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EL TESTIMONIO DEL MENOR EN EL DERECHO DE FAMILIA: UN ESTUDIO SOBRE SU INSTRUMENTALIZACIÓN POR LOS ACTORES DEL PROCESO NATALY JULIETH MERCHÁN CARPINTERO UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C. 2015
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EL TESTIMONIO DEL MENOR EN EL DERECHO DE FAMILIA: UN ESTUDIO SOBRE SU INSTRUMENTALIZACIÓN POR LOS ACTORES DEL PROCESO
NATALY JULIETH MERCHÁN CARPINTERO
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2015
EL TESTIMONIO DEL MENOR EN EL DERECHO DE FAMILIA: UN ESTUDIO SOBRE SU INSTRUMENTALIZACIÓN POR LOS ACTORES DEL PROCESO
NATALY JULIETH MERCHÁN CARPINTERO
Trabajo de grado para optar al título de Abogada
Director JUAN GUILLERMO DURÁN
Abogado
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.
2015
______________________________________ Presidente del Jurado ______________________________________ Jurado ______________________________________ Jurado Nota de aceptación ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________ Bogotá D. C., marzo de 2015
Dedico este trabajo de grado, culminado con mucho esfuerzo pero tambien con mucho
amor a Dios y la Virgen tambien especialmente a John Diaz Tibanta mi
gran amor y mi motor que siempre me apoya, me dio fuerza para seguir adelante
mostrandome siempre lo bonito de la vida y creyendo en mi, dandome el impulso para
uno de los miles de proyectos que deseo cumplir a tu lado.
Nataly Julieth
AGRADECIMIENTOS
La autora expresa sus agradecimientos a: A Dios por darme la vida, la fortaleza, la salud y el amor para seguir adelante, por hacerme una luchadora y no abandonar mis metas, dar todo el fuerzo hasta el ultimo segundo. Mi completa gratitud al Doctor Juan Guillermo Durán y al Doctor Miguel Rujana, por confiar en mi proyecto y en mi, en esas ganas de querer aprender y de quien recibi conocimiento, creci como persona, como profesional a querrer dejar huella para mañana ayudar a miles de personas, ser parte del progreso del pais. Gracias. A John Díaz Tibanta, mi amor eterno, mi ángel de la guarda, que siempre creyó en mí, pendiente cada segundo y ansioso por cada paso de superación que daba, compartía mi alegría para hacerla de los dos igual que las tristeza pero siempre con el optimismo y con la fe en Dios de que todo lo lograríamos juntos, porque la vida nos hizo grandes, grandes triunfadores y con mil sueños que cumplir juntos. A mis papás que sin saberlo colaboraron para mi superación y lograr que se sientan orgullosos de su hija. A todas esas personas que de alguna u otra manera contribuyeron conmigo, reciban este trabajo como suyo, que ha sido hecho con amor, esfuerzo y pasión.
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 10
1. EL TESTIMONIO 11
1.1 NOCIÓN GENERAL DE LA PRUEBA DEL TESTIMONIO 11
1.2 ELEMENTOS DEL TESTIMONIO 12
1.3 PRINCIPIOS DEL TESTIMONIO 13
1.3.1 Principio de contradicción 13
1.3.2 Principio de inmediación 13
1.3.3 Principio de concentración 14
2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL TESTIMONIO DEL MENOR 16
2.1 PRINCIPALES ESTUDIOS DE LA PSICOLOGÍA DEL
TESTIMONIO 16
2.2 OPINIONES ERRADAS DE LOS MENORES 17
2.3 LAS DEPOSICIONES ERRADAS EN LAS DIFERENTES
EDADES 19
2.4 INMADUREZ PSICOLÓGICA Y MORAL 21
2.4.1 Inmadurez sociológica 22
2.4.2 Inmadurez moral 22
2.5 INTENSA IMAGINACIÓN 23
2.6 SUGESTIÓN Y DISTRACCIÓN 25
2.6.1 Sugestión 25
2.6.2 Distracción 27
3. DE LOS YERROS PROBATORIOS EN LA PRÁCTICA JUDICIAL
EN EL TESTIMONIO DEL MENOR EN DERECHO DE FAMILIA 28
pág.
3.1 ¿LA PRUEBA ES SUFICIENTEMENTE NECESARIA PARA
GARANTIZAR EL DERECHO DEL MENOR? 28
4. INSTRUMENTALIZACIÓN DEL MENOR POR LOS ACTORES
DEL PROCESO 32
4.1 SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL 32
4.2 CONFUSIÓN DEL MALTRATO POR EDUCACIÓN 38
4.3 SE UTILIZA AL MENOR COMO MEDIO PARA UN FIN 39
5. CONCLUSIONES 41
BIBLIOGRAFÍA 45
10
INTRODUCCIÓN
Este trabajo toca como tema principal el testimonio del menor en el marco del
derecho de familia, y cómo se ve la manipulación del menor por las partes
intervinientes en las comisarías de familia. Dicho manejo o manipulación del
menor la vemos a través del síndrome de alienación parental, por el dictamen de
auxiliares de justicia (cómo los psicólogos omiten el significado de la “critica del
testimonio”), por la distinción de género, por la educación y formación con
disciplina como maltrato al menor, siendo así víctima de los perjuicios ocasionados
por las partes que no defienden más que su propio interés y no el derecho del
menor.
1. EL TESTIMONIO
1.1 NOCIÓN GENERAL DE LA PRUEBA DEL TESTIMONIO
Para saber lo que es hoy en día el testimonio tomado como prueba debemos ir a
su historia de manera breve. En Egipto, podíamos ver la tortura impuesta a los
testigos falsos o aquellos que fueran insinceros. Para el derecho egipcio si el testigo
no comprobaba aquello que afirmaba, este soportaría la pena de la que se condenaría
al acusado siempre y cuando se comprobara la culpabilidad de este último, pues ante
el testimonio ofrecían un contraste de juicios propios de Dios.
En Palestina se establecía que el testimonio de una sola persona no era suficiente
para condenar; se necesitaba como mínimo dos o tres testigos para valorar el
caso; el testigo que fuera falso se castigaba de la misma manera como lo hacían
en Egipto; imponiendo la pena del que acusaba si este hubiera cometido el hecho
alegado.
En el derecho romano tras varias limitaciones fueron aceptados los esclavos por
primera vez como testigos. El juez indagaría sobre la veracidad del testigo al
permitir que estudiara primero la personalidad del testigo y con posterioridad su
declaración.
En la Edad Media no eran admitidos los niños ni los familiares de las partes.
Afirma Gorphe: “desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión
de hacer justicia, se han valido del testimonio como del más fácil y más común de
los medios de prueba. Su importancia en materia penal es considerable;
frecuentemente es la única base de las acusaciones”.1
1 GORPHE, François. La crítica del testimonio. Madrid: Reus, 1933, p. 1.
12
Son muchas las definiciones que podemos encontrar del testimonio. Una de ellas
es la que nos proporciona Yesid Reyes Alvarado: “el testimonio es quizá el medio
probatorio más antiguo, pues en su concepción extrajurídica su origen se
confunde con el nacimiento de la comunicación hablada entre los seres humanos,
porque cuando una persona narra a otra algún hecho del que ha tenido noticia, no
hace nada distinto a rendir testimonio”.2
1.2 ELEMENTOS DEL TESTIMONIO
De una manera general podemos hablar de cuatro elementos estructurales del
testimonio: el testigo, la percepción, la declaración y las formalidades legales.
