Elder Echo Economic o

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EL DERECHO ECONOMICO EN COLOMBIA Y SU RELACION CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES PROCESALES DE CELERIDAD Y EFICACIA

ABSTRAC El sistema UPAC en Colombia vulner los principios procesales constitucionales

AUTORES: LIZANDRO ALFONSO CABRERA SUAREZ HERNAN ZAMBRANO MUOZ CELSO NOGALES RODRIGUEZ BEATRIZ DELGADO MOTTOA

PALABRAS CLAVE

ECONOMIA DERECHO ECONOMICO GLOBALIZACION PRINCIPIOS PROCESALES EFICACIA EFICIENCIA

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CELERIDAD VIVIENDA

INTRODUCCION

El ejercicio procesal por parte de los operadores de justicia y en general de todos aquellos quienes por diversas razones tengamos que ver con la administracin de justicia exige un pleno conocimiento, no solo de la normatividad adjetiva y de la sustantiva, sino de las figuras jurdicas que se encuentran detrs de la precitada normatividad. Es pues, mas comn de lo que creemos el que a lo largo y ancho de la administracin de justicia tengamos que vernos enfrentados a variadsimos aspectos procedentes de la necesidad comportamental humana en sus relaciones interpersonales. La nica manera como el ser humano da respuesta a sus

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necesidades, es a travs del comportamiento. Este ltimo es el que le permite ejercitar su existencia individual y comunitaria. Podramos afirmar entonces, que la vida de los seres vivos es una cadena de necesidades resueltas continuamente por estos mediante los comportamientos que, al ser asumidos por cada ser humano, no se quedan solo en eso, sino que generan unas repercusiones que recibe tanto el propio ser vivo generador del comportamiento, como los dems que le rodean. Aplicado este proceso al ser humano, cada uno de nosotros para

satisfacer la necesidad ejecuta el comportamiento generando afectaciones personales y comunitarias o sociales, las cuales pueden ser positivas (agradables, constructivas, placenteras, etc.), negativas (desagradables, destructivas, etc.) o intrascendentes (no generan ni placer, ni displacer, pasan desapercibidas).

Como el hombre en sus comportamientos es impredecible, precisamente por su misma conformacin animal y racional, sus afectaciones o conveniencias pueden llegar a convertirse en obstculos para la convivencia del mismo hombre y es por ello que con la finalidad de proteger esa convivencia, desde que l se reconoce miembro de un grupo social ha intentado controlar, regular los comportamientos cuyas consecuencias atentan contra el grupo bien sea creando lmites al ejercicio comportamental a travs de reglas o prohibiendo comportamientos y cuando ya es imposible detener la realizacin de estos, castigando al autor. Es as como la necesidad social de la convivencia precipita la creacin de las reglas, requisitos, presupuestos o normas de convivencia, cuya existencia es connatural al ser vivo

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pero que en el hombre por ser reflexionada e inteligente se torna como condicingaranta del ejercicio de su existencia, la cual detenta por el solo hecho ser humano y es a esto lo que, desde la sustantivacin se le denomina DERECHO.

Naturalmente, si los comportamientos son dinmicos, dada la permanente evolucin de los mtodos de dar respuesta a las necesidades de convivencia, queda fcil comprender el por qu las normas, reglas que tratan de regular los aspectos comportamentales no puedan ser estticas, pues de ser as, la pretensin de ser condicin garanta de la convivencia humana sera fallida. Por lo tanto, solo entendemos como ontolgicamente lgico y posible un derecho que como caracterstica fundamental acepte su movilidad.

La movilidad del derecho responde, entonces, a fenmenos sociales que se desarrollan en condiciones, contextos y momentos nicos e irrepetibles dada la diversidad de reacciones comportamentales en los seres humanos. Esta movilidad del derecho est legitimada por el sistema poltico, entendido este como el creador y organizador del mismo, siendo el individuo su destinatario, pero resulta de lo anterior el que la rapidez con que el hombre va dando respuesta a sus necesidades, hacen que el avance tcnico y cientfico sea mucho mas rpido que la evolucin del derecho y por ello, es fcil encontrar temticas vigentes en los conflictos de los asociados del Estado, que an no han sido regulados por la norma o que encontrndose normatizados lo estn pero de manera imperfecta o,

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peor an, los encargados por la ley de entrar a resolver tales conflictos pecan por el desconocimiento de las ideas que se encuentran implcitas en tales normas, generando esa situacin un resultado de ineficiencia, ineficacia y lentitud en el ejercicio accionario de los procesos judiciales. Uno de los temas ms polmicos y cruciales para cualquier comunidad es el campo econmico, pues de una manera clara entendemos que las relaciones de una sociedad giran entorno a la actividad productiva y consecuentemente econmica de las sociedades. Siendo este un foco de frecuentes conflictos y que requiere de mayor control por parte del legislador.

As como se viene sosteniendo la carrera vertiginosa de las ciencias econmicas que permiten aplicaciones de figuras que deben resolver los conflictos han

generando y seguirn generando vacos en la aplicacin normativa, un ejemplo claro de ellos en Colombia es el aspecto atinente a la vivienda, que para mayor entendimiento lo analizaremos partiendo de una historia constitucional de la evolucin que se ha presentado de este tema desde la carta magna. Posteriormente habremos de mirar el empuje que la globalizacin ha permitido en los temas econmicos y frente a los cuales no nos podemos quedar pues

seriamos como la nsula barataria del quijote en un mundo congestionado que nos borrara del contexto internacional y prcticamente nos anulara en el concierto mundial, todo lo anterior lo concretamos en el fenmeno objetivo de la vivienda en Colombia, en lo que tiene que ver con los sistemas de financiacin.

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ENSAYO

ANALISIS RETROSPECTIVO DEL DERECHO ECONOMICO

El Doctrinante Marco Antonio Velilla Moreno, en su documento sobre Aproximacin conceptual al Derecho Econmico y de los Negocios, publicado en la obra Constitucin Econmica Colombiana 1, sostiene que las relaciones entre la economa y el derecho constituyen un tema vasto en su extensin y su historia. Los estudios sobre el derecho y los estudios sobre la economa se encontraron siempre vinculados entre s de alguna manera, tanto en Europa como en Estados Unidos hasta los aos treinta. Despus de la ruptura consumada en Estados

Unidos a partir de esa dcada, las realidades polticas y econmicas que siguieron a la terminacin de la Segunda Guerra Mundial, y a la finalizada guerra fra,

1

LLERAS RESTREPO, Carlos; BETANCOUR, Belisario; entre otros. Constitucin Econmica Colombiana, Biblioteca Millennio, Coleccin Derecho Econmico y de los Negocios, El Navegante Editores, Bogot, Pgs. 35 a 57.

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plantearon la necesidad de que se recuperara esta ptica interdisciplinaria para el examen de la realidad 2.

Para el funcionamiento armonioso de cualquier sistema econmico se requiere un cierto nmero de normas que aseguren la adquisicin y el uso de los factores de produccin, de los productos o de los servicios. Por otra parte, todo orden

jurdico tiene repercusiones que enmarcan, rigen o normativizan el sistema econmico de cada pas. La observacin de esta influencia recproca, ha dado

lugar a que se asuma el estudio del derecho econmico como tema especfico de investigacin y de enseanza 3.

El derecho econmico es una realidad jurdica que se presenta en todas las sociedades industrializadas contemporneas, y en la mayor parte de aquellas que aspiran a serlo. El derecho econmico se denomina en este ltimo caso: derecho del desarrollo y tiene algunos rasgos que le son caractersticos 4.

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BETANCOUR, Belisario. Palabras de inauguracin del Simposio sobre la Constitucin Econmica de 1.991, organizado por el Instituto de Desarrollo Econmico y Empresarial IDEE- y la Fundacin Santillana para Iberoamrica, el 23 de noviembre de 1.993 en Bogot.

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A este mismo respecto, el profesor francs Rene Savatier destaca como las normas del derecho son tan inseparables de su soporte econmico que sera lgico reagruparlas en una serie de enseanzas que formaran las ramas del derecho econmico: de las cuales principalmente haran parte, fracciones del derecho administrativo, del derecho financiero y fiscal, del derecho internacional pblico, del derecho de sociedades, del derecho monetario y contable. 4 FARJAT, Gerard. Droit conomique, Themis Droit, Presses Universitaires de France, 2 Editin refondue, 1.982, pg 13.

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El estudio de la nocin de derecho econmico en los diferentes sistemas jurdicos se ha realizado desde dos pticas distintas:

i.- En primer lugar, la del anlisis econmico del derecho que tiene su origen en Gran Bretaa y Estados Unidos, tendencia que, a diferencia del derecho continental, no parte de categoras jurdicas predeterminadas, ni le concede una gran importancia a la summa divisio entre el derecho pblico y el derecho privado. Ajeno al conceptualismo jurdico, el pragmatismo que

caracteriza a estos sistemas jurdicos, busca aplicar la teora econmica y los mtodos economtricos para el examen de la formacin, la estructura, los procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurdicas 5.

ii.- En segundo lugar, la doctrina del derecho continental que fue inspirada en principio por los autores alemanes, extendindose posteriormente a Italia, Francia y Blgica. Esta doctrina distingue a su vez dos posiciones: la de quienes sostienen que se trata de una disciplina nueva y autnoma y la de aquellos que consideran que constituye ante todo una tcnica de creacin, de aplicacin, de interpretacin y de enseanza de las normas de derecho. La doctrina del derecho continental distingue tambin entre

derecho de la economa, nocin esencialmente descriptiva y que se refiere al conjunto heterogneo de normas que se aplican a la actividad5

Cf. Charles K ROWLEY. Public Choice and the Economic Anlyisis of Law, en Nicholas Mercuro (comp.), Law and Economics, Kluver, Academic Publishers, 1.988, pg. 125.

