Voces: DELITO ~ TIPICIDAD ~ DELITO DE OMISION ~ POSICION DE GARANTETítulo: El tipo penal mixto activo-omisivoAutor: Gurruchaga, Hugo D.Publicado en: Sup.Penal2015 (febrero), 19 - LA LEY2015-A,Cita Online: AR/DOC/4556/2014

Sumario: I. La estructura tradicional. — II. Análisis crítico. — III. La posición de garante. — IV. Lanueva propuesta.

(*)

I. La estructura tradicional

La doctrina tradicional viene aceptando, desde hace muchos años, la diferencia entre tipos penales activos yomisivos y una subclasificación dentro de este último grupo.

Así se sostiene, en general, que el tipo activo da por presupuesta la existencia de una norma precedente decontenido prohibitivo que señala un mandato genérico de lo que no debe hacerse, y contempla, asimismo, unadescripción de una conducta positiva. Entonces, el agente que viole la prohibición e incurra en la conductadescripta deberá, en principio, responder en sede penal. Así, por ejemplo, el tipo penal del homicidio del Art. 79del Código Penal tiene el presupuesto de una norma prohibitiva cuyo enunciado sería "no matarás", de modo talque si alguien dispara contra otra persona y le causa la muerte incurre en la descripción típica de matar a otroque se contempla en el mencionado artículo.

En cambio, se ha entendido que el tipo omisivo da por presupuesta la existencia de una norma de contenidopreceptivo que indica lo que sí debe hacerse y contiene una descripción típica de la conducta que no debe serdesplegada. De manera que, conforme a tal lineamiento, en el abandono de persona por omisión de auxilio, lanorma preceptiva sería "ayudarás a personas en riesgo" para el delito contemplado en el Art. 108 del CódigoPenal, y en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar del Art. 1 de la ley 13.944 "proveerás a tushijos de lo necesario para la subsistencia", con las consecuentes descripciones típicas y previsión de pena paraaquellos que omitiesen cumplir tales mandatos.

En ese marco, para los llamados delitos de omisión, lo punible sería la realización de cualquier otraconducta distinta a la debida, sin interferir en el nexo causal cuando se está obligado a ello. Esto es larealización de una conducta negativa: el hecho de dejar que las cosas sigan su curso para que se produzca elresultado y omitir la intervención necesaria para evitarlo. Lo que se castiga es no evitar.

Así se ha sostenido que, en tanto que en el enunciado prohibitivo del tipo activo se castiga por ejecutar laacción que se individualiza con el verbo típico, en el enunciado preceptivo de la omisión se lo hace por realizarcualquier otra acción que no sea la que individualiza el verbo típico.

Se entiende entonces que los tipos activos son la mayoría, conforme a los enunciados que se advierten en lalectura de las descripciones de los delitos (matar, lesionar, violar, robar, etc.), y que los omisivos son minoría(considerar los ejemplos citados más arriba, también la defraudación por retención indebida del Art. 173 inc. 2°del Código Penal, entre otros).

Ahora bien, la doctrina viene efectuando una clasificación en orden a los delitos de omisión. Al respecto,distingue entre los que llama delitos propios de omisión y los delitos impropios, los que también denomina "decomisión por omisión".

En los primeros -propios-, la conducta que se castiga se agota en el incumplimiento de la norma preceptiva,al incurrir, por simple omisión, en la descripción típica. Estos delitos presentan también la característica de quepueden cometerlos todas aquellas personas que se encuentren en la situación típica prevista en la ley. Valen aquílos ejemplos de delitos omisivos antes consignados.

El otro grupo de delitos omisivos, conocidos como impropios -o de comisión por omisión-, presenta notasque lo diferencian del anterior. En verdad, se trataría de una especie de contracara o reflejo de los delitosactivos, pero en su faz omisiva. En ellos, se estima, es tan amplia la gama de sujetos activos que en abstractotienen la posibilidad de cometerlos que, por exigencia especialmente doctrinaria -al menos en los países quecarecen de cláusula de transformación, según se verá más adelante-, sólo pueden ser ejecutados por aquellos quese encuentren en la posición de garantes de evitar el resultado.

Serían ejemplos de este segundo grupo, el caso de la madre que no alimenta a su hijo para matarlo, elguardavida que reconoce a su enemigo que se está ahogando y decide no intervenir para que muera, etc. Así,serían responsables del delito impropio de omisión, de homicidio simple, en los términos del Art. 79 del CódigoPenal.