El testigo: es llamado testigo la persona que ha percibido una serie de hechos
o sucesos que son de gran interés en un proceso y declara tener relación sobre
dichos sucesos o hechos en el proceso. Por lo tanto testigo es toda persona física
capaz de suministrar el conocimiento que tiene del objeto de prueba.
La percepción: es la forma en que el hombre tiene consciencia del mundo y
que interviene su pensamiento, memoria y sentidos.
La declaración: es la manifestación consiente de los hechos que son de
interés en un proceso que realiza el testigo ante un funcionario judicial o
administrativo competente; es propio mencionar que no tendrá la calidad de
testimonio aquel que sea realizado sin las formalidades legales.
Las formalidades legales: los requisitos formales de un testimonio.
Juramento.
Formalidad escrita del testimonio.
2 REYES ALVARADO, Yesid. La prueba testimonia. Bogotá: Echandía Abogados, 1988, p. 1.
13
1.3 PRINCIPIOS DEL TESTIMONIO
1.3.1 Principio de contradicción. Asencio Mellado, nos da la definición de contradicción “como la imposibilidad de proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea la misma oída en la causa”.3
1.3.2 Principio de inmediación. “…El principio de inmediación de la prueba otorga,
obviamente una amplia discrecionalidad al juzgador inmediato para apreciarla y
valorarla, pero no excluye del todo su deber de documentar el contenido de la
prueba misma y las razones de su convicción, de manera que uno y otras puedan
ser impugnadas por arbitraria o gravemente erróneas, como ocurre en el Estado
de Derecho con toda discrecionalidad…”4
Señala Devis Echandía: “Este principio contribuye a la autenticidad, la seriedad, la
oportunidad, la pertinencia y validez de la prueba. De lo contrario, el debate
probatorio se convertirá en una lucha privada, y la prueba dejaría el carácter de
acto procesal de interés público”.5
El principio de inmediación efectivamente es un principio de garantía procesal
constitucional, en el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza:
Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que
haya sido producida o incorporada en forma pública, oral,
concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de
conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de
pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente
previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o
3 ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trívium,
1989. p. 164. 4 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Constitucional. Sentencia 1739-92 (1, julio,
1992) y 10656-00 (15, noviembre, 2000). 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. 6 ed. Bogotá: Temis, 2012. v.
2, p. 21.
14
incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de
control de garantías.6
Este principio resulta ser complemento importante en el derecho con el principio
de contradicción, por lo tanto se concluye, que en el evento que no llegase a
existir la inmediación probatoria, resultaría completamente impracticable ejercer el
derecho de contradicción.
1.3.3 Principio de concentración. “Durante la actuación procesal la práctica de
pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un
mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de
que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término
hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo
justifiquen...”7
1.3.4 Principio de publicidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
El principio de publicidad es parte esencial del debido proceso, por lo cual debe
practicarse en su totalidad en el desarrollo de la prueba personal y de igual
manera lograr la mayor transparencia posible garantizando la garantía
constitucional y evitando cualquier violación de derechos.
1.3.4 Principio de oralidad: El principio de oralidad se encuentra
constitucionalizado mediante acto legislativo 3 de 20028, en su artículo 2°
modificando el artículo 250 de la constitución política de Colombia. Donde queda
desterrado el testimonio de forma escrita, pero esto no quiere decir que en
6 ARBOLEDA VALLEJO, Mario. Código penal y de procedimiento penal: básico. 26 ed. Bogotá:
Leyer, 2014. Art. 16. 7 Ibíd., Art. 17.
15
audiencia el testimonio realizado oralmente no pueda ser recogido por escrito, A
través de un video, o un medio magnético todo para tener una historia de proceso,
así: “El artículo 250 de la Constitución Política quedará así: Artículo 250. La
Fiscalía General de la Nación (…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía
General de la Nación, deberá: (…4. Presentar escrito de acusación ante el juez de
conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de
las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías…).”8
8 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto legislativo 03 de 2002 (diciembre 19), por el
cual se reforma la Constitución Nacional. Art. 2°.
16
2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL TESTIMONIO DEL MENOR
2.1 PRINCIPALES ESTUDIOS DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO
La escuela criminal positiva, nos dice que tanto el testigo como el delincuente
cuentan con su propia psicología, siendo tan especial que debe ser estudiada
individualmente y así obtener una mejor valoración; la escuela positiva nos dice
que no se puede olvidar, que el testigo no debe entenderse como una máquina
capaz de reproducir exactamente cada cosa que visualizó u oyó, por el contrario,
es una persona pensante y juzgadora y que de manera inconsciente podrá
deformar su relato de los hechos.
El padre de la psicología criminal Hans Gross, en 1893 se ocupó por primera vez
de la psicología del testimonio dándole un capítulo en Manual de Policía Judicial:
“Los testigos son como un esqueleto de la instrucción, y sus deposiciones como la
carne y la sangre”.9
El desarrollo de la psicología judicial estuvo unido a la psicología experimental
encontrándose a médicos y juristas juntos realizando estudios sobre el testimonio
desde un punto clínico dándole el nombre “ciencia del testimonio”; con la primera
guerra mundial se vieron interrumpidas las investigaciones y también el impulso
dado por Hans Gross.
En el año 1906 el Profesor Ferrari publicó “La ciencia de lo psico-judicial”, y el
profesor Camilo Tovo en 1907 publicó un resumen del Congreso de Antropología
Criminal el cual se reunió en Turín el año de 1906.
9 GROSS, Johann Baptist Gustav. Manual del juez como sistema de criminalística. Madrid : La
España Moderna, 1893. p. 136.
17
Jean Larguier des Bancels, aportó un estudio sobre la psicología del testimonio;
una relación sobre el testimonio de los alienados por el doctor Lalanne al
Congreso de Alienistas en 1911. En esta época se obtuvieron cientos de estudios
tanto por juristas como por médicos; importantes estudios se siguieron sobre la
psicología del testimonio por Alemania, Suiza e Italia; empezaron importantes
experimentos en cuanto a esta ciencia.
Los resultados obtenidos por la psicología experimental impulsaron notablemente
los estudios haciéndolos cada vez más detallados sobre el testimonio. En 1908
Berardi publicó “Juez y Testigos” siendo un gran influyente en el testimonio; en
1909 se dio el volumen “Psicología de los testimonios” por G. Dattino; en este
mismo año se publicó “manual de psicología judicial” por Humberto Fiori; un año
después publica “el valor psicológico del testimonio”.
Hasta 1925 se publicaron más monografías en cuanto al tema, una de ellas era la
“Psicología Judicial” por Enrico Altavilla y tuvo un segundo volumen en 1927
llamado “La crítica del testimonio” por François Gorphe.
La psicología del testimonio, obtuvo gran importancia en la Universidad de Roma
gracias a Enrico Ferri, haciendo referencia de ello en su curso de derecho y
procedimiento penal, hablando ampliamente con un rigor científico en los
experimentos y las clases que dictaba en el Instituto de psicología experimental
dirigido por él mismo y la escuela creada, llamada Escuela de Aplicación Jurídico-
Criminal.
