El Sistema Funcionalista Del Derecho Penal

5/13/2018 El Sistema Funcionalista Del Derecho Penal - slidepdf.com

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El sistema funcionalista del derecho penal

Claus RoxinEn la Entrada anterior se sostenía que, dentro del teoría del delito (aunque no solamenteen ella) los autores mexicanos son dados a pensar en una evolución y se ponía porejemplo la Teoría General del Delito de Carlos Daza Gómez (2009: 33). Esto es cierto, perotambién lo es que nuestros autores permanecen inmersos en el pecado del mimetismoque denunciaba Samuel Ramos. Se dijo que Daza Gómez considera cuatro etapas deldesarrollo de la teoría del delito, cuando debió afirmarse que Daza Gómez copia las etapasde la evolución de la teoría del delito enunciadas por Claus Roxin (2006: 196-203). Pero,este autor alemán construye esas fases de la teoría del delito para rechazar las tresprimeras clásica, neoclásica y finalista y para entronizar la cuarta: el sistemafuncionalista. Las siguientes son palabras de Claus Roxin: Aproximadamente desde 1970 se hanefectuado intentos muy discutidos de desarrollar un sistema racional-final (o teleológico)o funcional del Derecho penal. Los defensores de esta orientación están de acuerdo conmuchas diferencias en lo demás en rechazar el punto de partida del sistema finalista y

parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico penal no puede vincularse arealidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.) sino queúnica y exclusivamente pueden guiarse por las finalidades del Derecho penal. (Roxin,2006: 203). Los autores mexicanos también tienen un modo de juzgar u obrar que adopta una posturaintermedia, en vez de seguir soluciones extremas bien definidas, tal y como lo hace ClausRoxin. Él no es un funcionalista moderado como pretenden algunos, él es simplementeun funcionalista. Conviene volver a citarlo: en este libro se intenta desarrollar y haceravanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neohegelianos) dela época de entreguerras, que en los neoclásicos sólo habían tenido un desarrolloinsuficiente y se vieron conmovidos en la época nazi. El avance consiste sobre todo enque se sustituye la algo vaga orientación neokantiana a los valores culturales por uncriterio de sistematización específicamente jurídicopenal: las bases políticocriminales de lamoderna teoría de los fines de la pena.¿Qué significa ser moderadamente idealista o radicalmente idealista? Significa seridealista. Esto es, significa sustituir lo real por seres de razón. Quien comienza idealista,termina necesariamente en idealista. ¿Qué tanto es tantito? Se preguntaríacoloquialmente cualquier mexicano. Nos es posible hacer concesiones al idealismo. Una



de las principales implicaciones del sistema funcionalista de Roxin ya está consagrada enla Constitución Política de México y en las leyes mexicanas. Se sustituyó la fórmula de laDeclaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona acusada de delito se

presume inocente, hasta que no se pruebe su culpabilidad , por un enunciado funcionalista:Todo persona imputada tiene derecho A que se presuma su inocencia mientras no se

declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa (Artículo20, apartado B, fracción I).¿Será lo mismo culpabilidad que responsabilidad? No. en cuanto que a laculpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre lanecesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que laculpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sóloconjuntamente dan lugar a la responsabilidad personal del sujeto que desencadena laimposición de la pena. (Roxin, 2006: 204). Se debe notar que no se trata de que laresponsabilidad tenga dos componentes sino de que la culpabilidad del acusadocondición ineludible de toda pena es un concepto limitado por razones de políticacriminal. El sistema funcionalista no es una evolución de la teoría del delito sino unainvolución. Dicho sistema significó un retroceder, un volver atrás: al idealismo kantiano.

Bibliografía

Daza Gómez, C. (2009). Teoría General del Delito. México: Flores Editor y Distribuidor S. A. de C. V.

Roxin, C. (2006). Derecho Penal, Parte General Tomo I. (D. M. Luzón Peña, M. Diaz y GarcíaConlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.) Madrid, España: Editorial Civitas.

Zaffaroni, E. R. (2009). E structura básica del derecho penal. Buenos Aires, Argentina: EDIAR.

martes 13 de octubre de 2009ANTECENDENTES

Desde los años setenta se han ofrecido soluciones sistematicas

para superar las criticas realizadas al sistema finalista por

Gallas, Jescheck y Wessels el sistema racional-finalista, tambiénllamado teologico o funcionalismo político-criminal, de Claus

Roxin, y el sistema funcionalista normativista de Gunter Jacobs.

En E.E.U.U sus representantes más destacados son Malinowski (campo

de antropologia social) y Merton y Parsons (sociología).

Históricamente las raíces del funcionalismo se ubican en el

contexto de las teorías darwinistas de la evolución de las



especies, donde de acuerdo al desarrollo o atrofia de funciones de

los seres vivos, variaba o cambiaba su estructura.Estas teorías se

adaptaron a las ciencias sociales y se encuentran como

concepciones organicista de la sociedad, en tratadistas como

Spencer y Durkheim, sobre la estructura y función social.

Consideraciones previas

Antes de entrar a estudiar las distintas categorías de un

determinado sistema jurídico penal, debemos considerar cuál es la

concepción que el autor tiene respecto de los temas fundamentales

sobre los que se debe construir toda teoría de la dogmática penal;

esto es, que concepción tiene del hombre y de la libertad, qué es

lo que constituye delito, que es la sociedad, etc.; aspectos queforman los cimientos de todo sistema.

SISTEMA FUNCIONALISTA

1. CONCEPTO DE FUNCIONALSMO

Por funcionalismo se entiende el conjunto de hechos filosóficos o

de otra índole que se producen o suceden en un organismo, un

aparato o un sistema. En el campo social se refiere al estudio de

las funciones dentro del sistema social concebido como una

totalidad integrada, que desempeña los individuos, grupos o

instituciones. En el campo social, la teoría y los métodos de ese

tipo de sistemas, dan primordial importancia al estudio y al papel

de las funciones sociales orientadas a la conservación de la

estructura social. Históricamente las raíces del funcionalismo seubican en el contexto de las teorías darwinistas de la evolución

de las especies. Estas tesis se adoptaron a las ciencias sociales

y las encontramos en la concepción organicista de la sociedad, en

tratadistas como Spencer y Durkheim, sobre la estructura y función

social. Podemos ver reflejada a esta postura funcionalista en las

ideas del criminólogo Alessandro Baratta quien distingue entre

sociología criminal y sociología jurídico ± penal ³la sociología



criminal estudia el compuesto desviado con significado penal, su

génesis y su función dentro de la estructura dada. La sociología

jurídico ± penal, en cambio, estudia propiamente los

comportamientos de que representan una reacción ante el

comportamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos

de la reacción, así como las implicaciones funcionales, de lamisma respecto de la estructura social global.

La sistemática funcionalista penal pone énfasis en esta

problemática y propone un estudio dogmático del delito

estrechamente relacionado a la política criminal, donde la función

de la pena y la función del derecho penal respondan a una praxis

social que permita consolidar la estructura social. Las funciones

responden a su estructura, o a sus cambios, o se tornan

ineficaces, un lastre que puede provocar cambios bruscos en las

funciones o en la propia estructura.

LA SISTEMÁTICA FUNCIONALISTA

Generalmente los estudiosos de la materia punitiva no proponen en

cambio de la estructura social, se ocupan de la problemática de la

función de las instrucciones de procuración y administración de

justicia, se proponen cambios en la legislación penal, se piensa

combatir la delincuencia simplemente con elevar las penas a las

conductas típicas, sin atender a la raíces del problema, ³en

México se piensa que basta cambiar la ley, para cambiar la

realidad´. Claus Roxin, considero que la explicación de la llamada

³teoría finalista de la acción´ por Hanz Welzel, si bien, superaba

a la explicación del sistema causalista, tampoco era del todo

satisfactoria, porque no resolvería la función que debía

desempeñar la política criminal en el campo del derecho penal, en

especial de la teoría del delito.

EL PROBLEMA DE LA PENA COMO FUNCIÓN PRIMORDIAL EN EL DERECHO PENAL

Para la sistemática funcionalista es de capital importancia

determinar qué función se le va a asignar a la pena como expresión

fundamental de la sanción penal. Para Claus Roxin, la teoría

general del delito debe ordenar los preceptos legales y los

conceptos abstractos en su indudable conexión, esto es lo que

llamamos sistema y agrega, que se debe a Liszt el desarrollo de la



ciencia penal con las generalizaciones conceptuales del delito y

la pena, apoyadas en la legislación penal. Característico del

derecho penal es la sanción, la pena; consecuencia jurídica del

delito. De ahí, que para la postura funcionalista, la dogmática

penal debe estar orientada político ± criminalmente por los

principios rectores de una teoría de la pena. Conviene como señalaClaus Roxin, explicar el papel que históricamente ha desempeñado

la pena para encontrar el funcionamiento que tiene el Estado para

punir conductas, pues según la función que se le asigne así será

el fin que se le atribuya.

FUNCION DE LA PENA

La política criminal debe planearse como una estrategia social en

que la pena corresponda a la culpa del sujeto en forma

proporcional entre el hecho y la pena y que su resocialización

respete en forma destacada su dignidad humana y los derechos

fundamentales que de ella emanen, en los límites del principio de

culpabilidad. Claus Roxin el ³fin de la peña es exclusivamente la

prevención y la pena avanzada sobre la idea de que su función es

resocializadora, por lo que en los delitos no gravea debe de

optarse por sanciones que no impliquen la prisión, y para los

graves el delincuente debe ser enviado a establecimiento

socialterapéuticos para que con ayuda se le pueda reinsertar a la

comunidad. Para la sistemática funcionalista del Derecho Penal

encuentra su justificación en la protección de los bienesjurídicos fundamentales para la convivencia en común y que

aseguren condiciones que satisfaga una vida ordenada y pacífica,

bienes que no sea posible proteger por otras instancias del

derecho.

RELACIONES DE LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DELITO EN LA

SISTEMATICA FUNCIONALISTA

Para la posición funcionalista el esfuerzo de perfeccionar

sistemas o modelos sobre la teoría del delito sería preferible

emplearlo en resolver los problemas criminológicos osancionatorios, pues la teoría ha estado marginando a la praxis.

LA CULPABILIDAD EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA



El sistema funcionalista reconoce la herencia inmediata que ha

recibido de la teoría finalista de la acción, y admite que la

acción típica o es dolosa o bien culposa, y rechaza al igual que

el finalismo, la división de elementos en objetivo y subjetivo que

eren sustento del sistema causalista, y se acepta que acción (u

omisión), tipicidad, Antijuridicidad y culpabilidad se apoyan enaspectos objetivos y subjetivos. En efecto, si para los

funcionalistas la función que desempeña la pena en toda la

sistemática es esencial para extender los fines y límites que

persigue el Derecho Penal y en la culpabilidad se ha considerado

radica la ³medida de la pena´, el estudio de la culpabilidad es

obvio que sea tema central de sus preocupaciones. La culpabilidad

debe fundarse, para la sistemática funcionalista, en la necesidad

de imponer una pena cuando se ³esté siempre en situación de

demostrar que es necesaria para alcanzar una soportable

convivencia social´.

LA POSICION DE JAKOBS EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA

Para el penalista germano Günther Jakobs, la pena no tiene como

función reparar bienes jurídicos, sino confirmar la identidad

normativa de la sociedad, ³el funcionalismo jurídico ± penal (de

Jakobs) se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho

Penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la

constitución y la sociedad´. Un sistema opera en la medida que sus

funciones la mantienen, por funciones podemos entender que setrata de aquellos mecanismos, instituciones, organismos o

³prestaciones´ que sostienen el sistema. Las funciones son todas

aquellas que apoyan el sistema punitivo, pero no sólo la pena sino

que la función de todo el derecho penal es comprender que el

delito contradice la normal, el orden jurídico, y la pena es la

respuesta de la propia norma, del propio orden jurídico, para

lograr el restablecimiento de ese orden.

BIBLIOGRAFIA

· ORELLANA WIARCO OCTAVIO ALBERTO, TEORIA DEL DELITO SISTEMAS

CAUSALISTA, FINALISTA Y FUNCIONALISTA,EDITORIAL PORRÙA, MÈXICO

2003



· DIAZ ARANDA ENRIQUE, DERECHO PENAL PARTE GENERAL (CONCEPTOS,

PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL MEXICNO CONFORME A LA

TEORIA FUNCIONALISTA SOCIAL, EDITORIAL PORRÙA, MÈXICO 2008

· BARRITA LÒPEZ FERNANDO, DELITOS, SISTEMÀTICAS Y REFORMAS PENALES, SEGUNDA EDICIÒN, EDITORIAL PORRÙA, MÈXICO 1999 Publicado por EDGAR en 07:06

TEORIADELDELITO

La teoría del delito es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudiode los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir paraestablecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho escalificable de delito.

Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos preceptos legales), no seocupa de los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo,violación, etc.), sino de los elementos o condiciones básicas y comunes a todos los delitos.

Históricamente, se puede hablar de dos corrientes o líneas: la teoría causalista del

delito y la teoría finalista del delito. Para la explicación causal del delito la acción esun movimiento voluntario físico o mecánico, que produce un resultado el cual es tomadopor el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La teoría finalista deldelito entiende la conducta como un hacer voluntario final, en cuyo análisis deben

considerarse los aspectos referidos a la manifestación exterior de esa finalidad. La primeracorriente considera preponderantemente los elementos referidos al disvalor del resultado;la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el disvalor de la acción. Másrecientemente, la teoría funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entrefinalistas y causalitas, destacando en esta línea Claus Roxin en Alemania y Paz de laCuesta en España, entre otros.

La mayoría de los países de la tradición jurídica de Derecho continental, utilizan la teoríafinalista del delito. A partir de los años 90, en Alemania, Italia y España, aunque pareceimponerse en la doctrina y jurisprudencia la estructura finalista del concepto de delito, se

ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de la teoría finalista, paraintroducirse paulatinamente las aportaciones político-criminales de un conceptofuncionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quizá la aportación mássignificativa a la teoría de delito del funcionalismo moderado sea la denominada "Teoríade la imputación objetiva" que introduce el concepto de "riesgo" en la tipicidad, buscado lamoderación, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente susceptibles deser consideradas como causa y en otros, la fundamentación de la tipicidad en base acriterios normativos en aquellos supuestos en los que ésta no puede fundamentarse en la



causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas modalidades de delitos depeligro, entre otros).

La tipicidad

Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal (eltipo). Así cuando la ley describe el homicidio diciendo "el que matare a otro", laconducta típica está dada por el hecho concreto de matar a otro. En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida quefundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducirdirectamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de

buscar las características que faltan.E

llo se debe a la dificultad de plasmarlegalmente tales características en el tipo legal.

Faz objetiva del tipo

Conducta Es toda actuación controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa unresultado en el mundo fenomenológico.

Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relación de causalidad es un elemento imprescindible en los delitosde resultado para la calificación como típica de la conducta. La teoría causal másextendida y comúnmente admitida es la Teoría de la equivalencia de condiciones sibien no en su versión tradicional (Conditio sine qua non) sino como teoría causalque explica lógicamente porque a una acción le sigue un resultado en el mundoexterior, según las leyes de la naturaleza (PUPPE). Una vez constatada laexistencia de una relación de causalidad, en algunos supuestos será necesariocomprobar, que, además, la conducta es imputable a su autor. Esta atribución serealiza, según la teoría de la imputación objetiva en base a criterios normativoslimitadores de la causalidad natural. En primer lugar, habría que constatar que la

conducta o acción incrementó el riesgo prohibido y a continuación, que el riesgocreado fue el que se materializó efectivamente en el resultado producido. Teoríade la Imputación Objetiva. Ante la crítica doctrinal de la teoría de la causalidad enEspaña y Alemania, se elaboró esta teoría alternativa. Existen tipos penales decuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda de su tipicidad. Elejemplo más claro de esta crítica son los delitos omisivos. En estos tipos, la norealización de una conducta es lo que se pena, pero no es racionalmente posibleatribuir a esa inacción el posible resultado posterior, pues no se sabe qué



sucedería si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma. Ante esteobstáculo, la doctrina ha elaborado la teoría del riesgo típicamente relevante,para poder atribuir tipicidad a una acción. En primer lugar se analiza si,efectivamente, la conducta realizada despliega un riesgo de entre los tutelados porla norma penal. Así, en caso de un delito comisivo, el análisis de una conducta

homicida deberá determinar que, por ejemplo, disparar a otro con un arma defuego es una conducta que despliega un riesgo de los contemplados por la normaque prohíbe el homicidio, es decir, que es idóneo para entrar dentro de ladescripción normativa de homicidio. De esta forma, causar la muerte a otroclavándole una aguja en el dedo, provocando así una reacción química inesperadano es un riesgo de los previstos por la norma penal, pues el clavar una aguja aotra persona no es una conducta socialmente vista como suficientemente riesgosapara causar un homicidio (aunque, efectivamente, exista una relación causal). Porel otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a alguienque está en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible dañoposterior, pero sí despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir, nohacer nada ante esa situación es justamente aquello que la norma penal buscaprevenir (igual que la del homicidio busca evitar las conductas socialmenteconsideradas idóneas para matar). A partir de la constatación de ese riesgotípicamente relevante, se debe constatar que el resultado (la muerte, las lesiones,etc.) es expresión de ese riesgo, y no fruto de otras conductas o eventos ajenos alagente. Este último análisis no se realiza en delitos llamados de mera actividad,en los que no hace falta un resultado para que haya delito (omisión de socorro,allanamiento de morada, etc.). Exponentes claros de la Teoría de la ImputaciónObjetiva son los Profs. Silva Sánchez y Sánchez-Ostiz.

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La teoría jurídica del delito: Evolución

histórica y sistemas (página 2)

Enviado por Dr. Eduardo Julián Franco Loor

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Partes: 1, 2, 3

Ahora bien, los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge enAlemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar, el causalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad comodatos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851-1919, por ejemplo). En segundo lugar, ante la insuficiencia de tal enfoquecausalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos o neokantianos, atentos a losvalores que se hallan presentes en las diversos elementos de la acción humana, la libertad,la culpabilidad como reproche« (así, G. Radbruch, 1878-1949, y E. Mezger, 1883-1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras la segunda guerra mundial, el re-descubrimiento de quela acción humana se encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente,idea que sirve para replantear el orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así, el finalismo de H. Welzel, 1904-1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los años setenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panoramadoctrinal los enfoques finalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de lascategorías del delito), combinados con el funcionalismo, es decir, la explicación y justificación de los contenidos de las categorías por las funciones que cumplen en lasociedad o por sus consecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución almantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito(así, G. Jakobs); o bien, son los principios y categorías de la política criminal ±principio delegalidad, prevención...± los que han de dar contenido a cada una de las categorías de lateoría del delito (así, C. Roxin).

Entendemos por sistema a un conjunto de reglas o principios jurídicos racionalmenteenlazados entre sí, que dan coherencia a un instituto jurídico- penal, en este caso, el delito.El filósofo Kant dijo que un sistema es la unidad de los diversos conocimientos bajo unaidea, un todo del conocimiento ordenado según principios. En esta orientación MedinaPeñaloza considera que el sistema científico jurídico es una ordenación lógica de losconocimientos particulares alcanzados en la ciencia del derecho, donde el contenido de losenunciados (principios) determina la relación sistemática de unos con otros; garantizandouna precisión de sus argumentos y aportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para la comunidad.[2] Y así es la estructura de la teoría del delito.

Por estas consideraciones, la teoría del Delito reúne en un sistema, dice Mir Puig, loselementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o aciertos grupos de delitos. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico- penal yconstituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del DerechoPenal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos



del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delitoconstituye un intento de ofrecer un sistema de esas características.[3]

Por eso se sostiene que el esfuerzo investigador en la Ciencia del Derecho penal se hacentrado, a lo largo de los tiempos, en la elaboración de la teoría jurídica del delito.

Emiliano Borja Jiménez[4]considera que muchas razones explican la gran importancia quela doctrina le ha otorgado al hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside en laconstatación de que la infracción penal constituye el presupuesto fundamental de la norma jurídica, y con ello, del propio Derecho penal. "Se puede decir ±alega- , sin exageraciónalguna, que los diferentes métodos desarrollados en la investigación en el ámbito delordenamiento punitivo coinciden, en líneas esenciales, con aquellos utilizados en laexplicación jurídica del fenómeno delictivo. Y tampoco es de extrañar que cuando se hacereferencia a un determinado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideración,fundamentalmente, un cierto modelo explicativo del hecho punible. Porque, en efecto, lasdiferentes metodologías utilizadas en Derecho penal encuentran su plasmación en el estudiode la teoría general del delito".

Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito estudia las características comunesque debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea éstaen el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación decaudales públicos[5]Es que hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a unaestafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades diferentes y tieneconminadas, en principio, penas de distinta gravedad . Sin embargo, tanto el asesinato,como el hurto o la estafa tienen características que son comunes a todos los delitos y queconstituyen la esencia del concepto general de delito. Muñoz Conde enseña que "laverificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito,

que es una de las materias de la Parte General del Derecho Penal; mientras que el estudiode las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de laviolación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial" (Muñoz Conde, p.199). Por eso,Roxin considera que la dogmática de la Teoría General del delito es desde siempre la partenuclear de todas las exposiciones de la Parte General, ya que uno de sus cometidos másdifíciles que encuentra es la formación y evolución cada vez más fina de un Sistema deDerecho Penal.[6]

La Teoría del delito , representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa

de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el concepto de delito en

un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal . Por ello,

la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en:A

cción, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actualde la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en suorigen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad yla culpabilidad son desde casi un siglo las categorías básicas del sistema. Por esto,Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los problemas generados por laaplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute serefiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son objeto



del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner enrelación un pensamiento abstracto ±la ley- y un suceso real determinado.

