El valor normal de mercado a efectos de las operaciones vinculadas

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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD Título del Trabajo Fin de Grado Trabajo Fin de Grado presentado por Nombre y apellidos del alumno, siendo el/la/los/las tutor/a/es/as del mismo el/la/los/las profesores/as Nombre/s y apellidos del/de los tutor/es. Vº. Bº. del Tutor/a/es/as: Alumno/a: D. D. Sevilla. Mes de 20XX

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AUTOR:MIGUEL SÁNCHEZ VÁZQUEZTUTOR:DR. JAIME LÓPEZ MELENDODEPARTAMENTO:DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIOÁREA DE CONOCIMIENTO:DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIORESUMEN:En el Trabajo Fin de Grado que hemos realizado, abordamos el tema del análisis de la cuestión relativa a la determinación del valor normal de mercado con respecto al tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de las operaciones vinculadas.Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia, que se derivan de estas, serán nuestro objetivo de estudio, como también los efectos de las mismas.El tratamiento para estas situaciones son una serie de métodos, los cuales serán el aspecto clave a desarrollar en este Trabajo Fin de Grado.PALABRAS CLAVE:Vinculadas; Métodos; Valor; Supuestos; Ajustes.

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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

Título del Trabajo Fin de Grado

Trabajo Fin de Grado presentado por Nombre y apellidos del alumno, siendo el/la/los/las tutor/a/es/as del mismo el/la/los/las profesores/as Nombre/s y apellidos del/de los tutor/es.

Vº. Bº. del Tutor/a/es/as: Alumno/a:

D. D.

Sevilla. Mes de 20XX

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GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

TRABAJO FIN DE GRADO

CURSO ACADÉMICO [2013-2014]

TÍTULO:

EL VALOR NORMAL DE MERCADO A EFECTOS DE LAS OPERACIONES VINCULADAS

AUTOR:

MIGUEL SÁNCHEZ VÁZQUEZ

TUTOR:

DR. JAIME LÓPEZ MELENDO

DEPARTAMENTO:

DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

ÁREA DE CONOCIMIENTO:

DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

RESUMEN:

En el Trabajo Fin de Grado que hemos realizado, abordamos el tema del análisis de la cuestión relativa a la determinación del valor normal de mercado con respecto al tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de las operaciones vinculadas.

Las operaciones vinculadas y los precios de transferencia, que se derivan de estas, serán nuestro objetivo de estudio, como también los efectos de las mismas.

El tratamiento para estas situaciones son una serie de métodos, los cuales serán el aspecto clave a desarrollar en este Trabajo Fin de Grado.

PALABRAS CLAVE:

Vinculadas; Métodos; Valor; Supuestos; Ajustes.

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ÍNDICE

1. CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN………………………………………………….. 1

2. CAPÍTULO 2: LAS OPERACIONES VINCULADAS……………………………. 3

3. CAPÍTULO 3: SUPUESTOS DE VINCULACIÓN……………………………….. 7

4. CAPÍTULO 4: EFECTOS DE LA VINCULACIÓN………………………………. 9

5. CAPÍTULO 5: EL AJUSTE BILATERAL………………………………………….11

6. CAPÍTULO 6: MÉTODOS DE VALORACIÓN…………………………………...13

6.1 MÉTODO DEL PRECIO LIBRE COMPARABLE (MPLC)……………..14

6.2. MÉTODO DEL COSTE INCREMENTADO (MCI)……………………..16

6.3. MÉTODO DEL PRECIO DE REVENTA (MPR)………………………..19

6.4. MÉTODO DE LA DISTRIBUCIÓN DEL RESULTADO (MDR)………. 21

6.5. MÉTODO DEL MARGEN NETO DEL CONJUNTO DE

OPERACIONES O MARGEN NETO OPERACIONAL (MMNO)………… 23

CONCLUSIONES………………………………………………………………………. 25

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………..... 27

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CAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN

El presente Trabajo de Fin de Grado tiene como objeto analizar la cuestión relativa a la determinación del valor normal de mercado con relación al tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sociedades de las operaciones vinculadas.

Las operaciones vinculadas, y los precios de transferencias derivados de las mismas, es una realidad económica cada vez más relevante en una economía global que tiene importantes consecuencias desde el punto de vista fiscal, en una doble perspectiva: la salvaguarda de los intereses de la Hacienda pública y la equidad fiscal que debe presidir la contribución al sostenimiento de los gastos públicos.

El Trabajo se centra sobre un aspecto concreto: los métodos utilizados para la valoración de la operación en condiciones de mercado. Estos métodos ampliamente detallados en las Directrices de la OCDE han sido incorporados en el Texto refundido del impuesto sobre Sociedades, de forma que su utilización debe venir condicionada por las consideraciones realizadas por las citadas Directrices.

De acuerdo con lo anterior, el Trabajo aborda en primer lugar aspectos generales como una consideración general de las operaciones vinculadas, los supuestos de vinculación y sus efectos, así como la cuestión relativa al ajuste bilateral a realizar por las entidades intervinientes. Posteriormente se describe los métodos y se valoran a la luz de las Directrices de la OCDE. Por último se realizan las correspondientes conclusiones.

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CAPÍTULO 2

LAS OPERACIONES VINCULADAS.

El Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades regula las denominadas operaciones vinculadas que, básicamente, responden a operaciones realizadas entre una sociedad y otra sociedad con las que le une una especial relación. Esta regulación se justifica por el hecho de que, dada esta especial vinculación, los términos económicos de la operación no responden a las condiciones normales de mercado, con el posible perjuicio para la hacienda pública.

Entre sujetos independientes, entre los que no existe vinculación, el precio en las operaciones mercantiles debe ajustarse a las condiciones existentes en el mercado, en la medida en que las empresas en el desarrollo habitual de sus actividades buscan maximizar su beneficio.

El precio de las transacciones comerciales puede venir determinado por una multiplicidad de factores: macroeconómicos, sectoriales y a nivel de empresa. Efectivamente, puede venir determinado por la fase del ciclo económico, ya que una misma operación puede ser valorada de forma muy distinta en la fase expansiva del ciclo económico o en momentos de recesión. La misma idea es predicable a nivel sectorial y a nivel de empresa, ya que, por ejemplo con relación a esta última, el precio de la operación puede venir determinado por circunstancia de una de las partes, como necesidades de liquidez, reducción del stock, etc.

De ahí la importancia de que la operación se realice entre partes independientes, porque es una condición básica y esencial para que el precio fijado responda a la defensa de las partes en maximizar sus beneficios o, en su caso, reducir al mínimo sus pérdidas. Si las partes no son verdaderamente independientes, el comportamiento antes descrito no está garantizado.

Precisamente esta maximización del beneficio puede quebrarse con la vinculación, llevándose a cabo operaciones en las que única o principalmente se busca la consecución de efectos fiscales orientados a reducir la carga tributaria que debe soportar el sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. El aspecto económico de la operación ya no responde a las reglas de mercado sino a circunstancias fiscales que, en síntesis, tienen que ver con una posible reducción de la carga tributaria o con el hecho de diferir la misma en el tiempo. García Prat (2005) señala como uno de los mecanismos que utilizan las empresas, fundamentalmente multinacionales, como mecanismo de reducción de la carga tributaria consiste en la utilización de los denominados precios de transferencia como mecanismo de traslación de rentas y beneficios entre las diferentes partes del grupo multinacional y en consecuencia entre las diferentes jurisdicciones tributarias1. Además, pone de manifiesto como en los últimos años se han producido importantes cambios en el comercio internacional2 promovido por las multinacionales, presididos por dos factores fundamentales:

1 Este mismo autor señala como, según datos oficiales de la Organización de Naciones Unidas, más del

60% del comercio mundial transnacional se realiza entre entidades vinculadas. En el mismo sentido

Giménez Romeo (2007) que señala que la mayor parte del comercio internacional tiene lugar entre

entidades vinculadas. Señala Martinoli (2010) como el 26% del PBI mundial está en manos de sólo 300

empresas multinacionales.