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econmica, y la nocin de derecho econmico, nocin ms cualitativa y que insiste en cada caso, en un reencuentro interdisciplinario que transforma la misma norma de derecho 6.

En el primer enfoque, el pragmatismo caracterstico del derecho anglosajn hace que las categoras jurdicas partan metodolgicamente de lo concreto a lo abstracto 7 y no de categoras jurdicas predeterminadas como sucede en el enfoque que propicia el estudio del derecho continental.

Lo anterior demuestra adems de la complejidad, la lentitud, con que en el mundo se ha ido acompasando el derecho a la evolucin econmica y de todas maneras no ha existido perfeccin o por lo menos un indicio claro de que las respuestas jurdicas a los conflictos econmicos sean lo suficientemente rpidas para conjurar los fenmenos conflictivos que esta genera.

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JAQUEMIN, Alex et Schrans, Le droit conomique, Que sais je?. Troisieme Editin, 1.982, pg 8.

Sobre este enfoque del derecho econmico se puede consultar abundante bibliografa (170 autores) en la Obra Anlisis Econmico del Derecho, panorama doctrinal del profesor de la Universidad de Mlaga (Espaa), Juan _torres Lpez, Editorial Tecnos S.A. 1.987, Pgs. 101 a 108.

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LA EXISTENCIA DEL DERECHO ECONOMICO.

No resulta nada fcil, establecer claramente cundo surge una nueva disciplina del conocimiento 8. Lo que si sabemos a ciencia cierta es que la solucin de las necesidades del ser humano lo hacen adentrase en temticas desconocidas que exigen estudio, anlisis y conclusiones, que permitan asumir comportamientos con respuestas a dichas necesidades. En efecto, en un momento dado, en un bloque de conocimientos y de investigaciones aparece una convergencia de

preocupaciones y de problemas que invita a preguntarse sobre el particularismo de los nuevos datos reunidos 9.

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Fernando Hinostroza, refirindose a la comercializacin del derecho civil o a la expansin del derecho comercial y a la dificultad de trazar sus lmites, sealaba en una conferencia que tuvo lugar en Medelln dentro del marco de un Seminario que en ese entonces organizamos en 1.981 sobre la Incidencia de la Legislacin Comercial en los fenmenos econmicos: es como quien en un momento trata de dividir un lago con cercas de alambres de pa, es decir, estn los trazos, las seas de las lneas divisorias, pero no es una divisin tajante, es un proceso osmtico.

Es necesario estar vigilantes, ya que en cierto sentido, podemos clasificar los conocimientos como a bien lo tengamos, y como consecuencia de esto, hacer de tales clasificaciones, en forma arbitraria por supuesto, una rama del conocimiento. Para ilustrar estos excesos, podramos por ejemplo predicar que existen tantas ramas del derecho como usuarios existan, as, s determinamos cuales son los problemas jurdicos que se le presentan a los zapateros, crearamos el derecho de la zapatera; por el mismo procedimiento podramos hablar del derecho del automvil, del derecho de la viudas, o del derecho del narcotrfico. No es absurdo reunir una documentacin jurdica sobre diferentes objetos: por ejemplo hacer un tratado sobre el derecho del cine o el derecho farmacutico. Lo verdaderamente absurdo sera pensar que se trata de otra cosa diferente a una agrupacin de soluciones, y que existen como ramas del derecho con mtodos y principios propios, poseyendo una verdadera autonoma como la posee por ejemplo el derecho administrativo frente al derecho civil. En efecto, un problema de responsabilidad en materia de productos farmacuticos no se trata segn mtodos o principios diferentes a los de la responsabilidad en otros dominios. Tampoco podra pregonarse un derecho de los ttulos valores en relacin con las salas de belleza. Esta manera de proceder, que permite ejercicios intiles desde el punto de vista pedaggico, se encuentran en algunas latitudes a la moda y por el hecho de presentarse principalmente a nombre de la tecnologa, no deja de ser menos evidente. Es mucho ms rentable y ms econmico asimilar las normas generales de los contratos y tratar la compraventa, el arrendamiento y el mandato como casos particulares, que optar por el procedimiento inverso. A u nio se le ensea a multiplicar, no se le ensea a multiplicar diferente por 31 y diferente por 728. Recordemos como afirmaba un gran sabio, que el instrumento ms prctico, es todava una buena teora. Los que han tenido experiencia como docentes en grandes centros universitarios del mundo, saben que un ingeniero de minas o un ingeniero de telecomunicaciones tiene ms necesidad desde el punto de vista de su

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Acto seguido, se hace necesario brindar una definicin, que no es otra cosa que el bautismo lgico para esa embrionaria disciplina. En un principio, se pude dar una verdadera guerra de independencia sobre este aspecto entre investigadores y universitarios, ya que algunos quieren impedir la secesin de la nueva disciplina y otros reclaman su descolonizacin, cuando no surge un tercer grupo que suean con anexarla, despus de haber colaborado para su emancipacin. En el caso del derecho econmico, las querellas en el derecho comparado acerca de su definicin, no son an, nada pacficas 10.

El profesor Georges Vedel, en un esclarecedor estudio, se pregunta cmo admitir que una nueva rama del derecho se ha constituido o esta en va de construccin? Cmo distinguir lo que es propiamente una disciplina nueva, nueva autnoma o con vocacin de autonoma, de lo que es simplemente un comportamiento dentro del seno de otra disciplina?, y el autor francs citado se contesta los anteriores interrogantes de la siguiente manera:

practica profesional de conocer los principios generales del derecho pblico y privado y que le darn la clave para la solucin de sus problemas profesionales, que del derecho de minas o del derecho de las telecomunicaciones. En otros trminos, es mejor ensear a leer a un nio que hacerle memorizar lo que hay en los libros. Para consultar diferentes definiciones de Derecho econmico consultar la enumeracin que trae el autor Lus Daz Muller. Daz Muller Lus, El Derecho Econmico y la Integracin de Amrica Latina, Temis, 1.988, pgs. 15, 16 y 17.10

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La respuesta es a la vez funcional y emprica.

La autonoma aparece en

principio toda vez que la aplicacin a una materia de principios generales o de mtodos de razonamiento pertenecientes pura y simplemente a una disciplina existente, conduce a inexactitudes, ilustra su afirmacin con el siguiente ejemplo del derecho francs: Si el derecho administrativo se considera como autnomo frente al derecho civil, es porque al razonar sobre un contrato administrativo con la ayuda del artculo 1134 del cdigo civil (equivalente al 1602 del cdigo civil colombiano), o sobre un caso de responsabilidad extra-contractual con la ayuda de los artculos 1382 y siguientes (equivalentes al 2341 y siguientes del cdigo civil colombiano), nos conducira a un resultado errneo.

La clasificacin de las ramas del saber jurdico por su objeto, puede conducir, segn los casos, sea a una simple yuxtaposicin de soluciones en la misma materia, sin que ella exija una verdadera autonoma, sea a la constitucin de una disciplina verdaderamente nueva. El derecho farmacutico como ejemplo se ha

dicho, no es ms que la suma de resultados a los cuales se llega, cuando para resolver los diversos problemas que esta actividad puede plantear, se les aplica el derecho civil, el derecho comercial, el derecho administrativo, entre otros. Pero el derecho del trabajo es algo muy diferente a una suma de soluciones: es un conjunto de principios de solucin, lo que es bien diferente.

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Vedel concluye: La alternativa es simple. econmico es legtimo en cualquier caso.

El empleo del trmino derecho Pero el puede corresponder a dos

situaciones diferentes: o bien a una agrupacin pedaggica y prctica de diversas disciplinas dispersas, pero cuya puesta en marcha no se encuentra alterada por el hecho de que se apliquen a la economa; o bien un cuerpo de principios que jugando de manera autnoma en uno u otro de los sentidos enunciados inicialmente, conducen a resultados que no son otros que los que se habran obtenido con la aplicacin de las disciplinas clsicas 11.

Como observa Ripert:El derecho ha crecido diversificndose. Este fenmeno es el resultado en gran parte de mecanismos de derecho econmico. El Profesor

Gerard Farjat destaca la existencia de tres clases de ramas especiales del derecho que podran contemplarse dentro del derecho econmico:

i.- Algunas en las que una tcnica jurdica autnoma se hace necesaria para regular una nueva necesidad jurdica como la propiedad literaria y artstica y la propiedad industrial. Se trata de nuevas normas jurdicas que no se ubicaran fcilmente dentro de las categoras clsicas.

ii.- Ciertas ramas que se caracterizan por el rechazo del sistema jurdico clsico, como el derecho de la competencia, de la construccin o del

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VEDEL, Georges. Le droit conomique existe-t-il?. Melanges Vigreux Pierre, 1.981, pgs. 770 a 771.

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crdito.

Se est en estos casos en presencia de normas de derecho

econmico en la medida en que stas no respetan las divisiones del sistema jurdico clsico. Estas ramas estn constituidas por grupos de

normas y de prcticas que tienen que ver con una actividad econmica concreta y forman nuevas sntesis.

iii.- Finalmente, ciertas ramas especiales que pueden ser consideradas como mixtas desde el punto de vista de la ubicacin que hemos escogido. Estn formadas, como las grandes divisiones del derecho, de dos plataformas jurdicas sucesivas, como el derecho de seguros y el derecho de transporte. Nacidas de una nueva necesidad jurdica o de situaciones

materialmente diferentes a las situaciones comunes, responden a una necesidad especfica de la tcnica jurdica. Esta clase de ramas tienen

una especificidad tcnica que no est contemplada por el derecho econmico, pero los mecanismos por los cuales ha sido elaborada esta reglamentacin especfica, como los desarrollos posteriores de estas ramas, provienen del derecho econmico.

