconstitutivo de la propiedad horizontal (unanimidad o unanimidad del art. 17 en caso de que se haga por vía de modificación del título),y generalmente irá acompañado de pluralidad de cuotas.

III. Jurisprudencia

1. Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, Sentencia de 2 de noviembre de 2004, núm. 475/2004, rec. 486/2004. Ponente: Rosselló Llaneras,Guillermo

- F.J. SEGUNDO.- Desde luego, queda fuera de discusión que el jardín, en el que la demandada ha realizado las obras denunciadas,es elemento común, bien por naturaleza ora por destino,...y que goza de su uso exclusivo, sin que dicha atribución confiera al propietarioel derecho a incorporarlo a la parte privativa ya que el uso exclusivo no empece el carácter común del elemento (STS de 3 abril 1990 y 14octubre 1991 ), por lo que rige en cuanto al mismo el principio de inalterabilidad sin consentimiento unánime de todos los copropietarios,

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y sin que, tampoco, pueda disponerse de él en favor de quien no sea titular de la parte privativa a la que sirve....- En definitiva, las obrasque afecten a los elementos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal afectan al título constitutivo de la propiedad yhan de someterse al régimen de la norma primera del art. 17 LPH , es decir, al de unanimidad (TS 1.ª Sentencias de 2 de mayo de 1964,9 de diciembre de 1966, 30 de junio de 1967, 23 de abril de 1970 , 21 de mayo de 1970 , 26 de junio de 1975 , y 5 de junio de 1979 ).

2. Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 3ª, Sentencia de 4 de noviembre de 2003, rec. 188/2003. Ponente: Artero Mora, Juan CarlosF.J. PRIMERO.-..."Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial

sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo,delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas aciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos deigual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , enla conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. El propietario solo puede modificar los elementosarquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general,configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuaralteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debesometerse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto,sentencias de 7 de mayo de 1974 , 15 de abril de 1978 , 23 de diciembre de 1982 , 3 de febrero de 1983 , 10 de marzo de 1983, 9 demayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990 , 26 de noviembre de 1990 , 10 de diciembre de 1990...)", y en el mismo sentido,las sentencias del TS de 14 de julio de 1992 , 10 de abril de 1995 y 27 de junio de 1996 .

3. Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, Sentencia de 28 de julio de 2009, núm. 305/2009, rec. 749/2008. Ponente: Bustos Gómez-Rico,Modesto de

Este Tribunal declara nulo el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria celebrada por la comunidad demanda, referentea la privación del derecho de uso de piscina por parte de los propietarios, por la falta de indicación de los propietarios que votaron afavor y en contra del mismo, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen, impide conocer si se alcanzóla mayoría requerida para su aprobación.

4. Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, Sentencia de 10 de diciembre de 2009, núm. 619/2009, rec. 23/2009. Ponenete: Pavesio Fernández,Julián

F.J. TERCERO.- .....declarada la nulidad del acuerdo impugnado, en la sentencia, por haber sido adoptado dicho acuerdo con ma-nifiesta infracción de los dispuesto en el art. 17.1 , y vulneración también del régimen de mayorías previsto en el art. 24.3 b) LPH ,unanimidad, pues ciertamente tratándose de un elemento común, como así lo establecen los Estatutos de las Comunidades, la pretendidadesvinculación del sistema de calefacción y agua caliente e instalación de una caldera y sistema independiente, dicho acuerdo supone unamodificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de las comunidades de propietarios que requiere la unanimidad, máximecuando existen igualmente establecidas unas cuotas de contribución para la conservación, mantenimiento, sustitución y consumo delmismo para cada una de las comunidades....se han infringido no solo las normas de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopciónválida de los acuerdos sino las de los propios Estatutos, cuya modificación no se ha instado en legal forma.

IV. Conclusiones1ª.- La piscina es un elemento común de uso privativo que, si no está climatizada, tiene una actividad de tres meses al año. En el título

constitutivo se reconoce a éste edificio “el derecho a usar de la piscina que se encuentra en la Urbanización o Conjunto........, juntamentecon los demás edificios ubicados en el y contribuir a los gastos. Se le asigna a este fin al edificio, la cuota ...enteros por ciento”. “Todaclase de acuerdos, incluso los de la Junta de la Urbanización, se adoptarán por mayoría de participaciones”.

2ª.- La propiedad horizontal incluye un elemento básico de sustancia dominical, que determina la posición jurídica del propietariodel piso o local y un elemento secundario pero complementario de aquel, la copropiedad sobre los elementos comunes, cuya medidaes la cuota.

3ª.- Los elementos comunes se caracterizan por las notas fundamentales de su “inseparabilidad” (arts. 396 CC y 3 b LPH ), ya quesolo pueden ser enajenados, gravados o embargados juntamente con los elementos privativos y su “indivisibilidad” (arts. 396 CC y 4LPH ) ya que la acción de división del art. 400 CC queda excluida institucionalmente en el supuesto de propiedad horizontal.

4ª.- Existen elementos comunes por naturaleza (esenciales), como el solar, y por destino (accidentales), porque el título constitutivoasí lo determina y están destinados para el uso de algunos propietarios solamente (como el aire acondicionado, garajes, piscinas y zonasdeportivas, etc...). La diferencia fundamental entre ellos, tal como los admite la Jurisprudencia, es la “fungibilidad” (o consunción porel uso) de los que lo son por destino, lo que facilitará su conversión y desafección, aunque siempre el acuerdo exigirá unanimidad delart. 17 LPH .

5ª.- Para la modificación del título constitutivo, el art. 5 párrafo último de la LPH al indicar que “en cualquier modificación del títulose observarán los mismos requisitos que para la constitución”, lo que supone que deberá estarse a los requisitos de capacidad y forma,y a la necesaria unanimidad del art. 17 LPH , ya que si no se cumplen, las actuaciones incurrirán en nulidad.

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EL DERECHOEDB 2011/102805¿Es causa de resolución del contrato por el arrendatario de local de negocio la existencia de defectos en elementos comunes?

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho, nº 80

Fecha de publicación: junio de 2011

Área: Alquileres

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.14RD de 24 julio 1889. Código Civilart.1554.1 art.1554.2 art.1554.3

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JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

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ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 78II. Necesidad de que los arrendatarios se informen antes de firmar el contrato de arrendamiento por un profesional

técnico en aperturas de locales de negocio para cerciorarse de la "habilidad" del local para el fin pretendido ................ 79III. Obligaciones del arrendador según se trate de problemas en el inmueble que afecten a los elementos privativos del

inmueble o a elementos comunes ..................................................................................................................................... 79a. Obligación del arrendador de conservar el inmueble conforme a su destino y efectuar reparaciones que se refieran a

los elementos del inmueble que le pertenezcan en su obligación conservativa ................................................................ 79b. Obligación de la comunidad de propietarios de atender la conservación de elementos comunes aun cuando estén

ubicados en locales de negocio ......................................................................................................................................... 80c. Exclusiones en la responsabilidad del arrendador ante el arrendatario .................................................................. 80IV. Lo que afecte en el inmueble a los elementos comunes es de la exclusiva responsabilidad de la comunidad, no del

arrendador .......................................................................................................................................................................... 81V. El arrendatario tiene derecho a instar la suspensión del contrato de arrendamiento ............................................. 81VI. El arrendatario no puede instar la resolución del contrato por defectos que afecten a elementos comunes ......... 82

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSARRENDAMIENTOS URBANOS

ARRENDAMIENTOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

RESOLUCIÓN

PROPIEDAD HORIZONTAL

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

ELEMENTOS COMUNES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.14 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.1554 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita Ley 29/1994 de 24 noviembre 1994. Arrendamientos Urbanos

Cita art.107 de D 4104/1964 de 24 diciembre 1964. TR Ley de Arrendamientos Urbanos

Cita RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta SAP Barcelona de 27 febrero 2008 (J2008/43268)

Comenta STS Sala 1ª de 18 mayo 2006 (J2006/65237)

Cita SAP La Rioja de 9 abril 2010 (J2010/105246)

Cita SAP Barcelona de 5 noviembre 2008 (J2008/284032)

Cita STS Sala 1ª de 17 febrero 1994 (J1994/1420)

Cita STS Sala 1ª de 9 noviembre 1993 (J1993/10056)

Cita STS Sala 1ª de 12 abril 1993 (J1993/3483)

Cita STS Sala 1ª de 7 diciembre 1984 (J1984/7540)

Cita STS Sala 1ª de 20 junio 1980 (J1980/955)

I. IntroducciónSon muchas y variadas las situaciones y relaciones que pueden darse entre arrendador y arrendatario a lo largo de la vigencia de un

contrato de arrendamiento. Situaciones que surgen cuando el contrato ya se ha iniciado y que hacen nacer en ocasiones diferencias entreambos a la hora de interpretar el contrato firmado, o los derechos y obligaciones que nacen de lo establecido en la LAU . Así, lo que enprincipio comenzó como una correcta relación entre ambos puede derivar en serios problemas que den lugar a que cualquiera de ellospueda acabar interesando la resolución del contrato por apartarse uno de ellos a lo pactado en el contrato, o a la propia Ley.

En el presente artículo vamos a tratar sobre un serio problema que suele plantearse en ocasiones, sobre todo en lo que afecta a losarrendamientos de locales de negocio, y en lo que se refiere a la aparición de defectos o problemas dentro del local arrendado que hacendesmerecer la utilidad del local o le hacen desmerecer para el fin inicialmente pretendido por el arrendatario. Problemas que pueden estaren lo que se refiere a los elementos privativos del inmueble, que correspondería su respuesta inmediata al arrendador, o a los elementoscomunes del edificio, pero que transcurren o están ubicados en zonas que son utilizadas o radican dentro del local de negocio y que enel caso de existir defectos o problemas le afectan directamente a este en lugar de hacerlo a la comunidad en general.

Las diferentes obligaciones que a las partes del contrato de arrendamiento les marca la LAU en estos casos exige que remarquemoscon nitidez cuáles son las que asume tanto el arrendador como el arrendatario en cuanto a la cuestión relativa a obras de conservación

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y/o mantenimiento del inmueble para sujetar claramente los supuestos que pueden darse y a quien corresponde soportar la obligaciónde soportar y asumir, al mismo tiempo, las eventualidades inesperadas que puedan surgir durante la vida del contrato.

Vamos a analizar en las presentes líneas los problemas que pueden darse en estos contratos cuando el final que pretendía dedicar elarrendamiento el arrendatario no puede llevarse a cabo por causas ajenas a su voluntad, pero que radican en circunstancias que tambiénle son ajenas al arrendador, y que responden a eventualidades no previstas ni previsibles a la hora de firmar el contrato. Ello conlleva laimposibilidad de reclamar al arrendador la cobertura de sucesos de los que no está obligado a responder, ya que solo lo estará de lo queconstituyen vicios ocultos del local que le perjudican o impiden al arrendatario dedicarlo a su destino, o a problemas de conservacióndel inmueble que corren de cuenta y cargo del arrendador.

II. Necesidad de que los arrendatarios se informen antes de firmar el contrato de arrendamiento por un profesional técnico en aperturas de localesde negocio para cerciorarse de la "habilidad" del local para el fin pretendido

Cuando se firma el contrato de arrendamiento el arrendador queda obligado a procurar que en cualquier caso el arrendatario puedadisfrutar del uso del inmueble en las condiciones por las que se pactó. Ocurre en algunos casos que suelen existir problemas en la vida deun contrato cuando este afecta a los locales de negocio. Así, cuántas veces hemos comprobado litigios sobre contratos de arrendamientode local de negocio que se firman por las partes para un destino determinado y que cuando el arrendatario va a iniciar las obras paraadecuar su actividad al objeto pretendido resulta que existen problemas que, si no impiden, sí que dificultan el normal desarrollo de laactividad negocial. Piénsese, por ejemplo, en un arrendamiento dirigido a restaurante o cafetería en el que resulta que no existe salidade humos y/o, además, la comunidad se opone a que se haga efectiva la misma por zonas de elementos comunes, cuando, posiblemente,en el contrato de arrendamiento se pactó el objeto del local de negocio que deviene imposible por esta circunstancia que impide de factoque la actividad se pueda llevar a cabo. Ello constituye claramente un vicio del contrato que debería dar lugar a la resolución y a laindemnización de los daños y perjuicios para el arrendatario y a cargo del arrendador por los que se hubieran devengado a consecuenciade la imposibilidad de la ejecución del contrato en cuanto a dedicarlo a su destino pactado.

En estos casos, el arrendatario debe quedar exonerado del pago de las rentas por no poder dedicar el local de negocio a lo que es sudestino fijado en el contrato por una imposibilidad que le es ajena a su voluntad y que depende del arrendador, ya que la inhabilidad dellocal para ser destinado a un negocio que requiera una salida externa para el destino comercial referido conlleva que el objeto de negociodeba ser distinto, por lo que si el arrendador pacta en el contrato cuál es su destino, aun a sabiendas de la imposibilidad de su ejecución,no podrá reclamar al arrendatario el cumplimiento del contrato y deberá indemnizarle con los perjuicios que hubiere tenido en su caso.

De todos modos, lo aconsejable en estos casos, y que evitaría siempre este tipo de problemas, es que en los casos de arrendamiento delocal de negocio, antes de firmar el contrato, el arrendatario contrate los servicios de un ingeniero técnico industrial que examine el localpara comprobar si este se adecua al objeto de negocio que le va a dar el arrendatario. Y ello, debido a que dado que le va a ser necesario unproyecto técnico que le otorgue la licencia de apertura por la autoridad municipal sería deseable que en todos estos supuestos un técnicopudiera examinar el local antes del contrato para informar al arrendatario las posibles deficiencias que pueda tener el local en torno asi va a existir una previsible inhabilidad para el destino pretendido. Ello le evitaría al arrendatario innumerables molestias posteriores,pero es obvio que por la cantidad de litigios que llegan a los órganos judiciales se trata esta de una práctica preventiva y que evitaproblemas y responsabilidades que no suele llevarse a cabo. De esta manera, los arrendatarios de locales de negocio pactan contratosde arrendamiento sobre locales de negocio fijándose solo en el aspecto externo del local, su dimensión para el fin elegido, o la zona enla que este está ubicado para cerciorarse de que la clientela va a responder a sus expectativas en el volumen de negocio, olvidando loque es más importante en estos casos, como es si el local reúne las condiciones básicas estructurales que permitan su funcionamientopara lo que estaba previsto. Con ello, se evitan posteriores reclamaciones y litigios que conllevan gastos y no dedicarse el arrendatarioa lo que constituye su actividad profesional.

III. Obligaciones del arrendador según se trate de problemas en el inmueble que afecten a los elementos privativos del inmueble o a elementoscomunes

a. Obligación del arrendador de conservar el inmueble conforme a su destino y efectuar reparaciones que se refieran a los elementos del inmuebleque le pertenezcan en su obligación conservativa

La LAU y el CC señalan con claridad para estos casos cuáles son las obligaciones repartidas que tienen las partes de un arrendamientoy que se definen con claridad por la AP Barcelona en Sentencia nº 130/2008, de 27 febrero al recordar que si al arrendatario correspondela de pagar la renta convenida, el arrendador debe, a cambio, procurarle el goce de la cosa arrendada durante todo el tiempo del contrato,obligación que se desenvuelve en tres distintas facetas, a saber:

1.- La primera consistente en la entrega al arrendatario de la cosa objeto del contrato (art. 1554,1 CC ) como condición indispensablepara proporcionarle el uso y disfrute de la misma.

2.- La segunda, de conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se destina y en consecuencia hacer en ella durante elarrendamiento las reparaciones necesarias a tal fin (art. 1554,2 )

3.- La tercera, dirigida a mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (art. 1554,3 )por lo que el arrendador tiene prohibida toda desatención en perjuicio del arrendatario del estado posesorio útil del objeto arrendado, asícomo la realización de cualquier acto, incluido el ejercicio de un derecho independiente de la relación arrendaticia, y ha de responderde los hechos propios o ajenos que impidan a desmerezcan el pacifico disfrute de la cosa arrendada y de los vicios de la misma queimpidan o dificulten ese goce.

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Podría afirmase que los conceptos de conservación y reparación se implican de manera recíproca, aún siendo tal vez más amplio elprimero: se repara porque no se conservó, o se conserva para no verse precisado de reparar, en tanto que la noción de reconstrucciónexcedería de tales deberes, según aprecio la STS de 20 junio 1980 .

Así, si aparecen vicios ocultos en el inmueble es obligación del arrendador su reparación y/o subsanación, pero solo los que se refierana los elementos privativos del inmueble, no los que afecten a los elementos comunes, cuya reparación y conservación corresponde ala comunidad de propietarios. Así, cuando el art. 1554,3 CC trata de la obligación del arrendador de "mantener al arrendatario en elgoce pacifico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato", se refiere esta obligación a las perturbaciones de hecho o de derechoque provengan de causas imputables a la conducta del arrendador, o ajenas a él, - en cuanto a conducta propia- pero que se refieran areparaciones que debe asumir por haber emergido defectos en los elementos del local que impiden al arrendatario el destino pactado ycuyo incumplimiento por el arrendador da lugar a la resolución del contrato.

Por ello, el arrendador queda obligado a las reparaciones necesarias entre las que se encuentran todas aquellas obras dirigidas aprocurar una adecuada conservación de la finca o a corregir los desperfectos, ya proceda su necesidad del mero transcurso del tiempo,del uso ordenado del arrendatario, del caso fortuito o de la fuerza mayor o desgaste natural de la cosa (SSTS de 3-2-62 y 9-3-64).

Llegado a este punto puede ocurrir que el arrendatario las haya detectado y desee hacer él las reparaciones si se refieren a elementosprivativos del local, por lo que, previa consulta del arrendatario, puede autorizarle el arrendador a ejercitarlas siempre que se refiere aobras, que sean urgentes para evitar un daño o una incomodidad grave, con el consecuente derecho de exigir de inmediato su importeal arrendador.

Sí que es cierto, sin embargo, para matizar este punto que es pacífico jurisprudencialmente, (entre otras, Sentencias de esta SecciónDecimotercera de la AP Barcelona, dictadas en los rollos nº 1396/97, nº 178/98, o 574/08 ), que las reparaciones y obras de conservaciónde los elementos comunes, se encontraban ya incluidas en la previsión del art. 107 del Texto Refundido de 1964 , y en la actualidad delart. 21 de la Ley 29/1994 . Ahora bien, ello no conlleva que si se trata de elementos comunes tenga que asumir su coste el arrendador,sino la comunidad. Lo que puede y deber hacer el arrendador es dar cuenta a la comunidad de lo que le ha trasladado el arrendatario, a finde que proceda a la ejecución de una obra de reparación, pero sin más, la existencia de defectos en los elementos comunes del local denegocio no es una causa de resolución de un contrato de arrendamiento, aunque se extienda al arrendador la obligación de una funciónconservativa que debe responder con su patrimonio de los que se refieran a los elementos comunes y por reclamación a la comunidadde los que procedan de elementos comunes. Pero la obligación de la función conservativa en ambos casos de elementos privativosy comunes no puede ni debe ser confundida con la asunción de responsabilidades en cuanto se refiera a defectos que provengan deelementos comunes.

b. Obligación de la comunidad de propietarios de atender la conservación de elementos comunes aun cuando estén ubicados en locales de negocioAhora bien, con respecto a aquellas obras de reparación que afecten o se refieran a los elementos comunes entendemos que quedan

bajo la responsabilidad de la comunidad de propietarios su pago, no del arrendador, en cuyo caso no es el arrendador el que debe darel VºBº a esas obras de reparación, sino que en el caso de que sean detectadas corresponde al arrendatario dar cuenta al arrendador,pero en su calidad de comunero del edificio y por su cuota en la comunidad, a fin de que se dirija al administrador de fincas para quetraslade al Presidente de la comunidad esta incidencia.

Sabido es que en estos casos, si el defecto es importante y se requiere una reparación urgente, como lo serían humedades en elementoscomunes, podría el administrador de fincas directamente y sin necesidad de autorización de la junta de propietarios proceder a encargarla reparación de los defectos detectados por el arrendatario en los elementos comunes por la vía del art. 14 LPH . Pero nótese que llegadoel caso de que fuera preciso efectuar reparaciones en el inmueble que afectaran a los elementos comunes, ello sí que sería, sin embargo,causa de suspensión del contrato de arrendamiento, porque el arrendatario en realidad queda afectado por la inhabilidad del inmueble asu destino, y, por ello, el arrendatario podría dejar de abonar sus rentas pactadas mientras dure la reparación de los elementos comunes.En este caso, el arrendador podría luego reclamar a la comunidad por los daños y perjuicios habidos por la suspensión del contrato, yaque se ha producido a consecuencia de defectos de los elementos comunes de los que responde la comunidad. Pero es la única opciónque le queda al arrendatario frente al arrendador, no reclamar a este como si se tratara de vicios ocultos.

c. Exclusiones en la responsabilidad del arrendador ante el arrendatarioEn consecuencia, quedarán excluidas de la responsabilidad del arrendador ante el arrendatario:

1ª) Los deterioros causados en la vivienda por causa imputable al arrendatario(1)1), a tenor de lo dispuesto en los arts. 1563 y 1564CC . Debe recordarse que el art. 1563 establece una presunción de culpabilidad en contra del arrendatario, que le obligará acreditar queel daño o el deterioro no lo es imputable, respondiendo en caso contrario de todos los daños y perjuicios causados en la cosa arrendada,conforme a lo dispuesto en el art. 1566 ; presunción iuris tantum de culpabilidad que aparece recogida, entre otras, en STS de 9-11-93 , alimponer al arrendatario la obligación de acreditar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso.

2º) La destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador y, lógicamente, la pérdida o la declaración firme de ruinaacordada por la autoridad competente, en cuanto supone la extinción del contrato.

3º) Pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda. Lo que se quiere es delimitar las obligacionesdel arrendador en relación a la conservación de la vivienda, sobre la base de las obras de reparación, no de las demás, entre las que seencuentran las pequeñas deficiencias que, aún siendo de esta naturaleza, carecen de verdadera importancia cualitativa o cuantitativa.En este caso el obligado será el arrendatario. Pero ¿qué son reparaciones necesarias que correrían a cargo del arrendador frente a lasreparaciones que exija el desgaste del local de negocio?

1) AP Barcelona en Sentencia núm. 130/2008, de 27 febrero .

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Pues las reparaciones necesarias, según la doctrina, puede decirse que son aquellas que hacen referencia tanto a las obras u operacionesencaminadas a la restauración de los deterioros o menoscabos sufridos en la vivienda o local arrendados, cuanto a la conservación delos mismos, es decir, aquellas que deben realizarse ineludiblemente y no aumentan el valor ni la productividad de la cosa arrendada.En definitiva, el concepto de reparación hace referencia a aquel gasto u obra sin la cual quedaría la cosa arrendada inservible para suuso, e incluso llegaría a destruirse.

4º) Por último, en cuanto a los elementos comunes que están ubicados en el propio local de negocio por la propia configuración deledificio, pero que cuando existen defectos en estos pueden afectar, y de suyo acaban afectando, al arrendatario hay que señalar que enprincipio el arrendador debe afrontar su obligación conservativa que se extiende a la necesidad de adoptar las medidas en orden a lareparación de las que se detecten, pero con la sola obligación de dar cuenta a la comunidad de propietarios para que las ejecute, ya queen principio, el pago de estas reparaciones no pueden nunca aplicarse al arrendador y tampoco puede hablarse de que existan defectosocultos cuando se ha firmado un contrato de arrendamiento y el arrendatario, de inmediato a la ocupación del local, o al cabo de untiempo, detecta problemas en los elementos comunes. Y ello debe ser así excluido del ámbito de la responsabilidad del arrendador, porcuanto a este le afecta la obligación en el mantenimiento de los elementos comunes, pero en cuanto a la dación de cuenta a la comunidadpara que se proceda a la reparación y asunción del gasto, ya que al tratarse de elemento común no puede intervenir un comunero enparticular de forma unilateral.

En estos casos corresponde la responsabilidad a la comunidad y si han existido daños y perjuicios en el local de negocio o los objetosque en este hay no corresponde su abono al arrendador, sino que si la comunidad ha incumplido su obligación de conservación delinmueble y es esta la que debe responder por ello.

En estos supuestos, si el arrendatario detecta los defectos no puede achacar la responsabilidad al arrendador, ni aunque ello sucedieraal comienzo del contrato, como si se tratara de un ocultamiento de los mismos por el arrendador al arrendatario, ya que en modo algunopuede conocer el arrendador la existencia de defectos en elementos comunes, a salvo de que estos se hubieren manifestado externamente.En estos casos tampoco le corresponde la responsabilidad, pero sí debe el arrendador dar cuenta a la comunidad, por medio de supresidente o del administrador de fincas, a fin de que se subsanen los defectos detectados. De ser conocidos antes de la redacción delcontrato por haberse manifestado externamente sí que debe comunicárselos al arrendatario, ya que ha tenido conocimiento antes dela firma de su existencia y este punto puede afectar a la viabilidad y habilidad del contrato en cuanto a su fin, ya que aunque no lecorresponda la responsabilidad por los defectos en elementos comunes al arrendador sí que tiene la obligación de dar a conocer alarrendatario que provisionalmente puede que tenga problemas derivados de la necesidad de acometer la comunidad obras de reparaciónen los elementos comunes. En este último caso sí que existiría un incumplimiento de la obligación de comunicación del arrendador alarrendatario de todo aquello que pueda perjudicar el buen fin y destino del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, suele ser práctica habitual que estos defectos en los elementos comunes se detecten cuando el arrendatario ha ocupadoya el local de negocio y se dispone a realizar obras de acondicionamiento del local de negocio. En estos casos, en plena realización delas obras es posible que detecte los defectos en los elementos comunes, en cuyo caso ninguna responsabilidad tendría el arrendador ydebe ser la comunidad de propietarios la que afronte la responsabilidad de efectuar las obras de reparación necesarias para subsanarlas deficiencias. Asimismo, el arrendatario quedaría obligado a dejar entrar a los operarios que deben ejecutar las obras de reparaciónde los elementos comunes.

IV. Lo que afecte en el inmueble a los elementos comunes es de la exclusiva responsabilidad de la comunidad, no del arrendadorPero la clara respuesta a la cuestión planteada nos la da el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 mayo 2006, rec. 3111/1999 , quien ha

señalado sobre este tema que es objeto de debate que la interpretación jurisprudencial del art. 1554 CC ha sentado que no cabe confundirlas reparaciones relativas a la vivienda o local como finca individual, con las que corresponden a la Comunidad de Propietarios delinmueble, ya que las irregularidades en los elementos comunes no pueden ser imputadas a la arrendadora del local, como tampoco lasposibles innovaciones para prevenir nuevos daños, pues ello carece de oportunidad en el régimen de propiedad horizontal cuando elmenoscabo hay que referirlo a los elementos comunes y son por entero ajenos los daños a las instalaciones y componentes propios dellocal arrendado (STS de 7 diciembre 1984 ).

V. El arrendatario tiene derecho a instar la suspensión del contrato de arrendamientoYa se ha explicitado que el arrendatario puede instar la suspensión del contrato de arrendamiento cuando los defectos se refieran a

elementos comunes. Y ello, aunque no esté en las obligaciones del arrendador la asunción de los gastos derivados de la conservación delos elementos comunes, - sí del traslado de su necesidad de ejecución- sino de la comunidad, y esta no tiene participación en el contratode arrendamiento. Pero lo cierto es que el arrendatario no puede quedar perjudicado por esta situación y puede instar la suspensión delcontrato mientras duren las obras, pero siempre y cuando se determine que estas impiden el efectivo desarrollo de la actividad negocial,en cuyo caso debería el arrendatario cerrar la actividad mientras duren las obras.

Además, los requisitos exigidos admitidos por la Jurisprudencia para optar por la suspensión del contrato son: a) Que la realizaciónde la obra (ya afecte a elementos o servicios de la vivienda, ya a los elementos comunes del inmueble que puedan afectar a la misma)impida la habitabilidad de la vivienda arrendada. b) Que la imposibilidad de habitar o de utilizar la finca arrendada sea de caráctertemporal y una vez finalizadas las obras pueda volver a la vivienda el arrendatario. c) Que las obras sean aquellas cuya ejecución esacordada por la autoridad competente e impiden la habitabilidad de la finca.".

Ahora bien, a lo que no tiene derecho el arrendatario es a instar la resolución del contrato de arrendamiento, ya que no se ha producidoningún incumplimiento por el arrendador. Tan solo le cabría la opción de instar la suspensión y reclamar a la comunidad de propietarioslos daños y perjuicios que le puede haber causado la existencia de esos defectos, entre los que puede estar el lucro cesante derivado dela necesidad de suspender la actividad más los daños y perjuicios efectivos que puedan haber existido, lo que ocurriría, por ejemplo,

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en el caso de humedades, rotura de cañerías, etc. Al arrendador le compete, por otro lado, el derecho de reclamar a la comunidad elpago de las rentas que ha dejado de percibir por la posible suspensión del contrato de arrendamiento que haya instado el arrendatario.Y ello, porque la responsabilidad derivada de problemas en los elementos comunes es de la comunidad y es la que debe responder anteel arrendador y ante el arrendatario.

VI. El arrendatario no puede instar la resolución del contrato por defectos que afecten a elementos comunesYa hemos expuesto que lo que le compete, en su caso, es instar la suspensión del contrato, pero no su resolución, ya que las defi-

ciencias solo permiten la resolución cuando afectan a los elementos propios del local de negocio que sí que permiten al arrendatariopromover la resolución del contrato de arrendamiento por la posible existencia de vicios ocultos en elementos privativos, de acuerdocon la doctrina reiterada, entre otras, en SSTS de 12 abril 1993 , y 17 febrero y 25 octubre 1994; y 1621 y 7682/1994, según la cualse está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto yconsiguiente insatisfacción total del contratante, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC . Peroello no ocurre cuando los elementos causantes del problema son los que pertenecen a la comunidad en su obligación conservativa. Elarrendatario podría instar la suspensión del arrendamiento siempre y cuando la realización de las obras le impidieren destinar el local asu objeto negocial y, por ello, suspendiendo el pago de las rentas, pudiendo ser reclamadas estas luego a la comunidad de propietariospor el arrendador que es la responsable de la conservación de los elementos comunes. Y es que, como señala AP La Rioja, Sentenciade 9 abril 2010, rec. 414/2008 , la voluntad del legislador de proteger el derecho del arrendatario, en cuanto que no pudiendo hacer usode la vivienda o local arrendado, resulta así mismo inoperante el cumplimiento de la obligación del pago del precio, al desaparecer elfundamento de esta obligación.

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© El Derecho Editores, S.A. 83 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

EL DERECHOEDB 2011/102746Reclamaciones de gastos de comunidad en casos de bienes en proindiviso ¿se demanda a todos o sólo al representante? ¿Y en los matrimonios o parejas

de hecho? Foro abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 117

Fecha de publicación: mayo de 2011

Área: Derecho de propiedad

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1 art.9.5 art.9.e art.15.1 art.15.2RD de 24 julio 1889. Código Civil

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art.1137 art.1384 art.1385.2

ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 85II. Conclusión mayoritaria (4 sobre 7) ....................................................................................................................... 851. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid .............................................................. 852. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Murcia ................ 863. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª AP de Cáceres ................................................................ 874. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10ª AP de Madrid ........................................................ 87III. Respuesta minoritaria (3 de 7) ............................................................................................................................. 871. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ...................................... 882. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete .............................................................................. 883. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ª ................................................................... 89

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSGANANCIALES

RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

OBLIGACIONES

MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

PROPIEDAD HORIZONTAL

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

EJERCICIO DE ACCIONES

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

UNIONES DE HECHO

INAPLICABILIDAD AUTOMÁTICA DEL RÉGIMEN DE GANANCIALES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9.1, art.9.5, art.9.e, art.15.1, art.15.2 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.1137, art.1384, art.1385.2 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita Ley 8/1999 de 6 abril 1999. Reforma Ley sobre Propiedad Horizontal

Cita art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Cita art.5, art.14, art.20 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.392, art.393, art.395, art.1138, art.1139, art.1252, art.1369, art.1385 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaCita SAP Madrid de 15 febrero 2010 (J2010/41632)

Cita SAP Jaén de 18 febrero 2008 (J2008/120829)

Cita SAP Guipúzcoa de 30 marzo 2007 (J2007/37302)

Cita SAP Barcelona de 20 abril 2006 (J2006/270848)

Cita STS Sala 1ª de 13 mayo 2005 (J2005/76752)

Cita SAP Madrid de 10 septiembre 2004 (J2004/137741)

Cita STS Sala 1ª de 30 junio 2003 (J2003/49257)

Cita SAP La Rioja de 14 marzo 2002 (J2002/21744)

Cita SAP Ciudad Real de 10 julio 2001 (J2001/45982)

Cita STS Sala 1ª de 26 julio 2000 (J2000/32588)

Cita SAP Navarra de 31 julio 1999 (J1999/43517)

Cita SAP Barcelona de 11 junio 1998 (J1998/29135)

Cita SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 octubre 1997 (J1997/13561)

Cita STS Sala 1ª de 12 marzo 1997 (J1997/1208)

Cita STS Sala 1ª de 10 julio 1990 (J1990/7423)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacción:Juan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa Amante

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© El Derecho Editores, S.A. 85 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª AP de CáceresJuan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10ª AP de MadridSalvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de AlbaceteLuis Antonio Soler PascualMagistrado AP de Alicante. Sección 8ª

I. Cuestión a analizarEn los casos de bienes inmuebles en pro indiviso surge el problema acerca de contra quien dirigir las reclamaciones que la comunidad

de propietarios pueda suscitar; es decir, si es preciso hacerlo contra quien el proindiviso haya designado como representante legal (el art.15,2 LPH así lo exige para identificar en el proindiviso quien asistirá de ellos a las juntas) o es preciso hacerlo contra todos y cada unode los cotitulares del proindiviso para que la sentencia y ejecución pueda ser eficaz contra todos. Así, en el caso de la pareja matrimonialo de hecho cotitulares del inmueble ¿hay que demandarles a los dos? Y en el caso de proindivisos distintos ¿es preciso reclamar unadeuda a todos los miembros del proindiviso por entenderse que la deuda es mancomunada, o puede demandarse a uno solo de ellos porentenderse que es solidaria y poder elegir al deudor contra el que dirigir la reclamación?

La cuestión ha sido tan sumamente controvertida que el resultado final ha sido de 4 jueces que apoyan que existe solidaridad enla deuda y que, por tanto se puede reclamar solo judicialmente al representante, frente a 3 que han entendido que debe demandarse atodos los pertenecientes al proindiviso.

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Conclusión mayoritaria (4 sobre 7)1.- La responsabilidad frente a la Comunidad de propietarios debe ser única, con independencia de que sea uno varios los deudores,

y por lo tanto la responsabilidad debe ser de carácter solidario. El criterio mayoritario de las Audiencias provinciales es entender quela responsabilidad de los copropietarios de la vivienda o local es solidaria frente a la Comunidad de Propietarios, pudiendo dirigirse lademandada contra cualquiera de ellos, así la SAP Madrid sec. 18ª de fecha 15 febrero 2010 .

2.- Una cuestión es que la responsabilidad de los distintos copropietarios de la vivienda o local sea solidaria frente a la Comunidadde Propietarios, y otra cosa es que la condena a cualquiera de ellos se extienda al resto, en la medida que la Comunidad de propietariospodrá demandar a todos o alguno de ellos; pero la sentencia solo se podrá ejecutar contra el propietario o copropietario contra el quese haya dirigido la demanda, sin perjuicio del derecho del copropietario que haya pagado toda la deuda de reclamar al resto de loscopropietarios la cuota correspondiente.

3.- Existe una evidente solidaridad frente a la comunidad de propietarios, de tal manera que a ésta le bastará reclamar contra cualquierade los propietarios indiviso, sea cual sea la forma de indivisión (sociedad de gananciales, comunidad hereditaria, comunidad ordinaria),el cual deberá de responder frente a la comunidad por el total de la deuda, sin perjuicio de su derecho a reclamar el pago realizado a losotros copropietarios en virtud de las relaciones internas o el diferente porcentaje de copropiedad que a cada uno le corresponda.

4.- Si la comunidad tiene que dirigirse contra esos copropietarios sea suficiente con dirigir la acción frente a este representante, oen su defecto, frente a algún otro copropietario de ese inmueble, ya que la comunidad no tiene por qué, antes de entablar esa acciónde reclamación, conocer cuál es el estado en el registro de la propiedad de ese inmueble, o incluso de coparticipaciones sobrevenidasno inscritas.

5.- En los supuestos en los que exista una situación de hecho análoga al matrimonio, o una copropiedad sobre el piso lo local no esnecesario que se dirija la demanda contra todos los copropietarios, ni tampoco que se dirija de forma necesaria contra el copropietarioque haya sido designado como representante en virtud del art. 15,2 LPH .

6.- Los gastos derivados de un bien ganancial son de cuenta de la sociedad de gananciales, y puede ser demandado cualquiera de ellos,porque derivan de un acto de administración (art. 1385,2 CC ), y en todo caso, además del cónyuge que contraiga la deuda, responderíansolidariamente los bienes gananciales.

1. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridLa cuestión a examinar es si cuando existe una copropiedad sobre el bien o local, la responsabilidad de dichos copropietarios frente

a la comunidad de propietarios es mancomunada, debiendo dirigirse la demanda contrato todos y cada uno de los copropietarios, enproporción a su cuota en la copropiedad para el cobro de las deudas, o por el contrario dicha responsabilidad es solidaria entre loscopropietarios frente a la comunidad de propietarios, pudiendo dirigirse contra cualquier de los copropietarios para obtener el cobro desus créditos la Comunidad de Propietarios .

Dos son los criterios que se mantienen en los pronunciamientos de las Audiencias provinciales, resoluciones que entienden quela deuda tiene carácter mancomunado y por lo tanto la demanda debe dirigirse contra todos los copropietarios, SAP Barcelona, sec.

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11ª, de 11 junio 1998 . Por el contrario el criterio mayoritario de las Audiencias provinciales es entender que la responsabilidad delos copropietarios de la vivienda o local es solidaria frente a la Comunidad de Propietarios, pudiendo dirigirse la demandada contracualquiera de ellos, así la SAP Madrid sec. 18 de fecha 15 febrero 2010 , ha venido a establecer "La obligación legal de contribuir,con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, servicios,tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, se ha configurado por la jurisprudencia como solidaria,ya que ésta, en términos de la STS de 10 julio 1990 presupone una identidad de la causa común obligacional, es decir, la unidad dela prestación hace a la misma indivisible, sin posibilidad de fraccionar el crédito o la deuda, de forma que se debe la totalidad o se esacreedor del todo. Presupuestos de solidaridad que concurren en la obligación aquí cuestionada, cuyo origen y concreción se encuentraen los art. 5 párrafo 2º, 9,5 y 14 párrafo 2 LPH , la cual deriva del hecho mismo de que la contribución se determine con arreglo ala cuota de participación fijada en el título, que impide se divida cuando son varios los propietarios en tantas partes como estos sean,convirtiendo en divisible la obligación que por su origen y naturaleza es indivisible, sin perjuicio del fraccionamiento que imponga luegoen el ámbito interno la relación de condominio a los fines de repercusión de lo pagado por un copropietario a un tercero en cumplimientode sus obligaciones externas. Así pues, aunque no exista un pacto expreso, la unidad de la prestación y, en definitiva, la identidad delobjeto, cual es la satisfacción del único acreedor, que incluso exige la designación de un representante (art. 15, párrafo 2º ), hace surgir elcarácter solidario de la obligación, sin perjuicio, como se ha dicho, de la ulterior división interna de la prestación satisfecha con arregloa las respectivas partes en el derecho compartido".

Sobre esta cuestión, la regla general que impone el Código civil respecto a la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones,cuando exista una pluralidad de deudores por una deuda en el art. 1137 , es de la mancomunidad y no de la solidaridad, si bien lamoderna doctrina científica y jurisprudencial ha venido entendiendo al interpretar el art. 1137 CC, que la solidaridad de deudores noexige pacto expreso en todo caso, pues lo esencial es la unidad de fin de la prestación por existir entre los diversos deudores unaidentidad de objetivo, cual es la satisfacción del acreedor, perfectamente compatible con la posibilidad de división interna de la partede las respectivas obligaciones.

Teniendo en cuenta que los créditos a favor de la Comunidad de propietarios tiene un origen legal, pues dicha obligación de pagosurge de la obligación que impone el art. 9,e) LPH a todos los copropietarios de una vivienda sujeta al régimen de propiedad horizontal,que la propia ley en su art. 14 exige que en los supuestos de copropiedad o condominio la necesidad de que se nombre un representante,que la deuda surge en virtud de la cuota establecida en el título constitutivo, cuota que es indivisible respecto a cada vivienda o local,que se determina de forma unitaria, con independencia de que la vivienda o local pertenezca a uno o varios copropietarios, todos estoselementos deben llevar a la conclusión que la responsabilidad frente a la Comunidad de propietarios debe ser única, con independenciade que sea uno varios los deudores, y por lo tanto la responsabilidad debe ser de carácter solidario.

En los supuestos en los que exista una situación de hecho análoga al matrimonio, o una copropiedad sobre el piso lo local no esnecesario que se dirija la demanda contra todos los copropietarios, ni tampoco que se dirija de forma necesaria contra el copropietarioque haya sido designado como representante en virtud del art. 15,2 LPH .

Ahora bien una cuestión es que la responsabilidad de los distintos copropietarios de la vivienda o local sea solidaria frente a laComunidad de Propietarios, y otra cosa es que la condena a cualquiera de ellos se extienda al resto, en la medida que la Comunidadde propietarios podrá demandar a todos o alguno de ellos; pero la sentencia solo se podrá ejecutar contra el propietario o copropietariocontra el que se haya dirigido la demanda, sin perjuicio del derecho del copropietario que haya pagado toda la deuda de reclamar alresto de los copropietarios la cuota correspondiente. Y sin perjuicio de la afección real del inmueble y la preferencia de dicho créditoque establece el art. 9,e LPH de los créditos a favor de la Comunidad de Propietarios.

2. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaSe plantea la cuestión relativa a la reclamación de las deudas comunitarias de los bienes inmuebles que son propiedad de varias

personas. No es una cuestión que esté expresamente tratada en la Ley de Propiedad Horizontal , cuya única referencia está prevista en elart. 15,1,2 LPH en relación a la necesidad de nombramiento de un representante del pro indiviso para asistir y votar en las juntas, por loque la respuesta a la cuestión planteada deberá de ser obtenida del examen conjunto de la normativa de propiedad horizontal y sustantiva.

Lo primero que es preciso destacar es que las obligaciones de contribuir a los gastos comunitarios no recaen sobre personas específicassino sobre la propiedad de los inmuebles. En tal sentido el art. 9,1, apdos. e) y f) LPH señala la obligación del propietario de contribuira los gastos generales y al fondo de reserva de acuerdo con la cuota de participación fijada en el título. Dicha cuota de participación,como se deduce del art. 5 LPH , viene referida exclusivamente al inmueble que se integra en la comunidad, con independencia delnúmero de propietarios al que éste pueda pertenecer. En definitiva, la comunidad es acreedora frente al propietario del inmueble, sinque la pertenencia del piso o local a varias personas pueda perjudicar a la comunidad, dificultándole la reclamación de las deudas quepuedan derivar del impago de las cuotas comunitarias.

Partiendo de lo anterior, y acudiendo a las reglas generales del Código Civil sobre las obligaciones mancomunadas y solidarias, esevidente que el carácter de deuda única frente a la comunidad derivada de la cuota de participación del inmueble impide que tal deudapueda ser considerada como mancomunada frente a la comunidad de propietarios. En tal sentido el art. 1137 CC , aunque estableceuna presunción de mancomunidad, no es aplicable a este supuesto pues parte de la exigencia de la concurrencia de varios deudores y,como se ha razonado en el párrafo anterior, en las reclamaciones de las comunidades de propietarios existe una sola deuda, el importede las cuotas comunitarias impagadas correspondientes a la cuota de participación del piso o local, así como un solo deudor frente a lacomunidad, el propietario de dicho bien o local. Por ello, aunque no exista una expresa mención a la solidaridad, lo cierto es que estamosen presencia de una solidaridad impropia, al darse todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia como son la pluralidad dedeudores (los propietarios indiviso), la unidad de objeto (el piso o local en copropiedad) y que de un mismo hecho se haya generado laobligación para todos ellos (el impago de las cuotas correspondientes al piso o local en comunidad).

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En conclusión, y respondiendo a la concreta cuestión planteada, existe una evidente solidaridad frente a la comunidad de propietarios,de tal manera que a ésta le bastará reclamar contra cualquiera de los propietarios indiviso, sea cual sea la forma de indivisión (sociedadde gananciales, comunidad hereditaria, comunidad ordinaria), el cual deberá de responder frente a la comunidad por el total de la deuda,sin perjuicio de su derecho a reclamar el pago realizado a los otros copropietarios en virtud de las relaciones internas o el diferenteporcentaje de copropiedad que a cada uno le corresponda.

3. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª AP de CáceresCuando el art 15,2 LPH reseña la necesidad de que si un inmueble integrado en una propiedad horizontal es copropiedad de varios,

estos tendrán que designar un representante para asistir y votar en las juntas, no hace sino seguir la línea habitual de administraciónde la comunidad de bienes, en la que cualquiera de los comuneros pueden ejercitar acciones en beneficio del bien o de la comunidad.La necesidad de que ello esté determinado previamente no responde sino a una cuestión de seguridad jurídica para que la comunidadsepa con quien tiene que entenderse y los comuneros a quién pedir cuentas de la gestión de esos acuerdos y el voto concreto que elrepresentante como tal haya emitido.

Esta regulación conlleva que si la comunidad tiene que dirigirse contra esos copropietarios sea suficiente con dirigir la acción frentea este representante, o en su defecto, frente a algún otro copropietario de ese inmueble, ya que la comunidad no tiene por qué, antes deentablar esa acción de reclamación, conocer cuál es el estado en el registro de la propiedad de ese inmueble, o incluso de coparticipacionessobrevenidas no inscritas.

Esto conlleva que en casos de la copropiedad de una unión matrimonial con demandar a uno de los cónyuges sería suficiente, dehecho debemos remitirnos al art. 1384 CC sobre la validez de los actos de administración que realice uno de los cónyuges, y el art. 1385párrafo segundo donde también se establece la posibilidad de defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o excepcióna cualquiera de los cónyuges, y finalmente, el art. 1369 que determina que las deudas asumidas por un cónyuge que lo sean también dela sociedad de gananciales, responderán los bienes de la sociedad de gananciales.. Y si nos encontramos ante parejas de hecho o otrasituación como la comunidad hereditaria, deberíamos remitirnos a las normas generales de la copropiedad en donde en el art. 395 CCatribuye el ejercicio de la acción a cualquier comunero para exigir la parte correspondiente de las inversiones o gastos de mantenimientoque otro comunero haya efectuado, lo que además nos lleva a entender que nos encontramos ante una deuda de carácter solidario ydonde sólo sería oponible, ya en esa acción de repetición el carácter de gastos de mantenimiento de la cosa, (STS de 10 diciembre 1982,a título de ejemplo).

4. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10ª AP de MadridAnte la cuestión planteada es de significar que la misma no es en absoluto pacífica, existiendo criterios diferentes entre los diversos

órganos judiciales.Sentado lo cual creo conveniente hacer unas breves consideraciones sobre diversos argumentos utilizados sobre la cuestión mante-

niendo la postura que sostengo de ser suficiente demandar a uno solo de los cotitulares.Así, en ocasiones se utiliza el razonamiento de tratarse de una obligación indivisible la referente al pago de las cuotas de la comunidad

de propietarios ex art. 9,5 LPH -como en la sentencia de la Sec. 9ª AP Madrid citada más adelante -, sin embargo no considero que deello, sin más, pudiese concluirse la responsabilidad integra de uno solo de los cotitulares del piso o local, la obligación es una pero lacuestión es cómo vienen obligados tales cotitulares a su satisfacción, si en forma solidaria o mancomunada.

Consideración de insuficiencia que cabe hacerla extensiva al argumento (también expuesto en la sentencia aludida ) de que la Leyde Propiedad Horizontal faculta a que uno de dichos cotitulares pueda asistir a las juntas de propietarios y votar en las mismas enrepresentación del piso o local (art. 15,1 ), pues entiendo que de ello, por sí mismo, no cabe extraer la citada responsabilidad de uno solode los cotitulares al tratarse de una norma que regula únicamente los aspectos citados, de lo que difícilmente cabría considerar que un"representante" de la comunidad de bienes debiese de hacerse cargo de la deuda comunitaria de forma íntegra .

Por otra parte, si bien también es cierto que, según reiterado criterio jurisprudencial cualquier miembro de una comunidad "puede"comparecer en juicio para defender los intereses de aquella, de ello tampoco cabe concluir que bastase demandar a uno solo de losmismos el cumplimiento íntegro de la obligación.

Sin embargo, en corroboración con tales argumentos, considero no ser preciso demandar a todos los cotitulares pues lo esencial,según todo lo ya razonado, es que los ya tan repetidos cotitulares vengan obligados de forma solidaria entre los mismos al cumplimientode la obligación con la comunidad de propietarios. Así, es de recordar que, como se razona en la Sentencia de la sec. 9ª de la AP Madrid: "la moderna doctrina científica y jurisprudencial, que al interpretar el art. 1137 CC establece que la solidaridad de deudores no exigepacto expreso en todo caso, pues lo esencial es la unidad de fin de la prestación por existir entre los diversos deudores una identidadde objetivo como lo es la satisfacción del acreedor...". Recordemos que el Tribunal Supremo viene entendiendo la posibilidad inclusode una "solidaridad tácita" entre los obligados de existir una comunidad de objetivos manifestándose una interna conexión entre ellos(Sentencia de 26 julio 2000 ).