2 Para Bas Soria (2010) es un hecho que no admite discusión en el mundo actual la relevancia de los

intercambios internacionales de mercancías y servicios, la apertura de mercados, la integración de las

economías, la disminución de los gravámenes a los intercambios, la búsqueda de las ventajas relativas en

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Un mayor impacto de los servicios intensivos en tecnología, y por una creciente inmaterialización del valor añadido;

Las consecuencias derivadas de un replanteamiento en la táctica de penetración de mercados, presidida por la idea de la centralización de tareas, la reestructuración de las organizaciones multinacionales, y la aparición de nuevas estrategias de comercialización y de relación con los clientes.

Precios de transferencias y crecimiento o expansión geométrica del tamaño de las multinacionales, como fenómenos estrechamente vinculados. Como señala Santos Gómez (2007) respecto a la conducta de estos grupos transnacionales, la planificación fiscal internacional no es sino una parte de la estrategia del grupo que se ve obligada a ajustar los modelos de negocio de forma constante, siempre con el objetivo de incrementar el retorno de la inversión.

Por otro lado, no puede ignorarse que esta práctica altera la distribución de los rendimientos tributarios entre las diferentes soberanías fiscales que pueden verse afectadas por estas operaciones. Distribución que, normalmente, será más favorable a aquellos países o territorios con ordenamientos tributarios con tipos impositivos más bajos o que menos estrictos en la aplicación de los tributos. Como afirma Santo Gómez (2007) mientras los tipos impositivos reales en los impuestos que gravan los beneficios en los diferentes países sean distintos, estaremos siempre ante las consecuencias fiscales de los precios de transferencia internacionales. La OCDE en su Propuesta de enfoque para 2011 afirma como es deseable evitar cualquier diferencia significativa entre la legislación interna y los principios acordados internacionalmente en materia de precios de transferencia. No obstante, en aquellos supuestos en que un país desee introducir divergencias significativas en su legislación interna respecto a dichos principios, es recomendable que se haga de manera informada y transparente.

Indica Martinoli (2010) como la determinación de los precios de transferencia afecta tanto a las empresas vinculadas como a las administraciones tributarias de los países donde radican. La corrección de dichos precios tendrá un objetivo doble, por un lado ajustar adecuadamente la tributación de las unidades económicas y evitar la doble imposición internacional y, por otro, evitar discriminaciones entre sujetos pasivos y asegurar la recaudación dentro de cada una de las administraciones tributarias.

A este respecto, la Resolución del TEAC de 26 de marzo de 2004 afirma que, en términos generales, existe precio de transferencia cuando en la relación económica existente entre dos entidades vinculadas se fija un precio distinto, superior o inferior, a aquel que sería acordado entre dos sociedades independientes. La finalidad primordial, aunque no la única, de los precios de transferencia es trasladar los beneficios de una empresa a otra, lo que puede suponer, si se trata de dos entidades sujetas a una misma soberanía fiscal, la elusión del pago del IS, dado que los beneficios se tenderán a situar en aquella sociedad o sociedades del grupo con una situación permanente o cuasi-permanente de pérdidas de manera que éstas absorban la totalidad o la mayor parte de aquéllos. Este traslado de beneficios mediante los precios de transferencia se realiza, igualmente, entre sociedades sujetas a distintas soberanías fiscales con el fin de colocar los beneficios en los países de menor nivel impositivo.

No es extrañar que el director de la AEAT declarara (25 de noviembre de 2010) que el control de los precisos de transferencias, junto con la lucha contra los paraísos

la producción de los bienes y servicios, la “reducción” drástica de las distancias entre los territorios o las

facilidades de comunicación entre sedes de actividad situadas en países distantes.

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fiscales y la aplicación de las cláusulas de abuso en las grandes empresas, fuesen las principales preocupaciones que tiene que hacer frente el organismo de cara al futuro. De hecho, con relación a los precios de transferencias, preocupaba especialmente las reestructuraciones empresariales, los intangibles y el tratamiento de las pérdidas generadas por la crisis económica.

Por el alcance territorial de la operación, estas se pueden dividirse en interiores y exteriores. En las primeras, las partes intervinientes están domiciliadas en el mismo país. En las segundas intervienen personas o entidades con domicilio fiscal en diferentes países. La complejidad en este segundo tipo de operaciones es mucho mayor. El ordenamiento tributario puede ser muy diferente, no sólo en cuanto a la configuración del tributo sino en cuanto a la aplicación de las normas por parte de la Administración tributaria. Además, es muy posible que alguna de las partes esté domiciliada en un paraíso fiscal. Asimismo, hay que tener en cuenta que soberanías fiscales distintas implican diferentes inspecciones tributarias que no pueden operar en igualdad de condiciones con relación a todos los elementos del hecho imponible. Esta circunstancia es especialmente relevante en aquellas soberanías que ven negativamente afectados sus intereses tributarios como consecuencia de la vinculación.

En cuanto al fin perseguido, éste se conecta con el alcance territorial de las operaciones, que puede ser interior o exterior. En las interiores, en el caso de España y dado que el ajuste es bilateral (como luego se comentará), básicamente la vinculación supone diferir la tributación en el tiempo, si bien también puede dar lugar a la minoración de la carga tributaria, fundamentalmente porque una de las partes esté en pérdidas o tenga bases imponibles pendientes de compensar o deducciones en la cuota pendientes de aplicar. En las operaciones exteriores, estas operaciones básicamente se orientan a una menor tributación, dado que la imposición directa sobre la renta de personas y sociedades no es la misma en los diferentes países, al no existir una armonización de estas figuras.

A este respecto, el artículo 16 Texto Refundido del contempla tres cuestiones fundamentales:

Cuándo se produce la vinculación. Es decir, tasa aquellos supuestos en los que, de acuerdo con la Ley, se puede decir que la operación es vinculada.

Fija la posibilidad de que la operación pueda valorarse por su valor normal de mercado.

Establece los criterios para determinar el valor de mercado de estas operaciones.

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CAPÍTULO 3

SUPUESTOS DE VINCULACIÓN

Una de las cuestiones más complejas es determinar cuándo materialmente existe una situación de vinculación en un momento temporal dado3. Dos sociedades pueden, aparentemente, ser independientes y, sin embargo, materialmente responder a una relación total de dependencia de una sobre otra, bien sea mediante la utilización de testaferros bien mediante una cadena de sociedades interpuestas, con control efectivo de la última con residencia en un paraíso fiscal4.

Ante esta tesitura, la Ley opta por definir una serie de situaciones en las que se presume existe vinculación entre las partes intervinientes, aunque en la práctica esta no se dé. Son situaciones en las que o bien existe algún tipo de participación o conexión entre una sociedad y otra (o un ente como establecimiento permanente), o existe una relación personal (la de socio) o de vinculación profesional (administrador o consejero) que es predicable también del circula familiar más íntimo de estas personas. No obstante, la Ley del Impuesto sobre Sociedades, hasta noviembre de 2006, contemplaba expresamente como supuesto de vinculación aquel en que “una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra”. Es decir, contemplaba un supuesto abierto a que la Administración tributaria acreditase que verdaderamente existía una relación de dependencia de una entidad sobre la otra en virtud de la cual cabría entender que le era aplicable el régimen de vinculación.

Un primer supuesto de vinculación que recoge el Texto Refundido es el definido por las relaciones entre socio, tanto persona jurídica como persona física, y sociedad. A este respecto fija un porcentaje mínimo en virtud del cual debe considerarse que esta vinculación se produce. Como regla general se exige una participación del socio igual o superior al 5% en la entidad. No obstante, si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado es suficiente con una participación igual o superior al 1%. En este sentido, parece deducirse que, en función de estos porcentajes, la Ley presume una especial relación o posición de prevalencia que posibilita la realización de operaciones que no se ajusten a las condiciones normales de mercado.