En consecuencia, para este autor, se discute cómo se debe establecer el material de hechoque es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe

configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye elsupuesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe tomar encuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculación causalcon un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las discusiones quenutrieron la polémica entre finalistas y casualistas que ocuparon el centro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aún cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo problema:¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en laaplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar con conceptos que recepten elser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un

proceso de selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vistanormativo? Esta cuestión es la que ha permitido a Armín Kaufmann titular el libro en quese reúne las obras menores de su vida como "La Dogmática penal entre el ser y el valor " yes la que en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologista y otranormativizante del Derecho Penal. (Bacigalupo, 195, 196)

Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene lafinalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, asegura, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Comotal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método

analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles ocategorías[7]Para este autor, la teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191)

Y con razón, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel Ángel Aguilar López,establece que la estructura de la Teoría del delito pertenece al área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de esteDerecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de suselementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enormevariedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse que

cada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría delDelito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente seencuentra limitada con el Derecho positivo, surge así la pregunta ¿ qué es la teoría deldelito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿ qué es el delito?; interrogante que puederesponderse en muy distinto sentidos. Además será de interés para la Dogmática jurídico- penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia?. Planteadaasí la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que se considere esencialen la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál es el ser peculiar de la



conducta), como el aspecto funcional (que función tiene) o el teleológico (a qué fin tiende)del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrina resolverá con criterio diferente estascuestiones.[8]

En todo caso, entendemos que la moderna teoría jurídica del delito, es el resultado de un

desarrollo dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en laciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender el carácter y contenido decada uno de los elementos del delito y su relación interna o entre sí han dado lugar adistintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo y elfinalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y el pensamiento jurídico- penalestructural-funcionalista que irrumpe en la ciencia jurídico- penal alemana[9]

Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es un sistema dehipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son loselementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico- penal, a unaacción humana. Se habla de sistema, porque representa un conjunto ordenado de

conocimientos. De hipótesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse oconfirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias. Tendencia dogmática: noexiste unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con que debeabordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata deexplicarlo.[10]

Conviene señalar, que el desarrollo histórico- jurídico de la teoría del delito, hasta su faseactual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturales valorativasde parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas están enmarcadas así:positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX), el

neokantismo (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial), el

ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado) y elfuncionalismo (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad).[11]

Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrina alemana yespañola), se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la función político-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se opone Zaffaroni,como veremos luego. Pero la política criminal depende de cada modelo de Estado, y en unEstado social, democrático y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito,se hallan en una estricta relación de dependencia.

En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementos que son

comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencian los delitosunos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la acción, la tipicidad, laantijuridicidad y la culpabilidad.

Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo que comprende el delito, es tarea de lateoría jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la teoría del delito es un producto de ladogmática. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de Gimbernat, ha ordenadoy sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación y



sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en elanálisis de los casos concretos. En tanto que las normas están integradas dentro de unsistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guardencoherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también una función de garantía, pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite

calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto[12]Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muñoz Conde, para quien unateoría del delito que pretenda validez general para las distintas y numerosas figuras dedelito existentes en la Parte Especial " sólo puede elaborarse como una teoría de laimputación , es decir, como un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener encuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsabledel mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de seguridad)y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídico conculcado por el delito" y ello,según Muñoz Conde, en el marco de un sistema democrático de Derecho de respeto a los

derechos humanos. Por ello, el autor español, finalmente expresa que " El problema actual de la Teoría General del Delito, no es tanto la justificación de la imputación en sí misma,

sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputación y , enconsecuencia , la imposición de una consecuencia sancionatoria en un marco que

posibilite la autorrealización y la participación de todos en la sociedad, en condiciones deigualdad ; un marco, en definitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional,

burocrático, deshumanizado y autoritario". (Muñoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivasson mías)

En la Enciclopedia de Internet[13]encontramos que "La teoría del delito es un sistema decategorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico- penales

de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito"

En definitiva, la finalidad de la Sistemática de la Teoría del delito, como opina SilvaSánchez, "es la ordenación del derecho positivo y la preparación y control de unaaplicación racional del derecho mediante una ordenación clarificadora de conceptos einstituciones jurídico- penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados, tribunalesy fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada".[14]

Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre[15]queestablece que la teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio

interpretativo de la norma jurídico-

penal, a fin de fijar la relevancia jurídico-

penal delcomportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo comométodo lógico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, comointerdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio deigualdad. Por ello, se sostiene científicamente que "la pretensión punitiva del Estado en unasociedad democrática ±como escribe Peña- debe estar sujeta a determinados límites quecompaginan coherentemente en las líneas programáticas de la Teoría del Delito. La Teoríadel delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductas y qué



elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídico- penalmente relevante y punible,esto es, cuáles son las características que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra evolución culturalmundial: "Esta respuesta sólo podrá derivarse de la función que se le asigne al derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene como misión fundamental,

proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son consideradosindispensables para asegurar una participación activa en la vida política y jurídica de unasociedad organizada. Actúa también como un medio de prevención, en el sentido demotivar a los ciudadanos mediante la internalización de la norma de conducta para que seabstengan de realizar conductas que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente estafunción se conmina con una pena la infracción de la norma de conducta, creándose así eltemor de una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de inhibición del animus delictivo."

En definitiva, siguiendo a Esteban Righi[16]el objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputar

cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad ensu comisión. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que entodos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente todos los delitosreúnen características iguales, es decir, los mismos elementos esenciales.

Es una teoría que obliga a una abstracción ±dice Righi-, que, sin embargo, no responde a uninterés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumplir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de laimputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieranestos principios generales, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularían sus

imputaciones en función de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablementegeneraría inseguridad jurídica.

Evolución histórica

Las categorías básicas o elementos, o "peldaños" (escalones) de la estructura del delito"como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y sehan elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Esdecir esta evolución y elaboración de la moderna teoría del delito, como la concebimosactualmente, ha experimentado un proceso histórico de transformación desde que fueiniciada por los dogmátiucos alemanes afinales del siglo XIX y comienzos del XX.

Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Por ejemplo, en1822, época de la tercera edición de los "Elementos de Derecho Criminal" de GiovanniCarmignani, el entonces profesor de la Universidad de Pisa, enseñaba que: "En cierto modotodo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad , por el cual el agentequiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cual resulta la infracción de la leysocial ya promulgada. El primer elemento del delito emana de la intención del agente; elsegundo de la materialidad del hecho nocivo a la sociedad. Para poner a plena luz la



intención de la acción delictuosa, es necesario contemplar dicha acción por un dobleaspecto; es decir, en cuanto a la intención del agente, y en cuanto a la ejecución, de dondese deriva el daño social"[17]. Además Carmignani, consideraba el delito como acciónmoral o como acción política.

El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría del delito común,desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII, a la luz de laconcepción del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartitaque distinguía entre imputatio facti ( imputación objetiva ) e imputatio iuris ( imputaciónsubjetiva ), entre una parte externa al delito y otra interna. Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida por autores como T. Deciani (1590, ocho añosdespués de su muerte), P. Theodoricus (1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).[18]

Como anota Velázquez[19]comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar en Alemania lateoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. Stubel (1805) distinguió entre injusto eimputación del hecho; h. Luden (1840) elaboró un concepto tripartito de delito integrado

por las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad , a cuyos aportes se sumóA

. F.Berner al desarrollar con toda claridad el concepto jurídicopenal de acción (1843-1857).

También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fue emitido por primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedra básica delsistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva eindependiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph von Jhering (1818 ± 1892) en su escrito "El momento de culpabilidad en el Derecho Privado Romano "en 1867.Este concepto fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt y E. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en su conocida teoría de las normas.El concepto del tipo lo creo Ernest Beling (1866- 1932) en el año 1906 en su obra "La

Teoría del Delito"; La Teoría de la culpabilidad se desarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 ± 1934) en su obra "Sobre la estructura del concepto de culpabilidad" en 1907. Laevolución del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del siglo XX conimpulsos teóricos por parte de Franz von Liszt, quién publica su tratado en 1881 y ErnestBeling, de Max Ernest Mayer (1875 ± 1923) y Edmund Mezgr (1883 ± 1962), así como deHans Welzel (1904 ± 1977) el fundador de la Teoría Final de la Acción.

En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo en cuanto aque toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumpleotros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presentacuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales

puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadascategorías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerablegrado de orden y de principios comunes.

Daremos a continuación una explicación sucinta de estos conceptos, de momento de laforma más elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en la praxis.Cabe señalar, que según la doctrina dominante en la actualidad. "Los distintos elementosdel delito están en una relación lógica necesaria. Sólo una acción u omisión puede ser



típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisiónantijurídica puede ser culpable" (Cerezo Mir. op.cit. p. 381)

Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en el mundoexterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones

en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, perotampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos oactitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que - como p.ej. losmovimientos reflejos o los ataques convulsivos ± son sencillamente indominables para lavoluntad humana. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de lasdescripciones de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especialdel Código Penal. Por tanto, quién p.e. mediante una determinada acción "sustrae una cosao mueble ajena con el ánimo de apropiársela antijurídicamente", realiza el tipo del hurto. Laestricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine

lege, por consiguiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicosgenerales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles

(Roxín, 194, 195).La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con latipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la mismausualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que unaconducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación.Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así, p.ej. si elagente judicial (alguacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamientode morada típico, pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho deejecución (orden del juez mediante providencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido

por el Derecho de Familia le proporciona una causa de justificación. Pero también secontienen causas de justificación en el Código Penal, sobre todo el Derechoextraordinariamente importante a la legítima defensa y el estado de necesidad justificante.Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías. (Roxín. p. 195).

Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice,"reprochar". Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y laausencia de causas de exculpación, como las que suponen p.ej. el error de prohibicióninvencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad

y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica,antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir enalgunos preceptos penales concretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones

objetivas de punibilidad y la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una



condición objetiva de punibilidad es p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidades p.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de lareciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signos dela soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sin

castigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica,antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puede ser penada. (En el derecho Penal Alemán). (Roxín. p. 195, 196)

La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terreros[20]se orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la pena ( no se pretendeun libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto de libertad, no en unsentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente al cúmulo decondicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendo necesarioapreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para este fin, laimputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad (excluida

por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación de error de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación de miedoinsuperable, obediencia jerárquica, etc ).

Más adelante estudiaremos metodológicamente todos los elementos o categorías integrantesdel delito, prescindiendo de la opinión de algunos autores como Jakobs, Bacigalupo o JuanBustos que consideran que la tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito. AsíBustos considera que "dentro del tipo penal, la acción es un elemento sin duda importante, pero un elemento más. El tipo penal constituye una selección valorativa abstracta definida por el legislador" (op.cit. p. 785). También, para Santiago Mir, el delito como un hecho

penalmente antijurídico y personalmente imputable "tiene dos partes. La primera, laantijuridicidad penal, exige la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación. Lasegunda, la imputación personal, requiere que el hecho penalmente antijurídico seaimputable a una infracción personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmenteresponsable. Por lo demás, al requerir que la antijuridicidad sea penal y que la misma seaimputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independiente de "punibilidad" (Mir Puig. op. cit. p. 147).

Creemos que no es momento todavía, de aclarar algunos aspectos doctrinales de los autorescon respecto a los elementos o categorías del delito, por ahora, simplemente vamos aestudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito: el sistema causalista, finalista,

funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo el sistema propuesto por Zaffaroni y el sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, no cabe duda , en palabras de Muñoz Conde, " en la medida en que el sistema de la teoría del delitoconstituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones que se

pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicos-penales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del

Derecho Penal " (Muñoz Conde. op.cit. p. 207).



Anotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema generalde casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta,acción, acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica y sentido práctico.[21]. A este esquema doctrinal el penalista argentinohace cuestionamientos políticos serios, manifestando que la objeción que tiene mucha

mayor importancia es la que observa que la dogmática jurídico- penal y, en particular, lateoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad en las

decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó la racionalización del poder punitivo y no cuestionó su función, como también que b) la pluralidad de teorías que

admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en formaarbitraria. (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor se pregunta "si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, ala hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena" (ídem).

P resupuestos básicos de una teoría penal de carácter político criminal en

un estado social y democrático de Derecho, según Juan Bustos Ramírez

El profesor chileno Dr. Juan Bustos Ramírez, recientemente fallecido, escribió que una posición política criminal conduce necesariamente a distinguir tres teorías diferentes: la deldelito, la del sujeto responsable y la de la determinación de la pena. Esbozaremossucintamente sus criterios dogmáticos al respecto, por su importancia en el estado actual dela doctrina jurídico- penal:

1.- La teoría del delito.- Según Bustos, es el bien jurídico el que está en la base de la teoríadel delito y no la acción; ésta es sólo un elemento objetivo, importante, pero sólo unelemento objetivo más del tipo, a través de la cual se singulariza una vinculación entre lossujetos. Lo importante son los procesos valorativos fundamentados desde el bien jurídico.

El tipo legal contiene la descripción de un ámbito situacional de comunicación social, estoes, sean de acción u omisión, dolosos o culposos, que tienen capacidad de entrar enconflicto con el bien jurídico protegido por la norma. La tipicidad es el resultado de un proceso valorativo de atribución de un ámbito situacional concreto a un tipo legal abstractoy genérico; el juicio de atribución implica la determinación de la tipicidad.

Para Bustos la antijuridicidad consiste en dos procesos: En primer lugar, habría un procesovalorativo en que se ha de determinar si es posible imputar objetivamente la afectación alámbito situacional de comunicación social que es la tipicidad. En segundo lugar, esnecesario considerar un aspecto negativo, esto es, que no existan causas de justificación, esdecir, que en el propio ordenamiento jurídico no se den normas permisivas en relación a esa

afectación del bien jurídico.

En resumen, la teoría del delito se construye a partir de una finalidad político-criminal de protección de bienes jurídicos.

2.- La teoría del sujeto responsable.- En la concepción de Bustos, esta teoría tiene un sesgo político- jurídico y se trata del reconocimiento de la autonomía ética de la persona, esto esque la persona no está sometida al tutelaje del Estado, sino que es autónoma frente a él y



mas allá de eso, que aquél es una construcción al servicio de ella y no al revés. Por tanto la persona responde frente a otro, es decir tiene responsabilidad; otro le puede exigir unarespuesta. Luego, responsabilidad es igual a exigibilidad. El Estado tiene capacidad paraexigir una respuesta determinada a una persona, por lo que, la responsabilidad en cuantoexigibilidad, implica exigibilidad sistémica o exigibilidad desde el sistema, esto es el

sistema está en condiciones de exigir una respuesta a un determinado sujeto, pero ésta no puede vulnerar el principio de igualdad.

La exigibilidad sistémica es un planteamiento político-criminal que pone el acento en elEstado y en su capacidad para exigir respuestas a ciertas y determinadas personas que el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desigualdad. Por eso los conceptos deimputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para Bustos, dentro de la culpabilidad, entanto se fundamenten en una característica del ser y no del sistema que exige determinadarespuestas.

La exigibilidad de la conciencia del injusto, significa que se hallan dado las condiciones

para unos efectivos procesos de internalización de valores por parte del sujeto; en cambio laexigibilidad de la conducta está significada, en que existan o estén dadas las circunstancias para que a la persona se le pueda exigir un comportamiento determinado. El Estado no podrá exigir como respuesta que la persona actuase con las características de un santo o deun héroe, pues ellas en modo alguno están dadas y entregadas por el sistema.

En opinión de Bustos, la exigibilidad del sujeto se rige por principios completamentediferentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de la teoría del delito, loson de ellas, sólo la tipicidad y la antijuridicidad. La responsabilidad por sí sola es elfundamento de otra teoría, la del sujeto responsable, y ésta teoría debe partir del individuoen sociedad; la persona responde por su comportamiento, pero lo que interesa es que una

persona pueda responder a tareas concretas que le impone el sistema.3.- La Teoría de la Determinación de la Pena.- Según el autor lo importante es laautonomía de la persona humana, la dignidad de ésta, por lo que toda pena ha de ser determinada de modo que no afecte a la persona como tal, como en el caso de la pena demuerte, la tortura y las penas de larga duración. El principio de la indemnidad de la personaes sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relación con el daño causado. Bustosconsidera que la determinación de la pena es precisamente lo que va a afectar a una personay sus derechos y de ahí que aparezca como el aspecto más significativo de la teoría penal.Aunque haya delito y un sujeto responsable puede llegarse a la conclusión en ladeterminación de la pena de que no ha de aplicarse, ya sea porque siempre va a implicar

afectar a la indemnidad de la persona, o bien porque no resulta necesaria.Como vemos, esta tesis es un poco utópica, ningún país la ha considerado seriamente, talvez sirva como referente para humanizar más el Derecho Penal moderno minimalista,garantista y constitucional, que hoy tenemos.



La estructura del delito y el rango de los elementos del mismo

Siguiendo a Reinhart Maurach y Heinz Zipf[22]diremos que la doctrina actual tiene plenaconsciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (Engisch lo llamóacertadamente "impreso de cuatro colores") y sobre la construcción escalonada que resulta

de aquél. En todo caso, existen diversos métodos para su construcción. Ellos, según estosautores, se diferencian, en primer término, en la cuestión de si es el hecho o el autor lo queconstituye la base del sistema; luego, en la pregunta por los elementos materiales del ilícito, por una parte, y de la culpabilidad , por la otra.

Escriben los autores alemanes en referencia, que los sistemas teóricos antiguos ponían en primer plano la distinción entre el sujeto y el objeto del delito. El sujeto es el autor; elobjeto es la acción por él cometida. Dichos sistemas examinan, en primer término, laidoneidad del sujeto del delito. Con ello, para tales sistemas se hace forzoso tomar a lateoría de la imputabilidad como base del sistema: sólo es capaz de actuar un autor imputable. La exposición sobre el objeto del delito aparece recién con el debate sobre la

calidad del autor: el objeto está constituido por el ilícito típico. El final está compuesto, engeneral, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuanto clases de culpabilidad.

Para ellos, una sistemática como ésta supone que la pena sea el único arma del derecho penal. Si los incapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del alcance del derecho penal, es posible equiparar la capacidad de acción y la imputabilidad. Sin embargo, enopinión de estos autores, un sistema como éste fracasa cuando el derecho penal sometetambién al autor inimputable por medio de las medidas de seguridad. Por ello, no es unamera casualidad que los sistemas teóricos de este tipo sólo jugaran un papel importante enel pasado, en el que el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba con uncampo de acción.

A diferencia de ellos, los sistemas teóricos contemporáneos, siguen el camino contrario(sobre la base de la estructura del delito de Beling). El fundamento del delito estáconstituido por la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sinconsideración de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Para el Derecho penal, sólo es relevanteuna acción que sea antijurídica y típica. La constatación de la concurrencia de estos presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La teoría de la culpabilidad que sigue acontinuación, investiga si el autor puede ser personalmente responsable por su conductadesvalorativa. Sólo en este caso cabe estimar que la acción ha sido cometidaculpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones cometidas

inculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas deseguridad.

Expresan estos tratadistas, que los sistemas teóricos efectúan una segunda distinción,independiente de la clasificación nombrada, esta vez según el contenido que dan a loselementos que determinan los juicios sobre el hecho y el autor. La discusión de estas cuestiones constituye el centro de atención en la actualidad. En ellas se trata la pregunta por la así llamada diferenciación subjetivo-objetiva de los elementos de la tipicidad,



antijuridicidad y culpabilidad. En esta materia, se pueden distinguir esencialmente tresconcepciones básicas diferentes. La más antigua, que se retrotrae a Beling y fue posteriormente sostenida por H. Mayer, incluye en el tipo de ilícito todo el acontecimientoobjetivo (externo), mientras todo lo subjetivo (lo psicológico) pertenece al campo de laculpabilidad. La segunda posición, frecuentemente sostenida en la actualidad, se encuentra

especialmente en el sistema teórico de Mezger. Ella relaja la rígida diferenciación entreilícito "exclusivamente-objetivo" y culpabilidad "exclusivamente subjetiva". Se reconoce, por una parte, que tanto el tipo, como la antijuridicidad pueden ser determinados,caracterizados o excluidos mediante ciertas y determinadas aspiraciones o nociones psíquicas (es decir subjetivas) del autor (los llamados elementos subjetivos del ilícito yelementos de justificación) y por la otra, que el juicio de culpabilidad "psicológico" primario puede ser influido por ciertas circunstancias objetivas ("elementos de culpabilidadconcebidos objetivamente"). Una tercera corriente doctrinaria, actualmente dominante,rechaza absolutamente la distinción entre el carácter objetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad. Para esta corriente sólo es relevante la distinción entre objeto

de valoración (el tipo de ilícito) y juicio de valoración ( la culpabilidad). Ella reconoce que

la voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo ("final") del delito, es necesaria almomento de caracterizar la acción ilícita; la voluntad, en cuanto factor de configuración dela acción, es objeto de valoración juntamente con ésta, mientras la culpabilidad aparececomo un juicio valorativo puro, liberado de toda carga psicológica-actual. (Maurach, 228 y229).