Por último, aunque entiendo -según todo lo expuesto- posible que únicamente se demande la obligación ex art. 9,5 LPH a uno delos cotitulares del piso o local, es de tener presente que la ejecución de la sentencia solo cabría frente a dicho demandado-condenado,no frente a los restantes cotitulares, frente a los cuales tampoco cabría argumentar la eficacia de cosa juzgada (el art. 1252 CC fuederogado con la LEC actual ).

III. Respuesta minoritaria (3 de 7)1.- Cuando la demanda se dirige solo contra un copropietario que es el que ordinariamente ejerce las funciones de representación

del otro en las Juntas o lleva la voz de los demás por representación voluntaria, pero por una deuda del inmueble hay que contar con

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que al dirigirse la acción contra los propietarios por razón de tal carácter, deben ser llamados todos y cada uno de los que integran talderecho puesto que todos ellos se verán afectados directamente por la resolución que recaiga en el proceso y por ello, deben participaren él y ser oídos directamente todos los afectados por la relación jurídica controvertida.

2.- No es imprescindible la solidaridad para que la comunidad de propietarios cobre las cuotas a los condueños de un piso o local,son preferentes, responde de ellas el piso o local y se impone a los propietarios la comunicación de domicilio para notificaciones (porlo que ya no es complicada la citación a juicio), a lo que hay que sumar las reglas legales ya citadas, por ello, hay que reclamar la deudaque no es solidaria a todos los condueños del piso o local, salvo cuando se haya pactado expresamente la solidaridad, lo que tambiénen mi opinión se puede hacer en los estatutos de la comunidad.

cuando hay obligación derivada de la copropiedad, es la comunidad la que ha de ser demandada, y por tanto, deben serlo todos losintegrantes de la comunidad, siendo esta la doctrina consolidada en la jurisprudencia y que se basa en la necesidad de evitar, por unlado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro,la posibilidad de sentencias contradictorias.

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaLa cuestión que se plantea no es fácil y ciertamente su resolución no es pacífica. Debe establecerse una distinción inicial entre los

supuestos de comunidad de bienes ordinaria y aquéllos otros de conformación legal, en particular, cuando se ha configurado un supuestode comunidad germánica.

Así, por lo que se refiere al supuesto ordinario de comunidad de bienes, de configuración voluntaria (o de permanencia voluntariaen la indivisión), resulta muy ilustrativa la SAP Barcelona, sec. 14ª, de 20 abril 2006 , que tras plantear la relevancia procesal dellitisconsorcio pasivo necesario, con cita de abundante jurisprudencia, en particular SSTS de 30 junio 2003 y 13 mayo 2005 , enuncia que"Esta excepción, tratándose de cuestiones referentes a la propiedad horizontal, tiene la excepción de que no sea necesario el concursode todos y cada uno de los comuneros para el ejercicio de acciones que o bien afecten a elementos comunes o a parte de ellos y deotros copropietarios, porque cualquiera de los condóminos afectados directamente puede ejercitar los derechos propios y los que puedanbeneficiar a la comunidad, al igual que ocurre cuando se trata de una comunidad de bienes. Sin embargo, esta tesis no puede sostenersecuando estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo necesario, lo que ocurre cuando la demanda se dirige solo contra un copropietarioque es el que ordinariamente ejerce las funciones de representación del otro en las Juntas o lleva la voz de los demás por representaciónvoluntaria, ya que al dirigirse la acción contra los propietarios por razón de tal carácter, deben ser llamados todos y cada uno de los queintegran tal derecho puesto que todos ellos se verán afectados directamente por la resolución que recaiga en el proceso y por ello, debenparticipar en él y ser oídos directamente todos los afectados por la relación jurídica controvertida".

La situación es, sin embargo, distinta cuando el planteamiento defensivo de la excepción de litisconsorcio pasivo (necesario) vienesostenida en los casos de que el titular del inmueble sea un matrimonio con régimen económico ganancial. Como dice la SAP Jaén,sec. 3ª, de 18 febrero 2008 , la cuestión no es pacífica entre las Audiencias Provinciales pues su solución está vinculada a la naturalezade la obligación de pago de las cuotas comunitarias; de hecho, esta resolución discreparía del criterio que, con carácter general, hemosenunciado más arriba expuesto por la Audiencia de Barcelona en Sentencia de 20 abril 2006, pues se dice que dado el carácter indivisiblede la cuota, nos encontramos ante una prestación unitaria, que no se ve afectada porque el piso sea copropiedad de varias personas, todavez que cada una tiene asignado un coeficiente por disposición legal (art. 5 LPH ). De esta manera, no puede ser compelido el acreedor, eneste caso la comunidad, a recibir por partes la prestación, efecto que se produciría si se tratase de una obligación mancomunada (art. 1138CC ), asumiendo el acreedor la insolvencia de algunos de los deudores (art. 1139 ). Pero por lo que se refiere, en particular, al caso ahoracomentado de comunidad conyugal, se atina en la respuesta en la medida en que se desestima la excepción planteada con la tesis de que"En todo caso, los gastos derivados de un bien ganancial son de cuenta de la sociedad de gananciales, y puede ser demandado cualquierade ellos, porque derivan de un acto de administración (art. 1385,2 CC ), y en todo caso, además del cónyuge que contraiga la deuda,responderían solidariamente los bienes gananciales (SSAP Ciudad Real, sec. 1ª de 10 julio 2001 , y todas las que en ellas se citan)".

La SAP Vizcaya, sec. 3ª, de 12 mayo 2010, con cita de las SSAP Tenerife de 18 octubre 1997 , de la AP Guipúzcoa de 30 marzo2007 , de la AP La Rioja de 14 marzo 2002 , de la AP Navarra, sec. 3ª, de 31 julio 1999 , mantiene que no procede la excepción en cuantoque no es necesario demandar a ambos cónyuges por cuanto no se está en presencia de acto de disposición alguno sino antes bien frentea un acto de administración, bien entendido que si cualquiera de los cónyuges puede gestionar la cosa común, los litigios que afecten ala gestión podrán dirigirse solamente contra uno de ellos, el gestor, y sólo si exceden de esa órbita será necesario demandar a ambos.

2. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteRespondo la pregunta a la vista de las reglas legales interpretadas ex novo, sin tener en cuenta los criterios jurisprudenciales que

ya ha generado su aplicación.La regla legal general cuando hay varios deudores, según el art. 1137 CC es la mancomunidad, salvo "cuando la obligación expre-

samente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria", por tanto la solidaridad entre deudores requiere una norma o unpacto que la establezca, aunque jurisprudencialmente se reconocen algunos supuestos de solidaridad impropia por la necesidad de sal-vaguardar el interés social.

Con la solidaridad se refuerza la posición del acreedor, no sólo porque puede cobrar la totalidad de su crédito sólo a uno de susdeudores, por lo que el riesgo de impago de uno de ellos recae sobre los restantes, sino porque simplifica la reclamación, que se dirigesólo contra uno y no contra todos. Estas ventajas para el acreedor corresponden a desventajas correlativas para los deudores y esa es larazón de que sólo haya solidaridad cuando la establezca una regla legal, un pacto o un precedente jurisprudencial reiterado.

Cuando se promulgó la LPH no se regularon procedimientos diferenciados para robustecer la posición acreedora de las comunidadesfrente al impago de cuotas, por ello la jurisprudencia dominante reconoció el carácter de solidaria a la obligación de pago de cuotas

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cuando él piso o local pertenecía en comunidad a varios propietarios. Se consideraba que ese era el espíritu de la ley, basándose entreotros en la redacción original del art. 20 , según el cual las obligaciones sobre los gastos generales serían "cumplidas por el que tengala titularidad del piso o local, en el tiempo y forma determinados por la Junta".

Después de las reformas de 1999 la comunidad de propietarios pasó a tener una preferencia en el cobro, además se ha simplificadoel procedimiento de reclamación desde entonces y sobre todo desde la promulgación de la vigente LEC .

Cuando se modificó la LPH por la Ley 8/1999, de 6 abril , en su exposición de motivos decía que pretendía " lograr que las comu-nidades de propietarios puedan legítimamente cobrar lo que les adeudan los copropietarios integrantes de las mismas" con la "creaciónde un fondo de reserva, publicidad en el instrumento público de transmisión de las cantidades adeudadas por los propietarios, afecciónreal del inmueble transmitido al pago de los gastos generales correspondientes a la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición yal año inmediatamente anterior, responsabilidad solidaria del transmitente que no comunique el cambio de titularidad, atribución decarácter ejecutivo a los acuerdos formalizados en el acta de la Junta de propietarios, establecimiento de un procedimiento ágil y eficazde ejecución judicial para el cobro de las deudas con la comunidad, etcétera".

Después de la modificación legal ha perdido su razón de ser el criterio jurisprudencial favorable a la solidaridad por varias razones.En primer lugar porque no lo ha querido el legislador, que ha considerado la solidaridad entre las medidas para combatir la morosidad,

pero sólo la ha establecido para el transmitente que no comunique a la comunidad el cambio de titularidad (art. 9,1,i LPH ).Segundo, ya que el art. 393 CC , dentro del epígrafe sobre comunidad de bienes, dispone que "el concurso de los partícipes, tanto

en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas".Por último, el tercer argumento y fundamental es que, ya no es imprescindible la solidaridad para que la comunidad de propietarios

cobre las cuotas a los condueños de un piso o local, son preferentes, responde de ellas el piso o local y se impone a los propietarios lacomunicación de domicilio para notificaciones (por lo que ya no es complicada la citación a juicio), a lo que hay que sumar las reglaslegales ya citadas, por ello en mi opinión hay que reclamar la deuda que no es solidaria a todos los condueños del piso o local, salvocuando se haya pactado expresamente la solidaridad, lo que también en mi opinión se puede hacer en los estatutos de la comunidad.

Termino con la advertencia de que esta posición no es la mayoritaria.

3. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ªEl principio general que rige la cotitularidad es el de la coparticipación, lo que adquiere todo su sentido en el derecho español donde

la comunidad de propiedad es una forma de copropiedad romana o pro indiviso regulada en los arts. 392 y ss. CC , que carece depersonalidad jurídica y a la que no se le reconoce capacidad procesal.

Es por eso que si bien se admite que un copropietario puede comparecer en juicio y ejercitar acciones en defensa de toda la comunidady la sentencia favorable aprovechará a todos, sin embargo, cuando hay obligación derivada de la copropiedad, es la comunidad la que hade ser demandada, y por tanto, deben serlo todos los integrantes de la comunidad, siendo esta la doctrina consolidada en la jurisprudenciay que se basa en la necesidad de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídosy vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, habiéndose dicho en la STS de 12 marzo1997 hay que evitar que a las personas que no han sido parte en el proceso les alcancen los efectos que puedan derivarse de la sentenciaque se dicte en el mismo.

Esta doctrina es aplicable por igual en el caso de la reclamación de una comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal porrazón de deudas contra un elemento inmobiliario integrado en tal comunidad pues el régimen de aquella no se transmite a éste, sin queel hecho de que en materia de representación para la asistencia a junta a que se refiere el art. 15,1 LPH se establezca una norma especial,derivada de la comunidad horizontal, pueda confundirse con el derecho de los propietarios que en el marco del pro indiviso reguladoen el Código Civil , pues siendo como es una forma, el pro indiviso, de comunidad por cuotas, el principio de proporcionalidad suponeque las deudas del proindiviso no son solidarias sino mancomunadas en proporción a las respectivas cuotas de cada co-propietario

Es preciso por tanto, para preservar el principio de audiencia y respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art.24 CE , la llamada a juicio de todos los propietarios. Todos ellos han de ser demandados para obtener una satisfacción plena del créditoque se pretenda frente a la copropiedad de que se trate.

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EL DERECHOEDB 2011/32701Las obras realizadas por los propietarios y supuestos de abuso de derecho por la comunidad

Autor: Antonio Alberto Pérez Ureña, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 116

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: abril de 2011

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.7.1 art.12 art.17.1RD de 24 julio 1889. Código Civilart.7.2 art.394

ÍNDICEI. Las obras en el régimen de propiedad horizontal .................................................................................................. 93II. Supuestos de actuación comunitaria en abuso de derecho contra las obras realizadas por un copropietario ......... 93a. Actuación contraria a los propios actos de la comunidad y trato discriminatorio de la comunidad para con uno de los

copropietarios respecto de otras obras e intervenciones realizadas en elementos comunes ............................................. 94b. El ejercicio selectivo de la acción abunda en el abuso de derecho y en la mala fe ............................................... 95c. La irrelevancia de la obra realizada (escasa dimensión y efectos inocuos) también es un dato a considerar .......... 95d. Incide también en el abuso de derecho el que la obra realizada esté justificada por razones técnicas, de salubridad

y de seguridad ................................................................................................................................................................... 96e. No se debe impedir el uso racional y solidario de los elementos comunes ........................................................... 96

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSABUSO DE DERECHO

PROPIEDAD HORIZONTAL

NORMATIVA REGULADORA

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

ELEMENTOS COMUNES

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.7, art.12, art.17 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.7.2, art.394 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.532.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.20.1 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Cita art.3, art.11 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.3, art.7 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta SAP Valencia de 15 diciembre 2009 (J2009/375659)

Comenta SAP Madrid de 30 abril 2008 (J2008/79579)

Comenta SAP Albacete de 14 septiembre 2006 (J2006/312078)

Comenta SAP Málaga de 29 marzo 2006 (J2006/249125)

Comenta SAP Valencia de 24 enero 2006 (J2006/51958)

Comenta SAP Zaragoza de 7 marzo 2000 (J2000/11250)

Comenta SAP Guadalajara de 22 octubre 1996 (J1996/6673)

Comenta STS Sala 1ª de 31 octubre 1990 (J1990/9931)

Cita SAP León de 3 abril 2009 (J2009/76622)

Cita STS Sala 1ª de 23 octubre 2003 (J2003/146350)

Cita STS Sala 1ª de 6 febrero 2003 (J2003/2557)

Cita SAP Zaragoza de 20 diciembre 2002 (J2002/68562)

Cita SAP Palencia de 30 abril 2002 (J2002/27288)

Cita SAP Vizcaya de 5 abril 2001 (J2001/76670)

Cita SAP León de 11 octubre 2001 (J2001/75213)

Cita STS Sala 1ª de 5 marzo 1998 (J1998/1242)

Cita STS Sala 1ª de 27 junio 1996 (J1996/5060)

Cita STS Sala 1ª de 14 febrero 1996 (J1996/1424)

Cita STS Sala 1ª de 5 julio 1995 (J1995/4739)

Cita STS Sala 1ª de 13 julio 1994 (J1994/5995)

Cita STS Sala 1ª de 20 abril 1993 (J1993/3709)

Cita STS Sala 1ª de 28 mayo 1990 (J1990/5578)

Cita STS Sala 1ª de 5 mayo 1989 (J1989/4702)Bibliografía

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© El Derecho Editores, S.A. 93 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

Cita Las comunidades de propietarios en edificios de segunda residencia y mixtos. Uso y abuso de derecho (II)

I. Las obras en el régimen de propiedad horizontalEl art. 7,1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) dispone que: “el propietario de cada piso o local podrá modificar

los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructurageneral, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras pre-viamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidadde reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.

Este artículo se marca un claro objetivo: determinar el marco jurídico de cada propietario con respecto a su elemento privativo, yéste con la comunidad, facultándosele a aquél para que en el libre desarrollo de su derecho de propiedad, pueda realizar las obras omodificaciones de sus elementos, pero sin que éstas supongan menoscabo o alteración de los elementos comunes o de otro propietario,y todo ello en relación a la seguridad, la estructura y la configuración o estado exterior del inmueble. En otro caso, dichas obras tendránla consideración de ilegales. Es por ello, que el art. 7 LPH prohíbe acometer obras de reparación en elementos comunes a cada uno delos comuneros, quienes, caso de advertir la necesidad de alguna con carácter urgente deberá limitarse a comunicarlo al administradorcorrespondiendo en definitiva la decisión de acometerla a la junta.

Es éste un auténtico “ius prohibendi” en relación con los elementos comunes en los que les está vedado a los copropietarios larealización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demáscopropietarios. Siendo así que respecto de ellos careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunosremedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, a la impugnación desus acuerdos o finalmente a la autoridad judicial para que, en equidad y según dispone el art. 17 LPH , determine, sin posible recurso,lo adecuado y necesario al urgente remedio de la necesidad creada en aras de la salvaguardia de los derechos de los copropietarios.

Por otro lado, nada impide que un propietario exija de la comunidad de propietarios, en el ámbito de las acciones que establecela LPH , la realización de las reparaciones y obras necesarias en los elementos comunes que le impidan o menoscaben el ejercicioadecuado a su propiedad individual pero ha de hacerlo por los cauces que la Ley le otorga para ello, entre las que cabe citar, en caso dedesidia de la comunidad, los mecanismos prevenidos en el art. 17 y, en los casos más graves, cabe admitir que acometiera las medidasimprescindibles de carácter urgente.

Cuando la voluntad de los copropietarios se manifiesta mediante actos inequívocos consentidores de unas obras en el edificio comúnla unanimidad que predice la LPH para la realización de aquéllas queda saneada por dicho consentimiento.

Por tanto, la realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal, queda regulada en la siguiente forma:1º. Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente

al representante de la comunidad;2º. Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente, puede realizar el administrador

sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta la junta o a los propietarios en cuantoa las reparaciones extraordinarias, y,

3º. Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, bien por acuerdo unánime por cuantoafectan al título constitutivo.

Al anterior precepto se suma el art. 12 LPH que dispone que: “la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de laestructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido paralas modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en ladescripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos”. De ahí, que,en principio, la ley prohíbe todas las innovaciones que tienen por objeto la “estructura” o “fábrica” del edificio, o las cosas comunes,salvo que concurran una serie de requisitos. De hecho, en un gran número de casos, la jurisprudencia declara el carácter ilícito de lasobras realizadas en partes privativas del edificio no sólo por sobrepasar los límites del art. 7 LPH , sino también por afectar a elementos

comunes y exigir, por tanto, unanimidad por aplicación del art. 17,1 , al implicar una modificación del título constitutivo( 1 )1).

II. Supuestos de actuación comunitaria en abuso de derecho contra las obras realizadas por un copropietarioLa decisión de los copropietarios a la hora de otorgar o denegar la autorización para la realización de obras que afecten a los elementos

comunes no tiene por qué estar subordinada al hecho de que éstas resulten nocivas para la seguridad y resistencia de la obra, sino que,por el contrario, puede ser libremente denegada aunque tal circunstancia no se produzca. La jurisprudencia tiene también reiteradamentedeclarado que el ejercicio de las acciones contempladas en la LPH no generan, per se, abuso de derecho.

Es más, el art. 7,2 CC se refiere, para calificarlo como abusivo, a "todo acto u omisión". Esta expresión, como se ha puesto de

manifiesto por la doctrina ( 2 )2), requiere algunas precisiones:Conforme a la STS de 14 febrero 1944, no se trata de una conducta desarrollada fuera del marco de un derecho, sino ejercitada con

ocasión de su uso, del contenido de poder que se ostenta. Debe de tratarse del "uso de un derecho, objetiva o externamente legal".

1) 1. La jurisprudencia ha sido estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio, incluso en los casos en que las obras realizadasimpliquen una mejora estética (SSTS de 14 febrero 1996 y 27 junio 1996 ) o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica o volumen deledificio (STS de 20 abril 1993 ), entendiendo en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

2) Fernando Hipólito Lancha, en “Las comunidades de propietarios en edificios de segunda residencia y mixtos. Uso y abuso de derecho”. Boletín de Propiedad Horizontal y DerechosReales El Derecho, núm. 90. Diciembre de 2008 .

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La STS de 17 febrero 1988 dice en relación al abuso de derecho que "El derecho a expresar reconocido en el art. 20,1,a) de laConstitución tiene determinadas limitaciones, entre ellas el los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe,de forma que de los derechos, incluidos los constitucionales, se abusa cuando su ejercicio denota la presencia de "animus nocendi"".

La "omisión" de la que puede seguirse una utilización abusiva de un derecho, en contraposición la acción se refiere a un hechonegativo: una conducta omisiva o de abstención.

En concreto, como se pone de relieve ( 3 )3), para que concurra abuso de derecho en la pretensión de la comunidad de demoler la obrarealizada por un comunero tiene que existir una patente desproporción entre el fin pretendido y la actuación de la comunidad, siendo éstairracional, sin que le cause ningún beneficio y con perjuicio para la otra parte. Es decir, constituirá abuso del derecho la pretensión dedemoler una obra que no perjudica a la comunidad y que a su vez perjudica su derribo de forma importante al comunero que la realizó.

En el sentido indicado existe una corriente doctrinal seguida por numerosas Audiencias Provinciales que tiene su origen en la STSde 31 octubre 1990, en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio, en atención a larealidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares, y que tienesu fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadasdel espíritu de los arts. 3,1, y 7 del CC , por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio quecontiene el art. 7 LPH no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto,

debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble ( 4 )4).Así, en la praxis judicial se aprecian numerosos supuestos en los que se estima la concurrencia de abuso de derecho en la decisión

de la comunidad de propietarios, bien de prohibir las obras cuya ejecución interesa el copropietario, o bien de solicitar judicialmente elderribo y/o retirada de la construcción u obra ejecutada. Buenos ejemplos de lo expuesto son los siguientes:

a. Actuación contraria a los propios actos de la comunidad y trato discriminatorio de la comunidad para con uno de los copropietarios respectode otras obras e intervenciones realizadas en elementos comunes

En esta materia se ha venido desarrollando una clara doctrina jurisprudencial sobre el equilibrio de los intereses en conflicto a

través de la doctrina del abuso de derecho. Aunque se ha predicado, en general, el uso limitado y prudente de esta institución ( 5 )5),especialmente en los casos relacionados con la propiedad horizontal, la apelación al abuso de derecho ha servido para ponderar losintereses en juego. Así, en relación con la regla de la unanimidad para la modificación de elementos estructurales el Tribunal Supremola ha suavizado, estimando que concurre abuso de derecho en los casos de oposición injustificada de uno o varios comuneros a las

modificaciones estructurales, con invocación espuria de la regla de unanimidad ( 6 )6) abriendo así paso a una amplia jurisprudencia

menor ( 7 )7).Ejemplos prácticos: se ha declarado abusivo que una comunidad se niegue a la realización de obras en los elementos comunes

injustificadamente, con perjuicio para el comunero solicitante y sin beneficio alguno para otros comuneros o para la comunidad ( 8 )8).Esta doctrina se ha aplicado en casos de instalación de chimeneas y tubos de extracción de humos en la fachada cuando es necesariapara la explotación de locales comerciales y no se ha alegado o acreditado que causen molestias a la comunidad o a otro comunero ( 9

)9) y para los casos de desagües sanitarios, cuando no se prueba perjuicio ( 10 )10).En otros casos la jurisprudencia aprecia abuso de derecho en el hecho de oponerse a obras de mera ornamentación en la fachada

o cuando la comunidad insta la retirada de toldos o tejadillos de fachada o de patinejos interiores habiendo tolerado la presencia de

otros en la misma finca ( 11 )11).La SAP Valencia, sec. 8ª, núm. 26/2006, de 24 enero , declaró a este respecto, lo siguiente: “…ha de traerse a colación, el criterio

seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previay admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. Esta doctrina tiende a evitar "agravioscomparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1del Código Civil y 7 de mismo texto , teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad detrato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obrassimilares. También en esta línea se pronuncia la STS de 5 de marzo de 1998 , que considera legítimo el derecho de la comunidad apreservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en elcaso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlosuponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados (...)”.

A este respecto es muy ilustrativa la SAP Albacete, sec. 2ª, núm. 191/2006, de 14 septiembre en la que se desestimó el recurso deapelación interpuesto por la comunidad de propietarios actora, contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, y confirma

3) Juan M. Carreras Maraña y Emilio Molins García-Atance, en el comentario al art. 7 LPH en “Propiedad Horizontal”. Tomo I, pág. 537, Consejo General del Poder Judicial. Manualesde formación continúa. 2008.

4) SAP León, sec. 1ª, nº 200/2009, de 3 abril .

5) SSTS de 23 octubre 2003 y de 6 febrero 2003 .

6) SSTS de 14 julio 1992, de 13 julio 1994 y de 5 julio 1995 .

7) SSAP Palencia de 30 abril 2002 y de León, sec. 3ª, de 11 octubre 2001 .

8) SAP Zaragoza de 26 febrero 2001.

9) STS de 28 mayo 1990 y SSAP Valladolid, sec. 1ª, de 2 mayo 1991, de Segovia de 20 diciembre 2001, Vizcaya de 5 abril 2001 y Zaragoza, sec. 4ª, de 20 diciembre 2002 .

10) SAP León, sec. 1ª, de 14 mayo 1997 y SAP Málaga, sec. 4ª, 2 marzo 1994.

11) SAP de Córdoba, sec. 3ª, de 15 de noviembre de 2002 y SAP de Zaragoza, sec. 4ª, de 26 de febrero de 2001.

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dicha resolución. Los demandados han instalado el aire acondicionado en la fachada sin consentimiento de la comunidad. Pero haquedado acreditado, que el edificio carece de estética, pues hay instaladas varias antenas parabólicas, se han cerrado algunos balconeso terrazas, algunos tienen toldos, y todos ellos sin permiso de la comunidad. Por tanto no se puede estimar la demanda, dado que sequiebra el principio de igualdad, al no exigirse al resto de los copropietarios la retirada de sus obras.

Es más, para la SAP Las Palmas, sec. 5ª, de 17 octubre 2008 la negativa de la comunidad a aprobar la ejecución de unos huecos enla fachada para la salida del aire acondicionado y el registro de la luz es abuso de derecho si previamente autorizó a otros copropietariosa realizar alteraciones mayores en la fachada del edificio. Así, se dice que: “(...) por lo que se refiere a las obras que afectan a la fachadaprincipal del edificio, concretamente la apertura de dos huecos de salida de aire y la colocación de dos cajas de registro de corte desuministro eléctrico para el caso de incendio, no existe duda en este caso de que estas obras afectan a un elemento común del inmueble yes hecho reconocido que se realizan sin el consentimiento de los demás copropietarios. No obstante, la Sala discrepa de la consecuenciajurídica que la juez a quo asocia a la ausencia de autorización de la comunidad en el presente caso, a la vista de la conducta mantenida porla comunidad con otros comuneros en alteraciones de la fachada de mucha mayor envergadura. El trato discriminatorio entre comunescarente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar la STS de 31 octubre 1990 , constituye un verdadero abuso dederecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada deque el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio,y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Si examinamos el caso de autos y como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, la apertura en fachada de huecos de salida deaire viene exigida por la administración para otorgar la correspondiente licencia de apertura del local como supermercado. La propiedadde la finca pensó en dar salida al aire por el patio común del inmueble y solicitó la correspondiente autorización a la comunidad depropietarios siendo denegada la misma. Se acredita sin embargo, por el propio reconocimiento de la Presidenta, que un comunero tieneinstalado un aparato de aire acondicionado en el patio común, y no se ha constatado en autos que la comunidad de propietarios hayatomado ninguna acción al respecto.

Por otro lado, ha quedado acreditado que varios comuneros han realizado obras de cerramiento de sus terrazas, y otras modificacionesde la fachada del edificio, sin que conste que la comunidad de propietarios haya reaccionado en ninguno de los casos frente al comuneroen cuestión (...)”.

En definitiva, el principio general de Derecho afirma que la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite delderecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conductacoherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, yque son: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda algunauna determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentidoque de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

b. El ejercicio selectivo de la acción abunda en el abuso de derecho y en la mala feEn este sentido, la SAP Valencia, sec. 6ª, núm. 742/2009, de 15 diciembre , según la cual: “(...) en las circunstancias del caso,

en el que sus antecedentes y la postura de los demás condóminos no es contraria a la modificación, no se considera admisible que elactor, que dice actuar en provecho de la Comunidad y en defensa de sus intereses, accione frente a la demandada, pero no frente a lospropietarios del local contiguo, autores de la misma infracción, lo que evidencia es una desigualdad de trato entre comuneros y, en suma,un ejercicio selectivo de la acción que, debe ser interpretado como expresión de un trato desigual y discriminatorio, contrario a la buenafe y constitutivo de un abuso de derecho que no puede ser ignorado (...)".

c. La irrelevancia de la obra realizada (escasa dimensión y efectos inocuos) también es un dato a considerarIncide en lo anteriormente expuesto lo que el tratadista Juan Ventura Fuentes Lojo, analizando la sentencia que se dirá, concluye que

en ese caso concreto “la apertura de un hueco en pared de unos 15 cms para dar salida al tubo de extracción de humos no es obra que

modifique la configuración del edificio”. En este sentido en la SAP Valencia, sec. 2ª, de 3 octubre 1994 ( 12 )12) se dice lo siguiente:“Primero.- Afirmó el actor en su demanda que los demandados habían procedido a instalar un extractor de humos en su vivienda yque dicho extractor perjudicaba esencialmente al actor por la contigüidad de las viviendas (piso 2º del demandante y piso 1º del losdemandados), y en su suplico solicitaba que se condenara a los demandados a retirar el extractor y salida de humos, realizando las obrasnecesarias para volver a su ser y estado primitivos la pared del patio de luces afectada por dicha obra. Y basó el demandante su acción enel art. 7 LPH . La sentencia recurrida, aunque estimó íntegramente la demanda limitó su pronunciamiento condenatorio exclusivamenteal cierre del agujero abierto en el muro, y no se pronunció sobre la eliminación del aparato de extracción de humos, imponiendo, a pesarde dar solo parcialmente la razón al actor, las costas a la parte demandada.

Pues bien, evidentemente, hay que coincidir con el Juzgador a quo en la no realización de un procedimiento condenatorio relativoa la retirada del aparato extractor de humos de la cocina de los demandados. Ni el art. 7 ni ninguno de la LPH ampararía semejantepretensión, puesto que la ubicación del aparato se encuentra en el interior del piso elemento privativo de sus propietarios, y el uso que seda a la cocina es el exclusivamente doméstico sin emisión de humos que puedan llegarse a considerarse molestos o insalubres, productode una actividad industrial o extraordinaria distinta de la condimentación de los alimentos de la familia demandada. Ello hubiera bastadopara no imponer las costas, de conformidad con las exigencias del art. 532,1 LEC .

Segundo.- Por otra parte, no puede compartirse el criterio acogido por la sentencia apelada de que el agujero de quince centímetrosde diámetro abierto en la fachada que da al patio de luces del edificio, suponga una modificación de estado exterior del edificio que

12) Revista General de Derecho, 1994, pág. 13417.

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requiera el acuerdo unánime de los propietarios conforme a los arts. 7 y 11 de la LPH . En primer lugar, porque debe distinguirse aunqueel obsoleto texto de 1960 no acierte a realizarlo entre la fachada exterior, principal o noble, expuesta a la vista desde la vía pública,y el cerramiento posterior que da al patio de luces, normalmente desprovisto de acabado lujoso, soporte normal de servidumbres detodo orden para el servicio de los respectivos inmuebles, y apartado de la vista de quienes no sean sus propios vecinos. Y, en segundolugar, porque la escasa entidad de la obra no permite entender producida la pretendida modificación de la estructura o configuraciónexterior del edificio. El pequeño orificio –desprovisto además de tubo chimenea adosado a la fachada (la SAP Vitoria de 1 abril 1982admitía orificio y tubo de 18 centímetros)- no puede ser considerado como capaz de producir los resultados desfiguradotes aludidospor la ley. La interpretación de ésta, según impone el art. 3º CC supone atender a la “realidad social” del tiempo en que la norma seaplica; y esa realidad implica conocer que instalaciones, de tanto uso como las cocinas de antiguos edificios se reforman, se instalanmodernos aparatos electrodomésticos, que hacen más higiénico el uso de esas cocinas, y que estos aparatos necesitan por exigenciastécnicas y de seguridad, fuentes de alimentación, desagües o salidas de humos que, sin gravar ni perjudicar a los demás vecinos delinmueble, posibiliten ese uso -estrictamente doméstico-. Hacer depender esas pequeñas instalaciones de la consecución, nada menosque del acuerdo unánime de los copropietarios, sometido a las contingencias de las relaciones vecinales, en las que la malevolencia deuno sólo de sus miembros impida la necesaria autorización, resulta hoy, fuera de lugar (...)”.

En definitiva, puede argumentarse que si la afectación de los elementos comunes es mínima, la Comunidad no puede oponerse asu realización. Así, por ejemplo, se pronuncia la SAP Zaragoza de 7 marzo 2000 indicando que: "…una interpretación adecuada de lodispuesto en el artículo 394 CC y 3, 7 y 11 de la LPH nos lleva a entender que la obra en sí por su nimiedad y escaso perjuicio segúnla prueba pericial, para la comunidad recurrida, no puede considerarse que afecte a la estructura y configuración del edificio teniendoen cuenta la propia naturaleza de las obras preferentemente la fractura de suelo o techo del garaje para la colocación de la tubería,entender lo contrario se privaría al propietario del adecuado disfrute de los elementos comunes del inmueble amparándose una conductade ejercicio antisocial del derecho proscrita por el 3 y 7 del Código Civil (...)".

Esta doctrina tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas deltexto legal, desconectadas del espíritu de los arts. 3,1, y 7 del Código Civil , por entender que el concepto de la configuración o delestado exteriores de un edificio que contiene el art. 7 LPH no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de lascircunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior decada inmueble.

Como recuerda la SAP Málaga, sec. 4ª, de 29 marzo 2006 , tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de mayo de 1989) que: “(...) a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelodel patio interior, para que sirva de respiradero al sótano, pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellaspueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble”.

d. Incide también en el abuso de derecho el que la obra realizada esté justificada por razones técnicas, de salubridad y de seguridadRespecto del acondicionado interior, procede sin autorización de la comunidad en el caso analizado por la SAP Madrid, sec. 14ª, de 30

abril 2008 , para el que “procede la perforación del muro de carga necesaria para la canalización de agua obligatoria para la habitabilidadde la vivienda”. Textualmente afirma lo siguiente: “(...) de la prueba practicada se deduce que tales perforaciones, que afectan a un murode carga sin constancia de proyecto alguno visado por el colegio de arquitectos, que debía haber sido aportado por los demandados, sehan realizado con el fin de establecer los conductos del aire acondicionado y los conductos de otra instalación: fontanería. Así, la testigoDª (...), que emitió informe como perito designada judicialmente en el previo interdicto seguido entre las partes, declaró en el acto deljuicio del presente procedimiento que cuando visitó la vivienda de los demandados se había retirado todas las instalaciones antiguas y seestaban colocando las redes de las nuevas, existiendo tres perforaciones en el muro de carga (en los dinteles de las puertas) y otras dos enel medio (primer tercio) de dicho muro (distinto de las rozas para las canalizaciones eléctricas) y que hay instalaciones, como la del agua,que, para su adaptación a la normativa, tiene que ir por techo, y deben pasar por el muro de carga a la fuerza y es habitual pasarlas por elmismo porque, de otra forma, la rehabilitación de una vivienda en un edificio antiguo no sería posible porque no cumpliría la normativaadministrativa. Dado que la fontanería es instalación necesaria para el disfrute de la vivienda (para su habitabilidad), aun cuando lasperforaciones se hayan aprovechado para instalar los conductos del aire acondicionado, que no es instalación absolutamente necesariapara aquella habitabilidad, la reposición al estado anterior perjudica a los propietarios del piso cuarto de modo desproporcionado si secompara con el beneficio de la comunidad, que es ninguno, lo que supone ejercicio abusivo del derecho (...)”.

En parecidos términos se pronunció la SAP Guadalajara, sección única, de 22 octubre 1996 , para la que: “(...) respecto a los huecosabiertos en la fachada para el paso de tuberías y salidas de humo de la vivienda coincide esta Sala con el criterio del juzgador respecto ala escasa relevancia de tales obras impuestas además por razones de seguridad e imperativo de las normas que regulan tales instalaciones(...)”.

e. No se debe impedir el uso racional y solidario de los elementos comunesLa regla general contenida en el art. 394 CC cuida de las relaciones internas entre comuneros y parte de un uso solidario de la cosa

común, en el sentido de que cada uno de ellos puede utilizar la cosa, incluso, en su totalidad, siempre que no impida el uso de los demás.Es un disfrute en condiciones de igualdad para todos los cotitulares. Como ya se ha expuesto, se pronuncia en estos términos la SAPZaragoza de 7 marzo 2000 indicando que: "…una interpretación adecuada de lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil y 3, 7y 11 de la LPH nos lleva a entender que la obra en sí por su nimiedad y escaso perjuicio según la prueba pericial, para la comunidadrecurrida, no puede considerarse que afecte a la estructura y configuración del edificio teniendo en cuenta la propia naturaleza de las obraspreferentemente la fractura de suelo o techo del garaje para la colocación de la tubería, entender lo contrario se privaría al propietario

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del adecuado disfrute de los elementos comunes del inmueble amparándose una conducta de ejercicio antisocial del derecho proscritapor el 3 y 7 del CC (...)".

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EL DERECHOEDB 2011/13018Gastos y uso del ascensor instalado por comuneros minusválidos con oposición de la comunidad para su instalación y mantenimiento. Foro Abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 115

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: marzo de 2011

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 15/1995 de 30 mayo 1995. Límites Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a Personas con Discapacidadart.1.2 art.3.1 art.3.3 art.7.2Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.10.2 art.10.5 art.11.2 art.11.3 art.16 art.17.1

ÍNDICEI. Introducción .......................................................................................................................................................... 100II. Conclusión mayoritaria (6 encuestados sobre siete) ........................................................................................... 1011. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ............... 1012. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid ........................................................... 1023. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Murcia ............ 1024. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de Cáceres .................................................... 1035. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª ......................................................... 1036. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de Madrid ...................................................... 104III. Voto particular (1 encuestado) ........................................................................................................................... 1041. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de Albacete ............................................................................ 104

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

BARRERAS ARQUITECTÓNICAS

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

ELEMENTOS COMUNES

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.1, art.3, art.7 de Ley 15/1995 de 30 mayo 1995. Límites Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectó-

nicas a Personas con Discapacidad

Comenta art.10, art.11, art.16, art.17 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita RD 173/2010 de 19 febrero 2010

Cita RD 505/2007 de 20 abril 2007

Cita Ley 51/2003 de 2 diciembre 2003. Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con

discapacidad

Cita Ley 8/1999 de 6 abril 1999. Reforma Ley sobre Propiedad Horizontal

Cita Ley 15/1995 de 30 mayo 1995. Límites Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a Personas con

Discapacidad

Cita Ley 3/1990 de 21 junio 1990. Modifica el art. 16 de la Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal

Cita Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaCita SAP Madrid de 17 octubre 2007 (J2007/257079)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de Redacción:Luis Alberto Gil NoguerasMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresLuis Antonio Soler PascualMagistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªJuan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de MadridEduardo Salinas VerdeguerPresidente de la AP de Albacete

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© El Derecho Editores, S.A. 101 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

I. IntroducciónSi varios vecinos mayores de 70 años y alguno de ellos minusválido, quieren instalar un ascensor en una comunidad de propietarios,

pero no cuentan con la mayoría suficiente, si acuden a la Ley 15/95 de Límites del Dominio sobre inmuebles para suprimir barreras, ¿pueden privar del uso del ascensor (colocando una llave o eliminando paradas en plantas intermedias) a los vecinos que no hancontribuido a costear el ascensor? Y, una vez instalado el ascensor, ¿quién ha de pagar los gastos de mantenimiento, reparación e inclusosustitución, los vecinos que lo han instalado o toda la comunidad?.

Es una situación especial en la que sin acuerdo de la comunidad el minusválido o mayor de 70 años impone y costea la instalacióndel ascensor o reforma del edificio, pero una vez instalado y pagado, el problema surge con el pago de los gastos de mantenimiento apartir de ese momento y si esa instalación puede ser usada por todos, pese a no haberla costeado o se puede limitar su uso, no colocandoparadas en los pisos que no han contribuido o colocando una llave que active el mecanismo. Piénsese en una persona mayor que viva enun cuarto sin ascensor, puede hacer la obra con un coste muy inferior si no coloca paradas en los demás pisos, que no lo quieren pagar.

II. Conclusión mayoritaria (6 encuestados sobre siete)1.- Ya con anterioridad en épocas no tan pasadas, problemas similares se suscitaron con el tema de las instalaciones de calefacción,

siendo generalmente admitido que quienes costeaban las instalaciones que permitían el acceso de aquélla a su vivienda, limitaran el usode la instalación a quienes no habían querido participar en la obra, permitiendo eso sí su incorporación mediante la repercusión del costeproporcional en su día satisfecho y costeando la ampliación del servicio el nuevo usuario.

2.- Sería factible que se limitara el uso del ascensor sólo a quienes lo hubieran costeado. En consonancia me parecería lógico quelos gastos derivados de su mantenimiento fueran de cuenta de los comuneros que lo instalaron.

3.- No es admisible que se imponga a un copropietario la obligación de colaborar en el mantenimiento de un servicio, como es elascensor y no permitirle el uso, o viceversa, cuestiones que han de resolverse de una interpretación y aplicación conjunta de los arts.11 y 17 LPH .

4.- Ha de entenderse que los gastos de conservación y mantenimiento del dicho servicio, como es el ascensor, ha de asumirse deforma exclusiva por la persona o personas que han promovido su instalación, que pueden no ser propietarios de la vivienda.

5.- En cuanto al uso, consecuencia de que no se pude imponer al resto de los miembros de la comunidad de propietarios el sufragarel coste de mantenimiento de dichos servicios, tampoco tendrán derecho a su uso, pudiendo ser por lo tanto privados de su uso, bienmediante la instalación de mecanismos que limiten su uso, como es la existencia de una llave de acceso, o bien no existiendo paradasen el resto de los pisos, o pisos intermedios.

6.- Debe examinarse una cuestión, y es la posibilidad de que los copropietarios que inicialmente no contribuyeron a la instalaciónde esa infraestructura, pueda acceder posteriormente a su uso, posibilidad que debe admitirse en base al art. 11 LPH , pero en tal caso,deberá abonar la cuota correspondiente en los gastos de realización y mantenimiento.

7.- Es lógico pensar que quien instala un ascensor y lo costea íntegramente (discapacitado o persona mayor de 70 años), vendráfacultado a impedir su uso a los demás partícipes en la comunidad de propietarios (aun siendo estos discapacitados o mayores de 70años), de lo contrario se daría lugar al fraude de esperar que lo instale y sufrague aquel (votando en contra del pretendido acuerdo deinstalación) y aprovecharse de tal instalación posteriormente.

8.- Claramente no ofrece duda alguna que la oposición de la comunidad a la aprobación al amparo del art. 17,1,3 LPH justificaque los solicitantes que hayan pagado la instalación del ascensor puedan, si las condiciones técnicas así lo permiten, limitar el uso delaparato únicamente a aquellas personas que lo abonaron, bien mediante el uso de llaves de acceso o cualquier otro medio técnico quese ofrezca en el mercado. Lo contrario constituiría un auténtico fraude en perjuicio del minusválido, pues la comunidad siempre podríahaber aprobado la instalación del ascensor, de tal manera que al no hacerlo ni contribuir a su coste, tampoco tiene porqué tener derechoal uso del mismo.

9.- El pago de los gastos de conservación, hay que entender que si la comunidad en general no tiene derecho al uso del ascensor,tampoco tendrá obligación de pagar los gastos de mantenimiento, reparación o sustitución, que necesariamente deberán ser a cargo dela persona por cuya minusvalía se instaló dicho aparato y hace uso del mismo.

1. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaEn todo caso, quizás, lo conveniente fuera dar una respuesta coherente que implicara una relación entre uso y pago del mantenimiento

del elemento privativo, pero ya adelanto que en materia de ascensores el asunto puede ser problemático.Inicialmente partimos de un supuesto de ausencia de voluntad comunitaria para la instalación del ascensor. Hay que partir también

de que conforme al texto de la Ley de Propiedad Horizontal , los comuneros no pueden realizar obras en elementos comunes sin contarcon la oportuna autorización ya que el art. 9,1 como obligaciones del comunero fija la de respetar las instalaciones generales de lacomunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en supiso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. Y la obligaciónde la comunidad excede en este caso del ámbito limitativo previsto en el art. 10,2 (tres mensualidades ordinarias de gastos comunes).

Obtenida en su caso la autorización para instalar el ascensor a través de elementos comunes, generalmente el hueco de las escaleras,parte de éstas, la fachada… la lógica conduciría a que siendo un elemento costeado de modo exclusivo por unos comuneros, su usopueda por voluntad de estos circunscribirse a ellos o limitarse al resto. Ya con anterioridad en épocas no tan pasadas, problemas similaresse suscitaron con el tema de las instalaciones de calefacción, siendo generalmente admitido que quienes costeaban las instalacionesque permitían el acceso de aquélla a su vivienda, limitaran el uso de la instalación a quienes no habían querido participar en la obra,permitiendo eso sí su incorporación mediante la repercusión del coste proporcional en su día satisfecho y costeando la ampliación delservicio el nuevo usuario. Me parece razonable utilizar en este caso una solución similar. De modo que a mi juicio sería factible que

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se limitara el uso del ascensor sólo a quienes lo hubieran costeado. En consonancia me parecería lógico que los gastos derivados de sumantenimiento fueran de cuenta de los comuneros que lo instalaron. Si bien en este punto la singularidad de los ascensores como elementorevalorizador del inmueble, circunstancia ésta que ha sido tenida en cuenta por innumerables sentencias podría incluso cuestionar laexclusión de los gastos de mantenimiento de quienes no lo usan.

2. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridDe la regulación que establece la Ley de Propiedad Horizontal de 21 julio 1960 , en relación con la Ley 15/1995 , son varias las vías

que existen para la instalación de nuevos servicios, como es la instalación de un ascensor, en un inmueble sujeto al régimen de propiedadhorizontal: a)Supuesto normal, acuerdo de la Comunidad de propietarios por mayoría de tres quintos de sus miembros, aunque impliquela modificación de los estatutos.

b) Acuerdo de la Comunidad de propietarios por mayoría de sus miembros, cuando las obras o adaptaciones tengan por objeto lasupresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía.

c) Supuesto excepcional contemplado en la Ley 15/1995 , a instancia de una o varias personas mayores de 70 años, o con unaminusvalía con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas, se precise o no el uso de prótesiso de silla de ruedas.

La cuestiones que se someten a debate hacen referencia a diversos problemas que se plantean, como consecuencia de la instalacióninstancia de alguna o algunas de las personas a que alude la Ley 15/1995 , mayores de 70 años o minusválidos, al no haberse obtenidola mayoría que establece el art. 17 LPH ; toda vez que si las obras se han aprobado por la junta de propietarios por mayoría de susmiembros, el régimen tanto de los gastos de instalación y mantenimiento, como del uso del ascensor será igual que del resto de loselementos comunes del inmueble.

En cuanto a quien es la persona que viene obligada al pago de los gastos de la instalación de la nueva infraestructura, la ley en estacuestión es suficientemente explícita, impone al solicitante de dichas medidas que haga frente a los gastos que originen las obras deadecuación de la finca, ya sea propietario, arrendatario, usuario o usufructuario de la finca urbana. No estableciendo por el contrarionorma o regla alguna respecto a los gastos de mantenimiento de esa nueva infraestructura, o al uso que puedan hacer o no el resto delos copropietarios de ella.

Ante el silencio que sobre estas cuestiones guarda la Ley 15/1995 , habrá de resolverse acudiendo a los principios generales de laley de propiedad horizontal, así como a la aplicación analógica de sus normas, respecto a los gastos de conservación y mantenimiento,como al uso de dicha infraestructura.

Estas dos cuestiones están en íntima conexión, pues no es admisible que se imponga a un copropietario la obligación de colaboraren el mantenimiento de un servicio, como es el ascensor y no permitirle el uso, o viceversa, cuestiones que han de resolverse de unainterpretación y aplicación conjunta de los arts. 11 y 17 LPH .

El art. 11 de la Ley excluye de la obligación de contribuir al conste de la instalación de nuevos servicios, que no sean necesariospara la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características; aun cuandose adopten válidamente tales acuerdos, siempre que el importe exceda de tres meses de cuotas ordinarias, los copropietarios disidentesno viene obligados a contribuir a su instalación; salvo que se trate de acuerdos cuyo objeto sea facilitar la accesibilidad, en tal caso lacomunidad quedara obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias. Por su parte el art. 17de la Ley , al regular los acuerdos para la instalación de infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicaciones,o instalación de sistemas de aprovechamiento de energía solar, si bien establece una mayoría especial, un tercio de los copropietarios, seprevé que no se pueda repercutir el coste ni los gastos de conservación y mantenimiento sobre los propietarios que no hubieran votadoa favor del acuerdo.

En base a estas normas ha de entenderse que los gastos de conservación y mantenimiento del dicho servicio, como es el ascensor,ha de asumirse de forma exclusiva por la persona o personas que han promovido su instalación, que pueden no ser propietarios de lavivienda. Toda vez que de la Ley de Propiedad Horizontal y de la Ley 15/1995 , se distinguen dos supuestos, cuando dichas obras se hanaprobado por la Comunidad en la forma que establece el art. 17. regla 1ª , su instalación, en tal caso el mantenimiento debe ser asumidopor los copropietarios, por el contrario cuando tales servicios o instalaciones se hayan realizado sin acuerdo adoptado por la comunidadde propietarios, el coste y los gastos de mantenimiento ha de ser de cuenta de la persona o personas a cuya instancia se ha llevado a cabola instalación, teniendo en cuenta que la legitimación para llevar a cabo dichas obras de adaptación no solo es de los propietarios de losdiferentes pisos y locales, sino también de arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o usuarios de fincas urbanas.