El porcentaje de participación del 5%, en el caso de las no cotizadas, se antoja bajo ya que este porcentaje, en principio, no es lo suficientemente significativo para poder influir en la toma de decisiones de la empresa a la hora de fijar el precio de las operaciones. En el caso de las cotizadas, este porcentaje de participación parece más razonable.

La vinculación se extiende a las empresas del grupo, definido este concepto en los términos del artículo 42 del Código de Comercio. Existe un grupo de sociedades si una sociedad ostenta o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras sociedades. Existe la presunción de control si una sociedad con relación a otra posee la mayoría de los derechos de voto. También si tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. Asimismo, si puede disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los

3 Como indica Tuero Fernández (2010) estos supuestos de vinculación deben de producirse en el

momento de realizarse las operaciones respectivas, con independencia de que las condiciones de vinculación se diluyan con posterioridad.

4 Señala Bas Soria (2010) que en el ámbito internacional esta cuestión se complica, ya que la regla se aplica sobre empresas radicadas en distintos Estados, influyendo en este caso la definición que de partes vinculadas realice la norma interna de otros países.

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derechos de voto. Por último, si ha designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñan su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

Puede deducirse que, conforme a la redacción del citado artículo 42, quedan fuera de la vinculación aquellas situaciones de control material de una sociedad sobre otra que no se ajuste a los parámetros señalados por dicho artículo.

Son vinculadas las operaciones de un socio de una sociedad con otra sociedad cuando ambas pertenecen al mismo grupo siempre, lógicamente, que el socio en cuestión tenga los porcentajes de participación exigidos por el Texto Refundido.

Otro supuesto de vinculación viene determinado por las posibles operaciones que realicen administradores y consejeros con la entidad. Conforme al artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital los administradores gestionan y representan a la sociedad. Es evidente que en función de esta circunstancia es posible la realización de operaciones con trascendencia fiscal que puedan no atender a condiciones normales de mercado, ya que es palmario que las partes no son independientes. También en este supuesto la vinculación alcanza a las operaciones que estos administradores o consejeros realicen con sociedades del mismo grupo, ya que la Ley considera que en estos casos igualmente se da esta especial relación que justifica este tratamiento.

En los casos en que afecte a los administradores, la mención a los administradores incluye a los de derecho y a los de hecho. La acreditación de la administración de hecho deberá, lógicamente, ser llevada a cabo por la Administración.

Otro supuesto viene delimitado por las relaciones con el grupo familiar de socios, administradores y consejeros. Dado que cabe la posibilidad de burlar el régimen de las operaciones vinculadas si las operaciones las realizan personas con las que estos socios, administradores y consejeros tienen una especial confianza, basada en los lazos familiares, la Ley amplia el perímetro de la vinculación a estos supuestos. En concreto considera que se aplica este régimen cuando las operaciones son realizadas por una entidad y los cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes, consejeros o administradores. En el caso de los socios la vinculación se extiende a las operaciones realizadas con las empresas del grupo.

Otro supuesto de vinculación, por otro lado lógico y evidente, es el que se da en las operaciones realizadas por sociedades que pertenecen al mismo grupo, incluido el de cooperativas. Lo mismo puede decirse de una entidad residente en territorio español y sus establecimientos permanentes en el extranjero, así como la situación contraria, es decir cuando la entidad reside en el extranjero y el establecimiento se sitúa en España. Igualmente se consideran vinculadas aquellas entidades en la que una es participada por otra indirectamente en, al menos, el 25% del capital social o de los fondos propios.

Por último, considera la Ley que existe vinculación entre dos entidades si los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participan, directa o indirectamente en, al menos, el 25% del capital social o los fondos propios. La acreditación de esta vinculación en la práctica puede llegar ser muy compleja en sociedades familiares con múltiples participadas, especialmente a la hora de computar el peso de las participaciones indirectas.

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CAPÍTULO 4

EFECTOS DE LA VINCULACIÓN

Desde el punto de vista fiscal los efectos de la vinculación deben encaminarse a corregir o modificar la situación creada por esta especial relación, de forma que los derechos de la Hacienda pública se vean salvaguardados.

El Texto Refundido establece, a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, una serie de consecuencias asociadas a la existencia de vinculación entre las entidades y personas que realizan las operaciones.

Debe señalarse que hasta noviembre de 2006 la regulación contemplada en la Ley era diferente. En concreto era la administración tributaria la que podía valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas. Además esta valoración venía condicionada a que el resultado de la operación hubiese determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación.

Con la modificación operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal el sujeto pasivo está obligado a que las operaciones efectuadas con personas o entidades vinculadas se valoren por su valor normal de mercado, entendiéndose por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia. Además, como señala Bas (2010) esta obligación de aplicar el valor de mercado no se encuentra condicionada a otras circunstancias, como que se pudiera producir una menor tributación en España o un diferimiento en el pago del impuesto.

Para Giménez Romeo (2007) se persiguen dos objetivos con esta modificación. Uno de los objetivos de esta reforma fue establecer un régimen fiscal de las operaciones vinculadas que aplique el mismo criterio de valoración que el establecido para el ámbito contable, disponiendo que las operaciones entre empresas vinculadas deben valorarse según precios de mercado. El segundo de los objetivos perseguidos con la reforma, es adaptar la legislación española en materia de precios de transferencia al contexto internacional, en particular a las Directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro Europeo sobre Precios de Transferencia, a cuya luz debe interpretarse la normativa modificada. Con ello, se pretende homogeneizar la actuación de la Administración Tributaria española con los países de nuestro entorno.

Además, la Ley del impuesto prevé que la administración tributaria pueda comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado.

La deuda tributaria resultante de la valoración administrativa se imputará, a todos los efectos, incluido el cálculo de los intereses de demora y el cómputo del plazo de prescripción, al período impositivo en el que se realizaron las operaciones con personas o entidades vinculadas

A este respecto, la administración tributaria puede efectuar, en su caso, las correcciones valorativas que procedan respecto de las operaciones sujetas tanto al Impuesto sobre Sociedades, al IRPF o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes que no hubieran sido valoradas por su valor normal de mercado. Esta valoración, prevé el Texto Refundido se lleva a cabo con la documentación aportada por el sujeto pasivo y los datos e información de que disponga, quedando la administración

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tributaria vinculada por dicho valor en relación con el resto de personas o entidades vinculadas.

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CAPÍTULO 5

EL AJUSTE BILATERAL

La valoración administrativa de una determinada operación a valor de mercado a una de las partes intervinientes, dada una relación de vinculación, plantea la cuestión de su alcance con relación a la otra parte. Efectivamente, si una entidad vendedora, como consecuencia de tener que valorar una operación a valor de mercado, tiene que reflejar a efectos fiscales un mayor ingreso, o un mayor gasto, hay que plantearse cómo debe valorar, también a efectos fiscales, la entidad que adquiere el bien en cuestión.

Además hay que tener en cuenta que la manifestación de la renta o sus efectos son diferentes en el tiempo. En la entidad transmitente ésta se manifiesta en el período impositivo en el que se produce la operación, mientras que en la adquirente los efectos pueden trasladarse a otro período impositivo (cuando ésta a su vez transmita el bien), incorporarse al coste de producción o manifestarse vía gasto de amortización.

Si la otra parte, en este caso la entidad compradora, puede reflejar a efectos fiscales este mayor valor, el ajuste será bilateral, significando que la vinculación, en general, no va a dar lugar a una mayor renta global, sino a una manifestación diferente de la misma en el tiempo. Por el contrario, si la entidad compradora no puede reflejar este efecto fiscal, la vinculación genera una mayor renta global, ya que el incremento de renta generado en la transmitente no se manifiesta como un mayor coste de adquisición, en términos fiscales, en la adquirente.

En el caso del ajuste unilateral, podría decirse que éste operaría prácticamente como una sanción, ya que el efecto perseguido no es una reordenación de los valores de la operación, de forma que estos se ajusten a las condiciones normales de mercado, sino castigar a una de las partes por una cuantía equivalente a multiplicar el tipo impositivo efectivo soportado por la entidad por la diferencia existente entre el valor de mercado y el valor asignado por las partes vinculadas a la operación.