El sistema causalista del delito

En este sistema se distinguen dos fases: la una se inicia a fines del siglo XIX y comienzosdel siglo XX como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídico- penal. Después, desde comienzos del siglo XX hasta 1939, más o menos, se inicia

una segunda versión "valorativa" de raíz neokantiana.

y a) Concepto causal naturalista (CONCEPCIÓN CLASICA DEL DELITO).

En opinión de Jescheck el concepto clásico de delito fue un producto del pensamiento jurídico característico del positivismo científico, entendiéndose como tal, una concepciónestrictamente limitada al Derecho positivo y a su interpretación, que pretendió abordar todos los problemas del Derecho con la sola ayuda de los conceptos jurídicos, excluyendoen lo posible de la dogmática jurídica las valoraciones filosóficas, los conocimientos psicológicos y la realidad sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagen extremadamente formal de las características del comportamiento humano que debían contemplarse en la

estructura del concepto de delito. Se distinguió entre la acción entendida de formanaturalistica, el tipo concebido objetivo-descriptivamente, la esfera de la antijuriridicidaddelimitada objetivo-normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo-descriptivamente. En estrecha conexión con el carácter objetivo-formal de este concepto dedelito se halla, sin duda, la idea de Estado de Derecho que se materializó en la búsqueda deseguridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante la vinculación del juez aconceptos sistemáticos sencillos y comprobables. Tal planteamiento servía de contrapeso alas exigencias de prevención especial postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por



el mismo von Liszt junto a la dogmática clásica. Así el sistema jurídico penal clásico presentaba una característica imagen bipolar: por una parte, debía garantizar mediante elobjetivismo y el formalismo de los presupuestos de la pena un máximo de seguridad jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por la vía de un sistema sancionatorio orientadohacia el delincuente, un máximo de eficacia.[23]

En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, dondese distingue y se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cadauno de ellos su base empírico-descriptivo, diferenciando las características objetivas de lassubjetivas. No debemos olvidar que el causalismo naturalista se le identifica por susencillez y claridad expositiva. Se buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal acomponentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y psíquicos. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito que comprendíaelementos objetivos y subjetivos.[24]

El sistema clásico (1881-1915) tuvo como marco teórico el apogeo del positivismonaturalista, que indiscutiblemente se destacó a partir de factores políticos y científicos.

El origen inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en el año 1881impulsado por Franz von Liszt, quien con su Programa de Marburgo traslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas, haciendo derivar su concepto de delitoa partir de la definición legal de la época, que lo concebía como "la acción sancionada por la ley", siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la dogmática.

Reseña Sergio Medida Peñaloza[25]que el método empleado por von Liszt comomanifestación del positivismo jurídico, se caracterizó en términos generales por lo

siguiente:y a) Rechazó acudir a la filosofía en el estudio "científico" del delito.y b) Excluyó cualquier juicio de valor en el estudio del tipo.y c) Adoptó la observación externa formal de los objetos de conocimiento (delito)y d) Estableció la visión analítica del delito, con una separación perfecta entre

elementos.y e) No pretendió formular una explicación del delito que aprehenda su esencia, sino

una mera descripción de sus características (parte interna: culpabilidad; parteexterna: antijuridicidad).

y f) La ley de la causalidad como parte del delito, no conoce excepciones que

permitan afirmar el libre albedrío.y g) La acción naturalistica no abarca a la omisión, cuya esencia no es negativo-naturalistica, sino negativo-normativa.

y h) La antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una expresión lógica dela contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida elementossubjetivos; por ejemplo, el examen de la paciente por el ginecólogo sería siempreantijurídico, independientemente de la finalidad terapéutica que guíe al agente



Liszt concibió al delito, en su primer elemento, como una acción humana. La "acción" esun movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundo exterior, donde lavoluntad sólo aparece como un factor causal que desencadena el movimiento corporal. Si lavoluntad ha sido causante de una acción, es importante saber: por una parte, la existencia deun movimiento y su consecuente resultado y, por otra, que tal movimiento sea causado por

la voluntad o producto de ésta. En la concepción de Liszt todavía no aparece el tipo penal.Para este autor el delito es una suma de relaciones causales o "acción", compuesta a su vezde la voluntad, un movimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable sancionado por las leyes penales y por ello amenazado con una pena.

Pero es Ernest Beling, quien elabora su construcción dogmática del delito al amparo delconcepto causal-mecánico de la acción. El "tatbestand " o tipo ingresa al ámbito delDerecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le asigna al tipo penal la función dedescribir en abstracto los elementos materiales necesarios que caracterizan al delito, al quedefine como la acción típica y antijurídica subordinable a una sanción penal adecuada y quecumple las condiciones de penalidad.

Indica Medina Peñalosa, en su importante trabajo, que hacia 1906 la teoría del delito deBeling alcanza el punto culminante de la dirección analítica al descubrir la tipicidad(adecuación de la conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto) yenfatizar, como notas esenciales que acompañan su pensamiento, que existe totalindependencia y completa separación entre los distintos elementos del delito; aunado a ellosostuvo la tesis de que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restanteselementos de índole objetiva. Por ende concibe la acción como una conducta humanavoluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a la culpabilidad.(Medina.op.cit. p. 75).

Y así nace el "sistema Liszt-Beling" en el que se distinguen los cuatro elementos del delito,concebidos, en resumen, de la siguiente manera:

La acción en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediantela trasformación del mundo exterior (fundamentalmente objetivo) a través de unmovimiento corporal voluntario; provocando así un resultado. Estableciéndose entre el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal que desembocaba en unresultado. Concepción plenamente acorde con los postulados del naturalismo. Loselementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva.La tipicidad era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado procesocausal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado

resultado. De tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas lascircunstancias subjetivas o internas del delito, por ejemplo: intenciones, "a sabiendas", propósitos, finalidades. Al igual que la tipicidad la antijuridicidad era entendida única yexclusivamente desde el plano objetivo, como contradicción entre hecho y norma; es decir,se convertía en una mera especificación valorativa de una acción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el código penal. En cuanto a la culpabilidad , ésta aportaba elcontenido subjetivo en la teoría del delito. Al igual que la acción, se hablaba de un nexocausal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad



de dicho autor y al definir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad: el dolo y la

culpa .En el supuesto de dolo el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntado incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en elcaso de la culpa resultaba más complicado ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quisorealizar el resultado[26]

Por ello, afirma Fernando Velásquez, que esta sistemática clásica del delito pretendióexcluir todo tipo de valoración del campo jurídico, al reducir el delito a un agregado de dosrelaciones o nexos: una causal ( el injusto: lo objetivo) y otra psicológica ( la culpabilidad:lo subjetivo ); una concepción que, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delitoy los ordenaba de manera razonable, coherente, acorde con la concepción naturalista de laciencia y de la técnica propia de la época, según la cual cualquier objeto equiparable a unamáquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintoselementos.[27]

Certeramente Roxín enseña que el sistema "clásico", de Liszt y Beling, que se convirtió en

dominante a principios del siglo XX, se basaba en la hipótesis de que injusto y culpabilidadse comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito, por lo que todos losrequisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y a la antijuridicidad, mientrasque la culpabilidad se concebía como el compendio de todos los elementos subjetivos deldelito, por lo que el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teoría como forma de laculpabilidad[28]

y b) MODELO NEOK A NTIA NO (CONCEPTO NEOCLASICO DEL DELITO)(1907-1940)

Las elaboraciones del sistema clásico del delito fueron sometidas a profundo examen y

revisión y se le dio un nuevo contenido al esquema gracias a la crítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradicar el pensar filosófico; ello fue posible, anotaVelásquez, con el auge del neokantismo, corriente que, como se recordará, hacia los añosveinte del siglo XX postuló la necesidad de eregir un método adecuado para las ciencias delespíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientación metodológicasubjetivista para la que el conocimiento estaba determinado por las categorías " a priori"

de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).[29]

Así, Influenciados por la filosofía neokantiana fueron H. A. Fischer y Hegler quedescubrieron la existencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció que el injustono es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la

inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos.A

sí por ejemplo, opina Roxín, el tipo del hurto requiere algo más que la sustracción ±objetiva- deuna cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesión temporal de la cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento anímico-interno del ánimo deapropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injustodel mismo. Mezger en su "Tratado" pudo concebir el concepto de delito neoclásico, quemantiene en principio la separación entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirmael dolo como forma de culpabilidad, pero a criterio de Roxín, "tuvo que reconocer ciertasexcepciones y buscar por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y



culpabilidad. Dicha diferencia se halló ± y ello supone una evolución fundamental- en ladistinta forma de valoración: Al afirmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como"reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad,

que se ha impuesto de modo general y solamente en los últimos tiempos está siendosometido a modificación y ulterior desarrollo"[30]

En todo este desarrollo dogmático jugaron un papel fundamental, además de Mezger,Mayer, Hegler, Saucer, Kart Binding, Reinhart Frank, James Goldschimidt, Freudenthal,von Weber , y los teóricos de la Universidad de Kiel. Ellos recibieron el influjo de lafilosofía neokantiana. Utilizaron la metodología subjetivista y el relativismo valorativososteniendo que el conocimiento científico propios de la ciencia de la naturaleza o delespíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo quelos valores no provienen del objeto sino del método. Todos ellos estudiaron los elementossubjetivos del injusto, afirmando también el carácter valorativo de la antijuridicidad.

Así Max Ernest Mayer, pone en duda la independencia de los componentes del delito,cuando precisa en 1915, en su tratado de Derecho Penal, que la tipicidad es la ratiocognoscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le considera como simple descripción sinoque le atribuye un valor indiciario de otras características del delito, en particular respectode la antijuridicidad. En cambio, en 1931, Edmund Mezger afirmó que la tipicidad es laratio essendi de la antijuridicidad, pues considera que el delito no es una acción típica,antijurídica y culpable, sino típicamente antijurídica y culpable, lo que permite deducir quela tipicidad no se produce con independencia de la antijuridicidad, sino que aquella seincluye en ésta, ya que los elementos comunes a todo delito son esos tres. PosteriormenteReinhart Frank, en 1943 demuestra la insuficiencia del concepto de culpabilidad como el

simple nexo psicológico entre el autor y el resultado, lo cual permite que haya unaredefinición de la culpabilidad como "reprochabilidad", es decir en ella existiría unaverdadera valoración, que incluye los siguientes elementos: imputabilidad, dolo y culpa.Frank dice que: " un comportamiento puede imputarse a alguien como culpable cuando puede reprochársele haberlo cometido", opinión que está contenida en su obra "Estructuradel concepto de culpabilidad". Vemos que en la concepción neoclásica el dolo y la culpasiguen ubicados en la culpabilidad como dos formas que esta puede tener.

En definitiva el neokantismo utilizó la metodología subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico propio de las ciencias de la naturaleza o delespíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que

los valores no provienen del objeto sino del método (Medina, 94) . Y todo ello porque elsistema neoclásico, según Roxín, estaba basado predominantemente en la filosofía de losvalores neokantiano, muy influyente en las primeras décadas del siglo XX, y queapartándose del naturalismo, quiso devolverles un fundamento autónomo a las ciencias delespíritu, considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad adeterminados valores supremos en los que se basan las respectivas disciplinas, configurarlay delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichosvalores. Partiendo de esta perspectiva es consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad,dice Roxín, desde los criterios valorativos de la dañosidad o nocividad social y de la



reprochabilidad, como también ocurre hasta hoy de modo importante a efectos prácticos enla mayoría de los proyectos sistemáticos. (Roxín, 200,201)

El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista del delito de manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los

elementos del delito (lo injusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; laculpabilidad es subjetiva, pero también valorativa). La filosofía neokantiana buscabareemplazar el positivismo científico por un positivismo teleológico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico, buscando referirse a los valores presentesen cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistema anterior.El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito sólo como exigenciassistemáticas. Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde ya no tieneimportancia la diferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan. Enconclusión, se buscaba referir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base delos cuales, determinados elementos generales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.[31]

En concepto de Juan Bustos, el delito en este sistema, tiene un carácter objetivo valorativo(el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característicacomún es la pertenencia al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto neoclásico supone una crítica a la sistemática clásicay una propuesta de reforma a ésta, al concebir el injusto de forma predominantementeobjetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo[32]

¿Qué es el sistema finalista del delito?

Un vuelco total a la concepción anterior ± señala Fernando Velásquez- solo fue posible en

el período de la postguerra ±una vez derrotados los extravíos del nacionalsocialismotambién en el ámbito del derecho penal-, gracias a la labor de Hans Welzel, que con base enestudios comenzados al final del decenio del año veinte del pasado siglo, quiso erigir denuevo el ser real de la acción humana en el concepto central de la teoría del delito,concibiéndola desde un punto de vista ontológico, al estilo aristotélico. "Dos factores ± como ya se indicó-, igualmente, explican este viraje metódico: uno científico, derivado delhecho de que este pensador planteaba en sus escritos filosóficos un paso del subjetivismo alobjetivismo y ±por ende- que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto yno al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar ladoctrina del gran pensador de konigsberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base a las premisas del iusnaturalismo, de la existencia de "verdades eternas" y de "estructuras lógico-

objetivas" que tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción y laculpabilidad como reprochabilidad )"[33]

Jescheck considera que el sistema finalista vino determinado por el paso de la tajanteseparación entre mundo real y Derecho, propia del neokantismo, a la realidad del ser social.Por eso se esforzó en elaborar las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y en edificar el Derecho sobre la base de la "naturaleza de las cosas" según Welzel.De este modo, según el autor alemán, la teoría de la estructura final de la acción humana se



apoyó de forma inmediata en observaciones de la moderna psicología sobre elcomportamiento de los actos psíquicos. Incluso para el conociendo de los valores acudió lanueva teoría a lo que precede a la existencia humana: "el deber ser incondicionado, elsujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético-social y la concordancia do losórdenes ético-sociales" (según Welzel). Unido a la superación del neutralismo valorativo se

hallaba el intento de una verdadera fundamentación ético-social del Derecho Penal, queencontró plasmación en la concepción personal de la antijuridicidad, en el postulado de la

responsabilidad del hombre por la objetiva corrección de sus decisiones voluntarias y en elredescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido de la pena.[34]

Expresado en palabras del penalista alemán Claus Roxín, la teoría final de la acción, queconstituye la parte preponderante del finalismo, se basa filosóficamente en teoríasontológico- fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyesestructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupandel hombre. Para dicha concepción, dice el autor, es lógico colocar un concepto básicoantropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría general

del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema, que leconviene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídico- penal perspectivas permanentes e inconmovibles.[35]

El concepto de delito del finalismo, en la opinión de Jeschek, respondió en lo metodológicoal abandono del pensamiento logicista y abstracto propio de época precedente. Welzel queelaboró en varias etapas desde principios de los años 30 este sistema, quiso erigir de nuevoel ser real de la acción humana en concepto central de la teoría del delito, desde un punto devista ontológico. Como dice Santiago Mir Puig, el finalismo parte de la existencia de ciertas"estructuras lógico-objetivas" que pertenecen a la "naturaleza de las cosas" y el legislador y

la ciencia no pueden sino respetar; la acción humana guiada por una finalidad, es paraWelzel una de esas estructuras ontológicas. Por consiguiente, dice Mir Puig en su obra quesiempre hemos comentado, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir de eseconcepto, y no es admisible sustraer al hecho en ningún momento la intención que lo preside. Si la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependerá, pues, no sólo de suselementos objetivos, sino también, de forma esencial, del elemento subjetivo de lafinalidad. Así, en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial delinjusto, y no de la culpabilidad. El "desvalor del resultado"(la objetiva causación de unalesión) sólo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del "desvalor dela acción" (concebida finalmente), siendo ésta, a criterio de Mir, la consecuencia másimportante del concepto final de acción, que es la esencia del sistema finalista creado por Welzel.

La médula del nuevo sistema es éste: ante el concepto causal de acción, Hans Welzelesgrimió el concepto finalista, y dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final. Laacción es, por eso, acontecer "final", no solamente "causal". La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentrode ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, finesdiversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. Envirtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo



que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente.Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que elacontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de loscomponentes causales existentes en cada caso"[36]

El mismo Welzel asegura en su magna obra que la finalidad es "vidente", en cambio lacausalidad "ciega" y pone el siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta a un hombreque trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó lamáxima tensión eléctrica, que llevó a la descarga. Esta tensión pudo haberse originadotambién exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamenteel hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las accioneshumanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para ello, los factores causalesy los dispone de tal modo que alcancen el fin previamente determinado. Aquí laconstelación causal se ha ordenado para la consecución del fin: compra del arma,averiguación de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos éstos son

actos dirigidos a un fin, que están sujetos a un plan de conjunto.(Welzel, 40) De lo cual sedetermina que el legislador no puede prohibir causaciones de resultados, sino accionesfinales, dirigidos por la voluntad, porque, como dice Welzel, "Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz hijos viables a los seis meses, enlugar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipitacontra el suelo, no traspase la velocidad de 30 Km. por hora..."[37]

Siguiendo a Juan Bustos, diremos que para el sistema finalista, sus primeros principiosfundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que elactuar humano se determina desde el fin perseguido por el autor sobre la base de suexperiencia causal. Con este planteamiento la categoría de la causalidad quedaría integrada

no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad.En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del procesocausal) y un aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde el fin). Por ellodolo y culpa pertenecen a la tipicidad. b) la antijuridicidad es objetiva y valorativa, perotodas las causas de justificación contienen elementos subjetivos (conocimiento e intención). Para los finalistas, el injusto es un ámbito integrado de diferentes caracteres, pero en el queel elemento común es lo subjetivo. c) La culpabilidad es reprochabilidad (procesovalorativo) de la capacidad de motivación, esto es, de la capacidad de actuar de otramanera, esto es, conforme a la norma y a pesar de ello actuar en contra de ella (aspectosubjetivo). Luego los elementos de culpabilidad son sólo la imputabilidad y la conciencia

del injusto. Para los finalistas la exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra manera. Luego, en esassituaciones extremas todo lo más habría una dispensa estatal. Así, por ejemplo, el queestaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en caso contrario se ahogabanambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo. En definitiva, para los finalistas, dentro de sus procesos de integración prima siempre lo subjetivovalorado éticamente. Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa de delitoimposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada éticamente que se haobjetivado. (Bustos, pp.627, 628)



En resumen, en la concepción de Medina Peñaloza, filosóficamente el sistema finalista sefundamenta en axiomas que le dan sustento y fuerza, y que son:

y a) El delito deja de ser un fenómeno natural que es producido por una causa yacarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en una realidad del ser social,

ya que el derecho se edifica sobre la base de la naturaleza real de las cosas.y b) El concepto clásico del delito fue producto del pensamiento jurídico del positivismo científico, mientras que el finalismo partió de una fundamentaciónético-social del Derecho Penal; y con ello, de una concepción ius filosófica, queretomó criterios aportados por el derecho natural , pues, como dice Welzel, "para elconocimiento de los valores recurrió a lo que precede a la existencia humana: elsujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético-social y la concordancia delos órdenes ético-sociales".

y c) Admite que el concepto del delito debe ser congruente con el fin y los medios delDerecho Penal y no con las causas y efectos (como un fenómeno natural). El finestriba en la protección de la convivencia en comunidad frente a infracciones graves

a la normatividad; mientras que el principal medio de que se sirve es la pena,traducida en la conminación e imposición de un mal estatal, en proporción a lagravedad de la lesión del Derecho, cuyo propósito es el mantenimiento de tal orden jurídico.

y d) Representa el paso del subjetivismo al objetivismo. Como consecuencia elmétodo que sigue el finalismo para estudiar la teoría general del delito se funda enun derecho penal de medios afines.

y e) Reconoce que para fijar los criterios de punibilidad, la Teoría del delito se debefundar en la naturaleza de la acción perpetrada, y no en la personalidad deldelincuente, en atención a que la imposición de la pena debe circunscribirse a unaresponsabilidad del acto y no responsabilidad de autor, que impide que al sujeto se

le apliquen criterios de peligrosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, comoresabios de un positivismo que se encuentra en contradicción con los principios delDerecho natural.(Medina, pp. 136 y 137)

Pero vale recordar, que posteriormente, dadas las críticas recibidas en el sentido de que enla omisión no hay finalidad ± y por tanto tampoco causalidad- y que en el delito culposo nohay un proceso valorado desde el fin, y que la culpabilidad en todo caso guarda relacióndirecta con el sujeto y no con la acción, según Bustos y toda la doctrina penal, se produceun cambio total en la teoría. Delito es ahora injusto y culpabilidad, al decir de Bustos.