Se observar, curiosamente que en todas estas ramas especiales, se presenta un cierto declinamiento del sistema jurdico clsico, ya que su reunin se efecta frente a situaciones concretas, y sobre todo porque tienen la tendencia a formar marcos rgidos para una actividad, que no se derivara desde ese momento ni de

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derecho, ni de hecho, de la libertad contractual, por la accin del poder pblico o de las personas privadas que se encuentran en posiciones dominantes 12.

ALGUNAS POSIBILIDADES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ECONOMICO.

De la naturaleza del criterio escogido depender tanto la amplitud del dominio que se abra para el derecho econmico, como su grado de coherencia. Podramos afirmar que la coherencia ser ms difcil de obtener en la medida en que el dominio sea ms amplio. Al describir la doctrina del derecho continental,

observbamos que los autores tomaban partido por la autonoma del derecho econmico, o bien consideran que el derecho econmico es slo una tcnica de creacin, de aplicacin, de interpretacin, de enseanza de las normas jurdicas.

Los partidarios de un derecho econmico como disciplina autnoma, nueva y original, distinguen a su vez entre una concepcin amplia que estima que el derecho econmico rige la vida econmica en sus diversos aspectos y una concepcin restrictiva que afirma que solo se aplica tan solo para algunos aspectos.

FARJAT GERARD, Droit conomique, Themis Droit, Presses Universitaires de France, 2 Editin refondue, 1.982, pg 69 70.

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Los partidarios de las concepciones amplias del derecho econmico 13, al extender su campo de accin a todas las actividades econmicas, pueden ubicarse dentro de tres orientaciones especficas: i.- Un primer grupo para el cual el derecho econmico slo constituira una extensin del derecho comercial clsico, al cual se agregara esencialmente la disciplina de la economa y de la organizacin profesional.

ii.- Para un segundo grupo, el derecho econmico no se formara a partir del derecho comercial, sino de la nocin de empresa, siendo as el conjunto de normas aplicables a las empresas, provengan stas del derecho pblico o del derecho privado.

iii.- Para un tercer grupo, sera necesario establecer una distincin entre un derecho econmico general que comprendera las instituciones jurdicas fundamentales de la actividad econmica, y un derecho econmico especial que comprendera las diferentes medidas a travs de las cuales los poderes pblicos intervienen activamente en la vida econmica.

En esta escuela podran ubicarse sin que la lista sea exhaustiva los siguientes autores: Por Alemania: G. Rick, Wirtschaftsrecht, Colonia, 1.963: en el coloquio de Derecho Econmico organizado por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Pars (entre el 25 y 26 de noviembre de 1.966), en Diritto DellEconoma, 1.966; Huber, Wirtschaftveswaltungsrecht, 1.953-1954. Por Blgica: J. Van Houtte, de wrijheid van de andel en het economist Rect., 1.935-1936. Por Francia: F.C. Jeantet, Aspects du droit conomique, en Etudes de droit comercial ofertes J. Hamel, Pars 1.961. Por Italia: Amorth y cansacchi, Linsegnamento del diritto delleconoma, en Il Diritto DellEconomia, 1.957. Por Gran Bretaa: Clive M. Schmittof, Le concept de droit conomique en Angleterre, informe para el coloquio citado anteriormente, en Il Diritto DellEconoma, 1.967.

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Los partidarios de las concepciones restrictivas 14 sostienen que el derecho econmico se reduce a las intervenciones imperativas del poder pblico en el sector econmico 15, en otras palabras, el derecho econmico no es otra cosa que la armazn jurdica del dirigismo econmico 16, razn por la cual pregonan un derecho pblico econmico que comprendera nicamente las relaciones macroeconmicas, descartando todas las normas que rigen las relaciones entre las actividades econmicas privadas (relaciones macroeconmicas).

Entre estas dos teoras extremas se encuentra un verdadero arco iris de concepciones que podran repartirse ms o menos arbitrariamente en las teoras extensivas o las restrictivas 17.

En esta escuela podran ubicarse sin que la lista sea exhaustiva los siguientes autores: Por Blgica: J. Van Ryn, Prncipes de droit comercial, Bruxelles, 1.954; Baeteman, Het economischrecht en de exonomische openhare orde en Studies en vooerdrachten van de vrije universiteit te Brussel, t. 1, p. 8, Bruxelles, 1.964; R. Henrion, Ministre des Finances, in Journal des Tribunaux, 1.965 p. 685; Limpens, Contribution letude du droit conomique, rapport au Colloque prcit, in Il Diritto DellEconomia, 1.966. Por Francia: J. Hamel. Vers un droit conomique et Economie contemporaine, nov. Dc. 1951; J. Hmard, sanctions en droit pnal conomique, in Etudes de contemporaine, p, 541; M. Vasseur, Le droti de la reforme des structures industrielles et des conomies regionales, 1959, p. 516; R. Savatier, La necesit de Lenseignement de droit conomique, D. 1961. Chron. XXII. Por Italia: Mossa, Diritto conmerciale, Diritto sociale, in Nuavo Revista di diritto conmerciale, diritto delleconomia, diritto sociale, 1.947, Y, p. M. ;Longo, La situacin du droit conomique en Italia expuesto en el cloquio antes mencionado, en Il Diritto dellEconomia, 1.966.15

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Esta posicin es conveniente aclarar, ha sido sostenida tanto por jurista de derecho pblico, es el caso de M. Chenot que afirma: el derecho pblico econmico estudia la armazn jurdica que enmarca la actividad econmica del poder (tours. I.E.P., 1.957-1958), como por ius privatista, entre los cuales vale la pena citar por ejemplo de la organizacin econmica (droit comercial et des dcrets de 1.953, D. soc, pg. 267). Tambin algunos economistas se han pronunciado al respecto, es el caso de J. M. Jeanneney y M. Perrot, Textes de droit conomique et social, Pars 1.957. 16 Una de las definiciones ms explcitas es la que trae Fernan Charles Jeantet segn la cual el derecho econmico es ..el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto dar a los poderes pblicos la posibilidad de obrar activamente sobre la economa (Aspects du droit conomique, Etudes de droit comercial offerts a J. Hamel. D. 1961 pg. 33). Citados por Claude Champeaud, Contribution la dfinition du droit conomique, en Droit conomique, Documents (Orlens, Faculte de Droit 1.973).17

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EL NUEVO DERECHO DE LOS NEGOCIOS Y SU RELACION CON LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO.

De la misma manera que el derecho comercial naci en un poca donde el derecho de los mercaderes era muy activo, la nocin de derecho de los negocios se ha venido desprendiendo, claro est que sin sustituir completa e inmediatamente, de manera unnime, el concepto de derecho comercial 18. Por el contrario, no se puede negar, que parte importante del dominio del derecho de los negocios lo constituye la sustancia misma del derecho comercial, y que de este ltimo, deriva gran parte de sus tcnicas. El derecho de los negocios se distingue del derecho comercial no slo en su extensin, sino tambin en su aptitud para englobar los problemas y adoptar soluciones que estarn generalmente por fuera del derecho comercial.

El derecho de los negocios no slo acoge normas de diferentes ramas jurdicas: penales, laborales, tributarias, entre otras; sino que en l se presenta una sntesis

Existen algunas obras especialmente francesas que destacan esta evolucin desde hace varios aos. Puede citarse Le droit des affaires de R. Savatier (2. Edition, 1.967 por R. et J. M Leloup, Librera Sirey) cuyo prefacio y la primera seccin muestran que consiste ms en una aproximacin particular y sinttica de problemas jurdicos que una disciplina propiamente dicha, y le Dictionnaire Permanent de Droit des Affaires de J. Sarrut et C. Champeaud, obra esencialmente prctica, cuya concepcin, ndice y forma de redaccin sealaba la naturaleza exacta de este nuevo derecho. Debe sealarse igualmente como representativa de esta tendencia y de la filiacin que existe entre el derecho comercial y el derecho de los negocios, los trabajos de la Association Internationale du Droit Comercial et du Droit des Affaires.

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de las aproximaciones de derecho pblico y de derecho privado, pero an mejor el derecho de los negocios funde, rene en una solo pieza, las tcnicas jurdicas y las tcnicas de gestin que concurren a la solucin de los problemas de organizacin de la vida de los negocios, tales como ellas se presentan cotidianamente para la empresa y dentro de la empresa.

La creacin de una empresa ilustra lo anterior. Observemos que diversas normas rigen la materia: el derecho de sociedades (cul ser la forma ms eficiente de sociedad para los propietarios de la empresa?), el derecho comercial (esta sociedad ser comercial y estar obligada a cumplir con las obligaciones impuestas a los comerciantes?), el derecho tributario (se tendr inters en crear una persona moral distinta, o no sera ms conveniente el confiar la explotacin de la empresa nueva a una sucursal?), el derecho financiero o burstil (la sociedad en la escogencia de su tcnica de financiamiento, considera conveniente colocar sus acciones en bolsa o realizar una oferta pblica de acciones?), el derecho administrativo (el funcionamiento de la empresa no requiere de una autorizacin y de unas licencias de explotacin previas), el derecho del trabajo (la nueva sociedad es el resultado de la fusin de dos sociedades existentes y la racionalizacin recomienda el despido de una parte de personal?), el derecho comunitario o rgimen del Acuerdo de Cartagena (la fusin de dos sociedades de cualquier sector necesitar autorizacin de las Juntas del Acuerdo de Cartagena, como ocurre en la Unin Europea en un futuro?). Las marcas de una sociedad

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tienen derecho de prioridad en los diferentes pases del grupo andino, por un perodo de tiempo determinado?, el derecho civil (para obtener y garantizar un crdito bancario, la sociedad ha considerado conceder una hipoteca sobre los bienes inmuebles que constituir a favor de su acreedor?). En este ejemplo, un

solo evento econmico: la creacin de la empresa, exige la aplicacin simultnea, y de preferencia coordinada de normas de derecho, cuya naturaleza es muy diversa, y no se encuentran vinculadas entre ellas por ningn nexo terico. Es

por lo tanto, el derecho de los negocios, a travs de sus tcnicas, el que escoge y unifica, en sus relaciones con la economa las diferentes normas jurdicas.