A este respecto, el Texto Refundido se decanta por el ajuste bilateral, al señalar que la valoración administrativa no determinará la tributación por IS, IRPF o por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las personas o entidades que la hubieran realizado.

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CAPÍTULO 6

MÉTODOS DE VALORACIÓN

El efecto básico de la vinculación conduce indefectiblemente a fijar cómo debe realizarse una valoración en condiciones normales de mercado entre partes independientes.

En este sentido, es evidente que en todas aquellas operaciones en las que existen mercados de bienes y valores con cotización oficial determinar el precio de mercado de la operación, sobre todo si el mercado es muy líquido, es relativamente fácil, salvo que, y esto es debe considerarse excepcional, las partes realicen prácticas colusorias a la hora de fijar el precio de las operaciones5.

En otros casos no existe cotización oficial, pero no es difícil la determinación de este precio, ya que puede constatarse la existencia de operaciones que por los elementos en cuestión y por las condiciones de la misma pueden ser equipadas a la que realizan las entidades vinculadas.

Sin embargo, existen múltiples operaciones que por su objeto, por las condiciones de las mismas, o por las circunstancias de las partes que intervienen son difícilmente equiparables a cualquier otro tipo de operación. En estos casos, su valoración en condiciones normales de mercado entre partes independientes resulta complicada cualquiera que sea el método que la Administración tributaria fije para determinar el precio. Como señala García Prat (2005) las Directrices elaboradas por la OCDE reconocen la imposibilidad de fijar con carácter preciso dicha valoración, por lo que admite que las Directrices tienen como misión la búsqueda de rangos de precios de transferencia aceptables, más que el señalamiento de un único precio exacto y válido.

Las reglas contenidas en el Impuesto sobre Sociedades tratan de dar respuesta a esta cuestión. A este respecto, hay que destacar que el planteamiento ha variado sustancialmente desde noviembre de 2006. Hasta ese momento el criterio principal que debía de aplicar la Administración tributaria era el precio de mercado del bien o servicio de que se trate o de otros de características similares, efectuando, en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, y considerando las particularidades de la operación.

De esta forma, la ley no fijaba uno o varios métodos de valoración a los que la Administración tributaria debía forzosamente que ajustar su actuación, sino que habilitaba a ésta para que fijase el valor en función de un método objetivamente aplicable. Era un planteamiento que optaba por un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración tributaria.

De forma supletoria, el Texto Refundido contemplaba otros dos criterios aplicables:

El precio de venta de bienes y servicios, calculado mediante el incremento del valor de adquisición o coste de producción en el margen que habitualmente obtiene el sujeto pasivo en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes, o en el margen que habitualmente obtienen las empresas que operan

5 La Comisión Europea impuso en 2013 una multa de 1.700 millones de euros a seis

grandesbancos(Deutsche Bank, Royal Bank of Scotland, Société Général, JPMorgan, Citigroup y RPMartin), por participar en un acuerdo ilegal para manipular tipos de interés de referencia como el Euríbor. Barclays y UBS también participaron en los cárteles pero se libran de las multas por ser los primeros en delatar su existencia ante Bruselas.

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en el mismo sector en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes.

El precio de reventa de bienes y servicios establecido por su comprador, minorado en el margen que habitualmente obtiene el citado comprador en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes, o en el margen que habitualmente obtienen las empresas que operan en el mismo sector en operaciones equiparables concertadas con personas o entidades independientes, considerando, en su caso, los costes en que hubiera incurrido el citado comprador para transformar los mencionados bienes y servicios.

Si no resultan aplicables ninguno de los métodos anteriores, la Ley prevé la aplicación del precio derivado de la distribución del resultado conjunto de la operación de que se trate, teniendo en cuenta los riesgos asumidos, los activos implicados y las funciones desempeñadas por las partes relacionadas.

Con la Ley 36/2006 el planteamiento cambia, ya que el Texto Refundido pasa a contemplar tres métodos concretos para determinar el valor de mercado:

El método del precio libre comparable.

El método del coste incrementado.

El método del precio de reventa.

Además, prevé también métodos subsidiarios cuando, debido a la complejidad o a la información relativa a las operaciones, no puedan aplicarse adecuadamente los métodos anteriores. Estos métodos son el método de la distribución del resultado y el del margen neto del conjunto de operaciones.

1.1.1. 6.1. MÉTODO DEL PRECIO LIBRE COMPARABLE (MPLC).

El MPLC compara el precio del bien o servicio en una operación entre personas o entidades vinculadas con el precio de un bien o servicio idéntico o de características similares, en una operación entre personas o entidades independientes en circunstancias equiparables.

De acuerdo con las Directrices de la OCDE el MPLC consiste en comparar el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o prestados en una operación vinculada con el precio facturado por bienes o servicios transmitidos o prestados en una operación no vinculada comparable en circunstancias también comparables. Si hay diferencias entre los dos precios, esto puede indicar que las condiciones de las relaciones comerciales y financieras de las empresas asociadas no se ajustan a las de plena competencia, y que el precio de la operación vinculada tal vez tenga que sustituirse por el precio de la operación no vinculada. Las Directrices exigen que se cumpla una de las dos condiciones siguientes para poder aplicar el MPLC:

Ninguna de las diferencias, en el caso de que las hubiera, entre las dos operaciones que se comparan, o entre las dos empresas que llevan a cabo esas operaciones, debe influir significativamente en el valor normal de mercado;

Pueden realizarse ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos importantes que provoquen esas diferencias. Las propias Directrices señalan que puede resultar difícil encontrar una operación entre empresas independientes lo suficientemente parecida a una operación vinculada como para que no existan diferencias que tengan un efecto importante sobre el precio, de ahí la necesidad de practicar los ajustes.

Consideran las Directrices que si es posible encontrar operaciones no vinculadas comparables, el MPLC comparable es el camino más directo y fiable para aplicar el principio de plena competencia.

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No obstante, las Directrices inciden en la cuestión más problemática: la procedencia de los ajustes. En concreto advierte que las dificultades que surgen al intentar realizar estos ajustes precisos no deberían llevar a descartar automáticamente la posibilidad de la aplicación del MPCL. Incluso las Directrices afirman que debe hacerse todo lo posible para ajustar los datos de forma que puedan utilizarse convenientemente en el MPCL.

Además, las Directrices ejemplifican la posible aplicación del MPLC. En concreto es especialmente fiable cuando una empresa independiente vende el mismo producto que el vendido entre dos empresas asociadas. Por ejemplo, indican las Directrices una empresa independiente vende granos de café de Colombia sin marca, de clase, calidad y en cantidad similar a los vendidos entre dos empresas asociadas, suponiendo que la operación vinculada y la no vinculada ocurren más o menos contemporáneamente, en la misma fase de la cadena de producción/distribución, y en condiciones similares. Si la única operación no vinculada a la que puede recurrirse para efectuar la comparación fuera la realizada con granos de café de Brasil sin marca, sería necesario averiguar si la diferencia en los granos de café afecta significativamente al precio. Por ejemplo, habría que preguntarse si la procedencia de los granos de café implica una prima o un descuento en el mercado libre. Esta información se puede obtener en el mercado de materias primas o se puede deducir de los precios entre comerciantes. Si esta diferencia tiene un importante efecto sobre el precio habría que practicar ciertos ajustes. En caso de no poder hacer un ajuste lo suficientemente preciso, concluyen las Directrices, se reducirá la fiabilidad de este método6.

Conforme a lo anterior, el Texto Refundido permite estas correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

Supone, por tanto, tomar como referencia una operación entre entidades no vinculadas para valorar la operación. Los dos elementos esenciales para la aplicar el MPLC son la identificación de los bienes y servicios y que puedan ser comparables las condiciones de ambas operaciones.