Por ello, en palabras de Bustos Ramírez, el finalismo habría de reconocer estructuras

diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción y omisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestas metodológicasdiferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos de acción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para los delitos de omisión culposos. En todo caso,diremos, como precisa Bustos, que el finalismo pudo superar las críticas que se le habíanhecho a las propuestas causalistas logrando una mayor precisión conceptual y sistemática. No obstante, se le criticaría su acentuación en la valoración del acto y su tendencia a laeticización y subjetivización del delito al prescindir del resultado, esto es, de la afectaciónal bien jurídico.



Roxín trascribe que actualmente el concepto final de acción ha perdido ampliamente la granimportancia que antes tuvo. Cree que ya no se discute hoy que tal concepto no es adecuadocomo elemento base del sistema jurídico- penal, ya que no se acomoda a los delitos deomisión; pues como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirigeningún curso causal, tampoco puede actuar de modo final. Incluso, expone Roxín, en los

delitos comisivos es dudoso que el concepto de finalidad les pueda aportar una base común."En estos casos los finalistas se encuentran en el delito imprudente con dificultadessimilares a aquellas con los que tropezó el concepto de acción de los hegelianos orientadoal delito doloso" puntualiza Roxín, añadiendo que originariamente Welzel habíacontemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el que las consecuencias no secausan de modo final, sino causal-ciego, como una "forma mísera" de acción humana. Enotras palabras la teoría final de la acción de Welzel era inadecuada y ni resolvía los problemas derivados, especialmente en los delitos culposos o imprudentes. Pero, enhonradez, Roxín ,reconoce, que la teoría finalista, a pesar de ser inadecuada como TeoríaGeneral de la acción para el Derecho Penal y de haber sido muy sobrevalorada en suutilidad práctica, le debemos agradecer progresos esenciales en la teoría del injusto, sobre

todo en haber comprendido que el injusto no se basa sólo ±como se había sostenido en elsistema "clásico" del delito- en el resultado típico, sino que es esencialmente co-determinado por el desvalor de acción de la conducta del autor. "Y ello vale, comentaRoxín, no sólo para los delitos dolosos, en lo que lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto, sino también para los hechos imprudentes, enlos que es co-constitutiva del injusto, no la finalidad ciertamente, pero sí la falta de controlde la acción y por tanto un elemento personal.[38]

I. Fundamentos de las Teorías Causalista y Finalista

Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgió toda una

sistematización en lo que se refiere a la teoría del delito, fuente de incesantes discusionesque llevaron al nacimiento de la dogmática jurídico penal, la cual se basa en los cuerpos deleyes.

El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que han predominadodesde fines del siglo XIX hasta la actualidad. No es por demás mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la aceptación de ciertas premisas fundamentales para cadacorriente.

El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en Franz Von Listz el cual se concibela ³acción´ como el fenómeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas

Clásicas y Positivista; se avoca al estudio del Código PenalA

lemán de 1871, a partir de ladefinición del mismo Código para el delito que es la acción sancionada por las leyes penales; realiza un estudio sistemático del derecho penal y del delito, partiendo de una basenaturalística, causalista, que es el acto o acción humana.

La corriente finalista surge de la concepción de los elementos que maneja la corrientecausalista, claro está que con enfoques completamente distintos. ³La teoría finalista de laacción surgió para superar la teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo.´



El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que plantea unasistematización jurídico penal diferente a la ya conocida teoría causalista, en generalWelzel acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria, pero éstamisma tiene una ³finalidad´, es decir persigue un fin.

Welzel basa su teoría no solamente en lo que respecta a los elementos integradores deldelito, sino también en el derecho penal. ³La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter etico-social, y sólo por inducción la protección de los bienes jurídico- particulares´.

Detrás de cada prohibición, asegura el fundador de la teoría finalista podemos encontrar losdeberes éticos sociales y la pena debe dirigirse sólo a la protección de los fundamentalesdeberes ético sociales como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapié en que la punicióna conductas que no revistan la gravedad de lesión a elementales deberes da comoconsecuencia a un Estado represivo. Por el contrario en un Estado democrático la políticacriminal debe apoyarse en una función ético-social, de tal forma que el presupuesto de la

pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del mismo, pues al no considerarse así, secoloca al individuo al criterio del juzgador.

La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a lasestructuras permanentes de la teoría del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de acción,antijuricidad y culpabilidad, como estructuras fundamentales, que servirán para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir que su actividad creadora no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito.

Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción, es que la culpabilidad

debe ser con base en consideraciones política criminal, el apoyo legal de la pena y asímismo el límite de la pena con una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que vamás, con la personalidad del autor que a la consecuencia referida al hecho delictuoso, eneste sentido la pena va a imponerse en consideraciones más bien de peligrosidad, que deestricta culpabilidad.

Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, límites precisos, pues de otra forma queda a merced del poder del Estado.

Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan que el primer elementodel delito lo constituye una acción u omisión causal, que se concreta en un movimiento, o

ausencia de movimiento, corporal voluntario; que el examen del proceso psicológico quedeterminó esa acción u omisión, es decir, del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de lafase objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la culpabilidad.

Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecánica delictiva, la acción y laomisión, la tipicidad y la antijuricidad; a la fase subjetiva, corresponde la culpabilidad (eldolo la culpa), y para algunos la preterintencionalidad.



El sistema finalista, por el contrario, parte de una acción u omisión finalista; ubica el dolo yla culpa en el terreno de la acción y omisión típica; no acepta la distinción de los causalistasen fase objetiva y subjetiva del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso,excluyendo de este elemento el dolo y la culpa, que se ubican en el estudio de la tipicidad.

El origen de estas diversas concepciones metodológicas las encontramos en ³la cambiantehistórica de la teoría del delito que refleja contrastes materiales y metodológico, vinculadosal nacimiento de nuevas finalidades de política criminal y política general, y a la progresióndel pensamiento filosófico.´

El sistema causalista se fundamenta en la filosofía positivista y ve al fenómeno jurídico penal de la acción, como un hecho de orden natural, libre de sentido y valor.

En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofía de Kant, que asu vez es elfundamento de la escuela llamada ³filosofía de valores´, desarrollada en Alemania a principios del siglo XX, donde se plantea que el derecho no es una reproducción de la

realidad, sino el resultado de los conceptos extraídos de esa realidad a través de unaelaboración metodológica fundada en ³valores´ y ³fines´.

En forma muy esquemática podríamos decir que en el sistema causalista el métododetermina el estudio del objeto; en el sistema finalista el estudio del objeto determina elmétodo.

El causalismo maneja una explicación de relaciones de causa efecto, para explicar el delito.Así el primer elemento del delito: la acción, es una relación de causa efecto, en la queúnicamente interesa la manifestación de la voluntad para la ejecución de los movimentoscorporales, no así la finalidad de esa acción que como proceso subjetivo corresponde al

estudio de la culpabilidad, la acción es ciega.El sistema de la acción finalista rechaza esta concepción que considera reñida con la propiarealidad y con lo preceptuado por la ley, considera que no es posible separa la voluntad deejecutar una acción, de su finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia acción.

El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de acción, tipicidad,antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los mismos se contemplan endistinta forma y les concede diverso contenido. A continuación analizaremos cómo es quelo concibe cada una de estas teorías a estos elementos.

II. L

a Conducta Típica en la Teoría Causalista y Finalista Los conceptos de acción u omisión son puntos de partida para la teoría del delito. Elsistema causalista, como ya habíamos mencionado, concibe a la acción de un modonaturalístico, como relación "causa" a "efecto". La acción es un proceso causal, unmovimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior, en donde no interesaanalizar aspectos internos, sino externos; se pone énfasis en el resultado, mas que en laacción misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el resultado. La acción debe



ser voluntaria, para diferenciarla de la acción de carácter físico-natural, sin embargo, elestudio de esa voluntariedad se reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona, fue voluntario, el estudio del fin o sentido de la acción que se persigue conesa inervación muscular pertenece a la culpabilidad.

En el sistema finalista se rechaza el concepto de una acci6n entendida como "procesocausal ciego" del que parte el causalismo, y afirma que la acción, es actividad final; elderecho prohíbe, ordena conductas, pero estas prohibiciones no están dirigidas a procesoscausales "ciegos" sino a procesos causales dirigidos por la voluntad del hombre, es decir,con una finalidad.

Aquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la determinación dellegislador de las "acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador dela ley, sino que éste debe respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en laesencia, en lo que ontológicamente es la acción; legislar contra esos principios es violarlasy crear un sistema jurídico fuente de contradicciones entre la esencia de la acción y la

creación legal-ontológica de la propia acción.

El legislador no sólo esta vinculado a las leyes de la naturaleza física, sino que tambiéntiene que respetar determinadas estructuras lógico-reales en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su regulación resulta necesariamente falsa. Así, la estructuraontológica de la acción, sobre todo, tiene existencia previa a cualquier valoración yregulación... El legislador tampoco puede cambiar la estructura de ya actividad final delhombre ni la función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas, tiene quevincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrarío malogra el objeto de la regulación.

Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano voluntario de actividad

final, y la acción no sólo es causal si no que está orientada concientemente a un fin; elcarácter causal no esta dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio,la acción finalista dirige ese carácter causal, de allí que se pueda decir que la acciónfinalista es vidente, la acción causalista es ciega.

El sistema causal fija más su atención al resultado que produce la acción; el finalismo es ladirección de la acción. La acción al señalarla el legislador en el tipo con verbo que ladescriba, precisa cuál es la acción que es regulada por la Ley. Ahora bien en ella quedaexplícita la conducta necesaria para la consecución del fin, de ésta manera el dolo en elsistema finalista va a quedar contenido como elemento de la acción típica y no de laculpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al señalar la Ley ³comete el delito

de homicidio el que prive de la vida al otro´. El verbo "priva" exige que la acción tenga lafinalidad de matar, es pertinente aclarar que autores causalista tan afanados como Mecer alreferirse a la teoría del hacer activo ³acción´ señala que éste se integra por una acto devoluntas que ³es un suceso psicológico el que esta dominado por una relación finalista´.Sin embargo esta relación finalista la limita Mezger a la voluntariedad del movimientocorporal, su valoración la remite a la culpabilidad, dejando a la tipicidad y antijuricidad, lavaloración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Esta argumentaciónno la aceptan los finalistas, pues para ellos cuando el legislador ³describe una conducta esun tipo penal, por ejemplo el que matare a otro, no describe un simple proceso causal,



también un rayo puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a lamedida que se deriva de la realización de una acción final humana.´

A) La Omisión

Ya Franz Von List, definía que la omisión consiste en no impedir voluntariamente elresultado, agregando que la manifestación de voluntad consistía en no haberse realizado yque fuera realizable, el maestro español Jiménez de Asúa que debe distinguirse entre sísimple omisión, omisión y la comisión por omisión.

La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple o propia o bienomisión impropia o comisión, tal como señala Jiménez de Asúa pero la discusión sobre sunaturaleza, su asimilación a un concepto unitario con el de la acción su dificultad detipificarla en tipos cerrados, son temas de intensa discusión trátese de penalistas causalistaso finalistas.

El sistema causalista circunscribe la omisión a relaciones causales, sigue siendo un procesocausal ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente, se examina a nivel de la culpabilidad,sea dolo o culpa.

Par el finalismo ³el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de la acción final, sinoque comprende también la omisión de ella.´

Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas a ser susceptibles de ser dirigidas por la voluntad final. Al autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado« la única pregunta legítimadentro del marco de posdelitos de omisión se refiere a si la ejecución de la acción omitida

habría evitado el resultado.B) Nexo Causal

Dentro de los causalistas la teoría más aceptada es la de Mezger, que trata sobre la ³acciónesperada´, estos es, el deber jurídico de obrar que debe existir para que se considere a laomisión delictuosa. La omisión es causal en orden del resultado, cuando de realizarse laacción esperada no se hubiera producido el resultado.

En la teoría finalista, los delitos de omisión es confusa la conducta ³finalista´ del sujeto,mencionan el sujeto al proponerse una conducta, debe considerar la potencialidad de su

acción, o de su omisión y es por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a laque estaba obligado a realizar por su calidad de garante, y no efectuarla es lo que le esreprochable.

II (b) Ausencia de Conducta en la Teoría Causalista y Finalista

La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando alguno de loselementos de la conducta no se integra, por ejemplo, que el movimiento corporal no sea



voluntario, sino que el sujeto sea un mero instrumento de la voluntad de otro sujeto, comosería el caso de la fuerza física exterior irresistible, o bien que haya operado una fuerza dela naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza mayor; o que el nexo causal no exista,es decir, que entre la conducta y el resultado no se presente la relación de causa a efecto.

El sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no plantea la realización de un fin típico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no haconsiderado los efectos concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, como lo es el llamado caso fortuito, o la fuerza física exterior irresistible.

III. Tipo y Tipicidad en la Teoría Causalista y Finalista

Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los elementos del delito, ladescripción legal de una conducta como delictuosa, pero en este sistema se le consideróintegrada só1o por elementos objetivos, "desprovistos de valoración", de ahí que enocasiones fuera considerado como "mera descripción", en otros como indiciario de

antijuridicidad o bien "como ratio escendi de antijuridicidad " , conceptos que ya fuerondesarrollados en el primer capítulo de este trabajo.

Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la acción, típica y antijurídica es terrenode lo objetivo del delito, fue resultando difícil de sostener, entre otras cosas por la apariciónde los llamados ''elementos subjetivos" del tipo y del injusto.

Así el finalismo planteó la tesis de que la ³acción humana´ es, un acontecer final, nosolamente causal o "ciego", sino que el hombre al actuar, se propone fines, puede prever,dentro de ciertos límites, las consecuencias de su actividad y dirigirla a la consecución deesos fines, su acción es "vidente".

Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubicó el dolo y la culpa en el tipo.El contenido de la voluntad está en la acción, el dolo y la culpa se ubican en la conductadescrita en el tipo penal, aparecen así los tipos de dolo y culpa, y como el juicio deantijuricidad incide sobre la acción u omisión, se incluye en ellos el estudio de elementos,no sólo objetivos, sino subjetivos.

y Dolo

El finalismo concibe como objeto de dolo la realización del tipo, y al dolo como la voluntadde acción orientada a la realización del tipo de un delito: exige el conocimiento de las

circunstancias de hecho.

B) Error del Tipo

La desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de la acción, dan lugar a losllamados errores accidentales, que no afectan la configuración de dolo. Esto es en los caosde aberratio ictus o aberratio in personam, el finalismo los considera irrelevantes, queocurren si el resultado ocasionado y el propuestos son equivalentes. Ejemplo: Será



irrelevante que a ³A´ al proponerse matar a ³B´ disparé a éste y falle, pero mate a ³C´, ³A´será castigado como responsable de homicidio doloso.

C) Tipo de Culpa

Con el propósito de extremar cuidados y atención para no lesionar bienes jurídicos por imprudencia, impericia, falta de atención, etc., las leyes se ha ocupado del delito culposo.

En el sistema causalista la culpa esta referida al resultado, mostrando así su posturanaturalística y positivista, característica de la mayoría de los Códigos penales, como elCódigo Penal para el DF de 1931. Para el finalismo la culpa tiene que definirse a partir dela acción, no del resultado, como lo hace la doctrina causalista. Lo fundamental en el tipoes el desvalor de la acción, no la causación del resultado, es decir la disvergencia entre laacción ejecutada y la que debió realizarse, en virtud del cuidado necesario.

III (b) Causas de Atipicidad en la Teoría Causalista y Finalista

Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta alguno de loselementos objetivos del tipo; para el finalismo cuando falta alguno de ellos, o bien algunode los elementos subjetivos del tipo, entre ellos principalmente el dolo y la culpa.

En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la llamada teoría del error detipo, o sea cuando se obra con desconocimiento o error sobre la existencia de los elementosobjetivos del tipo de injusto, excluyen el dolo; exclusión que se presenta si el error de tipode invencible o insuperable; si es vencible, tomando la previsión o cuidado que es dableexigir, debió el sujeto superar su error, y al no hacerlo, queda subsistente la culpa.

IVAntijuricidad e injusto en la Teoría Causalista y Finalista

En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: ³La tipicidad, laantijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en undelito. La culpabilidad ²la responsabilidad personal por el hecho antijurídico² presuponela antijuridicidad del hecho, del mismo modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estánrelacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone elanterior.

En un orden de prelación lógica, habiéndose examinado el tipo y la tipicidad, corresponde

el estudio a los aspectos relevantes de la antijuridicidad en los sistemas causalista yfinalista.

Remitiéndonos a lo ya expuesto, y sólo como punto de partida, diremos que por antijuridicidad se entiende como la contradicción entre la conducta desplegada por elagente y el ordenamiento jurídico, sin que tal conducta esté amparada en alguna causa de justificación.



Por ello la antijuridicidad es un hecho de desvalor sobre una conducta típica. El sistemacausalista coloca a la antijuridicidad como aspecto objetivo del delito, situación que fueseveramente cuestionada al surgir los llamados "elementos subjetivos del injusto", como yase ha señalado. En efecto, al consignarse en el tipo elementos como: "con la intención de";"con el propósito de"; "con el ánimo de"; "por medio de engaño"; "por medio de

seducción"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma explícita o bien, enforma implícita, como el "ánimo de apropiación" en el delito de robo, o el "ánimo deofender" en el delito de injurias, etc., la entraña de estos conceptos es subjetiva, o biennormativa, a los cuales no es posible penetrar en su contenido sin conocer el aspectosubjetivo, el dolo, del sujeto activo; o bien, conocer el aspecto normativo del conceptoempleado por la ley, lo que desde luego rebasa el aspecto objetivo.

La aparición de los "elementos subjetivos del injusto" la teoría causalista sostenía unarígida división de colocar en el plano de la antijuridicidad lo objetivo y a la culpabilidad losubjetivo, fue abandonado por el finalismo y otras modernas teorías del delito.

La principal innovación del finalismo no es tanto la forma de comprender la relación entretipicidad y antijuridicidad, sino la consideración de que el objeto sobre el que recae el juicio de antijuridicidad, es decir, la conducta típica, está constituida por elementosobjetivos y subjetivos, y entre éstos, como elemento subjetivo general de todos los tiposdolosos, está el dolo.

Welzel define a la antijuridicidad como la contradicci6n de la realización del tipo de unanorma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto. El injusto penal es laconducta antijurídica misma. La antijuridicidad es un predicado; lo injusto, un sustantivo.De ahí que lo injusto es siempre referido al autor de la conducta, por tanto, siempre será un

injusto personal.

De esta manera, si el sujeto "A" dispara un arma de fuego, apuntándole a la cabeza a "B", yel proyectil produce la muerte de "B", tenemos que la descripción de esa conducta se refierea una acci6n dolosa causal (acción finalista) de un resultado típico, la ley no prohíbe elresultado, es decir, la muerte, sino la acción dolosa que produce la muerte de una persona.La norma conmina a la realización de esa acción dolosa, el resultado muerte sólo tienesentido como consecuencia de esa acción dolosa. La acción dolosa o culposa al ejecutarseva a ser desvalorada como injusta, y como injusto personal.

El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o autónomo en el plano delo injusto, sino dependiente del desvalor de la acción, del que forma parte.

El sistema causalista aferrado al concepto de una "acción causal ciega", donde el resultadoera la base de la acción; y de una antijuridicidad objetiva no podrá encontrar solucionessatisfactorias al problema de la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado.

IV (b) Causas de Justificación en la Teoría Causalista y Finalista

La antijuridicidad se destruye, para la teoría causalista, en el caso de que aparezcan lasllamadas causas de justificación. La aparición de estas causas de justificación, se apoyan en



el desvalor del resultado, se dirigen al aspecto objetivo, a constatar si se presentó en el casoconcreto una real y objetiva situación de justificación.

Una de las principales causas de exclusión del injusto, es la legítima defensa, el legislador señale como elemento de la misma " repeler una agresión siempre que exista necesidad

racional de la defensa"; o bien, en el estado de necesidad como cuando habla de" obrar por la necesidad de salvaguardar"; observamos que para poder establecer si el sujeto en realidad

está "repeliendo" u "obrando", sea en defensa, o en estado de necesidad, tenemos quereferirnos a la finalidad de su acción, al aspecto subjetivo de su conducta, de ahí que para elsistema finalista al atender tanto desvalor de la acción, como desvalor del resultado, lascausas que excluyen el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los elementossubjetivos del sujeto que ejecuta la acción y no basta constatar la real y objetiva situaciónde justificación, de ahí, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un sujeto rechazao repele una agresión, si su acción finalista no es de defensa, no se podrá integrar lalegitima defensa; para que se de la exclusión del injusto, debe concurrir la valoración de loselementos objetivos, como subjetivos de la justincaci6n de que se trate.

La teoría finalista es más exigente que el sistema causalista, porque el fundamento de laexclusión se debe encontrar, no solo en el resultado objetivo, sino en el resultado productode una acción finalista de defensa, a bienes jurídicamente protegidos.

V Culpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista

En la teoría causalista la culpabilidad en la teoría causalista es el aspecto subjetivo deldelito. En su fase inicial esta teoría se refería a la culpabilidad, como la relación psicológicaentre el sujeto y su conducta, relación que podía ser a titulo de dolo o de culpa. Más tarde,dentro de la propia corriente causalista, se desarrolló la teoría normativa de la culpabilidad,

que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche" al proceso psicológico, y es el"reproche" una valoración normativa.