2.2 OPINIONES ERRADAS DE LOS MENORES
En la antigüedad se creía que el testimonio de un menor era portador de la
verdad; hoy en día gran parte de la población lo sigue creyendo, pues se
considera que el menor es incapaz e inconsciente de mentir; pues si pensamos
18
en un menor de cuatro, ocho, doce años, diremos que la palabra perfecta para
describirlo será “la inocencia”; dentro de esta palabra para muchos no da lugar a la
mentira o por lo menos a una mentira tan seria como aquella que pone en
discusión el buen nombre de una familia o una persona y con él su libertad o la
señalización de un delito que puede que haya cometido o no de acuerdo al relato
del menor.
Ahora, si pensamos que el menor tiene algún tipo de interés para mentir, de pronto
alguna influencia o un premio que ganará si dice aquello que no es verdad existen
infinitas posibilidades que pueden hacer del testimonio del menor algo erróneo.
Alfred Binet pedagogo, grafólogo y psicólogo francés quien estaba muy interesado
en la realización de experimentos con el fin de estudiar la credibilidad del menor,
reunió veinticuatro jóvenes astutos y normales con seis objetos de uso común; uno
de esos objetos era una estampilla muy común para la correspondencia de la
época la cual se encontraba pegada sobre un cartón; el 62% de los menores
erraron en el color de la estampilla, un mismo porcentaje erraron en el valor
monetario que tenía grabado dicha estampilla, y a la pregunta que se les hizo si la
estampilla que observaban era nueva o usada, el 44% de los menores
entrevistados respondieron falsamente y muy confusos.
Más adelante Alfred Binet presentó un cuadro o imagen con una escena
doméstica bastante usual; la mayor parte de los menores describieron la escena
de un modo totalmente diferente a la verdad, pero la descripción dada, contaba
con absoluta precisión de recuerdos exactos. Del experimento anteriormente
practicado Binet concluyó que un recuerdo preciso comentado sin titubeo o
inseguridad alguna, podía ser totalmente falso.
19
2.3 DEPOSICIONES ERRADAS EN LAS DIFERENTES EDADES
Las declaraciones proporcionadas por menores pueden errar más o menos de
acuerdo a la edad en que se encuentre. Un experimento Plüschke con varios
menores de diferentes edades nos proporciona un porcentaje de testimonios
errados.
58.8%
42.8%
41.6%
14.7%
12.7%
El 58.8% corresponde al porcentaje de testimonios errados de los niños entre 10
y 11 años; este resultado puede ser producto del desarrollo intelectual, el cual
genera un mayor razonamiento del menor, haciendo que por lo general tenga
mayor ocurrencia de las cosas, un 42.8% corresponde a los menores entre 9 y 10
años, 41.6% correspondiente al testimonio errado de menores entre 8 y 9 años,
entre los menores de 12 y 14 años tuvieron un 14.7% de deposiciones erradas y
finalmente un 12.7% lo tuvieron los menores de 11 a los 12 años; de estos datos
podemos observar que entre los 11 y 14 años se disminuye el porcentaje ya que
en estas edades los niños tienen mayor capacidad de memoria disminuyendo
considerablemente los errores, salvo una influencia de la pubertad.
El auxiliar de justicia debe ser meticuloso a la hora de tomar un testimonio bien
sea el de un menor o un anciano pues en estas dos etapas de la vida aunque
cada una se encuentre en un extremo son considerados como poco creíbles o
confiables.
20
“La crítica fundamental que se hace al testimonio por los “niños” o “menores” es la
que ellos son seres con escaso desarrollo intelectual, lo cual hace que sus
razonamientos sean inmaduros y con la tendencia a la ficción; por esta razón
buena parte de la doctrina se inclina a afirmar que esta clase de testimonio no
merece credibilidad y quienes los rinde deben considerarse como malos
testigos”.10
De acuerdo a lo dicho por Sante de Sanctis, la mentira en los menores resulta ser
una necesidad de la fantasía, el problema es que el menor terminará creyendo la
mentira que él mismo ha creado, para que el termine de creer un hecho que jamás
pasó y en el que él supuestamente fue víctima o testigo del hecho.
No podemos dejar del lado el egocentrismo y la desconsideración que en los niños
está mucho más desarrollada; y es el hecho de que un niño tiene un egocentrismo
bastante grande debido a su pequeña personalidad que hace que sea el gran
centro de atención. Por ello, de forma reiterativa realizan variedad de relatos que
por lo general casi nunca resultan verdaderos o por lo menos no del todo; por
supuesto ellos cuentan con una inmadurez moral la cual no les permite conocer
los efectos que conlleva la mentira; tampoco sabrán el daño que pueden
ocasionar. Demos un ejemplo que puede ser muy común en las familias
colombianas: el menor que desea ir a cine a ver su película favorita pero su padre
no lo puede llevar, para lo cual el menor decide inventar algo para convencer a su
padre que lo lleve. le dice que su madre ha tenido una cita con otro hombre en el
cine. El menor puede tener 4 años y no ser consciente de lo que acaba de generar
con la mentira que le ha dicho a su padre pues su inocencia e inmadurez no lo
hace pensar en ello; o imaginemos que ha dicho esa mentira porque su tía o
abuela le ha pedido el favor que le diga a su papá pero sin que él sepa que ha
sido mandado por ellas.
10
TESORO, Giorgio y BELLAVISTA, Girolamo. El testimonio y la confesión en el proceso penal. Bogotá: Presencia, 1975, p. 53.
21
2.4 INMADUREZ PSICOLÓGICA Y MORAL
Se refiere al bajo desarrollo de los mecanismos de regulación de las emociones,
de la tolerancia a la frustración y del sentimiento de responsabilidad hacia los
otros. “El niño alcanza bastante pronto una suficiente perfección de los órganos de
los sentidos para poder recoger un estímulo externo, pero solo muy tarde su
consciencia alcanza el desarrollo necesario para transformar exactamente la
sensación en percepción”. 11 La falta de experiencia del menor hace que sus
sensaciones las traiga de forma errada e incompleta.
Al no contar con una experiencia o un mayor desarrollo como lo puede hacer una
persona adulta, él menor cuenta con poca capacidad de síntesis y así mismo le
falta la capacidad de análisis, pues el menor se convierte en un incapaz de percibir
cada elemento componedor de un hecho; por esta razón mucha de las
declaraciones rendidas por los menores resultan incongruentes e irreales,
fantasiosas o incompletas; y al no poder juzgar cuáles elementos o hechos se
hacen más relevantes, tienden a concentrarse en los elementos más
insignificantes, en el momento que le presta más atención a cosas sin importancia
su juicio o relato termina siendo completamente errado, toda vez que su único
recuerdo está en elementos secundarios haciéndolos protagonistas del hecho.
“Narra por ejemplo Altavilla que un hijo suyo, habiendo sido atendido por un
médico que tenía barba negra, veía a este en todo individuo que llevaba barba”.12
Podemos concluir y compartir lo dicho por Giorgo Tesoro que en el ejemplo
anterior fácilmente da lugar a graves casos de falsos testimonios.
Si nos enfocamos desde un punto más clínico un menor todavía no tiene su
completo desarrollo de huesos, músculos, nervios y cerebro; por ello su
11
TESORO, Giorgio y BELLAVISTA, Girolamo. El testimonio y la confesión en el proceso penal. Bogotá: Presencia, 1975, p. 53. 12
Ibíd., p. 53.
22
razonamiento, apreciaciones y juicios son exagerados haciéndolos acreedores de
una inmadurez psíquica y física. Los niños tiene una memoria muy débil lo que los
hace obstinados en hacer creer lo que han dicho y ser así mismo altamente
sugestionables incorporando a esto su extraordinaria imaginación.