En cuanto al uso, consecuencia de que no se pude imponer al resto de los miembros de la comunidad de propietarios el sufragarel coste de mantenimiento de dichos servicios, tampoco tendrán derecho a su uso, pudiendo ser por lo tanto privados de su uso, bienmediante la instalación de mecanismos que limiten su uso, como es la existencia de una llave de acceso, o bien no existiendo paradasen el resto de los pisos, o pisos intermedios.

Debe examinarse una última cuestión, y es la posibilidad de que los copropietarios que inicialmente no contribuyeron a la instalaciónde esa infraestructura, pueda acceder posteriormente a su uso, posibilidad que debe admitirse en base al art. 11 LPH , pero en tal caso,deberá abonar la cuota correspondiente en los gastos de realización y mantenimiento.

3. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de MurciaSe plantea la polémica cuestión relativa a las obras realizadas para adecuación del edificio a las condiciones de minusvalía de alguno

de los propietarios, y en especial el gasto de mantenimiento del ascensor instalado. Lo primero que es preciso señalar es que estamos anteuna situación que no está amparada en la mayoría del art. 17,1,3 LPH , lo que implica que no se ha obtenido la mayoría de propietarios

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y cuotas de participación exigida en dicho artículo, en cuyo supuesto las preguntas ofrecen una respuesta clara, dado que el gasto seríaabonado por la comunidad, tanto de instalación como de mantenimiento, de acuerdo con las previsiones del art. 11 LPH .

La situación planteada es diferente y se parte de la necesidad del minusválido de acudir a las previsiones de la Ley 15/1995, de 30mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas con Discapacidad . Dichanorma autoriza a los propietarios afectados por minusvalías en los términos señalados en el art. 3 de dicha norma la realización de obrasde acondicionamiento de la propiedad para facilitar el acceso a una vivienda digna y suprimir barreras arquitectónicas, entre las cualesdebe de incluirse la instalación de un ascensor. La situación es clara, según el texto de la ley, en relación con el pago de los gastos deadecuación de la finca urbana, pues el art. 7 de dicho texto legal claramente señala que los mismos correrán a cargo del solicitante, detal manera que el pago de la instalación del ascensor al que se refiere la pregunta deberá ser costeado íntegramente por las personas quelo hayan solicitado y se beneficien directamente de su instalación.

Lo que la ley no resuelve son las otras dos cuestiones planteadas. Por un lado la determinación de quién tiene derecho al uso delascensor estará condicionada por las condiciones técnicas. Aunque la ley no lo establezca claramente no ofrece duda alguna que laoposición de la comunidad a la aprobación al amparo del art. 17,1,3 LPH justifica que los solicitantes que hayan pagado la instalación delascensor puedan, si las condiciones técnicas así lo permiten, limitar el uso del aparato únicamente a aquellas personas que lo abonaron,bien mediante el uso de llaves de acceso o cualquier otro medio técnico que se ofrezca en el mercado. Lo contrario constituiría unauténtico fraude en perjuicio del minusválido, pues la comunidad siempre podría haber aprobado la instalación del ascensor, de talmanera que al no hacerlo ni contribuir a su coste, tampoco tiene porqué tener derecho al uso del mismo. Por tanto sería absolutamenteaceptable, por ejemplo, que el ascensor sólo llegase a la planta o plantas de los solicitantes y no al resto de las plantas del edificio, obien la entrega de una serie de llaves que limitasen el acceso a la cabina del ascensor. Por el contrario si técnicamente no es posiblelimitar dicho acceso, no podría ser prohibido el uso del aparato.

En consonancia con lo anterior, y en relación a la segunda cuestión, el pago de los gastos de conservación, hay que entender que si lacomunidad en general no tiene derecho al uso del ascensor, tampoco tendrá obligación de pagar los gastos de mantenimiento, reparacióno sustitución, que necesariamente deberán ser a cargo de la persona por cuya minusvalía se instaló dicho aparato y hace uso del mismo.No obstante, en el caso de que no sea posible limitar el uso por la comunidad, razones de justicia material permiten entender que el pagode los gastos de conservación y reparación debería ser abonado por la comunidad y no por los propietarios que sufragaron la instalación.

4. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresEl art. 1 de la Ley 15/95 establece como objeto de esa norma la facilitación a las personas con minusvalía el acceso a una vivienda,

equiparando a éstas a las personas mayores de 70 años, (número 3 de ese primer artículo ). En los siguientes preceptos se establece cuáles el trámite a seguir, que no requerirá la necesidad de las mayorías recogidas en el art. 17 LPH . Con ello ya podemos adelantar queen un inmueble de propiedad horizontal habitado por algún minusválido o por alguna persona de más de 70 años, puede procederse ala instalación de un ascensor sin someterse al régimen de mayorías establecido en la LPH.

El pago de los gastos de instalación, y conforme al art. 7 de la citada Ley 15/95 , serán de cuenta de aquella persona, o personas,que en virtud de esta norma hayan decidido la instalación.

El problema parece plantearse con dos cuestiones distintas, si puede privarse a aquellos comuneros que no contribuyeron al pago dela instalación del uso de ese servicio y el pago del mantenimiento, reparación y sustitución en su caso.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, si puede privarse del uso a los que no contribuyeron, creo que la respuesta ha de serpositiva, si el comunero que le ampara esa posibilidad de instalar ese servicio, lo hace y lo costea, él será el que tenga el derecho de usodel bien, pero ello conlleva igualmente que será el que tenga que pechar con los gastos de mantenimiento, reparación y todo aquél quese origine con ese servicio, de una forma análoga a lo establecido en el art. 11,2 LPH , y de igual forma que si posteriormente quiereusar ese servicio, deberá actuarse también como determina este último precepto citado.

5. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªLa Ley 15/1995, relativa a los límites del dominio sobre bienes inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con

discapacidad , constituye una excepción al régimen general de la Propiedad Horizontal, o si se prefiere, una adición a la Ley de estaespecial propiedad en lo que hace a la interacción de las personas con discapacidad en relación a los elementos comunes de la comunidady en particular, a las posibilidades de modificación de aquellos elementos relacionados con la accesibilidad y comunicabilidad que tienensu base esencial en la obligación comunitaria establecida en el art. 10 LPH que impone a la comunidad la obligación de realización deobras necesarias para el acondicionamiento de entornos de accesibilidad, pero que en la Ley se condiciona, bien de forma económica,acudiendo al criterio o límite de tres mensualidades -art. 10,2 LPH -, bien bajo la obtención de acuerdo aun en régimen de especiallevedad -art. 11,3 y 17,1ª párrafo 3º LPH -.

Precisamente, lo que la Ley 15/95 introduce es la excepción a estas condiciones concurriendo determinadas circunstancias de natu-raleza subjetiva -discapacitados y mayores de 70 años-, objetiva -tipología de obras, art. 1,2 Ley 15/95 - y de limitación arquitectónica-no afectación a la estructura, resistencia y exigencia de compatibilidad de la obra con el edificio, art. 3,1,b) Ley 15/95 -, siendo así queprecisamente entre las obras a las que se refiere la ley están las relativas a la instalación de ascensores.

Pues bien, al régimen jurídico del uso de este tipo de instalaciones llevada a cabo por personas discapacitadas conforme a lo dispuestoen la ley citada se refiere la cuestión planteada que viene referida a los derechos sobre los elementos instalados por los vecinos nocontribuyentes y la obligación comunitaria de mantenimiento respecto de los mismos.

En cuanto lo relativo a los derechos de otros usuarios distintos a aquellos que hubieran financiado las obras de adecuación delinmueble o de sus elementos comunes, la Ley 15/95 la conclusión que resulta del régimen jurídico de imposición del gasto a cargo delpromotor de dichas obras -art. 7 - es la derivada del derecho exclusivo de uso por parte del promotor de las obras pues, de un lado,

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tal posibilidad no constituye una excepción en el marco de la legislación de la propiedad horizontal -véase el régimen en materia deinstalación de infraestructuras comunes para acceso a los servicios de telecomunicaciones y de suministros energéticos- y, de otro,justifica la retribución de la carga financiera a cargo del incapaz o mayor de edad mediante la exigencia, para el acceso de terceros, dela contribución económica oportuna al coste de la obra y servicio.

Respecto de la obligación de mantenimiento, la cuestión no es pacífica ya que, primero, nada se dice en la ley y solo hay un preceptodel que deducir una posible respuesta.

En efecto, dispone el art. 7,2 de la Ley 15/95 que las obras de adecuación realizadas quedarán en beneficio de la propiedad de lafinca urbana.

Traída la norma al caso de la instalación de ascensores, resulta evidente que lo que prevé la Ley es que la obra queda definitivamenteen el inmueble y, por tanto, en su beneficio.

Desaparecido el promotor, la comunidad puede valerse de la obra ejecutada en su beneficio y, por tanto, darle una utilidad esencial-mente comunitaria. Es por ello por lo que debería entenderse que lo relativo al mantenimiento de la estructura afectante a los elementoscomunes debería correr a cargo de la comunidad, mientras que el gasto de uso debería ser a cargo de los beneficiarios de la estructura.

En conclusión, una interpretación legal permitiría afirmar que la obra se ejecuta por el promotor en su exclusivo beneficio en lo quehace al uso de la estructura, en el caso planteado, del ascensor, sin perjuicio de que desaparecidas las circunstancias de la privacidaden el uso, la obra fuera beneficiosa para la comunidad, permitiéndole reestructurar el sistema de ascensor en beneficio de todos y cadauno de los propietarios, de modo tal que en cuanto a los gastos, los relativos a los elementos comunes, serían a cargo del titular delos mismos, es decir, de la comunidad, mientras que los gastos de uso y mantenimiento del servicio, deberían entenderse a cargo enexclusividad del propietario beneficiario de la estructura.

6. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de MadridConsidero que procede centrar previamente el objeto de la cuestión señalando que, en orden a la supresión de barreras arquitectónicas

que dificulten el acceso de personas con discapacidad o mayores de 70 años o el uso de elementos comunes, o al favorecimiento desu comunicación con el exterior, el legislador ha previsto tres posibilidades: a) De conformidad con lo establecido en el art. 10,2 LPH: "la comunidad vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad delos elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior,cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes".

b) El art. 17,1 LPH, en su párrafo tercero , dispone: "la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes quetengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que… requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, asu vez, representen la mayoría de las cuotas de participación", prescribiéndose que tal acuerdo obligará a todos los propietarios, esto es,tanto a los que lo votaron a favor como a los que no lo hicieron así. Es decir, como se razona en SAP Madrid, Sec. 13ª, de 17 octubre2007 , de superar las obras el importe de las tres mensualidades a que se refiere el art. 10,2 , la comunidad de propietarios no estáobligada a la realización de la obra sino es con la adopción de acuerdo con la mayoría cualificada citada, quedando obligados todoslos propietarios a costear la obra.

c) Si el coste de las obras supera las tres mensualidades citadas y no se adoptó el acuerdo por la vía ya indicada del art. 17,1 LPH ,los discapacitados y personas mayores de 70 años pueden promover y llevar a cabo las obras de adecuación de la finca y de los accesosa la misma desde la vía pública de conformidad con lo regulado en la Ley 15/1995 , en la cual es de destacar que el importe de las obrascorrerá a cargo del solicitante de las mismas (sin perjuicio de las subvenciones, exenciones o ayudas que reciba, art. 7 )...

Sentado lo cual, ciñéndonos a las obras de este último supuesto, es lógico pensar que quien instala un ascensor y lo costea íntegramente(discapacitado o persona mayor de 70 años), vendrá facultado a impedir su uso a los demás partícipes en la comunidad de propietarios(aun siendo estos discapacitados o mayores de 70 años), de lo contrario se daría lugar al fraude de esperar que lo instale y sufrague aquel(votando en contra del pretendido acuerdo de instalación) y aprovecharse de tal instalación posteriormente.

Sí se considera que aquel debería de permitir su uso a los miembros de la comunidad de propietarios que sufraguen con el mismo losgastos de la instalación (a medias si es uno, por tercios si son dos vecinos los que posteriormente pretenden tal uso…), no por coeficientede participación en la comunidad (sería de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 17,2,2 párrafo para los que posteriormente a lainstalación de servicios de comunicaciones -sobre la que no votaron a favor expresamente-, pretenden aprovecharse de la infraestructura).

Hoy en día no resulta dificultoso el concebir la instalación de un ascensor en una finca imposibilitando su uso a los demás propietarios(sistema de llave de acceso al ascensor).

En orden a los gastos de mantenimiento del ascensor, habrán de costearlos exclusivamente los propietarios que usan el mismo.

III. Voto particular (1 encuestado)1.- No se podrá privar del uso a los propietarios que se hayan opuesto a la instalación del ascensor que favorece la accesibilidad a

todo el edificio, puesto que todos los propietarios, incluso los que se opusieron, están obligados a costearlo y al pago de los gastos demantenimiento que ocasione dicho ascensor.

2.- La misma solución, pues también en este caso corresponde el pago a la comunidad, cuando esta sea obligada a la instalación delascensor para facilitar el acceso, en aplicación de la Ley de 2 diciembre 2003 , según la cual las "condiciones básicas de accesibilidad yno discriminación para el acceso y utilización de... las edificaciones... serán obligatorias en el plazo de cinco a siete años desde la entradaen vigor... para los espacios y edificaciones nuevos y en el plazo de 15 a 17 años para todos aquellos existentes que sean susceptiblesde ajustes razonables", caso en que de acuerdo con el art. 11,3 LPH "la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuandosu importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes".

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© El Derecho Editores, S.A. 105 JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

1. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente de la AP de AlbaceteEn un primer momento, con la redacción inicial de la LPH , la contestación a las dos cuestiones sería muy clara: primero, el comunero

o los comuneros que instalaban a su costa un nuevo servicio común (en este caso el ascensor), siempre podían privar de su uso a los queno habían contribuido: segundo, el coste del mantenimiento del servicio correspondía a los que lo solicitaron.

Esta sigue siendo la regla general, pero paulatinamente se han introducido excepciones para mejorar la accesibilidad para minusvá-lidos, a los que se equiparán los mayores de 70 años, pues de esta forma se lucha contra su discriminación.

En la redacción original el art. 10 decía "ningún propietario puede exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos porla adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según su rango".

Se dictó la Ley 3/1990, de 21 junio , que modificó, entre otros, el art. 16 LPH , reduciendo el quórum para la adopción de acuer-dos "cuando tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas conminusvalía".

Seguidamente la Ley 15/1995, de 30 mayo , estableció los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicasa las personas con discapacidad, facultándolas a promover y llevar a cabo (aún sin acuerdo de la junta de propietarios) las obras deadecuación de la finca urbana y de los accesos a la misma desde la vía pública, previendo que el desacuerdo con la comunidad lodirimiera el juez de primera instancia y disponiendo, en su art. 7 que "los gastos que originen las obras de adecuación de la finca urbanao de sus elementos comunes correrán a cargo del solicitante de las mismas..." Siguiendo la evolución legislativa favorable al derecho delos minusválidos, la Ley 8/1999, de 6 abril , reformó nuevamente la ley de propiedad horizontal, estableciendo un nuevo quórum todavíamás favorable para "la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía...".

Por último la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de los disca-pacitados , según afirma en su exposición de motivos, reformó la LPH , "para obligar a la comunidad de propietarios a la realización deobras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, y con el límite de que tales no excedan del importede tres mensualidades; en caso contrario, únicamente serán exigibles si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente".

Además, en su disposición final novena, facultó al Gobierno para aprobar unas condiciones básicas de accesibilidad y no discri-minación para el acceso y utilización de… las edificaciones, que serán obligatorias en el plazo fijado. El Gobierno ha cumplido estadisposición en el RD 505/2007, de 20 abril , luego reformado por el RD 173/2010, de 19 febrero, que modifica el Código Técnico de laEdificación, en materia de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad .

Tras estas modificaciones la respuesta a la pregunta ha variado. En el art. 10,2 LPH , redactado conforme a la Ley 51/2003 , seimponen a la comunidad "las obras de accesibilidad… o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcansu comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes", y, en el núm. 5 ,ordena a la comunidad pagar "las obras de conservación y accesibilidad a que se refiere el presente artículo…". Tras estas normas parececlaro que no se podrá privar del uso a los propietarios que se hayan opuesto a la instalación del ascensor que favorece la accesibilidada todo el edificio, puesto que todos los propietarios, incluso los que se opusieron, están obligados a costearlo y al pago de los gastosde mantenimiento que ocasione dicho ascensor.

La misma solución, pues también en este caso corresponde el pago a la comunidad, cuando esta sea obligada a la instalación delascensor para facilitar el acceso, en aplicación de la Ley de 2 diciembre 2003 , según la cual las "condiciones básicas de accesibilidad yno discriminación para el acceso y utilización de... las edificaciones... serán obligatorias en el plazo de cinco a siete años desde la entradaen vigor... para los espacios y edificaciones nuevos y en el plazo de 15 a 17 años para todos aquellos existentes que sean susceptiblesde ajustes razonables", caso en que de acuerdo con el art. 11,3 LPH "la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuandosu importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes".

En los demás casos, cuando el ascensor cueste como es normal más de tres cuotas mensuales y la instalación del ascensor no resulteobligatoria de acuerdo con las normas administrativas, se aplica la regla del art. 11 LPH y "el disidente no resultará obligado, ni semodificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja", además "si el disidente desea, en cualquiertiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamenteactualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal".

Estas son las respuestas que proceden de acuerdo con la legislación vigente en este momento, sin embargo en su aplicación hay quetener en cuenta que no hay derechos absolutos, sino que todos están limitados por los derechos de los demás.

En los casos en que el ascensor lo costeen sólo algunos propietarios parece evidente que podrán limitar su acceso con llave o noconstruyendo parada en algunas plantas, sin embargo puede no ser tan fácil que el disidente participe "de las ventajas de la innovación",en dos supuestos. Si no hay parada en algún piso su instalación, en la medida en que afecta elementos comunes, puede llegar a requeriracuerdo de la junta de propietarios en vez de la simple decisión del disidente. También en otro caso (sobre todo en grandes edificiosantiguos), cuando la potencia y elementos mecánicos del nuevo ascensor hayan sido calculados para el uso de sólo una pequeña partede los propietarios del edificio (los que aprobaron su instalación), que no están obligados a un mayor gasto, en este supuesto para eluso por todos los disidentes del servicio será necesario o imprescindible, no sólo el pago de los gastos de realización y mantenimientoactualizados, sino la modificación o mejora de lo ya instalado, que no hay razón de equidad para que deba cargarse a los primeros queinstalaron el ascensor.

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EL DERECHOEDB 2011/18340Las obras realizadas por los propietarios y supuestos de abuso de derecho por la comunidad

Autor: Antonio Alberto Pérez Ureña, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 115

Fecha de publicación: marzo de 2011

NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.3.1 art.7.1 art.11 art.12 art.17.1RD de 24 julio 1889. Código Civilart.394

ÍNDICE

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I. Las obras en el régimen de propiedad horizontal ................................................................................................ 108II. Supuestos de actuación comunitaria en abuso de derecho contra las obras realizadas por un copropietario ....... 109a. Actuación contraria a los propios actos de la comunidad y trato discriminatorio de la comunidad para con uno de los

copropietarios respecto de otras obras e intervenciones realizadas en elementos comunes ........................................... 109b. El ejercicio selectivo de la acción abunda en el abuso de derecho y en la mala fe ............................................. 111c. La irrelevancia de la obra realizada (escasa dimensión y efectos inocuos) también es un dato a considerar ........ 111d. Incide también en el abuso de derecho el que la obra realizada esté justificada por razones técnicas, de salubridad

y de seguridad ................................................................................................................................................................. 112e. No se debe impedir el uso racional y solidario de los elementos comunes ......................................................... 112

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSABUSO DE DERECHO

PROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

ELEMENTOS COMUNES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.3, art.7, art.11, art.12, art.17 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Comenta art.394 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.532.1 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.20.1.a de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Cita art.3, art.7 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta SAP Valencia de 15 diciembre 2009 (J2009/375659)

Comenta SAP Las Palmas de 17 octubre 2008 (J2008/280068)

Comenta SAP Albacete de 14 septiembre 2006 (J2006/312078)

Comenta SAP Málaga de 29 marzo 2006 (J2006/249125)

Comenta SAP Valencia de 24 enero 2006 (J2006/51958)

Comenta SAP Zaragoza de 7 marzo 2000 (J2000/11250)

Cita SAP Madrid de 30 abril 2008 (J2008/79579)

Cita SAP Guadalajara de 22 octubre 1996 (J1996/6673)

Cita STS Sala 1ª de 31 octubre 1990 (J1990/9931)

Cita STS Sala 1ª de 5 mayo 1989 (J1989/4702)

I. Las obras en el régimen de propiedad horizontalEl art. 7,1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) dispone que: “el propietario de cada piso o local podrá modificar

los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructurageneral, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previa-mente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad dereparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador”.

Este artículo se marca un claro objetivo: determinar el marco jurídico de cada propietario con respecto a su elemento privativo, yéste con la comunidad, facultándosele a aquél para que en el libre desarrollo de su derecho de propiedad, pueda realizar las obras omodificaciones de sus elementos, pero sin que éstas supongan menoscabo o alteración de los elementos comunes o de otro propietario,y todo ello en relación a la seguridad, la estructura y la configuración o estado exterior del inmueble. En otro caso, dichas obras tendránla consideración de ilegales. Es por ello, que el art. 7 LPH prohíbe acometer obras de reparación en elementos comunes a cada uno delos comuneros, quienes, caso de advertir la necesidad de alguna con carácter urgente deberá limitarse a comunicarlo al administradorcorrespondiendo en definitiva la decisión de acometerla a la junta.

Es éste un auténtico “ius prohibendi” en relación con los elementos comunes en los que les está vedado a los copropietarios larealización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demáscopropietarios. Siendo así que respecto de ellos careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunosremedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, a la impugnación desus acuerdos o finalmente a la autoridad judicial para que, en equidad y según dispone el art. 17 LPH , determine, sin posible recurso,lo adecuado y necesario al urgente remedio de la necesidad creada en aras de la salvaguardia de los derechos de los copropietarios.

Por otro lado, nada impide que un propietario exija de la comunidad de propietarios, en el ámbito de las acciones que establecela LPH , la realización de las reparaciones y obras necesarias en los elementos comunes que le impidan o menoscaben el ejercicioadecuado a su propiedad individual pero ha de hacerlo por los cauces que la Ley le otorga para ello, entre las que cabe citar, en caso de

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desidia de la comunidad, los mecanismos prevenidos en el art. 17 y, en los casos más graves, cabe admitir que acometiera las medidasimprescindibles de carácter urgente.

Cuando la voluntad de los copropietarios se manifiesta mediante actos inequívocos consentidores de unas obras en el edificio comúnla unanimidad que predice la LPH para la realización de aquéllas queda saneada por dicho consentimiento.

Por tanto, la realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal, queda regulada en la siguiente forma:1º. Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente

al representante de la comunidad;2º. Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente, puede realizar el administrador

sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta la junta o a los propietarios en cuantoa las reparaciones extraordinarias, y,

3º. Las demás requieren aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, bien por acuerdo unánime por cuantoafectan al título constitutivo.

Al anterior precepto se suma el art. 12 LPH que dispone que: “la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de laestructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para lasmodificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripciónde la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos”. De ahí, que, en principio, laley prohíbe todas las innovaciones que tienen por objeto la “estructura” o “fábrica” del edificio, o las cosas comunes, salvo que concurranuna serie de requisitos. De hecho, en un gran número de casos, la jurisprudencia declara el carácter ilícito de las obras realizadas enpartes privativas del edificio no sólo por sobrepasar los límites del art. 7 LPH , sino también por afectar a elementos comunes y exigir,

por tanto, unanimidad por aplicación del art. 17,1 , al implicar una modificación del título constitutivo ( 1 )1).

II. Supuestos de actuación comunitaria en abuso de derecho contra las obras realizadas por un copropietarioLa decisión de los copropietarios a la hora de otorgar o denegar la autorización para la realización de obras que afecten a los elementos

comunes no tiene por qué estar subordinada al hecho de que éstas resulten nocivas para la seguridad y resistencia de la obra, sino que,por el contrario, puede ser libremente denegada aunque tal circunstancia no se produzca. La jurisprudencia tiene también reiteradamentedeclarado que el ejercicio de las acciones contempladas en la LPH no generan, per se, abuso de derecho.

Es más, el art. 7,2 CC se refiere, para calificarlo como abusivo, a "todo acto u omisión". Esta expresión, como se ha puesto de

manifiesto por la doctrina ( 2 )2), requiere algunas precisiones:Conforme a la STS de 14 febrero 1944, no se trata de una conducta desarrollada fuera del marco de un derecho, sino ejercitada con

ocasión de su uso, del contenido de poder que se ostenta. Debe de tratarse del "uso de un derecho, objetiva o externamente legal".La STS de 17 febrero 1988 dice en relación al abuso de derecho que "El derecho a expresar reconocido en el art. 20,1,a) de la

Constitución tiene determinadas limitaciones, entre ellas el los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe,de forma que de los derechos, incluidos los constitucionales, se abusa cuando su ejercicio denota la presencia de "animus nocendi"".

La "omisión" de la que puede seguirse una utilización abusiva de un derecho, en contraposición la acción se refiere a un hechonegativo: una conducta omisiva o de abstención.

En concreto, como se pone de relieve ( 3 )3), para que concurra abuso de derecho en la pretensión de la comunidad de demoler la obrarealizada por un comunero tiene que existir una patente desproporción entre el fin pretendido y la actuación de la comunidad, siendo éstairracional, sin que le cause ningún beneficio y con perjuicio para la otra parte. Es decir, constituirá abuso del derecho la pretensión dedemoler una obra que no perjudica a la comunidad y que a su vez perjudica su derribo de forma importante al comunero que la realizó.

En el sentido indicado existe una corriente doctrinal seguida por numerosas Audiencias Provinciales que tiene su origen en la STSde 31 octubre 1990 , en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio, en atención a larealidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares, y que tienesu fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadasdel espíritu de los arts. 3,1, y 7 CC , por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contieneel art. 7 LPH no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo

estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble ( 4 )4).Así, en la praxis judicial se aprecian numerosos supuestos en los que se estima la concurrencia de abuso de derecho en la decisión

de la comunidad de propietarios, bien de prohibir las obras cuya ejecución interesa el copropietario, o bien de solicitar judicialmente elderribo y/o retirada de la construcción u obra ejecutada. Buenos ejemplos de lo expuesto son los siguientes:

a. Actuación contraria a los propios actos de la comunidad y trato discriminatorio de la comunidad para con uno de los copropietarios respectode otras obras e intervenciones realizadas en elementos comunes

1) La jurisprudencia ha sido estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio, incluso en los casos en que las obras realizadasimpliquen una mejora estética (SSTS de 14 de febrero de 1996 y 27 de junio de 1996) o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica ovolumen del edificio (STS de 20 de abril de 1993), entendiendo en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

2) Fernando Hipólito Lancha, en “Las comunidades de propietarios en edificios de segunda residencia y mixtos. Uso y abuso de derecho”. Boletín de Propiedad Horizontal y DerechosReales El Derecho, núm. 90. Diciembre de 2008.

3) Juan M. Carreras Maraña y Emilio Molins García-Atance, en el comentario al artículo 7 de la LPH en “Propiedad Horizontal”. Tomo I, pág. 537, Consejo General del Poder Judicial.Manuales de formación continúa. 2008.

4) SAP de León, sec. 1ª, nº 200/2009, de 3 de abril (EDJ2009/76622).

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En esta materia se ha venido desarrollando una clara doctrina jurisprudencial sobre el equilibrio de los intereses en conflicto a

través de la doctrina del abuso de derecho. Aunque se ha predicado, en general, el uso limitado y prudente de esta institución ( 5 )5),especialmente en los casos relacionados con la propiedad horizontal, la apelación al abuso de derecho ha servido para ponderar losintereses en juego. Así, en relación con la regla de la unanimidad para la modificación de elementos estructurales el Tribunal Supremola ha suavizado, estimando que concurre abuso de derecho en los casos de oposición injustificada de uno o varios comuneros a las

modificaciones estructurales, con invocación espuria de la regla de unanimidad ( 6 )6) abriendo así paso a una amplia jurisprudencia

menor ( 7 )7).Ejemplos prácticos: se ha declarado abusivo que una comunidad se niegue a la realización de obras en los elementos comunes

injustificadamente, con perjuicio para el comunero solicitante y sin beneficio alguno para otros comuneros o para la comunidad ( 8 )8).Esta doctrina se ha aplicado en casos de instalación de chimeneas y tubos de extracción de humos en la fachada cuando es necesariapara la explotación de locales comerciales y no se ha alegado o acreditado que causen molestias a la comunidad o a otro comunero ( 9

)9) y para los casos de desagües sanitarios, cuando no se prueba perjuicio ( 10 )10).En otros casos la jurisprudencia aprecia abuso de derecho en el hecho de oponerse a obras de mera ornamentación en la fachada

o cuando la comunidad insta la retirada de toldos o tejadillos de fachada o de patinejos interiores habiendo tolerado la presencia de

otros en la misma finca ( 11 )11).La SAP Valencia, sec. 8ª, núm. 26/2006, de 24 enero , declaró a este respecto, lo siguiente: “…ha de traerse a colación, el criterio

seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previay admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. Esta doctrina tiende a evitar "agravioscomparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1del Código Civil y 7 de mismo texto , teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad detrato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obrassimilares. También en esta línea se pronuncia la STS de 5 de marzo de 1998, que considera legítimo el derecho de la comunidad apreservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en elcaso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlosuponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados…”.

A este respecto es muy ilustrativa la sentencia de la AP Albacete, sec. 2ª, núm. 191/2006, de 14 septiembre en la que se desestimóel recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios actora, contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda,y confirma dicha resolución. Los demandados han instalado el aire acondicionado en la fachada sin consentimiento de la comunidad.Pero ha quedado acreditado, que el edificio carece de estética, pues hay instaladas varias antenas parabólicas, se han cerrado algunosbalcones o terrazas, algunos tienen toldos, y todos ellos sin permiso de la comunidad. Por tanto no se puede estimar la demanda, dadoque se quiebra el principio de igualdad, al no exigirse al resto de los copropietarios la retirada de sus obras.

Es más, para la SAP Las Palmas, sec. 5ª, de 17 octubre 2008 la negativa de la comunidad a aprobar la ejecución de unos huecos enla fachada para la salida del aire acondicionado y el registro de la luz es abuso de derecho si previamente autorizó a otros copropietariosa realizar alteraciones mayores en la fachada del edificio. Así, se dice que: “…por lo que se refiere a las obras que afectan a la fachadaprincipal del edificio, concretamente la apertura de dos huecos de salida de aire y la colocación de dos cajas de registro de corte desuministro eléctrico para el caso de incendio, no existe duda en este caso de que estas obras afectan a un elemento común del inmueble yes hecho reconocido que se realizan sin el consentimiento de los demás copropietarios. No obstante, la Sala discrepa de la consecuenciajurídica que la juez a quo asocia a la ausencia de autorización de la comunidad en el presente caso, a la vista de la conducta mantenida porla comunidad con otros comuneros en alteraciones de la fachada de mucha mayor envergadura. El trato discriminatorio entre comunescarente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar la STS de 31 de octubre de 1990 , constituye un verdadero abusode derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Desde esta consideración es de valorar la circunstancia también probada deque el edificio ha sufrido otras alteraciones mediante, entre otras, obras de cerramiento de terrazas de la misma planta ático del edificio,y en su mayoría, presentan un impacto incluso superior en la fachada del edificio.

Si examinamos el caso de autos y como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, la apertura en fachada de huecos de salida deaire viene exigida por la administración para otorgar la correspondiente licencia de apertura del local como supermercado. La propiedadde la finca pensó en dar salida al aire por el patio común del inmueble y solicitó la correspondiente autorización a la comunidad depropietarios siendo denegada la misma. Se acredita sin embargo, por el propio reconocimiento de la Presidenta, que un comunero tieneinstalado un aparato de aire acondicionado en el patio común, y no se ha constatado en autos que la comunidad de propietarios hayatomado ninguna acción al respecto.

5) SSTS de 23 de octubre de 2003 y de 6 de febrero de 2003.

6) SSTS de 14 de julio de 1992, de 13 de julio de 1994 y de 5 de julio de 1995.

7) SSAP de Palencia de 30 de abril de 2002 y de León, sec. 3ª, de 11 de octubre de 2001.

8) SAP de Zaragoza de 26 de febrero de 2001.

9) STS de 28 de mayo de 1990 y SSAP de Valladolid, sec. 1ª, de 2 de mayo de 1991, de Segovia de 20 de diciembre de 2001, Vizcaya de 5 de abril de 2001 y Zaragoza, sec. 4ª, de20 de diciembre de 2002.

10) SAP de León, sec. 1ª, de 14 de mayo de 1997 y SAP de Málaga, sec. 4ª, 2 de marzo de 1994.

11) SAP de Córdoba, sec. 3ª, de 15 de noviembre de 2002 y SAP de Zaragoza, sec. 4ª, de 26 de febrero de 2001.

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Por otro lado, ha quedado acreditado que varios comuneros han realizado obras de cerramiento de sus terrazas, y otras modificacionesde la fachada del edificio, sin que conste que la comunidad de propietarios haya reaccionado en ninguno de los casos frente al comuneroen cuestión…”.

En definitiva, el principio general de Derecho afirma que la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite delderecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conductacoherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, yque son: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda algunauna determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentidoque de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

b. El ejercicio selectivo de la acción abunda en el abuso de derecho y en la mala feEn este sentido, la SAP Valencia, sec. 6ª, núm. 742/2009, de 15 diciembre , según la cual: “…en las circunstancias del caso, en

el que sus antecedentes y la postura de los demás condóminos no es contraria a la modificación, no se considera admisible que elactor, que dice actuar en provecho de la Comunidad y en defensa de sus intereses, accione frente a la demandada, pero no frente a lospropietarios del local contiguo, autores de la misma infracción, lo que evidencia es una desigualdad de trato entre comuneros y, en suma,un ejercicio selectivo de la acción que, debe ser interpretado como expresión de un trato desigual y discriminatorio, contrario a la buenafe y constitutivo de un abuso de derecho que no puede ser ignorado…”.

c. La irrelevancia de la obra realizada (escasa dimensión y efectos inocuos) también es un dato a considerarIncide en lo anteriormente expuesto lo que el tratadista Juan Ventura Fuentes Lojo, analizando la sentencia que se dirá, concluye que

en ese caso concreto “la apertura de un hueco en pared de unos 15 cms para dar salida al tubo de extracción de humos no es obra que

modifique la configuración del edificio”. En este sentido en la SAP Valencia, sec. 2ª, de 3 octubre 1994 ( 12 )12) se dice lo siguiente:“Primero.- Afirmó el actor en su demanda que los demandados habían procedido a instalar un extractor de humos en su vivienda yque dicho extractor perjudicaba esencialmente al actor por la contigüidad de las viviendas (piso 2º del demandante y piso 1º del losdemandados), y en su suplico solicitaba que se condenara a los demandados a retirar el extractor y salida de humos, realizando las obrasnecesarias para volver a su ser y estado primitivos la pared del patio de luces afectada por dicha obra. Y basó el demandante su acciónen el artículo 7 de la LPH . La sentencia recurrida, aunque estimó íntegramente la demanda limitó su pronunciamiento condenatorioexclusivamente al cierre del agujero abierto en el muro, y no se pronunció sobre la eliminación del aparato de extracción de humos,imponiendo, a pesar de dar solo parcialmente la razón al actor, las costas a la parte demandada.

Pues bien, evidentemente, hay que coincidir con el Juzgador a quo en la no realización de un procedimiento condenatorio relativo ala retirada del aparato extractor de humos de la cocina de los demandados. Ni el artículo 7 ni ninguno de la LPH ampararía semejantepretensión, puesto que la ubicación del aparato se encuentra en el interior del piso elemento privativo de sus propietarios, y el uso que seda a la cocina es el exclusivamente doméstico sin emisión de humos que puedan llegarse a considerarse molestos o insalubres, productode una actividad industrial o extraordinaria distinta de la condimentación de los alimentos de la familia demandada. Ello hubiera bastadopara no imponer las costas, de conformidad con las exigencias del artículo 532.1 de la LEC .

Segundo.- Por otra parte, no puede compartirse el criterio acogido por la sentencia apelada de que el agujero de quince centímetros dediámetro abierto en la fachada que da al patio de luces del edificio, suponga una modificación de estado exterior del edificio que requierael acuerdo unánime de los propietarios conforme a los artículos 7 y 11 de la LPH . En primer lugar, porque debe distinguirse aunqueel obsoleto texto de 1960 no acierte a realizarlo entre la fachada exterior, principal o noble, expuesta a la vista desde la vía pública, yel cerramiento posterior que da al patio de luces, normalmente desprovisto de acabado lujoso, soporte normal de servidumbres de todoorden para el servicio de los respectivos inmuebles, y apartado de la vista de quienes no sean sus propios vecinos. Y, en segundo lugar,porque la escasa entidad de la obra no permite entender producida la pretendida modificación de la estructura o configuración exteriordel edificio. El pequeño orificio –desprovisto además de tubo chimenea adosado a la fachada (la SAP de Vitoria de 1 de abril de 1982admitía orificio y tubo de 18 centímetros)- no puede ser considerado como capaz de producir los resultados desfiguradotes aludidos porla ley. La interpretación de ésta, según impone el artículo 3º del CC supone atender a la “realidad social” del tiempo en que la normase aplica; y esa realidad implica conocer que instalaciones, de tanto uso como las cocinas de antiguos edificios se reforman, se instalanmodernos aparatos electrodomésticos, que hacen más higiénico el uso de esas cocinas, y que estos aparatos necesitan por exigenciastécnicas y de seguridad, fuentes de alimentación, desagües o salidas de humos que, sin gravar ni perjudicar a los demás vecinos delinmueble, posibiliten ese uso -estrictamente doméstico-. Hacer depender esas pequeñas instalaciones de la consecución, nada menosque del acuerdo unánime de los copropietarios, sometido a las contingencias de las relaciones vecinales, en las que la malevolencia deuno sólo de sus miembros impida la necesaria autorización, resulta hoy, fuera de lugar…”.

En definitiva, puede argumentarse que si la afectación de los elementos comunes es mínima, la Comunidad no puede oponerse asu realización. Así, por ejemplo, se pronuncia la SAP Zaragoza de 7 marzo de 2000 indicando que: "…una interpretación adecuada dedispuesto en el artículo 394 del Código Civil y 3, 7 y 11 de la LPH nos lleva a entender que la obra en sí por su nimiedad y escasoperjuicio según la prueba pericial, para la comunidad recurrida, no puede considerarse que afecte a la estructura y configuración deledificio teniendo en cuenta la propia naturaleza de las obras preferentemente la fractura de suelo o techo del garaje para la colocaciónde la tubería, entender lo contrario se privaría al propietario del adecuado disfrute de los elementos comunes del inmueble amparándoseuna conducta de ejercicio antisocial del derecho proscrita por el 3 y 7 del Código Civil …".

12) Revista General de Derecho, 1994, pág. 13417.

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Esta doctrina tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del textolegal, desconectadas del espíritu de los arts. 3,1, y 7 CC , por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de unedificio que contiene el art. 7 LPH no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cadacaso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

Como recuerda la SAP Málaga, sec. 4ª, de 29 marzo 2006 , tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de mayo de 1989) que: “…a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo delpatio interior, para que sirva de respiradero al sótano, pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellaspueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble”.

d. Incide también en el abuso de derecho el que la obra realizada esté justificada por razones técnicas, de salubridad y de seguridadRespecto del acondicionado interior, procede sin autorización de la comunidad en el caso analizado por la SAP Madrid, sec. 14ª, de 30

abril 2008 , para el que “procede la perforación del muro de carga necesaria para la canalización de agua obligatoria para la habitabilidadde la vivienda”. Textualmente afirma lo siguiente: “…de la prueba practicada se deduce que tales perforaciones, que afectan a un murode carga sin constancia de proyecto alguno visado por el colegio de arquitectos, que debía haber sido aportado por los demandados, sehan realizado con el fin de establecer los conductos del aire acondicionado y los conductos de otra instalación: fontanería. Así, la testigoDª…, que emitió informe como perito designada judicialmente en el previo interdicto seguido entre las partes, declaró en el acto deljuicio del presente procedimiento que cuando visitó la vivienda de los demandados se había retirado todas las instalaciones antiguas y seestaban colocando las redes de las nuevas, existiendo tres perforaciones en el muro de carga (en los dinteles de las puertas) y otras dos enel medio (primer tercio) de dicho muro (distinto de las rozas para las canalizaciones eléctricas) y que hay instalaciones, como la del agua,que, para su adaptación a la normativa, tiene que ir por techo, y deben pasar por el muro de carga a la fuerza y es habitual pasarlas por elmismo porque, de otra forma, la rehabilitación de una vivienda en un edificio antiguo no sería posible porque no cumpliría la normativaadministrativa. Dado que la fontanería es instalación necesaria para el disfrute de la vivienda (para su habitabilidad), aun cuando lasperforaciones se hayan aprovechado para instalar los conductos del aire acondicionado, que no es instalación absolutamente necesariapara aquella habitabilidad, la reposición al estado anterior perjudica a los propietarios del piso cuarto de modo desproporcionado si secompara con el beneficio de la comunidad, que es ninguno, lo que supone ejercicio abusivo del derecho…”.

En parecidos términos se pronunció la SAP Guadalajara, sección única, de 22 octubre 1996 , para la que: “…respecto a los huecosabiertos en la fachada para el paso de tuberías y salidas de humo de la vivienda coincide esta Sala con el criterio del juzgador respecto a laescasa relevancia de tales obras impuestas además por razones de seguridad e imperativo de las normas que regulan tales instalaciones…”

e. No se debe impedir el uso racional y solidario de los elementos comunesLa regla general contenida en el art. 394 CC cuida de las relaciones internas entre comuneros y parte de un uso solidario de la cosa

común, en el sentido de que cada uno de ellos puede utilizar la cosa, incluso, en su totalidad, siempre que no impida el uso de los demás.Es un disfrute en condiciones de igualdad para todos los cotitulares. Como ya se ha expuesto, se pronuncia en estos términos la SAPZaragoza de 7 marzo 2000 indicando que: "…una interpretación adecuada de lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil y 3, 7y 11 de la LPH nos lleva a entender que la obra en sí por su nimiedad y escaso perjuicio según la prueba pericial, para la comunidadrecurrida, no puede considerarse que afecte a la estructura y configuración del edificio teniendo en cuenta la propia naturaleza de las obraspreferentemente la fractura de suelo o techo del garaje para la colocación de la tubería, entender lo contrario se privaría al propietariodel adecuado disfrute de los elementos comunes del inmueble amparándose una conducta de ejercicio antisocial del derecho proscritapor el 3 y 7 del CC …".

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EL DERECHOEDB 2011/401Algunos problemas que plantea el deber de secreto en la jurisprudencia sobre protección de datos. Respuesta de los Tribunales

Autor: Diego Córdoba Castroverde, Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional

Editorial: El Derecho Editores

Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 269, pg. 9

Jurisdicción: ADMINISTRATIVO

Fecha de publicación: febrero de 2011

Área: Derecho administrativo

NORMATIVA ESTUDIADALO 15/1999 de 13 diciembre 1999. Protección de Datos de Carácter Personalart.10

ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 114II. Conexión entre el deber de secreto y el cumplimiento de las medidas de seguridad ........................................... 115III. Culpabilidad ......................................................................................................................................................... 115IV. Límites al deber de secreto ................................................................................................................................. 1171. La difusión de datos amparada por otros preceptos legales .................................................................................. 1172. La conducta del afectado ...................................................................................................................................... 1183. Confrontación del deber de secreto de los datos personales con otros derechos fundamentales ........................... 118

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JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

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CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSABOGADOS

SECRETO PROFESIONAL

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

ENTIDADES DE CRÉDITO

CAJAS DE AHORRO

SECRETO PROFESIONAL

PROPIEDAD HORIZONTAL

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

FICHEROS DE TITULARIDAD PRIVADA

SEGURIDAD DE FICHEROS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.10 de LO 15/1999 de 13 diciembre 1999. Protección de Datos de Carácter Personal

Cita art.48.3 de Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003. Ley General Tributaria

Cita art.4.5 de Ley 44/2003 de 21 noviembre 2003. Ordenación de profesiones sanitarias

Cita art.9, art.11, art.12, art.44.2.e, art.44.3.g, art.44.3.h, art.44.4.g, art.45.2 de LO 15/1999 de 13 diciembre 1999. Protección de

Datos de Carácter Personal

Cita art.4.4 de RD 1398/1993 de 4 agosto 1993. Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora

Cita art.130 de Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-

ministrativo Común

Cita art.9.1.h de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 noviembre 2010 (J2010/247827)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 octubre 2010 (J2010/244538)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 19 octubre 2010 (J2010/220875)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 septiembre 2010 (J2010/188946)

Comenta STS Sala 3ª de 2 junio 2010 (J2010/113398)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 junio 2010 (J2010/94706)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 abril 2010 (J2010/81321)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 29 abril 2010 (J2010/65555)

Comenta SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 marzo 2010 (J2010/33081)

Cita SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 febrero 2010 (J2010/15154)

Cita SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2007 (J2007/76137)

Cita STS Sala 3ª de 18 marzo 2005 (J2005/33699)

Cita STC Sala 2ª de 9 abril 2003 (J2003/8078)

Cita STC Sala 1ª de 11 noviembre 2002 (J2002/46692)

Cita STC Pleno de 30 noviembre 2000 (J2000/40918)

Cita STC Sala 2ª de 17 febrero 1998 (J1998/479)

Cita STC Sala 1ª de 25 julio 1995 (J1995/3566)

Cita STC Sala 2ª de 19 junio 1995 (J1995/2615)

Cita STC Sala 1ª de 23 febrero 1995 (J1995/452)

Cita STC Pleno de 11 abril 1994 (J1994/3099)

Cita STC Sala 2ª de 15 marzo 1993 (J1993/2595)

Cita STC Sala 1ª de 19 diciembre 1991 (J1991/12123)

Cita STC Sala 2ª de 10 octubre 1983 (J1983/81)

Cita STC Sala 1ª de 29 enero 1982 (J1982/2)

Cita STC Pleno de 8 abril 1981 (J1981/11)

I. Introducción

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El art. 10 LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , regula el deber de secreto, afirmando "Elresponsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados alsecreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relacionescon el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo".

El incumplimiento del deber de secreto puede dar lugar a la comisión de infracciones de diferente gravedad dependiendo de losdatos que se vean afectados. Así, será una infracción muy grave (art. 44,4 g LOPD ) cuando se trate de datos especialmente protegidosque revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual o hayansido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas; será grave (art. 44,3 g LOPD ), cuando se trate dedatos incorporados a ficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública,servicios financieros, prestación de servicios de solvencia patrimonial y crédito, o que permitan una evaluación de la personalidad delindividuo; y será leve (art. 44,2 e LOPD ) en los demás casos.

II. Conexión entre el deber de secreto y el cumplimiento de las medidas de seguridadEn muchas ocasiones, la infracción del deber de secreto está íntimamente conectada con el incumplimiento de las medidas de segu-

ridad. La Agencia de Protección de datos cuando se produce un fallo de seguridad que permite que los datos incorporados a ficheros seanconocidos por terceros, aprecia un doble incumplimiento: por un lado, el incumplimiento del de las medidas de seguridad (art. 9 LOPD); y por otra, la infracción del deber de secreto (art. 10 LOPD ). En tales casos, se argumenta que nos encontramos ante un concursomedial, en el que la comisión de una infracción implica necesariamente la comisión de la otra, y aplicando el art. 4,4 RD 1398/1993 ,procede imputar únicamente la infracción más grave.

La sentencia de la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 19 octubre 2010 (rec. 391/2009) , en un supuesto referido al abandono deficheros de los clientes de una empresa en la vía pública, lo que determinó que los datos personales de sus clientes pudieran ser vistospor cualquier persona que transitase por la vía pública, la Sala consideró que se había incurrido no solo en la vulneración del deber desecreto sino también en el incumplimiento de las medidas de seguridad.

La sentencia afirma que "No se ha podido constatar si el abandono de esta documentación se produjo por empleados de la propiaempresa, por el nuevo ocupante del local al realizar las obras de acondicionamiento o, tal y como afirma la parte recurrente, por losresponsables de la empresa contratada para la destrucción de la documentación, pero lo cierto es que la empresa responsable delfichero incumplió el deber de secreto y de custodia de tales datos aun cuando fuera por la intervención de tercero al que contratopara la prestación de un servicio de destrucción de la documentación, pues el art. 10 de la LOPD dispone que "El responsable delfichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesionalrespecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titulardel fichero o, en su caso, con el responsable del mismo". Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimientodel derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la STC 292/2000 , y por lo que ahora interesa, comporta que losdatos personales y financieros de sus clientes, no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena a la citada empresa fuerade los casos autorizados por ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. La entidad ahora recurrente, responsable del ficheroen cuestión, debió adoptar precauciones necesarias para garantizar el secreto y no lo hizo, aunque no fuera intencionalmente, sinopor mero descuido o falta de diligencia, en palabras de este Tribunal "basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberesque la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...", y ello aunque noobtuviese provecho económico alguno. Así lo dispone también el art. 130 de la Ley 30/92 , al afirmar "Sólo podrán ser sancionadaspor hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos auna título de simple inobservancia" lo cierto es que la expresión "simple inobservancia" del art. 130.1 de la Ley 30/1992 , permite laimposición de la sanción, sin duda en supuestos dolosos, y asimismo en supuestos culposos, bastando para la imposición de la sanción,la inobservancia del deber de cuidado.

