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El tratamiento de la políticamigratoria en la Unión Europea

JESÚS R. MERCADER UGUINA *

ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ **

1. EL TRATAMIENTO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEA EN LA ERA DE LAS MIGRACIONES DE LA POBREZA

Los desplazamientos humanos en bus-ca de mejores condiciones de vida y dehorizontes personales más amplios

han existido siempre. América, en su conjun-to, se pobló de emigrantes europeos a lo largode un período de tiempo que se inicia en el sigloXVIII y dura hasta la mitad del siglo XX; Ocea-nía es, asimismo, un continente de emigrantes;durante el ciclo expansivo que comienza en losaños cincuenta y termina con la primera crisisdel petróleo, los principales países de Europaoccidental �con Alemania a la cabeza� reci-bieron un considerable flujo de emigrantes deotros países europeos y de la cuenca mediterrá-nea. Esas corrientes migratorias se completa-ron, además, con los procesos de reunificaciónfamiliar: con frecuencia, el emigrante, necesita-do de la red de protección familiar, consigueque, además de su mujer y sus hijos, se reú-nan con él parientes más distantes atraídospor el mismo sueño de una vida mejor.

Pero hay una diferencia apreciable entreese tipo de movimiento migratorio tradicio-

nal y el que caracteriza los años ochenta y no-venta: en la situación anterior, el emigrantesolía abandonar un país de empleo escasopara desplazarse a un país de empleo abun-dante; en el momento actual, el emigrantedeja un país de empleo escaso para situarse enotro país donde también son escasas las oportu-nidades de empleo. Las ventajas generalizadasdel primer tipo de emigración �no había des-plazamiento de los trabajadores nacionales,cuya movilidad social se acrecentaba, y sedaba un nuevo impulso a la capacidad de cre-cimiento de la economía� han desaparecidocon el segundo tipo; lo cual significa que el re-chazo de la sociedad a la que se emigra au-menta sustancialmente y que su asimilaciónse hace mucho más complicada 1.

Lo cierto es que en nuestros días los hom-bres vuelven a ser móviles. Ha terminado elproceso de sedentarización de los últimos siglosy se reinician las migraciones. La industria nose instala necesariamente donde abunda lamano de obra. Los hombres van a donde se creala riqueza: en un mundo en el que sólo me-diante la presión policíaca se permanecearraigado a un suelo, las «migraciones de lapobreza» 2 están convirtiéndose en un hechobásico en la economía, pero también en la polí-tica, tal como se redefinirá en el próximo siglo.

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* Catedrático de Derecho del Trabajo y de Seguri-dad Social.

** Becaria de Investigación de la Universidad deCantabria.

1 J. REQUIEJO GONZÁLEZ, Estructura económica mun-

dial, Madrid, Mc Graw Hill, 1999, p. 237-238.2 J.M. GUEHENNO, El fin de la democracia, Barcelona,

Paidos, 1995, p. 24.

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32

Esta revolución de la economía desvaloriza elespacio y revaloriza a los hombres.

Los cambios en las formas de concebir elsistema económico y los procesos agregadosde globalización han producido un desarrolloinusual de los flujos migratorios, situaciónque, a medio plazo, producirá importantestransformaciones en la propia composiciónétnica de nuestras sociedades construyendoverdaderas «sociedades de inmigrantes» 3.Este proceso se ha generalizado hasta talpunto que los movimientos migratorios vandejando de ser un fenómeno aislado hoy endía, para convertirse en una realidad normalo, por lo menos, anticipada en la vida de mu-chas personas, tanto en Occidente como enotras regiones del mundo. La difusión de losmovimientos migratorios es una parte del fenó-meno de modernización de la sociedad y de laeconomía que caracteriza al mundo postindus-trial, y que viene a añadir un elemento de com-plejidad, de diversificación y de globalizaciónrespecto al ámbito del espacio geográfico.

En cuanto a las transformaciones en losorígenes de la emigración, es bien conocidopor todos cómo los movimientos migratoriosactualmente en la Unión Europea se incre-mentan notablemente con la afluencia de tra-bajadores procedentes de terceros países coníndices de renta per cápita y nivel de vida muyinferiores a los correspondientes a la Europacomunitaria; básicamente inmigraciones deciudadanos de América del Sur, la Europa delEste y del Magreb. Esta masiva incorpora-ción de trabajadores extracomunitarios seestá produciendo al margen por completo dela normativa relativa a la libre circulación detrabajadores, dado que la misma sólo se con-templa para los nacionales de los Estadosmiembros de la Unión Europea y, por exten-sión, a los nacionales de los Estados firmantesdel acuerdo del Espacio Económico Europeo�Noruega, Islandia y Liechtenstein �, paí-

ses que precisamente no son los que ocasionanestas oleadas de incorporación de trabajadoresextracomunitarios 4. Sólo a un grupo reduci-do de extracomunitarios les pueden ser deaplicación las normas sobre libre circulación.Lo cierto es que nos encontramos con cifrasbien elevadas de trabajadores extracomuni-tarios prestando servicios en el interior de laUE y que previsiblemente la afluencia de estetipo de asalariados va a continuar en dosismás o menos importantes.

Hasta el momento, las políticas migrato-rias de los Estados de la Unión Europea hanfracasado, tanto en lo que hace a la regulaciónde los flujos migratorios como en lo referente ala integración social de la inmigración. El cami-no seguido hasta el momento ha sido largo yescasamente fructífero. A pesar de que se ha-ble de «política de inmigración», la misma noexiste y tan sólo de forma ténue es posible ob-servar «percepciones compartidas» 5 fruto de laacción conjunta hasta ahora desarrollada. Elgran reto de la Unión Europea es, pues, en elmomento actual, el de restañar las heridasabiertas por una política descoordinada y anó-mica y trazar las bases de acciones asentadassobre la idea de la coordinación interestatal.En suma, los nuevos fundamentos de una Eu-ropa inclusiva, intercultural e integrada.

2. EL TRATAMIENTO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA EN LA UNIÓN EUROPEA.

2.1. La «fortaleza europea» y la

inexistencía de una política

migratoria común en el seno de

la Comunidad Económica

Uno de los rasgos caracterizadores de la po-lítica comunitaria en esta materia ha sido la

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ESTUDIOS

3 M. WALZER, Tratado sobre la tolerancia, Barcelona,Paidos, 1998, p. 45.

4 J. CRUZ VILLALÓN, Los intersticios de penetración de la

prohibición de discriminación en el derecho comunitario, enCRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad de trato en el Derecho Co-

munitario Laboral, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 46.5 R. ZAPARA-BARRERO, Política de inmigración y Unión

Europea, Claves de la Razón Práctica, 2000, nº 104, p. 31.


postura anárquica y en cierto modo defensivaque la UE ha adoptado en materia de migracio-nes. Este es uno de los puntos de resistencia enque con mayor contundencia se ha expresado latendencia de los Estados a salvaguardar la pro-pia soberanía; la propia capacidad de autodeci-sión. Y, curiosamente, es uno de los terrenos enque el propio Tratado Constitutivo daría sus-tento a la concertación de acciones comunes, encuanto las emigraciones son una de las formascaracterizadas de alterar o distorsionar el fun-cionamiento transparente del mercado detrabajo (art. 2 y 3 TCE).

A mediados del siglo XX se produce la se-gunda gran era migratoria de nuestra histo-ria contemporánea. Dentro de ella, a su vez,cabe distinguir bastante nítidamente dos fa-ses: una primera, de renovada emigración aAmérica en la década de 1950 �con un saldoneto de unos 40.000 emigrantes anuales�; yuna segunda, mucho más voluminosa e im-portante, desde comienzos de la década de1960 hasta mediados de la siguiente, dirigidaa los países industrializados de Europa. Lasestimaciones más autorizadas cifraron enunos dos millones el número de participantesen esta gran oleada migratoria a Europa 6.Como es bien sabido, lejos de ser el único, Espa-ña fue uno más entre los países del sur de Eu-ropa en contribuir con sus excedentes de manode obra a hacer posible el excepcional períodode crecimiento económico acelerado. La ex-tensa reconstrucción de las estructuras pro-ductivas y los procesos de relanzamientoeconómico que se vivieron en Europa durantelos años 50 y 60 impulsaron un aumento de lainmigración hacia países como Francia, Alema-nia y Suiza, dando lugar a un crecimiento de lapoblación total a una tasa de al menos un 50%más alta que la población autóctona 7.

Los mercados de empleo de los propios Es-tados comunitarios estuvieron separados en-tre sí, gozando de la prioridad nacional lostrabajadores de cada Estado y exigiéndosepermiso de trabajo a los pertenecientes a losdemás Estados, hasta que los Reglamentoscomunitarios 1612/68, de 10 de octubre, y1251/70, de 29 de junio, junto con la Directiva360/68, consagraron la igualdad de trato enlas condiciones de trabajo y ventajas sociales,con la prioridad comunitaria en el empleo ycon la supresión del permiso de trabajo. Res-pecto a los no comunitarios, tanto con ante-rioridad como con posterioridad a los citadosinstrumentos de asimilación y de no discrimi-nación aplicables exclusivamente a los traba-jadores de los Estados miembros de laComunidad Económica Europea, se puede in-dicar que permanecieron expuestos a las des-coordinados políticas de inmigración de lospaíses comunitarios y a los diferentes acuer-dos y convenios de reclutamiento de mano deobra procedente del exterior comunitario.Las disposiciones de los Estados comunita-rios de inmigración resultaban sumamentedispares en cuanto a la regulación de susmercados de empleo, el reconocimiento delagrupamiento familiar, los derechos reconoci-dos tras la residencia en el país de acogida yla propia adquisición derivativa de la nacio-nalidad. La práctica administrativa estababasada en los distintos países comunitariosen circulares e instrucciones, expuestas acambios y alteraciones cíclicas en función dela correspondiente coyuntura estatal o regio-nal comunitaria.

Esta situación dispar transcrita fue par-cialmente remediada por vía de acuerdos deemigración o de reclutamiento de trabajado-res no comunitarios, en los que, junto a lasdisposiciones tradicionales sobre las necesi-dades cuantitativas y cualitativas en manode obra migrante, las condiciones de edad o

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JESÚS R. MERCADER UGUINA Y ANA BELÉN MUÑOZ RUIZ

constituían entre el 5 y 7% de la fuerza de trabajo de es-tos países, D. H. ALDCROFT, Historia de la economía euro-

pea (1914-1990), Barcelona, Crítica, 1997, p. 173.

6 J. ARANGO, La modernización demográfica de la so-

ciedad española, en J. NADAL, A. CARRERAS y C. SUDRIA

(Comp.), La economía española del siglo XX. Una pers-

pectiva histórica, Barcelona, Ariel, 1987, p. 233.7 Estos países se convirtieron en los principales re-

ceptores de la mano de obra española, hasta el punto deque, a finales de los 60, los trabajadores extranjeros


de conocimientos, se fueron añadiendo reglassobre el reagrupamiento familiar, la forma-ción profesional y otras medidas de coopera-ción con el fin de mejorar el nivel formativode los trabajadores objeto de acogida 8.

El esfuerzo de la Comisión se centró en laasunción en el plano comunitario de competen-cias de coordinación de políticas migratorias,aunque las mismas continuasen residenciadasen el ámbito de cada Estado. Ejemplo de estalínea de actuación sería el de la conocida De-cisión de la Comisión 85/381, de 8 de julio 9 quesurgiría tras el fallido intento de regular la ma-teria de migraciones a través de un proyecto deDirectiva de 4 de noviembre de 1976 10.

La Decisión de 8 de julio de 1985 estable-cía «un procedimiento de comunicación pre-via y de concertación sobre las políticasmigratorias respecto a Estados terceros», porla que se obligaba a los Estados miembros ainformar a la Comisión y a los restantes paí-ses sobre los proyectos de medidas nacionaleso de acuerdos concernientes a los trabajado-res de Estados terceros, y a los miembros desus familias, tanto en situación regular comoclandestina o irregular, en los aspectos de laentrada, estancia y empleo, lo mismo que res-pecto a las condiciones de vida, trabajo, sala-rios, integración y regreso voluntario alEstado de origen. Se permitía a un Estadomiembro o a la Comisión adoptar la iniciativade un eventual procedimiento de concerta-ción para alcanzar la información mutua, laidentificación de los problemas y la eventualadopción de una posición común, asegurandola conformidad de los proyectos, acuerdos ydisposiciones relativas a los trabajadores deEstados terceros con las políticas y accionescomunes, con el examen de la oportunidad de

adoptar medidas para progresar en la vida dela armonización del régimen aplicable a losno comunitarios. Se consideraba relevante laincidencia de la migración en el mercado deempleo y la extensión de ciertos elementospropios de la política social comunitaria a ta-les asalariados.