Al encontrarse en un momento de adquisición de conocimiento, no asimila aún de
manera completa los valores y responsabilidades sociales; en esta etapa de
crecimiento y desarrollo se hace fundamental el modelo educativo que está
adquiriendo el menor.
Los auxiliares de la justicia como los psicólogos evidentemente nos dicen que el
relato de un menor debe ser examinado con mucha meticulosidad pues son
altamente sugestionables; pero esto no quiere decir que se deba desechar todo
relato de un menor pues no siempre serán falsos. Se debe examinar la inmadurez
sociológica y la inmadurez moral.
2.4.1 Inmadurez sociológica. El menor se encuentra en un escalamiento hacia la
madurez, se encuentra en pleno desarrollo de personalidad, su nivel intelectual
crecerá haciéndolo más conocedor de su compromiso para con la sociedad, sus
semejantes, sirviendo a la sociedad.
2.4.2 Inmadurez moral. Para que este tipo de inmadurez sea determinado en un
menor se tendrá que evaluar que esta corresponda tanto a su edad cronológica
como la psicológica, cuestionamiento que tendrá que hacer el abogado en el
momento de emprender un interrogatorio o contrainterrogatorio, pues se debe
hacer una distinción entre los menores ya que no tendrán las mismas habilidades
o conocimientos. La inmadurez moral implicará que el menor tenga las
capacidades de saber cuáles son las reglas sociales, valores y propósitos que ha
impuesto la sociedad que lo rodea, que conozca la importancia de la verdad y de
la justicia, el daño que puede implicar un relato o testimonio errado.
23
2.5 INTENSA IMAGINACIÓN
Ya que el menor tiene poca interacción, poco conocimiento del medio social,
laboral, religioso, cultural, económico, etc., como para asumir la responsabilidad
que acarrea la verdad o mentira, por ello pone en funcionamiento su intensa
imaginación; por esta razón el menor tiende a hacer miles de preguntas de todo
aquello que es nuevo para él y al no comprender lo que significa o sucede
empieza a imitar acciones de los mayores y así obtener de esta manera mayor
atención por parte de los adultos; recordemos que los niños son muy egocentristas
por lo cual querrán siempre ser el centro de atención, intentarán imitar todo
aquello que resulte fácil.
Esta intensa imaginación es alimentada por la comunicación, aquella que es
recibida por la tecnología. “Es la cultura del individualismo, el egoísmo, la
competencia salvaje con desprecio por el derecho ajeno”.13
El menor olvida fácilmente lo percibido, pero en el caso que logre recordarlo con el
paso del tiempo va transformándolo o deformándolo, mediante la decoloración de
las imágenes confundiéndolas con su imaginación, llenando así las lagunas que
surgieron con el tiempo. Esto provoca alucinaciones en el menor generando
perturbación de la memoria; especialmente haciendo que el menor no pueda
recordar el sentido de las palabras.
El menor sufre una división entre la realidad y la ficción y el hecho también de no
conocer el significado que da lugar a la mezcla de estos elementos.
La capacidad para manejar una información y tomar decisiones, requiere que la
persona tenga unos pensamientos complejos los cuales los va a ir desarrollando
13
RODRÍGUEZ CHOCONTÁ, Orlando Alfonso. El testimonio penal y su práctica en el juicio oral y público. 3 ed. Bogotá: Temis, 2012, p. 301.
24
durante la edad preescolar; es cuando el niño empieza a desarrollar la noción del
tiempo y a distinguir entre realidad y fantasía; como decíamos anteriormente la
capacidad moral y su desarrollo emocional los irá adquiriendo en la etapa escolar,
donde empezará a adquirir poco a poco sus intenciones y responsabilidades.
En esta etapa encontramos la amnesia infantil causada entre los tres y cinco años,
pues la mayor parte de recuerdos no resultan ser, debido a que la memoria recoge
datos de distintas fuentes uniéndolas en un solo acto; claro está que lo hace de
una forma inconsciente.
En la mayor parte de los casos los niños muy pequeños víctimas de una
agresión sexual no son capaces de interpretar lo ocurrido, de modo que
para ellos este hecho no se diferenciará de un juego, una conducta de
higiene o una agresión física, al carecer de conocimientos sobre lo que es
una conducta sexual. Debido a que la memoria no graba escenas como si
se tratara de un vídeo, sino que sólo almacena interpretaciones de la
realidad, esos hechos difícilmente pueden ser recuperados años después
bajo la etiqueta de agresión sexual. No obstante, si al niño se le
suministra información posterior durante los años siguientes podrá
generar una “memoria” del suceso, pero sus “recuerdos” no serán tales
sino una construcción que puede estar basada en hechos reales o no”.14
La memoria de un niño entre los tres y cinco es semántica (la memoria semántica
son todos aquellos conocimientos generales que no implica recuerdos concretos),
lo que lleva a unas consecuencias:
No puede individualizar los hechos por lo cual no podrá responder preguntas
sobre cuantas veces ocurrió una determinada cosa o hecho.
14
MANZANERO, Antonio L. y BARÓN, Susana. Características de las memorias en niños preescolares: obtención y evaluación de sus recuerdos. En: MERIÑO, M. (Coord.). Los delitos sexuales desde una perspectiva interdisciplinaria. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2014. p. 51-83.
25
Tampoco podrá determinar el origen de la información, y es allí donde puede
entrar a jugar la intensa imaginación pues no sabrá si dicha información fue vivida
o contada.
Le resultará laborioso determinar si dichos hechos le acontecieron a otra
persona, como también establecer si el hecho lo pudo ver en vivo o bajo cualquier
otro medio; ejemplo: aquel menor que observa en la televisión un acto sexual y
que bajo su poca memoria y alta imaginación tiempo después cree que ese acto
sexual fue cometido sobre él y así lo manifiesta aunque sus recuerdos sean muy
escasos.
2.6 SUGESTIÓN Y DISTRACCIÓN
2.6.1 Sugestión. El menor sin duda alguna es una persona altamente
sugestionable, se impresiona con gran facilidad con un simple gesto o un tono de
voz, una mirada por el interrogador, un auxiliar de la justicia, por lo tanto el juez o
el comisario de familia deberán estará atentos para proteger al menor de estar
manifestaciones sugestivas.
Gorphe, nos da un ejemplo de niños sugestionados:
Un mecánico de los ferrocarriles, orgulloso, trapacero, muy nervioso, en
el límite de la neuropatía, había disputado con su mujer y había
abandonado el domicilio conyugal con sus cinco hijos (un muchacho de
13 años y cuatro niñas de 11, 9, 8 y 4 años). Queriendo divorciarse y
habiendo pensado que el medio para adquirirlo era la prueba de
infidelidad de su mujer, indagó en ese sentido, cogió a los niños y les
preguntó sobre lo que había pasado durante su ausencia y sobre los
hombres que habían venido a ver a su madre, y al interrogarlos los
amenazaba con castigarlos y les pegaba. Los niños, atemorizados y
sugestionados, concluyeron por declarar, como su padre les había hecho
26
decir, que su madre se había entregado a orgías continuas con toda clase
de hombres, con su criada de quince años y con ellos mismos […], y las
hijas señalaban hasta los instrumentos con que los hombres habían
ensanchado la vagina.15
Si bien el testimonio de un menor puede ser altamente sugestionable esto no
quiere decir que siempre lo sea, pues de ahí es que cada relato debe ser
analizado con extremo cuidado, para establecer de esta forma el grado de
credibilidad que tendrá el relato del menor.