Constituyendo un sector del derecho econmico, la disciplina del derecho de los negocios participa tambin de su espritu jurdico nuevo. As, en tanto que las

disciplinas jurdicas tradicionales estn dominadas por el carcter normativo de las disposiciones de derecho, el derecho de los negocios en su integridad se orienta hacia una funcin organizadora. Es en este aspecto, donde radica a juicio de

muchos autores, la diferencia fundamental entre estas dos manifestaciones modernas del derecho aplicable a los comerciantes. Al estudiar dos contratos

nuevos y tpicos del derecho de los negocios que son el leasing y la franquicia comercial por ejemplo, se advierte claramente cmo las tcnicas jurdicas son inicialmente tcnicas administrativas o de gestin que se colocan al servicio de una finalidad nica: la empresa.

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Una segunda diferencia importante que separa el derecho de los negocios del derecho comercial, reside en su vocacin de regir no a las personas en razn de su profesin, sino la naturaleza de las operaciones y de su alcance econmico. Mientras que el derecho comercial nace tradicionalmente como un derecho subjetivo (a veces derecho de privilegiados, a veces derecho de personas bajo vigilancia, siempre derecho de clase), el derecho de los negocios se aplica a las operaciones mercantiles independiente de la calidad de los operadores mercantiles y de la calidad de los operadores y de la naturaleza de la jurisdiccin que tenga que intervenir para dirimir las diferencias.

SIMILITUDES ENTRE EN EL DERECHO ECONOMICO Y EL DERECHO LOS NEGOCIOS.

El derecho econmico es ms un mtodo de aproximacin que una disciplina con rasgos especficos. Desde este punto de vista una caracterstica muy importante de la norma de derecho econmico en sentido general es su carcter instrumentalista, es decir, que su papel es el ejercer de la manera ms eficiente posible ciertas funciones frente a la economa. Por esta razn, la norma de

derecho econmico tiene ciertas caractersticas que permiten su adaptacin a condiciones que son bastante cambiantes en nuestras economas, a saber:

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i.-

En primer lugar, en cuanto a la formacin de la norma de derecho

existir una gran movilidad y un carcter disciplinario bastante variado, que puede ir de lo imperativo a lo permisivo; los conceptos utilizados gozarn entonces de una gran plasticidad; las relaciones de derecho no sern tanto gobernadas por las intenciones subjetivas de las partes como por la situacin objetiva en la que stas se dan.

ii.- En segundo lugar, en relacin a la interpretacin de la norma el juez ver su papel bastante reducido, teniendo por el contrario un papel primordial los funcionarios administrativos y los expertos convocados para indicar el alcance de las disposiciones jurdicas, ya que se requiere cada vez ms de conocimientos econmicos.

iii.- En tercer lugar, en cuanto a la aplicacin de la norma la concepcin de los delitos y las clases de sancin reflejan el espritu de adaptarse a las exigencias de la organizacin econmica.

Esta naturaleza instrumentalista del derecho econmico expresa la necesaria adecuacin de las respuestas jurdicas a los problemas econmicos y recprocamente tiende a evitar que el resultado de un mal clculo econmico produzca como consecuencia normas inaplicables o desadaptadas. Pero esta

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misma naturaleza tiene el grave riesgo de desconocer las exigencias externas e internas de la norma jurdica 19.

LA RELACION DERECHO ECONOMIA PROPIEDAD.

Argumenta el tratadista consultado( Marco Antonio Velilla Moreno) que esta idea del derecho como simple instrumento no slo se ha predicado en relacin con la poltica. Alex Jaquemin titula un interesante artculo publicado en la Revista

Trimestral de Derecho Comercial francesa en 1.972, de esta manera: Le droit conomique, serviteur de leconomie?. Evidentemente, el derecho se encuentra

al servicio de la economa en la medida en que el primero debe instrumentar una realidad donde la economa es slo un aspecto, pero tambin lo es, que la norma jurdica est llamada a llenar ciertos vacos de la realidad econmica con criterios

Entre las exigencias internas de la norma jurdica tenemos su necesaria generalidad, publicidad, no retroactividad, claridad, que no incurra en contradicciones en el texto mismo o con otras normas anteriores o posteriores, no puede ser de imposible cumplimiento, debe poseer cierta permanencia en el tiempo, as como una coherencia entre la misma norma y su aplicacin. En cuanto a las exigencias externas pueden distinguirse algunos valores que siendo extraos a la eficiencia econmica son propias de cualquier norma jurdica: el valor de la solidaridad, de la seguridad jurdica, de los derechos de defensa, que los agentes econmicos sean juzgados por sus jueces naturales, la necesaria aplicacin de la teora de la lesin en algunos casos en los que existe un marcado desequilibrio en el poder econmico de los contratantes, a pesar de la existencia de la disposicin legal segn la cual las convenciones celebradas entre los contratantes son ley para las partes.

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24

prudenciales que escapan por completo a las simples tendencias de una economa de mercado en pleno funcionamiento.

En realidad, existen numerosos fenmenos que la simple competencia econmica parece ignorar. Es el caso, por ejemplo, de las economas de escala y de las

concentraciones econmicas, donde las normas jurdicas estn dirigidas a mantener la competencia, evitar que desaparezcan los pequeos y medianos empresarios y proteger a los consumidores en relacin con los precios, seguridad y calidad de los productos (se controlarn los precios de algunos productos, se otorgarn algunos subsidios o estmulos tributarios, o se crearn empresas pblicas orientadas a restablecer el equilibrio econmico). Otro ejemplo es el de

los bienes y servicios colectivos que, satisfaciendo necesidades colectivas, por su naturaleza no se adecuan a la produccin por parte de los particulares, ni la oferta de los mismos puede ser determinada en mercado alguno. El derecho a gozar de un aire no contaminado o, a ser protegido por la polica es de todos, siendo absolutamente indiferente la cantidad en que cada agente econmico haya contribuido para la constitucin del servicio o si paga o no por el mismo.

Las repercusiones de la actividad individual sobre el medio, al contaminar el aire o el agua o, por el contrario, proporcionar la prosperidad a la poblacin circundante, deben ser evaluadas y reguladas a travs de normas jurdicas. La indiferencia de la economa de mercado a la desigual distribucin de la riqueza exige que las

25

instituciones jurdicas intervengan a travs de disposiciones fiscales, subsidios, seguridad social, para asegurar la justicia distributiva. La necesidad de los

actores de la vida econmica de que existan reglas de juego claras para enfrentar con cierta seguridad el futuro exige, que se expidan normas jurdicas de planeacin y polticas econmicas que traduzcan la voluntad colectiva de orientar deliberadamente el desarrollo.

La economa de mercado no puede tampoco expresar, a travs de la demanda, la totalidad de las preferencias de los individuos. As, valores como la calidad, la

belleza, la equidad o la solidaridad no son registrados por los mecanismos del mercado, que adems tampoco pueden impedir la produccin de los bienes moralmente daosos (es la norma jurdica la que tiene que entrar en las consideraciones morales).

El orden jurdico tiene una finalidad interna que proviene de su calidad de instrumento de limitacin recproca de los intereses en presencia, y adems toma en consideracin elementos que, no siendo exclusivamente econmicos sino tambin sociales son, en muchos casos, contrarios o extraos a la eficiencia econmica. En cuanto a la finalidad interna del derecho, se destacan como

caractersticas la generalidad de las normas, la publicidad que debe acompaarlas para su conocimiento, la no retroactividad de las mismas, la claridad que deben tener las diferentes disposiciones jurdicas, la no existencia de contradicciones en

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el interior de los textos legales, la posibilidad efectiva de cumplirlas (no pueden obligar a lo imposible) y tener cierta constancia en su aplicacin donde los cambios se realicen en intervalos regulares conocidos previamente para un mejor funcionamiento del sistema econmico. En cuanto a aquellos elementos que son extraos a la eficiencia econmica, y que deben aportar el derecho, estn el valor de la solidaridad, la seguridad jurdica, el respeto de los derechos de defensa, el derecho de los actores econmicos a ser juzgados en lo posible por jueces especializados, y el respeto de los compromisos adquiridos (las convenciones legalmente firmadas son una ley para los contratantes, salvo que exista la lesin enorme, figura que es un aporte del derecho y que es desconocida completamente por el sistema econmico) 20.

Nuestra Constitucin econmica contempla ciertos principios de origen liberal (la propiedad y la libertad econmica) que, lejos de ser absolutos, encuentran sus limitaciones en la misma Carta; otros principios que, siendo de origen intervencionista, se han ido moderando con la consagracin de nuevos textos; as como unas competencias especializadas entre las cuales podemos mencionar las relaciones financieras internacionales y el comercio exterior, la finalidad social del Estado, los servicios pblicos y la Banca Central.

JACQUEMIN, Alexis et Guy, Sarnas, Le droit conomique, Que sais je?. Presses Universitaires de France, p. 17 35.