El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el papel más importanteen la teoría del delito, el del juicio de reproche por la realización de una conducta típica yantijurídica, cuando el sujeto tuvo la capacidad de comprender el carácter ilícito de suconducta y la capacidad de motivarse o determinarse de acuerdo a esa comprensión(imputabilidad), además tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta realizada, y por último, que al sujeto le era exigible dicha conducta y que pudiendo obrar de otro modo,no lo hace.

A) La imputabilidad

La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad en la teoría finalista, osea la capacidad de poder actuar de otra manera. La imputabilidad es un elemento de laculpabilidad, y no como piensa una importante corriente de penalistas causalistas, que setrata de un presupuesto. En el sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa oculposamente, y su obrar puede ser injusto, pero no culpable, por estar imposibilitado de poder actuar de otra manera.



B) Conciencia de antijuridicidad

El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se encuentra en la posibilidaddel conocimiento la antijuridicidad de la conducta, conocimiento que es potencial, es decir,no se requiere que el sujeto conozca la antijuridicidad de su conducta, sino que basta con

que podrá haberla conocido, y en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo másimportante si el sujeto conoció o no la antijuridicidad de su acción, lo que importa es si podía conocerla o no.

El sistema finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición, colocando en la primera categoría aquellos errores accidentales (irrelevantes), o bien esenciales,invencibles, o insuperables referidos a !os elementos del tipo y que anulan la tipicidad de laconducta; en la segunda categoría, en los errores de prohibición, la conducta puede ser típica dolosa e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del conocimiento antijurídicode su conducta resultaría inculpable esa conducta, o bien, si era vencible, puede dar lugar auna culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaríamos ante un error de tipo si un sujeto

creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de una cosa que es de su propiedad, talerror destruye la tipicidad de su dolo, ya que el robo exige la apropiación de una cosa ajena,estaríamos en presencia de un error de tipo, y por ende la conducta sería atípica. En cambio,si el mismo sujeto, creyendo fundadamente que el objeto es de su propiedad, pero siendoajeno, su apoderamiento resultaría típico e injusto, pero por error de prohibición, por imposibilidad del conocimiento de la antijuridicidad de su acto, sería inculpable.

C) La exigibilidad de otra conducta.

Para la teoría finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere a la exigibilidad deun comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y que resulta típico y antijurídico. El

derecho exige comportamientos sujetos a patrones objetivos, aplicables al caso individual,así como el derecho está en su papel de exigir, dentro de parámetros normales que el sujetose comporta de tal modo que no viole la ley penal.

La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al sistema causalista esinaceptable por su "peligrosa vaguedad en el aspecto político criminal"; en tanto, en elaspecto técnico, le es reprochable su naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad(subjetiva) y de la antijuridicidad material (objetiva).

El finalismo retomó el desarrollo de la "no exigibilidad", partiendo del supuesto que antesde considerarlo una fase negativa de la culpabilidad era preciso considerarlo en su aspecto

positivo, de ahí que se colocó a la exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de laculpabilidad, y a la no exigibilidad como su aspecto negativo, que de presentarse destruiríaa la culpabilidad.

Se admite generalmente como causas de inexigibilidad o de exculpación al estado denecesidad disculpante, el miedo insuperable, y algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas por afecto o agradecimiento.



El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se puede exigir, en principioa todos los ciudadanos... el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia,mínimos que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos cases de unaexigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad normal, elordenamiento jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos. Así , por

ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado no tenga, por suoficio o cargo, obligación de sacrificarse.

V (b) Causas de Inculpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista

Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas que destruyen el dolo o laculpa, formas en que se puede manifestar la culpabilidad, presentándose de esta manera loscasos de hecho invencible o insuperable, que dan lugar a los errores putativos.

Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que destruyen cualquiera de loselementos que integran la culpabilidad. En primer lugar aquellas causas que dan lugar a la

inimputabilidad; en segundo término a los casos de error de prohibición que destruyen laconciencia de antijuridicidad; y en tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otraconducta.

Conclusiones

La teoría del delito debe ir de la mano con la Ley, debe de nutrirla, debe abrir puertas que permitan hacer válido el fin del derecho, la protección de la convivencia del ser humano enla comunidad, empleando para ello del principal medio que caracteriza al derecho penal«la pena, la que deberá aplicarse a quien adecue su comportamiento exactamente al tipo previsto en la ley, en forma antijurídica y culpable.

La ley debe plasmar los conceptos que permitan resolver de la mejor manera posible lascausas concretas que la delincuencia plantea a los tribunales, pero en búsqueda de lasmejores definiciones que garanticen los derechos de los individuos y de la sociedad.

La necesidad de perfeccionar las leyes penales tiene como consecuencia que la políticacriminal efectivamente garantice una mejor convivencia social, y logrando el valor y finsupremo del Derecho« a saber, la justicia.

Bibliografía

MUÑ

OZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis. Bogotá 1990GALLAS, Wilheim. La teoría del delito en su momento actual. Edit. Bosch. Madrid 1959

MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Cárdenas editor y distribuidor. 2ª. Ed. México, 1990

ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Ed. Reus. Madrid. 1976



WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile. 12ª. Edición. Santiago,1987

Teoría General del DelitoPor: Núñez de Arco, J. *

Criminólogo. Psiquiatra ForenseLa criminología es una disciplina que posee sus raíces en las concepcionescientífico filosóficas del Iluminismo. Fue Cesare Beccaria el pionero que formulólos principios de la denominada Criminología Clásica, cuyos supuestos sebasaban en las teorías del control social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.La base de la teoría clásica de la criminología estaba apoyada sobre la teoríadel contrato social, que sostenía que los hombres se reunían libremente ensociedad conforme a una serie de acuerdos que garantizaban el orden y laconvivencia. Es en relación a este consenso, que se proponía el castigo deaquellas conductas que eran perjudiciales o peligrosas para el cuerpo social, yla recompensa de aquellas que de alguna manera contribuían al mantenimiento

del equilibrio del mismo. De esta forma, se establecía una tipología de aquellasconductas consideradas como desviaciones que posibilitaban clasificar a unindividuo como delincuente.La criminología, como dijimos anteriormente, ha sufrido desde sus inicios unaserie de cambios de paradigma vinculados a la concepción que se tenía en cadamomento histórico sobre el "delito" y la "conducta delincuente". Básicamentenos interesa recortar, para los fines del presente trabajo, esta sucesión ysuperposición paradigmática en tres etapas: la Criminología Clásica, elRevisionismo Neoclásico y la Revolución Positivista (Taylor, I.; Walton, P.;

Young, J. cap. 1).

Hablando de la criminología hemos hecho una ligera pincelada, queconsideramos innecesario ampliar, ya que hay infinidad de libros decriminología sobre el tema. En cuanto a la segunda, sustenta la revisión dealgunas de las concepciones clásicas (como por ejemplo la aplicación demedidas penales universales sin tomar en consideración las diferenciasindividuales entre los delincuentes) y la incorporación al ámbito de lacriminología de especialistas de otras disciplinas ajenas al derecho penal comoel psiquiatra y posteriormente el trabajador social.

Y ya finalmente la visión positivista, es en este marco que Cesare Lombroso,considerado como el fundador del positivismo biológico, desarrolla desde unpoco antes de 1876 su teoría del hombre criminal. Lombroso, quien pertenecía

a la llamada escuela de antropología criminal, establece el concepto de criminalatávico, según el cual el delincuente representaba una regresión a estadosevolutivos anteriores, caracterizándose la conducta delincuente por ser innata.Este criminal atávico podía ser reconocido debido a una serie de estigmasfísicos o anomalías, como por ejemplo, el excesivo desarrollo del cerebelo,asimetría del rostro, dentición anormal, tamaño de las orejas y lo que seconsidera como la característica más atávica en los criminales, a saber, elhoyuelo en medio del occipital. Como aseveran Taylor, Walton y Young, citando



a Lindesmith y Levin: "lo que Lombroso hizo fue invertir el método deexplicación habitual desde la época de Guerry y Quetelet, y, en lugar desostener que las instituciones y las tradiciones determinaban la naturaleza delcriminal, sostuvo que la naturaleza del criminal determinaba el carácter de lasinstituciones y las tradiciones" (Taylor, I.; Walton P.; Young J.; 1990).

Es bajo la influencia de Lombroso, ya en el siglo XX, que hace que se desplacela importancia de los científicos sociales en el estudio del delito en favor de laparticipación del médico y del psiquiatra.Hay un etapa anterior, en la que predomina lo social, en ese marco del delitocomo producto social, podemos citar a Montagu, quien explicita que: "Loscrímenes y los criminales son producto de la sociedad, y a la vez, instrumentosy víctimas de la misma sociedad. La sociedad criminal y delincuente culpa desus crímenes y delitos a los criminales y a los delincuentes y luego los castigapor los daños que, en la mayoría de los casos, la misma sociedad los indujo acometer. Un crimen es lo que la sociedad escoge definir como tal. Algo quepuede ser considerado como un crimen en una sociedad puede no serlo enotra. Pero sea lo que sea, lo que una sociedad pueda o no considerar como uncrimen, todas las sociedades definen al crimen como un acto cometido enviolación de una ley prohibitiva o un acto omitido en violación de una leyprescriptiva. De aquí que la sociedad sea la que define al criminal y no elcriminal quien se define a sí mismo. Y sugiero aquí que casi invariablemente lasociedad es la que hace al criminal porque los criminales, en realidad, sevuelven tales, no nacen así" (Montagu, Ashley. 1970).1. Teoría General del Delito

La teoría general del delito se ocupa de las características que debe tenercualquier hecho para ser considerado delito, así sea un homicidio o un hurto,

que aunque tengan características comunes, pueden tener peculiaridades ypenalidades distintas (Zaffaroni, págs. 372374).Tiene un carácter claramente instrumental y práctico: es un instrumentoconceptual que permite aplicar la ley a casos concretos. Trata de dar unabase científica a la práctica de los juristas del derecho penal proporcionándolesun sistema que permita la aplicación de la ley a los casos concretos con unconsiderable grado de seguridad. El grado de seguridad sin embargo no esabsoluto. El jurista del derecho penal tiene que asumir que la teoría del delitono puede eliminar totalmente la inseguridad que está implícita en la tarea detrasladar al caso concreto lo dispuesto en general por el texto de la ley. Lateoría del delito realiza por lo tanto, la tarea de mediación entre el texto legal yel caso concreto.2. Concepto de Delito

El concepto de delito, es el inicio de la teoría general del delito, para ellodebemos partir del derecho penal positivo, ya que todo intento de definir eldelito al margen del Derecho Penal vigente es simplemente hacer filosofía.El concepto del delito como una conducta castigada por la ley con una pena, essólo un concepto formal. Debe tratarse de una acción u omisión, debe ser



doloso o culposo y penado por la ley.El "concepto del delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un

juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio dedesvalor se le llama injusto o antijuridicidad es pues, la desaprobación del acto;culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del

mismo" (Muñoz Conde, 1991).En base a ellas: a la antijuridicidad habla de la acción u omisión, los medios yformas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológicay sus resultados. Y es posible expresar un concepto jurídico de Delito como unaacción típica, antijurídica y culpable.Según Villamor (2000), los elementos principales del delito son: la acción, latipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad y punibilidad.3. La Acción

En cuanto a la evolución de la teoría general del delito, seguiremos la teoríafinalista: concepto de acción basado en la dirección del comportamiento delautor con una finalidad previa. Por la que un individuo en el uso de suconocimiento causal, es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el sucedery conducir su actuación a la consecución de una meta con arreglo a un plan.Esta teoría finalista, que aunque se le achaca que sea intelectualista,racionalista y que le da importancia a los sentimientos: pensar, sentir, obrar;para que sean computados para valorar la carga de la pena o bien la capacidadde culpabilidad, y por tanto puedan cuantificar la pena. Parece la más lógica yeficaz a la hora de la valoración de un hecho desde la vertiente médica opsicológica.La acción, sería "una conducta humana relacionada con el medio ambiente,dominada por la voluntad dirigente y encaminada a un resultado." (Maurach,

1994).Pero para actuar se precisa haber previamente pensado, proyectado un acto,para poder dirigirse a un objetivo, por tanto la representación, la idea vieneprimero, antes de la acción. Aunque para el derecho penal, no sólo secontempla la acción sino también la omisión.El hombre puede prever dentro de ciertos límites las consecuencias posibles desu actividad, conforme a su plan. Por lo tanto, un comportamiento es evitablecuando el autor tenía la posibilidad de dirigir su acción a un fin determinado.Si aceptamos que la acción es una conducta humana relacionada con el medioambiente, dominada por la voluntad, dirigida y encaminada a un resultado, portanto la " la voluntad no puede concebirse sino como ideación proyectada"; del"querer interno".No hay voluntad cuando hay una fuerza irresistible que nos obliga a una acción.Puede ser de origen interno o externo. La fuerza irresistible de origen interno,como es el caso de las neurosis compulsivas, no son voluntarias en el ampliosentido de la palabra; obedecen a núcleo neurótico, por ejemplo lascleptomanías. Y una fuerza irresistible de origen externo, por ejemplo lo que lepasa a una persona que al sentir dolor de una quemadura estira los miembros,



produciendo lesión en otra persona u objeto.4. La Tipicidad

De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen el legislador haseleccionado las más graves y las más intolerables, conminándolas con unapena. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que

de ese hecho hace la Ley.Tipicidad, "es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal." (Villamor,2003, Pág. 91). "Para ello es necesario establecer un juicio de tipicidad, laaveriguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta loscaracteres imaginados por el legislador, siendo la tipicidad el resultadoafirmativo de ese juicio" (Zaffaroni, 2000, Pág. 416). La tipicidad es la garantíadel principio de legalidad.5.La Antijuridicidad

Delito es toda conducta descrita por la ley cuya consecuencia es la pena o lasmedidas preventivas o represivas. (Villamor, 2003, Pág. 61). Es una accióntípicamente antijurídica y culpable.La conducta es antijurídica cuando incumple el ordenamiento jurídico. Es, "Un

juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquella que elderecho demanda." (R. Devesa, 1994, Pág. 404). El proceso de valoración de laantijuridicidad, se realiza en principio, identificando el hecho como unaconducta; por tanto de una acción de una persona, adecuado a una descripcióntípica es decir a un tipo penal.La expresión "antijuridicidad" para expresar esta problemática no resulta serpor lo tanto, la más adecuada. Presupone una teoría del delito en la que larealización del tipo no tenía ninguna significación respecto del ordenamiento

jurídico y solo su falta de autorización especial era determinante de lo ilícito. En

la actualidad es preferible hablar de "justificación". Con ello se hace referenciaa la situación que se da cuando alguien ha obrado lesionando una norma, perono el orden jurídico, es decir, ha realizado una acción típica, pero adecuado alderecho justificada. Como podría ser la: Legítima defensa, basado en que enderecho no tiene porqué soportar lo injusto. Pero la reacción debe ser en elmomento del ataque injusto, cuando el agredido no encuentra otro medio dedefensa que la reacción súbita e inmediata ante el ataque de una legítimadefensa.Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una norma jurídica yserá antijurídica si no está justificada por una causa de justificación. Adoptandoel criterio de la "antijuridicidad" como juicio definitivo acerca de la prohibición

de una conducta. (Zaffaroni, 2002, pág. 595).6. La Culpabilidad

En la culpabilidad, las facultades psicobiológicas del autor, hablan de laimputabilidad o no, es decir de la capacidad de culpabilidad, el conocimientopor parte del autor del carácter de lo prohibido de su hacer y la no exigibilidadde un comportamiento distinto.

Ambas tienen un lado negativo, la existencia de una fuerza irresistible excluyela acción. La absoluta imprevisibilidad anula la relación psicológica con el



resultado; la causa de legítima defensa autoriza la comisión del hechoprohibido, las facultades psíquicas del autor disminuidas o anuladas, causan laimputabilidad parcial o total.La teoría general del delito tiene como función determinar los rasgos queconvierten una conducta en delictiva. Si bien existen una serie de características

propias de cada delito, también existen una serie de rasgos comunes a todoslos tipos, que son los que van a constituir el concepto de delito. Este conceptoformal de delito supone la materialización del Principio de Legalidad: no haydelito sin Ley.El concepto del delito como una conducta castigada por la ley con una pena, essólo un concepto formal. El delito debe tratarse de una acción u omisión, debeser doloso o culposo y penado por la ley.Culpabilidad, es culpable quien actúa de una manera, cuando podía librementeobrar de otra. Quien pudiendo abstenerse de realizar la acción tipificada, decideactuar en contra de lo prohibido. "La capacidad de culpabilidad tiene unmomento (cognoscitivo) (intelectual) y uno de voluntad (volitivo); la capacidadde comprensión de lo injusto y de determinación de la voluntad (conforme asentido). Solo ambos momentos conjuntamente constituyen la capacidad deculpabilidad". (Welzel, 1976, Pág. 216).

Artículo 14º. Del Código Penal. (Dolo). Actúa dolosamente el que realiza unhecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello essuficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte estaposibilidad.La culpabilidad tiene un vínculo de naturaleza psicológica, que enlaza a su autorcon su acto, siendo el dolo y la culpa sus formas de presentación. Elfundamento de la culpabilidad es la libertad, en la que el sujeto dentro de sus

posibilidades, puede elegir una determinada forma de actuar o evitarla, para noser objeto de reproche.Para analizar la culpabilidad es necesario:1. el conocimiento de la antijuridicidad2. la imputabilidad3. la exigibilidad.6.1. Conocimiento de la antijuridicidad

La antijuridicidad habla de la prohibición de una conducta. El sujeto debe saber,conocer, tener conocimiento del carácter de lo prohibido de su hacer y la noexigibilidad de un comportamiento distinto.Pero está claro que no hay culpabilidad sin antijuridicidad, aunque sí hayantijuridicidad sin culpabilidad. La legítima defensa es una agresión antijurídicaaunque el autor no sea culpable. Y frente a un acto lícito no antijurídico no cabelegítima defensa.Hay por tanto dos elementos que llevan a determinar la responsabilidad delautor.Conocimiento sobre la ilicitud del hecho. (Antijuridicidad).Componente psicobiológico: Facultades psíquicas y físicas. (Imputabilidad).



6.2. La imputabilidad

En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor, hablan de la imputabilidado no, es decir de la capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte delautor del carácter de los prohibido de su hacer y la no exigibilidad de uncomportamiento distinto. Ambas tienen un lado negativo, la existencia de una

fuerza irresistible excluye la acción. La absoluta imprevisibilidad anula larelación psicológica con el resultado. La causa de legítima defensa autoriza lacomisión de un hecho prohibido. Las facultades psíquicas del autor disminuidaso anuladas, causan la imputabilidad parcial o total.Concepto del delito responde a una doble perspectiva: es un juicio de desvalorque recae sobre un acto humano por otro, es un juicio de desvalor que se hacesobre el autor del hecho. Al primero se le llama injusto y al segundoculpabilidad.Habría tres métodos de determinar la incapacidad, el biológico, el psicológico yel mixto. Nuestra legislación hace uso del mixto.

Artículo 17º. Del Código Penal. (Inimputabilidad). Está exento depena el que en el momento del hecho por enfermedad mental opor grave perturbación de la conciencia o por grave insuficienciade la inteligencia. no pueda comprender la antijuridicidad de suacción o conducirse de acuerdo a esta comprensión.

Artículo 18º. Del Código Penal. (Semiimputabilidad). Cuando lascircunstancias de las causales señaladas en el Artículo anterior noexcluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidadde su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión, sinoque la disminuyan notablemente, el juez atenuará la penaconforme al Artículo 39 o decretará la medida de seguridad más

conveniente. Artículo 19º. (Actio Libera In Causa). Del Código Penal. El quevoluntariamente provoque su incapacidad para cometer un delitoserá sancionado con la pena prevista para el delito doloso; sidebía haber previsto la realización del tipo penal, será sancionadocon la pena del delito culposo.Imputabilidad, es un atributo de la persona que permite la posibilidad deatribuirle una culpa, un delito, una acción y es parte integrante de laculpabilidad, radica en la posibilidad que tenía el sujeto de pensar, querer yobrar de una manera distinta a la que actuó infringiendo la ley.6.1. Concepto de imputabilidad

Jurídicamente la imputabilidad es la aptitud de la persona para responder de losactos que realiza (Gómez De Liaño, 1979). El concepto, tiene una basepsicológica, comprende el conjunto de facultades psíquicas mínimas que debeposeer un sujeto autor de un delito para ser declarado culpable del mismo(Muñoz Conde, 1988).Por tanto la imputabilidad descansa sobre una base de índole psicobiológica, elestado biológico y psicológico del sujeto en el momento de los hechos. Y es



preciso que un perito dictamineo determine si en el momento de los presuntos hechos delictivos imputados,cumplía los requisitos biológicos (conocimiento y libertad volitiva) parapodérsele aplicar la pena.La imputabilidad descansa pues sobre dos condiciones fundamentales:

a) Que en el momento de la acción el sujeto posea la inteligencia y eldiscernimiento de sus actos b) Que el sujeto goce de la libertad de su voluntado de su libre albedrío.Por lo tanto toda enfermedad mental que afecte a la inteligencia o a lavoluntad, así como cualquier estado temporal de anulación o perturbación de laconciencia alterarán el grado de imputabilidad.De acuerdo a estos presupuestos debería existir grados de imputabilidad: Unaeximente completa, cuando las facultades mentales, están abolidas. Porejemplo una enajenación mental. Se manifiesta en una disminución de susfacultades intelectivas o volitivas, con una indudable limitación paracomprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendenciade sus actos.Otra, cuando exista una merma o disminución considerable de las capacidadespara comprender o querer, sería una eximente incompletaUna atenuante, cuando exista una merma o disminución de escasa intensidad,leve o tenue, de poca incidencia en la imputabilidad.