Hay tres formas de sugestión:
Sugestión por insinuación: Esta se da cuando se realizan insinuaciones de
hechos no verdaderos con recuerdos que no son muy exactos.
Sugestión por coacción implícita: Se da cuando se afirma con tal seguridad
algo que es inexacto, por lo general esta forma de sugestión se da en las
personas de mente débil, no reacciona, no tiene consciencia de aquello que
piensa y lo que dice.
Sugestión por coacción explícita: la persona del sugestionador se coloca en
desigualdad con la voluntad y el pensamiento del individuo, buscando violentarlo.
(Ejemplo, lo que tu viste no es verdad lo que realmente pasó es lo que yo te digo),
casi siempre esta clase de sugestión está acompañada de amenazas o de
algunas formas violentas haciendo que el sugestionado es decir la persona débil
ceda a lo dicho fácilmente y lo termine creyendo.
15
RODRÍGUEZ CHOCONTÁ, Op. cit., p. 301-302.
27
El tiempo es uno de los factores que más afecta la exactitud de los testimonios, no
solo en niños sino también en adultos. El paso del tiempo va introduciendo datos
nuevos y contaminando el recuerdo de los eventos.
2.6.2 Distracción. La distraibilidad es propia en los niños por ejemplo un menor
puede ser testigo de una escena fuerte pero se puede distraer fácilmente con
cualquier cosa, si pasara una hormiga o algo similar el menor centrará
rápidamente su atención en esa hormiga que apareció dejando atrás el hecho que
estaba viendo, por lo tanto su testimonio conllevará lagunas que llenarán con su
imaginación.
28
3. DE LOS YERROS PROBATORIOS EN LA PRÁCTICA JUDICIAL EN EL
TESTIMONIO DEL MENOR EN DERECHO DE FAMILIA
3.1 ¿LA PRUEBA ES SUFICIENTEMENTE NECESARIA PARA GARANTIZAR
EL DERECHO DEL MENOR?
El auxiliar de justicia; defensor de familia o psicólogo, se encuentra frente al menor
que está pasando por múltiples entrevistas y exámenes para recrear la verdad de
los hechos.
El menor puede ser sugestionado no solamente por las partes, es decir, sus
padres o aquellas personas que estén cercanas a él y que generan influencia en la
narración de hechos que el menor puede presentar ante la justicia; ahora bien
miremos otro punto de vista, esta vez no analizaremos los padres o familiares
cercanos; sino los mismo auxiliares de la justicia, guiados por un protocolo, pero
cuestionémonos por un momento si el menor después de tres o cuatro entrevistas
donde las preguntas van cambiando su orden pero siguen siendo las mismas, van
generando confusión en el menor, o en el evento en que se vayan trayendo
palabras y preguntas donde va influyendo una aceptación de lo que ellos suponen
o pretende que paso, es algo que puede pasar inconscientemente y no quiero
decir que en todos y cada uno de los casos pase pero si en algunos suele
suceder. Por ejemplo; el menor de cinco años Camilo, se encuentra ante la
comisaria de familia y es entrevistado por un defensor de familia; está allí porque
su madre que denuncia a su esposo por violencia intrafamiliar, a raíz de todo esto
deciden hacerle unos exámenes al menor y algunas entrevistas para mirar que
daños ha venido ocasionando estos hechos en el menor, en su primera entrevista
Camilo narra que su papá le pega en su mano o cola y le grita cuando llega
embriagado a la casa después sus padres se encierra en el cuarto y escucha a su
mamá gritando después de un rato no escucha nada.
29
En su segunda entrevista tras las múltiples preguntas vuelve a narrar lo mismo;
pero esta vez dice algo más y es: “mi mamá me dice que papá es un hombre malo
porque grita mucho y no me quiere, pero yo si quiero a papá y él me quiere”.
Tercera entrevista cambia un poco los hechos el niño, argumentando que cuando
el papá llega a la casa su mamá le empieza a discutir y los dos van subiendo el
tono de voz, el menor al ver que sus padres gritan empieza a llorar y su padre lo
manda a dormir, cuando él no hace caso lo grita y lo coge de su mano llevándolo
al cuarto. Finalmente confiesa que tiene que decir que su padre le pega a su
mamá, de lo contrario ella lo castigará.
Esto es un hecho ficticio, pero podemos analizarlo un poco: podemos ver que hay
una posible instrumentalización del menor por parte de su madre, engaña al
menor haciéndole creer cosas que posiblemente no han pasado o por lo menos no
en la magnitud en que es narrado, decide amenazar al menor con castigos si no
dice lo que ella quiere. Pensemos que lo narrado en su tercera entrevista fue
dicho por el niño un año después de la denuncia que impuso la madre, en este
tiempo hubo una separación del menor y su padre; Camilo se ve vulnerado en su
derecho a tener una familia, a disfrutar de una niñez entre otros derechos más, a
su vez con esto no se le está garantizando una cantidad de derechos al menor,
pero no por esta situación estamos culpando a los auxiliares de justicia pues se
evidencia en el ejemplo que allí es culpa de la madre quien pretende engañar a la
justicia ocasionándole daño al menor. Y el problema que se presenta por los
hechos narrados anteriormente es que el defensor de familia cree que tiene la
medida de cómo “proteger al menor” pero no sabe cómo protegerlo.
Ahora miremos al auxiliar de justicia: en el evento que a Camilo en nuestro
ejemplo, el defensor de familia o psicólogo con el fin de mirar la verdad de la
problemática que puede estar viviendo el menor; decide realizar una serie de
entrevistas. ¿Podrá llegar a sugestionar al menor inconscientemente? pues una,
30
dos, tres y hasta cuatro entrevista puede llevar a la confusión de los hechos, a
cambiar sus recuerdos y darle desarrollo a la alta imaginación; llegar al punto en
que el menor ya no sabe que responder y termina confundiendo la realidad con lo
que su mente un día creo o le hicieron creer.
Analicemos la entrevista por un psicólogo. Un niño cada vez que se hace mayor;
recordara cada vez más detalles y la exactitud de las cosas.
El Ministerio de Interior y Departamento de Salud Británicos, le pidieron a los
profesores Diane Birch y Ray Bull; la precisión del protocolo que debe llevarse
para la obtención de la declaración de menores; en el protocolo elaborado por los
profesores, en su borrador recomiendan que antes de realizar la entrevista deben
investigar un poco sobre el estado evolutivo del niño, nivel de lenguaje,
maduración física, social y sexual.
El protocolo empieza con cuatro fases que deben ser llevadas en su orden
preestablecido.
Primera fase: entendimiento y compenetración con el menor. Esta fase es de
total trascendencia para que el menor pueda dar un buen testimonio.
Debe conseguirse la comodidad del niño, que se relaje; de no lograrse esto no se
tendrá una buena comunicación. El menor que tenga un cargo de culpa o crea que
ha hecho algo malo el entrevistador deberá tener especial cuidado; por ello mismo
ser insistentes en la importancia que tiene el decir la verdad; finalmente, se le
explicara al menor lo que se pretende que haga a lo largo de la entrevista.
Segunda fase: recuerdo libre. Se les pide que cuenten todo lo acontecido,
realizando preguntas como: ¿hay algo que te gustaría contarme? ¿Sabes por qué
estamos aquí? El entrevistador puede actuar como facilitador.