Las propuestas de la Comisión en estesentido fueron contestadas por los Estadosmiembros, hasta el extremo de impugnar lareferida Decisión ante el TJCE. Alemania,Francia, Países Bajos, Dinamarca, Gran Bre-taña e Irlanda interpusieron ante el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas Re-curso de Anulación frente a la Decisión85/381 de la Comisión, de 8 de julio de 1985,dando lugar a la Sentencia del Tribunal deJusticia de 9 de julio de 1987. Asuntos acu-mulados 281, 283 a 285 y 287/85. República

Federal de Alemania, República Francesa,

Reino de los Países Bajos, Reino de Dinamar-

ca y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda

del Norte contra la Comisión de las Comuni-

dades Europeas. Los motivos alegados fuerondos: la falta de competencia de la Comisiónpara adoptar la Decisión y la existencia de vi-cios sustanciales de forma, consistentes en nohaber consultado previamente a la adopciónde la Decisión al Comité Económico y Social,así como en la motivación insuficiente de lamisma.

La cuestión competencial conduce al plan-teamiento de un límite de objeto y un límitede medio. Por el primero, el Tribunal Comu-nitario se pregunta si la colaboración entrelos Estados miembros en materia social, pre-vista en el art. 118.1 TCE, comprende las po-líticas migratorias respecto a terceros países.Por el segundo, se cuestiona si la organiza-ción de consultas, confiada a la Comisión porel art. 118.2 TCE, faculta a ésta para adoptarnormas imperativas.

Respecto al límite objetivo, el Tribunal de-clara que la repercusión de las políticas mi-gratorias de los Estados miembros en lapolítica social de la Comunidad, especialmen-

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ESTUDIOS

8 Ampliamente, A. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, Los ex-

tranjeros no comunitarios ante el Derecho Comunitario

Europeo, en AA.VV., Derecho de extranjería, asilo y refu-

gio, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, 1995, pp.159-165.

9 DOCE nº L 217 de 14 agosto de 1985.10 DOCE, C, 27712, de 23 de noviembre de 1976.


te sobre el mercado de trabajo comunitarioy las condiciones de trabajo de los trabaja-dores comunitarios, justifica la inclusiónde las políticas migratorias respecto a ter-ceros países en la política social de la Co-munidad. Dicho esto, afirma también quela Decisión comete un exceso al recoger lapromoción de la integración cultural entre lasmaterias objeto de consulta, puesto que «surelación con los problemas ligados al empleoy a las condiciones de trabajo es extremada-mente tenue».

Por lo que se refiere al límite instrumen-tal, el Tribunal interpreta que el art. 118TCE, cuando encomienda a la Comisión lamisión de organizar las consultas, le confieretambién todos los poderes necesarios paraello y, en este caso, necesariamente la facul-tad de obligar a los Estados miembros a noti-ficar las informaciones indispensables con elfin de identificar los problemas, establecerlas posibles orientaciones de una eventual ac-ción común futura de los Estados miembros,y, participar en un procedimiento de consulta.Además, se califica tal competencia como pro-cedimental, esto es, dirigida a establecer unmecanismo de información y consulta, quedebe conducir a la adopción de una posturacomún por parte de los Estados miembros.Entonces, se prohíbe la imposición por partede la Comisión a los Estados miembros de losresultados alcanzados por esta consulta, asícomo se descarta que los Estados miembrosno puedan poner en vigor proyectos, acuerdoso disposiciones disconformes con las políticasy acciones comunitarias.

Todo lo expuesto hasta ahora permite alTribunal Comunitario declarar la nulidad dela Decisión impugnada con fundamento enlos siguientes vicios competenciales: «Hacerextensivo, en el artículo 1, el objeto del proce-dimiento de consulta a las materias relativasa la integración cultural de los trabajadoresnacionales de terceros países y de los miem-bros de sus familias; para asignar, en virtudde la letra b del artículo 3, a la consulta el ob-jetivo de garantizar la conformidad de los

proyectos de medidas nacionales y de acuer-dos con las políticas y acciones comunita-rias».

El segundo de los motivos de impugna-ción, la existencia de vicios sustanciales deforma en la adopción de esta Decisión, se re-chaza por el Tribunal en sus dos vertientes:falta de consulta al Comité Económico y So-cial e insuficiente motivación. Respecto delprimer punto, el Tribunal, entendió que esta-mos ante decisiones de carácter meramentepreparatorio y procedimental que, por defini-ción, no afectan a cuestiones de fondo quepueden exigir del Comité Económico y Socialsu pronunciamiento. Al segundo aspecto res-pondió que el fundamento de la habilitaciónestá en el art. 118 TCE, citado expresamenteen la norma impugnada.

La Sentencia de 9 de julio de 1987 fue re-ceptiva a los argumentos de los Estadosmiembros sólo parcialmente, aunque el fa-llo anulara la Decisión. En efecto, con inde-pendencia de que se considerase su nulidadpor las razones vistas, la Corte hace afirma-ciones de extraordinaria importancia paraclarificar el confuso panorama anterior enmateria de políticas migratorias; básica-mente, que la situación del empleo y las con-diciones de vida y trabajo quedan directamenteimplicadas en los resultados de las políticasmigratorias. Por ello, puede considerarsematerialmente incluida en el artículo 118.1TCE, como una de las materias en las quela Comisión podía promover la coopera-ción en materia social entre los paísesmiembros.

Un año después del fallo del Tribunal Co-munitario, la Comisión dictaría una nuevaDecisión de 8 de junio de 1988 11, con igualobjeto, si bien introduciendo los necesariosajustes para adaptarse a lo resuelto por elTribunal de Justicia.

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11 DOCE nº L 183 de 14 de julio de 1988.



2.2. La progresiva consolidación de

la política migratoria como

política social

A partir de este momento, pese a la apa-rente victoria parcial de las tesis intervento-ras, «la política migratoria de la Comunidadquedó ciertamente tocada, reanudándose latáctica anterior de reclamar intervenciones, ode augurar la necesidad de una coordinaciónentre las políticas de los Estados, sin que na-die tomase realmente en serio la posibilidadde que dicha intervención se produjera de for-ma efectiva, recortando una soberanía esta-tal en la materia que, a pesar de la aparentederrota, salió reforzada de este litigio» 12.

Por obra del grupo ad hoc «Inmigración»,creado en 1986 y, en especial, por las declara-ciones al respecto contenidas en el art. k.l) delTratado de la Unión Europea, la atención espe-cífica al problema de la emigración con destinoa la UE adquiere ya la relevancia suficientecomo para declarársele de interés comúnpara el cumplimiento de los fines de la Unión,y para enriquecer sus contenidos, abarcandoa materias en principio tan alejadas de lacontemplación economicista de la emigracióncomo las condiciones de estancia de los nacio-nales de terceros Estados en la UE, y la posi-bilidad de reagrupamiento familiar.

El Acta Unica Europea, firmada en Lu-xemburgo el 17 de febrero de 1986, estable-cía, con referencia básicamente al mercadointerior, que «ninguna de las nuevas disposi-ciones afectará al derecho de los Estadosmiembros de adoptar aquellas medidas queestimen necesarias en materia de control dela inmigración de terceros países», añadien-do, «así como con respecto a la lucha contra elterrorismo, la criminalidad, el tráfico de dro-gas y el tráfico de obras de arte y antigüeda-des». Sin embargo, la materia relativa al«control de la inmigración de terceros paí-

ses», no resulta del ámbito exclusivo de los Es-tados aisladamente considerados, sino másbien de los Estados comunitarios en régimende cooperación. En este sentido, se señala enla Declaración política de los gobiernos de losEstados miembros «sobre la libre circulaciónde personas» que, con objeto de promover lacitada libertad, «los Estados miembros coope-rarán, sin perjuicio de las competencias de laComunidad, en particular en lo que respectaa la entrada, circulación y residencia de losnacionales de terceros países».

En este contexto, ya en los noventa se con-solida cierta tendencia a racionalizar la ac-tuación de los países miembros mediante lasuscripción de Convenios de ámbito comuni-tario. Así, el Convenio de Dublín 13 o el pro-yecto de Convenio sobre apertura de lasfronteras exteriores de los Estados miem-bros; y, sobre todo, el de Schengen, constitu-yen importantes hitos de reanudación de lapreocupación comunitaria sobre el tema. Laimportancia del acuerdo de Schengen de 14de junio de 1985 14, justifica que se le dediqueuna mención especial.

La consecución de la libre circulación depersonas ha sido un objetivo perseguido prin-cipalmente desde tres direcciones: el PrimerPilar de la UE o pilar comunitario, el TercerPilar de la UE o CAJI (Cooperación en losÁmbitos de Justicia y Asuntos de Interior) ylos Pactos de Schengen. En el sistema Schen-gen, creado por Acuerdo de 14 de junio de1985 y Convenio de Aplicación de 14 de ju-nio de 1990 (vigente desde el 26 de marzode 1995), participan la mayoría de los Esta-dos miembros de la UE 15 y dos no miembros(Islandia y Noruega). «Schengen» se puededefinir como un proceso de cooperación al

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ESTUDIOS

12 M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, Contrato de trabajo de ex-

tranjeros, en AA.VV., Extranjeros, Madrid, CGPJ, 1994,pp. 250-251.

13 Convenio de Dublín de 15 junio de 1990 sobre ladeterminación del Estado responsable de una solicitud deasilo presentada en uno de los Estados de la Comunidad.

14 Publicado en el BOE de 5 abril de 1994 y al queEspaña se adhirió en 1991.

15 Quedan fuera el Reino Unido, Irlanda y Dinamar-ca.


margen de los Tratados, a través del cual seinicia el camino hacia la instauración de la li-bre circulación de los ciudadanos comunita-rios, salvando por esta técnica de DerechoInternacional General la ausencia, en aquelmomento, de una voluntad política dirigida ala consagración de esta libertad en el ámbitodel Derecho Comunitario. El objetivo más in-mediato a que se dirigían los Pactos «Schen-gen» era la eliminación progresiva de controlesen las fronteras interiores, logrando con estapráctica el tránsito libre de los nacionales delos Estados firmantes. Naturalmente, lasconsecuencias que podría acarrear la inexis-tencia de vigilancia en el territorio «Schengen»debían contrarrestarse con la implantación deun sistema uniforme destinado a evitar el cru-ce no autorizado de fronteras exteriores. Elpropio Convenio, con vistas a centrar sus es-fuerzos en estos dos frentes, interno y exter-no, recoge un conjunto de medidas entre lasque merece destacar: supresión de controlesinteriores y homogeneización de controles ex-ternos; sistema común de visados; responsa-bilidad del examen de solicitudes de asilo; ycreación del Sistema de Información Schen-gen. Con la entrada en vigor del Tratado deAmsterdam el «acervo Schengen» pasa a for-mar parte, previa calificación y según su con-tenido, del primero o tercero de los pilares dela Unión.

En este período surgirán una serie deResoluciones y Declaraciones de diversosorganismos comunitarios que se dirigían aorientar acciones comunitarias a medio pla-zo en esta materia. Entre las mismas mere-cen ser destacadas, en primer lugar, laCarta Comunitaria de Derechos SocialesFundamentales de 1989 que, a pesar de suvalor exclusivamente político, indica en suPreámbulo que «corresponde a los Estadosmiembros garantizar que los trabajadores deterceros países y los miembros de su familia»que residen legalmente en un Estado miem-bro de la Comunidad puedan beneficiarse, ensus condiciones de vida y de trabajo, de untrato comparable al que reciben los trabaja-

dores de dicho Estado miembro». En la mis-ma orientación se sitúa la Resolución delParlamento Europeo de 15 de julio de 1990que constituyó «una rotunda reivindicaciónde la competencia de las instituciones comu-nitarias para articular una política migrato-ria común, así como una afirmación de laprogresiva tendencia a hacer partícipes alos ciudadanos de terceros Estados que re-sidan legalmente en el territorio de la UEde los derechos de los que disfrutan los ciu-dadanos europeos» 16. También sobre el temase pronunció el Comité Económico y Social,en dos importantes Declaraciones, la de 26septiembre 1991, sobre Estatuto del Trabaja-dor Migrante, y la de 28 noviembre de 1991 17

en las que se insistía en la necesidad de esta-blecen criterios comunes en materia de emi-gración a escala europea.