En primer lugar, estos bienes y servicios objeto de comparación tienen que tener un alto grado de similitud. Es evidente, que la similitud de los elementos objeto de la comparación es una condición indispensable para que el método pueda ser aplicado. Implica que los productos o los servicios tengan un porcentaje elevado de aspectos comunes, de forma tal que sea posible y razonable una comparación en términos de valor. Posibles ámbito de aplicación son operaciones relacionadas con vehículos comerciales e industriales (más aún si son marcas comerciales extendidas como Ford, Renault o Toyota), cuyas características permiten una comparación basada en la identidad o similitud de los productos.

En segundo lugar, las condiciones de la operación deben ser también comparables. No se puede tomar, por ejemplo, como referencia una operación entre partes independientes en la que una de ellas está en concurso de acreedores o tiene una

6 Un caso ilustrativo de necesidad de ajustes, señalan las Directrices, es aquel en el que las

circunstancias que rodean las ventas vinculadas y no vinculadas son idénticas, salvo por el hecho de que el precio de venta en la operación vinculada es un precio de entrega y el de la operación no vinculada es un precio F.O.B. (fábrica). Las diferencias en las condiciones del transporte y del seguro suelen tener un efecto observable y razonablemente cuantificable sobre el precio. Por tanto, para determinar el precio de las ventas en el mercado libre se deben efectuar ajustes en el precio que subsanen las diferencias en las condiciones de la entrega. Otro ejemplo es el de un contribuyente que vende 1.000 toneladas de un producto a 80 dólares por tonelada a una empresa asociada de su grupo multinacional y, al mismo tiempo, 500 toneladas del mismo producto a 100 dólares por tonelada a una empresa independiente. Este caso exige valorar si la diferencia en el volumen de las ventas daría como resultado un ajuste en el precio de transferencia. Sería preciso estudiar el mercado del que se tratara analizando las operaciones efectuadas con productos similares a fin de conocer los descuentos habituales aplicados en función del volumen.

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grave crisis de liquidez, que les exige fijar, porque así lo dicta el mercado, preciso más bajos en sus operaciones o, a sensu contrario, tiene un severo problema de suministro que le fuerza a incrementar el precio de compra. A este respecto, existen una multiplicidad de factores o condiciones que inciden en los términos de la operación entre partes independientes como, por ejemplo, una posición dominante en el mercado, riesgo de insolvencia de una de las partes, zonas en conflictos en operaciones internacionales, etc.

En nuestra opinión el MPLC es el que más garantías ofrece para poder determinar los efectos económicos de una operación vinculada. El precio de una operación entre entidades no vinculadas es necesariamente mejor referencia que otras magnitudes como los costes.

El problema, como apunta la OCDE, es la intensidad de los ajustes que hay que realizar para la equiparación de las operaciones en función de las características de los bienes o servicios, las condiciones del mercado o la posición en el mismo de las partes intervinientes.

Sobre este particular, entendemos que hay que realizar dos consideraciones básicas sobre la aplicación del MPLC:

La comparación no debe aspirar a fijar un precio determinado de referencia, una vez realizados los ajustes, sino un rango de precios con los que poder comparar el precio de la operación vinculada. Este rango viene determinado por el comportamiento de las variables que exigen el ajuste siendo, a efectos de su fiabilidad, relevante la amplitud del mismo. En la medida en que el precio de la operación sujeta a vinculación más se aleje de este rango, objetivamente será más razonable que la Administración tributaria actúe en defensa de sus intereses.

La calidad y razonabilidad de los ajustes resultan, desde el punto de vista de la aplicación del Derecho, esenciales para la determinación del rango de precios. Este es especialmente importante en el caso de la Administración tributaria, con vistas su posible ulterior evaluación por los órganos económico-administrativos y judiciales.

6.2. MÉTODO DEL COSTE INCREMENTADO (MCI).

De acuerdo con el Texto Refundido en el MCI se añade al valor de adquisición o coste de producción del bien o servicio el margen habitual en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes. En el caso de que no sea posible, la Ley permite la aplicación del margen que personas o entidades independientes aplican a operaciones equiparables. Además, prevé la posibilidad de realizar las correcciones necesarias para obtener la equivalencia. Igualmente, permite considerar las particularidades de la operación.

Señalan las Directrices de la OCDE como el MCI parte de los costes en que ha incurrido el proveedor de los bienes o servicios en una operación vinculada por los bienes transmitidos o los servicios prestados a un comprador asociado. Este coste se incrementa en un margen que le permita obtener un beneficio apropiado teniendo en cuenta las funciones desempeñadas y las condiciones del mercado. El resultado, que se obtiene después de incrementar el coste mencionado con dicho margen, puede considerarse como un precio de plena competencia de la operación vinculada original.

Para la OCDE este método probablemente alcanza su máxima utilidad cuando se aplica a la venta de productos semiacabados entre partes asociadas, cuando las partes asociadas han concluido acuerdos de explotación común o de compra – venta a largo plazo, o cuando la operación vinculada consiste en la prestación de servicios.

Consideran las Directrices que la solución ideal sería determinar el margen incrementado sobre el coste del proveedor en la operación vinculada tomando como

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referencia el margen incrementado sobre el coste que el mismo proveedor obtiene en operaciones no vinculadas comparables (el denominado “comparable interno”). Además, también puede recurrirse al margen incrementado sobre el coste que hubiera aplicado una empresa independiente en operaciones comparables (el denominado “comparable externo”).

También en este caso las Directrices exigen que se cumpla una de las dos condiciones para poder aplicar el MPR: Ninguna de las diferencias en las operaciones que se comparan debe influir significativamente en el valor normal de mercado y pueden realizarse ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos importantes que provoquen esas diferencias.

Las Directrices parten de un ejemplo. Una sociedad (A) fabrica y vende tostadores a un distribuidor que es una empresa asociada, mientras que otra sociedad (B) fabrica y vende planchas a un distribuidor que es una empresa independiente. Los márgenes de beneficio en la fabricación de estos productos son generalmente los mismos en el sector de los pequeños aparatos electrodomésticos. Si se aplica el MCI, los márgenes objeto de comparación en las operaciones vinculadas y no vinculadas es la diferencia entre el precio de venta del fabricante al distribuidor y los costes de fabricación del producto, dividido por los costes de fabricación del producto. Sin embargo, señalan las Directrices la sociedad A puede ser mucho más eficiente en su proceso de fabricación que la sociedad B, lo cual le permite soportar menores costes

Además, señalan que al aplicar el MCI se debe prestar atención a la aplicación de un margen comparable a una base de costes comparable. Por ejemplo, si el proveedor en la operación independiente objeto de comparación para la aplicación del MCI utiliza activos empresariales arrendados en el desarrollo de su actividad, la base de costes no puede ser comparable sin ajustes cuando el proveedor en la operación vinculada sea propietario de sus activos.

Para las Directrices de la OCDE resulta particularmente importante considerar las diferencias en los niveles y tipos de gastos (de explotación y otros, incluyendo los gastos de financiación) vinculados a las funciones desarrolladas y los riesgos asumidos por las partes o a las operaciones objeto de comparación. El estudio de estas diferencias puede poner de manifiesto lo siguiente:

Si los gastos reflejan una diferencia funcional (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos) que no se ha considerado al aplicar el MCI, puede ser necesario ajustar el margen incrementado sobre el coste.

Si los gastos reflejan funciones adicionales distintas de las actividades a las que el MCI somete a análisis, puede ser necesario determinar remuneraciones independientes para esas funciones. Estas últimas pueden consistir, por ejemplo, en prestaciones de servicios para las que se podrá establecer una remuneración apropiada. Análogamente, puede ser necesario ajustar independientemente los gastos derivados de una estructura de capital diferenciada. Esta última apreciación de las Directrices, siendo lógica, introduce una cuestión muy controvertida como es la consideración de los costes vinculados a la estructura de capital de la empresa, que podría llevar a introducir diferencias muy sensibles en función del grado de apalancamiento de la empresa7.