20

27

El artculo 334 de la Constitucin Poltica Colombiana de 1.991, da la direccin general de la economa al Estado, en tanto que el ordinal 21 del Artculo 150 establece que el congreso fija los lmites de las leyes de intervencin econmica, que sustituye al anterior 32 de la Carta de 1.886, delimita expresamente la intervencin del Ejecutivo, y prescribe que intervendr de la siguiente manera: Por mandato de la Ley, en toda la actividad econmica. Lo que permite

cercenar la libertad de empresa y la iniciativa privada para corregir los desequilibrios propios del mecanismo de preciso. Estos desequilibrios se deben a factores que afectan: La eficiencia econmica por ese motivo se habla de racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes La equidad-la disposicin en mencin emplea las expresiones de distribucin equitativa de oportunidades y que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos El desarrollo econmico, y por eso se refiere a los beneficios del desarrollo, promueve la productividad, competitividad y desarrollo armnico de las regiones.

En sntesis, la actividad del gobierno se efecta con el propsito de lograr los siguientes fines: la estabilidad econmica; la eliminacin de grandes

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desigualdades sociales ante el objetivo fenmeno de la distribucin de la riqueza; la consecucin de una asignacin eficiente de recursos y, finalmente, el desarrollo y crecimiento de la economa colombiana.

La Propiedad, est definida por el diccionario de la Real Academia Espaola como el Derecho o facultad de gozar y disponer de una cosa con exclusin del ajeno arbitrio y de reclamar la devolucin de ella si est en poder de otro 21.

La funcin de la Constitucin es fijar unas reglas bsicas de convivencia y unos derechos fundamentales de los ciudadanos, en la prctica el punto central de toda carta fundamental es el de la propiedad privada. Las decisiones que se tomen

sobre esta materia son las que determinan la clase de sociedad en la que va a vivirse. Comunismo, socialismo, capitalismo son sistemas derivados del concepto que una constitucin le d a la propiedad, y su tratamiento constitucional repercute palpablemente en materias, tan importantes para el desarrollo nacional como el flujo de inversin extranjera.

En nuestro sistema econmico (Capitalismo), la propiedad privada es sagrada e inviolable; en consecuencia, el derecho de dominio tiene un carcter absoluto. La propiedad privada puede recaer sobre cualquier bien apropiable. La

irretroactividad de la ley y la inviolabilidad de los derechos adquiridos sonDiccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Editorial Espasa-Calpe S.A., Vigsima Edicin, 1.984, p.111121

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principios fundamentales. En este sistema se privilegia la propiedad de la tierra y la intangibilidad de los derechos subjetivos y, adems, se permite la acumulacin indefinida de bienes.

La Constitucin Colombiana se refiere al derecho de propiedad en el artculo 58 y siguientes. Protege la propiedad intelectual en el artculo 61 de la Constitucin

Poltica, cuya regulacin debe hacerse por el Congreso segn el artculo 150, numeral 24, y promueve la democratizacin de la propiedad en dos disposiciones especficas: la primera es el artculo 60 superior en cuanto a la titularidad de las acciones, que ofrece condiciones especiales para los trabajadores y las organizaciones solidarias en la eventualidad de que el Estado enajene su participacin en determinadas empresas; la segunda es el artculo 64 que hace referencia a la democratizacin de la propiedad de la tierra a favor de los trabajadores agrarios con el fin de mejorar su nivel de vida.

La propiedad, en principio, es un derecho de goce con mximo contenido, ya que el propietario puede gozar de la cosa haciendo suyos todos los provechos, utilidades o rditos que de la misma cosa se deriven, y significa tambin que el propietario decide libremente sobre el modo y la forma de su utilizacin 22. As

est concebido en el artculo 669 del Cdigo Civil colombiano: El dominio (que es

22

PICASO, LUIS, Propiedad y Constitucin, en Constitucin y Economa (la ordenacin del sistema econmico en las constituciones occidentales) (Textos de las ponencias presentadas en la Mesa Redonda celebrada en Madrid-Junio de 1.977, Editorial Derecho Privado pg. 42).

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la tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

En realidad, la propiedad lejos de ser consagrada como un derecho absoluto en nuestro ordenamiento, se encuentra relativizada. Por una parte, desde la ley 200 de 1.936 y la ley 135 de 1.961, se contempla ya la posibilidad de extincin del dominio, por el no uso, y, adicionalmente, la extincin del dominio por expropiacin judicial no es de creacin reciente en nuestro ordenamiento jurdico.

El Doctor FERNANDO HINESTROSA, Ex - magistrado de la Corte Suprema de Justicia, al referirse al tema de la propiedad, en procura de una concepcin integral y universal dijo: La aplicacin del mtodo comparatista al derecho es de gran provecho, porque el poner de manifiesto coincidencias y discrepancias entre textos en los cortes transversal y vertical, dentro de las coordenadas de espacio y tiempo, mueve a interrogarse por la razn de ser de la universalidad, coincidente con el localismo, de las tendencias polticas, no de hoy, sino a lo largo de la historia, independientemente de la facilidad o dificultad y la rapidez o la lentitud de las comunicaciones.

En todos los textos est presente la exaltacin del derecho de propiedad.

Como

corresponde al pensamiento original del siglo XIX, trasunto del artculo 17 de la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1.789, la primera

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Constitucin (de 1.811) la presenta dentro de los sagrados derechos que garantiza a todos los ciudadanos, por encima de la libertad individual y la de imprenta, y apenas precedido por el de la Religin, as, con mayscula. Derecho de propiedad del que ninguno podr ser privado en porcin alguna, con la sola excepcin del advenimiento de necesidad pblica grave, legalmente comprobada, que exija su traslado al dominio pblico, a condicin de una compensacin justa, que debe presuponerse. Y esas frmulas consagratorias de la inviolabilidad del

dominio, se van repitiendo en las sucesivas declaraciones y regulaciones, con nfasis en la proscripcin del despojo. En la constitucin de 1853 ya se previene que, en caso de guerra, la indemnizacin puede no ser previa, y en la de 1858 aparecen algunas novedades de inters: el grave motivo de necesidad pblica ha de ser judicialmente declarado, salvo en caso de guerra, y a la vera de la propiedad se garantiza la libertad de cada cual de ejercer su industria y trabajar sin usurpar aquella garantizada temporalmente a los autores de inventos tiles, ni embarazar las vas de comunicacin, ni atacar la salubridad, con clusulas que refrenda la Constitucin de 1863. Muestras evidentes de una preocupacin

temprana por el inters pblico, que es necesario resaltar y rescatar.

En la Constitucin de 1886 que tan hondamente determin la mentalidad y la conducta del pas (Y vaya a saberse hasta cundo continuar marcndolas?), la afirmacin de la invulnerabilidad del patrimonio se extiende a todos los derechos adquiridos con justo ttulo, imprimindole una connotacin ms jurdica, a la vez

32

que se reitera la inquietud por la necesidad pblica, que se concreta en la frmula de que en caso de conflicto de los derechos con la necesidad reconocida por ley, el inters privado deber ceder al inters pblico, que en 1887 se verter en trminos de moralidad, salubridad y utilidad. Hay quienes tratan de advertir Sin embargo,

all algn influjo de la doctrina social del Partido Catlico Francs.

no es fcil suponer tal sensibilidad en quienes, a tiempo que repetan la prohibicin de la pena de confiscacin, previnieron el despojo por pena, indemnizacin o contribucin general, y a fe que lo aplicaron y no excepcionalmente.

LA LIBERTAD ECONOMICA COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO ECONOMICO

La libertad econmica, o lo que tambin se denomina la libertad del comercio y de la industria particularmente en Francia, es uno de los principios fundamentales del derecho econmico colombiano. Tiene un doble contenido: en primer lugar, la libertad de empresa o fundamento de la actividad particular y de los derechos inherentes a ella, que pueden hacerse valer frente a la intervencin del Estado cuando ste pretenda reglamentarla; y en segundo lugar, la libertad de competencia, o sea, el derecho a competir con otro sin ser discriminado, lo que

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naturalmente conduce a limitar las condiciones en las cuales las personas pblicas pueden participar en la actividad econmica sin desnaturalizar la competencia 23.

El artculo 333 de la constitucin Poltica de 1.991, estipula que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los lmites del bien comn. Segn el inciso 5. Del mismo artculo, la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. Obsrvese que a los conceptos de funcin social y de medio ambiente se agrega en esta oportunidad el de patrimonio cultural, concepto que lamentablemente ha sido bastante ignorado entre nosotros. Estos lmites en consecuencia los fija el Congreso segn el artculo 150, ordinal 21, que para este efecto debe concordarse con el artculo 334 de la Carta fundamental donde se consagra la direccin general de la economa por parte del Estado. El texto constitucional consagra la liberta econmica, recogiendo el doble contenido del principio a que se hizo relacin, inspirado en los autores franceses: libertad de empresa y la libertad de competencia.

LA LIBERTAD ECONOMICA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

23

DE LAUBADERE, Andre y Devolve, Pierre, Droit Public conomique, Prcis Dalloz, Quatreeme edition, pg. 192.

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El Doctor CIRO ANGARITA BARON, Ex magistrado de la Corte Constitucional, expresa sobre el tema, que dentro del estudio de los valores, principios, normas e instituciones que en su conjunto conforman la Constitucin de 1.991, es apropiado dedicar un espacio a la libertad econmica no slo porque ella, junto con el derecho de propiedad, constituye uno de los principios medulares de origen liberal clsico, sino porque esa libertad econmica en Colombia est hoy llamada a operar en el marco jurdico del Estado Social de Derecho, con todas sus previsibles consecuencias y limitaciones. Ms que una aproximacin terica y de carcter general al tema, hemos preferido abordarlo desde la perspectiva concreta de su tratamiento cotidiano en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, impregnada sta de nuestra realidad nacional y con senderos para la interpretacin y aplicacin de dicha libertad por los cuales transita confiado el ciudadano comn.