Con posterioridad, y dentro del Tratado deMaastricht, el art. K.I incorporará dentro delas políticas de la Comunidad, objeto de tra-tamiento en los foros intergubernamentales,las relacionadas con la libre circulación de laspersonas, dentro de las cuales se incluye «lapolítica de inmigración y la política relativa alos nacionales de terceros Estados acerca de:a) las condiciones de acceso al territorio de losEstados miembros y de circulación por el mis-mo de los nacionales de terceros países; b) lascondiciones de estancia de los nacionales delos terceros Estados en el territorio de los Es-tados miembros, incluidos el acceso al empleoy la reagrupación familiar; c) la lucha contrala inmigración, la estancia y el trabajo irregu-lares de nacionales de los terceros Estados enel territorio de los Estados miembros». A losefectos que nos interesa resaltar en este ins-tante, conforme al art. 2.3 del Acuerdo, la ac-ción de la Comunidad se extiende al terrenode la regulación del conjunto de las condicio-nes de trabajo, incluyendo entre ellas las

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16 Los entrecomillados pertenecen a M.F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ, Contrato de trabajo de extranjeros, en AA.VV., Ex-tranjeros, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 252.

17 DOCE C, 17 de febrero de 1992.



«condiciones de empleo de los nacionales deterceros países que residan legalmente en elterritorio de la Comunidad». La mención ex-plícita al régimen jurídico de los trabajadoresextracomunitarios permite abrir nuevas ex-pectativas de regulación comunitaria en esteterreno y, en particular, por lo que se refiere ala incorporación de la tutela antidiscrimina-toria una vez empleado.

En último lugar, dentro de esta serie deDeclaraciones, debe ser citada la Declaracióny Plan de Acción del Parlamento europeo so-bre el racismo y la xenofobia, de 8 de octubrede 1993 que, por lo que ahora interesa, tiendea reforzar el estatuto de residente y el accesoa la nacionalidad del país europeo en que seencuentren de los extranjeros no comunita-rios, víctimas en muchos casos de estos actosque tan rotundamente se condenan.

2.3. El impacto del Tratado de

Amsterdam y la nueva política

inmigratoria

El art. 63 TCE (tras Amsterdam) ha su-puesto un cambio en esta tradicional orienta-ción, al señalar que «el Consejo, con arreglo alprocedimiento previsto en el art. 67, adoptará,en el plazo de cinco años a partir de la fecha deentrada en vigor del Tratado de Amsterdam:...3)medidas sobre política de inmigración en los si-guientes ámbitos: a) Condiciones de entraday de residencia, y normas sobre procedimien-tos de expedición por los Estados miembrosde visados de larga duración y de permisos deresidencia, incluidos los destinados a la re-agrupación familiar. b) La inmigración y laresidencia ilegales, incluida la repatriaciónde residentes ilegales. 4) medidas que defi-nan los derechos y las condiciones con arregloa los cuales los nacionales de terceros paísesque residan legalmente en un Estado miem-bro pueden residir en otros Estados miem-bros».

Sin embargo, el propio precepto concluye se-ñalando que «las medidas adoptadas por elConsejo en virtud de los puntos 3 y 4 no impe-

dirán a cualquier Estado miembro mantenero introducir en los ámbitos de que se tratedisposiciones nacionales que sean compatiblescon el presente Tratado y con los acuerdos in-ternacionales», con lo que puede concluirseque, en el momento presente, continúa vigen-te la competencia de los Estados para la regu-lación de esta materia, máxime cuandoalgunas de estas medidas no están sometidasal plazo de cinco años a partir de la entradaen vigor del Tratado.

De otra parte, cabe señalar que se ha pro-ducido igualmente un proceso de comunitari-zación del sistema Schengen, por medio delcorrespondiente Protocolo que «viene a unifi-car los distintos planos normativos en los quehasta la fecha se han adoptado decisiones re-feridas a la extranjería que afectan a la librecirculación de personas y al proceso de inte-gración».

Sin embargo, la unificación no es absoluta.En primer lugar porque no puede afirmarseque la competencia comunitaria en materiade extranjería sea absoluta, «muy al contra-rio, se trataría en todo caso de una competen-cia necesariamente compartida, centradaesencialmente en la definición de normas bá-sicas y que deja a salvo las funciones y com-petencias estatales en materia de seguridadinterior y de orden público», al tiempo quesus competencias para negociar acuerdos conterceros países en materia de cruce de fronte-ras exteriores.

En segundo término, el especial régimenaplicable al Reino Unido, Irlanda y Dinamar-ca en materia de libre circulación de perso-nas. Por último, «este proceso de unificación ycomunitarización de las materias vinculadasa la �extranjería en la Unión� no se producede modo automático y no está sometido a latotalidad del régimen comunitario, en espe-cial en lo que se refiere al control judicial delos actos que se adopten conforme al nuevosistema.»

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ESTUDIOS


2.4. Las conclusiones del Consejo

Europeo de Tampere,

celebrado el 15 y 16 de octubre

de 1999

2.4.1. Las ideas de Tampere

Los últimos hitos en esta larga evoluciónse reflejan en las Conclusiones del ConsejoEuropeo de Tampere, celebrado el 15 y 16 deoctubre de 1999 que, en su apartado A, se re-fiere a «Una política de asilo y migración co-mún de la Unión Europea», política comúnque debe constar de los siguientes elementos:colaboración con los países de origen; estable-cimiento de un sistema europeo común deasilo; trato justo de los nacionales de tercerospaíses; y gestión de los flujos migratorios.

En lo que aquí nos interesa y en lo referenteal apartado III, son de destacar las dos siguien-tes conclusiones: (18). La Unión Europea debegarantizar un trato justo a los nacionales deterceros países que residen legalmente en el te-rritorio de sus Estados miembros. Una políticade integración más decidida debería encaminar-se a concederles derechos y obligaciones compa-rables a los de los ciudadanos de la Unión, asícomo a fomentar la ausencia de discriminaciónen la vida económica, social y cultural y a desa-rrollar medidas contra el racismo y la xenofobia.(20). El Consejo Europeo reconoce la necesidadde aproximar las legislaciones nacionales sobrelas condiciones de admisión y de residencia delos nacionales de terceros países, basadas enuna evaluación conjunta de la evolución econó-mica y demográfica de la Unión, así como de lasituación en los países de origen. Para ello pideque el Consejo adopte decisiones con rapidez,basándose en propuestas de la Comisión. Di-chas decisiones deberán tener en cuenta nosólo la capacidad de acogida de cada Estadomiembro, sino también sus vínculos históri-cos y culturales con los países de origen».

2.4.2. Los resultados de Tampere

La política de inmigración es, pues, unacuestión que a la que ningún Estado puede

tratar de dar respuesta por sí solo. El cambiocualitativo y cuantitativo de los flujos migra-torios es uno de los factores estructurales denuestras sociedades en este tránsito de siglo.Es imprescindible entender el fenómeno mi-gratorio en su compleja integridad, que des-borda la dimensión económico-laboral y, enparticular, poner los medios que permitangestionarlo. Precisamente por ello, una políti-ca de inmigración debe ser, al menos, regional,comunitaria, como quedó apuntado en Tampe-re. En esta línea se mueve la comunicación dela Comisión al Consejo y al Parlamento Euro-peo sobre una «Política comunitaria de mi-gración» de 22 de noviembre de 2000 18. A lolargo de las próximas páginas nos detendre-mos en las principales líneas de tendenciaque marca la referida Comunicación, asícomo, especialmente, en los resultados hastael momento obtenidos y los proyectos de futu-ro que en el mismo se enmarcan.

A. Colaboración con los países de origen

Entre las diversas causas que pueden im-pulsar a muchas personas a adoptar la deci-sión de emigrar, habría que establecer, enprimer lugar, una diferencia básica entreaquellas que son propias del lugar de origen,y las que atañen más bien a la posible zona dedestino. Las primeras causas son conocidascomo factores de empuje o push factors, porser las responsables de «expulsar» a los emi-grantes de su lugar de origen. Tradicional-mente, se responsabiliza a las causas de tipodemográfico y económico (sobre todo las razo-nes vinculadas a la misma subsistencia debi-da a una inadecuación entre la poblaciónexistente en un lugar y la disponibilidad depuestos de trabajo) de constituir la razón queexplica la mayor parte de las migraciones,como han señalado numerosos autores. Estosfactores han sido especialmente relevantes, alo largo de la historia, respecto de la pobla-ción joven, y sobre todo de la soltera y mascu-lina, que suele desplazarse individualmente.

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18 COM (2000) 757 final.



Por ello, uno de los objetivos básicos en losque se centra la política comunitaria en mate-ria de inmigración es en la «necesidad de redu-cir los factores de empuje en los países deorigen fundamentalmente a través del desarro-llo económico de estos países, y a través de acti-vidades tales como la reforma legislativa, lascapacidades de las autoridades competentes ysistemas modernos de gestión de fronteras».

Una condición del tratamiento de la inmi-gración es la de dar respuesta a las causas dela inmigración, la miseria y la ausencia de li-bertad y derechos. Ello supone actuar en ycon los países que generan la inmigración, através de la vinculación entre inmigración ycodesarrollo, para gestionar la inmigracióncomo una oportunidad para todas las partesimplicadas, tal y como se va abriendo caminoen la UE a partir de la experiencia francesa ydesde las recomendaciones de Tampere quearranca del informe Migrations et Codévelop-pement elaborado por G. Tapinos para laOCDE ya en 1994. Las actuaciones básicasen este punto se centran en la necesidad decoadyuvar al desarrollo económico, social ytecnológico de los países de origen de los in-migrantes a través de la aportación de la inmi-gración retornada, de la ayuda a la reinserciónen sus países de origen y de orientar el ahorrohacia inversiones productivas en aquéllos.En esta línea de favorecer el retorno del inmi-grante a su país de origen, se establecen fór-mulas como la promoción del Fondo para laconcesión de microcréditos para proyectos dedesarrollo social básico en los países de ori-gen, o como el desarrollo de programas deasistencia técnica en los países de origen.Dentro de los referidos incentivos se incluyenmedidas tendentes a garantizar que el marcojurídico no desvincule a los emigrantes de suspaíses de origen; por ejemplo, que tengan po-sibilidades de visita sin perder su estatuto enel país de acogida.

B. Sistema europeo común de asilo

En el apartado 15 de las Conclusiones dela Presidencia del Consejo Europeo de Tam-

pere, se establece que, a largo plazo, las nor-mas comunitarias relativas a un sistema eu-ropeo común de asilo deberían dar lugar a unprocedimiento de asilo común y a un estatutouniforme, válido en toda la Unión, para laspersonas a las que se concede asilo. La adop-ción de un procedimiento común y de un esta-tuto uniforme debería contribuir a impulsarla cuestión de la solidaridad entre los Esta-dos miembros. En esta línea se sitúa el esta-blecimiento del Fondo Europeo para losRefugiados, idea que debería prolongarse,como ha puesto de relieve la Comunicación dela Comisión al Consejo y al Parlamento Euro-peo, «Hacia un procedimiento de asilo comúny un estatuto uniforme, válido en toda laUnión, para las personas a las que se concedeasilo» 19, en el marco de las negociaciones so-bre la propuesta de Directiva sobre la protec-ción temporal en caso de afluencia masiva depersonas desplazadas.

Los retos y objetivos de un procedimiento deasilo común y de un estatuto uniforme puedensintetizarse del siguiente modo:

• Adopción de principios claros y garantis-tas para los legítimos solicitantes de asiloen la Unión Europea, respetando la Con-vención de Ginebra sobre los refugiados einstrumentos semejantes.

• Respeto absoluto del derecho a solicitarasilo, garantizando que nadie sea devueltopara el caso de peligro de persecución.

• Definición por los Estados miembros delos sujetos necesitados de asilo.

• Equiparación en los Estados miembros delas condiciones de examen de su solicitudy condiciones de protección y residencia.

• Consulta a las Organizaciones Internacio-nales interesadas, particularmente, el AC-NUR.

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ESTUDIOS

19 COM(2000) 755 final.


El abanico de modelos a adoptar precisaatender a estas cuestiones: papel de las ins-tancias en los Estados miembros, las misio-nes diplomáticas en las regiones de origen,las instituciones comunitarias y el ACNUR,costes e inversiones generadas por esta op-ción, condiciones de examen de las solicitu-des, selección de las regiones o países deorigen, ámbito de aplicación de la protección(únicamente refugiados según la Convenciónde Ginebra o también personas necesitadasde protección internacional), cuotas y distri-bución entre Estados miembros, relación en-tre las solicitudes formuladas hechas en elmarco del programa de reinstalación y solici-tudes «espontáneas» en un Estado miembrode la Unión Europea.

Por último, junto a los instrumentos legis-lativos, la construcción de un procedimientocomún y estatuto uniforme requiere de los si-guientes medios:

• Informes regulares sobre su aplicación.

• Actuación de los comités de contacto o gru-pos de coordinación.

• Desarrollo de jurisprudencia nacional yeuropea.

• Desarrollo de cooperaciones administrati-vas.