Si las diferencias en los gastos de las partes que se comparan reflejan simplemente eficiencias o ineficiencias de las empresas (como sería el caso respecto de los gastos de supervisión, generales y de administración), no será necesario realizar ajustes en el margen bruto. Compartimos el planteamiento de las Directrices, si bien, a efectos

7 Empresas con un nivel alto tanto de endeudamiento como de coste de los recursos ajenos

necesariamente van a tener unos costes totales más elevados que empresas poco apalancadas.

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prácticos, resulta difícil precisar la importancia que en los costes totales tiene la ineficiencia de la empresa en el proceso productivo8.

Otro aspecto importante de la comparabilidad para la OCDE es la homogeneidad de la contabilidad. Cuando las prácticas contables empleadas en la operación vinculada y la operación no vinculada difieren, los datos utilizados deberán ajustarse adecuadamente al objeto de asegurar, en aras de la coherencia, que los costes utilizados son del mismo tipo. Los márgenes de beneficio bruto deben cuantificarse de forma que permitan la comparación entre la empresa asociada y la empresa independiente. Además, las empresas pueden tratar de forma distinta los costes que afectan a los márgenes de beneficio bruto que deberán tenerse en cuenta para conseguir una comparabilidad fiable9. En algunos casos puede resultar necesario considerar determinados gastos de explotación con el objeto de lograr coherencia y comparabilidad. En estas circunstancias el MCI comienza a aproximarse al análisis del beneficio neto más que del beneficio bruto10.

Acertadamente las Directrices inciden en algunas debilidades del MCI. En concreto, presenta algunas dificultades para su aplicación correcta, en particular en la determinación de los costes, aunque una empresa debe cubrir sus costes en un determinado período de tiempo para poder mantener su actividad, esos costes pueden no ser determinantes del beneficio que deba obtenerse en un caso concreto y en un año dado. En tanto que las empresas se ven frecuentemente compelidas por la competencia a bajar sus precios en relación con los costes de producción de los bienes o de prestación de los servicios que ofertan, existen otras circunstancias en las que no se aprecia relación alguna entre el nivel de costes en que se ha incurrido y el valor normal de mercado11

Como conclusión señalan las Directrices de la OCDE, no es posible formular una regla general para todos los casos. Los diversos métodos de determinación de costes deben ser uniformes tanto para las operaciones vinculadas como para las no vinculadas, e igualmente uniformes en el transcurso del tiempo con referencia la misma empresa.

Compartimos las prevenciones de las Directrices sobre las diferencias de costes. Son múltiples las variables que influyen en la determinación de los costes directos de cualquier producto. Influye la antigüedad del inmovilizado, influye la localización de las empresas (tanto con relación a los clientes como con relación a los proveedores),

8 Además, se antoja ilógico (y antieconómico) que para determinar el precio de una operación vinculada,

deba llegarse a analizar la eficiencia del proceso productivo de las empresas participantes.

9 Para la OCDE, en principio, los costes históricos deben atribuirse a las diferentes unidades de producción, aunque se admite que el MCI puede sobrevalorar los costes históricos. Ciertos costes (por ejemplo, los costes de materiales, salariales y de transporte) son variables en el tiempo, por lo que puede resultar conveniente promediarlos para un periodo dado. También puede resultar adecuado promediar entre diferentes grupos de productos o entre líneas de productos específicas. Más aun, puede ser oportuno promediar los costes de los activos fijos cuando se producen o procesan simultáneamente productos diferentes y cuando fluctúa el volumen de actividad.

10 Precisan las Directrices que la distinción entre el análisis de los beneficios brutos y netos puede

entenderse en los siguientes términos. En general, el MCI utilizará márgenes calculados sobre los costes

directos e indirectos de producción, mientras que un método sobre el beneficio neto utilizará los beneficios

calculados sobre los costes que comprendan también los gastos de explotación de la empresa. Dadas las

diferencias en las prácticas contables de los países, es difícil trazar una línea precisa entre las tres

categorías de gastos mencionadas anteriormente. Así, por ejemplo, la aplicación del MCI puede

comportar en un caso concreto la consideración de algunos gastos que podrían entenderse como gastos

de explotación.

11 Por ejemplo, señalan las Directrices cuando se ha realizado un descubrimiento muy valioso y su

propietario ha incurrido en costes de investigación bajos para lograrlo. Lo mismo cabría decir al contrario,

de lo señalado por las Directrices: cuando la aportación es poco valiosa, pero los gastos generados para

conseguirla han sido muy altos.

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influye el precio de la mano de obra directa y la legislación aplicable, influye la fiscalidad, especialmente en aspectos tan básico como el precio de la energía12. Aún más compleja es la determinación del coste si se tiene en cuenta la imputación de costes indirectos, tanto a nivel de la infraestructura productiva que participa en el proceso como a nivel de los gastos generales y de administración, que necesariamente también deben ser reflejados.

1.1.2. 6.3. MÉTODO DEL PRECIO DE REVENTA (MPR).

En el MPR, de acuerdo con el Texto Refundido que regula el impuesto, se sustrae del precio de venta de un bien o servicio el margen que aplica el propio revendedor en operaciones idénticas o similares con personas o entidades independientes. Si no es posible, esta sustracción se aplica a operaciones equiparables realizadas por personas o entidades independientes. También en este método pueden hacerse las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de la operación.

Señalan las Directrices de la OCDE que el MPR se inicia con el precio al que se ha adquirido a una empresa asociada un producto que se vende después a una empresa independiente. El precio de reventa se reduce en un margen bruto apropiado, representativo de la cuantía con la que el revendedor pretende cubrir sus costes de venta, gastos de explotación y funciones desarrolladas para obtener un beneficio apropiado. Lo que queda tras sustraer el margen bruto puede entenderse que constituye, tras los ajustes que correspondan por razón de otros costes asociados a la adquisición del producto, un precio de plena competencia de la transmisión de bienes inicial entre las empresas asociadas. Para las Directrices el MPR alcanza su máxima utilidad cuando se aplica a actividades de comercialización.

Señalan las Directrices de la OCDE como el margen del revendedor en la operación vinculada puede calcularse conforme al:

Margen del precio de reventa obtenido por ese mismo revendedor sobre artículos comprados y vendidos en operaciones no vinculadas comparables.

Margen del precio de reventa obtenido por una empresa independiente en operaciones no vinculadas comparables.

También en este caso las Directrices exigen que se cumpla una de las dos condiciones las que en los otros dos métodos se ha hecho referencia para poder aplicar el MPR: influencia significativa en el valor normal de mercado y posibilidad de realizar ajustes.

A este respecto señalan las Directrices como a la hora de establecer comparaciones, con el objeto de aplicar el MPR, suelen ser necesarios menos ajustes que subsanen las diferencias entre los productos que al aplicar el MPLC, ya que es menos probable que las diferencias menores entre productos tengan un efecto tan importante sobre los márgenes de beneficio como el que tienen sobre el precio.

Disentimos de esta apreciación de las Directrices. Los precios, y más aún en operaciones realizadas en condiciones normales de mercado, lo que hacen son ajustar las diferencias generadas por las estructuras de costes de las empresas. De hecho, con preciso similares de ventas hay empresas con importantes tasas de rentabilidad mientras que otras acumulan pérdidas, comportamiento dispar que tiene su origen en el coste producto que incurre cada una de ellas y que, como consecuencia de la competencia, no pueden trasladar a sus potenciales clientes.

12 Son continuas las alusiones de muchas empresas españolas a la importante desventaja competitiva que supone tener un precio de la energía superior al existente en países de nuestro entorno, como es el caso de Francia.

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Apuntan las Directrices de la OCDE que cuando el margen del precio de reventa utilizado es el de una empresa independiente en una operación comparable, la fiabilidad del MPR puede verse comprometida si existen diferencias importantes en la forma en que las empresas asociadas y las independientes realizan sus negocios, como los niveles de costes considerados, por ejemplo por la gestión eficiente de los mismos o la variedad de las existencias.