La libertad econmica para el capitalismo constituye la base de la libertad poltica y es el instrumento a travs del cual la persona se procura su propio bienestar en un mercado donde impera el espritu de lucro y al que todos tienen, al menos tericamente, igual oportunidad de acceso.

Esta idlica visin experimenta algunas modificaciones en el Estado social de derecho, comprometido como est con el respeto de la dignidad humana, del trabajo, de la solidaridad entre las personas y de promover las condiciones para

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que la igualdad sea real y efectiva, as como de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; todo esto lo trasforma en institucin sensible en alto grado a la satisfaccin de las necesidades fundamentales de los dbiles, las cuales no siempre encuentran respuesta adecuada en el mbito de un mercado, por transparente que l sea. Por tanto, dentro de este contexto diverso, la libertad econmica opera en el marco de la economa social de mercado.

El nuevo derecho constitucional disea un marco econmico antolgicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (artculo 13 de la Constitucin), de la consagracin de ciertos y determinados valores como la Justicia y la paz social, de principios como la igualdad y la

solidaridad, y de derechos y libertades civiles, sociales, econmicos y culturales que conforman la razn de ser y los lmites del que hacer estatal. No se trata

entonces de un texto neutro que permita la aplicacin de cualquier modelo econmico, pues las instancias de decisin poltica deben, de una parte, respetar los lmites impuestos por el conjunto de derechos y, de otra, operar conforme a los valores y principios rectores que la Carta consagra, as como procurar la plena realizacin de los derechos fundamentales.

La Constitucin dota al Estado de una serie de instrumentos de intervencin en la esfera privada, en el mundo social y econmico, con el fin de que a partir de la accin pblica se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta

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reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontolgicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento.

La Carta otorga a los agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestin, fiscalizacin, control y decisin sobre la cosa pblica. No se trata entonces, como ya lo ha manifestado esta Corporacin (Corte Constitucional), de un texto indiferente frente al comportamiento econmico del Estado o de los particulares. Las reglas fundamentales introducidas por la

Constitucin se convierten, a la vez, en razn de ser y en lmite de las acciones pblicas y privadas. Ahora bien, es cierto que la Carta crea un marco general de regulacin econmica, pero mal podra un texto-que pregona como fundamental el principio de la democracia-, constitucionalizar un modelo econmico restringido, rgido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideologa o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias.

El principio democrtico supone la idea de alternacin y sta slo se cumple si es posible que se debata en el panorama poltico con ideas y doctrinas diferentes a partir de las cuales la voluntad popular, representada en las urnas, elija la que a su juicio desarrolle de mejor manera los conceptos de justicia que encierra la carta poltica.

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El marco constitucional otorga a los actores polticos un amplio margen de libertad, al interior del cual es posible disear modelos econmicos alternativos. Pero dichos modelos deben, en todo caso, estar encaminados a la realizacin de los valores que consagra la Carta, a hacer operantes los principios rectores de la actividad econmica y social del Estado y a velar por la efectividad de los derechos constitucionales. Existe, entonces, entre las instituciones constituidas

de representacin popular y el texto constitucional una doble relacin de libertad y subordinacin.

No cabe pues en el sistema jurdico colombiano, proyectos o normas discriminatorias o que vulneren la igualdad de oportunidades, o tiendan a desproteger la libertad de empresa dentro del marco de una economa social de mercado, o a menoscabar el derecho al trabajo y los otros derechos fundamentales que, como ya lo ha dicho esta Corte, forman parte del orden pblico constitucional 24.

DERECHO PROCESAL Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y EFICACIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.

24

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-074 del 25 de Febrero de 1.993.

38

Ensea la Doctrina Nacional 25, cuando se refiere al Derecho Procesal, que puede definirse como: la Rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin Jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del Derecho Positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la Jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla. Luego, el escenario donde el Derecho Positivo efectiviza su importancia en un Estado Social de Derecho, como tambin realiza su objeto y fin, puede encontrarse materializado en la bsqueda de la solucin a un conflicto de intereses existente, o precaverlo; en la investigacin y sancin de un hecho ilcito; en su prevencin; en la defensa contra su posible repeticin; en el cumplimiento de una formalidad o declaracin y en la satisfaccin coactiva de un Derecho.

El objeto del Derecho Procesal es regular la funcin Jurisdiccional del Estado y sus Principios Fundamentales, como un acto de Soberana aplicada a la Administracin de Justicia, en procura del orden social dentro del Estado de Derecho. Aquella se concreta en: i).- la solucin de conflictos entre particulares y de estos con el Estado y sus entidades y funcionarios;

DEVIS ECHANDIA, Hernando. COMPENDIO DE DERCHO PROCESAL. Tomo I. Teora General del Proceso. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.981. Pg.5 a 7.

25

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ii).- en la declaracin de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurdicas concretas cuando la ley lo exige como formalidad para su ejerci o su reconocimiento;

iii).- en la investigacin y sancin de hechos ilcitos de naturaleza penal; iv).- en la prevencin de estos hechos ilcitos; v).- en la tutela del orden jurdico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administracin;

vi).- en la tutela de la libertad individual 26, de la dignidad de las personas y de sus derechos que la constitucin y las leyes les otorgan 27.

Para una parte de la Doctrina Nacional 28 la expresin declarar la voluntad de la Ley, y no la de resolver las controversias, es la ms conveniente porque para ejercer la funcin judicial no siempre es indispensable que haya una verdadera controversia efectiva entre las Partes; por Ejemplo: existen situaciones jurdicas como la Nulidad absoluta y la Resolucin del contrato, que solo pueden tener existencia declaradas por el Juez, aun cuando las Partes estn de acuerdo, y tambin cuando el Demandado se allana a la Demanda del Actor. En tales casos,

CAPELLETTI, Mauro. La Jurisdiccin Constitucional de la Libertad. Mxico. 1.961. Imprenta Universitaria. DEVIS ECHANDIA, Hernando. El Derecho Procesal como instrumento para la Tutela de la Libertad y la Dignidad Humanas. Autor citado. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Undcima Edicin. Editorial A.B.C. Bogot. Ao 1.991. Pg. 7128 27

26

40

el Juez dicta Sentencia, pues no podra remitir a las Partes a celebrar un Contrato en que constase su acuerdo.

CARNELUTTI

29

hace gravitar toda la estructura del Derecho Procesal en el litigio.

Para llegar al concepto del litigio parte del inters, que lo concibe como lo que mueve a una persona hacia determinado bien, en virtud de que este le proporciona la satisfaccin de una necesidad. El inters presupone, por tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien, surge el conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el supuesto de que la voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y este oponga resistencia.

CARNELUTTI, en la obra citada, divide las normas en Materiales, que son las que componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y atribuyendo evidentemente- un derecho (subjetivo), y en Instrumentales, que lo componen mediatamente, atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin . (Negrillas fuera de texto).

En otras palabras, como lo expresa ALSINA 30, las normas materiales resulten directamente el conflicto de intereses entre las personas, es decir, actan sobre laCARNELUTTI Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. T. I. Buenos Aires. Uteha. 1.944. nm. 2630 29

ALSINA Hugo. Tratado Terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I. Segunda edicin. Buenos Aires. Ediar. 1.963. Pg. 37

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litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligacin; las normas instrumentales, en cambio, disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionar el conflicto de intereses, o sea, que regulan los medios para dictar la solucin e imponerla, atribuyendo al efecto un poder jurdico a determinado sujeto, correlativo a la sujecin de otro.

El propio CARNELUTTI 31 trae ejemplos de una y otra: la norma material dice: si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica el dundo colindante a travs del que sea ms corto el acceso. La norma instrumental dice, en cambio: si un fundo est rodeado por otros, el Juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica.

Los crticos de la concepcin carneluttiana ha sido objeto de reparos 32. Se arguye que la misma norma puede tener simultneamente el doble carcter de instrumental y material, como sucede precisamente con el ejemplo expuesto por el insigne maestro italiano, por cuanto, conforme lo expresa LINO E. PALACIO 33, en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligacin impuesta en la norma, surgir el poder del Juez para componer el conflicto y la eventual sujecin del Demandado a lo que la Sentencia decida.31

Y

CARNELUTTI Francesco. Op. Cit., Pgs. 58 y 59.

CAMACHO Azula. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teora General del Proceso. Octava edicin. Temis. Bogot. Ao 2002. Pg. 933

32

PALACIO Lino E. Manuel de Derecho Procesal Civil. T.I. Segunda Edicin. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 1.968. Pg.19.

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advirtase, as mismo, que en el supuesto de la segunda norma, el ejercicio del Poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligacin del Juez, a la que corresponde un Derecho de las Partes.

AZULA CAMACHO, (obra citada), afirma tambin que hay normas materiales con eficacia instrumental y normas instrumentales con eficacia material. Al efecto observa ALSINA 34-, la atribucin del poder no siempre se efecta a favor del rgano judicial, sino que tambin se hace a favor del individuo, en cuanto le permite determinarse en uno u otro sentido, como sucede con el contrato; entonces, las normas materiales pueden solucionar el conflicto de dos maneras: protegiendo el inters del individuo independientemente de su voluntad o subordinando esa proteccin a la voluntad del titular del inters, de tal manera que la obligacin nace, se cumple o se extingue en cuanto l lo consienta. (Negrilla y cursiva fuera de texto).

En consecuencia (sostiene el autor en cita), en ese caso, la norma material tiene eficacia instrumental en cuanto no solo impone una obligacin, sino que reconoce una facultad de determinacin del titular. Recprocamente expone el mismo ALSINA -, el poder jurdico puede ser libre o vinculado; un ejemplo de poder vinculado lo ofrece el Juez, que no solo tiene el deber de hacerlo: es poder deber.