Tal incumpliendo está previsto como infracción grave en el art. 44.3 apartado h) "Mantener los ficheros, locales, programas oequipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen" yen el art. 44.3 g) de la citada norma "g) La vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal incorporados aficheros que contengan datos relativos a la comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública, servicios financieros,prestación de servicios de solvencia patrimonial y crédito, así como aquellos otros ficheros que contengan un conjunto de datos decarácter personal suficientes para obtener una evaluación de la personalidad del individuo". Y ello por cuanto en la documentaciónencontrada en la vía pública se contenían datos bancarios, si bien la Administración aplica un concurso medial al amparo del art. 4.4del Real Decreto 1398/1993 "cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras se deberáimponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida" imponiéndole una única sanción. Dado que ambasinfracciones son graves, la sanción prevista es de 60.101,21 a 300.506,05 según dispone el art. 45.2 de la LOPD ".

III. CulpabilidadEl problema que plantea el deber de secreto en materia de protección de datos está en muchas ocasiones relacionado con la culpabi-

lidad de la conducta desplegada por el responsable de los datos. En estos casos, se suele aducir la ausencia de una conducta culposa portratarse de un mero error o la intervención de la conducta de un tercero.

En la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Secc. 1ª, de 11 noviembre 2010 (Recurso: 770/2009) ,se abordaba el incumplimiento del deber de secreto que se imputaba a una empresa encargada de gestión de cobro de deudas al haberremitido por error en un mismo sobre los datos referidos a seis personas diferentes, permitiendo que el destinatario tuviese acceso alos datos personales de los otros destinatarios.

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La Sala aprecia la vulneración del deber de secreto argumentado que "Lo que cuestiona es la existencia de culpabilidad, uno de losrequisitos necesarios para que pueda entenderse cometida la infracción, por cuanto considera que actúa diligentemente, pues tieneestablecidos controles y auditorias que detectaron el error, adoptando medidas para corregirlo, habiendo tenido lugar los citadoshechos debido a una sobrecarga puntual de trabajo.

El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechosconstitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia.

Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidadobjetiva, que está proscrita en materia sancionadora, habiendo señalado la STC 246/1991, de 19 de diciembre , que la culpabilidadconstituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador.

Por eso, como señala la reciente STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000 , es evidente, "que no podría estimarse cometida unainfracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamenteconstitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa".

En el caso de autos, si bien es cierto que la recurrente tiene establecidos protocolos de actuación, lo cierto es que no se siguieronlos criterios en ellos pautados pues de haber sido así se hubiera detectado el error sufrido y no se hubiera remitido la carta en cuestiónincluyendo nada menos que seis comunicaciones (además de la del destinatario) referidas a otras seis personas distintas, posibilitandode esta forma que su destinatario tuviese acceso a datos personales de dichos destinatarios, vulnerando el deber de secreto que leincumbía, a tenor del artículo 10 LOPD . No puede la actora pretender amparar su conducta en una sobrecarga puntual de trabajo, porcuanto dichas sobrecargas no resultan imprevisibles en una actividad como la que desempeña la recurrente. En estas circunstancias nopuede hablarse de error y menos aún más de carácter invencible, por lo que procede considerar acreditada la infracción del deber desecreto apreciada. Deber de secreto regulado en el artículo 10 LOPD que trata de salvaguardar el derecho de las personas a mantenerla privacidad de sus datos de carácter personal y en definitiva el poder de control o disposición sobre sus datos personal".

En la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 29 octubre 2010 (Recurso: 531/2009) se analiza el supuesto en el que la Policía Locallocalizó en Internet un fichero que contenía los datos personales correspondientes a 220 registros relativos a socios de una asociación decazadores, en que el que se incluían los datos tales como su dirección, DNI, números de teléfono y datos bancarios. La Sociedad de Cazareconoció que la documentación se correspondían con un fichero de socios que fue creado por el anterior Secretario de la Sociedad, en eldesarrollo de sus funciones, y se encontraba ubicado en su ordenador personal, en el que también se instaló la aplicación que gestionabael fichero de socios, pero al cesar en sus funciones los datos fueron borrados.

El problema que se suscitaba en relación con el deber de secreto era doble: por un lado, si la utilización por un tercero del programa"emule" de intercambio de archivos instalado en un ordenador para extraer los ficheros de un ordenador suponía el incumplimiento deldeber de secreto; por otro, si debía responder la sociedad por la actuación de su secretario cuando había creado ese fichero por su cuentay en su propio ordenador personal.

La Sala consideró que se había incumplido el deber de seguridad y que la sociedad respondía por los actos de su Secretario, y razonóen los siguientes términos "La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión la ausencia de responsabilidad por estos hechos, alno haber tenido la sociedad conocimiento ni participación en la elaboración y confección de la base de datos automatizada que fueintervenida a D. . y que se hallaba instalada en su ordenador personal de su propio domicilio. La sociedad tan solo dispone de un libromanuscrito con una relación de personas (únicamente nombre y apellidos) que son socios, el número de socio y su situación de alta obaja. En ese libro no figuran direcciones ni cuentas bancarias ni ningún otro dato de carácter personal, por no tiene la consideraciónde listado de fichero de carácter personal. A juicio, de la entidad recurrente el único responsable de este fichero es el Sr...sin que lasociedad ni su Junta Directiva tuvieran constancia, conocimiento o participación en la elaboración del mismo.

Es un hecho probado y no rebatido de contrario que el fichero que estaba colgado en Internet y al que se podía acceder librementeutilizado el programa "emule" se correspondía con un listado de los socios de la entidad con su identificación y cuentas bancarias,y que fue el Secretario de la sociedad el que lo confeccionó por lo que la sociedad no puede desentenderse de las conductas que enmateria de protección de datos, en relación con la seguridad de los ficheros creados, puedan hacer sus empleados, y mucho menoscuando la conducta es atribuible al Secretario de la sociedad, nombrado por la Junta Directiva y máximo responsable, según suspropios estatutos, de la custodia y conservación de los libros y de los documentos que la misma; esta circunstancia lejos de exculpara la sociedad por constituir una conducta ajena a la misma o a su Junta, determinan su responsabilidad dada la relación de confianzay los poderes que la Junta ha depositado en él y su estrecha vinculación con la sociedad.

El artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispone que "9.1. Elresponsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativasnecesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso noautorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, yaprovengan de la acción humana o del medio físico o natural".

En el supuesto que nos ocupa es un hecho constatado que el listado de socios se colgó de Internet incumpliéndose la obligación quetenía el responsable del fichero de adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias para garantizar la seguridad deldato. Incumbe a la empresa responsable del fichero cumplir con el deber de secreto y de custodia de tales datos pues el art. 10 de laLOPD dispone que "El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personalestán obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después definalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo". Este deber es una exigencia elementaly anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la STC 292/2000 , y por lo queahora interesa, comporta que los datos tratados automatizadamente, como los datos personales y los números de las cuentas bancariasde los socios, no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena a la citada sociedad fuera de los casos autorizados por

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ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. La entidad ahora recurrente, responsable del fichero en cuestión, debió adoptarprecauciones necesarias para garantizar el secreto y no lo hizo, aunque no fuera intencionalmente, sino por mero descuido o falta dediligencia, en palabras de este Tribunal "basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personasresponsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...", y ello aunque no obtuviese provecho económico alguno.Así lo dispone también el art. 130 de la Ley 30/92 , al afirmar "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciónadministrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia" lo ciertoes que la expresión "simple inobservancia" del art. 130.1 de la Ley 30/1992 , permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestosdolosos, y asimismo en supuestos culposos, bastando para la imposición de la sanción, la inobservancia del deber de cuidado".

En el supuesto analizado en la STS, Contencioso, Secc. 6ª, de 2 junio 2010 (Recurso: 1008/2007) , se descarta la exclusión deresponsabilidad de la entidad responsable de los expedientes médicos de pacientes que se encontraron depositados en un contenedor dela vía pública, cuando el responsable de dicha conducta es un administrativo de la propia clínica.

IV. Límites al deber de secreto

1. La difusión de datos amparada por otros preceptos legalesEn la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 3 junio 2010 (Recurso: 440/2009) , se sancionaba a una Comunidad de propietarios por

incumplir el deber de secreto al acordar la publicación de los propietarios morosos en el tablón que la Comunidad había habilitado enel portal de entrada del inmueble.

La sentencia argumenta que "Este deber de secreto pretende que los datos personales no puedan conocerse por terceros, salvo deacuerdo con lo dispuesto en otros preceptos de la LOPD , no se trata de un derecho absoluto, puesto que si lo fuera resultaría imposiblela cesión de datos sin consentimiento del afectado prevista en determinados casos según el Art. 11 de la LOPD o el acceso a los datospor cuenta de terceros a que se refiere el Art. 12 de la LOPD .

En este sentido el artículo 11.2.a) LOPD excepciona de la necesidad del consentimiento para la cesión de datos de carácter personalobjeto del tratamiento en aquellos supuestos en que la cesión esté autorizada en una ley. Amparándose por la actora la publicación dela relación de morosos en el tablón de anuncios de la Comunidad de Propietarios en el artículo 9.1.h) de la Ley 49/60, de PropiedadHorizontal .

Dicho precepto , en la redacción operada por la Ley 8/1999 , establece que son obligaciones de cada propietario: "h) Comunicar aquien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilioen España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación setendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicoslas entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior,se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o enlugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma denotificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificaciónpracticada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales".

Por tanto, la cuestión que se suscita en el presente procedimiento, consiste en dilucidar si a la vista de las circunstancias concu-rrentes, la exposición de la lista en cuestión en el lugar habilitado a tal fin como tablón de anuncios de la Comunidad de Propietarios,puede tener amparo en la citada normativa de Propiedad Horizontal, para lo que es necesario examinar las concretas circunstanciasconcurrentes".

La Sala da por probado los diferentes intentos de comunicación con la propietaria y la dificultad de contactar con la misma y concluye"Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes y tratándose de una notificación efectuada en el ámbito deuna relación jurídica existente entre los copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en la que los copropietariostienen conocimiento de las cuentas de la Comunidad y de las cantidades adeudas por los comuneros morosos; estando prevista lapublicación de la lista de morosos, a efectos de su notificación, por la LPH -artículo 9 h) y circunscrita al ámbito restringido de laComunidad de Propietarios, en el lugar establecido al respecto, no cabe apreciar vulneración del deber de secreto.

Ello, lógicamente, con independencia de la eficacia que dicha notificación pueda tener en el ámbito civil, que es una cuestión queen su caso corresponde valorar a dicha jurisdicción.

Criterio el aquí adoptado que por lo demás, es el ya seguido por la Sala en un supuesto similar al presente en la SAN, Sec. 1ª, de25 de febrero de 2010 (Rec. 166/09) , lo que conlleva dejar sin efecto la sanción impuesta".

Otro de los supuestos que recientemente han sido analizados por los tribunales es la revelación de datos clínicos cuando elsilencio del médico pudiera causar perjuicios a terceros. Se trataba, por tanto, de confrontar el deber de secreto de datos sensibles(datos clínicos) y el deber deontológico.

En la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 25 marzo 2010 (Recurso: 320/2009) , al analizar la citada confrontación se razona "Sedebe plantear si la actuación de la Doctora pudiera suponer infracción de su legítimo deber de guardar la máxima discreción enrelación a los datos médicos del ahora denunciante ó si concurre alguna causa que justifique dicha conducta. Hay que partir de que elartículo 11 de la LOPD , al que ya nos hemos referido, establece que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podránser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y delcesionario y que no será necesario el consentimiento cuando la cesión está autorizada en una ley (apartado a del artículo 11.2 ).

El apoyo legal que puede justifica la revelación producida debe encontrarse en lo que señala el artículo 4.5 de la Ley de Ordenaciónde las Profesiones sanitarias impone a los médicos la obligación de que "Los profesionales tendrán como guía de su actuación el

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servicio a la sociedad, el interés y salud del ciudadano a quien se le presta el servicio, el cumplimiento riguroso de las obligacionesdeontológicas, determinadas por las propias profesiones conforme a la legislación vigente, y de los criterios de normo-praxis o, en sucaso, los usos generales propios de su profesión.

A su vez, el artículo 16 del código deontológico establece que el medico podrá revelar el secreto en determinados casos entre los queincluye en el apartado d): "si con su silencio diera lugar a un perjuicio al propio paciente ó a otras personas; ó un peligro colectivo".

El apartado 6 del artículo 31 del mismo Código Deontológico establece al respecto que no supone faltar al deber de confraternidadentre los médicos cuando un medico comunique al colegio, de forma objetiva y con la debida discreción, las infracciones de sus colegascontra las reglas de la ética médica ó de la práctica profesional. Tampoco cuando el medico actúe dentro de los limites propios dela libertad de expresión.

A juicio de esta Sala, estos preceptos justifican la actuación de la Doctora. al comunicar las circunstancias propias del ahorarecurrente en cumplimiento de sus labores deontológicas y no puede admitirse que se haya producido ninguna revelación de secretosno amparada por la normativa aplicable al caso. Así pues, no procede sino la integra confirmación de la resolución dictada por laAgencia Española de Protección de Datos que acuerda el archivo de la denuncia interpuesta".

2. La conducta del afectadoEn la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 9 septiembre 2010 (Recurso: 522/2009) , se trataba el incumplimiento del deber de secreto

imputable a la propia conducta del titular de los datos que propicia el conocimiento de sus datos por un tercero.La Sala considera que no se produjo la infracción del deber de secreto por entender que "La Sra. tiene domiciliada en una cuenta

cancelada el percibo de unas determinadas prestaciones por desempleo por lo que los sistemas informáticos de la Caja derivan elingreso de dichas cantidades a otra cuenta corriente abierta para evitar su devolución y que el cliente pierda dicha cantidad. Igualmente,el sistema informático remite la correspondencia al domicilio que aparece vinculado a la cuenta corriente designada por el clientepara el ingreso de las prestaciones.

En este caso, al actuar de ese modo, resulta que la cuenta designada tiene otro cotitular y que, finalmente, es este quien recibela correspondencia.

No puede olvidarse que ha sido la propia denunciante la que ha generado este problema al domiciliar el pago de la prestación pordesempleo en una cuenta cancelada y en la que hay otro titular y manteniendo como domicilio asociado a esa cuenta otro diferentedel verdadero domicilio de la denunciante.

Bien es cierto que la Caja de Ahorros recurrente podía tener articulados sus sistemas informáticos de modo que tras ingresar lacantidad correspondiente a la prestación por desempleo en la única cuenta abierta que tenía la denunciante en sus oficinas, se remitierala comunicación al domicilio asociado a la cuenta en la que se ha efectuado el ingreso pero tal cuestión es una cuestión de políticabancaria que no tiene relación alguna con la necesaria prudencia en la protección de datos ni puede entenderse que afecte a la exigenciadel banco de actuar con respeto al deber de secreto de los datos de que dispone.

No parece suficiente justificar la imposición de la sanción en que los datos de la Sra. se han comunicado al Sr., y ello pues si estoha acontecido así se ha debido a la propia conducta de la denunciante por lo que no es imputable a la Caja de Ahorros recurrente elefecto producido con la consiguiente imposición de la sanción.

CUARTO.- Lo que no parece razonable es pedir de la entidad bancaria una actuación diferente a la que ha llevado a cabo cuandoha sido la propia denunciante la que ha generado el problema al domiciliar la prestación en una cuenta cancelada y en la que apareceotra persona como co-titular.

Los preceptos de la ley de protección de datos que aplica la resolución recurrida no imponen otra conducta diferente y se limitan agarantizar un tratamiento de datos que no sea contrario al principio de sigilo y reserva como básicos para las entidades que manejanun gran volumen de datos, pero dichos principios no pueden imponer una actuación diferente a la hora de determinar cuál es domicilioal que se debía hacer la notificación del ingreso efectuado cuando ha sido la denunciante la que ha generado el problema.

Del escrito de denuncia parece que se quiere hacer aparecer al Sr. como un tercero extraño a la Sra. [denunciante] cuando larealidad es que se trata de una persona con la que ha compartido la titularidad de una cuenta corriente por lo que no puede concluirseque se hayan comunicado los datos a un tercero ajeno sino que se han comunicado al co-titular de la cuenta corriente en la que ladenunciante había domiciliado el percibo de las prestaciones por desempleo".

3. Confrontación del deber de secreto de los datos personales con otros derechos fundamentalesEn la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 30 abril 2010 (Recurso: 728/2009) , se suscita el problema de la publicación en un Boletín

Oficial de una Comunidad Autónoma un listado de contribuyentes que no habían presentado liquidaciones tributarias.Se cuestiona en esta sentencia si el dato publicado era exacto (principio de calidad del dato) y el incumplimiento del deber de secreto

en relación con los datos personales de un contribuyente al que se le imputaban el incumplimiento de sus obligaciones fiscales.La Sala razona que el "Principio de calidad del dato que, como esta Sala ha manifestado con reiteración, se infringe no solo cuando

se facilitan datos erróneos a un fichero que presta información a terceros sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias, sinotambién por el titular del fichero respecto de los datos personales contenidos en su propio fichero, dado que también han de figuraren él de modo veraz y puesto al día.

. Pues bien, esta Sala, aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, en relación con las argumentaciones del recurrente y lasdemás actuaciones practicadas, especialmente la documental unida al expediente, considera que los hechos que han quedado probadosno constituyen infracción de la LOPD , ni del principio de calidad del dato, ni tampoco del deber de secreto (Art. 10 LOPD ) ni de losdemás a que alude el actor, y ello en base a las siguientes consideraciones:

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En primer lugar porque, tal y como invoca la AEAT y no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, la razón por la que envióal afectado el repetido requerimiento de autoliquidación de IRPF e IVA fue un error de gestión, pero que no fue originado por datosinexactos obrantes en sus sistemas de información (ya que no constaba que ningún dato o antecedente del que pudiera desprenderse laobligación de presentación de aquellos documentos), sino que todo consistió en un error de la aplicación informática, al incorporar elNIF del denunciado entre aquellos a los que se les iba a expedir un requerimiento. Resulta, por ello, que ni siquiera ha sido probada laexistencia de datos erróneos del denunciante en los ficheros o sistemas de información de la AEAT, y obsérvese que el articulo 44.3.g)LOPD , que también se considera infringido por el actor en la demanda, tipifica como falta grave: la vulneración del deber de guardarsecreto sobre los datos de carácter personal incorporados a ficheros que contengan datos relativos a... hacienda pública...", por loque la misma no podría ser de aplicación.

En segundo lugar, y sobre todo, porque también ha quedado probado en autos, tal y como se recoge en el hecho probado duodécimo(y ello no ha sido contradicho ni desvirtuado por el actor):

Que uno de los datos que sí obraban en los ficheros o sistemas de información de la Agencia Tributaria era el domicilio fiscal (delrecurrente) al que se dirigieron todas las notificaciones, el cual no era el correcto como consecuencia del incumplimiento, por partedel Sr. de la obligación de comunicar el cambio de su domicilio fiscal exigida en el Art. 48.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,General Tributaria .

Se trata de un incumplimiento del ahora actor que desdibuja, hasta hacer desaparecer, la posible culpabilidad que en los hechos hayapodido tener la Administración tributaria implicada dado que, como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación tributaria,legalmente prevista, y tal y como expone la resolución impugnada, no fue posible la notificación individualizada de ninguna resolucióndel expediente a D. ., notificación personal que, tal y como argumenta la Administración, habría evitado la publicación de sus datosen los boletines oficiales y, lo que es muy importante, habría permitido corregir de forma inmediata el error cometido, y con carácterprevio a dicha publicación en los referidos boletines oficiales".

En la SAN, Contencioso, Secc. 1ª, de 29 abril 2010 (recurso: 163/2009) , se cuestionaba el incumplimiento del deber de secretopor parte de un Sindicato al divulgar en un boletín sindical la jornada y los salarios de los funcionarios de un Ayuntamiento. La Agenciade Protección de datos acordó el archivo del expediente, pese a reconocer que los datos publicados por el sindicato, permitían la iden-tificación del denunciante al ser el único asesor jurídico que ocupaba el puesto.

El litigio planteaba dos problemas:a) El problema se suscitaba en relación con el ámbito de la difusión de esta información, pues si bien el complemento de productividad

es de conocimiento público y las retribuciones correspondientes se obtienen del Boletín Oficial, el complemento de productividad tansolo es de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantessindicales.

En definitiva, los datos publicitados por el sindicato relativos al recurrente no habían sido recogidos de fuente de acceso público yla cantidad correspondiente al complemento de productividad tan son de conocimiento público para los demás funcionarios del Ayun-tamiento. Ahora bien, la resolución impugnada considera que no se puede concluir "de forma indubitada" que la difusión del boletínsindical haya vulnerado el deber del secreto por exceder el ámbito propio, es decir que los destinatarios del mismo no fuese exclusiva-mente los funcionarios del Ayuntamiento.

b) Por otra parte, el Abogado del Estado, planteó la confrontación del deber de secreto en relación con el derecho a la libertad sindical.Planteamos en tales términos la contienda, el Tribunal consideró que "Por lo que respecta al derecho de libertad sindical hay que

señalar que efectivamente no puede desconocerse que las secciones sindicales y los órganos de representación de los trabajadoresde una empresa (o de una administración pública), tienen reconocidas una serie de competencias para el ejercicio de sus funcionessindicales de representación y que están amparadas por el derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Cons-titución , desarrollado a través de la Ley Orgánica 11/1985 . Entre dichas funciones figura la del deber de mantener informados asus representados en todos los temas y cuestiones que directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relacioneslaborales, como ha señalado la STC 213/2002, de 11 de noviembre 2002 .

Ahora bien en la medida en que la información que se utilice al amparo de ese derecho de información sindical se refiera a datos decarácter personal de otros trabajadores empleados públicos, hay que enmarcarlo en el ámbito del derecho fundamental a la protecciónde datos.

Nos encontramos, como ya se señaló en la SAN, Sec. 1ª, de 13 de junio 2007 , por ello ante dos derechos fundamentales, el derechoa la libertad sindical y el derecho a la protección de datos.

Por su parte, el Tribunal Constitucional recoge en su sentencia 70/2003 "ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales,es absoluto o ilimitado. Unas veces el propio precepto constitucional que lo consagra ya establece explícitamente los límites; en otrasocasiones, éstos derivan de la necesidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela (TC SS 11/1981,de 8 de abril , 2/1982, de 29 de enero , 91/1993, de 15 de marzo , 110/1994, de 11 de abril , 52/1995, de 23 de febrero , 37/1998,de 17 de febrero ".

La libertad sindical no constituye, evidentemente, una excepción a esta regla (STC 81/1983, de 10 de octubre , 94/1995, de 19de junio , 127/1995, de 25 de julio ), por lo que corresponde ponderar los intereses enfrentados y en atención a las circunstanciasconcurrentes, determinar qué interés merece mayor protección. Y en esta ponderación de intereses, un elemento a tener en cuenta es elámbito de la difusión de la información contenida en el boletín informativo. Si la difusión se ha limitado estrictamente al ámbito de laempresa o centro de trabajo que es precisamente la esfera que faculta el artículo 8 de la Ley de Libertad Sindical para tener derechoa la información sobre cuestiones que afectan a los trabajadores derivadas de la actividad sindical.

En el caso de autos, la información en cuestión atañe únicamente a los trabajadores del Ayuntamiento y la Administración no hadespejado el ámbito de difusión del boletín sindical, extremo fundamental para acordar o no el archivo de las actuaciones.

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Así las cosas, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, no procede entrar a determinar si la conductasindical constituye o no una infracción administrativa, procediendo exclusivamente retrotraer las actuaciones para que la Agencia Es-pañola de Protección de Datos y incoe el correspondiente procedimiento sancionador, al objeto depurar las posibles responsabilidadesen que haya podido incurrir el sindicato denunciado, en su caso".

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EL DERECHOEDB 2011/6214¿Tienen personalidad jurídica las Comunidades de Propietarios?

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 114

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: febrero de 2011

Área: Derecho civil

ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 121II. Las comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídica ....................................................................... 122III. Las anotaciones de embargo a favor y en contra de las comunidades ................................................................ 123IV. La personalidad jurídica y las acciones frente a la comunidad .......................................................................... 124V. La capacidad para contratar ................................................................................................................................. 125VI. Problemas derivados de la ausencia de personalidad jurídica ............................................................................ 125

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSANOTACIÓN PREVENTIVA

DE EMBARGO

PERSONAS JURÍDICAS

PROPIEDAD HORIZONTAL

CUESTIONES GENERALES

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

FICHA TÉCNICALegislaciónCita art.6, art.544.2 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.7.3 de LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial

Cita art.3, art.9.1.e, art.9.1.f, art.9.e, art.9.f, art.9.3, art.9.5.2, art.13, art.21, art.22 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Ho-

rizontal

Cita art.11 de D de 14 febrero 1947. Reglamento Hipotecario

Cita art.42, art.72 de D de 8 febrero 1946. TR Ley Hipotecaria

Cita art.35.2, art.38 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta SAP Madrid de 24 marzo 2009 (J2009/85959)

Comenta SAP Madrid de 17 junio 2008 (J2008/146295)

Comenta SAP Madrid de 10 junio 2008 (J2008/140749)

Comenta SAP La Coruña de 29 junio 2006 (J2006/251767)

Comenta STS Sala 3ª de 31 enero 2001 (J2001/293)

Cita SAP Barcelona de 14 octubre 2008 (J2008/264220)

Cita STS Sala 1ª de 28 julio 1999 (J1999/17920)

Cita STC Sala 1ª de 14 junio 1999 (J1999/11280)D. administrativaComenta DGRN Res. de 25 mayo 2005. Registro de la Propiedad (D2005/119167)

Comenta Res. DGRN de 23 junio 2001. Registro de la Propiedad (D2001/33447)

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I. IntroducciónUno de los principales problemas que tienen hoy en día las Comunidades de propietarios se centra en que la Ley de Propiedad

Horizontal no reconoce a la Comunidad de Propietarios personalidad jurídica, de tal forma que son los individuos que la componen, y

no el grupo como tal, los sujetos de derechos y obligaciones. Sin embargo, no faltan autores como Badenas Carpio ( 1 )1) que recuerdanque los partidarios de la denominada representación orgánica suelen atribuir una situación próxima a la personalidad jurídica a laspropiedades horizontales. Opinan de esta manera porque, a la vista de la Ley de Propiedad Horizontal, las comunidades de propietariosaparecen investidas, a su juicio, como titulares de derechos y obligaciones; y, es precisamente, esta aptitud para ser sujetos de relacionesjurídicas la que les confiere cierta personalidad.

La cuestión no es sencilla, ya que quien detenta la representación de las Comunidades es su Presidente, que es quien actúa por ellas,y es a estos, ante la carencia de personalidad jurídica inherente a las comunidades a quienes les asiste la facultad de representar a lacomunidad en juicio y fuera del mismo, y que lleva implícita la de todos los cotitulares del edificio Así, el propio Tribunal Supremoha venido negando la personalidad jurídica de la comunidad de propietarios, y se pueden citar, por ejemplo, las sentencias del TribunalSupremo de 11 de diciembre de 1965, 28 de abril de 1966, 10 de junio de 1981, 16 de mayo de 1982, o 16 de febrero de 1985 o 28 de

julio de 1999 . Y también lo ha hecho el TC ( 2 )2) en Sentencia 115/1999 de 14 Junio 1999, rec. 2289/1998 .Como se recuerda en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, Sentencia de 14 Octubre 2008, rec. 244/2007

, algún sector de la doctrina ha afirmado que la comunidad de propietarios es un sujeto de derecho en tanto en cuanto actúe dentrodel campo del derecho que le es propio o que, al menos, constituye un ente con una subjetividad limitada o parcial. Es lo cierto, sinembargo, que tales posturas chocan con la intención del legislador, como se pone de manifiesto en el discurso del profesor Batlle endefensa del dictamen de la Comisión de Justicia sobre el Proyecto de Ley de Propiedad Horizontal que quedó finalmente aprobado y enel que se especifican las razones del rechazo a la enmienda núm. 13 al Proyecto, que proponía el reconocimiento de la comunidad comopersona jurídica, y que se resumen en la idea de que dicho reconocimiento extrema la nota de personalidad jurídica, que en punto a suactuación ya está suficientemente afirmada, habiendo señalado el citado profesor en su discurso, y transcribimos el pasaje por cuanto declarificador hace al caso, "Y en cuanto a la propuesta de atribuir personalidad jurídica a las Juntas de Propietarios, pareció un principiodemasiado radical. La ley reconoce a los individuos, y no al grupo, el goce y disposición de las cosas, y que el Presidente representeal conjunto de propietarios para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones comunes, no es afirmar la existencia de una personajurídica; los actos del Presidente, en la esfera de su poder, afectan a todos y cada uno de los propietarios, pero subrayamos que no hayderechos atribuidos a un organismo superior e independiente". Confirmando la falta de personalidad de las comunidades de propietariosla reciente Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a ellas, sin citarlas expresamente, en el art. 6 al establecer que: "Podrán ser parte enlos procesos civiles:... 5º Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte". Con ello, aunquedesde un principio ya estuvo en el espíritu del legislador negarle expresamente a las comunidades de propietarios la personalidad jurídicadistinta de los comuneros que conforman la comunidad.

II. Las comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídicaPor ello, es claro que las comunidades de propietarios no tienen personalidad jurídica, lo que, sin embargo, origina numerosos

problemas para ella misma a la hora de contratar, por ejemplo, ya que lo hace por ellas el Presidente de la comunidad, pero tambiénpara los terceros, ya que al carecer de personalidad jurídica resulta que no puede ser objeto de embargos, ni de anotaciones preventivasen el Registro de la propiedad, como veremos. Pero, además, esta afirmación parece resuelta ante las modificaciones producidas en lalegislación española tales como el art. 6.1.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando reconoce capacidad para ser parte a las entidadessin personalidad jurídica; el derogado último párrafo del art. 11 del Reglamento Hipotecario por la Sentencia del Tribunal Supremo(Sala 3.ª) de 31 de enero de 2001 por entender que vulneraba el requisito de la personalidad jurídica; el segundo párrafo del art. 544 dela Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre entidades sin personalidad jurídica donde se cita las Comunidades de Propiedad Horizontal, y elart. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativo a la defensa de los intereses de los grupos colectivos.

Esta negativa a admitir la personalidad jurídica de las comunidades también ha sido refrendada por la Dirección General de losRegistros y del Notariado en varias Resoluciones, la más reciente la de 3 de Marzo de 2008, en la que señala que “hay determinadosaspectos cuyo lenguaje recuerda al de las personas jurídicas. Así, hay "órganos de gobierno" (art. 13.1 LPH ), el Presidente es elrepresentante legal de la Comunidad (art. 13.3 LPH ), la Comunidad responderá de sus deudas (art. 22 LPH ), hay créditos a favor dela Comunidad [art. 9.1 e) LPH ], le corresponde la titularidad del fondo de reserva [art. 9.1 f) LPH ], etc; además, nos encontramos conhabituales situaciones en las que la Comunidad tiene empleados (conserjes, etc.), abona nóminas, paga la Seguridad Social por ellos,practica retenciones fiscales a los mismos, arrienda partes comunes y repercute IVA (p. ej. cartel publicitario en azotea, etc.). No obstanteestas apariencias, es doctrina común la de entender que no tiene personalidad, hipótesis que se barajó en la tramitación parlamentariade la Ley de 21 de julio de 1960 pero se consideró que no procedía tal reconocimiento.”

Pese a ello, cierto es que, como señala Badenes Carpio en algunos supuestos parece que el legislador quiso otorgar personalidadjurídica a las comunidades, ya que en unos casos, estas, unas veces son titulares de derechos de crédito, como ocurre en el supuestocontemplado en el párrafo 2º de la regla 5ª del art. 9 LPH , que, como se sabe, establece que son créditos preferentes a favor de la

1) La representación de la propiedad horizontal. Juan Manuel Badenas Carpio. Profesor Titular de Derecho Civil en la Universitat Jaume I de Castellón. Actualidad Civil, SecciónDoctrina, 1998, Ref. VIII, pág. 155, tomo 1, Editorial LA LEY.

2) La expresión por la demanda de las personas contra las que se propone coincide, por lo demás, con el hecho de que los demandados en el pleito son los propietarios individuales decada piso o local en que se divide el inmueble, pues tal es la consecuencia jurídica que se desprende de la opción de nuestro ordenamiento jurídico de no reconocer personalidad jurídicaa las Comunidades de Propietarios de una propiedad horizontal. Por ello, aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las Comunidades de Propietarios de un edificio constituidobajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su Presidente, en virtud de la llamada «representación orgánica» que lereconoce el actual art. 13.3 LPH (antiguo art. 12 LPH ), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal, los queactúan a través de la figura del Presidente de la Junta de Propietarios que ostenta ex lege la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad.

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comunidad los debidos por cada uno de los propietarios para contribuir, con arreglo a su cuota de participación, a los gastos generalespara el adecuado sostenimiento del inmueble; que en otras es deudora, tal como especifica la meritada regla 5ª del art. 9 LPH respecto delos «tributos, cargas y responsabilidades» que no sean susceptibles de individualización; y también, en algunos casos, titular de derechosreales, como señala el art. 9 regla 3ª LPH que, como también se sabe, obliga a cada uno de los propietarios a permitir en su piso o locallas servidumbres que sean imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general.

Pero en definitiva, estas comunidades carecen de personalidad jurídica, pero, sin embargo, van a ser tributarias de personalidadprocesal: para facilitar su actuación en el proceso se utilizará la abstracción (y quizás la ficción) de atribuir a su presidente la facultadex lege de representar a la comunidad. En efecto específicamente el art. 6.1-5º LEC reconoce personalidad procesal y capacidad paraser parte a "las entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte",

De todos modos, la conclusión actual con la que todos están de acuerdo es la de que la comunidad de propietarios no tiene personalidadjurídica y que cuando el art. 13 LPH le confiere al Presidente la representación de la comunidad, ello se hace en la siguiente perspectiva,como recuerda Badenes:

1.- La representación del presidente no tiene lugar para suplir la falta de capacidad del principal, sino en beneficio de una mejordirección de la comunidad.

2.- La actuación del presidente está sometida a la voluntad de la comunidad acordada en junta de propietarios.3.- La gestión representativa del presidente además de venir sometida a responsabilidad, puede ser removida antes de que concluya

naturalmente su mandato.La doctrina de las Audiencias han negado sistemáticamente la consideración de personalidad jurídica a las comunidades, lo que les

ha originado numerosas limitaciones en su actuar en el mundo jurídico.Así, por ejemplo, la AP Madrid, Sec. 18.ª, 327/2008, de 17 de junio negaba que una comunidad pudiera adquirir por usucapión

en el sentido de que “las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica, por lo que no podrían adquirir bienes porusucapión. Destacándose en este sentido, que la capacidad para afectar o desafectar bienes comunitarios, lo es como manifestación dela voluntad común de todos y cada uno de los diversos copropietarios, no como acto de persona jurídica, que no lo es. Debe del mismomodo acentuarse, que la jurisprudencia, ha venido estableciendo que las Comunidades de Propietarios, no son tampoco asociacionesreconocidas por la ley, ni pueden tener la condición de asociaciones ni civiles ni mercantiles. Siendo esta cuestión además, especialmentecontemplada por la LPH , en cuanto establece que será el Presidente quien represente al conjunto de propietarios para ejercitar losderechos o cumplir las obligaciones comunes, no porque con ello exista una persona jurídica, porque no se atribuyen derechos a unorganismo superior. Siendo por el contrario la Comunidad de Propietarios, una entidad, que incluso aún careciendo de personalidadjurídica, puede ser parte legal en un proceso, en base a que la LEC , reconoce expresamente tal posibilidad.”

En la sentencia de la AP Madrid, Sec. 21.ª, 262/2008, de 10 de junio se planteó la curiosa circunstancia de asegurar que cuando sedemanda a la comunidad se hace en la persona de su presidente, que es quien la representa en juicio, pero ello no conlleva que se puedaactuar contra él como persona física, ya que “ninguna Comunidad de Propietarios tiene personalidad jurídica propia ni independiente, yes por ello que está representada en Juicio y fuera de él por quien en cada momento es Presidente. Y es por ello que no puede considerarseque pese a identificarse al Presidente, no por ello se estaba demandando a la persona física más allá de por ser Presidente, es decir, aquien se estaba demandando era a la Comunidad en la persona de su Presidente”.

III. Las anotaciones de embargo a favor y en contra de las comunidadesSobre esta cuestión la Dirección General de Registros y del Notariado ha dictado resoluciones negando la posibilidad de practicar

anotaciones preventivas de embargo contra las comunidades de propietarios, por carecer de personalidad jurídica. La naturaleza de lacomunidad de propietarios es compleja, puesto que en ella coexiste una propiedad exclusiva junto a una copropiedad de los elementoscomunes, pero es obvio que contra la comunidad en sí mismo no se puede actuar, sino que ello debe hacerse contra los comuneros.

Sin embargo, curiosamente, sí que puede llevarse a cabo esta actuación de embargo a favor de la comunidad, y así lo admite laResolución de la DGRN de fecha 3 de Marzo de 2008, no sin admitir que en principio también se puso en duda que a favor de lacomunidad se pudieran adoptar embargos. Así, la Resolución de 23 de junio de 2001 cuestiona sobre la inscripción de un inmueble afavor de la Comunidad de Propietarios con afectación por razón del destino. El Registrador calificó negativamente el 26 de marzo de1999, indicando que no puede practicarse la inscripción ya que la Comunidad "carece de personalidad jurídica, pues el ordenamientovigente sólo le reconoce capacidad procesal y de gestión; de ahí que el artículo 11 del Reglamento Hipotecario (último párrafo) permitaque sólo se practiquen anotaciones de embargo y demanda a favor de dichas comunidades, en cuanto son asientos transitorios con lafinalidad de garantizar las resultas de un procedimiento". La DGRN se limita a reconocer que no cabe la inscripción a favor de laComunidad al carecer de personalidad. Debemos reparar en las fechas: la nota de calificación es de 26 de marzo de 1999 –después dela reforma del RH de 1998–; la fecha de la Resolución es de 23 de junio de 2001, pocos meses después de la STS de 31 de enero de2001 que anuló la modificación del art. 11 RH. Quizá pareció pronto para reiterar la antigua doctrina, máxime cuando no era necesario,pero debió quedar latente.

En efecto, un paso más lo da la Resolución de 25 de mayo de 2005 (3.ª) en la que se plantea la inscripción de una compra de unafinca rústica por una Comunidad en PH; la DG considera que la "comunidad de propietarios carece de personalidad jurídica, lo cual, sibien no impide que en algunos asientos –como en la anotación preventiva en materias en que la Comunidad tiene reconocida capacidadprocesal– tal comunidad pueda ser titular registral, no es posible que sin tal personalidad pueda ser propietaria de un bien, y por ende,pueda ser titular registral del asiento de inscripción correspondiente".

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Con el apunte explícito que se deduce de esta última Resolución, era claro que si se planteaba directamente la cuestión acerca deuna anotación de embargo a favor de una Comunidad de Propietarios en PH la solución iba a ser favorable a la misma como ha ocurrido

con la de 3 de marzo de 2008 ( 3 )3).Finalmente, la conclusión que se adopta en la Resolución de la DGRN de fecha 3 de marzo de 2008 es que “aunque las Comunidades

de Propietarios en PH no tienen personalidad tiene capacidad procesal para ser parte y se puede pedir a favor de la Comunidad lasmedidas cautelares o de ejecución que procedan, un ejemplo de las cuales es la anotación preventiva de embargo sin necesidad deidentificar nominativamente a los copropietarios.”

La STS de 31 de Enero de 2001 señala que: “La posibilidad de anotaciones preventivas de demanda o de embargo en el Registro dela Propiedad, recogida en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria , no es razón para autorizar que dichas anotaciones se puedan practicaren favor de quien carezca de personalidad jurídica, ya que el artículo 72 de esta misma Ley establece que las anotaciones preventivasdeberán contener las circunstancias que se exigen para las inscripciones, entre las que está la condición de persona natural o jurídicaa favor de quien se hagan.

La cuestión a dirimir se centra en si cabe practicarlas en favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal,la cual, según el artículo 22.1 de la Ley de Propiedad Horizontal reformada por Ley 8/1999 , responde frente a terceros con todos losfondos y créditos a su favor, y cuyo presidente o administrador, debidamente autorizados por la Junta de propietarios, está legitimadopara exigir judicialmente a los comuneros, propietarios de viviendas o locales, el cumplimiento de las obligaciones impuestas por losapartados e) y f) del artículo 9.1 de esta misma Ley , solicitando el embargo preventivo de bienes del deudor (artículo 21.1 y 8 dedicha Ley ).

A pesar de ello, estos preceptos no otorgan a estas comunidades de propietarios el carácter de personas jurídicas, como lo demuestrael hecho de que carecen de la posibilidad de adquirir bienes como únicos titulares, ya que su adquisición vendría a integrarse entre loselementos comunes en régimen de copropiedad, de manera que, si no pueden adquirir y poseer bienes, les falta una de las facultadesinherentes a cualquier persona jurídica según el artículo 38 del Código Civil .”

IV. La personalidad jurídica y las acciones frente a la comunidadEl principal problema que se plantea de la ausencia de personalidad jurídica de las comunidades radica en que su posición pasiva en

los litigios conlleva dificultades a los acreedores a la hora de poder ejercitar acciones contra ella y ejecutarlas, no obstante lo cual la LPHha articulado un procedimiento para ello, ya que señala el art. 22, apartado primero LPH 8/1999 que "La Comunidad de Propietariosresponderá de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pagoal propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por lacuota que le corresponda en el importe insatisfecho". Ahora bien, conforme a este último precepto, la responsabilidad de los distintoscopropietarios será subsidiaria respecto a la Comunidad y quedará limitada respecto de cada uno de ellos a la parte que le correspondadel importe reclamado con arreglo a su respectiva cuota.

Sin embargo, no siempre se podrá recurrir al sistema de dirigirse contra todos los comuneros de forma individual en una acciónconjunta para que cada uno tenga que afrontar su parte de responsabilidad, ya que para hacer efectiva esta responsabilidad de caráctersubsidiaria, son necesarios una serie de requisitos:

1.- La ausencia de bienes o fondos por parte de la comunidad de propietarios, dado que al ser una responsabilidad de caráctersubsidiario solo puede hacerse efectiva contra el deudor subsidiario, si el deudor principal carece bienes.

2.- Que haya existido un previo requerimiento de pago al propietario del importe correspondiente de la deuda con relación a sucuota de participación.

3.- Que el copropietario contra el que se dirija el acreedor haya sido parte en el proceso.Ahora bien, la LEC, al hablar de ejecución de las sentencias contra entidades sin personalidad jurídica, como es el caso de la

Comunidad de Propietarios, en el artículo 544 , donde se permite dirigir la acción ejecutiva contra los socios, miembros o gestores quehayan actuado en nombre de la entidad sin necesidad de haber sido parte en el proceso declarativo, expresamente en su párrafo segundoexcluye a las comunidades de Propietarios, con lo que resulta inviable que se demanda de forma exclusiva a una comunidad y que afalta de fondos para poder cobrar un crédito se inste la ejecución contra los comuneros de forma individual por su respectiva cuota deresponsabilidad, ya que para ello debieron ser demandados de forma individual.

Ahora bien, que la comunidad de propietarios no tenga personalidad jurídica no quiere decir que no pueda ser demandada y conde-nada, así como ejecutada la sentencia dictada contra ella, ya que de las deudas contraídas por la Comunidad de Propietarios responde,en principio y con carácter principal, la propia comunidad con sus fondos y créditos y tan solo, de manera subsidiaria y parciaria – esdecir conforme a la cuota que le corresponda a cada uno en el total de la Comunidad (art. 9,1,e ) - una vez comprobada la inexistenciade aquéllos, lo harían los distintos comuneros, siempre previo requerimiento de pago a éstos por medio de reclamación judicial en laque fueran parte del proceso.

De esta manera, la comunidad de propietarios tiene una cuenta de fondos que puede ser embargada, ya que lo que no se puedenpracticar es embargos de bienes inmuebles que supongan elementos comunes de la comunidad, a lo que de forma reiterada se ha opuesto

3) En el caso del presente recurso la Comunidad de Propietarios es titular de un derecho de crédito frente a un comunero deudor, lo que ha sido reconocido por resolución dictada en virtudde procedimiento judicial seguido al efecto, a tenor de la capacidad procesal y legitimación que le fue reconocida en el proceso, en virtud del procedimiento articulado al amparo de losartículos 9 -apartados e) y f)-, y 21 de la Ley de Propiedad Horizontal .Para dar cumplimiento y efectividad a dicha resolución judicial firme con efectos de cosa juzgada; con sujecióna los mandatos de los artículos 24, 117 y 118 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el seno del procedimiento judicial de ejecución, dimanante del procesomonitorio, se han adoptado las medidas de aseguramiento del derecho de crédito reconocido, mediante el embargo de la finca propiedad del deudor, y su anotación en el Registro de laPropiedad, a efectos de dar publicidad con eficacia «erga omnes» frente a terceros.Así las cosas, la calificación negativa del Registro de la Propiedad respecto del embargo acordado enlos autos, podría conllevar la omisión de una tutela material y efectiva, sobre un derecho de crédito reconocido judicialmente, que haría ilusorio e ineficaz el procedimiento judicial; porlo que sería aconsejable armonizar y matizar la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de enero de 2001) , relativa a la nulidad del artículo 11 del Reglamento Hipotecario ,con el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 22 de la Ley de Propiedad Horizontal y la doctrina que se ha relatado en los párrafos que anteceden, también del Tribunal Supremo.

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la DGRN al negarles personalidad jurídica, pero lo que ello no impide es que se pueda practicar un embargo de la cuenta en donde loscomuneros deben ingresar sus cuotas comunitarias, y de ahí cobrarse el acreedor su deuda fijada en la sentencia.

En estos casos es posible que el acreedor sea un comunero de la comunidad, lo que plantea el problema de si él puede deducirse sucuota y no abonar en el recibo siguiente la parte proporcional que tuvieron que pagar el resto, lo que debe tener una respuesta negativa,ya que desde nuestro punto de vista, el comunero, aunque sea actor y obtenga una sentencia a su favor tiene una participación en lacomunidad que ha sido condenada y que es la que en su conjunto la que tiene que abonar la deuda, que en el fondo saldrá de la cuentaen la que tienen que pagar todos los comuneros sus cuotas y también el comunero actor, pero que no queda exento por su condiciónde actor-ejecutante, ya que él también forma parte en su cuota de la comunidad demandada y ejecutada. Lo que no se admitiría es quea consecuencia de la sentencia y su ejecución tuviera que librarse una derrama para hacer frente al pago de la deuda, por no existir enel fondo de reserva la cantidad precisa para asumir y hacer frente a la deuda. En este caso el actor acreedor no debería quedar incluidoen la distribución de la derrama, por lo que esta debería hacerse como si este comunero actor acreedor no existiera distribuyendo ladeuda entre el resto de comuneros.

V. La capacidad para contratarEsta capacidad de contratación existe en las comunidades de propietarios constituidas por la actuación de su presidente, que es quien

a tenor del art. 13 LPH las representa extrajudicialmente, por lo que un contrato que lleve la firma del presidente obliga y vincula a lacomunidad, y el acreedor podrá dirigirse contra esta para cobrar su crédito, como si fuera la comunidad la que hubiera actuado, aunqueel crédito solo podrá ser satisfecho en la cuenta de la comunidad que tuviere abierta en entidad bancaria. Por ello, los contratos firmadospor el presidente con terceros son válidos y obligan a la comunidad, sin que le afecte en contra que esta no tenga personalidad jurídica.Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de los contratos a llevar a cabo, en algunos supuestos será preciso el acuerdo de la junta depropietarios en los casos de obras importantes, o que constan en el art. 14, c) , pero no para los del día a día en el funcionamiento deuna comunidad y que implican tan solo meros actos de gestión, en cuyo caso la sola firma del presidente obligará a la comunidad y elacreedor podrá dirigirse frente a la cuenta de esta en caso de impago y subsidiariamente contra los comuneros por la vía del art. 22 LPH .

Esta capacidad para contratar de las comunidades por medio de su Presidente ex art. 13 LPH ha sido reconocida, por ejemplo, enla sentencia de la AP de A Coruña de fecha de 29 Junio 2006 , que señala que “si se concierta un contrato por quien cuenta con larepresentación orgánica de la comunidad para la realización de unas obras cuyo encargo por la comunidad de propietarios no ha sidoobjeto de discusión, este acuerdo vincula a la empresa que iba a realizar la obra y a la comunidad en la que está integrado el propiodemandante, quien no es un tercero ajeno a la comunidad y, por tanto, al contrato, sino integrante de aquélla y sometido a lo que deéste pudiera resultar, sin perjuicio de sus hipotéticas acciones frente a la comunidad en que se integra o a las personas que llevaron acabo actos en nombre y por cuenta de aquélla. En consecuencia, la cláusula esgrimida por la parte demandante no ha de ser, por suconcertación por la comunidad y no personalmente por el demandante -no se discute tampoco que los comuneros sabían que las obrasse iban a realizar- considerada inaplicable al suceso enjuiciado.”