En otro orden de cosas, debe recordarse que el Código Penal argentino no contiene ninguna cláusula generaltransformadora de tipos activos en omisivos que otorgue un claro sustento legal a esa elaboración doctrinaria.Varios códigos penales modernos prevén, en cambio, esa cláusula general de traspaso.

En efecto, establece el nuevo Código Penal alemán, en su artículo 13, que "El que omitiera impedir un

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resultado que integra el tipo de una ley penal será punible conforme a esta ley, siempre que jurídicamente tengaque responder por que este resultado no se produzca y cuando el omitir corresponda a la realización del tipolegal mediante un hacer. La pena podrá atenuarse conforme a lo dispuesto en el Art. 49 inc. 1°".

Por su parte, el nuevo Código Penal español establece en su Art. 11 en forma inicialmente algo confusa,pero luego más detallada, que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado, sólo seentenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico delautor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a laacción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, b) cuando el omitente hayacreado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido, mediante una acción u omisión precedente".

También, el Código Penal italiano dispone en su Art. 40 que "Nadie puede ser castigado por un hechoprevisto por la ley como delito si el evento dañoso o peligroso del cual depende la existencia del delito no esconsecuencia de su acción y omisión. No impedir un hecho que se tiene obligación jurídica de impedir equivalea causarlo".

El Código Penal portugués establece en su Art. 10, bajo el título de comisión por acción y por omisión, que:

1. Cuando un tipo legal de crimen comprende un determinado resultado, el hecho abarca no sólo la acciónadecuada a producirlo, como la omisión de la acción adecuada a evitarlo, a no ser que sea otra la intención de laley.

2. La comisión de un resultado por omisión solamente es punible cuando sobre el omitente recaiga un deberjurídico que personalmente lo obligue a evitar ese resultado.

3. En el caso previsto en el número anterior, la pena puede ser especialmente atenuada.

En Latinoamérica, los códigos brasileño y paraguayo contienen también disposiciones específicas.

El Art. 13 del primero sostiene que "El resultado, del que depende la existencia del crimen, solamente esimputable a quien le dio causa. Se considera causa a la acción u omisión sin la cual el resultado no habríaocurrido.

l. La causa sobreviniente relativamente independiente excluye la imputación cuando, por sí sola, produjo elresultado; los hechos exteriores, entretanto, se imputan a quien los practicó.

2. La omisión es penalmente relevante cuando el omitente debía y podía asistir para evitar el resultado. Eldeber de asistir incumbe a quien:

a) Tiene por ley obligación de cuidado, protección o vigilancia.

b) De otra forma, asumió la responsabilidad de impedir el resultado,

c) Con su comportamiento anterior, creó el riesgo del resultado ocurrido.

Por su parte, el Art. 15 del Código Penal del Paraguay establece, bajo el título omisión de evitar unresultado, que "al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, seaplicará la sanción prevista para éste, sólo cuando: 1. Exista un mandato jurídico que obligue al omitente aimpedir tal resultado; y 2. Este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tanespecífica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado".

Finalizada entonces esta breve reseña legal y doctrinaria en orden a los delitos de omisión, cabe efectuar unanálisis crítico de la doctrina tradicionalmente aceptada en cuanto a la distinción entre los tipos penales activosy omisivos y las cuestiones que trae aparejadas el tema de la posición de garante.

II. Análisis crítico

1) En primer lugar, parece atinado reconsiderar la tajante división teórica tradicional entre tipos activos yomisivos -propios o impropios-, en tanto se pretende sostener que en cada uno ingresan conductas que tengan,respectivamente, esas características.

En principio, lo que parece claro es que la conducta puede ser activa u omisiva.

En cambio, los tipos legales son descripciones generales que pueden amparar o comprender tanto conductasactivas como de sentido contrario.

En efecto, la conducta es una actividad o exteriorización de voluntad que puede calificarse como activa uomisiva, según implique un hacer o un no hacer. Así, tomar un cuchillo y clavárselo a alguien con la finalidadde matarlo es conducta activa; quedarse quieto, con los brazos cruzados esperando que muera es omisiva.

Sucede entonces que, en muchos casos, la conducta activa y la omisiva aparecen mezcladas en un mismocontexto de acción. Así, podrá decirse que quien aceleró y también omitió frenar el vehículo frente a unsemáforo en rojo y atropelló y mató a una persona que cruzaba por la senda peatonal, debe ser responsabilizadopor homicidio por culpa; que quien ingresó y omitió salir de una casa de negocio ajena ante la expresaintimación del dueño, incurre en violación de domicilio, etcétera.