31
Tercera fase: interrogatorio. Se realizaran preguntas abiertas, preguntas
específicas pero no sugestivas (es allí donde puede generar confusión al menor y
empieza a jugar su imaginación), preguntas cerradas y preguntas específicas.
Cuando el entrevistador; utiliza la pregunta ¿porque? genera culpabilidad en el
menor; de igual manera, cuando les piden que repitan de nuevo una pregunta que
con anterioridad fuero hecha, pues esto causara que el niño piense que su
respuesta estuvo mal, optando el cambio de su respuesta; distorsionando así sus
recuerdos.
Cuarta fase: cierre de entrevista. Al igual que en principio de la entrevista se
introducen cuestiones neutras, se le agradece la colaboración, y se le hace saber
que ha respondido adecuadamente.
Esta entrevista cognitiva es muy efectiva en menores de edades superiores de 7
años.
32
4. INSTRUMENTALIZACIÓN DEL MENOR POR LOS ACTORES DEL
PROCESO
4.1 SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL
Es un tipo de maltrato infantil con síntomas psíquicos de carácter clínico producto
de un proceso de destrucción del vínculo filial, impulsada por un progenitor o su
familia en contra del otro progenitor; configurando una distorsión de la realidad,
que afecta generalmente a los niños y subsidiariamente a la familia.
Por lo general se puede dar en divorcios contenciosos, discusiones conyugales o
familiares y los señalamientos o acusaciones suelen carecer de fundamentos
objetivos. Para Diagnosticar el SAP no deberá existir antecedentes de maltrato
intrafamiliar por parte del padre alienado.
El Síndrome de Alienación Parental, es un desorden que principalmente se
encuentra en las disputas de las custodias de los menores. Por lo general esta
disputa la vemos entre los padres; pero también, puede presentarse con otras
figuras, ejemplo: Padres vs. segundas parejas, padres vs. abuelos, padres vs.
otros familiares, etc., especialmente este síndrome se basa en que el menor tiene
un rechazo hacia unos de sus progenitores, sin que tenga justificación el
comportamiento que está tomando con este. “Es el resultado de la combinación
de padre adoctrinado y la propia contribución del hijo en la denigración del padre
objetivo”.16
Se debe hacer la distinción sobre dos conceptos. El primero es el (AP) Alienación
Parental; este concepto trata de las situaciones en que el niño rechaza a su padre,
16
GARDNER, Howard. Inteligencias múltiples: la teoría en la práctica. Barcelona: Paidós, 1998. p. 33.
33
el origen del rechazo ante su progenitor se encuentran varias consecuencias;
como el abuso físico, emocional o sexual, negligencia, abandono, etc.
El segundo concepto es el de (SAP) Síndrome de Alienación Parental, trata del
rechazo que se da por parte del menor a alguno de sus padres, la diferencia recae
en que no se justifica; el padre afectado se ve víctima de una serie de injurias y
desaprobaciones; que uno de los progenitores está dirigiendo hacia su hijo, con la
única intención en que tenga el rechazo hacia su padre, con el que ya sostenía
una buena relación.
Algunos estudios 17 han demostrado que también se puede ver reflejado el
síndrome, años después del momento en que se realiza el divorcio y sin que aún
se allá definido la custodia, el SAP también puede desencadenarse por
discusiones entre los progenitores. En algunos casos la separación fue tomada de
la mejor manera; pero tiempo después la situación se puede tornar algo
tormentosa por la aparición de una nueva pareja.
El Síndrome de Alienación Parental es una patología relacional; firme en deteriorar
la relación padres e hijos caracterizada por: cambio de comportamiento hacia
alguno de los padres y que este rechazo se debe a una campaña de injurias y
desprestigio por parte del otro progenitor; pero también se puede efectuar por
cualquier otro familiar cercano al menor o con quien comparta bastante tiempo el
menor; por ejemplo; amigos, vecinos, etc.
Platearemos un ejemplo claro donde se podrá evidenciar el Síndrome de
Alienación Parental (SAP) caso puesto por el Psicólogo forense Juan Manuel
Aguilar Cuenca.
17
CARTWRIGHT, Glenn F. Expanding the Parameters of Parental Alienation Syndrome. En: The American Journal of Family Therapy (septiembre 1993), vol. 21, no. (3), p. 205-215 [en línea]. Estados Unidos [citado: 18 de enero de 2015]. Disponible en Internet: <URL: http://www.fact.on.ca/Info/pas/cartwr93.htm>.
34
Antonio y Marina deciden terminar su relación matrimonial. Llevan casados 18
años y han tenido tres hijos, Paloma y Mario, de 12 años, y María de 3. Ambos
trabajan como funcionarios de la Administración local. De forma provisional, el
juzgado establece unas medidas por las cuales Marina obtiene la custodia de los
hijos, otorgándoles el uso de la vivienda y una pensión que Antonio tendrá que
ingresar en su banco en la primera semana del mes. Como régimen de visitas el
juzgador acuerda que los menores estarán con su padre la tarde del miércoles y
los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el domingo a las
ocho de la tarde.
Los dos primeros meses el régimen de visitas se cumple sin problemas. Sin
embargo, Antonio empieza a percibir que Paloma cada vez esta emocionalmente
más distante de él. No le quiere contar cosas del colegio y, cuando se acerca a
darle un beso, esta le pone la mejilla y hace un leve gesto de desagrado.
Antonio sigue visitando a sus hijos cada vez que le corresponde. Su hija Paloma le
dirige comentarios cada vez más sarcásticos en cada uno de los temas de
conversación que él saca. Por su lado, Mario prefiere guardar silencio. María, que
ya ha cumplido tres años, sigue siendo tan alegre y juguetona con su padre como
siempre, conducta que solo se ve interrumpida cuando contempla el semblante
serio de sus hermanos mayores.
Tras casi un año de ruptura de la relación con la madre de sus hijos, Antonio ha
conocido a una nueva pareja y se plantea si presentársela. Teme que la
introducción de una nueva figura en la vida familiar desestabilice de algún modo a
los menores. Por ello se ha cuidado de no hablar del tema en casa y ha actuado
con discreción para que no llegaran comentarios a los niños.
Tras consultar con un profesional, decide reunirse con sus dos hijos mayores y
exponerles sus sentimientos hacia esa mujer. Está confiado porque ambos la
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conocen desde hace años y siempre se han llevado muy bien con ella y sus hijos,
fruto de un matrimonio anterior. Una tarde de sábado lo expone a sus hijos y
estos, en principio, parecen reaccionar con normalidad. Sin embargo, Antonio se
sorprende por las pocas preguntas que le dirigen sus hijos, aunque no le da mayor
importancia.
El miércoles de la semana siguiente, Paloma no aparece en la visita con su padre.
Tras mucho insistir Antonio logra averiguar a través de Mario que la niña a salido
una hora antes del colegio y se ha marchado a casa. Aunque llama por teléfono al
domicilio familiar, preocupado por la posibilidad de que su hija este enferma, nadie
a tiende la llamada.
El fin de semana siguiente, Paloma acude a la visita con su padre pero su actitud
ha cambiado radicalmente. No quiere hablar con él y permanece la mayor parte
del tiempo encerrada en su habitación con los auriculares de su reproductor
musical puestos. Antonio se da cuenta que está continuamente recibiendo
mensajes en su teléfono móvil y, aunque le pide explicaciones, no recibe
contestación.