VI. Problemas derivados de la ausencia de personalidad jurídica

Las ventajas de la atribución de personalidad jurídica, según Esteban Ramos ( 4 )4), se centran en que la personalidad jurídica seconvierte en un mecanismo de imputación de derechos y obligaciones; reconocida la personalidad jurídica, es posible diferenciar entre elpatrimonio de la persona jurídica y el de sus componentes. La persona jurídica asume responsabilidad por los hechos que se realicen ensu nombre, con independencia de cómo ésta pueda extenderse a los integrantes de aquélla. El reconocimiento de la personalidad jurídicasirve para considerar de forma unitaria ciertos supuestos de la vida real. Trata de dar un tratamiento unitario a una colectividad y tieneconsecuencias tales como la atribución de capacidad jurídica, de autonomía patrimonial. La autonomía patrimonial supone separaciónde la responsabilidad del comunero y la de la propia comunidad.

Ahora bien, la ausencia de personalidad jurídica de la comunidad como tal le provoca numerosos problemas. Así, por ejemplo, elpresidente de la comunidad no puede concertar préstamos en una entidad bancaria para, por ejemplo, hacer frente a una obra importantede reforma de la comunidad en la fachada, ya que en este caso los bancos están denegando este tipo de préstamos por los problemasque desde el punto de vista de la legitimación pasiva tienen las comunidades de vecinos. Es cierto que una Comunidad de Propietarioscarece de personalidad jurídica, ostentando su representación, en juicio y fuera de él, su Presidente (artículo 13 de la Ley de PropiedadHorizontal ), pero tiene capacidad procesal, actuando representada procesalmente por su Presidente (artículos 6.1.5º y 7.6 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil ). Al carecer de personalidad jurídica no ostenta un derecho de propiedad sobre los elementos comunes ( 5 )5), quepertenecen en copropiedad a los distintos propietarios (artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil ).

También, la DGRN ha inadmitido la posibilidad de que la comunidad de propietarios, como tal, pueda acceder al registro de lapropiedad como adquirente de bienes inmuebles al carecer de personalidad jurídica, y así lo señala la Resolución de la DGRN de fecha25 Mayo 2005 , que señala que: “1. Se presente en el Registro escritura por la que una Comunidad de Propietarios en régimen dePropiedad Horizontal adquiere una finca rústica. La Registradora deniega la inscripción por los defectos de carecer dicha comunidadde personalidad jurídica y por no acreditarse debidamente la representación del Presidente de la comunidad, que es quien comparecepara adquirir.

2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser mantenido. Como ha dicho ya este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas enel «vistos»), la Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica, lo cual, si bien no impide que en algunos asientos -como la

4) EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO. Luisa María Esteban Ramos. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid. Revista deDerecho Concursal y Paraconcursal, Nº 10, Sección Varia, Primer semestre de 2009, Editorial LA LEY.

5) Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia de 24 Mar. 2009, rec. 147/2007 .

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anotación preventiva en materias en que la comunidad tiene reconocida capacidad procesal- tal comunidad pueda ser titular registral,no es posible que, sin tal personalidad pueda ser propietaria de un bien y, por ende, pueda ser titular registral del asiento de inscripcióncorrespondiente.” En la misma línea se manifestó la Resolución de la DGRN de fecha 23 de Junio de 2001 que apunta que “tampoco esposible practicar la inscripción del inmueble directamente a favor de la comunidad de propietarios con indicación de su afectación por

destino, ya que carece de personalidad jurídica, pues el ordenamiento vigente solo le reconoce capacidad procesal y de gestión.” ( 6 )6)

Así, las comunidades pueden ser titulares de una cuenta bancaria, pero no pueden ni comprar un bien inmueble, ni comprar unaplaza de garaje, ni adjudicarse el piso de un moroso en una subasta judicial, e incluso, al no tener de autonomía y patrimonio propio nopuede suscribir un depósito en entidad bancaria si quisiera dar rendimiento a sus fondos.

En la actualidad, apunta Fernando Pantaleón ( 7 )7) que la atribución de la personalidad jurídica tiene trascendencia erga omnes, yaque no se circunscribe a la esfera interna de los constituyentes del nuevo ente, sino que afecta principalmente a los terceros, al tráficojurídico, al orden social en definitiva. Lo que, unido a la categórica formulación del art. 35.2.º del Código Civil , impone la premisade que para que la sociedad civil tenga personalidad jurídica es preciso que una norma legal formulada en términos positivos se laconceda. Con ello, solo una reforma de la LPH que atribuyera personalidad jurídica a las comunidades de forma expresa podría resolverla actual situación.

Así, ( 8 )8) como principal problema de lo que tratamos el Col•legi d’Administradors de Fincas de Barcelona considera que larestricción del crédito a las comunidades de propietarios por parte de las entidades financieras dificulta la obtención de fondos paraabordar la rehabilitación de los edificios. Estos profesionales detectan una disminución en el número de obras de rehabilitación e, incluso,de la solicitud de presupuestos por parte de las comunidades en estos primeros meses del año, período en el cual se suelen celebrar lasjuntas ordinarias de las comunidades de propietarios. A pesar de que el departamento de Medio Ambiente y Vivienda de la Generalitatconcede subvenciones para la rehabilitación, los anticipos y pagos parciales no cubren la totalidad de las ayudas hasta pasados unosmeses, una vez ha finalizado la obra, lo cual obliga a las comunidades a hacer frente a un presupuesto que en muchas ocasiones superasu disponibilidad, especialmente en un momento de crisis económica. El Col•legi d’Administradors de Finques de Barcelona-Lleida haplanteado a la ministra de la Vivienda, Beatriz Corredor, así como al departamento de Medio Ambiente y Vivienda de la Generalitat, laconveniencia de otorgar personalidad jurídica a las comunidades de propietarios de manera que sea posible la obtención de créditos de lasinstituciones financieras. Hasta la fecha, al margen de alguna pequeña excepción, sólo se conceden estos créditos a título personal a algúnmiembro de la comunidad que presenta la solvencia y los avales correspondientes, pero no a las comunidades de propietarios como tales.

6) También debe confirmarse la calificación del Registrador en la que afirma no poderse realizar la inscripción del local a favor de la Comunidad de Propietarios, ya que la misma carecede personalidad jurídica, y, por tanto no cabe que ostente la titularidad registral.

7) La personalidad jurídica de las sociedades civiles. Contra la resolución de la DGRN de 31 de marzo de 1997. Por Fernando Pantaleón. Catedrático de Derecho Civil. UniversidadCarlos III de Madrid Diario La Ley, Sección Doctrina, 1997, Ref. D-232, tomo 4, Editorial LA LEY.

8) Inmodiario de 31 de Marzo de 2009.

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EL DERECHOEDB 2011/91Impugnación de acuerdos por ausentes que no se opusieron en el plazo de 30 días a los acuerdos adoptados. Foro Abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 113

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: enero de 2011

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.17.1.4 art.18

ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 128II. Conclusiones ......................................................................................................................................................... 129III. Opiniones ............................................................................................................................................................. 1291. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ................ 1292. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla ................. 1303. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de Madrid ............................................................ 1304. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de Murcia ....................................................... 1315. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente AP de Albacete ...................................................................................... 1316. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ª ................................................................... 1327. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP Madrid ............................................................ 132

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.17.1, art.18 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.9, art.16, art.17.2, art.17.3, art.17.4, art.17.4 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta STS Sala 1ª de 16 diciembre 2008 (J2008/262352)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente AP de AlicanteConsejo de Redacción:Luis Alberto Gil NoguerasMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaJuan Ángel Moreno GarcíaMagistrado de la Sección 9ª AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado de la Sección 5ª AP de MurciaEduardo Salinas VerdeguerPresidente AP de AlbaceteLuis Antonio Soler PascualMagistrado AP de Alicante. Sección 8ªJuan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP Madrid

I. Cuestión a analizarSe analiza una cuestión de interés práctico en torno a si tienen legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en junta de

propietarios, en los casos de materias incluidas en el art. 17, regla 1ª LPH , los comuneros ausentes a la junta que, a tenor del párrafo 4ºdel citado art. 17.1ª LPH , no hubieran manifestado su disconformidad al acuerdo alcanzado en el plazo de 30 días naturales siguientesa la comunicación del acuerdo. La cuestión a analizar se ubica en si la consideración de voto presunto favorable al acuerdo por nooponerse el comunero expresamente al acuerdo le priva a este de legitimación para impugnar el acuerdo prevista solo para los que votanen contra. Así, ¿tiene legitimación para impugnar un acuerdo de junta el ausente que no ha manifestado su discrepancia al acuerdo enlos supuestos del art. 17.1.4º LPH, o por el hecho de no haberlo hecho se considera que votó a favor y ha perdido la legitimación paraimpugnar que exige el voto negativo, ex art. 18.2 LPH ?

¿Cómo interpretar el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 que señala que:“Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdoy no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el art. 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril , no quedaprivado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 18 LPH , salvo si la impugnación se fundaen no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.”

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Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Conclusiones1.- Quien no asistió a la reunión y tras serle comunicado el acuerdo y no manifestar en contra su voluntad en el plazo de 30 días,

podrá impugnar el acuerdo en los plazos del art 18, toda vez que la particularidad de la novedad legislativa se ciñe a la obtención dela mayoría necesaria para la adopción del acuerdo y no a negar al ausente la facultad de impugnar el acuerdo caso de concurrencia delos requisitos del art 18 . Lo que no podrá será impugnar sobre la base de que el acuerdo alcanzado infringe el régimen de mayoríapor computar su voto como favorable al no oponerse (este es el efecto legal del art 17.4 LPH ), pero nada le impedirá por otro motivoimpugnar el acuerdo dentro de los plazos, como cualquier otro comunero presente que haya salvado su voto contrario.

2.- Con esta doctrina el Tribunal Supremo deja zanjado el debate que, desde la doctrina y la jurisprudencia, se mantenía abierto, siendomayoritaria hasta ese momento la teoría de que el ausente que dejaba transcurrir el plazo indicado de treinta días no estaba legitimadoactivamente para impugnar el acuerdo ya que su ausencia en la junta, unida a la falta de manifestación expresa de su disconformidadcon lo acordado, suponía computar su voto como favorable al acuerdo; parecía, pues, un contrasentido que si esto era así, ese mismocomunero pudiera, no obstante, impugnar un acuerdo al que, porque la Ley así lo quiso, voto favorablemente. Sin embargo, el criteriodel TS no deja ahora lugar a dudas y se le reconoce la legitimación para impugnar al ausente.

3.- Sin embargo, lo que está claro es que con esta sentencia parece hacerse de mejor condición que a quien asiste a la Junta a quien, nosólo no lo hace, sino que, además, no se toma la molestia de mostrar expresamente su disconformidad con lo acordado (en supuestos demayoría cualificada). Este último, a pesar de no hacer ni una cosa, ni la otra puede impugnar un acuerdo a cuya consecución contribuyócon su “voto pasivo” favorable al mismo, lo cual supone, en definitiva, otorgarle la posibilidad de ir en contra de sus propios actos, algoque le está vedado a quien sí asistió a la Junta y hubo de decidir sobre la marcha si salvaba o no su voto, sabiendo que si no lo hacíano podría impugnar posteriormente el acuerdo alcanzado.

4.- No se puede privar al propietario de su legitimación para impugnar la junta, pues la misma es un derecho derivado de su propiacondición de propietario, fundamentalmente porque pueden existir motivos de impugnación diferentes al de la fijación de la mayoría,que en nada se ven afectados por la regla 1ª. 4º del art. 17 LPH y que sería injusto privar al propietario ausente de la posibilidad deimpugnar. Piénsese, por ejemplo, en defectos en la convocatoria a la junta, defectos en la notificación del acta, existencia de otrosacuerdos impugnables en los mismos acuerdos, privación del derecho de voto y, en general, cualquiera de los supuestos del art. 18 LPHen el que expresamente se concede legitimación a los ausentes.

5.- La ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad, que la conducta del ausente guardando silenciono implica otra cosa que .el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada con el fin de evitar la dificultadde obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopción de acuerdos, pero nadapermite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asisten a la junta limitando susfacultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

6.- Es muy importante destacar, no solo que el art. 18 no efectúa diferenciación según se trate de ausentes ante acuerdos “ordinarios”o ante acuerdos que precisen la mayoría cualificada del art. 17.1 LPH . (a los que se les comunicó el acuerdo para poder discrepar delmismo). Todos ellos están legitimados para impugnar, sino que incluso el art. 17.1º lo deja bien claro: “A los efectos establecidos en lospárrafos anteriores de esta norma…”,es decir a los únicos efectos de computarse la mayoría cualificada que se exige en aquellos.

Esta es la interpretación que debe de efectuarse, no solo por corresponderse con la dicción literal de la norma sino también al seresa la intención del legislador: el propietario ausente, ante este tipo de acuerdos, no tiene que mostrar su discrepancia con los mismospara poder impugnarlos judicialmente, lo cual supondría una doble carga.

III. Opiniones

1. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaA la vista del contenido de la sentencia de referencia, entiendo que el Tribunal Supremo ha querido desmarcarse de la interpretación de

la norma que entendía que el propietario que en el plazo de 30 días, tras serle comunicado los acuerdos comunitarios, no los impugnaba,perdía el derecho a impugnar aquéllos dentro del plazo marcado por el art. 18 LPH , con abstracción del motivo de esa impugnación. Elloconcuerda con la génesis del precepto, y con la propia finalidad del mismo. Lo que se pretendió era salvar el obstáculo de cómo debía deentenderse la voluntad del ausente cuando para la adopción del acuerdo controvertido era necesario una concreta mayoría cualificada.Fuera de ello nada se pretendía modificar, y en consecuencia hay que respetar el plazo marcado para la impugnación en atención alacuerdo de referencia que establece el art. 18 LPH.

Hay que recordar que la impugnación del acuerdo mantiene distintos plazos de caducidad según el motivo alegado por el comunerodisidente, pero lo que no hace el TS es vincular el párrafo 4 del art 17 , con los plazos del art 18 . Quien no asistió a la reunión y tras serlecomunicado el acuerdo y no manifestar en contra su voluntad en el plazo de 30 días, podrá impugnar el acuerdo en los plazos del art 18,toda vez que la particularidad de la novedad legislativa se ciñe a la obtención de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo y noa negar al ausente la facultad de impugnar el acuerdo caso de concurrencia de los requisitos del art 18. Lo que no podrá será impugnarsobre la base de que el acuerdo alcanzado infringe el régimen de mayoría por computar su voto como favorable al no oponerse (estees el efecto legal del art 17.4 LPH), pero nada le impedirá por otro motivo impugnar el acuerdo dentro de los plazos, como cualquierotro comunero presente que haya salvado su voto contrario. No se ha pretendido sancionar al comunero ausente, obligándole a anticipar

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sus plazos de impugnación de tres meses a 30 días. Pensemos en que se impugna el acuerdo por un defecto en la convocatoria, comode hecho ocurría en la sentencia aludida, la obtención de la mayoría con el presunto voto favorable del ausente, no implica que ésteno pueda dentro del plazo del art 18 LPH impugnar el acuerdo, ya que no hay sino una voluntad presunta, y no un acto propio, comoocurriría con el comunero presente que voto favorablemente o quien no salvó su voto discrepante.

2. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaLa doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 16 de diciembre de 2.008 es clara y deja poco lugar a dudas. Del propio texto de

la pregunta que se formula se deduce la meridiana conclusión a la que llega la citada sentencia: un comunero que no haya asistido auna Junta General de propietarios en la que se hubiera tratado uno de los asuntos a que se refiere el art. 17, 1º LPH y que en los treintadías naturales siguientes no hubiera mostrado su disconformidad con el acuerdo alcanzado podrá impugnar éste - de conformidad conel art. 18 LPH que legitima para impugnar al ausente por cualquier causa - aún a pesar de que su voto, por el juego del art, 17,1º,4 LPHhaya podido ser computado como favorable a dicho acuerdo.

Con esta doctrina el Tribunal Supremo deja zanjado el debate que, desde la doctrina y la jurisprudencia, se mantenía abierto, siendomayoritaria hasta ese momento la teoría de que el ausente que dejaba transcurrir el plazo indicado de treinta días no estaba legitimadoactivamente para impugnar el acuerdo ya que su ausencia en la junta, unida a la falta de manifestación expresa de su disconformidadcon lo acordado, suponía computar su voto como favorable al acuerdo; parecía, pues, un contrasentido que si esto era así, ese mismocomunero pudiera, no obstante, impugnar un acuerdo al que, porque la Ley así lo quiso, voto favorablemente.

No obstante, el propio Tribunal aclara que ese comunero ausente carecerá de legitimación activa para impugnar el acuerdo si dichaimpugnación se funda en la falta de la mayoría cualificada exigida en la Ley de Propiedad Horizontal por ausencia de su voto.

Lo que está claro es que con esta sentencia parece hacerse de mejor condición que a quien asiste a la Junta a quien, no sólo no lohace, sino que, además, no se toma la molestia de mostrar expresamente su disconformidad con lo acordado (en supuestos de mayoríacualificada). Este último, a pesar de no hacer ni una cosa, ni la otra puede impugnar un acuerdo a cuya consecución contribuyó con su“voto pasivo” favorable al mismo, lo cual supone, en definitiva, otorgarle la posibilidad de ir en contra de sus propios actos, algo quele está vedado a quien sí asistió a la Junta y hubo de decidir sobre la marcha si salvaba o no su voto, sabiendo que si no lo hacía nopodría impugnar posteriormente el acuerdo alcanzado.

Sí es verdad que con el criterio seguido por el alto Tribunal se unifica el trato al ausente con independencia de la materia que hubierasido objeto de debate dentro de la Junta, de tal manera que no habría distingo en función de si las mayorías exigidas fueran de lascualificadas del art. 17.1º o de las simples del art. 17,4º , pues en uno y otro caso el ausente podría impugnar el acuerdo aunque nohubiera manifestado su disconformidad con dicho acuerdo.

3. Juan Ángel Moreno García. Magistrado de la Sección 9ª AP de MadridLa Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 viene a fijar por un lado una postura uniforme en orden a la

legitimación de los copropietarios para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios, como la misma sentencia viene a establecer,se reconoce legitimación para la impugnación a los acuerdos a los propietarios ausentes, a pesar de no haber mostrado su oposición alacuerdo en el plazo de 30 días desde su notificación salvo que se trate de la adopción de acuerdos que exigen para su adopción unamayoría cualificada, implicando un cambio de criterio jurisprudencial en la materia, y que la sentencia del Tribunal Supremo justificaen la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal llevada a cabo por la ley 8/1999 .

Debe partirse del sistema de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios que establecía el art. 16 de la ley de propiedadhorizontal antes de dicha reforma, que estuvo vigente desde el 14/7/1990 hasta el 24/4/1999, el citado precepto distinguía entre losacuerdos a adoptar por unanimidad o por mayoría cualificada, y el resto de los acuerdos, si bien la previsión de entender como votofavorable al acuerdo el voto de los ausentes si en el plazo de un mes a contar desde la notificación del acuerdo no manifestaban sudiscrepancia, solo se refería de forma expresa a los acuerdos a adoptar por unanimidad o mayoría cualificada, pero sin que esa previsiónse recogiera de forma expresa en relación al resto de los acuerdos, a pesar de los cual la jurisprudencia y de forma mayoritaria lasAudiencias provinciales venían entendiendo que carecían de legitimación para impugnar los acuerdos los propietarios ausentes que nohubieran mostrado sus disconformidad con dicho acuerdo en ese plazo de 30 días, cualquiera que fuera el tipo de acuerdo, en relacióncon la legitimación para impugnar los acuerdos que dicho precepto establecía.

En la redacción vigente del art. 17 LPH , al igual que en la anterior redacción del art. 16 LPH , la prevención de entender comofavorable al acuerdo el voto del los propietarios ausentes, solo se refiere de forma expresa a los acuerdos del art. 17.1 , es decir acuerdosadoptados por unanimidad y acuerdos para el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilanciau otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, pero nopara el resto de los acuerdos, a los que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del art. 17 LPH , el cambio de criterio jurisprudencial segúnla propia sentencia se debe tanto a la reforma de la LPH, y a una nueva interpretación de la legitimación para la impugnación de losacuerdos de la Comunidad de propietarios.

Si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo alude a que este es la nueva doctrina jurisprudencial, es necesario en primeralugar que se produzca su consolidación, por otro lado si como se recoge en la propia sentencia del TS, la finalidad de la reforma eraestablecer un nuevo sistema que facilite la adopción de acuerdos, la interpretación que se hace en la sentencia va a complicar la actuacióncotidiana de las Comunidades de propietarios y en especial la adopción de tales acuerdos, en la medida que salvo los acuerdos del art.17.1 LPH , si han existido propietarios ausentes a la junta, hasta que no transcurra el plazo de tres meses o un año desde la notificacióndel acuerdo, no se sabrá si el mismo es firme o no, con las graves consecuencias que ello puede tener.

Esta interpretación que se recoge en la STS solo puede entenderse en que todos los acuerdos, salvo los del art. 17.1 LPH , podránser impugnados por los propietarios ausentes, sin que haya sido necesario que en ese plazo de 30 días haya mostrado su disconformidad

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con el acuerdo, lo que implica que se reconozca mejor derecho a la impugnación de los acuerdos a los propietarios ausentes, que a lospropietarios que estando más interesados en la vida y gestión diaria de la comunidad no hayan salvado su voto en contra en la juntade propietarios.

Sin perjuicio de reconocer que la interpretación que se hace en la sentencia examinada es más acorde con una interpretación literaldel art. 17 LPH , y en esta medida más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, también el citado tribunal venía haciendo unainterpretación sistemática de dicha norma atendiendo a la naturaleza de los acuerdos, pues si el legislador exige y establece que paraimpugnar los acuerdos de mayor transcendencia, como son los del art. 17.1 LPH , la necesidad de que el propietario ausente muestresu discrepancia con el acuerdo; no sería extravagante al sistema exigir ese mismo requisito para el resto de los acuerdos, que solo cabeentender que no se regula adecuadamente por una defectuosa técnica legislativa.

4. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP de MurciaEn relación a la legitimación para la impugnación de un acuerdo de una junta de propietarios por parte del comunero ausente en la

junta y que no hace constar su expresa oposición a dicho acuerdo en la forma y términos del cuarto párrafo del art. 17.1 LPH no pareceexistir duda alguna, ni siquiera tras el criterio fijado por la STS de 16 de diciembre de 2008 .

En primer lugar es preciso señalar que el texto legal es muy claro en su contenido. El propietario ausente de una junta en la que seadopta un acuerdo que precisa de unanimidad o de mayoría cualificada en los términos de la regla 1ª del art. 17 LPH no tiene legitimaciónpara impugnar la junta, en relación a este concreto acuerdo, pues la ley establece que se computará como voto favorable, si notificadael acta correspondiente no muestra expresamente su discrepancia por comunicación al secretario de la comunidad en el plazo de treintadías desde su notificación. La claridad del texto legal es abrumadora, teniendo dicha previsión legal su razón de ser en el hecho deque la formación de estas mayorías cualificadas o la necesidad de unanimidad no puede quedar pendiente del interés o capricho de unpropietario ausente, sino que por tratarse de cuestiones de gran trascendencia en el ámbito de la comunidad de propietarios, todos loscomuneros deben de mostrar su expresa oposición, bien en la junta o bien en un momento posterior si no asistió a dicha junta, pues encaso contrario se considera como voto favorable. Atiéndase que el texto legal no entiende como un voto presunto, sino que directamenteafirma la condición de voto favorable, si bien dicha afirmación legal queda circunscrita lógicamente al ámbito del acuerdo que exigeunanimidad o mayoría cualificada.

Desde esta perspectiva hay que entender e interpretar la STS de 16 de diciembre de 2008 . No se puede privar al propietario de sulegitimación para impugnar la junta, pues la misma es un derecho derivado de su propia condición de propietario, fundamentalmenteporque pueden existir motivos de impugnación diferentes al de la fijación de la mayoría, que en nada se ven afectados por la regla 1ª. 4ºdel art. 17 LPH y que sería injusto privar al propietario ausente de la posibilidad de impugnar. Piénsese, por ejemplo, en defectos en laconvocatoria a la junta, defectos en la notificación del acta, existencia de otros acuerdos impugnables en los mismos acuerdos, privacióndel derecho de voto y, en general, cualquiera de los supuestos del art. 18 LPH en el que expresamente se concede legitimación a losausentes. Por ello la Sentencia del Tribunal Supremo reduce la pérdida de legitimación a su ámbito exclusivo, esto es, la impugnaciónde la junta por no concurrir la unanimidad o mayoría cualificada fundándose en la ausencia de su voto, cuando precisamente ha sido supropia actitud al no mostrar su discrepancia en el plazo legal la que ha motivado la formación de dicha mayoría o unanimidad.

5. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente AP de AlbacetePara responder a la pregunta hay que tener en cuenta, tanto la finalidad de la reforma del art. 17. 1º LPH en que se introdujo el voto

presunto del propietario ausente favorable al acuerdo, como lo que gramaticalmente expresa su texto.La regla vigente es la promulgada en la ley 8/1999, de 6 abril, que en su exposición de motivos decía " que la regla de la unanimidad

es en exceso rigurosa..." y añadía "se ha considerado así conveniente flexibilizar el régimen de mayoría para el establecimiento dedeterminados servicios...", por ello, poniendo remedio a las críticas, sustituyó en este punto la redacción original de la ley de propiedadhorizontal.

Inicialmente la ley de propiedad horizontal, en el art. 16 , en los casos en que exigía unanimidad para los acuerdos de la Junta depropietarios, preveía que cuando los propietarios presentes en la junta adoptan unánimemente un acuerdo, los propietarios ausentescitados a la Junta, a los que se notifique "de modo fehaciente y detallado el acuerdo adoptado por los presentes, y, si en el plazo deun mes a contar de dicha notificación, no manifiestan en la misma forma su discrepancia, se entenderán vinculados por el acuerdo,que no será ejecutivo hasta que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformidad". Esta regla sólo se aplicaba en losacuerdos que requerían unanimidad, no computaba el voto del ausente como favorable, ni limitaba la legitimación (que era la ordinaria)para impugnar los acuerdos de la Junta, sino que se limitaba a dar validez al acuerdo de los propietarios presentes en Junta, pero exigíanotificaciones fehacientes y detalladas, que dificultaban el funcionamiento eficaz de la comunidad de propietarios.

El texto vigente es el art. 17.1º tras la ley 8/1999, de 6 abril "a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, secomputarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informadosdel acuerdo adoptado por los presentes… no manifiesten su discrepancia… en el plazo de 30 días naturales.... Los acuerdos válidamenteadoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".

En él se aligeran notablemente los requisitos tanto de notificación (pues basta la del art. 9 LPH , que permite la notificación en eldomicilio en España comunicado por el propietario o en otro caso en el piso o local), como de comunicación de la discrepancia (pues nose exige que sea fehaciente sino la constancia de la recepción) y se dice con claridad que los votos de los ausentes se computarán comofavorables, pero exclusivamente a los efectos de quórum, que son los establecidos antes en el art.. No hay que buscar más efectos a laregla, con ella no se pretende dar al silencio del propietario el valor de una declaración de voluntad positiva, sino únicamente facilitarel gobierno y la adopción de acuerdos en las comunidades de propietarios.

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El texto transcrito lo indica claramente, los votos de los ausentes se computarán como favorables "a los efectos establecidos en lospárrafos anteriores de esta norma", exclusivamente a estos y no a otros efectos, por ello como acertadamente estableció el TribunalSupremo, el ausente no está privado de legitimación para impugnar el acuerdo que no votó (pues a estos efectos no se presume legalmentesu voto favorable), pero sí que se computa legalmente su voto como favorable y se le priva de legitimación si la impugnación se fundaen no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto, pues el legislador no ha querido que,por la simple ausencia de propietarios disidentes quede abierta la impugnación de los acuerdos de la Junta por falta de quórum, evitandoasí que los propietarios (enemistados con el resto) puedan colapsar la comunidad impugnando por su sola ausencia los acuerdos deJuntas a las que no quieren asistir.

6. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado AP de Alicante. Sección 8ªEl principio de legitimación que la LPH establece en su art. 18.2 , se restringe solo en la falta de una actividad positiva en sentido

propio de los presentes en la Junta pues, como se desprende de la atribución de legitimación al ausente y al indebidamente privadodel voto, el hecho de la ausencia, voluntaria o impuesta, genera una suerte de legitimación plena que no encuentra restricción en lacitada norma.

Esa falta de límite se constata a través de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia referida en la cuestiónformulada donde se argumenta que la ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad, que la conducta delausente guardando silencio no implica otra cosa que …el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada conel fin de evitar la dificultad de obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopciónde acuerdos, pero nada permite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asistena la junta limitando sus facultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

Resulta evidente por tanto que, desde un punto de vista jurisprudencial, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo deja escasomargen a la interpretación contraria a la legitimación del ausente por una aptitud inactiva frente a la notificación del acuerdo pues esfirme aquella doctrina a la hora de negar la privación de la legitimación al ausente por el hecho de no manifestar discrepancia en elplazo de los 30 días que prevé el art. 17.1 LPH .

En consecuencia, a la cuestión planteada de si tiene legitimación el comunero ausente para impugnar un acuerdo de junta por nohaber manifestado su discrepancia al acuerdo en los supuestos del art. 17.1.4º LPH , la respuesta no puede ser más que positiva en basea las razones expuestas.

7. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP MadridAnte la cuestión formulada es preciso destacar que el art. 17 LPH, en el cuarto párrafo del número 1º prescribe “a los efectos

establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de laJunta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecidoen el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazode 30 días naturales....”.

Sentado lo cual es de recordar igualmente que el art. 18 LPH en su número 2 considera legitimados para impugnar acuerdos adoptadosen la Junta de Propietarios, entre otros, a los “ausentes por cualquier causa”.

Por ello, compartiendo el criterio sostenido en la sentencia citada en la cuestión (con la salvedad más a delante a tratar), consideroque el propietario que estuvo ausente en la Junta en la que se adoptó alguno de los acuerdos a los que se refiere el art. 17.1 LPH , aunde no manifestar su discrepancia en el termino de 30 días citado, está plenamente legitimado para impugnar judicialmente el acuerdo.

Creo que es muy importante el destacar no solo que el art. 18 no efectúa diferenciación según se trate de ausentes ante acuerdos“ordinarios” o ante acuerdos que precisen la mayoría cualificada del art. 17.1 LPH . (a los que se les comunicó el acuerdo para poderdiscrepar del mismo) todos ellos están legitimados para impugnar, sino que incluso el art. 17.1º lo deja bien claro: “A los efectosestablecidos en los párrafos anteriores de esta norma…”,es decir a los únicos efectos de computarse la mayoría cualificada que se exigeen aquellos.

Creo que esta es la interpretación que debe de efectuarse, no solo por corresponderse con la dicción literal de la norma sino tambiénal ser esa la intención del legislador: el propietario ausente, ante este tipo de acuerdos, no tiene que mostrar su discrepancia con losmismos para poder impugnarlos judicialmente, lo cual supondría una doble carga.

Como razona la sentencia apelada, no es de peor condición el propietario presente que para poder impugnar el acuerdo debe de habersalvado su voto, pues si votó favorablemente al acuerdo, luego no podría ir contra su propio acto.

Sin embargo, no comparto que, como se razona en la sentencia en estudio, el propietario ausente que no manifestó su discrepanciacon el acuerdo adoptado (art.17.1 LPH ), no pueda impugnar aquél judicialmente por considerar que no concurrió la mayoría cualificadaexigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto, pues si bien tal falta de discrepancia conlleva a ser considerado voto afirmativoa los efectos del cómputo de la mayoría exigida, debe de ser protegible en derecho el que pueda invocar irregularidad alguna en dichaausencia de su voto: falta de comunicación en forma del acuerdo, no transcurso del plazo para mostrar la discrepancia, no tratarse deacuerdos contemplados en el art.17.1º, haberse interpretado erróneamente la discrepancia no entendiéndola como tal, etc.

Creo que la impugnación judicial del acuerdo podrá fundarse en la falta de la exigida mayoría ante la ausencia de su voto, y, una vezadmitida la impugnación, valorar si tal computación como voto favorable del ausente se ajustó a derecho.

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EL DERECHOEDB 2011/92El tablón de anuncios en la propiedad horizontal y la afectación a la protección de datos de los comuneros

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 113

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: enero de 2011

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.h.2

ÍNDICEI. Introducción ............................................................................................................................................................ 134II. La convocatoria a la junta de propietarios y la publicidad de la relación de morosos ......................................... 134A. La convocatoria de la junta, la publicidad y la LOPD ........................................................................................ 134B. El concepto de tercero que puede conocer la información del afectado .............................................................. 135C. La exigencia de la expresa visibilidad del lugar público donde incluir el tablón de anuncios ............................. 135III. Inserción en una convocatoria de los datos de un comunero que ha instado la inclusión de un punto en el orden del

día .................................................................................................................................................................................... 136

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSMORA EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

PROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9.1.h.2 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita LO 15/1999 de 13 diciembre 1999. Protección de Datos de Carácter Personal

Cita art.9, art.16.2 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta SAP Jaén de 19 febrero 2008 (J2008/113815)

(Análisis de la utilización del tablón de anuncios en las comunidades de propietarios y si existe afectación a la intimidad de loscomuneros en cuando al tratamiento de la Ley de Protección de Datos de carácter personal 15/1999, de 13 de diciembre . Estudio dela inserción de nombres de comuneros en este tablón en los casos de morosidad y de comuneros que solicitan la inclusión de un puntoen el orden del día de una junta y la constancia lógica de la identidad del peticionario en la convocatoria que por las razones previstasen el art. 9.1, h) 2º LPH debe publicarse la misma en el tablón de anuncios de la comunidad de propietarios)

I. IntroducciónLa práctica diaria en materia de actos de comunicación en derecho de la propiedad nos está deparando unas situaciones un tanto

curiosas cuando se trata de que las comunidades de propietarios den debido cumplimiento a sus actos de comunicación cuando la personaa ser notificada no se encuentra en su inmueble, y sin que haya designado otro domicilio a efectos de notificaciones distinto del inmuebleen donde recaen sus obligaciones por la vida en comunidad. Nótese que en estos casos no debemos olvidar que el legislador ha previstoen materia de propiedad horizontal una obligación ex lege sustancial para el comunero en el art. 9.1, h) LPH , cual es la de comunicar aladministrador de fincas, y además hacerlo de forma fehaciente, cuál es su domicilio al objeto de que sea en este en donde se lleven a cabo“todos los actos de comunicación”, operando, en su defecto, el domicilio del propio inmueble para estos actos de comunicación cuandoel comunero no haya dado debido cumplimiento a esta obligación de designar aquél donde quiere que se le envíen las notificaciones ycomunicaciones de todo tipo que deban hacerse en la comunidad.

Y es, por último, en defecto de esta segunda opción cuando la LPH prevé, de forma literal en el párrafo 2º de la letra h) , que siintentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior se entenderárealizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible deuso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación…

Lo que hace el legislador es establecer, en primer lugar, un sistema de notificaciones mediante la elección del lugar por el comunero,para, en su defecto, tener como domicilio presunto a efectos de comunicaciones el del propio inmueble y es solo a falta de que severifique la posibilidad de cumplimentarlo en cualquiera de estos dos cuando la LPH le permite recurrir al tablón de anuncios. Quiereesto decir que aunque la LPH no establezca la fehaciencia para que se lleven a efecto estos actos de comunicación en la propiedadhorizontal, no quiere ello decir que se desentienda el administrador de “su interés” por que la comunicación se le entregue al comunero,de tal manera que si el conserje que suele llevar a cabo estos actos de comunicación, donde lo hubiere, o el propio administrador tendríanque lleva a cabo una diligencia en conocer si el comunero reside en el inmueble, para, en el supuesto de que no se le localice, recurriral sistema ya expuesto de la inserción de la convocatoria en el tablón de anuncios. Y ello con indicación expresiva de a quien se hace

la comunicación. ( 1 )1)

II. La convocatoria a la junta de propietarios y la publicidad de la relación de morosos

1) Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, Sentencia de 19 Feb. 2008, rec. 48/2008 : La convocatoria a la Junta de Propietarios a celebrar el 14/12/05 mediante la colocación en elTablón de Anuncios, según aparece en los documentos números 8 a 11 de la contestación a la demanda, se considera justificada al tratarse de la forma subsidiaria que al efecto estableceel artículo 9.1 h) LPH cuando es imposible practicar las citaciones y notificaciones en el lugar perteneciente a la comunidad (piso o local).

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A. La convocatoria de la junta, la publicidad y la LOPDPues bien, esta sistemática de actuación tiene su reflejo también para la convocatoria de la junta de propietarios del art.16.2 LPH

cuando es preciso comunicar la fecha de su celebración y la inclusión en esta convocatoria de la “relación de morosos”, ya que el art. 16.2LPH prevé que las citaciones para la convocatoria se harán conforme a lo prevenido en el art. 9 antes visto y es preceptivo que constenen la convocatoria los “propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad”. Esta publicidad dela relación nominal de deudores no puede entenderse como un efecto negativo o perjudicial para la imagen de los comuneros deudores,sino de garantía para que el resto de comuneros pueda conocer el estado de deudas y deudores de la comunidad, y para que existaclaridad a la hora de formar el quórum de mayoría exigido según el tipo de acuerdo para que pueda ser aprobado. En este sentido, sialgún propietario no desea quedar incluido en esa relación por entender que le afecta a su protección de datos, lo que deberá mantener esel principio de la solidaridad con el resto de propietarios que cumplen con sus obligaciones para con la comunidad. Si, por el contrario,se intenta la comunicación con un comunero y no se le encuentra para ello, es obligatoria la inserción en el tablón de anuncios de laconvocatoria, y si hay relación de morosos esta debe constar en esa convocatoria, ya que si no incluye en esta la lista de morosos, (peropor su identidad personal, ya que el art. 16.2 habla de la indicación de los propietarios, no de sus inmuebles) se produce el incumplimientode lo establecido en el art. 16.2 LPH, y con ello se habrá privado al deudor de la posibilidad de consignar judicial o notarialmente ladeuda que fija la comunidad. La omisión de este requisito formal llevaría, en estos casos, a la estimación de una impugnación judicial porla inobservancia de un presupuesto formal en la convocatoria de la junta respecto a los propietarios a los que luego se les priva de votar.

Por todo ello, en modo alguno se puede alegar que esta mecánica supone una vulneración de sus datos de carácter personal y queello invada lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , según el cual:El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados alsecreto profesional respecto de los mismos. Y no lo invade porque el administrador de fincas que inserta en el tablón de anuncios unaconvocatoria justifica en una diligencia expresiva de las razones que le han llevado a tener que recurrir al tablón ante la no localización deun comunero y en las convocatorias que se lleven a cabo, sean o no en el tablón, es preciso incluir la lista de morosos, pero por su nombrey apellidos, no del inmueble sobre el que se gira la deuda, ya que la LPH lo que exige es que conste la referencia de la lista de propietarios.Y si hubiera querido excluir esta publicidad para cubrirles del conocimiento del resto de su estado de deuda hubiera hecho mención alinmueble, pero lo ha hecho a los propietarios. Y a estos efectos el art. 12.1 de la LOPD señala que No se considerará comunicación dedatos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento.

B. El concepto de tercero que puede conocer la información del afectadoAun así, habría que efectuar una expresa mención al concepto de “tercero” para saber si podría entenderse vulnerado el derecho al

secreto si se publicita en un tablón de anuncios de una comunidad el dato de un propietario por tener que llevarlo a cabo el administrador.Y a estos efectos debemos entender que cuando la Ley se ha querido referir siempre al concepto de “tercero” lo ha hecho para hacermención a una persona que es ajena a la relación jurídica que puede existir entre una o más personas que se relacionan entre sí por lamisma. Y a estos efectos, los comuneros de la comunidad de propietarios, que son los únicos que pueden conocer y leer el tablón deanuncios por insertarse este en una zona común de la comunidad pero privada respecto de “los terceros” que no residen en la misma y nopueden acceder, por ello, a la información contenida en el tablón de anuncios, no entran en el concepto de terceros, que solo lo tendríanlos ajenos a la comunidad, pero que no pueden ver el tablón de anuncios. Por otro lado, no podría alegarse que se está posibilitandoel acceso a esa información cuando una persona ajena a la comunidad entra en la misma y puede comprobar la constancia de un datopersonal de un comunero en el tablón, no obstante lo cual debe señalarse que ello no convierte al comunero cuyos datos constan en laconvocatoria por razones legales en un “perjudicado” o “afectado” por esa lectura de los datos por un tercero, ya que la LPH le obligabaa proceder al administrador de fincas de esa manera, y la LPH no puede prever, para proteger los datos de los comuneros, que personasajenas a la comunidad puedan acceder a los elementos comunes donde se insertan los tablones edictales y leerlos, ya que ello es unacircunstancia excepcional que no puede convertirse en general para entender que la publicidad le ha afectado en su intimidad y honoral comunero cuya identidad aparece en la convocatoria del tablón de anuncios.

En consecuencia, en modo alguno se puede ni debe actuar contra una comunidad de propietarios a los efectos sancionatorios reflejadosen la LOPD cuando se ha incluido a una persona que es morosa en la convocatoria de una junta, y esta puede haberse insertado en el tablónde anuncios, ya que esta publicidad, aunque el comunero moroso piense que puede afectarle, es una obligación de la comunidad ex legey que debe llevar a cabo so pena de que le puedan impugnar la convocatoria y los acuerdos alcanzados si no ha procedido de esta forma.

C. La exigencia de la expresa visibilidad del lugar público donde incluir el tablón de anunciosSeñalar en este punto un dato de gran relevancia a los efectos que ahora nos interesan, y es que cuando la LPH trata en el art. 9.1, h)

párrafo 2º del uso del tablón de anuncios en los casos antes indicados es preciso recordar que exige la LPH que la inserción del tablónde anuncios se haga en un lugar visible de uso general habilitado al efecto. Quiere con ello señalar el legislador que cuando la LPHseñala la forma en la que debe procederse a efectuar esta publicidad exige que se haga de la manera y forma en la que llegue a todos loscomuneros posibles, ya que requiere de forma expresa que se haga en un lugar “lo más público posible” con la finalidad de que el mayornúmero de personas tengan conocimiento de la convocatoria y de su contenido. Y ello, aunque en este contenido consten datos relativosa la identidad de una persona, ya que la LPH así lo ha querido al ser imposible que el administrador por una hipotética intención de nohacer constar los datos de un comunero lo identifique solo por su inmueble para señalar, por ejemplo, quienes tienen saldo deudor, yaque estos deudores podrían impugnar la forma de esta convocatoria por no haber cumplido lo que literalmente exige la LPH, que no esotra cosa que hacer constar “los propietarios”; es decir, directamente los nombres, apellidos e individualización respecto de su inmueblede aquellos que deben constar en la convocatoria que podrían ser bien los morosos por expresa disposición legal, o aquellos que hayaninteresado la expresa constancia de un determinado punto en el orden del día, como veremos a continuación.

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III. Inserción en una convocatoria de los datos de un comunero que ha instado la inclusión de un punto en el orden del díaOtra situación que suele darse con frecuencia en las comunidades de propietarios afecta a la de los comuneros que interesan que se

incluya un punto en el orden del día en la siguiente convocatoria.Así, debemos señalar que la redacción del art. 16.2. 2º LPH es lo suficientemente clara en cuanto a la obligación del Presidente de

incluir en el orden del día la petición realizada por cualquier propietario siempre y cuando reúna la petición los requisitos exigidos deescrito dirigido al Presidente y claridad en la relación de asuntos que desea sean incluidos en el orden del día. Además, el Presidenteestá obligado a incluirlos “en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre”, dice la norma, sin que pueda diferir su inclusióna otra de carácter extraordinario.

El problema que se plantea es la actuación que puede tener el propietario, entendiendo que en cuanto al régimen de impugnaciónde acuerdos nos encontramos con que no se ha adoptado ningún acuerdo, sino que lo que ha ocurrido es que el punto concreto quepostulaba el propietario no ha sido sometido a debate y, por ello, a votación. Es decir, existe una omisión del Presidente a dar respuestaa una petición planteada.

Daniel Loscertales señala en su obra «Propiedad Horizontal» ( 2 )2) que “No hay nada peor que las normas jurídicas que pareciendoimperativas no tienen sanción ni consecuencias para su incumplimiento, y este es un caso claro en el que nos encontramos con la totalnegativa del Presidente de incluir ese extremo.”

Tratamos esta cuestión de qué hacer cuando el presidente se niega a hacer constar la petición del comunero de incluir su peticiónal objeto interpretativo contrario de qué ocurriría si se incluye esta mención y más tarde el comunero solicitante se queja de que figuresu identidad.

Así, en estos casos la respuesta judicial del propietario exigiría una expresa reclamación de reconocimiento judicial de ese derecho aincluir y debatir ese extremo en el orden del día que se tramitaría por las normas del juicio ordinario en aplicación de lo dispuesto en elart. 249.1.8º LEC . Ahora bien, el hecho de que se celebre la Junta sin ese punto concreto y que tenga que acudirse luego a la interpelaciónjudicial puede ver diferido su derecho durante un largo tiempo hasta que se resuelva la pretensión. Por ello, para ser operativos se nosocurre que el propietario podría acudir a forzar una respuesta del Presidente acerca de la admisión , o no, de la petición que plantea,incluso acudiendo al requerimiento notarial circunscrito a que conteste sobre la aceptación de la inclusión del punto en el orden del día.Como la convocatoria debe incluir el orden del día y debe citarse a los propietarios a la Junta en legal forma, como establece el art. 16.3LPH , el propietario debería acudir con urgencia para plantear una demanda por el trámite del juicio ordinario planteando la pretensiónantes deducida de dar cumplimiento al citado art. 16.2.2º LPH , pero solicitando,.- y esto es lo importante-, que en base al art. 727.11ºLEC se acuerde por el juez la medida cautelar de ordenar al Presidente que se incluya en el orden del día el punto que postulaba elpropietario, y con su expresa mención por ser el solicitante, por la vía del art. 733 LEC ; es decir, sin audiencia del demandado alegandola urgencia de la medida y la celebración inmediata de la Junta ordinaria. De esta manera, se aseguraría la sentencia que se dictara queno sería otra que la del reconocimiento del derecho establecido en el art. 16.2.2º LPH, pero al que ya se habría dado cumplimiento con lamedida cautelar adoptada. Nótese, de todas maneras, que por los plazos existentes es preciso actuar con rapidez, incluso practicando elrequerimiento notarial para tener seguridad de que va a existir negativa a incluir el punto y tener más tiempo para la interpelación judicial.

Pues bien, dicho esto nos interesa ahora valorar la forma en la que debe procederse a hacer constar esta mención de la petición delcomunero. Y la misma, desde nuestro punto de vista, solo debe verificarse mediante la indicación de la solicitud del comunero por suexpresa mención y la indicación de que el punto “X” del orden del día se incluye por expresa petición de un comunero, al objeto dediferenciar los puntos del orden del día que lo han sido por expresa decisión del presidente de la comunidad y la junta rectora en atenciónal informe previo del administrador de fincas y por las necesidades propias de la comunidad de propietarios.

Recordemos, a estos efectos, que cuando la LPH ha querido incluir en la Ley esta opción lo ha hecho en el art. 16.2, 2º párrafo LPHpara señalar que: Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interéspara la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cuallos incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre.

Es decir, que para que el presidente pueda hacer constar en el orden del día el punto que no iba a proponer, pero que se lo solicitaun comunero debe exigirse ese escrito debidamente firmado y con plena identificación de quien es el comunero que lo solicita, a finde que pueda examinarse su legitimación para instarlo por la vía del art. 16.2.2º LPH y de la misma manera las razones que le llevan asolicitar la inclusión de ese punto en el orden del día. Nótese, por ello, que se exigen dos factores fundamentales para que sea viable estaadmisión del escrito del comunero, a saber: la identidad del peticionario, el punto que se interesa incluir, pero también uno adicionalreferido a la motivación que acompaña en el escrito para entender el presidente que la petición es lógica y que puede ser de interés parala comunidad, ya que se trata de un objetivo de interés general y no particular del comunero.

Quiere todo esto decir que si se insertan los datos del comunero en la convocatoria para señalar que un determinado punto del ordendel día ha sido propuesto por un comunero perfectamente identificado, esta identificación no puede nunca vulnerar la LOPD, ya queesta mención es necesaria por referirlo la LPH en su art. 16.2 y la del comunero también lo es por cuanto la Ley exige que se presenteun escrito debidamente firmado y con plena identificación, por lo que la LPH lo hace para que se refiera a un punto del orden deldía que es propuesto por una persona en concreto y para que la comunidad conozca que el día de la junta será este comunero el queexpondrás las razones de la defensa de este punto, ya que no podría pretenderse que ese punto propuesto por un comunero sea explicadopor el presidente o por el administrador de fincas. En tal sentido, conocidos los puntos del orden del día cualquier comunero podríarecabar de este comunero la información precisa para debatir este tema, ya que esta información no puede ser dada por el presidente niel administrador de fincas al no haber sido ellos los que proponen el tema, sino un comunero en concreto.

2) SEPIN Propiedad Horizontal.

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Por todo ello, si la convocatoria debe publicarse en el tablón de anuncios por las razones previstas en los arts. 9.1, h) y 16.2 LPHantes vistos entendemos que en modo alguno un comunero que vea aparecer su nombre, bien como moroso, bien como proponente deun punto en el orden del día propuesto por la vía del art. 16.2 LPH, pueda entender afectado sus datos personales o su intimidad personalpor haber procedido el administrador de fincas y el presidente con arreglo al Derecho de la Propiedad Horizontal.