En tales condiciones, la combinación en un mismo contexto de una conducta de una parte activa y de otra

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omisiva impide la separación y la consideración como hechos distintos, lo que de todos modos habilita elencuadre legal en un tipo penal único, concreto y determinado.

Es quizá por eso que en varios supuestos enumerados por la doctrina los autores no se ponen de acuerdoacerca de si se trata de un caso de conducta aprehendida por un tipo activo u omisivo.

Son conocidos al respecto varios ejemplos de la doctrina alemana que generan discusión: una personaimpide mediante engaño que el guardavidas corra en auxilio del bañista en peligro, el director de una empresano se opone a que un conductor ebrio maneje el vehículo en una viaje de la firma lo que produce un accidentecon resultado lesión o muerte, el dueño de casa impide con violencia que ingrese al domicilio un niñoperseguido por un perro rabioso (1).

Ahora bien, es cierto que en la posición doctrinaria clásica son aceptados los ejemplos de conductasomisivas que completan descripciones de tipos tradicionalmente llamados activos, a punto tal que la advertenciade esa posibilidad dio origen a los llamados delitos de comisión por omisión. Valen aquí los ejemplos citados alinicio de la madre y del guardavidas que matan por omisión.

Pero debe señalarse especialmente -en particular porque no parece haber tenido la atención necesaria hastael momento- que de igual modo también existen casos de conductas activas que pueden ingresar endescripciones típicas tradicionalmente conocidas como omisivas.

Veamos algunos de estos ejemplos.

A) El padre que posee varios hijos que tienen asignadas cuentas independientes para asistencia familiar-debido a diferentes matrimonios- y que deposita todo el dinero en la cuenta de uno solo. Aunque hayclaramente una conducta activa respecto de uno, incurre en el tipo del incumplimiento de los deberes deasistencia en cuanto a los otros.

B) El caso de quien encuentra a una persona herida o inválida o amenazada de un serio peligro y le prestauna colaboración sumamente menor con el fin de no tener compromisos y no llegar tarde a una cita, queevidentemente no constituye el auxilio necesario. Por ejemplo, le alcanza sólo un vaso de agua a quien estádesangrándose o muriendo, o le entrega una flor o una estampita, en lugar de llamar al médico o de dar aviso ala autoridad. Es claro también que realiza una conducta positiva, que ingresa en la descripción típica del Art.108 del Código Penal.

C) El caso de quien se adueña de la cosa mueble ajena entregada con obligación de devolver, invocandofalsamente propiedad sobre ella cuando responde una intimación por carta documento, y llevándosela a un lugaren donde no pueda ser hallada por su verdadero dueño. Es claro que, aunque realiza también un acto positivo decambio del título, esa conducta debe ser analizada en la órbita del tipo del Art. 173 inc. 2° del Código Penal.

D) El supuesto del fiscal que en forma dolosa pide el sobreseimiento o requiere el archivo del expediente,respecto del imputado a quien debió acusar. Se trata también de un caso de conducta activa respecto del delitode incumplimiento de la obligación de promover la persecución penal, previsto por el Art. 274 del CódigoPenal.

De todas maneras, debe reconocerse que, en los casos en que conductas activas como las descriptas ingresanen tipos tradicionalmente considerados omisivos, con la apariencia de completar la descripción omisiva,igualmente sería posible una conducta concomitante o posterior, también activa, que en tiempo oportunoexcluya la consumación del tipo omisivo.

Porque si bien es cierto que la conducta activa podría ser prueba esencial de la realización de un tipoomisivo, de todos modos sería preciso que se mantuviese la omisión por el lapso necesario hasta completar eltipo.

Esta circunstancia nos permite, entonces, realizar una reformulación general de la doctrina de los tiposomisivos y postular la tesis de la existencia, en realidad, de tipos mixtos activo-omisivos.

Para explicar mejor la cuestión con casos, cabe retomar los ejemplos antes citados. Si el padre que depositael total en la cuenta de un hijo predilecto, luego aporta en término la parte que corresponde a los demás, o el queencontró al desamparado después de darle el vaso con agua y la estampita, seguidamente llama a la policía o ala asistencia pública, o el que cambió el título por el que posee la cosa ajena, seguidamente cambia de posicióny la restituye en término, o el fiscal presenta acto seguido una petición en el sentido de instar la acción y solicitaque, por determinadas razones, se deje sin efecto la petición anterior; en todos esos casos habría que admitir queel delito omisivo no se consumó con la conducta activa.