En un momento de la visita descubre a Mario hablando por su teléfono móvil con
su madre encerrado en el cuarto de baño. En ese fin de semana cada uno de los
dos niños recibe más de diez llamadas diarias de su progenitora.
Llegado el domingo, los niños se niegan a salir al campo, como habían planeado
mucho tiempo atrás. Sin saber qué hacer, Antonio decide salir solo con su hija
pequeña, María, a lo que la niña se niega rotundamente, alegando que no quiere
separase de sus hermanos.
La comunicación telefónica entresemana se interrumpe. En la visita siguiente
Antonio pide explicaciones pero recibe un sonoro silencio. Al poco rato de llegar a
36
casa, Paloma le pregunta a su padre, casi sin mirarle, por cuestiones económicas.
Según ella, su madre pasa muchos apuros para sacarlos adelante, mientras él
disfruta de la vida y se gasta el dinero que debería guardar para ellos con su
nueva pareja. Antonio explica a su hija que está equivocada, pero es incapaz de
hacerle entrar en razón. Ante los reproches y gritos de sus hermanos, María
empieza a llorar y se orina encima. Su padre la cambia de ropa y se calma.
Esa misma tarde la situación se hace insostenible y Antonio, ante la insistencia de
sus hijos, decide llevarlos de vuelta a casa materna. Cuando ve a su ex mujer le
plantea la situación, pero solo le dice que no es asunto suyo y que si no es capaz
de estar con sus hijos, es él el que tiene un problema que debe solucionar.
Del anterior ejemplo podemos decir; que el SAP, su diagnóstico se aplicara a los
menores y que generalmente el SAP ocurrirá en los divorcios contenciosos.
Podemos diferenciar entre un niño alienado de siete años y otro de doce; su
diferencia recaerá en la conducta y emociones, una de las primeras expresiones
emocionales que da a conocer el niño alienado; es que en principio tenga un
periodo de tensión y finalmente un contacto con el progenitor alienado.
Cuando se realice la valoración de la situación familiar, será muy importante que
se incluya en dicha evaluación a todos los miembros de la familia; como también,
se deberá incluir a cada persona que intervenga en el proceso de alguna manera.
Cuando nos encontramos con una familia bastante extensa resultar ser esta el
origen de la alienación, puede que las familias grandes sirvan como apoyo al
progenitor alienador (progenitor alienador: es aquel que incita a la injuria y
desaprobación para el otro progenitor denominado alienado).
El SAP, es una elaboración que realiza el alienador; necesitando de la asimilación
por parte del menor alienado, bajo esta modalidad se va creando una nueva
37
realidad que se funda en el niño, muchas veces esto ocurre por algunos periodos
de tiempo; pueden ser algo cortos o no. Como en otros casos esa “nueva realidad”
es construida por años; generando graves daños al menor.
Existen tres niveles que tiene el Síndrome de Alienación Parental (SAP)
distinguidos por Gardner.
Nivel leve: el menor expresa claramente la fidelidad a su progenitor alienador,
regularmente se evidencian comentarios de baja intensidad.
En la primera etapa, el progenitor alienador busca hacer pequeñas
desaprobaciones hacia el otro progenitor; para que el menor lo vaya asimilando,
una vez que ha logrado afianzar más la relación de alienador e hijo y tiene el
mensaje claro de desaprobación hacia el otro padre, el niño aún mantiene vínculos
emocionales fuertes con el padre alienado.
2. Nivel moderado: proceso sistemático distorsionante, los pequeños rechazos
que el menor tenía hacia el alienado empiezan aumentar y ser más constantes,
empieza a reforzar más la relación con el alienador; mientras con el padre
alienado se muestra con enfrentamiento y temor, las visitas empiezan hacer más
conflictivas, normalmente; en el momento que hay que llevar al menor a su casa y
la relación afectiva que tiene con el padre alienado se van debilitando.
3. Nivel agudo: se modifica el pensamiento debido a una “inculcación
maliciosa” y se infunda un rompimiento de la relación paterno filial; lavado de
Cerebro. Las conductas hacia el padre alienado empiezan hacer de odio y rechazo
casi total, de manera concurrente; el niño empieza a defender al alienador de
manera ilógica, la campaña de denigración llegue a sus niveles más extremos.
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Las visitas con el alienado es nula, la conflictividad en este nivel resulta ser muy
alta; el pensamiento del menor ya es independiente, mientras el alienador
aparenta una imagen inocente.
Las familias en proceso de divorcio, cuentan con un progenitor que exhibe tácticas
de alienación parental al menos periódicamente.
El SAP aún no es reconocido en el CIE-10 por la Organización Mundial de la salud
(OMS), tampoco se encuentra en el DSM-IV publicado por la Asociación
Americana de Psiquiatría.
Debemos ser conscientes que este síndrome es una forma de maltrato infantil.
SAP está considerado como una forma severa de maltrato hacia un menor. Por
un lado, se abusa emocionalmente del niño induciéndole y obligándole a pensar,
sentir y actuar según los caprichos y deseos de un adulto, y por otro, se le niega –
sin motivo – el derecho a disponer del apoyo y afecto de un de sus padres y de la
otra mitad de su familia, colocándolo innecesariamente en una situación de
orfandad injustificada y de riesgo para su optimo ajuste personal y social.
4.2 CONFUSIÓN DEL MALTRATO POR EDUCACIÓN
Hoy vemos padres que intentan “comprar el amor” de sus hijos y se refleja más en
la sociedad, cuando están pasando por una separación; se intenta comprar a los
menores con grandes regalos.
Lo que posiblemente no vean los padres; es que están afectando al menor, porque
crean seres inseguros o puede que ellos lo hagan sabiendo que les está
ocasionando daño a sus hijos, lo que realmente buscan es un interés propio; por el
simple hecho de que prefiera más a un progenitor que al otro, y tomarlo como
alguna forma de venganza hacia su expareja quitándole su custodia, aparentando
39
que tendrá un mejor cuidado y vida con él, de esta manera logran que el menor
haga lo que él quiera como ponerse en contra del otro progenitor.
Esta forma de actuar no solamente crea seres inseguros sino también son niños
con baja autoestima, esta forma de manipular a un menor en un futuro creerán
que valen de acuerdo a lo que poseen. No solamente los padres son los
manipuladores, después de un tiempo son los hijos quien se convierten en
manipuladores; bajo esa educación o ejemplo que le están brindando sus padres.
El menor finalmente podrá ser el que maneja la situación a su antojo; pues los
padres están abiertos a complacer sus caprichos con tal de que estén a su favor,
ahora bien; cuando el menor a un no tiene la compresión o el desarrollo suficiente
para tomar la situación en sus manos, pensara en que uno de sus padres lo quiere
más que el otro, por el simple hecho de que lo llena de regalos; pero el otro
progenitor, pueda que no se ha consiente de esto y no tenga la estabilidad
económica para comprar cuanto regalo vea, o un castigo que se le imponga al
menor; lo tomara como si no obtuviera cariño debido a que su otro progenitor si lo
complace.
4.3 SE UTILIZA AL MENOR COMO MEDIO PARA UN FIN
Cuando la madre o el padre empiezan manipulando al hijo o hijos; para que se
comporten de una determinada manera con el otro progenitor, para obtener el
comportamiento que desea el padre alienador utiliza técnicas como el lavado de
cerebro; esta es la primera de muchas situaciones que se expone el niño
alienado, como maltrato psicológico; que de alguna manera ya se lo hacía con el
lavado de cerebro, manipulación afectiva, castigos físicos, entre otras técnicas. Lo
relevante del caso es que todo esto lo hacen solo para un único fin; someter al
menor a una clase de maltrato oculto, sin importar el daño que ocasiona en su hijo
con tal de vengarse o castigar a su expareja.