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EL DERECHOEDB 2010/245875¿Cuáles son las consecuencias de una junta de propietarios celebrada sin la presencia del administrador de fincas cuando ejerce como secretario de la

comunidad?. Foro Abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 112

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: diciembre de 2010

Área: Derecho civil

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NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.13 art.18 art.19.3

ÍNDICEI. Cuestión a analizar ................................................................................................................................................. 141II. Respuesta mayoritaria ........................................................................................................................................... 141III. Opiniones ............................................................................................................................................................. 1411. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ..................................... 1412. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla ................. 1423. Juan Ángel Moreno. Magistrado AP de Madrid .................................................................................................. 1434. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de Madrid ....................................................... 1435. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado Sección 5ª AP Murcia ..................................................................... 1446. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ................ 1447. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la sección 8ª AP Alicante ................................................................ 145

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

CUESTIONES GENERALES

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.13, art.18, art.19 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.9.1.h, art.9.h, art.16.2, art.20 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta SAP Málaga de 12 junio 2009 (J2009/223086)

Comenta SAP Málaga de 4 febrero 2008 (J2008/125950)

Comenta SAP Pontevedra de 7 febrero 2008 (J2008/39516)

Comenta STS Sala 1ª de 4 febrero 2008 (J2008/6181)

Comenta SAP León de 19 junio 2007 (J2007/168267)

Comenta SAP Las Palmas de 21 noviembre 2005 (J2005/242585)

Comenta SAP Vizcaya de 28 enero 2005 (J2005/15374)

Comenta SAP Tarragona de 13 enero 2003 (J2003/79769)

Comenta SAP Vizcaya de 29 febrero 2000 (J2000/112291)

Comenta STS Sala 1ª de 25 abril 1992 (J1992/4025)

Cita STS Sala 1ª de 10 julio 1995 (J1995/4670)

Cita STS Sala 1ª de 2 marzo 1992 (J1992/1985)

Cita STS Sala 1ª de 23 enero 1991 (J1991/558)

Coordinador:Vicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de Redacción:Salvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaJuan Ángel MorenoMagistrado AP de MadridJuan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado Sección 5ª AP MurciaLuis Alberto Gil NoguerasMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza

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Luis Antonio Soler PascualMagistrado de la sección 8ª AP Alicante

I. Cuestión a analizarSabido es que formalmente el art. 16.2 LPH señala que la convocatoria de una junta de propietarios la lleva a cabo el presidente

aunque materialmente todo el material sea ejecutado por el administrador de fincas. No obstante, se han dado casos de presidentes decomunidad que ejercen su cargo de forma presidencialista y acaban obviando la presencia del administrador de fincas. También sabemosque el administrador de fincas puede ejercer solo este cargo o además el de secretario de la comunidad.

Por ello, en el caso de que el administrador ejerza además como secretario de la comunidad (art. 13.1, c) LPH ) ¿puede el presidenteno dar traslado al administrador de fincas de la convocatoria por tener, por ejemplo, una situación de enemistad con este?, ¿podríaredactar el acta el presidente existiendo en la comunidad administrador de fincas al no haberse citado a este a la junta?, ¿serían válidos losacuerdos adoptados?, y si no fuera el secretario y solo ejerciera como administrador de fincas, ¿tendría alguna consecuencia su ausencia?.

La pregunta que se formula parte de la base de que en el supuesto que contempla, bien los estatutos comunitarios, bien la Juntade Propietarios disponen que exista un Secretario – que podrá ser, a su vez, Administrador (art. 13.6 ) - que cumpla con las funcionespropias de dicho cargo, con independencia del Presidente que deberá cumplir con las suyas.

II. Respuesta mayoritariaDesarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre la

cuestión que formulamos: Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoríacon la formulación alternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan ala conclusión alcanzada.

1.- Presupuesto de base: Conforme al artículo 13 , la figura del secretario y la figura del administrador conforman órganos de laComunidad, si bien podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente (articulo 13.6 ), y si los estatutos ola Junta de Propietarios por acuerdo mayoritario no han previsto su cobertura separada, tales cargos serán ejercidos por el Presidente. Laasistencia a la Junta de quien ejerza funciones de secretario aparece como imperativa, dada la imperatividad de documentar en el acta–cuya redacción es de su responsabilidad- el orden del día y los acuerdos adoptados (articulo 19.2 y 3 de la LPH ).

2.- La falta de firma del Presidente de la Comunidad de Propietarios - y debemos entender que del Secretario - es un defecto subsa-nable, según lo establecido en el párrafo 3º del art. 19.3 LPH , siendo irrelevante el acta en cuanto a la existencia de los acuerdos, quesurgen desde que existe la concurrencia de las voluntades de los condóminos en un determinado sentido, teniendo el acta una finalidadmeramente probatoria de los acuerdos adoptados. Aunque el problema sería de prueba como a continuación veremos.

3.- La falta de intervención del Secretario – sea, además, Administrador o no – en la reunión de la Junta comunitaria – tanto en laconfección de su convocatoria como en la firma del acta de aquélla – no tiene relevancia en cuanto a la validez del acuerdo alcanzado,siempre y cuando la citada Junta hubiera sido convocada por el Presidente de la Comunidad, que es a quien la Ley otorga facultad paraello (art.16.2 LPH ) y pudiera acreditarse que existe conformidad entre los comuneros acerca del acuerdo alcanzado.

4.- IMPORTANTE: Ahora bien, el hecho de que el acta de la junta no se haya redactado en su caso por el Secretario de la Comunidadsí puede tener una incidencia importante en cuanto a la prueba de los acuerdos adoptados, puesto que si el acta no está redactadapor el que tiene atribuida dicha función, como es el secretario de la Comunidad, administrador de fincas, no existirá esa presunciónde existencia de los acuerdos, debiendo ser la comunidad de propietarios la que acredite la existencia tanto de los acuerdos, como sucontenido. Esto último es obvio que resulta difícil.

5.- El problema que se plantea es que la ley no señala la sanción derivada de la falta de citación del secretario – administrador ala junta y este hecho no parece encuadrase dentro de las causa de impugnación de los acuerdos previstas en el artículo 18 LPH , peroen todo caso podría considerarse como un acuerdo contrario a la ley o a los estatutos, pues tal ausencia impediría que se cumpliera laprevisión del artículo 18.3 LPH , dado que el presidente, aunque redactase el acta, nunca podría sustituir la firma del secretario que seexige como imperativa en el artículo 19.3 , por lo que no podría cerrarse el acta y por ello, tal como señala dicha previsión legal, nosería posible entender como ejecutivos los acuerdos adoptados.

6.- En este caso no será lo mismo que una vez redactada el acta por el presidente, quien debiera hacer las veces de secretario trasuna información de lo sucedido, la firme o que no lo haga y se interese por algún comunero la impugnación de los acuerdos adoptadosnegando su existencia. Y en este último supuesto tampoco es igual que se haya utilizado el mecanismo de rectificación o tacha del actaredactada, por parte del impugnante, que no se haya hecho. Y también variará la solución si tal como debe figurar en el orden del díade la próxima Junta, existe un acuerdo aprobatorio por parte de la Comunidad del acta anterior.

7.- Respecto a la convocatoria y la no intervención del administrador de fincas se trata más de una cuestión de inclusión de losrequisitos formales en la convocatoria que son precisos para que luego no existan problemas. Y ello, que sea el administrador de fincasel que asesore acerca de todos los extremos, es más una cuestión de exigencia de profesionalidad que de exigencias formales, ya quecuando se limite a realizar la convocatoria exclusivamente el presidente, cuando se haya designado al secretario, sí puede afectar a lavalidez de la convocatoria de la junta, en los supuestos del artículo 9 .h de la ley de propiedad horizontal , en cuanto a la convocatoriade los propietarios cuyo domicilio se desconozca, o bien si no se acompaña a la convocatoria la lista de morosos a que alude el art. 16.2LPH , en orden a la certificación de los propietarios privados de su derecho de voto por no estar al corriente del pago de las cuotas, loque plantearía importantes problemas a la hora de poder privar de voto a los propietarios morosos.

III. Opiniones

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1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaAtendidos los términos de la cuestión planteada, y aun cuando ello parece obvio de su formulación, en especial atendido el último

interrogante, el supuesto que se suscita se plantea en punto a la figura del administrador de fincas profesional, esto es, no al supuesto deque el cargo de secretario-administrador viene ejercido por un comunero (articulo 13.6 párrafo segundo LPH ). Para el caso de que setratara de un comunero es obvio que su falta de convocatoria a la Junta desenvolvería efectos decisivos sobre su validez.

Pues bien, así centrada la cuestión, la respuesta a los interrogantes planteados pasa por la debida consideración de los artículos 13,19 y 20 LPH . Conforme al artículo 13, la figura del secretario y la figura del administrador conforman órganos de la Comunidad, sibien podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente (articulo 13.6 ), y si los estatutos o la Junta dePropietarios por acuerdo mayoritario no han previsto su cobertura separada, tales cargos serán ejercidos por el Presidente. La asistenciaa la Junta de quien ejerza funciones de secretario aparece como imperativa, dada la imperatividad de documentar en el acta –cuyaredacción es de su responsabilidad- el orden del día y los acuerdos adoptados (artículo 19.2 y 3 LPH ).

Pues bien, la ausencia del administrador, que además es el secretario de la Comunidad, puede aparecer como relevante, a salvo loque se dirá inmediatamente, en tanto que cuando tales cargos han sido cubiertos por diferentes personas, la problemática se diluye siel secretario sí ha asistido y por ende ha confeccionado regularmente el acta de la sesión correspondiente (cfr. Sentencia de la AP deMálaga de 12 de junio de 2009 ). Pero es que incluso en la primera hipótesis planteada, a saber, la relativa al supuesto de que la mismapersona desempeña los cargos de secretario y administrador y no asiste a la Junta, que se celebra, la problemática se solventa si la propiaJunta, de manera mayoritaria, ha procedido inicialmente al nombramiento de secretario para esa asamblea, y el designado procede alevantar el acta correspondiente (articulo 13.5 , cfr. Sentencia del TS de 4 de febrero de 2008 ). En esta última situación puede darseun problema de coordinación, pero no desde luego una situación de nulidad. Y se dice que podría darse un problema de coordinaciónen la medida en que el administrador de fincas profesional, que además es secretario de la Comunidad y que no habiendo asistido a laJunta ha sido suplido para ese acto por un comunero, que ha venido designado como secretario y que ha levantado el acta pertinente,es conforme al artículo 20 letra e) LPH el encargado de custodiar (en cuanto que secretario) la documentación de la Comunidad, entretal el libro de actas, estando en principio (además en cuanto que profesional de la administración de fincas) del diligenciamiento de lascopias a los copropietarios en los términos del artículo 19.3 párrafo segundo en relación con el artículo 9 LPH .

2. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaLa Ley de Propiedad Horizontal señala en su art. 13.5 que las funciones del Secretario y del Administrador serán ejercidas por lo

general por el Presidente de la Comunidad, a menos que los estatutos, o la Junta de Propietarios dispongan la provisión de dichos cargosseparadamente de la presidencia.

Por tanto, hemos de entender que la pregunta que se formula parte de la base de que en el supuesto que contempla, bien los estatutoscomunitarios, bien la Junta de Propietarios disponen que exista un Secretario – que podrá ser, a su vez, Administrador (art. 13.6 ) - quecumpla con las funciones propias de dicho cargo, con independencia del Presidente que deberá cumplir con las suyas.

Partiendo de lo anterior, ha de hacerse constar cómo en el art. 19 LPH se establece que el acta de cada reunión de la Junta dePropietarios deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario, así como que este último custodiará los libros de actas yconservará durante el plazo de cinco años las convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos relevantes de lasreuniones.

A su vez, el art. 20.e) , entre las obligaciones que corresponden al Administrador establece la posibilidad de que aquél pueda actuarcomo Secretario de la Junta, teniendo en cuenta que las obligaciones de uno y otro son, en principio, independientes entre sí.

En lo que se refiere a la interpretación del mencionado art. 19 , y en lo atinente a la firma del acta por parte del presidente y secretariode la Comunidad de propietarios, cabe señalar que, no obstante ser el acta de la reunión de las juntas de propietarios la expresión formalde los acuerdos adoptados en las mismas, medio natural de prueba de su existencia y contenido, la interpretación jurisprudencial pareceinclinarse hacia la posibilidad de obtenerse dicha prueba por otros medios admitidos en Derecho. El acta no tiene necesariamente carácterconstitutivo de los acuerdos sino ad probationem, y sólo se limita a reflejar lo que ya existe, no siendo el único medio de prueba que laLey permite para evidenciar la realidad de la voluntad comunitaria (Sentencia AP Vizcaya, 29 febrero 2000 ). El que los acuerdos no setranscriban en el Libro de Actas, no hace inexistente el acuerdo, pues lo importante y decisivo es la emisión concorde de la voluntad decada partícipe, quienes una vez que pronuncian su voto quedan vinculados. El principio espiritualista de nuestro ordenamiento imponeesta conclusión, que, por lo demás, está en consonancia con la realidad sociológica -art. 3.1 Código Civil – (Sentencia AP Ciudad Real,27 enero 1999 citada por la Sentencia AP, secc 4ª de Málaga de 4 de febrero de 2008 que recoge la anterior doctrina).

Así pues, en cuanto a la falta de firma del acta de la Junta de Propietarios es doctrina jurisprudencial reiterada que los defectosformales de ausencia de alguno de los presupuestos del art. 19.2 LPH no invalidan los acuerdos adoptados si se deduce claramente cuálfue la voluntad de la Junta de Propietarios (Sentencia AP de Murcia de 24 de septiembre de 2002 y Sentencia AP León Secc. 2ª de19 de junio de 2007 ).

La falta de firma del Presidente de la Comunidad de Propietarios - y debemos entender que del Secretario - es un defecto subsanable,según lo establecido en el párrafo 3º del art. 19.3 LPH , siendo irrelevante el acta en cuanto a la existencia de los acuerdos, que surgendesde que existe la concurrencia de las voluntades de los condóminos en un determinado sentido, teniendo el acta una finalidad mera-mente probatoria de los acuerdos adoptados (Sentencia AP Secc. 4ª de Vizcaya de 28 de enero de 2005 ).

En este sentido, la Sentencia TS de 25 de abril de 1992 puntualiza que “la ausencia de firmas en las actas de las juntas de copropietarios-si bien es conveniente que figuren, pues se aporta mayor seguridad a lo que reflejan tales documentos-, no priva de virtualidad alos acuerdos dotados de la necesaria legalidad. La firma tiene significación formal de representar un elemento confirmatorio de lasdeclaraciones emitidas y recogidas en los documentos que hayan producido las partes obligadas”.

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Partiendo de lo anterior cabe concluir que la falta de intervención del Secretario – sea, además, Administrador o no – en la reuniónde la Junta comunitaria – tanto en la confección de su convocatoria como en la firma del acta de aquélla – no tiene relevancia en cuantoa la validez del acuerdo alcanzado, siempre y cuando la citada Junta hubiera sido convocada por el Presidente de la Comunidad, quees a quien la Ley otorga facultad para ello (art.16.2 LPH ) y pudiera acreditarse que existe conformidad entre los comuneros acercadel acuerdo alcanzado.

Ni que decir tiene que si, además, el Administrador no desempeñara las funciones de Secretario, su ausencia en cuanto a la convo-catoria de la Junta y firma del acta carecería de trascendencia a los efectos de dotar de validez a los acuerdos alcanzados.

3. Juan Ángel Moreno. Magistrado AP de MadridDentro de la cuestión que se somete a debate, dado que el artículo 13 LPH atribuye las funciones de secretario y administrador al

Presidente, salvo disposición contraria en los estatutos, y a su vez la posibilidad de que los cargos de secretario y administrador puedanrecaer en personas distintas, deben distinguirse dos supuestos:

a) Cuando el administrador de la Comunidad de Propietarios no es a su vez secretario de la Comunidad.b) Cuando el Administrador de la Comunidad de propietarios asume también el cargo de secretario.En el primer supuesto y teniendo en cuenta que el Administrador de la Comunidad de propietarios se configura como una auxiliar

técnico de la Comunidad de propietarios en general, y en especial del Presidente, el hecho de que no sea convocado ni asista a lasjuntas el administrador en nada afecta a la validez de los acuerdos, teniendo en cuenta que la convocatoria de la junta le correspondelegalmente al presidente, y es a este en quien en ausencia de nombramiento de secretario le corresponde ejercer dichas funciones, porlo tanto la ausencia del administrador en el supuesto contemplado ningún vicio o defecto supone que afecte a la validez de la junta ode los acuerdos que se hayan adoptado.

Más compleja es la situación que debe examinarse en segundo lugar, cuando existiendo un administrador que tiene atribuida lafunción de secretario no es convocado a la junta, no asiste a la misma y por lo tanto no procede a la redacción del acta correspondiente.

Para resolver esta segunda cuestión debe partirse de la reiterada doctrina legal de que las actas de la comunidad de propietarios solotienen un valor ad probationem, y los acuerdos existen con independencia de las actas de las juntas, dado que el acta de la junta depropietarios no tiene valor constitutivo, por lo que los defectos en que se puedan incurrir en las actas de la comunidad de propietariosno producen per se la nulidad de los acuerdos, o en su caso la falta de firma del acta por el Presidente o el Secretario de la junta, enla medida que la existencia de esos defectos formales, ausencia de alguno de los presupuestos del artículo 19. LPH no invalidan losacuerdos que se hubieran podido adoptar en la junta, cuando se prueba cumplidamente cual fue la voluntad de la junta.

Partiendo de esta premisas ha de entenderse que la regla general es que los defectos formales, como es la falta de asistencia delsecretario en la junta, en principio no determinan la nulidad de los acuerdos que se hayan podido adoptar; especialmente cuando en elpropio acta de la junta se recoja el acuerdo de designar bien un secretario para que redacte el acta, o se atribuya dicha facultad al presidentede la Comunidad de Propietarios. Ahora bien el hecho de que el acta de la junta no se haya redactado en su caso por el Secretario dela Comunidad si puede tener una incidencia importante en cuanto a la prueba de los acuerdos adoptados, puesto que si el acta no estáredactada por el que tiene atribuida dicha función, como es el secretario de la Comunidad, no existirá esa presunción de existencia delos acuerdos, debiendo ser la comunidad de propietarios la que acredite la existencia tanto de los acuerdos, como su contenido.

Otra cuestión que ha de tenerse en cuenta cuando se limite a realizar la convocatoria exclusivamente el presidente, cuando se hayadesignado al secretario, si puede afectar a la validez de la convocatoria de la junta, en los supuestos del artículo 9. h) LPH , en cuanto ala convocatoria de los propietarios cuyo domicilio se desconozca, o bien si no se acompaña a la convocatoria la lista de morosos a quealude el art. 16.2 LPH , en orden a la certificación de los propietarios privados de su derecho de voto por no estar al corriente del pagode las cuotas, lo que plantearía importantes problemas a la hora de poder privar de voto a los propietarios morosos.

4. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de MadridAnte la cuestión formulada es de señalar que el legislador prevé que, en principio, las funciones de secretario y de administrador de

la comunidad de propietarios las ejerza el propio presidente de la misma (artículo 13.5 LPH ), regulando que se provisionarán dichoscargos de forma separada a la presidencia únicamente cuando los estatutos o la Junta de la comunidad así lo establezcan.

Igualmente, es de significar que en el número 6 de dicho precepto se prevé: “los cargos de secretario y administrador podrán acu-mularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente”.

Sentado lo cual, procede diferenciar entre distintas situaciones que pueden concurrir. Así, de ejercer el propio presidente de lacomunidad de propietarios tales funciones, las omisiones contempladas en la cuestión no podrían darse. De no ejercerse aquellas porel presidente, debe de diferenciarse: si se omite la intervención del administrador de la comunidad de propietarios, si tal omisión esrespecto de la convocatoria de la Junta, considero que de ello no cabría que derivase posible ineficacia alguna pues es el presidente de lacomunidad o los promotores de la reunión quienes deben de efectuar la misma según dispone el artículo 16.2 LPH . Si lo que se omitees su intervención en la Junta, tampoco considero que de ello pudiese derivar ineficacia alguna pues la legislación especial -artículo 20LPH - no precisa entre las funciones del administrador alguna que exija su presencia en la Junta (de no actuar como secretario de lamisma). Por eso considero que su inasistencia a la Junta no podría determinar ineficacia alguna de lo allí acordado.

Si lo que se omite es la actuación del secretario, si la misma es referente a la convocatoria de la Junta, considero ello irrelevante yaque la convocatoria corresponde al presidente o a los promotores de la reunión según lo ya expuesto. Si se trata de la inasistencia delsecretario a la Junta, considero que de tal omisión sí que puede derivar la ineficacia de la reunión como de lo allí acordado. Si bien pudiesepensarse que, no exigiendo el legislador la necesidad de la existencia de un secretario, cabiendo que el presidente ejerza tal función, suinasistencia a la Junta devendría irrelevante, ello no es así. El secretario tiene una función de garantía de lo que se trata en la Junta (yde quienes y como lo tratan), así el artículo 19.3 LPH exige su firma al cerrarse el acta, y el 19.4 del mismo texto legal la obligación de

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custodiar el secretario el libro de actas, es decir, garantiza el contenido de las actas (“la importante función de dar fe de determinadosactos concernientes a la comunidad de propietarios”, razona la Sentencia de AP Las Palmas de 21 de noviembre de 2005 , en la quesignifica el carácter personalísimo del cargo). Por ello, si los estatutos de la Junta han determinado la exigencia de ejercer tal funciónpersona distinta al presidente, ello se ha efectuado como garantía de autenticidad de las cuestiones ya señaladas .Así, de no asistir elsecretario a la Junta, considero que de ello podría derivar –salvo que los comuneros convalidasen lo acordado- la ineficacia ya señalada.

5. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado Sección 5ª AP MurciaLa intervención del administrador en las juntas de propietarios está condicionada a las funciones que desempeñe de acuerdo con lo

decidido por la junta de propietarios que lo nombró. En tal sentido si el administrador únicamente actúa como tal y no ha sido designadocomo secretario de la comunidad es evidente que carece de todo derecho a intervenir en las decisiones y en el desarrollo de la actividadnormal de la comunidad de propietarios, debiendo de desarrollar únicamente las funciones propias de la administración de fincas que seestablecen en el artículo 20 LPH, en sus apartados a), b), c) y d) . La consecuencia de ello es que no tendrá porqué ser citado a la juntade propietarios, más allá del caso de que el presidente o los propietarios consideren que debe concurrir a los efectos de rendir cuentasde su gestión como administrador, y ello sin perjuicio de que debe ser considerado como un órgano de gobierno de la comunidad porimperativo del artículo 13 LPH . Los acuerdos que se adopten por la junta serán válidos en todo caso si se cumplen las prescripcioneslegales y ninguna participación debe de tener ni en la convocatoria de la junta (competencia del presidente por imperativo del artículo16.2 LPH ), ni durante su celebración, ni en la redacción del acta (competencia del secretario o del presidente sí éste ejerce ambasfunciones, ex artículo 13.5 LPH ).

Cuestión diferente es el supuesto en el que la junta de propietarios haya nombrado al administrador como secretario de la comunidad,en cuyo caso la intervención de éste es totalmente diferente. En tal sentido lo primero que hay que señalar es que el presidente es quienlegalmente tiene encomendada la convocatoria de la junta, tal como señala el artículo 16.2 LPH , pudiéndolo hacerlo por sí mismo o através del secretario-administrador. Lo que no ofrece duda es que el mismo debe ser citado a la junta, tanto en su condición de órganode gobierno de la comunidad, como en atención a las funciones que legalmente le son atribuidas (actuación como secretario y custodiade la documentación y los libros de actas) las cuales sólo podrán ser ejercitadas compareciendo obligatoriamente a la junta, por lo queel presidente siempre deberá convocar a dicho acto al secretario – administrador. El problema que se plantea es que la ley no señala lasanción derivada de la falta de citación del secretario – administrador a la junta y este hecho no parece encuadrase dentro de las causade impugnación de los acuerdos previstas en el artículo 18 LPH , pero en todo caso podría considerarse como un acuerdo contrario a laley o a los estatutos, pues tal ausencia impediría que se cumpliera la previsión del artículo 18.3 LPH , dado que el presidente, aunqueredactase el acta, nunca podría sustituir la firma del secretario que se exige como imperativa en el artículo 19.3 , por lo que no podríacerrarse el acta y por ello, tal como señala dicha previsión legal, no sería posible entender como ejecutivos los acuerdos adoptados.Finalmente la función de redacción del acta no está expresamente previsto en la ley que la deba desarrollar el secretario, dado que elartículo 19.4 LPH sólo le concede la función de custodia de los libros de la comunidad, por lo que no existe inconveniente alguno enque la redacte el presidente personalmente y no el secretario, pero éste siempre tendrá capacidad de control de dicha acta, pudiéndosenegar a firmar la misma en caso de no haber participado en la junta, pues como ya se ha indicado, el artículo 19.3 LPH pone a la mismaaltura la firma del presidente y del secretario como exigencia para poder considerarse cerrada el acta y por ello ejecutivos los acuerdosadoptados por la junta de propietarios.

6. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaA mi juicio la respuesta varía según las circunstancias de cada caso concreto, no presentando una respuesta única. Conforme con

el art 13.5 y 6 LPH “Las funciones del secretario y del administrador serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que losestatutos o la Junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de dichos cargos separadamente de la presidencia.

Los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse independientemente.El cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por

personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaeren corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico”

Por tanto, la regla general viene a ser la de que será el Presidente quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad. Pero comosucede en tantas ocasiones la excepción se encuentra más generalizada que la regla general, porque la mayoría de las Comunidades dePropietarios, bien por Estatutos, bien por un acuerdo posterior, establecen la dualidad de personas para ambas funciones. En este casoque es el supuesto que debemos tomar como punto de partida, la respuesta variará según nos encontremos ante un Secretario, que seapropietario o no lo sea, esto es que sea ajeno.

En el primero de los casos, la omisión intencionada en la convocatoria al secretario tiene por de pronto los mismos inconvenientes quetoda omisión de un comunero, y en consecuencia vicia los acuerdos adoptados en que su voto era necesario, lógicamente aquéllos queprecisen de la unanimidad de los comuneros, o de una mayoría que con abstracción del sentido de su voto, puedan haber variado por estaomisión. Pero además siendo el secretario el encargado por la ley (art 19 LPH ) de la redacción del acta, su ausencia, y la necesidad desu firma en el acta al menos diez días después de la terminación de la Junta puede condicionar la ejecutividad de los acuerdos adoptados,y dificultar la prueba de su propia existencia. En este caso no será lo mismo que una vez redactada el acta por el presidente, quiendebiera hacer las veces de secretario tras una información de lo sucedido, la firme o que no lo haga y se interese por algún comunerola impugnación de los acuerdos adoptados negando su existencia. Y en este último supuesto tampoco es igual que se haya utilizado elmecanismo de rectificación o tacha del acta redactada, por parte del impugnante, que no se haya hecho. Y también variará la solución sital como debe figurar en el orden del día de la próxima Junta, existe un acuerdo aprobatorio por parte de la Comunidad del acta anterior.

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En consecuencia para mí la omisión voluntaria por el presidente de no convocar al secretario-propietario puede en los casos expuestosviciar el acuerdo adoptado.

En el supuesto de que sea un secretario ajeno a la Comunidad, el cual no tiene voto en la Junta, lo que puede verse afectado es ladocumentación de los acuerdos, su acreditación, y por ende su fuerza ejecutiva, pero bien entendido que ni los acuerdos dejan de existirporque siquiera exista acta, o ésta sea incompleta, menos que se haya redactado por quien no debiera, toda vez que ello nos conducea la problemática de la naturaleza del acta, que a mi juicio no implica que sea requisito de existencia o validez del acuerdo sino de suacreditación (por tanto puede ser probado por otra vía, y en este sentido pueden consultarse las Sentencias del TS de 23 de enero de1991 , 2 de marzo de 1992 o 10 de julio de 1995 ) Y que en todo caso quien impugna los acuerdos adoptados sobre la base de la ausenciadel secretario a la junta, habrá de negar su existencia y no quedarse en un mero argumento formal basado en la ausencia de aquél, outilizar el mecanismo de tacha y rectificación del acta redactada, y en caso de no procederse por la comunidad y haberse adoptado elacuerdo posterior de ratificación de ésta, impugnar este último.

Las resoluciones de los Tribunales vienen a dar una respuesta tibia al conflicto planteado, fundamentalmente creo, debido a laausencia normativa de la sustitución del secretario en la Junta, y a los problemas para su nombramiento en caso de imposibilidad deasistencia, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del Presidente de la Comunidad.

Así por ejemplo la resolución de la AP Pontevedra de 7 de febrero de 2008 en un caso en que el Presidente excusó la presencia delsecretario en la Junta, y actúo el Presidente como tal, justificó tal posibilidad e incluso negó que pudiera desvirtuarse el acta por estehecho, pues es el Presidente quien debe asumir tales funciones de secretario de la Comunidad en su ausencia. La Sentencia AP Tarragona(sección 3) de 13 de enero de 2003 , recuerda que la posibilidad de que como secretario pueda actuar el Presidente, implica igualmente laposibilidad de que tal cargo pueda delegarse por el presidente en favor de otro comunero presente sin oposición del resto de comuneros.

7. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la sección 8ª AP AlicanteEs principio general que rige la validez o no de los acuerdos comunitarios, el que no está condicionada por la existencia del acta ni,

por tanto, por la presencia del Secretario. En efecto, de un lado cabe recordar que el acta es solo un elemento de prueba del acuerdoadoptado, no requisito de validez de los acuerdos. De otro, debe atenderse el hecho de que al Secretario se le confiere en la LPH laobligación de la redacción de las actas de las Juntas de Propietarios que deben ser cerradas, dice el artículo 19 , con su firma y con ladel Presidente. Siendo así, en lo que hace a la cuestión planteada sobre la validez de los acuerdos en el caso de la redacción del actade forma directa por el Presidente –que no haya asumido el cargo de Secretario, art 13.5 LPH -, o por un administrador de fincas queno fuera secretario, la cuestión quedaría reducida a determinar la prueba de la existencia del acuerdo, pero no su validez sin perjuiciode que se entendiera que el acta que lo refleja fuera nulo por no llevar la firma del Secretario o de quien asume legalmente tal función.Dicho de otro modo, el acta levantada por el Presidente o por el Administrador no Secretarios, harían de tal documento un instrumentocarente de la presunción iuris tamtum de las actas levantadas por quien ejerce el cargo de Secretario, pero no sería per se, causa denulidad del acuerdo o acuerdos adoptados.

Más compleja es la situación sobre la que se cuestiona la validez de la convocatoria en el caso de voluntaria y consciente falta dellamamiento al Secretario a la Junta. En relación a esta cuestión entendemos que si se trata del caso de un Secretario-propietario cuyollamamiento se omite, sería cuestionable la convocatoria por razón de la falta de llamamiento a un propietario. Si se trata del caso de unSecretario no propietario, no habría cuestionamiento de la convocatoria si bien es preciso tener en cuenta –como criterio válido para losdos supuestos planteados- que es el Secretario el órgano responsable de la práctica –art 9.1.h) LPH - de las citaciones y notificacionesa los propietarios conforme al procedimiento establecido en el artículo señalado. Por tanto, la ausencia del Secretario supondría quedebería ser otro el llamado a la práctica de tales comunicaciones con las dificultades y dudas de legalidad que ello tendría, en especialde los ausentes comunicados.

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EL DERECHOEDB 2010/245876Las medidas cautelares en la reclamación de gastos comunes a la luz de la praxis judicial

Autor: Antonio Alberto Pérez Ureña, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 112

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: diciembre de 2010

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.e art.21.5

ÍNDICEI. La reclamación de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontal .................................................... 148II. ¿Procede anotar preventivamente la demanda? .................................................................................................... 149III. El embargo preventivo ........................................................................................................................................ 1501. ¿Es viable solicitarlo con anterioridad a la oposición? ......................................................................................... 1502. Solicitado después de la oposición ....................................................................................................................... 1523. La procedencia de la anotación preventiva de embargo a instancia del presidente de la comunidad .................... 152

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSANOTACIÓN PREVENTIVA

DE EMBARGO

PROPIEDAD HORIZONTAL

CUESTIONES GENERALES

NORMATIVA REGULADORA

EJERCICIO DE ACCIONES

PAGO DE CUOTAS Y GASTOS DE COMUNIDAD

REGISTROS

DE LA PROPIEDAD

INSCRIPCIÓN REGISTRAL

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9.e, art.21 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009. Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Cita art.249.2, art.721, art.726, art.728, art.730.2, art.731, art.733, art.812, art.815, dfi.1, edm.un de Ley 1/2000 de 7 enero 2000.

Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.9.1.e.2, art.9.e, art.9.f, art.13.3 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.139 de D de 14 febrero 1947. Reglamento Hipotecario

Cita art.42.1, art.72, art.75 de D de 8 febrero 1946. TR Ley Hipotecaria

Cita art.1911, art.1923.3, art.1923.4, art.1923.5 de RD de 24 julio 1889. Código CivilJurisprudenciaComenta AAP Las Palmas de 10 julio 2009 (J2009/236939)

Comenta AAP Valencia de 13 octubre 2008 (J2008/290883)

Comenta AAP Sevilla de 4 abril 2008 (J2008/220822)

Comenta AAP Madrid de 27 junio 2008 (J2008/152537)

Comenta AAP Madrid de 11 abril 2008 (J2008/80072)

Comenta AAP Santa Cruz de 22 noviembre 2006 (J2006/391519)

Comenta SAP Barcelona de 18 junio 2004 (J2004/95550)

Comenta AAP Zaragoza de 8 noviembre 2002 (J2002/68079)

Cita AAP Madrid de 12 septiembre 2005 (J2005/151284)

Cita AAP Tarragona de 17 noviembre 2003 (J2003/220151)D. administrativaComenta Res. DGRN de 3 marzo 2008. Registro de la Propiedad (D2008/10594)

I. La reclamación de los gastos comunes en el régimen de propiedad horizontalEl artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (a partir de ahora, LPH) pretende proteger a las Comu-

nidades de propietarios frente a los morosidad de los comuneros en el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los apartadose) y f) del artículo 9 , esto es contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, alos gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles deindividualización, así como a la dotación del fondo de reserva, regulando un procedimiento monitorio específico para la reclamación dedicha deuda en el que se les reconocen determinados privilegios sobre el acreedor común dimanantes de la naturaleza del crédito, lo quese justifica por el hecho de la vida comunitaria no puede ser paralizada y quedaría profundamente comprometida por la morosidad de loscomuneros en el cumplimiento de las obligaciones antedichas, y, además, en que los demás propietarios deben hacer frente al sosteni-miento de los gastos y cargas comunes de los que, no obstante, se sigue beneficiando el propietario que no cumple con sus obligaciones.

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La comunidad de propietarios tiene, para reclamar sus cuotas, dos acciones: una personal y otra real: la personal es de naturaleza

puramente obligacional contra el deudor ( 1 )1); la real dirigida frente al comprador de la vivienda o local, que no es deudor, peroresponde con el propio inmueble que adquiere de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de losgastos generales (obligación "propter rem").

La Disposición Final Primera 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LEC) otorgó al artículo 21 LPH una nueva redacción adecuándolo alJuicio Monitorio regulado en los artículos 812 y siguientes LEC . En concreto el artículo 812 , en cuanto al ámbito de aplicación de esteprocedimiento, dispone que podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible,

consistente en cantidad determinada que no exceda de 250.000 euros ( 2 )2), cuando la deuda (2.2º) se acredite mediante certificacionesde impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

De la redacción de dicho precepto hemos de destacar los siguientes puntos:- Si la cuantía reclamada excede del máximo admitido (250.000 euros) los cauces procesales serán, según dispone el artículo 249.2

LEC , los propios del declarativo ordinario regulado en los artículos 399 y siguientes de la nueva legislación ritual .- En cualquier otro caso, es decir cuando la deuda sea inferior a la indicada cantidad la utilización del Juicio Monitorio será optativa

para el legitimado activamente; de ninguna otra forma se puede entender la expresión legal “podrá”, de donde se colige la admisiónde una reclamación de cantidad sustanciada a través de los trámites del procedimiento declarativo que corresponda según la cuantía:

verbal u ordinario ( 3 )3).Pues bien, dicho lo anterior, respecto al específico proceso monitorio, el artículo 21.5 LPH , se limita a disponer, respecto de las

medidas cautelares, que: "cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargopreventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas. El tribunal acordará,en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargoprestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado".

II. ¿Procede anotar preventivamente la demanda?El artículo 9 LPH dispone, en su apartado e) , que son obligaciones de cada propietario: “e) Contribuir, con arreglo a la cuota de

participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble,sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspon-dientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condiciónde preferentes a efectos del art. 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3º, 4º y 5ºde dicho precepto , sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores …”.

Aunque la previsión contenida en el artículo 9 e) expuesto resta buena parte de su utilidad a la anotación preventiva de la demanda,nada se opone a que dicha medida pueda solicitarse, incluso en el caso de una petición monitoria; así lo pone de relieve un sector

doctrinal ( 4 )4) y de la jurisprudencia menor, como la SAP de Castellón de 20 de mayo de 1995 ( 5 )5) o la más reciente SAP deBarcelona, sec. 13ª, núm. 461/2004, de 18 de junio , para la que: “…desde la demanda hasta el inicio de la ejecución y la anotacióndel embargo esa afección genérica, dará lugar en su aplicación singular a un gravamen oculto, eficaz frente a todos, en contra delprincipio de publicidad, fundamento y esencia de nuestro sistema hipotecario.

Por ello la necesidad de armonizar el legitimo derecho que por Ley corresponde a la Comunidad de Propietarios en su diligenteactuación y las exigencias de seguridad del tráfico y certeza de las titularidades jurídico-reales inmobiliarias, impone la necesidadde la constancia registral inmediata de aquella demanda en lo relativo a las cantidades objeto de cobertura legal, debiendo instaral solicitar su anotación preventiva el reconocimiento judicial de una singular aplicación de la afección real del art. 9.5 de la LPHpara un periodo concreto.

Consecuentemente, en el presente caso la actora no puede pretender, válidamente, que se le reconozca en 2001 en que presentó lademanda de tercería la preferencia legal por unos créditos reclamados judicialmente en 1994 y 1996 sin que, con independencia de loque ya se ha dicho en el anterior Fundamento Jurídico, las respectivas demandas hubieran accedido al Registro de la Propiedad en elmomento adecuado sin que tampoco conste que en ellas se hubiere solicitado su especial reconocimiento judicial, omisión que implicaque aquellas cantidades reclamadas en los anteriores pleitos (de estar amparadas en la fecha de su presentación por la preferencia delaquella el art. 9.2) fueran perdiendo la cobertura real singular a medida que transcurría el tiempo, despareciendo finalmente por elsimple transcurso del término de cobertura, limitado a la anualidad anterior y a la vencida al tiempo de presentación de la demanda…”.

1) Con arreglo al artículo 1911 del Código Civil este deudor responde con todos sus bienes.

2) Límite establecido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial , con la justificación ofrecida en suPreámbulo de que “se persigue dar más cobertura a un proceso que se ha mostrado rápido y eficaz para el cobro de deudas dinerarias vencidas, exigibles y documentadas…”.

3) Entendemos que la “voluntas legislatoris” no ha sido otra que la de constituir este procedimiento especial como potestativo para el acreedor, pero nunca como obligatorio. Redunda ennuestra tesis José Luis Seoane Spiegelberg (en “La Ley de Enjuiciamiento Civil”, Vol. 2º, pág. 1615. Sepin. 2000), para el que, solamente en Austria, desde el año 1983, es preceptivoacudir al proceso monitorio en reclamaciones pecuniarias inferiores a 130.000 chelines. Muestra de esto es la interesante –a estos efectos-, SAP de Tarragona de 19 de mayo de 2000,la cual revocó el auto dictado en la primera instancia, por la cual se inadmitía una demanda –incoada por los trámites del juicio declarativo ordinario de cognición, tras la entrada envigor de la Ley 8/1999 -, de oficio, por entender que el procedimiento específico recogido en el art. 21 LPH debe seguirse inexorablemente, sin poder acudir a otro cuando se reclamael cumplimiento de las obligaciones referidas en el art. 9º de la misma ley . La estimación del recurso de apelación se basó en entender que la interpretación que debe de hacerse del art.21 LPH, por sus propios términos, impide el entender que el procedimiento que regula tenga carácter excluyente, no considerando que dicho artículo establezca, de modo imperativo,el sometimiento a dichos cauces procesales.

4) Juan Pablo Correa Delcasso (en “El proceso monitorio de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”. Madrid, 2000, págs. 153 y 154) dice que nada se opone a que dicha medida puedasolicitarse por otrosí en el escrito de petición inicial al amparo de lo establecido en el artículo 42.1 de la LH .

5) “La cuestión litigiosa está suficientemente delimitada, no siendo otra que si la demanda en que se reclaman los gastos a que se refiere el párrafo segundo de la obligación quinta de laspreceptuadas en el art. 9 LPH , es decir, aquellos a cuyo pago queda afecto el piso o local cualquiera que sea su propietario actual y el título de adquisición, puede o no tener constanciaregistral a través de una anotación preventiva de las prevenidas en el art. 42.1º de la LH . La respuesta debe ser afirmativa…”.

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De otro lado, es interesante el AAP de Valencia, sec. 7ª, núm. 222/2008, de 13 de octubre . En este caso, la comunidad de propietariosformuló demanda de Juicio Verbal contra los copropietarios morosos, solicitando por medio de otrosí en el escrito rector la adopción dela medida cautelar consistente en anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad haciendo constar que la solicitudse deducía al amparo del número 5 del artículo 727 LEC , artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria y 139 del Reglamento Hipotecario . Laresolución de instancia inadmitió a trámite la petición de adopción de la medida cautelar porque estima que no reúne los requisitoslegales. En cambio la Sala “ad quem”, revocando dicha resolución, decreta haber lugar a admitir dicha solicitud de medida cautelar,porque, según se dice en la misma, nos hallamos ante un crédito que permite, sin más, y sin prestar caución, acordar el embargo debienes, y porque tiene la consideración de preferente, en los términos citados.

En contra de esta posición se muestra cierto sector de la doctrina, pudiendo destacar el AAP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, núm.171/2006, de 22 de noviembre , según el cual: “…en este caso lo que se pretende en la demanda es una reclamación de cantidad derivadade una deuda exclusivamente dineraria (el pago de las cuotas adeudadas a la Comunidad actora), sin que se ejercite ningún tipo deacción referida a bienes o derechos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad , es decir, no se reclama ningún derechoreal con relación a las fincas de la titularidad de la demandada, que deba de tener reflejo en dicho Registro. De lo anterior se desprendeque la anotación preventiva solicitada y acordada puede no ser la conducente para asegurar la pretensión ejercitada, existiendo otrasmás funcionales y menos gravosas que podrían asegurar perfectamente la efectividad de dicha pretensión y una eventual sentenciaestimatoria de la misma, como la del embargo preventivo (que es la medida cautelar expresamente prevista en el art. 21 de la LPHcuando la reclamación de cuotas se formula por medio del procedimiento monitorio previsto en tal precepto), y ello aunque la trabase materializara sobre las fincas de la titularidad de la demandada; pero, naturalmente y el hecho de que el embargo se trabe sobretales fincas, no significa que una y otra medida deban ser la misma, pues el grado de afección y el gravamen que cada una representanpuede ser y es distinto…”.

III. El embargo preventivo

1. ¿Es viable solicitarlo con anterioridad a la oposición?La posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio se trata de una cuestión novedosa y controvertida. Por cier-

to sector de la doctrina se exponen como argumentos que justificarían el no adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio lossiguientes:

- La brevedad del propio proceso monitorio que debilita el presupuesto del "periculum in mora" sobre todo si se comparara concualquiera de los procesos ordinarios.

- En los artículos 721 y 726 se condiciona la adopción de cualquier medida cautelar a hacer posible la efectividad de la tutela que secontenga en una sentencia estimatoria cuando en el proceso monitorio no existe sentencia alguna.

- La accesoriedad de toda medida cautelar que hace que ésta deba alzarse cuando el proceso finaliza.- La dificultad de proveer a la contradicción que el artículo 733 LEC exige antes de la adopción de toda medida cautelar. Por el

contrario, existen otra serie de argumentos que posibilitarían su adopción, tales como: el tiempo en que el monitorio está pendiente,esto es, el período que constituiría el "periculum in mora", que puede sobrepasar los veinte días y que resultarían más que suficientespara frustrar la tutela solicitada por el actor, puesto que si se acoge un concepto amplio de instrumentalidad de las medidas cautelares,no solo respecto de la sentencia de condena, sino de cualquier tipo de sentencia o resolución -como el auto que despacha ejecución enel monitorio - la medida cautelar serviría para garantizar la actividad de ejecución que el actor persigue, argumentando que el art. 731debe interpretarse en relación con el fundamento que inspira la medida y la finalidad que persigue, de manera que deba removerse sólocuando desaparezca el peligro que la justifica, y por último, se razona la posibilidad de adoptar medidas cautelares con anterioridad a laoposición del deudor por cuanto el propio requerimiento de pago puede convertirse en un aviso a éste, quien podrá contar con la garantíade que no se decretaran contra su patrimonio medidas de aquel tipo hasta tanto transcurra el plazo de oposición.

Esta es la posición mantenida, entre otras, por el AAP de A Coruña, sec. 3ª, de 5 de mayo de 2006.Por el contrario, otro sector de la jurisprudencia menor (mayoritario) destaca los argumentos que encuentra favorables a la adopción

de medidas cautelares con anterioridad a la oposición del demandado en el proceso monitorio, en concreto el embargo preventivo,algunos autores argumentan que en la tramitación de la actual Ley se ha omitido la referencia contenida en el art. 811 del Borradorque establecía que podía instarse la medida preventiva a partir del momento en que el deudor formulase oposición al mandato de pago,de lo que se desprende que la voluntad del legislador fue, con su eliminación, permitir que el embargo preventivo pudiera solicitarsedesde el principio, así como que carecía de sentido que al actor no le quepa simultanear el proceso especial con la medida cautelarpuesto que "el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento" de la pretensión del solicitante de la medida no puede ser muydiferente del "principio de prueba del derecho del peticionario" requerido el art. 815 LEC para que se dicte la providencia acordandoel requerimiento de pago en el monitorio. Por los autores que mantienen la tesis favorable a la adopción de medidas cautelares en elproceso monitorio se sostiene que, una vez formulada oposición, si el juicio que corresponde es el verbal, el juez procede de inmediato aconvocar la vista, de lo que se desprende que, si la medida cautelar solo pudiera solicitarse con la demanda de juicio ordinario o verbal,no quedaría fijado un momento concreto a partir del cual se pudiera solicitar el embargo preventivo , distinto del de la presentación dela petición inicial, añadiendo que el escrito de petición inicial debe ser considerado como de naturaleza semejante a la demanda, puestoque tal petición, en caso de silencio del deudor, puede tener los mismos efectos que la demanda ya que da inicio a un proceso que acabacon una resolución judicial con efecto de cosa juzgada y cuya efectividad debe poder ser garantizada con una medida cautelar específica,como si de sentencia dictada en juicio ordinario o verbal se tratase.

En virtud de lo dispuesto en el art. 730.2º LEC , que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación dela demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la

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interposición de la demanda de monitorio si bien la medida quedaría sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días

que se señala en el propio precepto ( 6 )6). La SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 8 de noviembre de 2002 aborda la cuestión controvertidaconcluyendo que existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso monitorio, destacando la naturaleza jurídica delproceso monitorio, al que califica de declarativo, sosteniendo que el proceso monitorio no parte de un título ejecutivo sino que tiende acrearlo, puesto que surge con la "no oposición del demandado", y que, como tal proceso declarativo, no posee ningún privilegio especialrespecto a los juicios declarativos (ordinario y verbal) en la primera fase de su desarrollo, que es meramente admonitiva y no ejecutiva,lo que se ha representado con la típica frase "paga o da razones", resaltando asimismo la similitudes existentes entre el proceso monitorioy el cambiario y que en el proceso cambiario sí que se prevé expresamente una concreta medida cautelar , el embargo preventivo.

Se argumenta que existen razonamientos de naturaleza sistemática que apoyan la tesis favorable a la adopción de medidas cautelaresen el proceso monitorio puesto que las mismas se encuentran reguladas en un libro independiente que hace referencia a medidas concretasde ejecución y que por ello no existe razón alguna para pensar que solo son aplicables a los procesos declarativos tipo, puesto que en lapropia Exposición de Motivos LEC se expone que "en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario depreceptos, del que solo se excluyen, los relativos a medidas específicas de algunos proceso civiles especiales", destacando la finalidadde toda medida cautelar que es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte,no pudiendo comprenderse que dicha garantía solo pueda pedirse en el ordinario o el verbal puesto que el plazo de 20 días que tieneel deudor para oponerse es suficiente para hacer inefectiva la sentencia definitiva que se dicte. Con el proceso especial monitorio sepretende la protección rápida y eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de profesionales y empresariosmedianos y pequeños.

En dicho proceso, tras solicitud en la que se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda,se coloca al deudor ante la opción de pagar o "dar razones", y por lo tanto si el deudor "da razones", es decir, se opone, su discrepancia conel acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda por razón de la cuantía reclamada, juicio que es entendidocomo proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada y,en cambio, si el deudor no comparece o no se opone se despacha ejecución según lo dispuesto para las sentencias judiciales. En atencióna todo lo expuesto solo puede concluirse que nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, puesto que nila ley lo prohíbe ni resultan incompatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, y no puede olvidarse que las medidas cautelaresson parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y que nada justificaría que si el actor opta por el proceso monitorio ellole suponga una renuncia a la adopción de medidas cautelares y en definitiva al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la tutelaque solicita, puesto que con ello se mermaría la protección eficaz del crédito dinerario líquido pretendida mediante la introducción ennuestro ordenamiento jurídico de este proceso especial.