C. Trato justo de los nacionales de terceros países

Como señala la comunicación de la Comi-sión al Consejo y al Parlamento Europeo so-bre una «Política comunitaria de migración»,«elemento clave para el desarrollo de la UniónEuropea como zona de libertad, seguridad yjusticia acordada en Tampere es asegurar eltrato justo de los nacionales de terceros paí-ses que residen legalmente en el territoriode sus Estados miembros, a través de unapolítica de integración dirigida a concederlesderechos y obligaciones comparables a los ciu-dadanos de la UE».

En esta línea de progreso se sitúa, igual-mente, la Carta de los Derechos Fundamen-tales 20, firmada en Niza, que establecevarios principios que, debido a la universali-dad de determinados derechos, se aplican alos nacionales de países terceros. Esto tendráparticular importancia con respecto a diversosderechos sociales tales como la protección fren-te al despido improcedente y la aplicación delas normas comunitarias y nacionales sobrecondiciones de trabajo. La Carta tambiénincluye la posibilidad, en las condiciones es-tablecidas en el Tratado Constitutivo de laComunidad Europea, de libre circulación yresidencia para nacionales de países tercerosque residan legalmente en un Estado miem-bro. Asimismo, se proclama expresa y sepa-radamente la prohibición de discriminaciónpor razón de nacionalidad en el ámbito deaplicación del TCE y del TUE y sin perjuiciode las disposiciones particulares de dichosTratados 21.

a) Medidas de adecuación y ajuste normativo

Un primer grupo de actuaciones se vinculaa proyectos y propuestas que buscan la referi-da igualdad de trato, tal y como pone de relie-ve la ya citada Comunicación de la Comisiónal Consejo y al Parlamento Europeo sobreuna «Política comunitaria de migración» de22 de noviembre de 2000.

Especial mención merece, en esta línea, laPropuesta de Directiva del Consejo relativa al

estatuto de los nacionales de terceros países

residentes de larga duración 22. El reto que laUnión Europea debe afrontar es el del reco-nocimiento de la ciudadanía europea a los re-sidentes de larga duración. La ciudadanía

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20 DOCE C 364 de 18 diciembre de 2000.21 Un riguroso balance de la misma puede hallarse

en M.E. CASAS BAAMONDE, Los derechos sociales funda-

mentales: Enfoques nacionales. España, en AA.VV., Los

derechos sociales fundamentales en la Unión Europea,Madrid, ICE, 2001, pp. 101-111.

22 Documento 501PC0127.



que establece el Tratatado de la Unión «nopuede seguir siendo un instrumento de segre-gación de la población inmigrada» 23. En estalínea se sitúa la referida Propuesta cuyo fun-damento normativo se encuentra en la letra adel apartado 3 del artículo 63 TCE y en elapartado 4 del mismo precepto, donde se es-tablece que el Consejo adoptará medidas so-bre «condiciones de entrada y de residencia, ynormas sobre procedimientos de expediciónpor los Estados miembros de visados de largaduración y de permisos de residencia, inclui-dos los destinados a la reagrupación fami-liar». El proyecto busca la fijación de unoscriterios comunes a escala comunitaria parala concesión de un estatuto a los nacionalesde terceros países residentes de larga dura-ción, así como el establecimiento de normasgenerales que regulen el derecho de residen-cia en otro Estado miembro.

Como anunció el Consejo Europeo en lareunión especial de Tampere, el estatuto jurí-dico de los nacionales de terceros países, ins-talados permanentemente, debe equiparse alde los nacionales comunitarios, fomentándo-se, así, la ausencia de discriminación en lavida económica, social y cultural y el desarro-llo de medidas contra el racismo y la xenofo-bia. Por su parte, todas las legislacionesnacionales de los Estados comunitarios coin-ciden en la previsión de un trato específico ymás favorable para los nacionales de tercerospaíses residentes de larga duración. Sin em-bargo, los criterios de adquisición del estatu-to y la amplitud y determinación de losderechos conferidos varían de un Estado aotro. Así, el derecho a la educación, mayorita-riamente, se reconoce sin discriminaciónpara la enseñanza primaria y secundaria; encambio, los gastos de matrícula universitariade los nacionales de terceros países puedenser más elevados, así como la obtención de be-cas más difícil.

El principal eje de la reforma es la integra-ción de los nacionales de terceros países en elEstado de residencia, calificándose la acciónintegradora como bidireccional por cuantobusca la adaptación de todos los sujetos im-plicados: inmigrantes y sociedad de acogida.Este estatuto se reconoce a todos los naciona-les de terceros países que residan legalmenteen el territorio de un Estado miembro demodo permanente. Incluye los refugiados am-parados por el estatuto del Convenio de Gine-bra y los nacionales de terceros países quesean miembros de la familia de un ciudadanode la Unión. Excluye los colectivos sin ánimode instalarse permanentemente: los residen-tes temporales por motivos de estudios o tra-bajo o protección social. Igualmente, quedanfuera los beneficiarios de protección subsidia-ria o complementaria.

Los titulares del Estatuto se equiparan entrato a los nacionales en el acceso a un em-pleo asalariado o autónomo; a la educación yformación profesional; a la protección y asis-tencia social; y a una mayor protección contrala expulsión. Logro fundamental es el recono-cimiento a este colectivo del derecho a residiren los demás Estados miembros, derecho quese vincula a la consecución de un espacio delibertad, seguridad y justicia. Será, en todocaso, el Consejo quien deberá adoptar las«medidas que definan los derechos y las con-diciones con arreglo a los cuales los naciona-les de terceros países que residan legalmenteen un Estado miembro puedan residir en otromiembro».

Igualmente, y en la medida en que se reco-nocen como principios generales del Derechocomunitario los derechos humanos garanti-zados por el Convenio Europeo de DerechosHumanos, la exclusión de los nacionales deterceros países del ámbito de aplicación delReglamento 1408/1971 ya no parece ser com-patible con estos principios. En esta línea sesitúa precisamente la Propuesta de Regla-

mento del Consejo por el que se modifica el

Reglamento nº 1408/1971 en lo relativo a su

ampliación a nacionales de terceros países

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ESTUDIOS

23 M. PAJARES, «La política comunitaria de inmigra-ción», El País, 29 de mayo de 2001.


(98/C 6/06) 24 presentada por la Comisión el10 de diciembre de 1997, que ha pretendidola ampliación del campo de aplicación del Re-glamento nº 1408/1971 a los trabajadorespor cuenta ajena o por cuenta propia que es-tén asegurados en un Estado miembro y quesean nacionales de un país tercero. La referidamodificación se asienta sobre diversos funda-mentos: la gran complejidad jurídica y adminis-trativa; los problemas de doble recaudación decotizaciones, a los proveedores de servicios queempleen a trabajadores nacionales de tercerospaíses; evitar que pierdan derechos como con-secuencia de la entrada en vigor del Regla-mento; y, en suma, conseguir el objetivo deigualdad de trato en el ámbito social. De estemodo, y a tenor del que sería el nuevo art. 2del Reglamento 1408/1971, el mismo resulta-ría de aplicación «a los trabajadores por cuen-ta ajena o por cuenta propia que estén ohayan estado sometidos a la legislación deuno o de varios Estados miembros así como alos miembros de sus familias y a sus supervi-vientes». Esta idea parece, no obstante eltiempo transcurrido, que se conserva en lamente comunitaria, como pone de manifiestola mención que a la misma se efectúa en la re-ciente Comunicación de la Comisión al Con-sejo y al Parlamento Europeo sobre unaPolítica Comunitaria de Migración 25.

b) Acciones sobre la lucha contra la discriminación

b.1) Directiva 2000/43 para la lucha

contra la discriminación por razones

de origen racial o étnico

Dentro de los instrumentos de lucha con-tra la discriminación especial significacióntiene la adopción por el Consejo el 29 de juniode 2000 de la Directiva 2000/43 para la luchacontra la discriminación por razones de ori-gen racial o étnico, que se aplicará en los ám-

bitos del empleo, la formación, la protecciónsocial (incluida la salud y la Seguridad So-cial), la educación y el suministro de bienes yservicios, incluida la vivienda. Norma míni-ma en esta materia (art. 6), la misma aparececaracterizada por una generosa definiciónde los supuestos de discriminación étnicapor ella sancionados (art. 2). En concreto,su espectro tutelar se extiende tanto a lassituaciones de discriminación directa («exis-tirá discriminación directa cuando, por moti-vos de origen racial o étnico, una persona seatratada de manera menos favorable de lo quesea, haya sido o vaya a ser tratada otra en si-tuación comparable»), como indirecta («exis-tirá discriminación indirecta cuando unadisposición, criterio o práctica, aparentementeneutros, sitúe a personas de un origen racialo étnico concreto en desventaja particular conrespecto a otras personas, salvo que dichadisposición, criterio o práctica pueda justifi-carse objetivamente con una finalidad legíti-ma y salvo que los medios para la consecuciónde esta finalidad sean adecuados y necesa-rios»).

Concepto amplio que introduce una nove-dosa categoría, la del acoso étnico. Nacida lamisma, como es sobradamente conocido, en elámbito de la discriminación por razón desexo, ahora extiende su ámbito de actuaciónfuera del territorio de la discriminación porrazón de género. A tenor de lo dispuesto en elart. 2.3 Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de29 de junio, «el acoso constituirá discrimina-ción a efectos de lo dispuesto en el apartado 1cuando se produzca un comportamiento nodeseado relacionado con el origen racial o ét-nico que tenga como objetivo o consecuenciaatentar contra la dignidad de la persona ycrear un entorno intimidatorio, hostil, degra-dante, humillante u ofensivo. A este respecto,podrá definirse el concepto de acoso de con-formidad con las normativas y prácticas na-cionales de cada Estado miembro».

Con todo, el alcance de las medidas anti-discriminatorias no es absoluto. El art. 4 dela referida Directiva señala que los Estados

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24 COM (1997) 561 final, de 12 de noviembre de1997.

25 COM (2000) 757 final.



miembros podrán disponer que una diferen-cia de trato basada en una característica re-lacionada con el origen racial o étnico notendrá carácter discriminatorio «cuando,debido a la naturaleza de las actividadesprofesionales concretas o al contexto en quese lleven a cabo, dicha característica consti-tuya un requisito profesional esencial y de-terminante, siempre y cuando el objetivo sealegítimo y el requisito proporcionado». Propor-cionalidad que deberá ser medida de acuerdocon los cánones que vienen siendo construidospor la dogmática constitucional comparada yque encuentra en nuestra jurisprudenciaconstitucional un buen referente.

Entre los mecanismos que incorpora la Di-rectiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de juniopara hacer plenamente efectivos los derechosen ella previstos, se sitúa el deber de los Esta-dos miembros de velar por la existencia de pro-cedimientos judiciales y administrativos eincluso, cuando lo consideren oportuno, pro-cedimientos de conciliación para exigir elcumplimiento de las obligaciones estableci-das, con arreglo a la presente Directiva, paratodas las personas que se consideren perjudi-cadas por la no aplicación, en lo que a ellas serefiere, del principio de igualdad de trato, in-cluso tras la conclusión de la relación en laque supuestamente se ha producido la discri-minación (art. 7.1). De igual modo, se impo-ne dicho deber de tutela para que lasasociaciones, organizaciones u otras perso-nas jurídicas que, de conformidad con los cri-terios establecidos en el Derecho nacional,tengan un interés legítimo en velar por el cum-plimiento de lo dispuesto en la presente Directi-va, puedan iniciar, en nombre del demandanteo en su apoyo, y con su autorización, cualquierprocedimiento judicial o administrativo pre-visto para exigir el cumplimiento de las obli-gaciones de la presente Directiva (art. 7.2).Las anteriores disposiciones, se cuida de re-cordar el art. 7.3, se entenderán sin perjuiciode las normas nacionales en materia de pla-zos de interposición de recursos en relacióncon el principio de igualdad de trato.

En línea con lo expuesto, y proyectando so-bre este ámbito la Directiva 97/80/CE delConsejo, de 15 diciembre, relativa a la cargade la prueba en los casos de discriminaciónpor razón de sexo, el art. 8.1 de la Directivaahora analizada impone a los Estados miem-bros el deber de adoptar, con arreglo a su or-denamiento jurídico nacional, las medidasnecesarias para garantizar que correspondaa la parte demandada demostrar que no hahabido vulneración del principio de igualdadde trato cuando una persona que se considereperjudicada por la no aplicación, en lo que aella se refiere, de dicho principio, alegue, anteun tribunal u otro órgano competente, hechosque permitan presumir la existencia de dis-criminación directa o indirecta.