40
Aquellas personas que toman este comportamiento con sus hijos, asumen que
son de su propiedad por lo tanto pueden hacer con ellos lo que quieran; para
algunos este comportamiento no lo van aceptar como el verdadero daño que
ocasionan, o que están bajo el SAP por consiguiente lo disfrazarán como una
sobreprotección; realmente no realizan ni la mínima y menos la gran protección
como lo hacen pensar los padres alienadores, como tampoco persiguen el bien del
menor. A pesar de estas conductas muchas personas siguen sin darle la
importancia y el reconocimiento al Síndrome de Alienación Parental.
Ahora bien; hay que romper la creencia de que el menor siempre estará mejor con
su madre por el hecho que “viene de ella”. Hechos de maldad, de violencia,
desencadenamiento de dolor hacia personas más débiles, no tiene un sexo. En la
sociedad podemos ver a mujeres y hombre que son buenos y malos, también
personas negligentes, irresponsables, o por lo contrario personas dedicadas. Si
seguimos con la negación de que muchas cosas han cambiado y que ya no vemos
la mujer como aquella persona que siempre se refleja como sumisa, estaremos
permitiendo que los niños estén más vulnerables a maltratos, se debe evaluar
tanto a mujeres como a hombres de la misma forma; evitando así daño en la vida
de los menores.
41
5. CONCLUSIONES
Considerando la historia del testimonio, sus principios y elementos, podemos
evidenciar que le es atribuible una condición crítica, en particular cuando se trata
del testimonio del menor. Pues en él no se cumple como se quisiera, la versión
libre, espontánea.
Lo anterior no ofrece duda alguna si tenemos en cuenta, como en efecto sostienen
las ciencias auxiliares del derecho, especialmente la psicología que ha ofrecido
suficiente análisis sobre estos testimonios llamando la atención sobre la infinidad
de yerros que por él se producen. Es decir que esta disciplina advierte acerca de
la debilidad de esta prueba, que para producirla solo es posible hacerlo en medio
de la incertidumbre, la sugestión, los fantasmas, la fantasía, la inmadurez
psicológica y en muchos casos a partir del quebranto y difusión de la personalidad.
En la formación de la personalidad del menor se puede observar que la certeza
sobre los hechos en la mayoría de los casos está impregnada de incertidumbre
por la falta de conocimiento seguro o fiabilidad sobre una cosa, especialmente
cuando crea inquietud en alguien. También es presa de sugestión mediante el cual
personas, medios de comunicación, libros y toda clase de entes que manipulen
conceptos y sean capaces de emitir información puede guiar, o dirigir, los
pensamientos, emociones, sentimientos o comportamientos y estados físicos del
menor. Del mismo modo se afecta a niños y niñas por las fantasías que viven; ya
que toman los componentes de la realidad interna y externa, y la transforma
creando una realidad distinta. Igualmente, son susceptibles de afectación por
inmadurez psicológica por el bajo desarrollo de los mecanismos de regulación de
las emociones, de la intolerancia a la frustración y del sentimiento
de responsabilidad hacia los otros. No menos grave son las situaciones sobre las
familias disfuncionales en la que los conflictos, la mala conducta, y muchas veces
el abuso por parte de los miembros individuales se produce continua y
regularmente, lo que lleva a otros miembros a acomodarse a tales acciones y en
42
todos los casos el más perjudicado es el menor quien termina asumiendo
personalidades defensivas, acomplejadas y de imitación de ídolos y superhéroes
en muchos casos representantes de la violencia y agresión.
Las circunstancias anteriores son graves para el proceso judicial y la defensa
cuando en muchas ocasiones es la única prueba posible: el testimonio del menor.
Del trabajo se puede concluir que la prueba testimonial ampliamente reconocida
en el mundo y a través de su historia, llega al proceso judicial de menores de
edad lamentablemente débil y sin la fuerza que la tradición y la práctica judicial le
ha reconocido. En los debates judiciales donde están involucrados los menores, la
prueba testimonial ha terminado siendo considerada como una prueba residual.
La investigación sostiene que el testimonio del menor termina siendo una prueba
residual en el sentido que por la circunstancias aleatorias, ambiguas y deleznables
de los hechos que la componen, no puede ofrecer certeza sobre los hechos del
debate judicial, tal y como se expuso a lo largo de la investigación y en el capítulo
sobre análisis crítico del testimonio del menor.
A esta crítica hay que agregarle que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana viene creando una línea jurisprudencial sobre este particular, en el
sentido que al menor no se le puede revictimizar, es decir que difícilmente se le
puede contrainterrogar, no se le pueden repetir las secciones probatorias
(dictamen de medicina legal, versión dirigida por psicólogos en cámara de Gesell),
y en muy pocas ocasiones citarlo a ampliación de testimonio, versión o entrevista
por lo que al final el debate judicial solo se puede contar con lo poco que quede
de estas pruebas orales.
Y no solo es residual el testimonio, que carece de la fuerza para sostener la
confrontación y la legítima defensa de la contraparte, sino porque en muchos
43
procesos de familia esta es la única prueba. Pues, es bien sabido en los litigios por
abuso sexual en menores de catorce años que por la fragilidad regular de su
personalidad son víctimas de los intereses de los padres, quienes al interior de su
intimidad practican el Síndrome de Alienación Parental (SAP) y otros ultrajes sin
que puedan intervenir o ser testigos otros actores. Por ello no es posible practicar
una prueba distinta que el testimonio del menor; lo que no quiere decir que no se
practiquen otras pruebas alternativas y complementarias, pero, en todo caso, a
partir del testimonio del menor.
Otra conclusión importante es que, no solamente se violan los derechos del menor
por la instrumentalización que de él hacen los actores con intereses particulares,
sino que en muchos casos también se infringen y descomunalmente los derechos
de los supuestos victimarios, ya que como se ha sostenido a lo largo de la
investigación, por el principio de revictimización el acusado no puede
contrainterrogar ni estar en las secciones técnicas para ejercer su defensa;
tampoco puede solicitar por su parte la prueba en la cámara de Gesell, ni otras
pruebas técnicas o psicológicas, ni siquiera contrainterrogar a los testigos de la
víctima quienes se niegan a concurrir a su práctica cuando no son llamados por la
fiscalía.
Lo más indicado es que no se puede prescindir ni eliminar el testimonio del menor,
es imprescindible mantener esta prueba. Así ofrezca elementos residuales, en
algo ayuda; en este caso se hace necesario pero no suficiente, mejorar el debate
probatorio con las pruebas complementarias. Lo lógico, necesario, imperativo, es
reformar este instrumento teniendo en cuenta todas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar, a fin de fortalecerla; para ello el derecho probatorio requiere
urgentemente de la psicología como ciencia complementaria de aquél; con ella –la
psicología- no es que el testimonio del menor se convierta en prueba única, pues
es necesario recurrir al principio del examen de todas la pruebas en conjunto, solo
que con la ayuda de la psicología el testimonio del menor debe mejorar como
44
prueba residual. Los nuevos estudios de derecho testimonial avanzan en esta
tendencia, como las técnicas de proceso oral en las distintas jurisdicciones del
derecho, desarrollado por el derecho angloamericano.
45
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