En este sentido, cabe citar el AAP de Tarragona, sec. 3ª, de 17 de noviembre de 2003 y el AAP de Madrid, sec. 11ª, de 12 deseptiembre de 2005 .

Ahora bien, si se acepta la posibilidad, la procedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada, como otra cualquiera, necesitarácumplir los presupuestos exigidos en el artículo 728 LEC ., cuales son:

a) "fumus boni iuris", es decir, la apariencia de buen derecho, en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta sucontenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida.

b) "periculum in mora", que supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. Enprincipio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efecti-vidad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividaddel derecho reconocido. Esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que seridónea y adecuada para impedirla.

c) Inicial ofrecimiento de caución y posterior prestación de la establecida por el Juzgado.Interesa destacar, en lo que referente a la praxis judicial, que, respecto del periculum in mora, el AAP de Madrid, sec. 20ª, núm.

112/2008, de 11 de abril , declara que: “…admitido a trámite el procedimiento monitorio, una vez cumplidos los requisitos exigidosen el artículo 21.2 de la LPH , se entiende cumplido el requisito de la apariencia de buen derecho, estando eximida la Comunidadde Propietarios de acreditar el peligro de la mora que se entiende implícito por las razones expuestas, sin que por ello se conculqueel derecho a la tutela judicial efectiva del comunero demandado, pues no se trata de un beneficio arbitrario o injustificado sino que,ante los intereses en conflicto, la ley hace primar el interés de la comunidad para que goce de los recurso económicos precisos para elcorrecto desenvolvimiento de la vida comunitaria, sobre el interés particular del comunero, que en todo caso puede eludir el embargoprestando la oportuna caución…”.

Por su parte, el AAP de Sevilla, sec. 5ª, núm. 83/2008, de 4 de abril confirmó la denegación del embargo preventivo solicitado porla parte actora al entender que no existía periculum in mora con los siguientes razonamientos: “…dado que la demandada abonó elimporte de las cuotas debidas con fecha 24 de mayo de 2007, con posterioridad a la presentación de la demanda que tuvo lugar el día18 de abril de 2007, es decir, a partir de cuando despliega todos sus efectos la litispendencia, pero antes de la oportuna notificación,folio 37 de los autos, que tuvo lugar el día 8 de junio de 2007, quedando pendiente los otros dos conceptos que son discutidos, ha deentenderse que aún existiendo esa apariencia de buen derecho, no se da el segundo requisito, es decir, periculum in mora, necesario eimprescindible para que se estime la medida interesada, ya que no existe esa perceptible apariencia de que, por el transcurso del tiempo,se va a perjudicar la efectividad del derecho cuyo reconocimiento y amparo se interesa. Es evidente, que ha de tenerse en cuenta laescasa cuantía la deuda, máxime cuando las cuotas de comunidad se han satisfecho íntegramente, sin que podamos admitir y apreciaresas valoraciones sobre insolidaridad del comunero, ya que la cuantía que ha de soportar este comunero concreto, ciertamente con

6) Así, Juan Pablo Correa Delcasso (ob. cit.), pág. 159.

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retraso, se han abonado, quedando pendientes otras reclamaciones de naturaleza claramente sancionatorias, implantadas dentro delrégimen comunitario como medio de castigar la morosidad, que en nada afecta al esfuerzo que han de realizar todos los comunerospara afrontar los gastos comunes…”.

2. Solicitado después de la oposiciónEl ya expuesto artículo 21.5 LPH es ley especial respecto del art. 812.2º y 815.2 LEC para los supuestos de reclamación de cuotas

comunitarias ordinarias o extraordinarias por los tramites del proceso monitorio, y como Ley especial en materia de medidas cautelares;es decir, el artículo 21.5 LPH se superpone a los artículos 721 y ss LEC .

Tan especial que el embargo es obligatorio para el Juez de Instancia y así lo dice expresamente la Ley, que permite que cuando eldeudor se oponga, es decir; cuando se acabe la fase monitoria y se de entrada a la fase declarativa, el acreedor pueda solicitar el embargo.

El AAP de Las Palmas, sec. 5ª, núm. 152/2009, de 10 de julio dispone, a este respecto, lo siguiente: “…el art. 21.5 LPH introduce enel régimen general de las medidas cautelares importantes modalizaciones: a) De un lado, subordina la solicitud y adopción «en todocaso» de la medida de embargo preventivo a un único requisito: que el deudor se haya opuesto a la solicitud inicial de procedimientomonitorio formulada frente a él; y, b) incluso exime, de iure, al acreedor de la prestación de caución que asegure la eventual revocaciónde la medida si la demanda, finalmente, resulta desestimada. Así las cosas, la circunstancia de que el demandado tenga o no bienessuficientes en su esfera jurídica patrimonial, o que exista o no peligro de que tales bienes puedan experimentar alguna merma o salirde aquella esfera carecen de trascendencia. La única manera de enervar la medida se establece por el propio precepto: la prestaciónde aval bancario por el importe reclamado en concepto de principal, intereses y costas. En consecuencia y habiéndose opuesto eldemandado a la reclamación de juicio monitorio e interesado el embargo preventivo sobre el inmueble respecto del que se deriva ladeuda comunitaria reclamada…”.

Por tanto, en esas condiciones dicho está que cualquier llamada a las normas generales de las medidas cautelares este destinado al

fracaso ( 7 )7).Ahora bien, pese a la claridad de lo expuesto, surge alguna cuestión práctica interesante: ¿en la fase declarativa del proceso monitorio

es posible extender los efectos del requerimiento inicial de pago a las cantidades que se devengarán con posterioridad a la certificaciónde descubierto que le sirvió de base?

En este sentido se ha pronunciado el AAP de Madrid, sec. 14ª, núm. 176/2008, de 27 de junio , declarando que: “…no creemosposible la ampliación de la reclamación a cantidades posteriores a la certificación de descubierto: no están amparadas en ella ni enel acuerdo comunitario del que trae causa. Además no disponemos ni de la petición monitoria, ni del requerimiento de pago, ni delauto de 31-7-2007, que se dice decreto el embargo del deudor ex art. 21 de la LPH , pero a la vista de la demanda que encabeza lapieza de medidas cautelares, la petición monitoria inicial era solo de 4.809,19€, y se ha ampliado a los 5.762,04 € que se solicitan en lademanda declarativa fruto de las cuotas posteriores vencidas y no satisfechas sin que nos conste nuevo acuerdo liquidatorio de deuda.

Así las cosas, el pago por cantidad mayor que la contenida en el requerimiento monitorio, realizado en el intermedio entre laoposición y la presentación de la demanda declarativa da lugar a que a efectos de medidas cautelares no haya fumus boni iuris necesariopara su adopción…”.

3. La procedencia de la anotación preventiva de embargo a instancia del presidente de la comunidadHay que tener en cuenta que el presidente puede pedir la anotación preventiva de embargo a favor de la comunidad de propietarios,

pese a que aquella carezca de personalidad jurídica, pudiendo ser la comunidad titular registral, sin necesidad de que los comunerossean identificados nominativamente, puesto que ellos no ejercitan a titulo individual la acción, sino que la ejercita el órgano comunitariocompetente. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 3 de marzo de 2008 , se pronunció en los siguientes términos: “…si elPresidente representa en juicio a la comunidad en los asuntos que la afecten (art. 13.3 de la LPH , ha de entenderse que la representaen las actuaciones procesales a todos los efectos y, por ende, también para pedir y obtener en esa cualidad de Presidente y en favor dela comunidad las medidas cautelares o de ejecución, de las cuales un ejemplo es el embargo en favor de la comunidad, cuya posibilidadprevé expresamente el art. 21.5 de la LPH . (…) “…el correspondiente asiento de anotación se practicará entonces también en favorde la comunidad, sin necesidad de que los comuneros sean identificados nominativamente, pues no son ellos los que a título individualejercitan la acción, sino el órgano comunitario competente; basta por tanto, para expresar las circunstancias del titular de la anotación, indicar aquellas que identifiquen a la comunidad, y sin hacer referencias personales a cada uno de los comuneros, máxime en un tipode asientos, las anotaciones preventivas, en que las circunstancias de las inscripciones son exigibles “en cuanto resulten de los títuloso documentos presentados” (art. 72 de la Ley Hipotecaria ) y en que la omisión de alguna circunstancia exigida para las inscripcionessólo produce nulidad de la anotación cuando por el asiendo “no pueda venirse en conocimiento de la finca o derecho anotado o de lapersona a quien afecta la anotación” (art. 75 de la Ley Hipotecaria )…”.

7) AAP de Madrid, sec. 14ª, núm. 176/2008, de 27 de junio (EDJ2008/152537).

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EL DERECHOEDB 2010/232830¿Es preciso que sea fehaciente la comunicación a los ausentes del contenido de los acuerdos alcanzados en la Junta? ¿Es válido el uso de internet para ello?

(Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008)

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 111

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: noviembre de 2010

Área: Derecho civil

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JUNTA DE COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA -JCCM

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NORMATIVA ESTUDIADALey 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.9.1.h art.16.1.2 art.18.3

ÍNDICEI. Introducción. La sociedad tecnologizada y los actos de comunicación virtuales .................................................. 154II. ¿Es precisa la fehaciencia de la comunicación? ................................................................................................... 155

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSDOCUMENTOS

CUESTIONES GENERALES

PROPIEDAD HORIZONTAL

CUESTIONES GENERALES

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.9, art.16.1.2, art.18.3 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.16 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta SAP Madrid de 15 enero 2009 (J2009/28226)

Comenta SAP Madrid de 6 febrero 2009 (J2009/28177)

Comenta SAP Baleares de 9 diciembre 2008 (J2008/314961)

Comenta SAP Valencia de 21 octubre 2008 (J2008/290846)

Comenta STS Sala 1ª de 22 diciembre 2008 (J2008/262353)

Comenta SAP Alicante de 26 febrero 2008 (J2008/112286)

Comenta STS Sala 1ª de 18 diciembre 2007 (J2007/233302)

Comenta STS Sala 1ª de 19 septiembre 2007 (J2007/159259)

Comenta STS Sala 1ª de 3 mayo 2007 (J2007/28939)

Comenta STS Sala 1ª de 18 abril 2007 (J2007/21894)

Comenta STS Sala 1ª de 10 julio 2003 (J2003/50734)

Comenta STS Sala 1ª de 14 diciembre 2001 (J2001/47981)

Comenta STS Sala 1ª de 11 mayo 1998 (J1998/4307)

Comenta STS Sala 1ª de 9 diciembre 1997 (J1997/9831)

Comenta STS Sala 1ª de 10 noviembre 1992 (J1992/11033)

Comenta STS Sala 1ª de 21 mayo 1976 (J1976/187)

Cita STS Sala 1ª de 22 marzo 2006 (J2006/29181)

Cita STS Sala 1ª de 5 mayo 2000 (J2000/12157)

I. Introducción. La sociedad tecnologizada y los actos de comunicación virtualesVolvemos a plantear en este artículo doctrinal una cuestión sumamente recurrente para la operatividad diaria en el trabajo de los

administradores de fincas y que se centra en algo que forma parte de su actividad habitual, como lo es la ejecución de las comunicacionesa los propietarios de las comunidades de vecinos por la vía que marca la LPH en el art. 9 LPH .

Así, cierto y verdad es que el art. 9 LPH marca unas líneas generales acerca de cómo cumplimentar el procedimiento de comunica-ciones desde la Administración de fincas a los comuneros de forma individual. Podríamos comenzar señalando que las nuevas tecno-logías han ayudado,- y mucho- a hacer más fácil para el profesional administrador de fincas estos actos de comunicación, ya que enmuchos casos se ha sometido a aprobación de la junta por el régimen de mayoría simple que las comunicaciones se llevarán a cabo porcorreo electrónico para todos aquellos comuneros que así hayan aceptado de forma expresa, claro está, que esta sea la forma habitualen la que van a recibir las comunicaciones. En efecto, cada día son más las personas que prefieren huir del sistema papel para pasar almás económico de las comunicaciones por Internet. Lo llevan a cabo en la actualidad las entidades bancarias cuando están realizandoen la actualidad continuas comunicaciones a sus clientes al objeto de recabar su consentimiento expreso acerca de que se les dejará deenviar correo papel de su actividad bancaria (extractos, cargos y abonos, etc) para concentrarlo todo en el envío de su correspondenciapor email, o bien mediante el acceso personal del cliente a la página web de la entidad bancaria y con su Password o acceso de entradaa su entorno personal poder acceder a sus cuentas, movimientos llevados a cabo, etc.

Sabido es que hoy en día los documentos constan en Internet en PDF y que es posible descargarlos e imprimirlos por los usuariosen aquellos casos en los que les haga falta el documento físico en papel, por ejemplo, para presentarlo en cualquier oficina pública o

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privada. Ello simplifica mucho los trámites y evita que, incluso, los clientes tengan carpetas archivadas con multitud de papeles queen muchos casos posiblemente no utilizará nunca.

Pues bien, en estos casos nos surge el problema, en primer lugar, de la forma en la que es posible llevar a cabo esta traslación defilosofía tecnológica a la Propiedad Horizontal, para lo que entendemos que estas comunicaciones serán válidas siempre que se hubiereaprobado este sistema en la junta de propietarios por mayoría simple, pero afectando tan solo a aquellos que hubieran aceptado de formaexpresa, lo que es importante, que las comunicaciones con ellos se lleven a cabo por esa vía tecnológica. Además, en estas fórmulasalgunos plantean si sería válido que los comuneros pudieran acceder por un password personal a la página del administrador de fincas ypoder comprobar en el link o pestaña referida a su comunidad la situación informativa que le permite comprobar convocatorias a juntaso comunicaciones de las actas de las juntas de propietarios. Pues bien, todo se reduce al sistema que se haya aprobado en la junta, yaque si se aprueba que el sistema de comunicaciones será similar al que ahora utilizan los bancos mediante el password de acceso delcliente no será preciso que a estos comuneros se les hagan otras notificaciones del tipo que sean, ya que ellos sabrán que deben accedera la página Web del administrador para descargarse la información pertinente.

Ahora bien, a los efectos de que se de cumplimiento a lo previsto en el art. 9.1, h) LPH es preciso que en el acuerdo que se adopteen la junta por mayoría simple conste que con el sistema de notificaciones del correo electrónico, o de la página Web del administradorde fincas con Password personal, se de cumplimiento a la exigencia del conocimiento que debe tener el comunero de las actividadesque le afecten del desarrollo de la comunidad, sobre todo en convocatorias a juntas y notificación de actas a los comuneros, que esdonde más problemas existen.

Para aquellos comuneros que no votaron a favor del acuerdo, estos no quedarían vinculados y se tendría que llevar con ellos lascomunicaciones de la forma tradicional, lo que ocurrirá, sobre todo, con los comuneros problemáticos que aunque reconozcan las ventajasde este sistema, siempre se caracterizan por poner obstáculos a la buena llevanza de la gestión de la comunidad que a facilitarla.

De todos modos, se nos ocurre también suscitar que si aunque no se alcanzara el acuerdo por mayoría simple aquellos propietariosque lo desearan podría la administración de fincas llevar a cabo los actos de comunicación con estos por email o por la página webdel administrador de fincas, debiendo ser la respuesta positiva, ya que en cualquier caso nos sujetamos a un acto donde predomina lavoluntad de las partes del art. 1255 CC , y en este sentido, el resto de la comunidad no podría impedir que los comuneros que así lodesearan pudieran recibir sus comunicaciones por Internet. Por el contrario, lo que no puede obligar el administrador de fincas es quelos que se opusieron a la propuesta de este sistema de comunicación, aunque se hubiera aprobado, tengan que recibirlo por email o tenerque acceder a la página web del administrador de fincas.

II. ¿Es precisa la fehaciencia de la comunicación?Pues bien, cierto es que esta primera fórmula se está extendiendo entre las comunidades de propietarios, ya que con la situación de

crisis en la que vivimos sirve para reducir gastos a la comunidad al ahorrarse mucho papel y una actividad constante de llevar a cabolas comunicaciones de forma manual que también evita que se concentre la actividad en otras tareas.

En este sentido, la importancia de traer a debate estas líneas viene motivado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22de Diciembre de 2008 que viene a tratar esta cuestión y que nos introduce una doctrina que podría haber producido un vuelco en laconsideración de cómo deben llevarse a cabo las comunicaciones de la administración de fincas a los comuneros si se realiza unainterpretación literal de algunos apartados de la resolución.

En principio, hay que señalar que la sentencia trata sobre la prueba de la notificación de los acuerdos adoptados a los propietariosausentes y señala de forma expresa que:

“Se fija como doctrina jurisprudencial que la comunicación al copropietario ausente de los acuerdos de las juntas prevista en elartículo 18.3 LPH debe verificarse en la forma establecida en el artículo 9 LPH y sólo puede presumirse la práctica de la notificaciónsi se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdo adoptado porla junta.”

Con este importante Acuerdo de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo nos surge la cuestión atinente a si en base a ese Acuerdodebe entenderse ahora que se exige la expresa fehaciencia en las comunicaciones llevadas a por la administración de fincas. Pues bien,debemos recordar que el sistema de comunicaciones en la LPH se recoge en dos preceptos: el art. 9.1, h) para regular cómo se hacey donde una comunicación y, en segundo lugar, desde cuándo se computa el plazo que tienen los ausentes para impugnar un acuerdoen el art. 18.3 LPH .

Así, en el art. 9.1, h) LPH no se hace constar en modo alguno que la notificación y comunicación que debe hacerse por la adminis-tración de fincas a los comuneros tenga que ser con constancia expresa de la recepción de la comunicación por el comunero. Lo únicoque se hace constar es la obligación que tienen los comuneros de:

a) Obligación del comunero de comunicar al administrador de fincas dónde desea que se le hagan las comunicaciones: Co-municar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción,el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad.

b) La consecuencia del incumplimiento de la obligación anterior: Para el caso de que no se lleve a cabo esta comunicación por elcomunero se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectosjurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

c) Medida a adoptar en el caso de imposibilidad de llevar a cabo la notificación anterior: En el caso de que se intente unacitación o notificación al propietario y fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entender realizadamediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso generalhabilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por

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quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta formaproducir plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

Por otro lado, cuando se regula el sistema por el que los ausentes pueden impugnar los acuerdos adoptados el plazo de tres meseso un año se computa desde que conste la comunicación del acta y aquí es donde más hincapié se presta a la convicción de que lacomunicación se llevó a cabo. De suyo, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada trata sobre cómo entender que el comuneropuede impugnar por tener constancia del contenido de los acuerdos, ya que señala el TS que "sólo puede presumirse la práctica de lanotificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por el copropietario ausente del acuerdoadoptado por la junta".

Además, el art. 18.3 LPH señala que: Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdoconforme al procedimiento establecido en el artículo 9 .

Por último, el artículo 16.2 LPH señala que los propietarios deberán ser citados en la forma prevista en el artículo 9, lo que implicauna directa remisión al apartado h) del artículo 9.1 LPH , que establece un orden para las citaciones o comunicaciones que deba realizarla comunidad de propietarios, de tal manera que primero deberá ser citado el comunero en el domicilio que dicho comunero hayacomunicado de forma fehaciente al administrador; en su defecto en el propio piso o local que se integra en la comunidad y por último,siempre que sea imposible la citación a alguno de los propietarios, en el tablón de anuncios de la comunidad cumpliendo las exigenciasprevistas en el párrafo segundo del citado apartado h).

Sin embargo, ante los problemas que suelen surgir y se plantean los profesionales acerca de si debemos entender que se exige lafehaciencia y, en consecuencia, la documentada recepción de la comunicación de los acuerdos, el Alto Tribunal apunta que la evoluciónlegislativa de esta cuestión nos reseña que el artículo 16, regla primera, párrafo segundo LPH , en la redacción dada por la Ley 3/1990,de 21 junio , respecto a los actos que requerían unanimidad o los de supresión de barreras electrónicas, establecía que «los propietariosque, debidamente citados, no hubieren asistido a la junta serán notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptadopor los presentes».

Sin embargo, esta regla está hoy derogada y para nada se menciona la expresión “comunicación fehaciente”. Lo único que serecoge ahora es que «para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme alprocedimiento establecido en el art. 9 ». Pero el TS señala que podría entenderse que de la redacción de la regla h) del art. 9.1 podríadeducirse la constancia de la recepción, pero es necesario precisar que cuando esta regla se refiere a “la constancia de la recepción”no se está refiriendo a la que tenga que hacer el administrador de fincas al comunero, sino al revés, la que debe hacer el comuneroal administrador de fincas para notificarle cuál es el domicilio a efectos de notificaciones que se le tengan que llevare a cabo, ya queesta regla h) prevé como procedimiento de notificación el que tiene lugar «por cualquier medio que permita tener constancia de surecepción», peor no olvidemos que es del comunero al profesional, silenciándose por completo esta exigencia de la recepción cuandola LPH lo trata al revés, del administrador de fincas al comunero.

Y como mecanismo subsidiario para cuando el comunero no haya cumplido la obligación anterior, en defecto de la oportuna co-municación al secretario de la comunidad, «se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a lacomunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo» y finalmente precisa en el siguiente párrafo que «siintentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderárealizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de usogeneral habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmadapor quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta formaproducirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.»

Así pues, el Tribunal Supremo echa la vista atrás a la hora de estudiar este problema para recordar su propia sentencia de 18 de abrilde 2007, rec. 1317/2000 , que declara en relación con el artículo 16, regla primera, párrafo segundo LPH derogado que este trataba deasegurar que los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la Junta, tengan un conocimiento completo y detalladode los acuerdos adoptados.

Esta misma doctrina es la que se refleja en algunas resoluciones del TS, y así, la STS de 21 de mayo de 1976 afirma que la LPH «loque exige y trata de garantizar es, que aquellos acuerdos en que se requiera para su aprobación la unanimidad de todos los condueños,por afectar al título constitutivo o a los Estatutos, no pueda llegarse a estimar la existencia de aquélla, por la inactividad de oposiciónde alguno de ellos que el propio precepto autoriza, transcurrido el plazo de un mes, sin que resulte acreditado la notificación fehacientedel acuerdo o acuerdos en cuestión, es decir sin género alguno de dudas y en forma que pueda hacer fe en juicio, el hecho de que aqueltuvo conocimiento exacto de la aprobación del acuerdo y sus términos, y si bien la exigencia de la notificación según la literalidad dela redacción del indicado precepto, hace referencia a los condueños que no hayan asistido a la Junta, es evidente que cuando se hayaausentado antes de su terminación, ha de constar acreditado que aquel conocimiento lo tuvo con anterioridad al momento de su ausencia,por haberse llegado a la aprobación del acuerdo, no sólo en principio sino en los términos de su enunciado, o articulado, si se trata de losEstatutos, pues sobre este conocimiento completo o perfecto opera la exclusión de la exigencia de la notificación posterior fehaciente»y añade que el tribunal de instancia debe considerar probado «dicho exacto conocimiento y que la aprobación de los acuerdos en lostérminos y con el alcance que queda anteriormente expresado, se hubiera logrado con anterioridad a que la actora se ausentara de lasJuntas, no bastando para acreditarlo la presunción de no ser verosímil».

Así, en principio habría que adicionar una cuestión de interés en este estudio, cual es que, además, el TS está admitiendo que uncomunero se ausente durante el desarrollo de la junta y que para los acuerdos no votados por él se le considere ausente y tenga quenotificarse los acuerdos como tal ausente, pero entendemos que para ello deberá haberlo comunicado de forma expresa y que así consteen el acta para que conozca el administrador de fincas que se le deben notificar los acuerdos como ausente.

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Pero lo cierto es que el requisito de la fehaciencia ha sido mantenido por algunas sentencias del TS, quizás al amparo de la redaccióndel art. 16 LPH hoy derogado, pero lo cierto es que la STS 30 de mayo de 2007, rec. 1298/2000 , declara que «tampoco aparece probadoen autos que el acuerdo de la Junta haya sido notificado a la parte actora». La STS 14 de diciembre de 2001, rec. 2382/1996 , declaraque «además no se ha cumplido con la notificación fehaciente que marca el punto de partida para el cómputo del tiempo dentro del quepuede ejercitarse la acción de impugnación que concede el art. 16.4ª.2 LPH respecto a los acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos».La STS 11 de mayo de 1998, rec. 882/1994 , declara que la acción de impugnación ha de «ejercitarse dentro de los treinta días siguientesal acuerdo o a la notificación si hubiese estado ausente el que impugne». La STS 9 de diciembre de 1997, rec. 3105/1993 , declaraque la LPH «prevé la comunicación a los propietarios no asistentes a la Junta mediante el mecanismo de que se les ha de notificarfehacientemente el acuerdo tomado y de forma detallada, arbitrándose al efecto un procedimiento de conformación de voluntades tácitasen su párrafo segundo, con el fin de evitar, como dice la sentencia de 10 de noviembre de 1992 , que la inasistencia de los titulares frustrela adopción definitiva de los acuerdos»; y añade que «fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificacionesde actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa.

¿Qué debería entenderse por fehaciencia a estos efectos? Pues hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultanfehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, peroéste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentosacreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionariopúblico, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario».

Sin embargo, y pese a que estas sentencias se basaban en legislación derogada ex art. 16 LPH , y que en la actualidad no se exigela fehaciencia en la redacción de la LPH, el Alto Tribunal entiende que resulta aplicable la jurisprudencia según la cual para el iniciodel cómputo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su meraexistencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del derecho a la tutelajudicial.

Así, la mención y referencia a algunas sentencias que hacían mención a la fehaciencia en la del TS de 22 de Diciembre de 2008ha llegado a plantear algunas interrogantes acerca de si este sería el criterio a seguir a partir de ahora, pero lo que está claro es quela redacción del criterio a seguir a partir de ahora y que se refleja en la sentencia nada habla o dice de “fehaciencia”, sino que "sólopuede presumirse la práctica de la notificación si se demuestra, de acuerdo con las circunstancias, el conocimiento detallado por elcopropietario ausente del acuerdo adoptado por la junta".

¿Qué quiere decir esto?Pues entendemos que no es precisa la fehaciencia en la forma y manera que sí que se exige para la que lleven a cabo los comuneros

al administrador de fincas para acreditar aquellos que, en efecto, le dieron traslado de cuál era el domicilio en el que le trasladabanque querían recibir en este las comunicaciones, ya que cuando lo es al revés, del administrador de fincas, la LPH para nada repite estamención de “la constancia de la recepción”, y, además, el art. 16 LPH ha quedado derogado en la expresa mención a la fehaciencia aque hacían mención las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 18 de diciembre de 2007 recuerda que "como señaló la recienteSentencia de 19 de septiembre de 2007, (Recurso de Casación 3442/2000) que "Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide,tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado habertenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correocertificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistemahabitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes (SSTS 13 de marzo 1997;10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 )"; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, lajurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de "dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad delos copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestionesen armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justiciay la atención a las necesidades de la colectividad (STS 5 de mayo de 2000 ).

Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotarde eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...".

Así, recogiendo este criterio la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, Sentencia de 6 Feb. 2009, rec. 805/2007 entiende queesta ausencia del requisito de la fehaciencia da lugar a que “Esta doctrina es aplicable en que la prueba practicada, como al cotejo delresto de documental, acreditan el carácter habitual de la comunicación mediante carta certificada, vía empleada para la convocatoria dela Junta cuya nulidad se instó, así como que esa forma de comunicación venía siendo aceptada por los propietarios, sin queja ni protestade sus integrantes, lo que no cabe cuestionar ahora, razón por la cual la eficacia de ese medio de comunicación habitual no es posibleignorarla cuando los acuerdos no interesan, como aquí acontece, pues de ser así, ese comportamiento implicaría una mala fe obstativaa ser notificado, que en ningún caso priva de eficacia jurídica al acto de comunicación intentado por la Comunidad." En igual sentido,sin exigir la fehaciencia se pronunciaba también la Sentencia de la AP de Madrid de 15 Ene. 2009 . También la Audiencia Provincialde Les Illes Balears, Sección 3ª, Sentencia de 9 Dic. 2008, rec. 370/2008 admite la comunicación por correo certificado.

En esta misma línea se decanta por no exigir la fehaciencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia de 21 Oct.2008, rec. 537/2008 al recordar que “En el concreto tema que nos ocupa, la Ley de Propiedad Horizontal no contiene ningún tipo deexigencia, ni de fehaciencia, ni de forma, por lo que cualquier sistema adoptado por la comunidad puede ser considerado comocorrecto. En este caso, y para esta concreta comunidad, el sistema habitual es el que quedó señalado y así fue observado, habiendoquedado debidamente acreditado, sistema que por lo demás, resulta evidente que ha venido funcionado sin ningún tipo de problema nide queja en la comunidad, por lo que no es creíble que se pretendiese ocultar la celebración de la junta en cuestión, como se comprueba

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al leer el acta de 1 de octubre de 2005, de la que resulta la asistencia masiva de propietarios a la misma.” Y también se decanta por noexigir la fehaciencia la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Sentencia de 26 Feb. 2008, rec. 178/2006 que recuerda la STS de10 de julio de 2003 que declara que “nada obsta desde los puntos de vista sustantivo y probatorio a que se pueda considerar acreditadohaber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempreque se den determinadas circunstancias y entre ellas la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin quejao protesta de sus integrantes.”

En conclusión, que formalmente la actual LPH no exige la fehaciencia en las comunicaciones como sí que lo exigía el art. 16 LPH. En consecuencia, habrá que estar a las formas que la comunidad ponga en práctica para comunicar los acuerdos intentando ponerel máximo celo en los actos de comunicación e incluso garantizando que en caso de no localizar al comunero utilizar el mecanismosubsidiario de cobertura “o garantía” siempre del tablón de anuncios. Aun así, recordemos, por ejemplo, que ha sido reiteradamenteadmitido el sistema del buzoneo por el conserje para los que residen en la comunidad y así lo han comunicado, bastando, en caso dealegarse la no recepción la testifical del conserje que lo llevó a cabo o de otros comuneros que sí recibieron la comunicación en forma.

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EL DERECHOEDB 2010/233204Administrador de Fincas y Comunidad de propietarios. Análisis de su relación Jurídica

Autor: Jesús Flores Rodríguez, Profesor de Derecho civil de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

Editorial: El Derecho Editores

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: noviembre de 2010

ISBN: 978-84-15145-90-5

Área: Derecho civil

Edición: 1

Encuadernación: 1

Número de páginas: 396

ÍNDICEDescripción de la publicación........................................................................................................................................................ 159Índice.............................................................................................................................................................................................. 159

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

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Descripción de la publicaciónSe trata de una obra práctica que contempla todos los aspectos concernientes a la ordenación del tiempo de trabajo: duración y

distribución de la jornada laboral, descansos, interrupciones y reducciones del tiempo de trabajo. La obra incluye la última y más recientejurisprudencia sobre la materia y está actualizada con laúltima reforma laboral (Real Decreto Ley 10/2010) e incluye el novedoso aspectode la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.En consonancia con el carácter práctico dela obra se incorporan casos prácticos que ilustran situaciones del día a día complementando las explicaciones ofrecidas y formulariosde utilización más habitual en la práctica diaria.La obra también incluye esquemas y cuadros resúmenes para una rápida comprensiónde todos los temas tratados en la obra.

ÍndiceCapítulo Primero DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS PROPIETARIOS A LA ADMINISTRACIÓN PROFESIONALI. Evolución histórica del régimen de administración de inmuebles en copropiedad en nuestro derecho civil1. De la comunidad ordinaria a la propiedad horizontal2. El Administrador decimonónico del inmueble dividido por casas o por pisos como mandatario concapacidad de representación

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3. El momento de las leyes especiales de copropiedad por apartamentosII. El modelo orgánico de administración de inmuebles1. El Administrador tras la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril2. La tripartición orgánica de las funciones de administración como especialidad de nuestro Derecho:Presidente, Administrador y

SecretarioIII. Los sistemas vigentes de administración de la copropiedad por apartamentos1. Los sistemas de gestión contemplados en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad HorizontalIV. La organización de la Copropiedad por apartamentos en el derecho comparado1. Derecho francés2. Derecho italiano3. Derecho alemánCapítulo Segundo LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN ENTRE ADMINISTRADOR PROFESIONAL Y LACO-

MUNIDAD DE PROPIETARIOSI. La relación comunidad-administrador profesional como contrato de mandato sui generis1. La naturaleza jurídica del cargo: como órgano de gobierno y como mandatario de la comunidad2. Principales características de la relación como contrato de mandato sui generis3. El Administrador profesional ante el contrato de arrendamiento de servicios4. Criterios para su diferenciación del arrendamiento de servicios5. La relación entre Administrador y comunidad de propietarios como contrato de obraII. El administrador como representante de la comunidad1. El contrato de mandato sui generis como soporte de la representación: el carácter limitado yexcepcional de la capacidad del

Administrador para representar a la comunidad2. El Administrador ante las diferentes teorías de la representación3. La destacada actividad del Administrador como mero nuncio o mensajeroIII. El administrador como gestor de negocios ajenos1. Presupuestos de la intervención del Administrador como gestor oficioso: actividades no debidas2. Responsabilidad del Administrador en la gestión de negocios sin mandatoCapítulo Tercero LAS MODALIDADES DE ADMINISTRADORI. Las diferentes clases de administrador: propietario o profesionalII. El administrador profesional persona física1. La exigencia de cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida: la calidad del servicio2. La falta de cualificación profesional reconocida legalmente como motivo de nulidad del nombramiento3. El Administrador de Fincas colegiadoIII. El administrador profesional persona jurídica1. Las Sociedades Profesionales de Administradores de Fincas2. Otras corporaciones y personas jurídicas reconocidas por la Ley de Propiedad Horizontal que tradicionalmente han administrado

inmueblesIV. Nombramientos en los que intervienen varias comunidades o varios administradores1. Pluralidad de comunidades o propietarios mandantes2. Pluralidad de Administradores mandatariosV. El sustituto del administrador1. La sustitución del Administrador por el Presidente como regla general2. La sustitución entre Administradores3. Auxiliares y colaboradores del AdministradorCapítulo Cuarto EL NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADORI. El nacimiento de la relación jurídica: los sistemas de nombramiento de administrador1. Modos de nombramiento: ordinario, provisional y judicial2. Nombramiento por la Junta general de propietarios3. Nombramiento provisional de Administrador4. Nombramiento judicial de AdministradorII. Comunicación y aceptación del nombramiento1. Notificación del nombramiento2. Aceptación: forma, plazo y efectosIII. El acta de nombramiento del administradorIV. La formalización del contrato por escrito1. El contenido del contrato: prestaciones generales y especiales. La exclusión de la gestión de loselementos privativos2. El Administrador de Fincas como prestador de servicios profesionalesCapítulo Quinto LAS FUNCIONES DEL ADMINISTRADORI. El contenido del mandato del administrador1. El objeto de la relación contractual: los contenidos obligacionales no incluidos en la Ley de Propiedad Horizontal2. Clasificación de las funciones del AdministradorII. Funciones de gestión

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1. Funciones ejecutivas2. Funciones de propia iniciativa3. Función de gestión económica4. Función de secretaría: la labor de certificación5. Función de custodia de la documentación depositada6. Función de información a los propietarios7. Función de protección de los datos de carácter personal.El deber de secreto profesional8. Función de asesoramiento a la comunidad: el Administrador como asesor profesional del Presidenteo de la JuntaIII. Funciones de representación1. Funciones del Administrador como representante judicial de la comunidad2. Funciones del Administrador como representante extrajudicial de la comunidad: análisis de lossupuestos contemplados en la Ley

de Propiedad HorizontalIV. La extralimitación del administrador en sus funciones representativas1. Efectos de la extralimitación: la responsabilidad en nombre propio2. La posición de los terceros de buena fe respecto de los actos y contratos en los que el Administradorhaya intervenido como

representante3. La cuestión de la ratificación por la comunidad del acto extralimitado y su cumplimiento de manera más ventajosaV. La responsabilidad civil del administrador en el ejercicio de sus funciones1. Presupuestos generales: responsabilidad contractual2. Incumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo3. La culpa: la omisión de la diligencia debida4. El daño: relación de causalidad5. La prueba: la cuestión de la inversión de la carga de la prueba en la prestación de serviciosprofesionalesCapítulo Sexto LA EXTINCIÓN DEL MANDATO DEL ADMINISTRADORI. La temporalidad del cargo de administrador1. Los efectos del transcurso del plazo sobre la relación jurídica2. La prórroga tácita del nombramiento tras la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril: la permanencia enfunciones3. La confirmación expresa o tácita del Administrador en el cargoII. En general: las diferentes causas de extinción del mandato del administradorIII. Extinción por decisión de la comunidad de propietarios: la remoción del administrador1. La remoción ad nutum del Administrador2. Forma de remoción del Administrador3. La remoción ante la dicotomía Administrador propietario o Administrador profesional4. En particular: la remoción del Administrador profesional como mandatarioIV. Extinción por voluntad del administrador: la dimisión o renuncia1. Comunicación y aceptación de la renuncia2. Obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la renuncia3. La continuación provisional de la gestión como presupuesto necesario de la renunciaV. Extinción por imposibilidad sobrevenida del administrador1. La muerte del Administrador2. Inhabilitación penal, administrativa o corporativa del Administrador3. El concurso del Administrador4. La falta de aptitud sobrevenida para desempeñar el cargo: el proceso de separaciónVI. Obligaciones del administrador tras la extinción del mandato1. El deber de rendir cuentas. La restitución de la documentación de la comunidad2. Forma y contenido de las obligaciones de rendir cuentas y de restitución de la documentación3. Momento y lugar en que deben realizarse la rendición de cuentas y la restitución de la documentación4. El pacto de dispensa de la obligación de rendir cuentas5. La inexistencia de un derecho de retención sobre la documentación de la comunidadVII. La liquidación de la remuneración: los honorarios profesionalesBIBLIOGRAFÍA

Jesús Flores Rodríguez

Profesor de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

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EL DERECHOEDB 2010/233205Administrador de Fincas y Comunidad de propietarios. Análisis de su relación Jurídica

Autor: Jesús Flores Rodríguez, Profesor de Derecho civil de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

Editorial: El Derecho Editores

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: noviembre de 2010

ISBN: 978-84-15145-91-2

Edición: 1

Número de páginas: 396

ÍNDICEDescripción de la publicación........................................................................................................................................................ 163Índice.............................................................................................................................................................................................. 163

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

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Descripción de la publicaciónSe trata de una obra práctica que contempla todos los aspectos concernientes a la ordenación del tiempo de trabajo: duración y

distribución de la jornada laboral, descansos, interrupciones y reducciones del tiempo de trabajo. La obra incluye la última y más recientejurisprudencia sobre la materia y está actualizada con laúltima reforma laboral (Real Decreto Ley 10/2010) e incluye el novedoso aspectode la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.En consonancia con el carácter práctico dela obra se incorporan casos prácticos que ilustran situaciones del día a día complementando las explicaciones ofrecidas y formulariosde utilización más habitual en la práctica diaria.La obra también incluye esquemas y cuadros resúmenes para una rápida comprensiónde todos los temas tratados en la obra.

ÍndiceCapítulo Primero DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS PROPIETARIOS A LA ADMINISTRACIÓN PROFESIONALI. Evolución histórica del régimen de administración de inmuebles en copropiedad en nuestro derecho civil1. De la comunidad ordinaria a la propiedad horizontal2. El Administrador decimonónico del inmueble dividido por casas o por pisos como mandatario concapacidad de representación3. El momento de las leyes especiales de copropiedad por apartamentosII. El modelo orgánico de administración de inmuebles1. El Administrador tras la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril

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2. La tripartición orgánica de las funciones de administración como especialidad de nuestro Derecho:Presidente, Administrador ySecretario

III. Los sistemas vigentes de administración de la copropiedad por apartamentos1. Los sistemas de gestión contemplados en la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad HorizontalIV. La organización de la Copropiedad por apartamentos en el derecho comparado1. Derecho francés2. Derecho italiano3. Derecho alemánCapítulo Segundo LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN ENTRE ADMINISTRADOR PROFESIONAL Y LACO-

MUNIDAD DE PROPIETARIOSI. La relación comunidad-administrador profesional como contrato de mandato sui generis1. La naturaleza jurídica del cargo: como órgano de gobierno y como mandatario de la comunidad2. Principales características de la relación como contrato de mandato sui generis3. El Administrador profesional ante el contrato de arrendamiento de servicios4. Criterios para su diferenciación del arrendamiento de servicios5. La relación entre Administrador y comunidad de propietarios como contrato de obraII. El administrador como representante de la comunidad1. El contrato de mandato sui generis como soporte de la representación: el carácter limitado yexcepcional de la capacidad del

Administrador para representar a la comunidad2. El Administrador ante las diferentes teorías de la representación3. La destacada actividad del Administrador como mero nuncio o mensajeroIII. El administrador como gestor de negocios ajenos1. Presupuestos de la intervención del Administrador como gestor oficioso: actividades no debidas2. Responsabilidad del Administrador en la gestión de negocios sin mandatoCapítulo Tercero LAS MODALIDADES DE ADMINISTRADORI. Las diferentes clases de administrador: propietario o profesionalII. El administrador profesional persona física1. La exigencia de cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida: la calidad del servicio2. La falta de cualificación profesional reconocida legalmente como motivo de nulidad del nombramiento3. El Administrador de Fincas colegiadoIII. El administrador profesional persona jurídica1. Las Sociedades Profesionales de Administradores de Fincas2. Otras corporaciones y personas jurídicas reconocidas por la Ley de Propiedad Horizontal que tradicionalmente han administrado

inmueblesIV. Nombramientos en los que intervienen varias comunidades o varios administradores1. Pluralidad de comunidades o propietarios mandantes2. Pluralidad de Administradores mandatariosV. El sustituto del administrador1. La sustitución del Administrador por el Presidente como regla general2. La sustitución entre Administradores3. Auxiliares y colaboradores del AdministradorCapítulo Cuarto EL NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADORI. El nacimiento de la relación jurídica: los sistemas de nombramiento de administrador1. Modos de nombramiento: ordinario, provisional y judicial2. Nombramiento por la Junta general de propietarios3. Nombramiento provisional de Administrador4. Nombramiento judicial de AdministradorII. Comunicación y aceptación del nombramiento1. Notificación del nombramiento2. Aceptación: forma, plazo y efectosIII. El acta de nombramiento del administradorIV. La formalización del contrato por escrito1. El contenido del contrato: prestaciones generales y especiales. La exclusión de la gestión de loselementos privativos2. El Administrador de Fincas como prestador de servicios profesionalesCapítulo Quinto LAS FUNCIONES DEL ADMINISTRADORI. El contenido del mandato del administrador1. El objeto de la relación contractual: los contenidos obligacionales no incluidos en la Ley de Propiedad Horizontal2. Clasificación de las funciones del AdministradorII. Funciones de gestión1. Funciones ejecutivas2. Funciones de propia iniciativa3. Función de gestión económica

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4. Función de secretaría: la labor de certificación5. Función de custodia de la documentación depositada6. Función de información a los propietarios7. Función de protección de los datos de carácter personal. El deber de secreto profesional8. Función de asesoramiento a la comunidad: el Administrador como asesor profesional del Presidenteo de la JuntaIII. Funciones de representación1. Funciones del Administrador como representante judicial de la comunidad2. Funciones del Administrador como representante extrajudicial de la comunidad: análisis de lossupuestos contemplados en la Ley

de Propiedad HorizontalIV. La extralimitación del administrador en sus funciones representativas1. Efectos de la extralimitación: la responsabilidad en nombre propio2. La posición de los terceros de buena fe respecto de los actos y contratos en los que el Administradorhaya intervenido como

representante3. La cuestión de la ratificación por la comunidad del acto extralimitado y su cumplimiento de manera más ventajosaV. La responsabilidad civil del administrador en el ejercicio de sus funciones1. Presupuestos generales: responsabilidad contractual2. Incumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo3. La culpa: la omisión de la diligencia debida4. El daño: relación de causalidad5. La prueba: la cuestión de la inversión de la carga de la prueba en la prestación de serviciosprofesionalesCapítulo Sexto LA EXTINCIÓN DEL MANDATO DEL ADMINISTRADORI. La temporalidad del cargo de administrador1. Los efectos del transcurso del plazo sobre la relación jurídica2. La prórroga tácita del nombramiento tras la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril: la permanencia enfunciones3. La confirmación expresa o tácita del Administrador en el cargoII. En general: las diferentes causas de extinción del mandato del administradorIII. Extinción por decisión de la comunidad de propietarios: la remoción del administrador1. La remoción ad nutum del Administrador2. Forma de remoción del Administrador3. La remoción ante la dicotomía Administrador propietario o Administrador profesional4. En particular: la remoción del Administrador profesional como mandatarioIV. Extinción por voluntad del administrador: la dimisión o renuncia1. Comunicación y aceptación de la renuncia2. Obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la renuncia3. La continuación provisional de la gestión como presupuesto necesario de la renunciaV. Extinción por imposibilidad sobrevenida del administrador1. La muerte del Administrador2. Inhabilitación penal, administrativa o corporativa del Administrador3. El concurso del Administrador4. La falta de aptitud sobrevenida para desempeñar el cargo: el proceso de separaciónVI. Obligaciones del administrador tras la extinción del mandato1. El deber de rendir cuentas. La restitución de la documentación de la comunidad2. Forma y contenido de las obligaciones de rendir cuentas y de restitución de la documentación3. Momento y lugar en que deben realizarse la rendición de cuentas y la restitución de la documentación4. El pacto de dispensa de la obligación de rendir cuentas5. La inexistencia de un derecho de retención sobre la documentación de la comunidadVII. La liquidación de la remuneración: los honorarios profesionalesBIBLIOGRAFÍA

Jesús Flores Rodríguez

Profesor de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

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EL DERECHOEDB 2010/195647Tratado práctico del régimen de propiedad horizontal en Cataluña

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: octubre de 2010

ISBN: 978-84-15145-31-8

Área: Derecho civil

Edición: 1

Impresión: 1

Encuadernación: 1

Número de páginas: 323

ÍNDICEDescripción:.................................................................................................................................................................................... 167Indice:............................................................................................................................................................................................. 168

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSREGÍMENES FORALES

CATALUÑA

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Descripción:Han pasado ya cuatro años desde que se aprobó la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo

a los derechos reales.Cuatro años en los que las cuatro Audiencias Provinciales de Cataluña han ido sentando un cuadro de doctrina jurisprudencial al

respecto de esta Ley propia y han ido interpretando preceptos nuevos de aplicación del régimen de la Propiedad Horizontal de Cataluña.Era, por ello, obligado, transcurrido este tiempo, proceder a editar esta obra para así conocer los criterios sentados por la Jurisprudenciade los órganos judiciales de Cataluña y poder trasladarlos a los lectores de esta obra para tratar de adecuar los primeros criterios realizadoscon la Ley en la mano a lo que el paso del tiempo ha sido la interpretación de los tribunales al espíritu y sentido propio de esta Ley.Conste que al tratarse de preceptos que en algún aspecto diferían de la Ley de 1960 ha sido necesario estar a la espera de esta evolucióntemporal para ir adecuando el conocimiento de la Ley 5/2006 a la interpretación que de la misma daban los tribunales de Justicia. Ellonos ha llevado a analizar y estudiar más de 100 sentencias dictadas por las cuatro Audiencias Provinciales y a actualizar, por ello,

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esta obra que era una auténtica necesidad para el lector, a fin de obtener una mejor información jurídica del régimen de la PropiedadHorizontal en Cataluña.