El diálogo social se convierte en un instru-mento clave en la lucha antidiscriminatoria.El referido compromiso es impulsado desde elart. 11.1, quien exige de los Estados miembrosadoptar las medidas adecuadas «para fomentarel diálogo social entre los interlocutores socia-les, a fin de promover la igualdad de trato en-tre otras vías mediante el control de lasprácticas en el lugar de trabajo, convenios co-lectivos, códigos de conducta, la investigación oel intercambio de experiencias y buenas prácti-cas». Igualmente, impulsarán «la celebraciónen el nivel correspondiente de convenios queestablezcan normas antidiscriminatorias enlos ámbitos mencionados en el artículo 3 queentren dentro de las competencias de la nego-ciación colectiva. Estos convenios respetaránlos requisitos mínimos establecidos en la pre-sente Directiva y las correspondientes medi-das nacionales de desarrollo» (art. 11.2).

El compromiso solidario alcanza a un en-tero sector de la actividad económica que, obien da a luz a nuevas fórmulas de empresassolidarias, en las que el beneficio económicoqueda desplazado a favor del compromiso so-cial, o refuerza el sentido y el alcance de susformulaciones clásicas. Dentro de este ámbi-to, las Organizaciones No Gubernamentalesadquieren un papel protagonista. Es precisa-mente a estas entidades a las que llama a la

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ESTUDIOS


hora de propiciar la plena efectividad de lasmedidas que incorpora la Directiva. Concre-tamente, el art. 12 establece que «los Esta-dos miembros fomentarán el diálogo con lascorrespondientes organizaciones no guber-namentales que tengan, con arreglo a su le-gislación y práctica nacionales, un interéslegítimo en contribuir a la lucha contra la dis-criminación por motivos de origen racial y ét-nico, con el fin de promover el principio deigualdad de trato».

La responsabilidad se traslada de formadirecta a la Administración del Estado que«designará uno o más organismos responsa-bles de la promoción de la igualdad de tratoentre todas las personas sin discriminaciónpor motivo de su origen racial o étnico. Dichosorganismos podrán formar parte de los servi-cios responsables a nivel nacional de la de-fensa de los derechos humanos o de lasalvaguardia de los derechos individuales»(art. 13.1).

De acuerdo con el art. 16 de la Directiva2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio, «losEstados miembros adoptarán las disposicio-nes legales, reglamentarias y administrati-vas necesarias para dar cumplimiento a loestablecido en la presente Directiva, a mástardar el 19 de julio de 2003, o bien podránconfiar su aplicación a los interlocutores so-ciales, a petición conjunta de éstos, por lo querespecta a las disposiciones que correspondenal ámbito de los convenios colectivos. En talcaso, los Estados miembros se aseguraránde que, a más tardar el 19 de julio de 2003,los interlocutores sociales hayan estableci-do de mutuo acuerdo las disposiciones nece-sarias, debiendo los Estados miembrosinteresados tomar todas las disposicionesnecesarias para poder garantizar, en todomomento, los resultados fijados por la pre-sente Directiva. Informarán inmediata-mente de ello a la Comisión. Cuando losEstados miembros adopten dichas disposi-ciones, éstas harán referencia a la presenteDirectiva o irán acompañadas de dicha refer-encia en su publicación oficial. Los Estados

miembros establecerán las modalidades de lamencionada referencia».

En esta línea, el 17 de octubre de 2000 sealcanzó en el Consejo un acuerdo político so-bre el segundo elemento, la propuesta de laComisión para un programa de acción contrala discriminación. El programa se ejecutarádurante seis años a partir del 1 de enero de2001, para actividades de lucha contra la dis-criminación por razones de raza u origen ét-nico, religión o creencias, discapacidad, edadu orientación sexual. Las actividades se cen-trarán en: (i) el análisis de la discriminaciónen los Estados miembros y la evaluación delos métodos para combatirla; (ii) reforzar lacapacidad de las organizaciones que luchancontra la discriminación, mediante intercam-bios transnacionales y financiación básica deONG; y, (iii) promover la toma de concienciarespecto de la discriminación y de las medi-das para combatirla en la UE.

b.2) La Directiva 2000/78/CE del

Consejo de 27 de noviembre de 2000,

sobre discriminación en el empleo

por razones de religión o creencias,

discapacidad, edad u orientación

sexual

El Consejo también alcanzó un acuerdo so-bre la tercera parte del paquete para la luchacontra la discriminación, la propuesta de laComisión de una Directiva marco sobre discri-minación en el empleo por razones de religión ocreencias, discapacidad, edad u orientación se-xual. Materializada ahora por medio de la Di-rectiva 2000/78/CE del Consejo de 27 denoviembre de 2000. El objeto de la Directivaconsiste en establecer un marco general, apli-cable en los Estados miembros, para lucharcontra la discriminación por motivos de reli-gión o convicciones, de discapacidad, de edado de orientación sexual en el ámbito del em-pleo y la ocupación.

Su ámbito de aplicación es bastante amplio,abarcando el sector público y privado, en las si-guientes materias: a) Condiciones de acceso al

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empleo, a la actividad por cuenta propia y alejercicio profesional, incluidos los criterios deselección y las condiciones de contratación ypromoción, con independencia de la rama deactividad y en todos los niveles de la clasifica-ción profesional, también la promoción. b) ac-ceso a todos los tipos y niveles de orientaciónprofesional, formación profesional, formaciónprofesional superior y reciclaje, incluida laexperiencia laboral práctica. c) Condicionesde empleo y trabajo, incluidas las de despidoy remuneración y, d) afiliación y participaciónen una organización de trabajadores o de em-presarios, o en cualquier organización cuyosmiembros desempeñen una profesión concre-ta, incluidas las prestaciones concedidas porlas mismas.

Dos exclusiones imperativas y una optati-va prevé la Directiva. Por lo que se refiere alas primeras, la norma no afecta a las dife-rencias de trato por motivo de la nacionali-dad ni, tampoco, a los pagos de seguridad oprotección social. La opción consiste en ina-plicar la norma en el campo de las fuerzas ar-madas en cuanto a la discriminación basadaen la discapacidad y edad.

Finalmente, el Tratado de Amsterdam, ensus disposiciones sobre cooperación policial yjudicial en materia penal, declara expresa-mente que la Unión tomará medidas tenden-tes a prevenir y combatir el racismo y laxenofobia, como uno de los primeros objetivosde sus esfuerzos para crear una zona de liber-tad, seguridad y justicia. En 1996 el Consejoadoptó una acción común para facilitar lacooperación judicial efectiva entre los Esta-dos miembros, con el fin de impedir que losautores de actos de racismo y xenofobia se be-neficien de las diferencias de legislación en laUnión.

b.3) Proyecto de Directiva sobre el

derecho a la reagrupación familiar

En el ámbito de las condiciones de admi-sión y residencia, la primera iniciativa de laComisión desde la entrada en vigor del Trata-

do de Amsterdam ha sido un proyecto de Di-rectiva sobre el derecho a la reagrupación fa-miliar 26. Tal política se justifica por variasrazones: 1ª. La reagrupación familiar no estáregulada simplemente por leyes nacionales,puesto que muchos instrumentos internacio-nales y regionales establecen normas o prin-cipios a este respecto; 2ª. La reagrupaciónfamiliar ha sido uno de los principales vecto-res de la inmigración durante los últimosveinte años; 3ª. Es un elemento esencial parala integración de las personas ya admitidas;y, 4ª. Este tema ha sido una prioridad para elConsejo desde 1991. Ello refleja la opinión dela Comisión de que la buena integración delos nacionales de terceros países para mante-ner la cohesión económica y social es uno delos principales retos a que se enfrenta la UEpor lo que respecta a la política de inmigra-ción.

La reagrupación familiar cumple princi-palmente dos funciones: función cuantitativay función cualitativa. Por la primera, y desdehace un tiempo, la reagrupación familiarconstituye el principal canal de inmigraciónlegal de nacionales de países terceros. Así, lainmigración familiar ocupa un lugar relevan-te en la mayoría de los países de la OCDE,particularmente en Canadá y Estados Uni-dos, también en los Estados miembros de laUnión Europea. Además, la inmigración fa-miliar puede adoptar dos formas de manifes-tación. Por un lado, la reagrupación familiarstricto sensu (la reunión de los familiares conel nacional del tercer país ya residente) y, deotro lado, la constitución de la familia (cuan-do los vínculos familiares se establecen des-pués de la entrada del nacional del tercerpaís).

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ESTUDIOS

26 La Comisión presentó la propuesta de directiva el1 de diciembre de 1999. El 6 de septiembre de 2000 elParlamento aprobó la propuesta de la Comisión con 17enmiendas. El 10 de octubre de 2000 la Comisión adop-tó una propuesta modificada aceptando la mayoría delas enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo. Lanueva propuesta se encuentra actualmente a la esperadel dictamen del Parlamento Europeo.


La función cualitativa tiene un carácterintegrador, es decir, la reagrupación familiares una vía de integración de los nacionales deterceros países que residen legalmente en losEstados miembros, pues contribuye a estabi-lizar, insertar y normalizar la vida de estasfamilias.

Los objetivos que viene a llevar a cabo estaPropuesta de Directiva son los que siguen:

1. Equiparación en derechos y deberes delos nacionales de terceros países que residenlegalmente en la Comunidad respecto a losciudadanos de la Unión Europea para incre-mentar la integración de los primeros. Coneste fin, la Comisión concede a los nacionalesde terceros países con residencia legal en laComunidad el derecho de reagrupación fami-liar. Las disposiciones que regulan este dere-cho son bien similares a las existentes paralos nacionales comunitarios que circulan li-bremente por territorio de la Comunidad.

2. Criterio único de residencia legal conabstracción de la causa de movilidad. Las nor-mas del Proyecto de Directiva van dirigidas a lageneralidad de los nacionales de terceros paísescon independencia de las razones por las queoptaron por residir en alguno de los Estadosmiembros (empleo, actividad independiente,estudios). Entonces, el requisito de aplicaciónes únicamente el de la residencia legal.

3. Trato específico para los refugiados ylas personas beneficiarias de protección sub-sidiaria. El Proyecto de norma se sensibilizacon las circunstancias especiales que rodeana estas personas. Ésta es la razón que explicala particularidad de sus condiciones previas ala reagrupación (vivienda, recursos, plazo deespera) y los miembros de la familia que pue-den ser reagrupados.

4. Garantía de seguridad jurídica de losnacionales de terceros países. Se persigue laaproximación de las legislaciones nacionalescomunitarias con el fin de que las condicionesde reagrupación sean semejantes. A su vez, yde forma indirecta, se pretende erradicar

prácticas que conduzcan a elegir como país deresidencia aquel que oferte las condicionesmás favorables a la reagrupación familiar.

5. Supresión de diferencias entre los pro-pios ciudadanos de la Unión según que ejerzano no el derecho a la libre circulación. Actual-mente, la situación de los miembros de la fami-lia de los nacionales comunitarios que residanen el país de su nacionalidad y no hayan ejer-cido su derecho a la libre circulación se regulaúnicamente por el Derecho nacional. Se pro-pone la supresión de esta distinción y hacerque los nacionales comunitarios se beneficiendel Derecho Comunitario existente.

Cabe añadir que este Proyecto de Directi-va tiene su fundamento legal en el artículo 63.3a) del Tratado CE ( tras la reforma de Amster-dam). En precepto habilita la promulgación deuna norma como ésta en la que se define la re-agrupación familiar como un derecho de los na-cionales de terceros países residentes en unEstado miembro; se fijan las condiciones de en-trada de los miembros de su familia; y, se es-tablecen algunos de los aspectos del estatutojurídico de los miembros de la familia.

El articulado del Proyecto de Directivaaparece condicionado por los principios de sub-sidiariedad y proporcionalidad. Las actividadesnormativas que efectúa la Comunidad Europeaen materia de políticas de visados, asilo, inmi-gración y otras políticas vinculadas a la circula-ción de personas deben ajustarse a lo previstoen el artículo 5 del Tratado CE. Según el pre-cepto, la actuación comunitaria se produce sóloen la medida en que los objetivos de la acciónpretendida no puedan ser alcanzados de ma-nera suficiente por los Estados miembros y,por consiguiente, puedan lograrse mejor, de-bido a la dimensión o a los efectos de la accióncontemplada, a nivel comunitario.

D. Gestión de flujos migratorios. Los Acuerdos de readmisión

Aunque la policía desarticula mafias con-tinuamente, el problema subsiste. La tarifa

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por cruzar el Estrecho es de cerca de 50.000pesetas, que sube a medio millón si el objeti-vo es llegar por tierra a Italia. Como alterna-tiva a los 15.000 francos (375.000 pesetas) delprecio del traslado desde un país africano aFrancia, los mafias de mano de obra sometena los inmigrantes a trabajar gratis, en régi-men de semiesclavitud y ocultos, reteniendosu documentación hasta que la deuda se con-sidere saldada. La lucha contra las redes deinmigración ilegal es, por ello, un objetivofundamental. La creación de unidades espe-cializadas en la lucha contra las redes de in-migración y falsificaciones documentales; lapotenciación de los mecanismos de colaboracióny cooperación de los servicios policiales y las ac-tuaciones de prevención e investigación para lapersecución de delitos relativos a la inmigra-ción, son algunas de las fórmulas propuestas.En esta línea, el Consejo reclámó que se inten-sificasen las medidas para desarrollar una polí-tica común de visados para la UE, combinadacon medidas contra la falsificación y el usofraudulento de documentos de viaje.