Y ya finalmente una atenuante analógica; cuando hay una merma odisminución de sus facultades intelectivas o volitivas, con una indudablelimitación para comprender la ilicitud del acto pero de forma temporal.Hablaríamos de una analógica, por la similitud del cuadro temporal de anulacióntemporal de facultades con uno orgánico, persistente. Como el que se puede

producir por el efecto de drogas o de un arrebato u pasión emocionaldesenfrenada."Jurídicamente cualquier persona que pueda responder por los actos querealiza, es imputable. Para responder a sus actos, la persona debe tener:Plena conciencia y discernimiento de sus actos.Poseer suficiente inteligencia y un estado de madurez mínimo.Saber diferenciar el bien del mal.Gozar de la libre voluntad de sus actos." (Barral, Núñez de Arco,Caballero, 2004).

Artículo 13º. Del Código Penal. (No Hay Pena Sin Culpabilidad).No se le podrá imponer pena al agente si su actuar no le esreprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es ellímite de la pena.Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una penamayor, ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona elresultado más grave se hubiera realizado por lo menosculposamente.

Artículo 14º. Del Código Penal. (DOLO). Actúa dolosamente el que



realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento yvoluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamenteposible su realización y acepte esta posibilidad.

Artículo 15º. Del Código Penal. (CULPA). Actúa culposamentequien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las

circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.2. Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante estaprevisión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado.6.3. Tipos de culpabilidad

La culpabilidad tiene dos formas: dolo y culpa, la primera es intención, lasegunda negligencia, ambas tienen por fundamento la voluntad del agente. Sinintención o sin negligencia, es decir sin dolo o sin culpa, no hay culpabilidad ysiendo ésta un elemento genérico del delito, sin culpabilidad no hay delito.Entre dolo y culpa no existe una separación tajante, se pasa de una a la otrapor grados intermedios, del dolo directo al eventual, de éste a la culpaconsciente y finalmente a la culpa inconsciente.El dolo es la forma típica de la voluntad y en este sentido su verdadera forma.El hecho es la violación de un precepto jurídico, sólo cuando el agente haquerido el hecho prohibido, la desobediencia, la rebelión es plena y completa.Por tanto el delito es doloso, cuando el resultado dañoso o peligroso, que es elresultado de la acción u omisión de que la ley hace depender la existencia deldelito, es previsto y querido por el sujeto como consecuencia de la propiaacción u omisión.Las accciones u omisiones, son formas de manifestación de la conducta y seadmite tanto una acción como una no acción.

Por ejemplo conducir un vehículo sin que esté revisado y se atropelle porque noresponden los frenos, el resultado pudo haber sido previsto, se actúa conimprudencia y negligencia, existe culpa.

Artículo 15º. Del Código Penal. (CULPA). Actúa culposamente quien no observael cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condicionespersonales y, por ello:1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.2. Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante estaprevisión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado.En el delito culposo el sujeto realiza voluntariamente un acto pero el resultadoantijurídico no lo ha querido directa ni indirectamente. Pero sólo esto no bastapara que exista lo culposo, sino que debe obrar con imprudencia, negligencia,impericia.La imprudencia es la temeridad, la insuficiente ponderación y supone pocaconsideración de los bienes ajenos.La negligencia expresa una actitud psíquica que es descuido, la falta odeficiencia de atención o negligencia.La impericia es falta de habilidad para hacer algo, preparación insuficiente,



ineptitud del agente, o que aun siendo consciente de ello, no ha querido tenerloen cuenta. La impericia puede dar lugar a la responsabilidad culposa.La culpa al igual que el dolo es una actitud contraria al deber, por ello, esreprochable. La culpa respecto al dolo es una forma menos grave de voluntadculpable, no tiene una abierta rebeldía contra la ley, sin embargo, existe una

desobediencia falta al deber de usar cautela y de previsibilidad.7. Causas de Justificación

Hay en ocasiones causas por las que el sujeto se concede una autorización o unpermiso para realizar la acción prohibida por la norma o para omitir elcomportamiento que ésta impone. Son proposiciones que son independientesde las normas. Mientras las normas ordenan comportarse de una maneradeterminada omitiendo lo prohibido o haciendo lo mandado, las autorizacioneso permisos que dan el fundamento a las causas de justificación neutralizan laprohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas.7.1. La Legítima defensa se justifica con los siguientes puntos:a) Es el Derecho Natural que asiste al agredido para repeler la agresión,puesto que el instinto de conservación y el sentimiento de la propiapersonalidad prevalecen por encima de cualquier consideración teórica ypráctica.b) En la legítima defensa, el agredido en el fondo, ejercita unaverdadera función pública, Cual es la de preservar la vigencia delderecho en momento en que el Estado no puede hacerlo.c) En la legítima defensa el agredido está autorizado para ejercerla encuanto tiene derechos e intereses legítimos que defender.En el capítulo II, cuando se habla de la punibilidad en el Código Penal, está el

Artículo 11º.

I. Está exento de responsabilidad: 1. Legítima Defensa). El que endefensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una agresióninjusta actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y noexistiese evidente desproporción del medio empleado. 2. E jercicio De UnDerecho, Oficio, Cargo, Cumplimiento De La Ley O De Un Deber). El queen el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de laley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.II. El exceso en las situaciones anteriores será sancionado con la penafijada para el delito culposo. Cuando proviniere de una excitación oturbación justificables por las circunstancias concomitantes en elmomento del hecho, estará exento de pena.7.2. El estado de necesidadSurge por una situación no buscada ni provocada por el sujeto sino que la

juricidad de la conducta proviene de un estado en que a la persona no le quedaotra salida que la perturbación de intereses jurídicos protegidos.

Y debe reunir los siguientes requisitos:1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Queexista un peligro serio y real como desencadenante de la acción



necesaria. 2.Que el Estado de necesidad no haya sido creado a propósitoo sea provocado intencionalmente por la persona que lo invoca.3. Que el sujeto no se halle obligado a sacrificarse por su oficio o cargo,como por ejemplo en el caso de un bombero o policía de seguridad, quepor razón de su oficio o su deber se halla obligado a sacrificarse para

salvar la vida de otro que se encuentra en peligro.4. Que el mal sea actual y no haya posibilidad de evitarlo por otrosmedios.

Artículo 12º. Del Código Penal. (Estado de Necesidad). Estáexento de responsabilidad el que para evitar una lesión a un bien

jurídico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra enun tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos:1. Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar,tomando en cuenta, principalmente, la equivalencia en la calidad de losbienes jurídicos comprometidos;2. Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importante;3. Que la situación de necesidad no hubiera sido provocadaintencionadamente por el sujeto;4. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontarel peligro.*Más información sobre el autor:http://www.boliviano.com/CV%20nu%C3%B1ez.doc"La Victima" 2004, Capitulo I, Editorial Proyecto Sucre CiudadUniversitaria. Sucre Bolivia. Pág. 15 a 25.

Para citar este documento

NUÑEZ, José. Teoría General del Delito. [En Línea] Disponible en: www.enj.org.[Fecha de consulta]Tomado de: http://www.boliviano.com/criminologia1.htm

El funcionalismo penal. Una introducción a la teoría de Günther Jakobs.Por Estuardo L. Montero Cruz

I. GENER ALIDADES

El análisis de las distintas teorías del pensamiento funcional sociológico ha repercutido en

las diferentes ramas de las distintas áreas; hoy en día, se habla de la influencia delfuncionalismo como sistema en la Educación, en la Administración, en el Derecho, entreotros. Lo cierto es que sea como se quiera ver, el funcionalismo ha contribuidofavorablemente para el desarrollo de estos.

Dentro del Derecho y para ser más específicos aún dentro del Derecho penal, las diferentesdirecciones del funcionalismo estructural de PAR SONS y del funcionalismo sistémico deLUHMA NN han desarrollado sorprendentemente el Derecho penal.



El pensamiento penal en los ultimos tiempos supone el inicio de una tendencia ± ³funcionalista´± muy marcada y contraria a la tendencia ³finalista´. El responsable de ello,dentro del campo del Derecho penal se debe en gran medida a la obra del Prof. Günther JAKOBS, discípulo de Hans WELZEL; sin duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las categorías dogmáticas no pueden hacerse con base a una

fundamentación ontológica del Derecho.En este trabajo, pondremos al alcance del lector de una manera muy entendible, cualesfueron las bases del funcionalismo sociológico y la evolución que tuvo este después deincorporarse la Teoría General de Sistemas, para que posteriormente influyeran en elDerecho penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penalfuncionalista-sistémico. Finalmente esbozaremos brevemente la tesis de JAKOBS.

II. BASES DEL FU NCIONALISMO SOCIOLÓGICO

1. El Funcionalismo Sociológico

El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los años 1930 en las cienciassociales, con particularidad en la sociología y la antropología, posee un enfoque empiristaque preconiza las ventajas del trabajo de campo. Esta corriente abrió el camino de laantropología científica para desarrollarse posteriormente con mucho éxito en EE.UU.

Lo que define a esta corriente, ³es el cumplimiento de una función social´. Elfuncionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad taly como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con

los demás, formando un todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad.

2. Tipos de Funcionalismo

Dentro de los tipos de funcionalismo señalaremos los más importantes:

a. Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI)

El funcionalismo absoluto, considera que cada costumbre, cada objeto material, cada idea y

cada creencia desempeña una función vital, tiene una tarea de llevar a cabo, constituye una parte indispensable de una totalidad orgánica, además la unidad de la cultura es elfundamento de la integración de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos ycada uno de los elementos del conjunto una función especializada, que lo distingue y que,en consecuencia, hace necesaria a todas las partes para el logro completo de la función delobjeto.



b. Funcionalismo relativizado (MERTON)

En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad, pero la armonía total, notodas las estructuras sociales cumplen las funciones que afirma cumplir, sino otras; para locual establece conceptos operativos como funciones: manifiestas, latentes y disfunciones.

Este funcionalismo fue desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien señalabaque no es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice necesariamente unafunción indispensable y que además, puede hablarse de disfunciones cuando una parte deltodo en vez de colaborar al proceso general, actúa de manera que se convierte en obstáculodel mismo.

c. Funcionalismo estructural (PAR SONS)

Para poder comprender el estructural-funcionalismo, debemos partir por explicar o definir

cada palabra que la compone. Por funcionalismo líneas arriba dimos una noción sobre ladefinición de este. Lo que nos queda por explicar es sobre ³el estructuralismo´.

El Estructuralismo[1], centra su atención en el concepto de estructura social como un objetode análisis sociológico, considera que no hay propiamente un hecho (humano y social) queno suponga una estructura. El estructuralismo comienza cuando se admite que es posibleconformar conjuntos diferentes, en virtud de sus diferencias.

Para entender lo que queremos decir con estructuralismo, debemos partir de la explicacióndel concepto de estructura. En su sentido original, la estructura es la representación mentalde la disposición de las partes de un todo; este concepto implica una interrelación dediversas partes que se arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia deanálisis.

Los análisis estructurales se realizan, pues abstrayendo conceptualmente la conformaciónde las partes de un todo a partir de la manera como están relacionados. La estructura de los

fenómenos sociales puede ser también identificada y descrita; este proceso resulta útil paraexplicar su manera de ser.

Entonces diremos que el funcionalismo estructural o estructural-funcionalismo, enfatiza larelación entre las funciones y las partes del todo que las desarrolla. Estudia la sociedadmisma, considerada en su globalidad, para buscar las funciones esenciales que deben ser desempeñadas por individuos, grupos o instituciones, para que la sociedad se configure y perdure.



3. Momentos del Funcionalismo

a. Funcionalismo Clásico

El funcionalismo clásico[2], es resultado de una larga evolución teórica desde elevolucionismo de H. SPENCER, hasta la que se señala como figura más relevante de estefuncionalismo, Talcott PAR SONS.

Suele señalarse que el enfoque funcionalista clásico de la sociedad considera que ésta es ± análogamente a lo que sucede con un cuerpo humano± como un organismo vivo que seencuentra, a su vez, dotado de diversos órganos ±estructuras± que se complementan entresí. El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidad de la misma, se determina

por la cohesión, sincronización y correcto funcionamiento entre sus estructuras u órganos.En este sentido, en el estudio y análisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma, es preciso determinar de qué forma o modo se interrelacionany combinan sus partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de la Sociologíacomo ciencia a principios el siglo XIX, y como no, durante la época del funcionalismoclásico, ha sido una constante la consideración de la sociedad como un sistema social, laformulación de una estereotipada comparación de los sistemas naturales con los sistemassociales ±por medio de la analogía-, y la concepción de las categorías funcionales precisas para el mantenimiento y la perdurabilidad de los sistemas sociales. Para SPENCER lasociedad como tal ±a diferencia de los grupos primitivos poco cohesionados -, secaracterizaba por tratarse de un sistema que presentaba una cierta estabilidad ±al igual que

sucedía con los organismos vivos-, de tal suerte que el elemento estabilidad resultabaconsustancial a la idea de sociedad misma. SPENCER explica el crecimiento de la

sociedad análogamente al crecimiento de un organismo. El crecimiento de ambas realidadeslos vuelve realidades más complejas y las partes diferenciadas de una y otro asumenfunciones propias interrelacionándose entre sí. Como se verá, el planteamiento de este autor proclamando unas mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas socialessupondrá la primera piedra del funcionalismo clásico y de la posterior teoría sistémica.

El sociólogo francés Emile DURKHEIM repara en que la sociedad trasciende de la

conciencia individual y más que responder a la voluntad consciente de los sujetos seimpone a ellos mismos formando un sistema social con caracteres propios. Como señala el propio DURKHEIM debe diferenciarse el todo y sus partes, de tal suerte que el todo nosupone con exactitud la mera suma de sus partes sino que el todo y sus partes presentan propiedades diferentes. DURKHEIM, tomando como referencia el funcionamiento de unorganismo vivo, diferencia entre fenómenos sociales normales y fenómenos sociales patológicos.



Así, para este autor, en el sistema social, normal será lo que resulta adaptado al medio,considerando patológico el fenómeno social que resulta falto de adaptación al medio y por tanto perjudicial para la estabilidad del sistema. La formulación que realiza DURKHEIMdistinguiendo entre lo ³normal´ y lo ³patológico´ en función de la adaptación del fenómenosocial al medio, viene a coincidir, en lo sustancial, con la posterior formulación de

MERTON cuando diferencia entre lo que resulta ³funcional´ o ³disfuncional´ y por tantono se puede negar que el pensamiento de DURKHEIM se alinea, en este punto, con lasconcepciones funcionalistas que estamos analizando, y que identificarán lo normal con loútil y funcional.

De Talcott PAR SONS puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido el gran teórico delfuncionalismo y uno de los que más ha contribuido al desarrollo de las teoríasfuncionalistas, esbozadas en sus líneas primitivas -ya en su día- por COMTE yDURKHEIM. De este modo ±y sin ignorar la gran importancia que para el funcionalismo

clásico han supuesto las aportaciones realizadas desde laA

ntropología-, podemos señalar que el funcionalismo adquirió carta de naturaleza en la Universidad de Harvard, por la obra

de PAR SONS, sin olvidarnos de las importantes aportaciones y matizaciones que, sobre laobra de éste formuló, como veremos Robert K. MERTON. Para comprender el pensamiento de PAR SONS es preciso no perder de vista su formación científica.Inicialmente se forma en Estados Unidos, ampliando estudios en Londres, donde entra encontacto con MALINOWSKI ±de quien es alumno-, y posteriormente se traslada aAlemania donde estudia ±en Heidelberg (Baden)- la obra de Max WEBER.

PA

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ONS

se mostró muy influido por la obra de WEBER de quien tradujo del alemán alinglés varias de sus obras, pero sin embargo rehuyó absolutamente ±hasta los años sesenta- toda referencia al conflicto social, y en especial a MARX. En líneas generales podemosdecir que el pensamiento sociológico de PAR SONS discurre por tres etapas, y así, mientrasque las dos primeras se caracterizan por incidir su pensamiento especialmente en lacohesión social y en las normas y valores sociales que la sociedad, en la tercera etapa ±por razón de las fuertes críticas sufridas- trata de explicar, de alguna manera, la realidad delconflicto. En una primera etapa, que podríamos calificarla como de ³orientaciónmicrosociológica´, PAR SONS se centra en el análisis de los sujetos, sus orientaciones y laestructura de la acción social. Así, a esta etapa corresponde la publicación de su obra ³Laestructura de la acción social´ (1937). En esta primera línea de pensamiento, PAR SONS se

detiene a analizar a los individuos, los cuales, en sus acciones sociales, persiguen unosdeterminados fines, y para cuyo logro, emplean determinados medios a su alcance. A lahora de valorar el porqué de los concretos medios empleados, PAR SONS sostiene que lossujetos optan por unos medios determinados en función de las normas y valores de lasociedad en que se encuentran inmersos, es decir, PAR SONS niega que la acción social delos individuos responda a razones puramente mecánicas ni al temor del poder coercitivo o aun puro egoísmo, sino que la misma responde a los valores y normas de la sociedad. Lasegunda etapa en el pensamiento de PAR SONS se caracteriza por el abandono de laorientación microsociológica y la adopción de una ³orientación macrosociológica´ del



pensamiento, trasladando el centro de atención del individuo, sus orientaciones y laestructura de la acción ±que había sido el núcleo de su primera etapa- hacia los sistemas yestructuras sociales en que tiene lugar el desarrollo de la acción social. Con esta nuevaconcepción, PAR SONS concibe la existencia de un sistema general de la acción que seencontraría conformado por cuatro subsistemas: el sistema social, el sistema cultural, el

sistema de la personalidad y el biológico. De estos cuatro subsistemas, para PA

R S

ONS

elde mayor importancia es el sistema cultural ya que éste controla el resto de los sistemas, yello en la medida en que en el mismo se encontrarían inmersas las normas y valores de lasociedad que vienen a determinar, como ya hemos señalado, la acción social. Ahora bien, almargen del subsistema cultural, y también dentro del marco del sistema general de laacción, PAR SONS advierte de la existencia del que denomina sistema social. Así, lasociedad como un sistema que es, se compone, a su vez, de subsistemas o partes queinteractúan de forma cohesionada conformando un todo estable y perdurable. De estaforma, sostiene que las sociedades, para perdurar en el tiempo, deben satisfacer determinados requisitos, denominados por él prerrequisitos funcionales. Se trataría, segúneste autor, de la adaptación al entorno, la satisfacción de los objetivos sociales, la

integración o cohesión social y el mantenimiento de las pautas de conducta. En estemomento evolutivo se definen los conceptos de función e integración, esenciales en elfuncionalismo. Por último, ya en los años sesenta ±coincidiendo con la crisis delfuncionalismo y la consiguiente aparición de los enfoques interaccionistas, las teorías delconflicto social y las teorías del intercambio social- PAR SONS insinúa una nueva línea de pensamiento. En realidad, como ya hemos dicho con anterioridad, el hecho de que desde suretorno de Alemania se centrara en WEBER, olvidándose de forma absoluta de las teoríasconflictivistas y en especial de MARX, fue objeto de duras críticas que llegaron incluso aachacar a este autor la tardanza ±en comparación con Europa- en la importación de lasteorías marxistas a Estados Unidos. Así, PAR SONS advirtiendo los defectos de su teoríaen cuanto que no resolvía la existencia real del conflicto y por tanto que transmitía una

visión excesivamente rígida, cohesionada y amovible de la sociedad, formuló, para afrontar tales excesos una teoría sobre el cambio social articulando la misma sobre la base de quelos subsistemas eran susceptibles de segmentación en otros nuevos a fin de mejorar laadaptación al entorno y lograr una mayor integración y cohesión. Robert K. MERTON procedió a formular una revisión del primer funcionalismo de PAR SONS proponiendo unavisión menos compacta e integradora de la sociedad18. Sin embargo es más que discutibleque MERTON haya formulado una teoría propia. Así, MERTON se centró en la crítica a laformulación parsonsniana que conducía a argumentaciones circulares. En efecto,PAR SONS sostenía que para la perdurabilidad de las sociedades, éstas debían satisfacer determinados prerrequisitos funcionales. En este sentido, una determinada estructura o pauta de actividades se justificaría, y por tanto existiría, en atención a la funcióndesempeñada o requisito satisfecho. Por ejemplo una determinada norma social. Sinembargo, la explicación de PAR SONS resultaba insuficiente ya que si bien explicaba el porqué de la existencia de una determinada norma social ±en el ejemplo citado-, sinembargo no satisfacía el porqué de la existencia de esa concreta norma social y no decualquier otra que pudiera satisfacer, asimismo las mismas exigencias funcionales.Además, el problema de la justificación de la pauta de actividad en virtud de la funcióndesempeñada conducía a argumentos tautológicos o circulares ya que permitía sostener, aun tiempo que la justificación de la existencia de la pauta de actividad se encontraba enatención la satisfacción lograda, y de no obtenerse tal satisfacción, no existiría. Para



MERTON, sin embargo, pueden existir diversas alternativas funcionales que cumplan lamisma función, con lo que, por una parte supera los argumentos tautológicos en queincurría la argumentación de PAR SONS, y por otra centra su análisis en el motivo de que lafunción se satisfaga con una determinada pauta de actividades y no con cualquiera de lasalternativas, proponiendo una explicación causal. Para MERTON no todas las estructuras o

pautas de actividades son funcionales, sino que diferencia entre estructuras o pautas deactividades funcionales ±cuando son beneficiosas para el conjunto de la sociedad -,disfuncionales ±cuando son perjudiciales-, como sucedería con la propia criminalidad, yeufuncionales ±si sus efectos son neutros para el conjunto de la sociedad-, sin embargo talformulación no explica el porqué del mantenimiento de las estructuras o pautas deactividades que no resultan beneficiosas para el conjunto social.