Abundando sobre la idea anterior, en el MPLC estos inconvenientes se salvan, porque si el mercado está sujeto a una verdadera competencia estas circunstancias no pueden trasladarse vía precio, de forma que las distintas empresas tendrán que competir con diferentes márgenes y, en consecuencia, obtendrán diferentes rentabilidades sobre los recursos comprometidos.

Las Directrices, con acierto, ponen el énfasis en el papel del revendedor para sopesar la aplicación del MPR. Consideran que es más fácil determinar un margen del precio de reventa apropiado cuando el revendedor no añade un valor sustancial al producto13. En cambio, puede ser más difícil utilizar el método del precio de reventa para llegar a un precio de plena competencia cuando, antes de la venta, los bienes son objeto de una nueva transformación o se incorporan a un producto más complejo de tal modo que pierden su identidad o se transforman (por ejemplo, cuando se unen componentes en un producto acabado o semi-acabado).

Otro ejemplo, que citan, es aquel en el que el revendedor contribuye sustancialmente a la creación o a la conservación de activos intangibles asociados al producto (por ejemplo, marcas o nombres comerciales), propiedad de una empresa asociada14. Para Rubio (1998) esto implica conocer las características y grado de vinculación de cada intangible en las diferentes transmisiones y establecer la estricta valoración de los mismos.

Entendemos que este supuesto es especialmente complejo de valorar y a la par relevante, si se tiene en cuenta la importancia que sobre el precio final tiene el componente de la marca15. Efectivamente, la producción puede ser realizada en su totalidad por una filial mientras que la matriz u otra filial que revende únicamente aporta la marca. Esta marca, dependiendo del producto, puede llegar a justificar una parte muy importante del valor final del mismo, de forma que, dependiendo del tratamiento tributario, puede darse el caso de que el margen de reventa sea mucho más reducido del que corresponde y se cargue sobre un precio de adquisición inflado16.

En los anteriores casos, concluyen las Directrices, que la contribución de los bienes originalmente transferidos al valor del producto final no puede calcularse fácilmente, además, el grado de actividad desplegada por el revendedor, ya sea mínimo o sustancial, debe sustentarse en pruebas concluyentes.

13 Matizan las Directrices que si el revendedor en la operación vinculada no lleva a cabo una actividad comercial importante, sino que sólo transfiere los bienes a un tercero, el margen del precio de reventa podría ser pequeño en vista de las funciones ejercidas. A sensu contrario cuando el revendedor desempeña claramente una actividad comercial sustancial añadida a la actividad de reventa propiamente dicha, cabe esperar un margen del precio de reventa razonablemente importante.

14 Este margen del precio de reventa podría incrementarse según las Directrices cuando se pueda demostrar que el revendedor tiene una pericia especial en la comercialización de los bienes, soporta realmente riesgos especiales o contribuye sustancialmente a la creación o a la conservación de activos intangibles asociados al producto.

15 De hecho, en muchas ocasiones no cabe hablar estrictamente de falsificaciones, sino de productos similares cuya única diferencia es la falsificación de la marca que es la determinante de un porcentaje muy alto de su valor de mercado.

16 Porque el país en el que se ha llevado a cabo el proceso productivo tiene una fiscalidad más benigna

que en aquél en el que tributa la propietaria de los derechos de la marca.

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Señalan también las Directrices de la OCDE que en el caso de que exista un canal de distribución de bienes a través de una sociedad intermediaria, puede ser relevante para las administraciones tributarias observar no sólo el precio de reventa de los bienes adquiridos a la sociedad intermediaria, sino también el precio que dicha sociedad paga a su proveedor y las funciones que desempeña.

Las Directrices tienen en cuenta también el marco temporal. Consideran que el MPR es más exacto cuando se ha obtenido poco tiempo después de que el revendedor adquiriera los bienes. Cuanto más tiempo transcurre entre la compra inicial y la reventa, más posibilidades hay de que se deban tener en cuenta otros factores.

1.1.3. 6.4. MÉTODO DE LA DISTRIBUCIÓN DEL RESULTADO (MDR).

En el MDR se asigna a cada persona o entidad vinculada que realice de forma conjunta una o varias operaciones la parte del resultado común derivado de dicha operación u operaciones, en función de un criterio que refleje adecuadamente las condiciones que habrían suscrito personas o entidades independientes en circunstancias similares.

Para las Directrices de la OCDE el MDR aspira a eliminar el efecto que provocan sobre los resultados las condiciones especiales acordadas o impuestas en una operación vinculada, determinando la distribución de los beneficios que hubieran acordado empresas independientes atendiendo a su participación en la operación u operaciones. Identifica, en primer lugar, el beneficio que ha de distribuirse entre las empresas asociadas por las operaciones vinculadas en las que participan. Posteriormente se procede a la distribución de ese resultado común entre las empresas asociadas en función de unos criterios económicamente válidos, de forma que se aproximen a la distribución de beneficios que se hubieran previsto y reflejado en un acuerdo pactado en condiciones de plena competencia.

Consideran las Directrices que, en general, la determinación de los resultados conjuntos objeto de la distribución y los factores de distribución deben ser coherentes con:

El análisis funcional de la operación vinculada objeto de revisión y, en concreto, reflejar la atribución de los riesgos entre las partes.

La determinación de los resultados conjuntos que van a distribuirse y con los factores de distribución que se hubieran podido acordar entre partes independientes.

El tipo de criterio utilizado para la distribución del resultado y ser susceptibles de medición fiables.

Para la OCDE La principal ventaja del MDR es que constituye un método para abordar las operaciones estrechamente integradas, respecto de las que no sería posible aplicar un método unilateral. Puede ser también el más apropiado cuando ambas partes de una operación realizan aportaciones únicas y valiosas (por ejemplo, aportan intangibles únicos) a la operación, dado que en ese caso, partes independientes podrían desear compartir los resultados de la operación en proporción a sus aportaciones respectivas, por lo que un método bilateral es más apropiado que un método unilateral en esas circunstancias.

Otra ventaja del MDR para la OCDE reside en su flexibilidad, que le permite tener en cuenta hechos y circunstancias específicos y posiblemente únicos de las empresas asociadas, y que no se observan en empresas independientes, sin dejar por ello de ser un criterio respetuoso con el principio de plena competencia en la medida en que refleja lo que hubieran hecho partes independientes que actuaran con lógica comercial frente a las mismas circunstancias.

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Por el contrario, apuntan las Directrices, el MDR normalmente no se aplicaría en aquellos casos en los que una parte ejerce funciones simples y no realiza ninguna aportación. Precisión de otro lado del todo lógica, ya que si la aportación no es significativa por el valor que añada, poco o ningún resultado se le puede imputar a esta empresa.

Para la OCDE una de las debilidades que presenta el MDR reside en las dificultades que plantea su aplicación. A primera vista, este método puede parecer fácilmente accesible tanto para los contribuyentes como para las administraciones tributarias, ya que tiende a apoyarse menos en la información procedente de terceros independientes. Sin embargo, las empresas asociadas y las administraciones tributarias pueden tener dificultades para acceder a la información relativa a filiales extranjeras. Por otra parte, será difícil determinar los ingresos y los gastos conjuntos de todas las empresas asociadas participantes en las operaciones vinculadas, pues ello requeriría que los documentos contables se basaran en los mismos criterios y que se efectuaran ajustes en función de las distintas prácticas contables y monedas utilizadas. Asimismo, al aplicar el MDR al resultado de explotación puede ser difícil tanto identificar los gastos de explotación relacionados con las operaciones, como distribuir correctamente los costes entre esas operaciones y otras actividades de las empresas asociadas.

La ventaja fundamental del MDR es el hecho de salvar la problemática derivada de las comparaciones con operaciones realizadas entre partes independientes. Precisamente por ello es un método a tener en cuenta cuando la posibilidad de comparar es inexistente o muy reducida.

El MDR plantea la dificultad de la articulación del método en sí, ya que implica determinar el resultado conjunto de las operaciones entre todas las partes vinculadas. Esto supone, entre otras cosas, considerar la situación y el papel que juegan la totalidad de las personas o entidades que participan en la operación, frente a otros métodos en los que el método puede prescindir de ello. Esta circunstancia resulta especialmente relevante en operaciones realizadas entre diferentes soberanías fiscales, más aun cuando alguna de las entidades reside en un territorio de nula tributación o en un paraíso fiscal.