Desde el punto de vista de la lucha contrala inmigración irregular, se han adoptado, enel ámbito de la Unión Europea, medidas querefuerzan los controles de identidad (PaísesBajos, Francia), hacen más rigurosas las con-diciones de expedición de permisos de estanciay de trabajo (Grecia, Francia), reducen las ca-tegorías de extranjeros no expulsables (Fran-cia), revocan las prácticas de expedición devisados (Bélgica, Luxemburgo), penalizan conmayor severidad la ayuda a la inmigración irre-gular (Francia, Bélgica, Portugal) y amplían lasposibilidades de detención de extranjeros ex-pulsables (Países Bajos). Dentro de estas políti-cas, las más significativas se cifran en larealización de campañas de información sobrelos riesgos de la inmigración irregular pero,fundamentalmente, se pone el acento en el es-tablecimiento de instrumentos que agilicen laresolución y ejecución de la expulsión de ex-tranjeros que realicen actividades delictivas.

Un elemento del proceso regulador al quedebe darse prioridad, como pone de relieve la

comunicación de la Comisión al Consejo y alParlamento Europeo sobre una «Política co-munitaria de migración», es el de repatria-ción voluntaria de las personas a las que seles deniega la admisión en un Estado miem-bro, o que ya no tienen derecho a permaneceren la UE. En caso contrario, deberá recurrir-se a la repatriación forzosa, siendo un instru-mento básico los acuerdos de readmisión.

Sobre esta materia se deben mencionar lassiguientes actuaciones normativas:

En materia de readmisión de nacionalesde terceros países por el país de origen elConsejo dictó dos Recomendaciones que secomplementan entre sí. La primera, de 30 denoviembre de 1994, sirve de base de negocia-ción en el supuesto que un Estado miembrodecida formalizar un Acuerdo de Readmisióncon un tercer país y recoge, entre otras, las si-guientes cláusulas. La cláusula de respeto alDerecho previo y específico en la materia; lacláusula de agilización de trámites conducen-tes a la expulsión de los nacionales de terce-ros países, entre los cuales, se dispone eldeber de readmisión sin formalidad algunade aquellos nacionales que se hallen ilegal-mente en el otro país o hayan cruzado susfronteras ilegalmente; y el principio según elcual el país solicitante asume los gastos dereadmisión. La segunda Recomendación, dic-tada el 24 de julio de 1995, fija su objeto enuna fase posterior, ya vigente el acuerdo bilate-ral de readmisión, con el fin de adoptar variasdirectrices sobre la aplicación de estos acuer-dos. En la Recomendación del 95 se prevé unprocedimiento acelerado cuando la persona esdetenida en una zona fronteriza, caracterizadoéste por una notificación informal (teléfono, fax,télex, etc.) y su ejecución se encomienda a losagentes de los puestos fronterizos.

Finlandia presentó al Consejo en diciem-bre de 1999 27 una propuesta de Reglamentopor el que se establecen obligaciones entre losEstados miembros en materia de readmisión

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ESTUDIOS

27 DOCE C 353 de 7 diciembre de 1999.


de nacionales de terceros países, iniciativaque hoy está en el Parlamento Europeo en es-pera de su dictamen. El objetivo de esta pro-puesta es determinar la responsabilidad de losEstados miembros en materia de readmisiónde nacionales de terceros países en situaciónirregular en uno de los Estados miembros.Para llegar a este fin, la norma contieneunos criterios establecidos por orden de prio-ridad, según los cuales el Estado responsablede readmitir al nacional de un tercer país es elque expidió uno de estos documentos: permisode residencia válido; visado válido y permisode residencia o visado caducado. Se prevénnormas particulares para el caso de posesiónde varios documentos válidos o caducados.

2.5. El futuro de las políticas

migratorias en la UE. La

definición de un marco jurídico

común para la admisión de

inmigrantes

La comunicación de la Comisión al Conse-jo y al Parlamento Europeo sobre una «Políticacomunitaria de migración», de 22 de noviembrede 2000, establece que la Comisión adoptará aprincipios del próximo año propuestas de di-rectivas sobre las condiciones de entrada y re-sidencia en la UE de los nacionales de tercerospaíses con el fin de trabajar por cuenta ajena,por cuenta propia o realizar actividades no re-muneradas, o estudiar o seguir una formaciónprofesional. Para presentar sus propuestas, laComisión se propone establecer un marco jurí-dico coherente que tenga en cuenta conceptosque ya se han aplicado con éxito en los Esta-dos miembros. El marco determinará las condi-ciones y los procedimientos básicos que debenaplicarse, dejando a cada Estado miembro laresponsabilidad de adoptar medidas nacionalessobre admisión de nacionales de terceros paí-ses, basadas en los criterios establecidos en lasdirectivas. La consulta preliminar con los Es-tados miembros, los interlocutores sociales ylas organizaciones no gubernamentales prece-derá a la adopción de las propuestas por la Co-

misión. Este enfoque se basará en los si-guientes principios:

• Transparencia y racionalidad: establecerclaramente las condiciones bajo las cualeslos nacionales de terceros países puedenentrar y permanecer en la UE como traba-jadores por cuenta ajena o propia; establecersus derechos y obligaciones; y garantizarque tengan acceso a esta información yque existan mecanismos para comprobarque se aplica correctamente.

• Distinción de derechos en función de la du-

ración de la estancia. El principio de quela duración de la residencia influye en losderechos de la persona en cuestión tieneuna larga tradición en los Estados miem-bros, y en las conclusiones de Tampere sehace referencia a esto. Además, el respon-der a las necesidades del mercado de tra-bajo significa que debe facilitarse laadmisión a una amplia gama de trabaja-dores, tanto cualificados como no cualifica-dos, y garantizar una respuesta rápida yflexible. La legislación de la UE deberíapor tanto prever un sistema global flexiblebasado en un número limitado de situacio-nes diseñadas para facilitar el acceso delos emigrantes económicos, en vez de crearobstáculos a su admisión. El objetivo debeser proporcionar un estatuto jurídico seguroa los trabajadores temporales que decidenvolver a sus países de origen, proporcionan-do al mismo tiempo una vía hacia un estatu-to permanente para los que deseanpermanecer y que cumplen ciertos requisi-tos. Una opción sería comenzar con unpermiso de trabajo temporal, con disposi-ciones especiales para determinados tiposde trabajadores temporeros, trabajadorestransfronterizos y trabajadores de empre-sas destinados en otro país. Este permisopodría ser renovable, e iría seguido de unpermiso de trabajo permanente, una veztranscurrido un número de años que ha-bría que determinar, con la posibilidad dealcanzar un estatuto de residencia a largoplazo pasado un período determinado.

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• Procedimientos de aplicación y evaluación.

Los procedimientos de aplicación deberán

ser claros y sencillos. Su iniciación en elpaís de origen, en cooperación con los go-biernos, los organismos internacionales,las ONG y las autoridades regionales y lo-cales, podrán mejorar la eficacia de losprocedimientos de supervisión, la trans-parencia de los procedimientos y la infor-mación disponible para los potencialesemigrantes, respetando simultáneamenteel derecho de los empresarios a elegir.

• Facilitar la disponibilidad de informa-

ción. El uso más extenso de la nueva tec-nología de las comunicaciones podrá servirpara proporcionar información sobre oportu-nidades de trabajo, condiciones de trabajo,etc. Podría crearse y mantenerse un puntoeuropeo de información (por ejemplo, un sitioInternet). Para que la industria europea,particularmente las pequeñas y medianasempresas, pueda contratar, en caso de au-téntica necesidad, con éxito y rápidamente atrabajadores de terceros países, los empre-sarios necesitan un instrumento prácticopara demostrar que existe una carencia con-creta en el mercado laboral de la UE. Unamanera de abordar este problema seríaprever la realización de una «prueba de lasnecesidades económicas», en caso de quese publique una vacante específica pormedio de los servicios de empleo de variosEstados miembros durante un período de-terminado [por ejemplo, por medio de lared europea de servicios de empleo (EU-RES)], y no se encuentre ningún candidatoadecuado entre los candidatos de la UE olas personas privilegiadas en virtud deacuerdos internacionales.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS NO COMUNITARIOS EN LA UNIÓN EUROPEA

El mundo de los principios y de sus bienin-tencionadas disposiciones no debe servir paraocultar una realidad más oscura, menos soli-

daria e integradora. Queda, pues, para con-cluir, analizar las diferentes situaciones, losdiferentes estatus 28, en los que cabe clasifi-car la posición jurídica en que se encuentranlos ciudadanos extracomunitarios a su pasopor la Unión Europea. Una realidad fría ypoco hospitaliaria que contrasta, como el lec-tor tendrá oportunidad de observar, con losbellos cantos de sirena que emanan de las re-tóricas declaraciones comunitarias.

3.1. Familiares extranjeros de

ciudadanos comunitarios

Un primer grupo de situaciones se compo-ne de los familiares extranjeros de nacionalescomunitarios. Los nacionales de la UE puedenhacer venir a sus familiares no nacionales co-munitarios bajo una serie de condiciones. Elderecho al reagrupamiento familiar del quees titular el trabajador migrante, permite alos nacionales de terceros estados que vivancon cargo a aquél o hayan residido en el paísde origen con el titular del derecho ser admi-tidos con carácter preferente (art. 10.2 Regla-mento 1612/68). Para el caso de los hijos (art.11 Reglamento 1612/68) entra en colisión conla Directiva 90/365/CEE, sobre derechos deresidencia de los trabajadores comunitariospor cuenta propia o ajena que hayan dejadode ejercer su actividad profesional en la queno se establece límite de edad, si el extranjerovive a cargo del titular.

El Reglamento 1612/68 del Consejo, de 15de octubre de 1968, relativo a la libre circula-ción de los trabajadores dentro de la Comuni-dad 29 regula la situación de los familiares delos trabajadores comunitarios en los arts 10,11 y 12. Especial interés reviste el art. 10,pues en él se prevé el derecho al reagrupa-miento familiar en dos escalas de distinta in-

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ESTUDIOS

28 Como pone de manifiesto J.M. GÓMEZ MUÑOZ,Igualdad y diferencia de tratamiento de los trabajadores

extracomunitarios, en CRUZ VILLALÓN (Coord.), Igualdad

de trato en el Derecho Comunitario Laboral, Pamplona,Aranzadi, 1997, p. 70-78.

29 DOCE nº L 257 de 19 de octubre de 1968.


tensidad. En la primera escala se reconoce elderecho subjetivo de determinados familiaresa instalarse con el trabajador nacional de unEstado miembro empleado en el territorio deotro Estado miembro. En concreto, se concedetal derecho a: i) su cónyuge y sus descendien-tes menores de 21 años o a su cargo; ii) los as-cendientes del trabajador y de su cónyugeque estén a su cargo. A una segunda escala seestablece una cláusula de preferencia haciaaquellos familiares que no cumplen los pre-supuestos fijados para ser titulares del dere-cho de residencia si se encontraran a cargo oviviesen en el país de origen con el trabajadormigrante.

Regula también el derecho de residenciala Directiva 90/365/CEE del Consejo, de 28 dejunio de 1990, relativa al derecho de residenciade los trabajadores que hayan dejado de ejercersu actividad profesional, si bien el colectivo des-tinatario está constituido por perceptores derentas pasivas (pensión de invalidez, jubila-ción anticipada, vejez o subsidio por acciden-te de trabajo o enfermedad profesional). EstaDirectiva se suma a otras dos en la regulacióndel derecho de residencia: Directiva 90/364 yDirectiva 93/96 30 (sustituye a la Directiva90/366 anulada por el Tribunal de Justicia).La aportación de estas normas fue la amplia-

ción del derecho de residencia, bajo determi-nadas condiciones, a estudiantes, pensionis-tas y otras personas inactivas, aboliendo, deeste modo, la exigencia de ejercicio de actividadeconómica para poder circular libremente porterritorio comunitario. Este logro se consolidóen derecho originario a través del art. 8 A Tra-tado CE (art. 18 tras Amsterdam) con ocasiónde Maastricht.