34

ALSINA Hugo. Op. Cit., Pg. 38

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La norma instrumental tiene, en este caso, efecto material en cuanto impone una obligacin.

En resumen, el autor consultado sostiene, que la norma sustancial regula las relaciones entre los individuos, por lo cual origina derechos y obligaciones mientras que la instrumental genera situaciones mas complejas, como es el atribuir a la Rama Judicial la potestad de declarar el Derecho Sustancial y otorgar a los Particulares los medios para concurrir ante el rgano correspondiente y obtener por conducto de estos la solucin del litigio.

Finalmente, AREAL y FENOCHIETTO 35 al respecto consideran que son verdaderos -instrumentos- los que ejercitan o soportan los Sujetos en el Proceso (las Partes y el Tribunal), as se llamen facultades, derechos, poderes, sujeciones, obligaciones, etc.; es decir, medios para deducir el derecho material en juicio, a fin de que sobre su existencia y modalidades se expida el Juzgador.

En cuanto, a la caracterstica FORMAL atribuible al Derecho Procesal, seala AZULA CAMACHO en su obra, que: Este distintivo obedece a la clasificacin de las normas en sustanciales y formales. Encuentra su fundamento en razones

semejantes a las expuestas anteriormente al tratar del carcter instrumental o de

35

AREAL Leonardo y FENOCHIETTO Carlos. Manuel de Derecho Procesal. T.I. Buenos Aires. Editorial La Ley. 1.966. Pg.6

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medio del derecho procesal, por cuanto, en el fondo, las dos clasificaciones parten de los mismos conceptos.

Las normas sustanciales (sostiene nuestra fuente), regulan las relaciones jurdicas entre los individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la Rama Judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los Derechos nacidos de aquellas. Como el Derecho Procesal est constituido por preceptos que

indican la forma como actan los Funcionarios Judiciales en cumplimiento de su funcin, tiene que concluirse que es de carcter formal. Adems, sobresale la

condicin de formal del Derecho Procesal, por cuanto no tiene un fin en s mismo, sino que sirve a otro, como es la aplicacin del Derecho Sustancial.

El Fin del Derecho Procesal es garantizar la Proteccin del orden Jurdico y por tanto la concordia y la paz sociales, mediante la ejecucin pacfica, ecunime y justa del Derecho Objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin Jurisdiccional del Estado a travs de Funcionarios Pblicos probos y especializados. Estos son los Jueces de la Repblica, sea de Competencia

individual o Colegiada.

El Juez personifica el rgano Judicial, pues ejerce la Jurisdiccin, o sea por este aspecto declara la voluntad de la Ley con efecto obligatorio para las partes en cada caso, por lo cual debe ser independiente y responsable. Adems, tiene la

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facultad de conciliar el Proceso, la de adelantarlo y dirigirlo en uso de los Poderes que la Ley le determina, no slo en el trmite, sino fundamentalmente mediante la Prueba Oficiosa. Es decir, que la Funcin de Administrar Justicia en sentido No obstante,

estricto, comprende la facultad de Juzgar y Ejecutar lo juzgado.

tambin tiene facultades puramente Administrativas que se dirigen a desarrollar la Funcin Jurisdiccional, a travs de la organizacin interna de su Unidad Judicial, con la designacin de los subalternos con sujecin a la Ley de Carrera Judicial; la adopcin del reglamento interno, etc.; as como tambin, verificar una colaboracin efectiva con otras Ramas del Poder Pblico, como acontece con la Funcin Electoral.

El papel del Juez de la Repblica de Colombia, dentro del marco jurdico, poltico, econmico, social, cultural, filosfico, ideolgico, humanista e integracionista que rige el Estado Social de Derecho, para el cumplimiento de la exclusiva Funcin Judicial, se sujeta a un derrotero previamente sealado por la Ley Procesal, pues, en ltima, sta comprende y garantiza eficazmente el desarrollo de la directiva Constitucional al Debido Proceso, consagrada en el Artculo 29 Superior, imponindole parmetros en su actuar judicial, que al ser desatendidos o desbordados, vulneran el orden jurdico institucional interno y materializa un abuso del Poder del Juez.

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El Artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, consagra que: las normas Procesales son de orden Pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningn caso, podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorizacin expresa de la Ley. Esta

normativa, obliga al Juez en su actividad juzgadora a respetar el instrumento o mecanismo previsto en el Derecho Procesal para efectivizar el Derecho Sustancial protegido por el mismo Estatuto Adjetivo, en su Artculo 4, cuando expresa: Al interpretar la ley procesal, el Juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los Derechos reconocidos por la Ley Sustancial. Las dudas que surjan en la interpretacin de las normas del presente Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los Principios Generales del Derecho Procesal, de manera que se cumpla la garanta Constitucional del Debido Proceso, se respete el Derecho de Defensa y se mantenga la Igualdad de las Partes.

Luego, al Juez no le esta permitido crear normas instrumentales para sustituir las existentes en el Derecho Positivo, so pretexto de efectivizar los Derechos Sustanciales, pues ofende al Estado Jurdico, que aunque tambin social, por mandato Constitucional, no se encuentra despojado de aqul componente, ya que, van ntimamente relacionados para el cumplimiento de los objetivos y fines del Estado en relacin a sus gobernados; sino, que el Juez debe utilizar los mecanismos establecidos por el Derecho Adjetivo para lograrlo, superando los

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obstculos que el devenir presenta en la aplicacin de las normas por dems, antiguas- al caso concreto, generando por la va hermenutica jurdica, un moderno Derecho: el Derecho Realidad dentro de una concepcin humanista y pluralista del mismo que finca su actividad en la dignidad humana, la igualdad y la libertad ejercitadas en un mbito de responsabilidad y solidaridad, propendiendo con sentido til, lgico, justo, equitativo, integral y jurdico, el disfrute por su titular de los derechos sustanciales o materiales con una funcin social, de ah la relatividad de los Derechos a partir de la Constitucin de 1.991.

La arbitrariedad y subjetividad del Juez en el ejercicio de la funcin juzgadora, aplicando mecanismos o procedimientos no reconocidos por la Ley Procesal, o pretermitindolos, y en algunos eventos, modificando los existentes, so pretexto de salvaguardar la eficacia del Derecho Sustancial, aplicado a un caso en

particular, genera abruptamente un Estado catico, anrquico, dictatorial y violador del Principio Fundamental al Debido Proceso, as como el de Defensa, comprometiendo de contera, el Principio General del Derecho, de caracterstica relacionada a lo fundamental, imperativo y socialmente coercible, denominado JUSTICIA. Con mayor razn, si adems, el Funcionario Judicial omite la

valoracin probatoria (Principio de la Sana Crtica), indispensable y oportuna (Artculos 174 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil), para la aplicacin de un Derecho General y Abstracto, a un evento particular y concreto, con miras de satisfacer el inters de Particulares (Persona Natural o Jurdica) o del mismo

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Estado, cuando se hayan en conflicto, sea cualquiera su causa, y que se requiri mediante la puesta en marcha de la Jurisdiccin, con la promocin del Derecho de Accin.

El Acceso a la Administracin de Justicia, se encuentra regulado por el Artculo 229 de la Constitucin Poltica de 1.991, que establece:

Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. abogado. La Ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de

Esta garanta Constitucional tiene desarrollo en la Ley 270 de 1.996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, cuando en su Artculo 2, indica que: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensora

pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico.

Por su parte, la H. Corte Constitucional al revisar el articulado en mencin, en cumplimiento de su funcin, expres sobre los PRINCIPIOS DE LA

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA, que evoca la Ley Estatutaria, que:

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Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de Derecho, es el de contar con una debida administracin de Justicia. A

travs de ella se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantas de la poblacin entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administracin y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposicin que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacfica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden poltico, econmico y social justo. Para el logro de esos

cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboracin y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostracin de parte de stas, de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la Sociedad. As, en lo que atae a la administracin de justicia, cada vez se

reclama con mayor ahnco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el Juez abandone su papel esttico, como simple observador y mediador dentro del trfico jurdico, y se convierta en un partcipe ms de las relaciones diarias, de forma tal que sus fallos no slo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurdica, sino que, adems, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver

Las consideraciones precedentes implican, en ltimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro pas consagrado en la Carta Poltica como un Estado Social de Derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a

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dudas es el Juez el primer llamado a hace valer el imperio de la Constitucin y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su proteccin. As, entonces, la justicia pblica, ha pasado de ser un servicio pblico ms, a convertirse en una verdadera funcin pblica, como bien lo define el artculo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los ms

altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la Repblica, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propsitos que inspiran la constitucin en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administracin a todos los asociados; en otras palabras, que sta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos..

Contina el alto Tribunal, diciendo en su providencia, que:

El derecho de todas las personas de acceder a la administracin de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacfica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la proteccin a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Artculos 1 y 2 de la Constitucin Poltica).

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El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitucin y la Ley. Sin embargo, la funcin en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administracin de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la Ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin de los derechos amenazados o vulnerados 36. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusin la norma que se revisa que est contenido en los artculos 29 y 229 de la Carta Poltica como uno de los derechos fundamentales 37, susceptible de proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos como la accin de tutela prevista en el artculo 86 superior. 38

Este Principio de orden Social y rango Constitucional instituye una garanta a todos los integrantes del Estado, que los conflictos alrededor del reconocimiento,

Cfr. Corte constitucional. Sala de Revisin No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de Mayo de 1.993. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.37

36

Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T004/95, entre otras.