El funcionalismo sociológico clásico, como hemos dicho, entró en crisis en los añossesenta. La explicación de tal crisis habría que encontrarla, de una parte, en las críticas que

se le formularon por su excesiva propensión a recalcar el consenso y el orden social conabsoluto olvido del conflicto y del cambio social, y de otra, el surgimiento de nuevosenfoques teóricos que explicaban una laguna evidenciada en el funcionalismo clásico: elmantenimiento de la estructuras o pautas de actividades que no resultaban beneficiosas parael conjunto de la sociedad.

b. Teoría General deSistemas

b.1. Orígenes de la teoría de sistemas

La TGS[3] surgió con los trabajos del alemán Ludwig von BERTALA NFFY, publicadosentre 1950 y 1968. La TGS no busca solucionar problemas o intentar soluciones prácticas, pero sí producir teorías y formulaciones conceptuales que pueden crear condiciones deaplicación en la realidad empírica.

Los supuestos básicos de la TGS son:

· Existe una nítida tendencia hacia la integración de diversas ciencias naturales y

sociales.· Esa integración parece orientarse rumbo a una teoría de sistemas.

· Dicha teoría de sistemas puede ser una manera más amplia de estudiar los campos no-físicos del conocimiento científico, especialmente en ciencias sociales.



· Con esa teoría de los sistemas, al desarrollar principios unificadores que atraviesanverticalmente los universos particulares de las diversas ciencias involucradas, nosaproximamos al objetivo de la unidad de la ciencia.

Esto puede generar una integración muy necesaria en la educación científica.

La TGS afirma que las propiedades de los sistemas, no pueden ser descritos en términos desus elementos separados; su comprensión se presenta cuando se estudian globalmente.

La TGS se fundamenta en tres premisas básicas:

· Los sistemas existen dentro de sistemas: cada sistema existe dentro de otro más grande.

· Los sistemas son abiertos: es consecuencia del anterior. Cada sistema que se examine,excepto el menor o mayor, recibe y descarga algo en los otros sistemas, generalmente enlos contiguos. Los sistemas abiertos se caracterizan por un proceso de cambio infinito consu entorno, que son los otros sistemas. Cuando el intercambio cesa, el sistema sedesintegra, esto es, pierde sus fuentes de energía.

· Las funciones de un sistema dependen de su estructura: para los sistemas biológicos ymecánicos esta afirmación es intuitiva. Los tejidos musculares por ejemplo, se contraen porque están constituidos por una estructura celular que permite contracciones.

El interés de la TGS, son las características y parámetros que establece para todos lossistemas.

El concepto de sistemas no es una tecnología en sí, pero es la resultante de ella. El análisisde las organizaciones vivas revela "lo general en lo particular" y muestra, las propiedadesgenerales de las especies que son capaces de adaptarse y sobrevivir en un ambiente típico.Los sistemas vivos sean individuos u organizaciones, son analizados como "sistemas

abiertos", que mantienen un continuo intercambio de materia/energía/información con elambiente. La teoría de los sistemas permite reconceptuar los fenómenos dentro de unenfoque global, para integrar asuntos que son, en la mayoría de las veces de naturalezacompletamente diferente.

b.2. Concepto de sistemas



Podemos decir que un sistema es un conjunto de elementos dinámicamente relacionados yautocontenidos, que forma una actividad para alcanzar un objetivo, opera sobredatos/energía/materia, para proveer información/energía/materia.

b.3. Caracteristicas

Sistema es un todo organizado y complejo; un conjunto o combinación de cosas o partesque forman un todo complejo o unitario. Es un conjunto de objetos unidos por algunaforma de interacción o interdependencia. Los límites o fronteras entre el sistema y suambiente admiten cierta arbitrariedad.

Según BERTALA NFFY, sistema es un conjunto de unidades recíprocamente relacionadas.

De ahí se deducen dos conceptos: propósito (u objetivo) y globalismo (o totalidad).

· Propósito u objetivo: todo sistema tiene uno o algunos propósitos. Los elementos (uobjetos), como también las relaciones, definen una distribución que trata siempre dealcanzar un objetivo.

· Globalismo o totalidad: todo sistema tiene naturaleza orgánica; por esta razón, unaacción que produzca cambio en una de las unidades del sistema, muy probablemente producirá cambios en todas las demás unidades de este. En otras palabras cualquier

estímulo en cualquier unidad del sistema afectara a todas las demás unidades debido a larelación existente entre ellas. El efecto total de esos cambios o modificaciones se presentarácomo un ajuste a todo el sistema, que siempre reaccionará globalmente a cualquier estimulo producido en cualquier parte o unidad. Entre las diferentes partes del sistema existe unarelación de causa/efecto. De este modo, el sistema experimenta cambios y ajustesistemático del cual derivan dos fenómenos: entropía[4] y homeostasia[5].

El sistema total esta representado por todos los componentes y relaciones necesarios para laconsecución de un objetivo, dado cierto número de restricciones. El objetivo del sistema

total define la finalidad para la cual fueron ordenados todos los componentes y relacionesdel sistema, mientras que las restricciones son limitaciones que se introducen en suoperación y permiten hacer explicita las condiciones bajo las cuales deben operar.Generalmente, el termino sistema se utiliza en el sentido de sistema total.



Los componentes necesarios para la operación de un sistema total se denominansubsistemas, formados por la reunión de nuevos subsistemas más detallados. Así, tanto la jerarquía de los sistemas como el número de subsistemas dependen de la complejidadintrínseca del sistema total. Los sistemas pueden operar simultáneamente en serie o en paralelo. No hay sistemas fuera de un medio especifico (ambiente): existen en un medio y

son condicionados por el medio (ambiente) es todo lo que existe afuera, alrededor de unsistema, y tiene alguna influencia sobre la operación de este. Los límites (fronteras) definenque es el sistema y cual es el ambiente que lo envuelve.

b.4. Tipos de sistemas

Existe una gran diversidad de sistemas y una amplia gama de tipologías para clasificarlos,de acuerdo con ciertas características básicas.

1. En cuanto a su constitución, los sistemas pueden ser físicos o abstractos:§ Sistemas físicos o concretos: compuestos de equipos, maquinarias y objetos yelementos reales. En resumen, están compuestos de hardware. Pueden describirse entérminos cuantitativos de desempeño.

§ Sistemas abstractos: compuestos de conceptos, planes, hipótesis e ideas. Los símbolosrepresentan atributos y objetos que muchas veces sólo existen en el pensamiento de las personas. En resumen, cuando se componen de software.

En realidad, hay complementariedad entre sistemas físicos y sistemas abstractos: los primeros (maquinas, por ejemplo) necesitan un sistema abstracto (programación) paraoperar y cumplir sus funciones. Lo recíproco también es verdadero: los sistemas abstractossólo se vuelven realidad cuando se aplican en algún sistema físico. Hardware y software secomplementan. En el ejemplo de una escuela que necesita salones de clase, pupitres,tableros, iluminación, etc. (sistema físico), para desarrollar un programa de educación(sistema abstracto) o de un centro de procesamiento de datos, donde el equipo y loscircuitos procesan programas de instrucciones para computador.

2. En cuanto a su naturaleza, los sistemas pueden ser cerrados o abiertos:

§ Sistemas abiertos: es un sistema que recibe flujos, tanto de energía como de materia;de si ambiente, cambiando o ajustando su comportamiento o su estado según las entradasque recibe. Los sistemas abiertos, por el hecho de recibir energía, pueden realizar el trabajode mantener sus propias estructuras e incluso incrementar su contenido de información paramejorar su organización interna, lo que lo vuelve funcional. Dicho de otra manera, lossistemas abiertos presentan relaciones de intercambio con el ambiente a través de ³entradasy salidas´[6]. Los sistemas abiertos intercambian materia y energia con el ambiente



continuamente. Son eminentemente adaptativos, pues para sobrevivir deben readaptarseconstantemente a las condiciones del medio. Mantiene un juego reciproco con las fuerzasdel ambiente y la calidad de su estructura se optimiza cuando el conjunto de elementos delsistema se organiza, aproximándose a una operación adaptativa. La adaptación es un proceso continuo de aprendizaje y auto organización.

§ Sistemas cerrados: sólo intercambia energía con su entorno. Algunos autores handenominado al sistema cerrado como aquel sistema cuyo comportamiento es totalmentedeterminista y programado, y operan con muy pequeño intercambio de materia y energiacon el ambiente.

§ Sistemas aislados: son aquellos que no tienen ningún intercambio con el entorno.[7]

b.5. Elementos o componentes del sistema

Todo sistema posee los siguientes elementos, hasta incluso el sistema jurídico pero connombres diferentes, estos son:

§ El componente biológico es la especie tipo organizada que realiza la adaptación. Esdecir, el ser humano transformado constantemente su realidad lo que se convierte en elsistema económico.

§ El componente cultural es el conjunto de normas, valores, lenguaje y símboloscompartidos, aceptados por la sociedad.

§ El componente social está compuesto por las formas en que los individuos interactúanrecíprocamente.

§ El componente de personalidad es el conjunto de motivaciones y orientaciones de laacción de los individuos.

b.6. Funciones de los componentes del sistema

El sistema general de acción contiene en su estructura cuatro subsistemas: el biológico u

orgánico conductual, el cultural, el social y el de personalidad.

· El componente biológico realiza la función adaptación; o sea, transformar la realidad para acomodarse mejor en el entorno.

· El componente cultural tiene como función e mantenimiento de las pautas, para que losindividuos se ajusten a las expectativas del rol e internalicen los valores. Las institucionesdel sistema educativo son las que cumplen con esta función.



· El componente social cuya función primordial es la integración y supone la aceptaciónde las metas y las expectativas sociales. Las entidades jurídicas tiene a su cargo estafunción.

· El componente de personalidad posee como función el logro de metas o fines. Intenta

coordinar las motivaciones para alcanzar objetivos sociales. Las unidades que puedencanalizar las aspiraciones de los individuos son las instituciones políticas.

b.7. A proximación a la teoría general de sistemas

La teoría general de sistemas constituye una teoría general con aplicación a cualquier sistema, proyectando su influencia en todas las ciencias, y como no podía ser de otro modo,también en la Sociología. La concepción de que las leyes naturales pueden transponerse sin problemas al mundo social se comienza a formular en la teoría de sistemas, y se verádesarrollada, como veremos, con la teoría de los sistemas complejos o paradigma de lacomplejidad.

La TGS[8] es un segundo momento del tránsito que instaura un nuevo funcionalismo. Estenuevo funcionalismo considera el sistema como una unidad, unificadora de todas lasciencias, de suerte que se pretende encontrar en las leyes de los sistemas naturales las reglasde funcionamiento de los restantes sistemas, incluidos los sistemas sociales. El origen delconcepto de sistema se encuentra en la Biología de la mano del bioquímico austriacoBERTALA NFFY, incorporándose a la Sociología de la mano de PAR SONS y la teoríafuncionalista. Un sistema puede ser conceptuado como un conjunto -en equilibriodinámico- de partes, componentes o subsistemas, interdependientes entre sí, en un todounitario organizado, y con tal conexión que, una variación en alguna de las partes, repercuteen las restantes, tendiendo el mismo sistema a restablecer el equilibrio ±homoestasis± tanto

interno como externo, en relación con el entorno en el que opera el sistema o suprasistemaambiente. En realidad, y dependiendo de cuáles sean los fines de nuestro análisis, cualquier cosa puede ser considerada como un sistema, no ya cosas reales, sino también concepcionesabstractas. El problema esencial de esta teoría clásica de sistemas es la vinculación entre elsistema mismo, el ambiente en el que opera, y sus recíprocas interrelaciones, lo quedeterminará la necesaria distinción, como veremos, entre sistemas abiertos y sistemascerrados. El sistema interactúa permanentemente con el ambiente en el que opera y seretroalimenta del mismo, en una suerte de equilibrio dinámico frente a las alteraciones ycambios que se producen, lo que le permite perdurar en el tiempo en búsqueda de unanueva situación de equilibrio. En líneas generales, y apriorística y formalmente, puedendistinguirse dos grandes tipos de sistemas: los sistemas cerrados y los sistemas abiertos.

Los sistemas cerrados no reciben inputs del exterior al propio sistema, tendiendo alagotamiento interno, a la entropía, mientras que los sistemas abiertos reciben inputs[9] delexterior, en un proceso de continua interacción con el entorno con la finalidad de unaadaptación y renovación permanente.

En oposición tanto a los enfoques analítico-reduccionistas como a sus principiosmecánicocausales imperantes hasta el momento, la teoría de sistemas se fundamenta en



varios postulados básicos diferentes a los enfoques teóricos vistos hasta el momento de susurgimiento. Así se dice, en primer lugar, que si bien debe partirse del reconocimiento delcarácter complejo de la realidad, debe reconocerse, no obstante, que los fenómenos y lascosas que la componen no se pueden separar del ambiente en el que operan, existiendo unaestrecha ligazón entre los mismos. Al mismo tiempo, el conocimiento correcto de la

realidad no puede pretenderse desde las parcelas concretas de las diferentes disciplinas y deforma separada, sino que tan sólo podrá lograrse un conocimiento correcto de la realidad por medio de un análisis no disciplinar, superando los reduccionismos unidisciplinares, y por último, y de forma manifiestamente opuesta a los enfoques típicos del reduccionismoanalítico, en lugar de sostener la descomposición del objeto del análisis a sus elementosestructurales más básicos ± con la finalidad de su estudio y posterior reelevación a laestructura unitaria- se sostiene que los elementos que componen una realidad determinada poseen una sinergia, es decir, que operan para producir algo mayor que la simple suma desus individualidades, o dicho en otras palabras, el todo es mayor que la suma de sus partes, por ello no resulta correcto ±si se quiere alcanzar el conocimiento correcto de la realidad- eldesmembramiento de la unidad a sus estructuras atómicas más sencillas en orden a la

posterior reelaboración de dicha unidad.

De lo dicho se desprende, pues, que entre el sistema y el medio ambiente en el que opera ± que no deja de ser, a su vez, otro sistema, lo que en última instancia explicaría que eluniverso se componga de una jerarquía de sistemas ordenados- se produce un intercambio permanente de materia e información, lo que permite una evolución de los mismos sistemasen el marco de una autorregulación permanente que propende a la adaptación del sistemacon su medio. De la proyección universal de esta teoría se deduce que para unconocimiento correcto de la realidad habría que descomponer la misma en diferentes

niveles, de tal suerte que, dentro de cada nivel se encontrarían diferentes subsistemas enmutua interacción, los que a su vez también interactuarían con los sistemas ubicados enniveles superiores ± medio ambiente o suprasistema- e inferiores, todo lo cual, en últimainstancia, nos permite entender que resulta preferible para el correcto conocimiento de larealidad el tomar en consideración el sistema en conexión o interrelacionado con losrestantes, que de forma aislada.

Han sido muchas las contribuciones teóricas que se han formulado desde las trincheras dela teoría general de sistemas. Así, por ejemplo, las aportaciones que sobre los sistemas

vivientes formuló James G. MILLER en su obra LivingS

ystems, McGraw-

Hill, NuevaYork (1978); o los modelos cibernéticos de Magoroh MAR UYAMA con su obra TheSecond Cybernetic: Deviation- Amplifying Causal Processes (1963), o las aportaciones deWalter BUCKLEY en su obra La Sociología y la Teoría Moderna de los Sistemas; o lascontribuciones de Karl Deutsch y Amitai Etzioni en el marco de la comunicación y controlde las organizaciones, enfoque cibernético y mecanismos de consenso en los sistemassociales.



Si bien BERTALA NFFY manejó una serie de conceptos (función, interacción, sinergia,sistema, etc.) que no eran de nuevo cuño, hay que reconocer, no obstante, que formuló conlos mismos una nueva teoría general aplicable a todas las dimensiones del conocimiento.

En la teoría general de sistemas se hallan los mismos elementos que habíamos visto

presentes en el funcionalismo clásico ±entre otros, el concepto de funcionalidad, sistema,integración, adaptación, analogía con los sistemas orgánicos, etc.-, sin embargo, adiferencia del funcionalismo clásico, la teoría general de sistemas conforma un nuevofuncionalismo, atento no a las funciones concretas o a alguna de las partes del mismosistema, sino al sistema en su conjunto, a las conexidades entre los sistemas sociales y losnaturales y a sus respectivas leyes, y en fin, a las adaptaciones permanentes del mismo,adoptando una epistemología holística frente al reduccionismo analítico y al mecanicismoque se habían hecho presentes en el funcionalismo clásico, pero no con un afán meramenteteorético, sino que puede afirmarse, por el contrario, que la epistemología holística persiguela finalidad, en primer lugar, es cierto, de alcanzar una correcta y adecuada comprensiónintegradora de la realidad pero con la finalidad de, en un segundo momento, y partiendo de

tal conocimiento correcto, establecer el correcto tratamiento de la situación en orden alograr el correcto planteamiento y ulteriormente la correcta solución al problema surgido.

c. El Paradigma de la complejidad

El tercer momento evolutivo[10] de las teorías funcionalistas sociológicas lo constituye unnuevo funcionalismo denominado por la doctrina el ³paradigma de la complejidad´, y vienea suponer un nuevo estadio dentro del funcionalismo, caracterizado por la proposición demodificaciones en la Teoría General de los Sistemas al albur de los descubrimientos más

recientes en los sistemas naturales, como la teoría del caos, la autopoiesis, el tránsito de lafísica newtoniana a la física cuántica etc., introduciendo la incerteza, la indeterminación yla complejidad. Mientras que la teoría general de sistemas clásica se centró, esencialmente,en el análisis de las estructuras y relaciones entre los propios elementos del sistema y suentorno, la teoría de sistemas autopoiéticos, como veremos, dedicará fundamentalmente suatención a los mecanismos de autoproducción y autoorganización del sistema.

Tratando de realizar una exposición de este nuevo funcionalismo, resulta preciso señalar que el mismo es producto, a su vez, de una evolución en la que podríamos destacar tres

hitos o momentos fundamentales.A

sí, un primer momento en la construcción de la teoríade los sistemas complejos estaría constituido por los estudios, investigaciones ydescubrimientos llevados a cabo en el terreno biológico. En este sentido, en la década delos cincuenta, en el Biological Computer Laboratory de la Universidad de Illinois (EstadosUnidos), se desarrollan investigaciones por parte del epistemólogo austriaco Heinz VonFOER STER y su equipo sobre la causalidad circular o la auto referencia en el marco de laBiocibernética. Los avances en materia de genética en los años sesenta, la introducción delconcepto de autopoiesis en los sistemas biológicos ya en los años setenta de la mano de loschilenos MATUR A NA y de su discípulo VARELA, y por último, los trabajos del premio



Nobel de 1965 en fisiología y medicina, Jaques MONOD serán los momentos ulteriores deesta primera etapa en la construcción de la teoría de los sistemas complejos.

Una segunda etapa o momento en la construcción del paradigma de la complejidad vendríadado por los trabajos desarrollados en la década de los setenta en los terrenos de la física

cuántica, de la química y de la termodinámica, momentos en los que tiene lugar laformulación de teorías nuevas como la de que los movimientos espontáneos de la materia laconducen a la autoorganización, coincidiendo con la formulación de la teoría de lasestructuras disipadoras por el premio Nobel de química de 1977 de origen ruso, IlyaPRIGOGINE.