En la Directiva 90/365 se concede el dere-cho de residencia a los miembros de la familiadel beneficiario de pensión o subsidio, enten-diendo por tales a su cónyuge; los descendien-tes a su cargo; y los ascendientes que estén asu cargo o a cargo del cónyuge (art. 1.2). Aña-dir a lo anterior que la transposición en Espa-ña de la Directiva comunitaria operó en plazo(junto a Países Bajos y Dinamarca) a travésdel RD 766/92, de 26 de junio, sobre entraday permanencia en España de nacionales deEstados miembros de las Comunidades Euro-peas, posteriormente reformado en parte porRD 737/95, de 5 de mayo y RD 1710/1997, de14 de noviembre.

La imprecisión que pone de manifiesto laDirectiva al citar a los familiares que puedenreagruparse queda aclarada en la norma detransposición para el caso español. El art. 2del RD 766/92 enumera a: i) su cónyuge,siempre que no estén separados de hecho oderecho. ii) sus descendientes y los de su cón-yuge, siempre que no estén separados de he-cho o de derecho, menores de veintiún años omayores de dicha edad que vivan a sus ex-pensas. iii) sus ascendientes y los de su cón-yuge, siempre que no estén separados dehecho o de derecho, que vivan a su expensas,con la excepción de los ascendientes de los es-tudiantes y de sus cónyuges, que no tendránderecho de residencia.

Comparando las previsiones del Regla-mento Comunitario y las contenidas en lanorma de traslación, por lo que atañe a laedad de los descendientes, se observa que laregulación es idéntica. Luego, la norma espa-ñola que transpone la Directiva parece que

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30 Los artículos 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº1612/68; el texto completo de las Directivas64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y93/96/CEE quedarán previsiblemente derogados con lapublicación de la actual propuesta de Directiva del Par-lamento Europeo y del Consejo, relativa al derecho delos ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus fa-milias a circular y residir libremente en el territorio de losEstados miembros, presentada por la Comisión el 23 demayo de 2001. La finalidad del proyecto legal es agrupartodas las normas citadas en un único instrumento legisla-tivo, introduciendo modificaciones en pro del ejerciciode la libre circulación y residencia de los ciudadanos ysus familias. La propuesta introduce, además, el derechode residencia permanente, significando un estatus dota-do de mayor protección que las otras dos situacionesprevistas: derecho de circulación y de residencia de has-ta seis meses y derecho de residencia de duración supe-rior a seis meses.



aplica los criterios contenidos en el Regla-mento 1612/68, logrando, así, cierta coheren-cia en la regulación del derecho de residenciapara el caso de familiares, con independenciade la situación laboral de los padres.

3.2. Ciudadanos no comunitarios

con residencia legal en un

Estado miembro de la UE

Un segundo grupo es el integrado por losno comunitarios con residencia legal en unestado miembro de la UE. Los trabajadoresextranjeros se encuentran sujetos a las dispo-siciones nacionales en materia de derechosde los extranjeros, particularmente las queregulen el trabajo de los mismos en cada Es-tado miembro.

Guiado por el deseo de establecer unos cri-terios uniformes en materia de entrada, resi-dencia y empleo de los nacionales de tercerospaíses, el Consejo dictó dos Recomendacio-nes: Recomendación del Consejo, de 22 de di-ciembre de 1995, sobre la armonización de losmedios de lucha contra la inmigración y elempleo ilegales y la mejora de los correspon-dientes medios de control y Recomendacióndel Consejo, de 27 de septiembre de 1996, so-bre la lucha contra el empleo ilegal de nacio-nales de terceros países 31. Se subraya elcarácter complementario de estas dos nor-mas. Exigen la posesión de los permisos deresidencia y trabajo a cualquier nacional deun tercer país para trabajar en un Estadomiembro. Y las medidas específicas a desa-rrollar se integran en un principio sanciona-dor (el empleo de trabajadores clandestinosdeberá ser sancionado administrativa y/o pe-nalmente conforme a la legislación del Esta-do miembro de que se trate); principios decoordinación y especialización para los Servi-cios implicados en la lucha contra el empleoilegal; y, finalmente, principio de información(a nivel bilateral o en el marco del Consejo

para luchar contra el empleo ilegal y las re-des organizadas de tráfico de mano de obra).

Los ciudadanos de terceros países que re-siden legalmente en un Estado miembro «noposeen derecho a trasladarse» a otros Esta-dos miembros para desarrollar actividades detipo económico. Las Propuestas de Directivaen esta materia se limitan a establecer un«derecho aséptico» a circular libremente ensituación de residencia legal, pero vacío decontenido económico y sujeto a restriccionestemporales estrictas.

3.3. Ciudadanos no comunitarios

en situaciones de tránsito

Finalmente, se sitúan los no comunitariosen situaciones de tránsito en territorio de laUE. El Reglamento CE 2317/1995, de 25 deseptiembre, determina los países terceros cu-yos nacionales deben estar provistos de visa-dos al cruzar las fronteras exteriores de losEstados miembros. El art. 5 de ese Regla-mento establece una limitación temporal detres meses. La norma se complementa con elReglamento CE 1683/1995, de 29 de mayo,por el que se establece un modelo uniforme devisado. La evolución de la primera norma hasido bastante agitada, pues la Sentencia delTribunal de Justicia de 10 de junio de 1997 loanuló, a pesar de lo cual, mantuvo sus efectoshasta la adopción de una nueva previsiónnormativa. La declaración de nulidad se fun-damentaba en la existencia de vicio sustan-cial de forma en el procedimiento legislativodel citado Reglamento, al omitir el preceptivoinforme del Parlamento Europeo, quebran-tando, así, el esencial equilibrio institucional.La continuación en la línea armonizadora enmateria de visados y razones de seguridad ju-rídica permite mantener provisionalmentelos efectos de la norma.

El 12 de marzo de 1999 se aprobó el Regla-mento (CE) nº 574/1999 del Consejo, por elque se determinan los terceros países cuyosnacionales deben estar provistos de un visadoal cruzar las fronteras exteriores de los Esta-

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31 DOCE C 5 de 10 enero de 1996 y DOCE C 304de 14 octubre de 1996, respectivamente.

ESTUDIOS


dos miembros, recientemente sustituido porel Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo,15 de marzo de 2001, por el que se establecela lista de terceros países cuyos nacionalesestán sometidos a la obligación de visadopara cruzar las fronteras exteriores y la listade terceros países cuyos nacionales estánexentos de esa obligación 32.Sin embargo, seprecisa la aprobación de una Decisión porcada país liberado de visado para su aplica-ción.

3.4. Ciudadanos de países no

comunitarios con los que la UE

tiene suscritos Tratados de

Asociación y Cooperación

Dentro de la amplia gama de nacionalida-des de procedencia de los inmigrantes queacceden a los países de la UE, dos regiones ad-quieren principal importancia, tanto por su vo-lumen como por la proximidad geográfica a laUE: la frontera Sur y la frontera Este 33. Cier-tamente, el sistema migratorio europeo pue-de ser dividido en dos subsistemas. El delSur, proveniente del Magreb y Turquía, fun-damentalmente, pero al que se podría incor-porar en un futuro Egipto; y el del Esteconstituido por los antiguos países comunis-tas (Polonia, Bulgaria, Rumania, Hungría,Yugoslavia, Chequia y Eslovaquia). Estos flu-jos responden a factores y características dis-tintas, lo que conlleva que el tratamientopolítico de ambos fenómenos no pueda serunitario. La inmigración magrebí responde alesquema tradicional de presión demográficay situaciones de bajo desarrollo económico.Por el contrario, la inmigración del Este notiene en su origen factores demográficos y esconsecuencia de los procesos de transición de

economías centralizadas a economías de mer-cado.

En el ámbito de la Unión Europea se ha bus-cado hacer converger ambos subsistemas a tra-vés del mecanismo establecido por el art. 228TCEE, a tenor del cual «la Comunidad podrácelebrar con un tercer Estado, una unión deEstados o una organización internacionalacuerdos que establezcan una asociación queentrañe derechos y obligaciones recíprocos,acciones comunes y procedimientos particu-lares». Como repetidamente ha establecido lajurisprudencia del Tribunal de Justicia, a losnacionales de países con Acuerdos donde sereconoce el trato igual se les otorgará la apli-cación directa del mismo a nivel interno, porlo que no puede discriminarse a los extraco-munitarios de esos países; siendo ello así, «elTribunal decide caso por caso, o país por país,y no siempre se ha mostrado dispuesto a reco-nocer la equiparación» 34.

3.4.1. Convenio de Asociación suscrito

entre la CEE y Turquía

En el tiempo, el más antiguo es el Conve-nio de Asociación 35 suscrito entre la CEE yTurquía, aprobado y confirmado por Decisión64/732/CEE del Consejo de 23 de diciembre de1963 (DOCE nº 217, 29 de diciembre de 1964),si bien se firmó en Ankara el 12 de septiembrede 1963 36. Un Convenio que se orienta, espe-cialmente, a la convergencia económica delpaís signatario, y a la liberalización aduane-ra, constituyendo un paso relevante de cara a

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34 A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizasdébiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, en InstitutoEuropeo de Relaciones Industriales, Problemática espa-

ñola de la Seguridad Social Europea, Granada, Comares,1999, p. 82.

35 El Convenio de Asociación UE� Turquía fuecompletado por un Protocolo que aprueba el Consejopor Decisión de 22 de febrero de 1988 (DOCE Nº L 53,27-2-1988).

36 Ampliamente, A. OLESTI RAYO, El Acuerdo de Aso-

ciación con Turquía y el régimen jurídico de los trabajado-

res de nacionalidad turca en la Unión Europa, RDCU,2000, nº 7, pp. 49-88.

32 DOCE L 081 de 21 marzo de 2001.33 Una amplia reflexión sobre los factores económi-

cos y sociales que produce este particular tipo de migra-ciones puede hallarse en A. LORCA, M. ALONSO, L.A.LOZANO, Inmigración en las fronteras de la Unión Euro-

pea, Madrid, Encuentro, 1997, p. 56.



una eventual y futura adhesión del Estadoasociado a la Unión Europea 37. Ello no impi-de que este Convenio y las Decisiones delConsejo de Asociación contengan algunamención en materia de emigrantes de estanacionalidad, en concreto la Decisión nº 1/80,de 19 de septiembre de 1980, señala, en elart. 6.1 38, que «sin perjuicio de lo dispuestoen el art. 7 en relación con el libre acceso alempleo de los miembros de su familia, un tra-bajador turco que forma parte del mercado de

trabajo legal de un Estado miembro tiene de-recho, en dicho estado miembro: 1) despuésde un año de empleo legal, a la renovación desu permiso de trabajo con el mismo empresa-rio si dispone de un empleo. 2) después detres años de empleo legal sin perjuicio de la pre-ferencia que ha de concederse a los trabajado-res de los Estados miembros de la Comunidad,a aceptar otra oferta para desempeñar la mis-ma profesión en otra empresa de su elección,realizada en condiciones normales y registradaen los servicios de empleo de dicho Estadomiembro. 3) después de cuatro años de em-pleo legal, al libre acceso a cualquier activi-dad laboral por cuenta ajena de su elección.Desde la sentencia de 20 de septiembre de1990, Sevince (C-192/89), el Tribunal Comu-nitario ha declarado reiteradamente que elapartado 1 del art. 6 de la Decisión n. 1/80 tieneefecto directo en los Estados miembros, de for-ma que los nacionales turcos que cumplan losrequisitos pueden ejercer directamente los

derechos que les confieren de forma graduallos tres guiones de esta disposición, en fun-ción de la duración del ejercicio de una activi-dad por cuenta ajena en el Estado miembrode acogida 39.

El art. 12, expresamente, manifiesta que«las partes contratantes convienen en inspi-rarse en los arts 48 y 49 del Tratado (...) pararealizar gradualmente la libre circulación detrabajadores entre ellas», sin precisar los rit-mos de adaptación para alcanzar esta finali-dad. No deja de ser significativo el silenciosobre este extremo en la obra comunitariaposterior, si bien sendas decisiones del Con-sejo de Asociación instituido en el Tratado es-tablecen una regla que, manifiestamente,exceptúa el juego de nuestra legislación na-cional: que los trabajadores por cuenta ajenaturcos que se encuentren trabajando regular-mente en un país miembro de la CEE, des-pués de cuatro años de desarrollo de estaactividad, tendrán derecho «al libre acceso atoda actividad asalariada» (Decisión 1/80 delConsejo de asociación, de 19 de diciembre).Así, la finalidad de la Decisión n. 1/80, quetiene por objeto mejorar, en el ámbito social,el régimen de que disfrutan los trabajadoresy los miembros de sus familias, a fin de conse-guir progresivamente la libre circulación delos trabajadores 40.