38

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de Febrero 5 de 1.996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

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desconocimiento o ejercicio de un Derecho material consagrado por la Constitucin o la Ley, podrn resolverse exclusiva, oportuna, eficaz y jurdicamente por la Administracin de Justicia, cuya funcin pblica se reserva el Estado a travs de sus Funcionarios Judiciales, abordando as, uno de sus fines primordiales: el de la convivencia pacfica de los Pueblos, en condiciones de Dignidad Humana, Igualdad y Libertad.

Es en razn a este Principio Constitucional, que el Juez de la Repblica no puede ignorar las Leyes Procesales, que establecen las formas particulares de cada Juicio, ni las Sustanciales en el cumplimiento de su funcin, pues, trasgredira el Artculo 230 Superior, cuya letra dice. Los Jueces, en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la Ley. La Equidad, La Jurisprudencia, Los

Principios Generales del Derecho y la Doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial..

La decisin Judicial debe ser expedida con base en el Principio de Congruencia que ensea el precepto 305 del Estatuto Procesal Civil, cuando afirma: La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las dems oportunidades que este Cdigo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la Ley.

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No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocer solamente lo ltimo. En la sentencia se tendr en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido despus de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a ms tardar en su alegato de conclusin, y cuando ste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

Es al momento de proferir la sentencia, en principio, que el Juez de la Repblica puede segn lo ensea la norma Procesal, adentrarse en el estudio del caso y pronunciarse sobre el derecho controvertido dentro del proceso, dndole una solucin jurdica eficaz, oportuna y justa, de cara con la confrontacin de los argumentos fcticos y jurdicos que los Sujetos Procesales hayan involucrado para s, en el ejercicio del Derecho de Accin y de Contradiccin. Luego, por regla

general, la ley establece un momento en el Proceso para que el Juez de conocimiento desate el litigio, el que se circunscribe, no a la mera liberalidad o subjetivismo del Juez de la causa, sino que se finca al estadio asignado imperativamente por el Legislador para dictar la sentencia. Por lo que, hacerlo

por fuera de este limite procesal, conllevara una alteracin de la dinmica del

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proceso, pues, su trmite en todas las etapas que concibe la ley-, debe cumplirse satisfactoriamente e integralmente, bajo los Principios de Celeridad y Eficacia de la Administracin de Justicia, para mantener inclume el Principio Fundamental Constitucional trado por el Artculo 29 Superior (Debido Proceso). No obstante, hay eventos, donde por va excepcional la ley adjetiva permite la ruptura del trmite preestablecido del Proceso y anticipa abruptamente su fin, sin la decisin final proferida por el Juez, como es el evento jurdico, unilateral o bilateral de la Autocomposicin, como mecanismo alterno de solucin de conflictos; por Ejemplo: el Desistimiento, el Perdn, la Conciliacin Judicial o

extraprocesal, la Transaccin, el Pago efectivo integral, o por una nueva ley, que entre en vigencia estando en marcha los expedientes, como sucedi en nuestro medio, con los Procesos Ejecutivos adelantados contra los Deudores del otrora Sistema de Financiacin de Vivienda por la modalidad de la UPAC, que debieron terminar en el estado en que se encontraban (con Sentencia o sin ella), si la Accin compulsiva se impetr antes de 1.999, como lo pregona el Artculo 42 de la Ley 546 de 1.999, declarada Exequible mediante Sentencia C-955 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, al desaparecer el antiguo rgimen de financiacin.

Sometido, entonces a los rigores del Juicio, ste normalmente debe terminar con la Sentencia que desate la controversia. Esta actividad judicial debe ejecutarse

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fiel a los Principios de Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, pregonados en los Artculos 4 y 7 de la Ley 270 de 1.996, cuyo texto indica:

Artculo 4.- CELERIDAD.- La administracin de justicia debe ser pronta y cumplida. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin constituye causal de mala

conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Artculo 7.- EFICIENCIA.- La administracin de justicia debe ser eficiente. Los

funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.

Sobre este particular, dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-37 de 1.996, referida, que:

Como se anot anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la administracin de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez

propugne la vigencia del principio de la seguridad jurdica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporacin ha

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calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administracin de justicia, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso agio y sin retrasos indebidos. Lo anterior, por lo dems, resulta

especialmente aplicable para el caso de los procesos penales, pues, como la Corte seal: Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una Sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

A lo anterior, cabe agregar que la labor del juez no puede jams circunscribirse nicamente a la sola observancia de los trminos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autnoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la

pronta y cumplida justicia, como conclusin de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los trminos, as como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirn a las partes involucrada, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado Social de Derecho.

Consecuencia de los argumentos procedentes, fue la consagracin en el artculo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los trminos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen

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establece que de darse esta situacin, el respectivo funcionario podr ser sancionado con causal de mala conducta.

En cuanto al Principio de Eficiencia, dijo la Corte Constitucional, en la Sentencia cuyos apartes se comentan, que:

Este principio guarda estrecha relacin con el principio de Celeridad ya analizado. En efecto, mientras ste busca el cumplimiento pronto y efectivo de las obligaciones que la Constitucin y la ley imponen a los encargados de administrar justicia, aqul persigue que las providencias que se profieran en ejercicio de esa obligacin, guarden directa proporcin con la responsabilidad asignada a los jueces; en otras palabras, que resuelvan en forma clara, cierta y sensata los asuntos que se someten a su conocimiento.

Por eficiencia se entiende, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, virtud y facultad para lograr un efecto determinado. despachos judiciales no slo deben Significa lo anterior que los en forma diligente sus

atender

responsabilidades, sino que adems el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia. Se

trata, pues, de una responsabilidad que, en lenguaje comn, hace referencia tanto a la cantidad como a la calidad de las providencias que se profieran. Para la

Corte merece especial atencin este ltimo concepto, pues la administracin de

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Justicia, al ser fundamento esencial del Estado Social de Derecho, no puede sino reclamar que sus pronunciamientos estn enmarcados por la excelencia. As,

entonces, contradice los postulados de la Constitucin aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los trminos procesales, pero que deja a un lado el inters y la dedicacin por exponer los razonamientos de su decisin en forma clara y profunda.

La Celeridad y Eficiencia de la Administracin de Justicia, apuntan en palabras ms contundentes, al cumplimiento de un fin del Estado social de Derecho, la Justicia, a travs de la integracin y realizacin de una funcin pblica excelente, desde la ptica del funcionario que la representa, en su aspecto cognitivo, como en su probidad y calidad de sus provedos.

Estos Principios van ms all de la simple productividad del Juez, en condiciones de oportunidad y fidelidad a las reglas que rigen cada juicio, toda vez que, constituyen el marco referencial de una Justicia valiosa por la calidad de la decisin que se profiera y por propender integralmente el restablecimiento efectivo del orden jurdico interno, desquebrajado por el conflicto de intereses, a travs del disfrute eficaz de los derechos asignados a los Asociados. Pareciera que en esa bsqueda del fin del Estado, se hiciese a un lado las exigencias legales que rigen cada proceso, pero, la realidad es otra. Es a partir de ellas, que el Estado

reclama excelencia a la Justicia que se imparte por los Funcionarios Pblicos

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Especializados, garantizando el respeto al orden Constitucional, de donde se pregona el origen de las formas procesales, necesarias en un Estado jurdico y social, cuyo asociado reclamar de ste la eficacia, defensa, respeto y ejecutabilidad en condiciones de libertad e igualdad de sus derechos sustanciales.

Se exige por el Estado y por los Asociados que la Administracin de Justicia se ejerza con Celeridad, Oportunidad, Eficiencia, para lograr la Excelencia y los fines de convivencia pacfica. No obstante, en el quehacer diario de los Funcionarios

Judiciales, a quienes se exige permanentemente probidad, rendimiento y calidad en su actividad, sin apoyo eficaz e integral de los rganos competentes para actualizarlo y capacitarlo (Consejo Superior de la Judicatura- Escuela Judicial Lara Bonilla), pues, en su mayora se recibieron como Abogados hace muchos aos, bajo esquemas educativos diferentes al mundo moderno, en relacin a las nuevas tendencias del derecho y su desarrollo, ven como sus competencias han de confrontarse con la materializacin de situaciones jurdicas que le obligan sobre la marcha y en corto tiempo, a conocer y manejar las nuevas tendencias en la ciencia jurdica, reclamando sin eco, una oportuna e integral capacitacin y actualizacin jurdica, pues, con la dinmica del derecho, se enfrenta a los lmites cognitivos especficos que compromete la solucin del conflicto de manera eficaz, teniendo que adoptar decisiones alejadas de la realidad sustancial como acontece con temas de Derecho Econmico, que en la praxis judicial se revisan genricamente bajo el imperio normativo del derecho Comercial, o del Civil, ante la

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falta de norma expresa aplicable y la imposibilidad de adoptar una norma del mismo talante por analoga o costumbre mercantil que no contradiga el ordenamiento positivo interno. Esta falta de conocimiento, o de capacitacin en los operadores de Justicia, conlleva a una demora en la solucin del conflicto, pues se dilata en espera de adquirir el conocimiento directo con sus propios recursos, o por intermedio de expertos auxiliares de la justicia, que no siempre ilustran de manera integral al Juzgador sobre el tema objeto de anlisis, comprometiendo la eficacia y la celeridad de la Administracin de Justicia.

LOS SISTEMAS DE FINANCIACION DE LA VIVIENDA EN COLOMBIA -ESTUDIO DE CASONuestro tema de investigacin a desplegar como estudio de caso radica

principalmente sobre la problemtica social que se tiene para la financiacin de vivienda en Colombia, concretamente en la ciudadana de Santiago de Cali,

teniendo en cuenta que a las familias usuarias de los crditos hipotecarios para vivienda les ha sido