Como se evidencia, los dos momentos reseñados se ciñen, en esencia, a movimientos

científicos surgidos en el marco de las ciencias naturales.S

in embargo, en un ulterior momento, en lo que nosotros configuraremos como tercera fase en la construcción de lateoría de sistemas complejos, vamos a presenciar como los postulados obtenidos en elmarco de las modernas biología, física y química tendrán su efectiva y real influencia en lasciencias sociales y humanas, en una suerte de transposición de las leyes naturales al mundosocial. Así, alguna de las formulaciones, como la que COATS estableció en el marco de laeconomía evolucionaria influida por la teoría de los sistemas autopoiéticos, llega al extremode señalar que partiendo de que los sistemas de autopoiesis como el de las estructurasdisipativas se encuentran tanto en el mundo físico- biológico como en la esfera social, ellogeneraría que la discusión sobre las diferencias o similitudes entre ciencias naturales yciencias sociales habrá de entenderse superada y sin sentido, llegando a afirmar que ambos

sistemas se rigen por las leyes de la naturaleza. Y así podrían seguir señalándose muchosotros autores contemporáneos que demuestran la efectiva influencia, dentro del marco de lateoría de sistemas complejos, de las teorizaciones naturales sobre las ciencias sociales; eneste sentido podría señalarse, por ejemplo, la influencia que la teoría de los sistemasdinámicos produjo en la psicología social de WATTER S, BALL y CARR; o la influenciadel paradigma de la complejidad en la filosofía no lineal de W.H. PROVOST Jr., o en fin,entre otros muchos ejemplos, la influencia de la teoría de los sistemas autopoiéticos en lateoría de los sistemas sociales de Niklas LUHMA NN.

III. BAS

ES

DEL FU NCION

ALIS

MO PENA

L CON REFERENCIA

A

LESTR UCTUR AL-FU NCIONALISMO

1. PAR SONS y su Funcionalismo Estructural[11]

PAR SONS el más grande exponente del estructural funcionalismo en sociología nace enColorado S prings - EE.UU., el 13 de diciembre 1902 y fallece en München, el 08 de mayode 1979. Cursó estudios en Amherts Collage, la London School of Economics y laUniversidad de Heidelberg en Alemania. Dio clases de sociología en la Universidad de



Harvard en 1927 hasta 1974 y fue Director del Departamento de sociología de dichauniversidad desde 1944. Más tarde fue nombrado presidente del nuevo Departamento deRelaciones Sociales 1946 y posteriormente presidente de la American Sociological Societyen 1949. Entre sus libros destacan: ³La estructura de la acción social´ (1937) y ³El sistemasocial´ (1951).

PAR SONS pertenece al paradigma funcionalista, por lo tanto su interés es técnico para predecir y controlar. En contraposición a Marx WEBER y Durkheim él no es consideradofundador de ningún paradigma, pero lo ubicamos junto a DURKHEIM en el paradigmafuncionalista, donde elabora una teoría que recicla el funcionalismo, trabaja la tesis de laacción social.

El concepto de acción social es un tema de vital importancia en la teoría de TalcottPAR SONS, por que surge del actor que interactúa en el escenario con otros actores. Por lotanto el titular de la acción social es el actor, el cual cumple un rol, que es el papel que juega en la sociedad en relación a otros. Por tanto cada actor cumple varios rolesdependiendo del escenario en el que esté. El escenario va variando por la edad, el sexo, elrol y los caminos que optemos en la vida, por tanto transitamos a los largo de la vida por muchos escenarios. El actor, titular de la acción social, puede ser individual, que nodepende de los demás, por ejemplo Juan Pérez; o puede ser colectivo, que depende de losotros actores del escenario, por ejemplo Profesor de filosofía.

El actor es considerado un subsistema, el cual actúa dentro de determinados márgenesimpuestos por la sociedad, por lo tanto el actor está socializado a través de diferentesagentes de socialización.

Para PAR SONS la acción social debe ser estudiada en sus dos dimensiones: la estructura yel funcionamiento.

La estructura tiene cuatro objetos.

· Sicológicos: acciones imprescindibles o afectivas (llorar, comer, reír)

· Físicos: objetos materiales, no interactúan pero son imprescindibles como medios.

· Culturales: Regulan y le dan significado a la acción como los valores y las normas.



· Sociales: otros individuos con quien se interactúa.

El funcionamiento tiene tres modos de ser:

· Catético: relacionado al amor o al afecto, los actores se relacionan a través de estosvalores.

· Cognitivo: relacionado al conocimiento, merced al cual se investiga o se deja conocer.

· Evaluativo: relacionado al valor, que en realidad se presenta como metacognitivo y serelaciona con algo por cuán correcto es.

Ahora bien, no hay duda que P

AR S

ONS

ha sido considerado como uno de los sociólogosmás inminentes del siglo XX, aunque la crítica más severa que ha recibido su teoría, es no prestar suficiente atención al cambio social y a los conflictos asociados a aquél, tal vez porque la realidad europea o americana, con instituciones democráticas más sólidas no permiten demasiado margen a la informalidad, a la corrupción, a la anomía o al desorden.Claro que no sería honesto, científicamente hablando, no reconocer que su teoría resultaacertada en muchos puntos. La obra de PAR SONS es uno de los primeros intentos desíntesis dentro del campo de la sociología.

2. LU

HMA NN y su Funcionalismo

Sistémico

Niklas LUHMA NN nació en Alemania en la ciudad de Lüneburg, Baja Sajonia en 1927.Durante la Segunda Guerra Mundial formó parte de la Luftwaffe y fue detenido por losaliados. Una vez recobrada su libertad comenzó a estudiar Derecho en Friburgo deBrisgovia, terminando en 1949. Ejerció como funcionario civil desde 1954; viajó a EstadosUnidos en 1961 y comenzó a estudiar sociología como alumno de Talcott PAR SONS enBoston, en la Universidad de Harvard.

PA

R S

ONS

, quien ejerció una gran influencia en su forma de pensar era en ese momento lamás influyente figura del pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia enHarvard, LUHMA NN publica en 1964 la primera obra dedicada a analizar problemassociológicos a partir del uso de la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen formaler Organisation" (Duncker & Humblot, Berlín, 1964). En 1965 ingresa en la Universidad deMünster donde termina de estudiar sociología política en 1967. En 1968 se establece enBielefeld, ciudad donde empieza a ejercer un puesto de catedrático en la universidad



durante el resto de su carrera hasta 1993, momento en el que es nombrado emérito. Fallecióen 1998

El Profesor de laU

niversidad de Bielefeld, fundó la teoría de los sistemas socialesautopoiéticos pero su pretensión intenta abarcar una teoría social universal. Es decir, ³unateoría que abarcara todo lo social y nada más que lo social´.[12]

Desde el inicio de la teoría general de sistemas de v. BERTALA NFFY hasta los desarrollosactuales de los sistemas de segundo orden ±cibernética de segundo orden±, se ha producidouna notable evolución. A lo largo de esa evolución debe destacarse especialmente un punto:el paso de los sistemas abiertos a los sistemas cerrados. Este paso marcó el inicio delestudio de los fenómenos autoorganizativos y, en su culminación, dio lugar y, en su

culminación, dio lugar al concepto de autopoiesis.

Ahora bien, debemos entender por ³sistemas autopoiético´[13], un sistema que se producea sí mismo (poiesis- producción). Por ello se dice que si los sistemas sociales son sistemasautopoéticos debía encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicación. Por lo tanto, los sistemassociales autopoiéticos son sistemas comunicativos o de comunicación y en consecuencia, seentiende que la comunicación es la única operación genuinamente social. Entonces, lateoría de los sistemas sociales autopoiéticos es fundamentalmente una teoría de la

comunicación.

Dicho esto, es por ello que LUHMA NN determinó que la sociedad es un sistema que secompone de comunicaciones[14] [15] y no de seres humanos. La sociedad en cuantosistema sigue sus propias reglas, al igual que los sistemas biológico y psíquico. Así refiereel autor que a través de esas comunicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la queasí está funcionando por intermedio de los individuos. La sociedad, presupone la existencia

de seres humanos en la medida que ³es impensable una sociedad sin seres humanos, y estácondicionada en su configuración por acciones humanas, pero éstos no son parte de lasociedad, sino que sistemas psíquicos y sistemas sociales son totalmenteindependientes[16].



LUHMA NN entiende que es importante el papel de los seres humanos, pero que ellos nocomponen el sistema, pero ±insiste que± éstos son partícipes y ejecutores de unacomunicación que los transciende, sus actos son expresión de un sentido social, más que plasmación de una psicología o una conciencia individual independiente. Esa conciencia psicológica individual opera como un sistema autónomo, ciertamente, uno más con arreglo

a sus claves, pero el sistema social se constituye al margen y no puede ver ningunaconciencia como conciencia individual, sino que sus manifestaciones solo las puede percibir e interpretar como manifestación del sentido social, como comunicación social(comunicación vs. conciencia).

Como puede advertirse, el concepto de comunicación se convierte en factor decisivo de ladeterminación del concepto de sociedad.[17] Es por ello que afirma que el sistema social osociedad se compone solo de comunicaciones y de todas las comunicaciones´.[18] Ahora bien, el evento comunicativo ±entendida en sentido sistémico o cibernético± tiene tres

selecciones[19]: participación (Mitteilung), información y comprensión (Verstehen). Elcierre de cada evento comunicativo se da con el último paso.[20]

Según LUHMA NN lo social no existe fuera de la comunicación ya que dentro de lossistemas la comunicación es la única operación específica de los sistemas sociales.

Como puede percatarse, LUHMA NN separa radicalmente los procesos psíquicos de lossociales (aquellos serian solo entorno para la comunicación).

Así también el autor entiende que el sistema social es un sistema operativamente cerrado,consistente sólo de sus propias operaciones, reproductor de las comunicaciones a partir delas comunicaciones. Como puede verse, la teoría de sistemas abiertos al entorno, en la cualse producían intercambios de información entre sistema y entorno es dejada fuera de lugar y aparece una concepción teórica que propone unos sistemas cerrados al entorno, en loscuales la información no proviene del exterior sino que es generada por los propiossistemas. En este punto, las críticas no se hicieron esperar; talvez por ello, los críticos no pudieron observar la nueva forma de entender la relación entre sistema y entorno. GOMEZ-JAR A DIEZ refiere que lo que se propone entender, es que ³el cierre del sistema es la

condición de su apertura´[21]. Continúa este autor diciendo, que ³(p)ara ello hay que fijarse bien y observar a qué nivel se encuentra el cierre del sistema y a que nivel encuentra suapertura. Bien, se ha indicado que las comunicaciones son las operaciones del sistemasocial que son utilizadas por dichos sistemas para su autorreprodución. Por tanto, laautopoiesis, el cierre, se da al nivel de las comunicaciones del sistema; es decir al nivel delas operaciones del sistema, se van generando una serie de estructuras que orientan laselección de las operaciones. Pues bien, es a ese nivel, al nivel de las estructuras, que elsistema está abierto´.[22] Para representar esta apertura LUHMA NN la denominó³acoplamiento estructural´[23].



El acoplamiento estructural provoca que un sistema aumente la irritabilidad del otro deforma tal que pueda llevarlo a una forma interna capaz de operar.[24] Es por ello queresalta su idea de que ³las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas

psíquicos y sociales´. El concepto de persona le sirve a LU

HMA NN para abordar dentro desu teoria de la sociedad al tratamiento de la interpenetrabilidad o del acoplamiento entre el

mundo psíquico y el mundo social, o formulado de otra manera, entre sistemas psicofísicosy sistemas sociales o entre conciencia y comunicación.[25]

Ahora bien, LUHMA NN ±incluye la ³teoría de la diferenciación de sistemas´[26] y± refiere que ³dicha diferenciación solo es posible a través de la clausura autorreferencial delos sistemas que están diferenciando´[27]. LUHMA NN observa ³la diferenciación progresiva de las sociedades a lo largo de su evolución temporal en diferentes subsistemas

sociales (derecho, política, economía, religión, etc.). Estas especializaciones son modoseficaces de reducir la complejidad[28] y se caracterizan por ser todos ámbitos decomunicación´[29].

Ahora bien, para hablar del Derecho, a todo jurista no le quepa la menor duda de que es un³sistema´; sin embargo, cuando se emplea el concepto de ³sistema´ jurídico, se suele hacereferencia a un sistema de normas y reglas de imputación. Pero LUHMA NN no lo entiendede tal manera, sino como un sistema comunicativo, como un sistema autopiético; por ello,define al Derecho como un ±sub±sistema en el que ³es comunicación y nada más que

comunicación´. El Derecho es un sistema autorreferencial o autorreferente que procesaautónomamente información, crea sus mundos de sentido, se fija objetivos y fines,construye su realidad y define expectativas.[30]

Explica LUHMA NN que el Derecho se encuentra desligado de la ética, de la moral y la política, que para el subsistema Derecho solo son ruido que irrita pero no influyedirectamente en la comunicación jurídica. Como refiere LUHMA NN, ³el Derecho no es política ni economía, ni religión ni educación. No produce obras de arte, ni curaenfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no podía existir si todas estas cosas no

se dieran.A

sí, como todo sistema autopoiético, el Derecho sigue dependiendo en granmedida de su entorno´[31].

Además LUHMA NN afirma que, el Derecho reduce el ³caos´ en la comunicación entreseres humanos estabilizando unos mínimos y excluyendo ciertas posibilidades decomportamiento las que no se debe contra en la interacción social.[32] Con las expectativas



³el caos de lo imprevisible, la total ³contingencia´,[33] se ve sustituido en la convivenciasocial por el orden de lo esperable´. Sería difícil orientarse en la vida social si tuviera quécontarse en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos.

La confianza es un mecanismo de reducción de la complejidad social. Para que loscontactos sociales sean posibles es necesario que no todo sea inseguridad. Entonces, afirmaLUHMA NN la comunicación posibilita la existencia de expectativas (el esperar algo). Esdecir, lo que interesa es la comunicación[34] que cada sujeto trasmita con sucomportamiento un mensaje determinado, con un sentido igualmente definido, losintervinientes en la comunicación social conocerán que expectativas contienen loscomportamientos ajenos, y por tanto, que esperan los demás de ellos (expectativas deexpectativas).[35]

En este sentido, no solo se espera algo del otro sino que también se valora lo que la propiaconducta significa para el esperar ajeno. Por ello refiere además, que la seguridad que haceesperable el comportamiento propio y ajeno bajo pautas comunes, sería imposible sin elderecho.

Ahora bien, como sostiene GARCIA AMADO ³desde el momento en que se sostiene quelas estructuras de los sistemas sociales consisten en expectativas, se introduce un elementode inseguridad, pues siempre cabe que las expectativas se vean defraudadas. Tiene que

existir, algún mecanismo que pueda permitir a los sistemas mantenerse aun en tales casos´.

A ello LUHMA NN refiere que las expectativas pueden configurarse de dos formas y enrelación a los mecanismos de que dispone el sistema para responder al problema de lafrustración: se puede tratar de expectativas cognitivas o de expectativas normativas. Las primeras son aquellas ante cuya frustración cabe la alternativa de que sean modificadas yadaptadas a la realidad. Son expectativas dispuestas a aprender de la realidad frustrante. Lassegundas son las que no se modifican en caso de no coincidir con la realidad.[36] Entoncesdice LUHMA NN, sólo podemos hablar de sociedades cuando el Derecho garantiza al

sujeto un cierto horizonte conforme al que orientarse, esta garantía jurídica se concreta conla ³expectativa normativa´ (reducen la complejidad). Las expectativas normativas nogarantizan el éxito en los contactos sociales pero disminuyen las posibilidades de fracaso.La defraudación no provoca que la sociedad abandone la expectativa.[37]



LUHMA NN afirma que, ³la norma (la expectativa) no promete una conducta conforme aDerecho, pero protege al que lo espera.´[38] Según LUHMA NN para la sociedad, el delitosignifica que las cosas podrían ser de otra manera (contingencia). Por lo tanto, las posibilidades de contacto están en relación directa con la confianza que los ciudadanosdepositen en las normas: cuando la confianza en éstas se ve afectada las posibilidades de

contacto se reducen, la vida social se entumece; por el contrario, donde existe confianza enlas normas las posibilidades de contacto son mayores. Es entonces que LUHMA NN afirmaque, la pena es un mecanismo que si no se impone, se destruye la confianza de losciudadanos en las normas.

IV. EL FU NCIONALISMO PENAL DE JAKOBS

El profesor de la Universidad de Bonn, Günther JAKOBS al verse influenciado por LUHMA NN, pone en evidencia su funcionalismo penal-sistémico dándole otro matiz.

JAKOBS parte de su teoría de ³la pena´ estatal y refiere que, la pena era entendida comoun mal, pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho ±delito± y pena, se produciría según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males;[39]Sólo sobre la base de una compresión comunicativa del hecho entendido como afirmaciónque contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puedehallarse relación ineludible entre ambas. Pero ³la pena es una muestra de la vigencia de lanorma a costa de un responsable. De ahí surge un mal pero la pena no ha cumplido ya sucometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada´[40].

El acto de comunicación que la pena supone no tiene destinatario prevalerte al delincuente,sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa(norma jurídico penal = expectativa normativa), mostrándoles que están en lo cierto y queel defecto está en el actuar del otro. Por eso tiene sentido que JAKOBS afirme que la penafunciona ³a costa´ del delincuente, en lugar de decir que opera en su contra o comoreproche o desvaloración del mismo.[41]

Pero hasta allí, era en cierta manera incompleto, pues como puede notarse JAKOBS noincluía en su teoría de la pena la retribución por lo que le hacia irreal su concepto de la pena, posteriormente en el año 2004 da la última versión de su teoría de la pena ±en la quealgunos autores han señalado el regreso de JAKOBS al mundo real± al integrar el ³dolor´de modo pleno en su teoría; al asumir el desafío de integrar ³el dolor´ de modo pleno en suteoría de la pena, este trata de explicarlo de la siguiente manera: ³Es palmario que el hechode infligir dolor penal puede ser comprendido como símbolo de una contradicción («) Sin



embargo, permanece sin resolver la cuestión de por qué se elige el infligir dolor comosímbolo, y no otra cosa. Pues Téngase en cuenta que el fallo condenatorio constituye unacontradicción del delito. ¿Por qué es necesario, además, un dolor producido por la pena?´.Por lo que JAKOBS mejora su teoría.

La pena se mueve entonces en el plano simbólico o comunicativo y no puramenteinstrumental de protección de bienes jurídicos.[42]

Para JAKOBS ³el delito es ±comunicación defectuosa es± defraudación de expectativas ± no lesión de bienes± que lesiona la vigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesiónde deber )[43], y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, lavigencia de la norma. Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema

social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función deestabilización normativa.[44] La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando enel registro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de comportamientoajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales,sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que conla pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. El acto de comunicación que la penasupone no tiene como destinatario prevalerte al delincuente sino al conjunto de ciudadanosque poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo ciertoy que el defecto está en el actuar de otro.[45]

Así JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena) confirma, por tanto, la identidadsocial [46] y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que yaconstituye ese mantenimiento[47]. Por lo que al Derecho penal le correspondería la funciónde velar por la parte más esencial y básica de tales normas y así solventar la subsistencia delas normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar alDerecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de lasociedad altamente expresiva. Entonces, existe una dependencia recíproca entre la sociedady el Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con

referencia al sistema social. En palabras de JA

KOBS

³no el sistema social no el sistema jurídico saltan por encima de su propia sombra [48].

Ahora bien, desde su concepción el Derecho penal no está orientado al servicio del ordende lo materialmente justo; sino precisamente que este derecho se justifica por su prestación para el mantenimiento del todo social[49] y este se ha desarrollado por la comunicación. Enconclusión (parcial) ±para JAKOBS ±, las normas jurídicas serian ³expectativas del



comportamiento contrafacticamente estabilizadas´; el delito, una comunicación defectuosaque quebranta la vigencia de la norma; la pena, es un instrumento de aseguramientocontrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma.

Ahora bien, JAKOBS entiende que si la sociedad se constituye precisamente a través denormas ±pues la sociedad se mantiene por las normas y se niega a concebirse a sí misma deotro modo± y , en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad las personas(derechos, deberes y libertades), ±por lo que, sin normas no hay sociedad y perderíamosnuestra identidad de personas quedando es simples seres humanos con un código desatisfacción e insatisfacción± y por lo tanto al Derecho penal le correspondería la funciónde velar por la parte más esencial y básica de tales normas, y así solventar la subsistencia delas normas que estructuran la base de lo social.

Como refiere JAKOBS ³una sociedad existe cuando está vigente al menos una norma. Yque por ³norma´ debe entenderse como la expectativa de que una persona, en una situacióny circunstancia determinada, se comportará de una manera determinada, solo yexclusivamente debido a su Ser -Persona.[50] Ahora bien, la pregunta que JAKOBS se hacees: ¿cuando una norma está vigente? Él mismo refiere que, una norma está vigente cuandodetermina el contenido de posibles comunicaciones, esto es, cuando la expectativa dirigidaa una persona es estable. El hecho de si la norma, entendida como imperativo, surte efectoo fracasa, resulta totalmente irrelevante para su vigencia. Así explica que el mundo de lasnormas vigentes se interpreta conforme al esquema de los deberes y derechos de las personas y no conforme al esquema de la satisfacción/insatisfacción de los individuos, ya

que resulta evidente que, si se trata de la vigencia, la comunicación está determinada por lanorma y no por los beneficios individuales vinculados a su observancia o los perjuiciosindividuales que amenazan como consecuencia de su infracción.[51]

Hasta aquí he intentado esbozar las bases del pensamiento jurídico penal de JAKOBS, perodebo dejar claro que el desarrollo jurídico de su pensamiento se ocupa también deinstituciones importantes como la imputación objetiva, la culpabilidad, etc; pero que por noser parte de esta investigación no es necesario prolongar una explicación sobre aquello.

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JA N TÚPEZ, Manuel Estu

El Sistema Funcionalista Del Derecho Penal

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