Siendo esto así, es obvio que el sistemagraduado de concesión de permisos de trabajoqueda alterado, simplificándose la consecu-ción de un estatus de trabajador migrante fle-xible, tal como se prevé con carácter generalen nuestra normativa de extranjería. Másallá de esto, no existe ninguna posibilidad,con base en el propio Tratado, de incrementarlos derechos del trabajador migrante de estanacionalidad en términos de libre circulaciónde trabajadores. Sobre este punto, la doctrina

37 En este sentido, recientemente, el Consejo hadictado una Decisión fijando los principios, prioridades,objetivos intermedios y condiciones a tener en cuentapara la adhesión de la República de Turquía a la UniónEuropea (DOCE Nº L 85, 24-3-2001). Sobre las particu-laridades de la adhesión de Turquía a la Unión Europea,vid., J.A. NUÑEZ VILLAVERDE, Turquía y la UE: una carrera

de obstáculos sin fin, Política Exterior, 1998, nº 63, pp.65-83. También, G. LE GUILLOU, L�Union Européenne et

la Turquie, Rennes, Apogée, 1999.38 El precepto ha sido objeto de atención del Tribu-

nal Comunitario en varias ocasiones, entre ellas, cabedestacar la Sentencia de 29 mayo de 1997(Asunto C-386/95) y la Sentencia de 23 enero 1997(Asunto Tetik,C-217/95).

39 Véanse, como más recientes, las Sentencias de 30de septiembre de 1997 (Asuntos Günaydin, C-36/96, yAsunto Ertanir, C-98/96).

40 Véase, en este sentido, la Sentencia de 26 no-viembre de 1998 (Asunto Birden, C-1/97, apartado 52).

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ESTUDIOS


del TJCE no deja lugar a dudas: «una disposi-ción de un acuerdo celebrado por la Comuni-dad con terceros países debe considerarsedirectamente aplicable cuando contiene, a lavista de su tenor, de su objeto, así como por lanaturaleza del acuerdo, una obligación claray precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no sesubordinan a la adopción de acto ulterior al-guno», como señala la Sentencia 30 septiem-bre 1987 (Asunto 12/86, Asunto Demirel), loque obviamente no sucedía en el caso a la vistadel art. 12 del Acuerdo y art. 36 de su ProtocoloAdicional 41. En una materia como la sometidaa la consideración del TJCE, el derecho de re-agrupación familiar de un trabajador turco es-tablecido en Alemania, no existe norma en elTratado en cuestión que prohiba a los Estadosendurecer las condiciones de reagrupación.

Sólo al Consejo de Asociación correspondeaumentar el grado de protección, como lo hizoal garantizar la libertad de trabajo en 1980, ylas garantías propias de la Seguridad Socialde trabajadores migrantes, también en esamisma fecha (Decisión 3/80, de 19 de sep-tiembre). En la STJCE 4 de mayo de 1999(Asunto C� 262/96) el Tribunal señala que elart. 3.1 de la Decisión, por el que se establece laigualdad de trato en materia de Seguridad So-cial, tiene efecto directo y, por ello, puede ser di-rectamente invocado por los interesados,parecer que reitera la STJCE 14 de marzo de2000. Este precepto prohibe a un Estadomiembro exigir a un nacional turco incluidoen el ámbito de aplicación de la Decisión y aquien el Estado haya autorizado a residir ensu territorio, aunque sólo posea una autoriza-ción de residencia provisional, un permiso deresidencia para poder tener derecho a presta-ciones familiares por su hijo que vive con élen ese Estado.

El art. 7 de la Decisión nº 1/80 también re-coge cuestiones relativas al empleo y a la li-

bre circulación de los trabajadores. Así, sedispone en el precepto que los familiares 42 deun trabajador turco que forme parte del merca-do de trabajo legal de un Estado miembro quehayan sido autorizados a reunirse con él: a)Tendrán derecho, sin perjuicio de la preferenciaque deba concederse a los trabajadores de losEstados miembros de la Comunidad, a acep-tar cualquier oferta de empleo, siempre quehayan residido legalmente en el Estado miem-bro durante, por lo menos, tres años. b) Po-drán acceder libremente a cualquier actividadlaboral por cuenta ajena de su elección, cuandohayan residido legalmente en el Estado miem-bro de que se trate durante, por lo menos, cincoaños. c) Los hijos de los trabajadores turcosque hayan adquirido una formación profesio-nal en el país de acogida, independientementede la duración de su residencia en dicho Estadomiembro, podrán aceptar en él cualquier ofertade empleo, siempre que uno de sus progenito-res haya ocupado legalmente un puesto detrabajo en el Estado miembro de que se tratedurante, por lo menos, tres años.

3.4.2. Acuerdos de asociación entre la

UE y los países del Magreb

En parecidos términos cabe valorar losAcuerdos de Asociación entre la UE y los paí-ses del Magreb (Marruecos, Túnez y Argelia):Acuerdos de Cooperación con estos países, de26 septiembre 1978 43. La celebración de es-tos Acuerdos permite el desarrollo de accio-nes en el ámbito de la cooperación económica,técnica y financiera, en los intercambios co-merciales y, también, en el campo social. Inte-resa de estos Convenios la cooperación en elsector de la mano de obra, recogida en los arts38, 39 y 40 de las tres normas, donde se reco-nocen a los trabajadores migrantes de estas

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42 Respecto al tiempo de convivencia de los fami-liares con el trabajador turco, puede acudirse a la Sen-tencia del TJCE de 17 abril de 1997 (Asunto Kadiman,C351/95) y la Sentencia del TJCE de 22 junio de2000(Asunto Eyüp, C-65/98).

43 DOCE L 263, 264 y 265/78, 27 septiembre de1978.

41 El Protocolo Adicional fue firmado el 23 de no-viembre de 1970, Anexo al Acuerdo y celebrado me-diante Reglamento Nº 2760/72, de 19 de diciembre de1972.



nacionalidades y a los miembros de su fami-lia que residan con ellos la plena igualdad eltrato con los nacionales en materia de condicio-nes de trabajo, y de los principios relacionadoscon la conservación de derechos en materia deSeguridad Social. En clave de reciprocidad, lospaíses del Magreb concederán el mismo régi-men a los trabajadores nacionales de los Esta-dos miembros empleados en su territorio, asícomo a los miembros de su familia.

Los referidos Acuerdos extienden los dere-chos de igualdad de trato con los nacionalesdel país a los trabajadores extranjeros «y alos miembros de su familia». Ciertamente,ayudan a crear un régimen de especial favorpara estos últimos, en cuanto les desvinculande las limitaciones de la deficiente legislaciónespañola en materia de reagrupación fami-liar, y les introducen en el amplio campo delos beneficios de una jurisprudencia delTJCE 44 muy generosa en cuanto a las conse-cuencias de la libre circulación en este senti-do. La posibilidad de que el familiar de untrabajador que nunca ha trabajado se lucre deprestaciones de desempleo típicamente asis-tenciales sería una perfecta muestra de esta ju-risprudencia, y de los efectos que puedecausar sobre la legislación española en mate-ria de beneficios asistenciales.

Por último, merece ser citada la Propuestade Decisión del Consejo de 13 de abril de2000, relativa a la posición de la Comunidaden el seno del Consejo de Asociación en rela-ción con la aplicación del art. 65 del Acuerdoeuro-mediterráneo por el que se crea una aso-ciación entre las Comunidades Europeas ysus Estados miembros, por una parte, y laRepública de Túnez 45. Su objeto es dar apli-

cación a las disposiciones relativas a la coor-dinación en materia de Seguridad Social con-tenidas en el citado Acuerdo, firmado enBruselas el 17 de julio de 1995 46. La finali-dad del Acuerdo de Asociación UE� Túnezconsiste en establecer un sistema de coordina-ción que garantice a los trabajadores tunecinosuna protección inspirada en el Reglamento1408/71, para los trabajadores comunitarios. Sibien, sus disposiciones no se inscriben en elmarco de la libre circulación de trabajadores, yno pretenden conceder a los trabajadores tu-necinos un trato tan favorable como el que segarantiza a los comunitarios. Un sucinto co-mentario a esta propuesta de Decisión permitedecir que la mayoría de sus disposiciones, si notodas, y a salvo de las necesarias variaciones, secorresponden esencialmente con las previsio-nes recogidas en el Reglamento 1408/71, so-bre coordinación de sistemas de SeguridadSocial.

3.4.3. Otros Convenios de asociación y

cooperación

El criterio de la igualdad relativa que ex-ponemos podría vincularse con la aguda re-flexión orwelliana a tenor de la cual podríadecirse que «todos los inmigrantes son igua-les, pero unos más iguales que otros». Estaidea se pone de manifiesto con la sola lecturade los acuerdos con los Países de Europa Cen-tral y Oriental y del IV Convenio de Lomé de1989. En este último, concluido entre laUnión Europea y los sesenta y nueve Estadosen vías de desarrollo de Africa, Caribe y elPacífico (ACP), cuya vigencia terminó en elaño 2000 y en cuyo Anexo VI.2 se proclama eltrato igual sólo en las prestaciones de Seguri-dad Social «ligadas al empleo», expresión in-determinada y ausente, por el momento, deuna precisa determinación 47.

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44 En este sentido se pueden citar: STJCE de 5 abrilde 1995 (Asunto Krid, C-103/94); STJCE de 15 de enerode 1998 (Asunto Babahenini, C-113/97); STJCE de 11de noviembre de 1999 (Asunto Mesbah, C-179/98);STJCE de 20 de marzo de 2001 (Asunto C-33/99).

45 Esta Propuesta normativa fue presentada por la Co-misión en Bruselas el 13 de abril de 2000. COM(2000)216 final.

46 DOCE L 98, de 30 marzo de 1998.47 Sobre las proyecciones de esta cuestión sobre el

caso francés, H. GARÇON ESTRADA, Los nacionales de paí-

ses terceros y Europa, NUE, 1998, nº 157, pp. 37 a 45.

ESTUDIOS


Los Acuerdos más recientes firmados enlos años noventa con los países de EuropaCentral y Oriental (PECOS) son mucho másrestrictivos por un lado, «puesto que no pre-vén en el ámbito de Seguridad Social el prin-cipio de igualdad de trato» pero, en cambio,proclaman la coordinación en materia de to-talización de períodos de seguro, la exportabi-lidad de las pensiones y el derecho a las

prestaciones familiares. «El giro resulta máseconómico para los Estados miembros, puesahora se trata de pagar la parte alícuota en latotalización, y no habrá de reconocerse el mis-mo trato que a los nacionales, pero esta segun-da parte repugna al principio de justicia y chocafrontalmente con el no reconocimiento actualde la libertad de circulación de los extraco-munitarios por los Estados miembros» 48.

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48 A. OJEDA AVILÉS, Las conexiones transfronterizas

débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?, cit., p. 84.



RESUMEN La inmigración a la Unión Europea (UE) se realiza al margen de la normativa de libre cir-culación, porque los países emisores de mano de obra no pertenecen al Espacio EconómicoEuropeo. De todos modos, la UE carece de una verdadera política de inmigración propia ydistinta de las políticas puestas en práctica por sus quince socios y la verdad es que los in-tentos para llenar esa laguna han tenido escaso éxito, e incluso algunos un rotundo fracaso.De este modo, la importante Decisión 85/381, de 8 de julio de 1985, fue contestada por mu-chos de los Estados miembros, contrarios al establecimiento de un procedimiento de comu-nicación previa y de concertación sobre las políticas migratorias, respecto de Estadosterceros, con obligaciones de los Estados miembros de informar a la Comisión y a los restan-tes países sobre proyectos nacionales para ínmigrantes regulares o irregulares. De modo,que el TJCE, en la sentencia de 9 de julio de 1987, anuló la Decisión y obligó a la Comisióna suplirla por otra menos incisiva, aprobada el 8 de junio de 1988.Precisamente por ello es al menos teóricamente importante la normativa aprobada a partirde 1989, con compromisos dirigidos a la implantación de una política comunitaria en la ma-teria, siendo de necesaria alusión el Preámbulo de la Carta Comunitaria (1989) o el art. k.1del Tratado de Maastricht (1992), aunque la reforma operada en el Tratado de la Comuni-dad Europea por el Tratado de Amsterdam (1997), vuelve a confiar a los Estados miembrosla competencia básica en esta área.No es irrelevante, con todo, observar el aldabonazo que representa el Consejo Europeo deTampere (15-16 oct. 99), y la inclusión en la Carta de Derechos Fundamentales de la UniónEuropea (2000) del reconocimiento del principio de libre circulación y residencia, y prohibi-ción de las discriminaciones por razón de nacionalidad, tras de lo cual no parece ser compa-tible la exclusión de los terceros países del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71.

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ESTUDIOS


El tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea · nan con Øl parientes mÆs...

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