Además, esta articulación tiene el riesgo de caer en la subjetividad, ya que no existen parámetros objetivos sobre los que construir esta distribución del resultado entre el conjunto de las entidades participantes.

En nuestra opinión el MDR amplifica los problemas que puede tener el MCI y el MPR. El beneficio en cualquiera de sus acepciones viene dado por el precio de venta y el tipo de coste elegido para calcular la diferencia. Por tanto, cualquiera que sea el tipo de beneficio considerado (beneficio antes de impuestos, beneficio operativo, beneficio antes de intereses y amortizaciones, etc.) arrastra los problemas vinculados a la determinación de los costes y a los que ya hemos hecho referencia. Efectivamente, la estructura de costes de las empresas vinculadas y no vinculadas condiciona los costes en los que estas incurren y, por tanto, en el nivel de beneficios, lo que supone que las debilidades señaladas en los métodos que giran alrededor de los costes son predicables también respecto al MDR.

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6.5. MÉTODO DEL MARGEN NETO DEL CONJUNTO DE OPERACIONES O MARGEN NETO OPERACIONAL (MMNO).

Conforme al Texto Refundido, en el MMNO se atribuye a las operaciones realizadas con una persona o entidad vinculada el resultado neto, calculado sobre costes, ventas o la magnitud que resulte más adecuada en función de las características de las operaciones, que el contribuyente o, en su caso, terceros habrían obtenido en operaciones idénticas o similares realizadas entre partes independientes. Permite la Ley que en el MNO se realicen las correcciones necesarias para obtener la equivalencia y considerar las particularidades de las operaciones.

Para las Directrices de la OCDE, el MMNO estudia el beneficio neto calculado sobre una magnitud apropiada (por ejemplo los costes, las ventas o los activos) que un contribuyente obtiene por razón de una operación vinculada. Señalan las Directrices como el MMNO se aplica de forma similar al MCI y al MPR, lo que supone, por pura lógica, que para que resulte fiable, debe aplicase de forma similar a como se aplican estos dos últimos métodos.

Advierten las Directrices que la aplicación del MMNO difícilmente resultará fiable si cada parte realiza aportaciones valiosas y únicas. En ese caso, el método más apropiado, en términos generales, es el MDR.

Para las Directrices una de las ventajas del MMNO es el hecho de que los indicadores de beneficio neto (por ejemplo, el rendimiento de los activos, la relación entre beneficio de explotación y ventas y otras posibles medidas del beneficio neto) son menos sensibles a las diferencias que afectan a las operaciones de lo que lo es el precio, que es la magnitud utilizada en el MPL17.

Otra ventaja práctica para la OCDE consiste en la necesidad de analizar el indicador financiero de una de las empresas asociadas. Del mismo modo, tampoco es necesario habitualmente homogeneizar los documentos contables de los participantes en la actividad empresarial, ni imputar costes a todos los participantes como ocurre en el caso del MDR. En la práctica esto puede ser muy ventajoso cuando una de las partes de la operación es compleja y realiza diversas actividades estrechamente relacionadas, o cuando es difícil obtener información fiable sobre una de las partes.

Al igual que el MPR y el MCI, el MMNO se aplica únicamente a una de las empresas asociadas. En este sentido, señalan las Directrices que el hecho de que los beneficios netos pueden verse afectados por muchos factores que no están relacionados con los precios de transferencia, añadido a la naturaleza unilateral del análisis que se realiza en aplicación de este método, puede comprometer la fiabilidad del método del margen neto operacional si no se aplica un criterio de comparabilidad suficiente.

17 Para las Directrices los indicadores de beneficio neto pueden tolerar también mejor algunas diferencias

funcionales entre las operaciones vinculadas y las no vinculadas que los márgenes de beneficio bruto.

Las diferencias en las funciones desempeñadas en las empresas suelen reflejarse en variaciones en

los gastos de explotación, lo que puede llevar a que exista un amplio rango de márgenes de beneficio

bruto aunque se sigan manteniendo niveles similares de indicadores de beneficios de explotación

netos.

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CONCLUSIONES

La realización de las operaciones vinculadas hay que situarlas en el contexto de una economía cada vez más globalizada caracterizada por procesos productivos y generación de servicios llevadas a cabo en diferentes soberanías fiscales. Esta globalización de la economía parece un fenómeno imparable, de forma que los precios de transferencias, entendido como operaciones entre entidades vinculadas, es una realidad cada vez más relevante en el ámbito económico y evidentemente en el ámbito fiscal. Además el progresivo desarrollo de las tecnologías de la información y la variada gama de prestación de servicios relacionados con la utilización de Internet acentúa el proceso antes descrito.

Conforme a lo anterior las operaciones vinculadas suponen un auténtico reto para la equidad fiscal, entendida tanto a nivel interno (posibilidad de reducir o diferir en el tiempo la carga tributaria mediante estas operaciones) como a nivel externo o internacional (perjudicar los intereses de algunas haciendas públicas en beneficio de las entidades participantes y de haciendas permisivas con la elusión fiscal). Además, la proliferación de paraísos fiscales con nula o reducida tributación así como una laxa aplicación de la legislación fiscal favorecen este tipo de conductas. Resulta necesario un mayor y mejor aprovechamiento del intercambio de información por parte de las Administraciones tributarias. Las Haciendas públicas deberían promover un análisis en profundidad sobre los países o jurisdicciones con los cuales mayoritariamente sus obligados tributarios mantienen relaciones económico- financieras, y en particular especialmente con empresas vinculadas, como paso previo a la adopción de medidas que en la medida de lo posible eviten los efectos de estas prácticas.

Las normas tributarias españolas, y en concreto las del Impuesto sobre Sociedades, intentan evitar en la medida de lo posible este tipo de conductas, si bien resulta a todas luces evidente que existen importantes limitaciones básicamente por la falta de una mayor homogeneidad en la imposición directa que impida regulaciones fuertemente diferenciadas, elemento esencial para realizar operaciones vinculadas en la que queden afectadas distintas haciendas públicas. Sin que merezca abundar en esta cuestión baste citar los reducidos tipos impositivos del Impuesto sobre Sociedades en Irlanda, país perteneciente a la Unión Europea y a la Zona Euro.

La regla básica para evitar los efectos de la vinculación (valorar las operaciones vinculadas por el valor normal de mercado entre partes independientes) es una solución adecuada por cuanto, aplicada en sus justos términos impide diferir la carga del impuesto o reducirla. Además el carácter bilateral de esta decisión parece justo, evitando los efectos propios de una sanción tributaria.

Sin embargo los métodos que contempla el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades presentan importantes lagunas, no tanto por los métodos en sí sino por la compleja realidad que tratan de abordar. En este sentido, resulta encomiable el esfuerzo realizado en las Directrices de la OCDE, en la medida en que desarrollan e ilustran los métodos contemplados en la ley, señalando sus fortalezas y advirtiendo de sus debilidades.

Desde un punto de vista económico, el método más idóneo es el MPLC ya que toma como referencia un precio fijado entre partes independientes, salvando las diferencias que se producen en los otros métodos que tienen como referencia los costes del producto o del servicio el margen o la distribución de beneficios. En este sentido, y como hemos tenido ocasión de señalar los costes de cada empresa presentan un sinfín de peculiaridades (localización, estructura de capital, tecnología,

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eficiencia, existencias de sinergias, etc.) que necesariamente influyen a efectos de cualquier comparación.

Desde un punto de vista jurídico, parece evidente que la aplicación de estos métodos por la Administración tributaria, y en concreto la realización de los ajustes para equiparar las operaciones vinculadas con las no vinculadas, deben responder a una actuación clara y fundamentada que justifiquen de la forma más exhaustiva posible el valor normal de mercado obtenido.

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