Indice:I. Configuración de la ComunidadII. Constitución de la ComunidadIII. Órganos de la ComunidadIV. Propiedad Horizontal simpleV. Propiedad Horizontal complejaVI. Propiedad horizontal por parcelasVII. Disposiciones transitorias 6ª y 7ªVIII. Juicio de equidad y procedimiento privilegiado de reclamación de cuotas del art 21 LPH

Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

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EL DERECHOEDB 2010/195769El presidente de la comunidad de propietarios y el otorgamiento del poder a procuradores. Praxis judicial

Autor: Antonio Alberto Pérez Ureña, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 110

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: octubre de 2010

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LECart.6.1 art.7Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.13.2 art.13.3 art.17

ÍNDICEI. La representación de la comunidad como la función externa primordial del Presidente de la comunidad de propietarios

........................................................................................................................................................................................... 170II. En concreto, la representación en juicio y la facultad de otorgar poderes a procuradores. .................................. 171III. ¿Es válido y eficaz el poder a procuradores otorgado por el presidente anterior? .............................................. 171IV. ¿Qué sucede en el supuesto de que el poder sea otorgado por un presidente no propietario? ............................ 173

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.6.1, art.7 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Comenta art.13.2, art.13.3, art.17 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.533.2 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

Cita art.141.1 de RDLeg. 1564/1989 de 22 diciembre 1989. TR Ley Sociedades Anónimas

Cita art.12, art.13.1, art.13.7.2, art.18 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.1732 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

Cita art.281 de RD de 22 agosto 1885. Año 1885. Código de ComercioJurisprudenciaComenta STS Sala 1ª de 18 enero 2007 (J2007/2661)

Comenta STS Sala 1ª de 14 marzo 2002 (J2002/3804)

Comenta SAP Madrid de 20 julio 1999 (J1999/50485)

Comenta SAP Santa Cruz de Tenerife de 5 mayo 1998 (J1998/18595)

Comenta SAP La Coruña de 16 junio 1998 (J1998/18170)

Comenta STS Sala 1ª de 28 octubre 1974 (J1974/484)

Cita SAP Valencia de 13 enero 1998 (J1998/4948)

Cita STS Sala 1ª de 9 diciembre 1996 (J1996/9122)

Cita SAP Teruel de 17 septiembre 1996 (J1996/6935)

Cita STS Sala 1ª de 19 noviembre 1993 (J1993/10459)

Cita STS Sala 1ª de 16 julio 1990 (J1990/7655)

Cita STS Sala 1ª de 3 junio 1988 (J1988/4756)

Cita STS Sala 1ª de 3 octubre 1979 (J1979/723)D. administrativaCita Res. DGRN de 19 febrero 1993. Registro de la Propiedad (D1993/1570)

I. La representación de la comunidad como la función externa primordial del Presidente de la comunidad de propietariosDispone el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (a partir de ahora, LPH) que la principal función del presidente de la

comunidad de propietarios es la de ostentar legalmente la representación de la comunidad… en todos los asuntos que la afecten.Como se sabe la comunidad no es un ente que pueda por sí actuar como lo haría una sociedad o una asociación puesto que carece

de personalidad jurídica.Así es, se trata de un colectivo, basado en intereses comunes, pero es jurídicamente imposible atribuirle personalidad propia distinta

de la de sus miembros. Constituye ésta un paso intermedio entre la mera comunidad de bienes y los entes autónomos, y por ello, seperfila la voluntad de los miembros como un elemento que incorpora al campo del Derecho un algo tangible que encarnado en el acuerdode la Junta, se proyecta en la vida jurídica a través de la viabilidad que dentro de la misma, ejerce con plena legalidad su órgano rectoro presidente, si no es que se quiere hacer tabla rasa de lo dispuesto en el art. 13.1 de la LPH . Es decir, si la Ley no le atribuye específicacondición de persona jurídica, no puede sin ofender la letra y espíritu de la Ley, negar la posibilidad de contraer derechos y obligaciones;ello sería incurrir en el absurdo de negar a las comunidades existentes la posibilidad de obtener servicios, contratar modificaciones,adecentar los elementos comunes deteriorados por el uso cotidiano, etc. De ahí, que se aluda a los “actos de conjunto”, que son la puray exclusiva expresión de la relación de los copropietarios respecto de terceros que ha de verificarse a través de la presidencia de lacomunidad (y de la Junta de propietarios), sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

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La actuación representativa del presidente, colocada por su naturaleza en una zona intermedia entre la representación orgánica y lameramente voluntaria, lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él y en este sentido no ostenta una representación ensentido técnico, sino que actúa como un órgano del ente comunitario, sustituyendo con su voluntad individual la social común, con laposibilidad de considerar lo realizado por el presidente no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si esta misma lo hubieserealizado, sin perjuicio de la relación interna entre dicho presidente y la junta de propietarios, a quien deberá responder de su gestión (

1 )1). Cuando el presidente emite su voluntad no lo hace en nombre propio como representante del ente comunitario, sino que se limitaa sustituir la verdadera voluntad de éste.

Entre las atribuciones que la ley confiere al presidente está la de representar a la comunidad: la representación se proyecta “en juicio

o fuera de él”. En todo caso será el presidente quien represente a la comunidad ( 2 )2); ningún comunero puede atribuirse una facultad

de representación que legalmente no le corresponde y que no le ha sido conferida ( 3 )3). De especial importancia resulta la últimaparte del precepto citado, y según el cual el presidente ostenta la representación de la comunidad “en todos los asuntos que la afecten”;incluyendo la representación y defensa de los intereses comunes de la comunidad, así como a la defensa de las cuestiones que afectana propietarios individuales.

II. En concreto, la representación en juicio y la facultad de otorgar poderes a procuradores.La Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en su artículo 6, al regular la capacidad para ser parte, dispone en su apartado 1

que tendrá tal consideración: 5º “Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte”, concretandoen su art. 7 , en cuanto a la comparecencia en juicio y representación en el mismo que: “Las entidades sin personalidad a que se refiereel número 5º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quines la ley, en cada caso, atribuyala representación en juicio de dichas entidades”. En el caso de las comunidades de propietarios sujetas la LPH , dichas personas no sonsino el presidente y en su caso, el administrador.

Al presidente además se le han extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos cuando lospropietarios le autoricen; e igualmente se ha reiterado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectena la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, sin perjudicarles la desfavorable.

Si el presidente representa en juicio a la comunidad en los asuntos que la afecten, ha de entenderse que la representa en las actuacionesprocesales a todos los efectos, tanto en la etapa de cognición como en la de ejecución y, naturalmente, también, para pedir y obtener enesa cualidad de presidente y en favor de la comunidad, las medidas cautelares o de ejecución, de las cuales un ejemplo es el embargo

en favor de la comunidad ( 4 )4).Pues bien, como consecuencia del ejercicio de las acciones judiciales, también se le reconoce al presidente la facultad de otorgar

poder a procuradores. Señala, a este respecto, María Jesús López Frías: “al tratarse de una facultad legal, ya que, para representar a lacomunidad en los asuntos que la afecten, tiene que hacer uso de los medios necesarios para cumplir el fin, la doctrina ha entendido quees innecesario ese previo acuerdo comunitario, de manera que el Presidente será el encargado, por si mismo, de decidir qué procuradoresactuarán en el caso de que se trate, alcanzando sus facultades a la designación del abogado que dirigirá al procurador”.

Así lo ha puesto de relieve de forma unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre cuyas resoluciones se pueden destacarla SAP de Segovia de 21 de abril de 1982, según la cual: “...el presidente... tiene facultades para otorgar poderes...”, o la sentencia de la APde Lleida, sec. 2ª, de 22 de febrero de 1993 que razonó lo siguiente: “...al estar el presidente de la comunidad de propietarios legitimadopara actuar por la comunidad, aquél tiene legitimación procesal suficiente para el otorgamiento de poder a procurador, siendo como es quela excepción planteada en el caso de autos -falta de legitimación “ad processum” del presidente actor- sólo podría prosperar en relacióncon el art. 533.2 LEC , si no se acreditare la condición de presidente del demandante al momento del otorgamiento, circunstancia que hade descartarse no sólo por las menciones al respecto recogidas en la escritura de poder en cuestión, sino que, además, resulta acreditadadel examen del libro de actas de las reuniones de la junta de propietarios, sin que tampoco haya sido negada por la demandada...”. Yes que, como expuso, acertadamente, la sentencia de la AP de Madrid, sec. 20ª, de 20 de julio de 1999 , no podía ser de otra forma.Según esta: “...la LPH para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al presidente de la comunidad, carente depersonalidad jurídica, su representación en juicio y fuera de él; es el presidente quien tiene que otorgar poderes a los procuradores...”.

III. ¿Es válido y eficaz el poder a procuradores otorgado por el presidente anterior?Cabe preguntarse si el cambio de la persona que ocupa el cargo de presidente de la comunidad de propietarios (bien por cese o

remoción anticipada en el mismo en virtud de lo dispuesto en el art. 13.7,II de la LPH , bien por el nombramiento de una nueva personapara el desempeño de dicha labor) invalida el poder otorgado en su día por su antecesor o si, por el contrario, seguirá siendo válidoy eficaz en juicio.

Es esta una cuestión sobre la que se ha escrito mucho. Entre los autores que se pronunciaron en este tema, destaca la conclusión a la

que llegó Manuel Navarro Hernán ( 5 )5), para el que: “...el poder para litigar otorgado por el presidente de la comunidad de propietariosal procurador seguirá siendo válido pese al cambio o sustitución de aquél; y no sólo por el obligado acatamiento de esta doctrina y la

1) En estos términos las SSTS de 19 de junio de 1965 y 3 de octubre de 1979 .

2) SSTS de16 de julio de 1990 , de 19 de noviembre de 1993 y de 9 de diciembre de 1996 .

3) SAP de Orense de 1 de abril de 1998.

4) Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 1993 .

5) “¿Invalida el poder a procuradores el cambio de presidente de la comunidad que lo otorgó?”. Revista Procuradores. marzo-abril de 1998. Págs. 38 y ss.

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fuerza legal de la misma (art. 1.6º CC ) sino además porque como es bien sabido cobra cada día más vigor dentro de la doctrina científicala idea de aproximar la comunidad de propietarios a una persona jurídica...”.

Aunque suscribimos la primera parte la expuesta conclusión (y lo cierto es que hay cierta inercia práctica a apoyar la última de lasafirmaciones que realiza el citado autor), en lo que respecta a la praxis judicial se puede decir que no resulta totalmente pacífica la cuestiónrelativa a la validez del poder conferido por el presidente precedente. Pasamos a exponer las dos principales posiciones al respecto:

a) La tesis negativa que postula la invalidez de dicho poder, puesto que la comunidad de propietarios no se trata de un ente que puedapor sí actuar como una persona jurídica y no puede subsistir la validez del poder otorgado «sine die» por el que fuera su representantelegal aunque haya cesado en el cargo, pues necesita que actúe siempre una cabeza visible que legalmente la representa, conforme al art.

12 LPH , al momento de interponerse la acción ( 6 )6).

b) La segunda de las tesis -mayoritaria ( 7 )7), admite como válido dicho otorgamiento: el poder otorgado por un presidente no seextingue por el hecho de que posteriormente cese en tal cargo y no lo ejerza ya al presentarse la demanda o deje de ejercerlo en el cursodel proceso, subsistiendo sus efectos en tanto no sea revocado, por lo que puede ser eficazmente utilizado para actuar en nombre dela comunidad por Presidente distinto del que lo otorgó (SAP de Pontevedra de 26 de abril de 2000), no pudiendo prosperar, por tanto,la excepción de falta de personalidad.

Ya la praxis judicial previa a la Ley 8/1999 de 6 de abril , ponía de manifiesto que el poder es válido aunque la persona del Presidentecambiara con posterioridad, doctrina que se manifestaba en las siguientes resoluciones:

- Sentencia de la AP de Madrid, sec. 20ª, de 20 de julio de 1999 . Según esta: “...estos poderes serán válidos aunque la persona delPresidente cambie con posterioridad, al igual que serán válidas las actuaciones procesales aunque durante el curso del proceso cambie elpresidente, lo que nos lleva a que en el presente juicio podía actuar el presidente que lo fuese al tiempo de interposición de la demandaincluso haciendo uso del poder a favor de procuradores otorgado el... por quien entonces, y desde el..., ostentaba tal cargo, esto es,pero no quien, invocando la condición de Presidente, no tenía este carácter al tiempo de presentarse la demanda, debiendo actuar quienrealmente lo era...”.

- Sentencia de la AP de Cantabria de 13 de julio de 1999: “...la excepción de falta de personalidad en el actor no puede prosperar.La poderdante, era en la fecha en la que se interpone la demanda (octubre de 1996) presidenta de la comunidad, como se desprendedel libro de Actas cuyo testimonio obra en autos. El hecho de que viva o no en el inmueble carece de toda relevancia sustantiva bastacon que sea propietaria (artículo 12 LPH ), y eso nadie se lo ha discutido. Respecto de la exigencia de autorización a la presidenta paraejercitar acciones judiciales contra el demandado, en el caso de autos aquélla disponía de esa autorización, tal y como se lee en lasActas de las Juntas celebradas, en la que la comunidad decide proceder contra el demandado por impago de los recibos de los bajosy en la que se autoriza a la presidenta expresamente para otorgar poderes e iniciar los trámites oportunos contra los hoy demandados.La excepción de falta de personalidad en el procurador por falta de poder tampoco, porque el procurador recibe los poderes de quienes la presidenta de la comunidad en aquel momento...”.

- Sentencia de la AP de Alicante, sec. 5ª, de 18 de diciembre de 1998: “...la sustitución del presidente no afecta a la legitimaciónprocesal de la comunidad en cuanto esta es la titular de la acción ejercitada la cual se hace valer en el proceso por la intervención delprocurador designado por quien ejerciendo el cargo de presidente estaba facultada para ello. La validez del poder se determinaba por lafecha en que se otorga y la facultad de intervenir en el proceso por quien fue designado para representar procesalmente a la comunidadsubsiste mientras el mandato no sea revocado...”.

- Sentencia de la AP de Barcelona, sec. 15ª, de 15 de noviembre de 1996: “...es reiterada la doctrina sobre la eficacia del poder parapleitos otorgado en nombre y representación de la comunidad por quien al tiempo del otorgamiento ostentaba su presidencia y no laostenta ya al interponerse la demanda por dicha comunidad...”.

Más recientemente, en este sentido, cabe destacar el Auto de la AP Málaga de 14 de febrero de 2003, que haciéndose eco de ladoctrina del Tribunal Supremo, declara lo siguiente: “…la cuestión radica en determinar si es válido el poder a procuradores otorgadopor el presidente de una comunidad cuando ostentaba tal cargo, poder que es usado una vez ha cesado aquel en su mandato. ¿Es necesariala revocación expresa del mandato? En caso contrario, se podría considerar que la parte carece de las cualidades para comparecer enjuicio. (…)

(…)…en consecuencia -sigue declarando esta resolución-, el procurador apoderado continúa con personalidad bastante aunque cam-bien los directivos de la entidad, siempre que el poder no le haya sido revocado, circunstancia no producida en el presente caso, dadoque el mandato sólo se acaba, por su revocación, por renuncia del mandatario y por muerte, quiebra o insolvencia del mandante odel mandatario, según preceptúa el artículo 1732 del Código Civil , habiendo quedado suprimida por Ley de 31 de marzo de 1984 laanterior referencia del precepto a la pena de interdicción civil. Y claro es que a causa de la actividad representativa del presidente de lacomunidad conferida por el artículo 12 de la LPH , el poder otorgado por el Presidente a efectos de actividad judicial de la comunidadjurídicamente ha sido conferido por ésta, entidad o persona jurídica que, asentada en una ficción, ha de valerse de personas físicas queactúen y operen en su nombre y representación en el tráfico jurídico"). Y en el mismo sentido la STS núm. rec. 3027/1996 (Sala de loCivil) de 14 marzo 2002) ("Tercero.- Como quiera que la tesis latente en todo el recurso consiste en que al cesar el poderdante en sucargo de administrador único de la sociedad anónima se habrían extinguido todas las facultades del apoderado, configurándose por tantoa éste como un delegado o "subapoderado" del verdadero apoderado general de la sociedad que sería exclusivamente su administradorúnico, bueno será puntualizar, ya de entrada, que la jurisprudencia de esta Sala, recogida tanto en las sentencias que atinadamente citala resolución impugnada como en otras posteriores a su fecha, distingue nítidamente entre la representación orgánica que por imperio

6) SAP de Málaga de 18 de abril de 1994.

7) STS de 7 de diciembre de 1976 y las Sentencias de las Audiencias Territoriales de Valencia, de 28 de enero de 1975 y la de Burgos, de 11 de noviembre de 1976. También, lasSentencias de las Audiencias Provinciales de Teruel de 17 de septiembre de 1996 ; de La Coruña de 16 de junio de 1998 ; de Valencia, sec. 2ª, de 13 de enero de 1998 ; y de SantaCruz de Tenerife de 13 de abril de 1994.

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de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por losórganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales.

Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo desociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida tanto por el artículo 77 de la LSA de 1951 comopor el artículo 141.1 del TR de 1989 , se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes delCódigo de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto última, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado,pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día.

De ahí que la tesis central del recurso, configurando al administrador único de la sociedad vendedora como un apoderado general y alapoderado voluntario como un "subapoderado" de aquél, no pueda ser acogida por cuanto confunde o identifica la representación orgá-nica y la voluntaria, confusión que daría lugar, por ejemplo, a que un cambio de personas en el órgano de administración de la sociedadsupusiera la automática revocación de los poderes para pleitos otorgados a favor de los procuradores que estuvieran representando enese momento a la sociedad ante los tribunales, consecuencia drásticamente rechazada por la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1988en un caso de relevo del presidente de una comunidad de propietarios").

La consecuencia es pues que procede estimar el recurso formulado, pues no hay defecto de poder alguno y sin perjuicio de lasresponsabilidades en que pudiera incurrir los profesionales intervinientes si lo estuvieren haciendo contraviniendo las instrucciones delmandante, la comunidad de propietarios…”.

Más recientemente, la sentencia del TS de 18 de enero de 2007 insiste -citando las de 16 de junio de 1990 y de 9 de diciembrede 1996 - en que por Ley, a la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal la representa en juicio y fuera de él supresidente; y que, por ley, pues, es éste quien debe otorgar los poderes a procuradores “y los poderes serán válidos aunque la personadel presidente cambie con posterioridad. Como también serán válidas las actuaciones procesales aunque durante el proceso cambie elpresidente, sin que ello provoque crisis procesal subjetiva. En cualquier caso, quien ha de representar a la comunidad en cada momentoha de ser quien ostente la cualidad de presidente…”.

A modo de conclusión: el apoderamiento otorgado por un presidente no se extingue por el hecho de que posteriormente cese en talcargo y no lo ejerza ya al presentarse la demanda, subsistiendo sus efectos en tanto no sea revocado, por lo que puede ser eficazmenteutilizado para actuar en nombre de la comunidad por presidente distinto del que le otorgó aún cuando se produzca el cambio de presidente

en el curso del proceso ( 8 )8).

IV. ¿Qué sucede en el supuesto de que el poder sea otorgado por un presidente no propietario?Esta es otra cuestión práctica de interés. A decir de cierto sector doctrinal, éste devendría nulo de pleno derecho en cuanto se atribuye

una condición de la que carece, puesto que este cargo solamente puede ser desempeñado por un propietario -condición indispensable,a decir de la SAP de Huesca de 9 de noviembre de 1985-. La citada resolución destacó lo siguiente: “…es forzoso admitir que el poderotorgado por… en su condición de presidente de la comunidad de propietarios, a favor del procurador de la parte actora, entre otros, esnulo de pleno derecho en cuanto se atribuye esta condición que ya no podía tener en la fecha del repetido otorgamiento, ya que, ademásde no tener la cualidad de propietario de alguno de los pisos que integran la comunidad, esta condición de propietario para ser designadopresidente es absolutamente indispensable…”.

Por el contrario para otro sector, mayoritario, pese al tenor del art. 13.2 de la LPH (que dispone que: “El presidente será nombrado,entre los propietarios…”), prefiere dotar de mayor flexibilidad al precepto en determinados casos, atendiendo a la especial naturalezade estas comunidades, frecuentemente dirigidas y gobernadas sin el menor rigor técnico-jurídico. En este sentido, la sentencia del TSde 28 de octubre de 1974 admitió la actuación como presidente de una comunidad a un “no propietario”, con el argumento de que dichaelección no era nula “ipso iure”, sino anulable a través de la vía de impugnación prevista en el art. 17 de la LPH , cosa que no hicieron losdisidentes. En otras ocasiones concretas se ha aceptado que pueda ser nombrado presidente el hijo del titular registral de la finca, dadaslas especiales circunstancias del caso, ignorándose si el piso es propiedad exclusiva de la madre o si el hijo tiene algún derecho dominicalsobre el mismo, por si o derivado de título hereditario (piénsese en el supuesto normal de piso ganancial, del que sigue disfrutando en

exclusiva el cónyuge sobreviviente, pero del que son copropietarios los hijos en la mitad ganancial, tras el fallecimiento del padre) ( 9 )9).Es relativamente frecuente que el usufructuario de una vivienda sea nombrado presidente, considerándolo apto para desempeñar

dicho cargo por interpretación extensiva de dicho precepto (sentencia de la AP de Madrid de 25 de septiembre de 1993). En algún caso (

10 )10) se ha admitido el nombramiento como presidente de un no propietario en atención a no perjudicar el devenir de la comunidad,cuando no media impugnación de dicha decisión y palpable era la oposición de los copropietarios a ostentar dicho cargo; pero en estoscasos el acuerdo ¿sería nulo o anulable? La sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, de 5 de mayo de 1998 entendió queel acuerdo de los comuneros contrario a lo dispuesto en la LPH , designando como presidente a un no propietario, no puede estimarseque sea radicalmente nulo, sino simplemente impugnable a través de lo dispuesto en art. 18 , subsanándose los defectos en caso deno impugnación. Es decir, salvo impugnación judicial del acuerdo por parte de los disidentes, el nombramiento de un presidente nopropietario será válido (sentencia de la AP de Burgos de 30 de noviembre de 1998).

8) STS de 18 de enero de 2007 . En esta línea, la SAP de A Coruña, sec. 1ª, de 16 de junio de 1998 que puso de manifiesto que “la actuación de la comunidad por la vía representativa desu presidente impone que en cada momento intervenga el que lo sea, sin necesidad de reiteración de actos realizados por el anterior”, añadiendo que “sería absurdo exigir que el cambiode presidente imponía el otorgamiento del nuevo poder…”. En similares términos, también, la SAP de Teruel de 17 de septiembre de 1996 .

9) SAP de Murcia, sec. 1ª, de 28 de enero de 1994.

10) SAP de Granada de 16 de diciembre de 1998.

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Siguiendo esta doctrina, se puede concluir diciendo que el otorgamiento del poder a procuradores realizado por un presidente nopropietario -al igual que el resto de las actuaciones procesales que desempeñe- no devendrá nulo de pleno derecho en tanto no lo seasu nombramiento.

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EL DERECHOEDB 2010/195781Los actos de requerimiento en la Comunidad del Administrador de Fincas. Foro Abierto

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 110

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: octubre de 2010

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA

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Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontalart.7.2 art.9.e art.9.f art.13.5 art.20.a art.20.d art.20.f

ÍNDICEI. Cuestión a analizar: Los actos de requerimiento en la Comunidad del Administrador de Fincas .......................... 176II. Respuesta mayoritaria (4 encuestados a favor de 7) ............................................................................................ 1771. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia ..................................... 1772. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla ................. 1773. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de Cáceres ..................................................... 1784. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de Madrid ....................................................... 178III. Votos particulares ................................................................................................................................................ 1791. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP Murcia ............................................................ 1792. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zaragoza ................ 1793. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª .......................................................... 180

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSPROPIEDAD HORIZONTAL

ÓRGANOS DE LA COMUNIDAD

EJERCICIO DE ACCIONES

FICHA TÉCNICALegislaciónComenta art.7.2, art.9.e, art.9.f, art.13.5, art.20.a, art.20.d, art.20.f de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad Horizontal

Cita art.13, art.16, art.17, art.20, art.21 de Ley 49/1960 de 21 julio 1960. Propiedad HorizontalJurisprudenciaComenta AAP Santa Cruz de Tenerife de 7 junio 2004 (J2004/76511)

Comenta SAP Asturias de 29 enero 2004 (J2004/12578)

Cita SAP Valencia de 24 octubre 2003 (J2003/206498)

Cita SAP Sevilla de 26 abril 2002 (J2002/36293)

Cita SAP Asturias de 14 enero 2000 (J2000/21501)

Cita SAP Málaga de 30 junio 1997 (J1997/7058)

CoordinadorVicente Magro ServetPresidente de la Audiencia Provincial de AlicanteConsejo de redacciónSalvador Vilata MenadasMagistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaFrancisco Berjano ArenadoMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de SevillaMaría Félix Tena AragónMagistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresJuan Luis Gordillo Álvarez-ValdésMagistrado Sección 10º AP de MadridMiguel Ángel Larrosa AmanteMagistrado de la Sección 5ª AP MurciaLuis Alberto Gil NoguerasMagistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaLuis Antonio Soler PascualMagistrado de la AP de Alicante. Sección 8ª

I. Cuestión a analizar: Los actos de requerimiento en la Comunidad del Administrador de FincasLa LPH trata en diversos preceptos de determinados actos de requerimiento que deben hacerse a los comuneros en actuaciones

propias en materia de Propiedad Horizontal cuando por parte de estos se ha incumplido determinada normativa. Así, sabemos que elart. 7.2 LPH señala que el presidente de la comunidad deberá requerir a aquellos comuneros que lleven a cabo actividades molestas,prohibidas, insalubres, nocivas o peligrosas concediéndoles un plazo para que cesen en ellas. En otras ocasiones se trata de que se requieraa un comunero para que proceda a rectificar una obra inconsentida, o a un no hacer cuando está infringiendo alguna de las normas derégimen interno de la comunidad. Ahora bien, aunque del espíritu de la Ley se desprende que estos actos de requerimiento deben serefectuados por el presidente nos planteamos en la presente encuesta si estas actuaciones pueden ser efectuadas por el administrador defincas si el presidente así se lo solicita que se encargue él de los actos de requerimiento a comuneros, o si en estos casos el administradorde fincas puede negarse y advertirle al presidente de un posible defecto en este acto por no llevarlo a cabo el presidente. ¿Pueden,

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en consecuencia, los administradores de fincas llevar a cabo actos de requerimiento a comuneros en la comunidad o es una actividadreservada exclusivamente al presidente e indelegable en el administrador de fincas? ¿Puede, por ello, negarse el administrador de fincasa llevarlos a cabo?

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llega el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre lacuestión que formulamos.

Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulaciónalternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

II. Respuesta mayoritaria (4 encuestados a favor de 7)El administrador podría llevar a cabo actos de requerimiento con delegación del presidente de la comunidad.1.- En orden a la fehaciencia del acto a acreditar en juicio posterior, ninguna tacha podrá efectuarse a la intimación escrita suscrita

por el Presidente de la Comunidad y diligenciada por el administrador de fincas, pues tal implica una mera actuación de gestión. Pero,incluso, ninguna tacha podría plantearse caso de que tal intimación, en cumplimiento de la instrucción dada al efecto por el Presidente,fuera cursada directamente por el administrador de fincas profesional, sin que el así requerido pudiere ampararse desde luego en unpretendido defecto de forma para perpetuarse en el comportamiento contrario al buen orden de la Comunidad.

2.- Con el requerimiento de lo que se trata es de advertir al infractor que su persistencia en la actividad prohibida podrá motivar elejercicio por parte de la comunidad de las acciones judiciales conducentes a obtener la cesación en aquélla. Por tanto, no veo inconve-niente en que tal requerimiento pueda ser llevado a efecto por parte del administrador por delegación expresa, bien del presidente, biende la junta de propietarios si de lo que se trata es de advertir, puede hacerlo perfectamente el administrador en nombre del Presidente.

3.- No tiene porqué ser el propio representante orgánico de la comunidad quien lleve e efecto dicho requerimiento, sino que puedeejecutarlo otro cargo comunitario, como es el administrador, en las condiciones anteriormente dichas. Distinto es el supuesto en que yase vaya a ejercitar la acción de cesación, en cuyo caso, tras acordarlo así la junta de propietarios, sí deberá ser el representante orgánicode ésta quien ejercite en su nombre la misma.

4.- El administrador no puede negarse a efectuar esos requerimientos si el presidente le hace esa encomienda, y si lo hace especi-ficando que es por encargo del presidente, se considera que tendrá los mismos efectos a la hora de iniciar el trámite establecido, porejemplo, en el art. 7.2 LPH como si ese requerimiento lo hubiera hecho el propio presidente.

5.- Por una parte, el administrador, por ley, viene obligado tanto a velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios,haciendo a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares (Art.20.a Ley de Propiedad Horizontal ) como aejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras (Art.20.d del mismo texto legal ), por ello, de motu propio, el administrador podráefectuar tales requerimientos, sin necesidad de acuerdo específico de la junta para que realice el mismo, de encuadrarse aquel en elcontenido propio de las funciones del administrador.

Por otra parte, fuera de esos supuestos, cabrá que la junta acuerde específicamente la práctica del requerimiento o advertencia alpropietario, en cuyo caso, aun cuando no se especifique, el administrador vendrá legitimado para efectuar dicha advertencia, ejecutandoun acuerdo del órgano soberano de la comunidad de propietarios.

1. Salvador Vilata Menadas. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de ValenciaAtendidos los términos de la cuestión planteada, debemos partir de la consideración de cuales son los órganos que, de manera

imperativa, existen en el ámbito de la Comunidad de Propietarios, y tales son el Presidente y la Junta (articulo 13 LPH ). Además, puedenexistir la figura del vicepresidente (único o plural), el secretario y el administrador. Y es que de no existir secretario o administrador,el Presidente asume también tal función (articulo 13.5 LPH ).

Esto es, el artículo 7.2 LPH ciertamente ha previsto que el Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de lospropietarios u ocupantes requerirá a quien realice actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas. Pero tal mención encuentrasu razón de ser en la circunstancia, apuntada al párrafo anterior, de que el Presidente es un órgano de la Comunidad, y es quien larepresenta en juicio y fuera de él (articulo 13.3 ), en tanto que es posible, sobre todo pensemos en el supuesto –frecuente hasta nohace tanto tiempo- de Comunidades pequeñas (no las modernas promociones inmobiliarias, con decenas o aun más de cien inmueblesindependientes) en que no existe administrador de fincas profesional.

La situación que se contempla no es, sin embargo, idéntica en los casos en que sí existe administrador (particularmente en lasComunidades de cierta entidad cuantitativa) y por ende si el Presidente (que tal vez ostente el cargo por turno y a disgusto) tiene queasumir en tal condición la ingrata labor de requerir (con lo que de enfrentamiento ello le puede suponer) a aquél que realiza actividadesprohibidas o si tal puede ser realizado válidamente por el administrador de fincas. La respuesta no es fácil, aunque entiendo que nopuede sostenerse con rotundidad la negativa. Es claro que si el requerimiento lo verifica directamente el Presidente nos encontramosplenamente amparados por la norma, pero el supuesto que se plantea es el relativo a que esa tarea de intimar la cesación al comunero uocupante que realiza la conducta prohibida la puede verificar, siquiera sea en punto a su gestión, el administrador de fincas. Y entiendoque la respuesta es afirmativa al amparo del articulo 20 LPH, letras a) y f) .

Esto es, y en orden a la fehaciencia del acto a acreditar en juicio posterior, ninguna tacha podrá efectuarse a la intimación escritasuscrita por el Presidente de la Comunidad y diligenciada por el administrador de fincas, pues tal implica una mera actuación de gestión.Pero entiendo que incluso, ninguna tacha podría plantearse caso de que tal intimación, en cumplimiento de la instrucción dada al efectopor el Presidente, fuera cursada directamente por el administrador de fincas profesional, sin que el así requerido pudiere ampararse desdeluego en un pretendido defecto de forma para perpetuarse en el comportamiento contrario al buen orden de la Comunidad.

2. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Sevilla

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La literalidad del precepto que se cita en la pregunta (art. 7.2 LPH ) parece que invita a pensar que no es posible efectuar el requeri-miento a que se refiere dicha norma – a quien lleve a efecto en el inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosaspara la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas – a otrapersona que no sea el Presidente de la Comunidad o, en su caso, al Vicepresidente (art. 13 LPH ).

No obstante, quien suscribe entiende que con dicho requerimiento de lo que se trata es de advertir al infractor que su persistenciaen la actividad prohibida podrá motivar el ejercicio por parte de la comunidad de las acciones judiciales conducentes a obtener lacesación en aquélla. Por tanto, no veo inconveniente en que tal requerimiento pueda ser llevado a efecto por parte del administrador pordelegación expresa, bien del presidente, bien de la junta de propietarios si de lo que se trata es de advertir, puede hacerlo perfectamenteel administrador en nombre del Presidente.

Así pues, entiendo que no tiene porqué ser el propio representante orgánico de la comunidad quien lleve e efecto dicho requerimiento,sino que puede ejecutarlo otro cargo comunitario, como es el administrador, en las condiciones anteriormente dichas. Distinto es elsupuesto en que ya se vaya a ejercitar la acción de cesación, en cuyo caso, tras acordarlo así la junta de propietarios, sí deberá ser elrepresentante orgánico de ésta quien ejercite en su nombre la misma.

Y, si a esa conclusión es a la que se llega en el supuesto que se acaba de estudiar, donde la Ley hace referencia expresa al Presidente,excuso decir que, respecto al resto de posibles requerimientos, no me cabe la menor duda de que pueden y deben ser efectuados porel propio administrador, incluso, sin encargo o delegación previa por parte del Presidente o de la Comunidad; no en vano, es el propioart.20,a) LPH el que establece entre las obligaciones del administrador la de llevar a efecto las oportunas advertencias y apercibimientosa los titulares de fincas velando por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios.

En cualquier caso, siempre cabrá la encomienda en tal sentido por parte del Presidente o de la propia comunidad a través de la juntao de los estatutos que la regulen y, ni en estos supuestos, ni en los anteriormente citados, el administrador podrá negarse a efectuar eloportuno requerimiento so pretexto de carecer de legitimación a tal efecto.

3. María Félix Tena Aragón. Magistrada de la Sección 2ª de la AP de CáceresEl art. 7.2 LPH se refiere expresamente, al igual que algún otro precepto, a que los requerimientos para que un ocupante de uno de

los pisos que componen la propiedad horizontal cese en alguna actividad molesta o contraria a los estatutos, o bien, que no realice algunaobra o rectifique la realizada, los efectuará el presidente, pero considero que ello no puede obviar, o al menos no es incompatible conlo establecido en otros artículos de esa misma normativa como el art. 20 LPH , al especificar que corresponde, entre otras funciones, aladministrador la de “ velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios y hacer a estos efectos las oportunas advertenciasy apercibimientos a los titulares”. Es decir, es la propia LPH la que incluye dentro de las funciones del administrador el realizar esosapercibimientos referidos al buen régimen de la casa y sus instalaciones, lo que entiendo incluye el cese de actividades prohibidas enlos estatutos o molestas o insalubres, o la rectificación de una obra inconsentida.

Con ello pueden existir dos vías perfectamente compatibles, que sea el propio presidente quien realice esas advertencias o requeri-mientos, o bien el propio administrador, que a su vez puede actuar a iniciativa propia, aunque lo considero poco probable; y otra, ainstancias del presidente o de un acuerdo de la comunidad donde así se haya acordado.

Y por ello, dando contestación puntual a los interrogantes, el administrador no puede negarse a efectuar esos requerimientos si elpresidente le hace esa encomienda, y si lo hace especificando que es por encargo del presidente, considero que tendrá los mismos efectosa la hora de iniciar el trámite establecido, por ejemplo, en el art. 7.2 LPH como si ese requerimiento lo hubiera hecho el propio presidente.

4. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés. Magistrado Sección 10º AP de MadridAnte la cuestión planteada es de precisar que en el indicado art. 7.2 LPH se precisa: “El presidente de la comunidad, a iniciativa

propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá….” ( el subrayado es nuestro), razón por la que ,ante tal especificaciónefectuada por el legislador respecto a quien debe de realizar el requerimiento para el cese de actividades prohibidas, considero que elmismo únicamente podrá efectuarlo el presidente de la comunidad, no otra persona ,por lo que el administrador de la misma no podríaejecutar aquel.

Igualmente, es de tener en consideración que el art. 21 LPH regula que, de no cumplirse las obligaciones de los apartados e y f delart. 9 de la misma : “el presidente o el administrador, si así lo acordase la junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a travésdel proceso monitorio..”, es decir, nuevamente el legislador especifica quien , en este caso, puede acudir a la reclamación de la deudamediante el proceso monitorio, facultando tanto al presidente como al administrador para ello. Esto es, se trata de dos supuestos enlos que el legislador prevé quien está facultado para actuar, por lo que habrá de estarse, en uno y otro, a lo prescrito en la norma, nocabiendo que otra persona realice tales cometidos.

Distinto es cuando la ley no regula específicamente quien está facultado para un determinado acto de requerimiento a un miembrode la comunidad horizontal.

Así, es frecuente, como se indica en la cuestión, que la comunidad de propietarios requiera a un propietario de la misma, por ejemplopara que devuelva la fachada a su estado original o no haga un uso indebido de un determinado servicio.

En estos casos deben de tenerse presente dos cuestiones.Por una parte, el administrador, por ley, viene obligado tanto a velar por el buen régimen de la casa, sus instalaciones y servicios,

haciendo a estos efectos las oportunas advertencias y apercibimientos a los titulares (Art.20.a LPH ) como a ejecutar los acuerdosadoptados en materia de obras (Art.20.d del mismo texto legal ), por ello, de motu propio, el administrador podrá efectuar tales reque-rimientos, sin necesidad de acuerdo específico de la junta para que realice el mismo, de encuadrarse aquel en el contenido propio delas funciones del administrador.

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Por otra parte, fuera de esos supuestos, cabrá que la junta acuerde específicamente la práctica del requerimiento o advertencia alpropietario, en cuyo caso, aun cuando no se especifique, el administrador vendrá legitimado para efectuar dicha advertencia, ejecutandoun acuerdo del órgano soberano de la comunidad de propietarios.

III. Votos particularesEn contra de la opción de que el administrador de fincas pueda practicar requerimientos. (3 encuestados de 7)1.- Dado que este requerimiento viene impuesto legalmente y señala claramente la persona que debe de realizarlo para su validez y

como paso previo y necesario para el ejercicio de la acción contra el comunero afectado, lo que implica que puede tener trascendenciaprocesal posterior, lo que lleva a la necesidad de que el citado requerimiento sea realizado única y exclusivamente por el presidentede la comunidad en los términos legalmente establecidos para su eficacia. Por tanto en este caso el administrador no podrá llevar acabo dicho requerimiento por sí mismo y podrá negarse a hacerlo si así se lo exigiera el presidente de la comunidad. En todo caso, eladministrador podrá encargarse de la preparación de dicho requerimiento (redacción y envío burofax, aportación información al Notario,etc.) pero únicamente en funciones puramente de cooperación, de forma que el autor directo del requerimiento será sólo el presidentede la comunidad de propietarios.

2.- Solución distinta es la que corresponde en aquellos casos en los que la ley no exija tal requerimiento previo, de tal manera que lanecesidad del mismo dependerá de la existencia de un acuerdo de la junta de propietarios o de una decisión personal del presidente dela comunidad. En estos casos, especialmente si así lo acuerda la junta de propietarios, al amparo del artículo 20 f) LPH , y dado que setrata de decisiones adoptadas por los órganos legítimos de gobierno de la comunidad de propietarios, el administrador estará obligadoa llevar a cabo dicho requerimiento, bien entendido que el mismo equivale a una notificación o comunicación.

3.- De otro lado la posible facultad delegada a favor del administrador por parte del presidente (fuera de los casos en que la leypermite actuar al administrador como es el caso de la presentación del proceso monitorio del Art. 21 LPH ) viene a ser problemáticay cuestionada.

1. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado de la Sección 5ª AP MurciaSe plantea la cuestión relativa a la posibilidad de que el administrador lleve a cabo requerimientos a diversos propietarios en los

casos previstos por la ley o por voluntad del presidente de la comunidad. Se trata de una cuestión que no tiene una respuesta clara. Enprincipio, y entre las funciones del administrador señaladas en el art. 20 LPH no puede considerarse incluida esta facultad de llevar acabo tales requerimientos. En todo caso es preciso llevar a cabo una distinción para dar respuesta a la cuestión planteada.

En primer lugar, en la Ley de Propiedad Horizontal sólo se hace mención a un requerimiento a los propietarios en el art. 7.2 LPH ,correspondiendo el mismo al presidente por sí o a instancia de algún propietario. Dado que este requerimiento viene impuesto legalmentey señala claramente la persona que debe de realizarlo para su validez y como paso previo y necesario para el ejercicio de la accióncontra el comunero afectado, lo que implica que puede tener trascendencia procesal posterior, lo que lleva a la necesidad de que el citadorequerimiento sea realizado única y exclusivamente por el presidente de la comunidad en los términos legalmente establecidos para sueficacia. Por tanto en este caso el administrador no podrá llevar a cabo dicho requerimiento por sí mismo y podrá negarse a hacerlo si asíse lo exigiera el presidente de la comunidad. En todo caso, el administrador podrá encargarse de la preparación de dicho requerimiento(redacción y envío burofax, aportación información al Notario, etc.) pero únicamente en funciones puramente de cooperación, de formaque el autor directo del requerimiento será sólo el presidente de la comunidad de propietarios.

Solución distinta es la que corresponde en aquellos casos en los que la ley no exija tal requerimiento previo, de tal manera que lanecesidad del mismo dependerá de la existencia de un acuerdo de la junta de propietarios o de una decisión personal del presidentede la comunidad. En estos casos, especialmente si así lo acuerda la junta de propietarios, al amparo del art. 20 f) LPH , y dado que setrata de decisiones adoptadas por los órganos legítimos de gobierno de la comunidad de propietarios, el administrador estará obligadoa llevar a cabo dicho requerimiento, bien entendido que el mismo equivale a una notificación o comunicación de las previstas en elley que realiza la comunidad a uno de sus integrantes para el cumplimiento de las obligaciones y deberes comunes, entrando dichaactuación dentro del ámbito de las competencias del administrador y éste deberá de realizarlo en cumplimiento del contrato suscritocon la comunidad de propietarios.

2. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de ZaragozaSe suscita en realidad en la cuestión que aquí nos ocupa la facultad de sustitución por parte del administrador de fincas, de algunas

de las facultades concedidas por la ley al Presidente de la Comunidad, como representante legal de ésta, planteándose en su caso suactuación como una facultad delegable por parte del presidente.

Se señala como ejemplo las actuaciones previas al ejercicio de acciones de cesación, que son configurados como requisitos deprocedibilidad del ejercicio de la acción del Art. 7.2 LPH .

Hay que recordar que para el ejercicio de tales acciones es preciso que exista un requerimiento a quien realice la actividad (propietariou ocupante), por parte del Presidente de la Comunidad, por un lado, pero por otro, es necesaria la autorización de la Junta de Propietarios,debidamente convocada al efecto, para entablar la acción de cesación. Por tanto son dos requisitos previos al ejercicio de la acción (Autode la AP Tenerife de 7 de junio de 2004 ). Las resoluciones de la Audiencias Provinciales han venido a ser estrictas con el cumplimientode estos requisitos en la forma expuesta legalmente. Como señala el Auto de la AP Tenerife de 7 de junio de 2004 se trata de de “unplus para el ejercicio de esta acción, que tiene su justificación en la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas, de carácterincluso sancionador, lo que impone un escrupuloso cumplimiento de los mismos. En términos parejos se pronuncia la sentencia de laAP Asturias de 29 de enero de 2004 . En ellas se exige que se verifique a través del presidente de la Comunidad. Esta última sentenciaexige además que a la demanda debe acompañarse la prueba fehaciente del cumplimiento del requerimiento y que en el mismo se debe

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conminar al requerido para que cese de inmediato en su actividad y apercibirle de que si lo desatiende se iniciarán las acciones judicialesprocedentes de suerte que, en caso de acontecer lo segundo (la desatención del mismo por el requerido), sirve para constatar la resistenciadel infractor a cesar en la infracción justificando así el recurso a la vía judicial.

El presidente de la Comunidad no puede por sí sólo entablar esta acción amparado en el poder general de representación de laComunidad, así lo expresan las sentencias de la AP Málaga de 30 de junio de 1997 , AP Madrid de 10 de octubre de 1997; AP Alicantede 2 de junio de 1999, AP Asturias de 14 de enero de 2000 o AP Valencia de 24 de octubre de 2003 .

Tampoco un copropietario puede sin más arrogarse la facultad que la ley reserva a la junta de propietarios, y que sólo puede antela inactividad de ésta acudir a los mecanismos que la Ley de Propiedad Horizontal establece cual son, y siempre que se cumplan losrequisitos legales, interesar la celebración de una Junta cuyo orden del día sea la discusión del ejercicio de esta acción (art. 16 ), recurrirel Acuerdo denegatorio a su pretensión o instar el Acuerdo por sustitución del Juez (art. 17 ). Así se han pronunciado entre otras muchasla sentencia de la AP Vizcaya de 17 de marzo de 2003 o la sentencia de la AP Pontevedra de 10 de marzo de 2003.

Todo ello viene al caso para poner de relieve que en este tipo de casos, el estricto cumplimiento de las exigencias normativas, enque la actuación se predica del Presidente, viene a exigirse de modo mayoritario.

De otro lado la posible facultad delegada a favor del administrador por parte del presidente (fuera de los casos en que la ley permiteactuar al administrador como es el caso de la presentación del proceso monitorio del Art. 21 LPH ) viene a ser problemática y cuestionada.Por ejemplo la intervención del administrador como representante de la Comunidad en juicio en que no es preciso procurador viene a serrechazada por resoluciones de la AP Lleida de 8 de enero de 2003, de la AP de Zaragoza de 26 de marzo de 2002, de la AP de Valencia de1 y 12 junio de 2002; de la AP de Las Palmas de Gran Canaria de 15 de febrero de 2002 y 12 noviembre 2003; de la AP Barcelona, sec.17ª, de 20 de diciembre de 2002, AP Coruña de 15 de octubre de 2002, 21 de diciembre de 2004,1 de febrero de 2005 y 23 de noviembrede 2005 o de la más reciente sentencia AP Guadalajara de 30 noviembre 2005. Por más que se haya admitido en resoluciones como lasde AP Málaga de 24 marzo 2004, SAP Sevilla de 22 febrero, 26 abril y 9 mayo 2002 y SAP de Albacete de 27 de septiembre de 2001.

Por consiguiente el tema de la posible actuación por delegación de funciones atribuidas por ley al Presidente se me antoja muyproblemática, sobre todo en el caso enunciado del ejercicio de acciones de cesación.

Quizás fuese más útil verificar esa actuación del administrador a través del cauce del artículo 20 f) LPH , esto es por acuerdoespecífico de la Junta de Propietarios que le faculte a realizar actuaciones que en principio se atribuyen al Presidente, más que por la víade delegación de éste, ya que en principio esta facultad no aparece concedida a este último (de hecho la sustitución de éste se prevé afavor de la figura del vicepresidente en el Art. 13 LPH ), ni al administrador le aparece reconocida dentro de sus atribuciones (Art. 20LPH ) el cumplimiento por delegación de actuaciones encomendadas al Presidente.

3. Luis Antonio Soler Pascual. Magistrado de la AP de Alicante. Sección 8ªSe trata de una actividad reservada exclusivamente al Presidente de la Comunidad o, en su caso, al Vicepresidente. El artículo 7.2

LPH es explícito cuando establece que corresponde al Presidente de la Comunidad, a instancia propia o de otro propietario, practicar elrequerimiento a quien esté realizando alguna de las actividades prohibidas descrita en el mismo precepto, sea al propietario o a un tercero,configurando el requerimiento previo como presupuesto de la legitimación de la comunidad que se ejercita a través del Presidente dela comunidad previa autorización de la junta de propietarios.

No cabe por tanto entender que sea posible por parte de los administradores de fincas, la práctica de esta actividad, entiéndase, elencabezamiento de la misma, ni a su propia instancia ni de ninguno de los propietarios, quedando por tanto relegada su actuación, a lameramente material, de redacción, preparación y remisión del mismo una vez suscrito por el Presidente de la Comunidad.

Téngase en cuenta que la regularidad del requerimiento es esencial para la viabilidad de la acción judicial para el caso de que elinfractor no atienda satisfactoriamente a dicho requerimiento ya que constituye un auténtico requisito de procedibilidad, sin cuya prácticay constancia, la acción judicial que en su caso entablara la comunidad de propietarios una vez autorizada la misma por la Junta, estaríaabocada al fracaso.

En conclusión, en su redacción actual y en atención por tanto, al tenor literal del precepto comentado en relación a lo dispuesto enel art. 13 LPH , solo el Presidente de la Comunidad, como representante de la comunidad, puede suscribir el requerimiento de cese deactividad prohibida dirigida al infractor, sea o no el propietario, sin que el administrador, cuyas funciones esenciales se describen en elart. 20 de la citada Ley , tenga capacidad sustitutiva de tal misión.

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EL DERECHOEDB 2010/195646Tratado práctico del régimen de propiedad horizontal en Cataluña

Autor: Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho

Editorial: El Derecho Editores

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: septiembre de 2010

ISBN: 978-84-15145-32-5

Área: Derecho civil

Edición: 1

Impresión: 1

Número de páginas: 323

ÍNDICEDescripción:.................................................................................................................................................................................... 181Indice:............................................................................................................................................................................................. 181

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOSREGÍMENES FORALES

CATALUÑA

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Descripción:Han pasado ya cuatro años desde que se aprobó la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo

a los derechos reales.Cuatro años en los que las cuatro Audiencias Provinciales de Cataluña han ido sentando un cuadro de doctrina jurisprudencial al

respecto de esta Ley propia y han ido interpretando preceptos nuevos de aplicación del régimen de la Propiedad Horizontal de Cataluña.Era, por ello, obligado, transcurrido este tiempo, proceder a editar esta obra para así conocer los criterios sentados por la Jurisprudenciade los órganos judiciales de Cataluña y poder trasladarlos a los lectores de esta obra para tratar de adecuar los primeros criterios realizadoscon la Ley en la mano a lo que el paso del tiempo ha sido la interpretación de los tribunales al espíritu y sentido propio de esta Ley.Conste que al tratarse de preceptos que en algún aspecto diferían de la Ley de 1960 ha sido necesario estar a la espera de esta evolucióntemporal para ir adecuando el conocimiento de la Ley 5/2006 a la interpretación que de la misma daban los tribunales de Justicia. Ellonos ha llevado a analizar y estudiar más de 100 sentencias dictadas por las cuatro Audiencias Provinciales y a actualizar, por ello,esta obra que era una auténtica necesidad para el lector, a fin de obtener una mejor información jurídica del régimen de la PropiedadHorizontal en Cataluña.

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Indice:I. Configuración de la ComunidadII. Constitución de la ComunidadIII. Órganos de la ComunidadIV. Propiedad Horizontal simpleV. Propiedad Horizontal complejaVI. Propiedad horizontal por parcelasVII. Disposiciones transitorias 6ª y 7ªVIII. Juicio de equidad y procedimiento privilegiado de reclamación de cuotas del art 21 LPH

Vicente Magro Servet

Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante

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EL DERECHOEDB 2010/212840Rendición de cuentas en las comunidades de propietarios

Autor: Fernando Hipólito Lancha, Abogado

Editorial: El Derecho Editores

Boletín de Propiedad Horizontal y Derechos Reales El Derecho, nº 109

Jurisdicción: CIVIL

Fecha de publicación: septiembre de 2010

Área: Derecho civil

NORMATIVA ESTUDIADA