De manera que lo típico es que se mantenga la omisión hasta el momento de consumación. Obviamente, esemomento debe ser considerado en particular en relación con cada delito.

2. En segundo término, corresponde efectuar el siguiente señalamiento. Toda vez que nuestro derecho penalno contiene cláusula general de transformación, podría ser materia de objeción que se pretenda habilitar lapunición de los delitos de omisión impropia con la verificación de una posición de garante que no tienerecepción legal.

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Pues ello podría dar pie a la objeción de afectación al principio de legalidad en la medida en que ningúnciudadano puede verificar en la ley si se encuentra o no obligado a realizar o dejar de ejecutar una conductadeterminada.

En efecto, no existe en nuestro derecho penal cláusula general de transformación ni señalamiento algunoacerca de qué personas, en qué circunstancias, deben responder como garantes de un bien jurídico determinado.

Tal encuadre en la posición de garante es sólo una formulación dogmática. De modo que podría ser materiade objeción que forme parte de la tipicidad objetiva lo que no está descripto en la ley.

Además, se afirma en doctrina que la posición de garante tiene sustento, por ejemplo, en fuentes no penalesde la ley, en un contrato, en una actitud precedente, en la estrecha relación vital, en el deber de protección dedeterminados bienes jurídicos que proviene de la solidaridad natural con el titular del bien, en el deber devigilancia de determinadas fuentes de peligro, en la obligación de no causar daño (2).

Pero la doctrina puede ir agregando permanentemente nuevas fuentes de posición de garante, en la medidaen que va advirtiendo que se presentan otras circunstancias de impunidad que resultan injustas o inadecuadas.Con lo que, en la práctica hasta puede pretenderse responsabilidad penal conforme a nuevas teorías, por hechosanteriores, incluso, a la propia elaboración doctrinaria.

Se impone entonces una reformulación normativa de la cuestión.

III. La posición de garante

Queda entonces pendiente la necesidad de hacerse cargo de la principal objeción que merecería elseñalamiento precedente: la posición de garante tendía, en la doctrina tradicional, a limitar la amplitud desujetos activos que podrían incurrir en delitos de omisión impropia. Entonces, podría cuestionarse que sidesaparece la doctrina de la posición de garante, cualquier persona sería reprochable genérica einjustificadamente por omisión en los casos que tradicionalmente se conocían como de comisión por omisión.

La respuesta es que tal cuestión debe ser atendida por vía de la relación de causalidad, que sí tiene coberturaconstitucional en la medida en que el principio de legalidad sostiene el postulado de que no hay delito ni penasin responsabilidad por el hecho, lo cual excluye el reproche por los sucesos que no se han causado.

No se sostiene aquí que la posición de garante deba ser un capítulo especial dentro de la verificación delnexo causal, a la manera de un traspaso de todos sus enunciados. Sino que puede y debe ser atendida la cuestióndentro de aquel marco, tal como ya se sostuvo en un trabajo anterior (3).

Cierto es que la determinación de la condición causal ha dado lugar a distintas teorías y que es todavía unadiscusión que podría señalarse como no totalmente cerrada en la doctrina (4). Pero como es tema deconsideración inexorable, es obvio que no puede soslayarse de la valoración jurídica.

De todos modos, resulta posible marcar los lineamientos generales que permiten el ensamble del tema en larelación de causalidad.

Sin perjuicio de la remisión a ciertas consideraciones generales que ya han sido abordadas en un obraanterior (5), viene al caso recordar la opinión, ya adelantada en el libro referido en la cita, en cuanto a que lateoría de la equivalencia de las condiciones es imprescindible para desechar causales, pero en caso de que sesupere la prueba de la supresión mental, no puede afirmarse sin más que la condición sea causa, sino que esnecesario acudir a otras teorías completantes para demostrar si ella es trascendente o no en el plano jurídico.

A partir de allí, debería pasar a considerarse si la condición ha sido típicamente adecuada para producir elresultado, en orden a que, según la experiencia general haya aumentado en forma determinante la probabilidadde producción del resultado o incluso de afectación al bien jurídico en los delitos conocidos como de puraactividad (teoría de la causalidad adecuada).

Luego, cabría efectuar la verificación en orden a la relevancia de la causa en el caso concreto, paragarantizar la posibilidad de imputación objetiva típicamente penal (teoría de la imputación objetiva y de larelevancia).

Ahora bien, ¿cómo engarza el señalamiento inicial con las teorías de la relación de causalidad para limitar elreproche sólo a algunas personas que realizaron conductas omisivas?

La respuesta es que el tema de la relación de causalidad no es una cuestión meramente objetiva, deconsideración de la condición con prescindencia del sujeto, sino que debe estudiar particularmente su relacióncon el resto del contexto. Por lo menos en orden a valorar la especial posición del sujeto en el caso concreto, ylas particularidades de la relación del sujeto activo con la víctima y con el bien jurídico protegido.

Por ejemplo, en la equivalencia de las condiciones la relación de la madre que no amamanta a su hijo enBuenos Aires para dejarlo morir, no es igual que la que tiene una anciana de Tokio que no tiene parentesco conese mismo niño ni relación con el bien jurídico en particular. De modo que la teoría debe ser considerada conespecial hincapié en el plano subjetivo para descartar el reproche a la anciana japonesa.

Lo mismo acontece con la necesidad de la valoración subjetiva particular para considerar la posibilidad de

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imputación objetiva del resultado o de afectación al bien jurídico, en orden a las otras teorías complementariasen punto a fijar la relación de causalidad.

En muchos casos, entonces, se pasaría a consideraciones de índole probatoria en la causa en concreto sobresi la situación del imputado y sus obligaciones específicas habilitan a que a ese individuo se le reproche o no elresultado o la afectación del bien jurídico, conforme al enfoque de la relación de causalidad, sin necesidadalguna de acudir o teorías siempre cambiantes sobre una posición de garante que no está definida en la ley.

IV. La nueva propuesta

En el contexto antes descripto, es procedente la reelaboración de la doctrina de los tipos activos y omisivosy la posición de garante en los siguientes términos:

A. Lo que verdaderamente son activas u omisivas son las conductas. Los tipos penales son mixtos puespueden comprender acciones y omisiones.

B. Los tipos penales conocidos tradicionalmente como activos son en realidad mixtos porque admiten tantoconductas activas como omisivas para su consumación (6). Ese contenido de tipos mixtos comprende todos losusualmente llamados tipos no omisivos, incluso los que en la estructura tradicional se conocen como decomisión por omisión u omisión impropia.

C. Los llamados tipos omisivos (tradicionalmente conocidos como de omisión propia) comprenden tambiénla realización de conductas activas, pero necesitan a pesar de ello el mantenimiento de la omisión. Ya sea porinacción luego de un acto positivo, como también por la no realización de un acto positivo posterior de sentidocontrario. En ese sentido son también tipos penales mixtos.

D. La posición de garante deja de tener relevancia típica en tanto no tiene recepción legal en nuestro derechopenal -y tampoco sería necesario o conveniente que la tuviera en el futuro- en la medida en que, según estareformulación, desaparecen los tipos de omisión impropios para ceder, también, su lugar a los mixtos. Larelación de causalidad pasa a ocupar el centro de la escena en cuyo marco deberá valorarse la particularsituación del sujeto activo respecto del bien jurídico protegido; sin que ello signifique un traspaso total de ladoctrina de la posición de garante al ámbito de la causalidad, sino una ponderación especial de la trascendenciacausal de la omisión de quien tiene un deber jurídico de obrar o ha causado el peligro con su actuaciónprecedente.

(*) Ex Profesor Adjunto Regular del Departamento de Derecho Penal de la UBA. Juez de Cámara de laCámara Federal de Apelaciones de San Martín, Pcia. de Buenos Aires.

(1) JESCHECK, Hans, Tratado de Derecho Penal, parte general, 4ª edición, Comares, Granada, p. 548.

(2) JESCHECK, obra citada, pág. 565 y siguientes. WESSELS, Johannes, Derecho Penal Parte General,Depalma, 1980, pág. 215, entre otros.

(3) GURRUCHAGA, Hugo Daniel. La estafa y el engaño omisivo. Revista de Derecho Penal,Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 75 y siguientes.

(4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General, Ediar, 2000, pág. 441 y siguientes.

(5) GURRUCHAGA, Hugo Daniel. El error en el delito, DIN, 1989, pág. 47 y siguientes.

(6) Ello, con fundamento en la exposición anterior sobre el ingreso de conductas omisivas en tipostradicionalmente llamados activos. Al respecto, es posible consultar también la posición del autor expuesta en eltrabajo "La estafa y el engaño omisivo. Tipo penal mixto" publicado en la Revista de Derecho Penal, 2000, T. 1,pág. 75.

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