El siguiente informe describe las modificaciones al Código Procesal Constitucional y las consecuencias que se han generado.

La Ley Nº 28946 se publicó el 24 de diciembre del 2006 y es fruto de cuatro proyectos de ley. Tres de estos presentados por congresistas y uno por el Poder Ejecutivo, específicamente por el Presidente de la República. En esencia, estas modificaciones procuran eliminar o restringir innumerables casos de abuso del derecho en los procesos de amparo, práctica que se fue extendiendo a lo largo del año pasado y que logró que se obtuvieran irregularmente medidas cautelares, instrumentalizando esta clase de procesos constitucionales.

Entre los casos más conocidos están el de la Azucarera Chucarapi de Arequipa, el de los "Buses-Camión" y sobretodo el de los casinos y máquinas tragamonedas. La magnitud del problema es tal, que actualmente en Lima funcionan 519 casinos sin licencias municipales gracias a medidas cautelares obtenidas irregularmente en procesos de amparo.

La citada ley busca remediar esta situación para lo cual se han modificado seis artículos del Código Procesal Constitucional, los artículos 3º, 7º, 10º, 15º, 51º y 53º. A continuación, haremos una breve descripción de las mismas.

1.      El artículo 3º mantiene su estructura base y sobre ella se han  agregado dos puntos importantes:

- En primer lugar, en el texto original, el artículo se limitaba a precisar que si se invocaba la amenaza o violación de un derecho y el acto violatorio o amenazador estaba sustentado en una norma cuya aplicación al caso concreto era incompatible con la Constitución, la sentencia que declaraba fundada la demanda, inaplicaba dicha norma. El texto modificado, simplemente agrega que lo dicho se cumplirá sólo si la norma es una norma autoaplicativa.

Según la definición de la propia ley, estas normas se caracterizan porque su "aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada." Esta definición coincide con la que el Tribunal Constitucional viene empleando, definiéndolas como aquellas que "no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma." [1]

Por una parte, creemos que si se ha limitado la aplicación del precepto a normas autoaplicativas, ya no se debe hablar de amenaza sino solo de violación. De hecho, esto se infiere lógicamente de la definición de norma autoaplicativa. Si esta norma servirá de apoyo a un acto violatorio y será aplicable inmediata e incondicionalmente, su sola entrada en vigencia representará efectivamente una violación. La excepción ocurrirá cuando la fecha de publicación y de entrada en vigencia sean distintas, siendo la última posterior a la primera. De verificarse este supuesto en la realidad, se podría invocar legítimamente una amenaza.

Por otra parte, debemos anotar con preocupación la incertidumbre que puede generar un término como "norma autoaplicativa". Si bien es cierto que tanto la ley como el Tribunal Constitucional lo han definido, es lo suficientemente amplia como para permitir varias interpretaciones. En todo caso, corresponderá al Tribunal Constitucional precisar los alcances de este concepto incorporado legislativamente.

- Además, al artículo 3º se le ha incorporado una segunda parte que regula el control difuso. El nuevo artículo repite básicamente lo señalado en el artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, disponiendo que en primera instancia, todas las resoluciones en las que se aplique el control difuso, sean elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sin importar si éstas son o no apeladas por las partes.

En segunda instancia, los fallos denegatorios de hábeas corpus, amparo, hábeas data o acción de cumplimiento en los que se apliquen el control difuso serán revisados por el Tribunal Constitucional. Ésta es una de las atribuciones del Tribunal, señalada en el artículo 202º, inciso 2 de la Constitución. No obstante, las demás resoluciones, es decir aquellas en las que se aplique control difuso y no correspondan al conjunto de fallos que son de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Incluso cuando no proceda medio impugnatorio alguno.

La consulta, si bien tiene los efectos de un recurso impugnatorio, en estricto no lo es, pues no es presentado por las partes. [2]   Como señalan los artículos 408º y 409º del Código Procesal Civil, la consulta se da en los casos expresamente señalados por ley. Un fallo que es elevado en consulta a la Suprema será revisado por ésta, la que podrá o no confirmarlo. Si no lo confirma, la Suprema tiene la potestad de anular todo lo actuado desde el momento en el que considera que se aplicó incorrectamente el control difuso.

Si bien se puede sostener que la introducción del mecanismo de la consulta podría limitar la independencia de los jueces en tanto su control de constitucionalidad se ve sujeto al control que haga la Corte Suprema, también podría alegarse que es una vía para garantizar una mayor seguridad jurídica en el uso de los amparos y las medidas cautelares, dados los abusos cometidos. El principal problema podría estar representado por el hecho que los juicios se verían dilatados, pues la consulta suspende los efectos de la resolución que revisa.

2.      Se ha derogado el segundo párrafo del artículo 7º, por supuesta incompatibilidad con el artículo 47º de la Constitución. Mientras que el artículo 47º de la Constitución dispone que la defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos, el segundo párrafo del artículo 7º del Código Procesal Constitucional señalaba que las instituciones públicas reconocidas constitucionalmente, o aquellas que gozaran de personería jurídica propia, no requerían de la intervención de los Procuradores Públicos para actuar en defensa de sus intereses.

3.      El artículo 10º ha sido modificado sutilmente, pero su cambio conduce a una mejora trascendente desde el punto de vista procesal. El nuevo texto del artículo dispone que las excepciones y las defensas previas se resuelvan en al auto de saneamiento procesal y ya no en la sentencia. De esta manera se contribuye a la economía procesal y a la seguridad jurídica, pues se evita seguir con procesos que tienen vicios de fondo o forma.

La lógica que motiva este cambio es que si, como veremos más adelante, se ha limitado la prórroga de la competencia territorial, no tiene sentido, por ejemplo, mantener a un juez incompetente en el caso hasta la sentencia. [3]

4.      Posiblemente el artículo 15° sea la modificación central de esta ley, pues es el que regula las medidas cautelares.

- El primer cambio se refiere a la apelación de resoluciones que conceden medidas cautelares. El texto modificado coincide con el original en cuanto a que la apelación es concedida sin efecto suspensivo, pero ahora agrega -y esto es lo central- que cuando se trate de apelaciones contra resoluciones que conceden medidas cautelares que declaran la inaplicación de normas autoaplicativas, la apelación sí tendrá efecto suspensivo.

Una modificación como ésta permite, por ejemplo, que en casos como el de los Casinos y Tragamonedas, si se apela la resolución que les permite funcionar, éstos no puedan operar con la medida cautelar sino hasta que dicha apelación sea resuelta por la Sala superior.

- El segundo cambio apunta a facilitar el trámite de las medidas cautelares que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de la legislación municipal o regional.

En   el texto original, "el Congreso estableció un trámite especial, engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione actos administrativos municipales o regionales (...), pues el pedido cautelar se presentará ante la Corte Superior e irá en apelación a la Corte Suprema (...) el referido agregado, introducido en la Comisión de Constitución y Reglamento, distorsiona la esencia de la medida cautelar. A nuestro juicio tal cambio resulta inconstitucional, pues es discriminatorio y no garantiza una tutela judicial efectiva." [4]

En el texto modificado, se corrige este error y el trámite para estos casos pasa a ser el regular. Es decir, podrá ser presentada ante el juez que corresponda, siguiendo el trámite descrito en los artículos 51° y 53° del Código Procesal Constitucional, artículos que han sido modificados por la ley Nº 28946 y que comentaremos más adelante.

El texto vigente sigue manteniendo como norma de aplicación supletoria al Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, que es la sección de dicho Código que regula los procesos cautelares, excluyendo a los artículos 618°, 621°, 630°, 636° y del 642° al 672°, que por su naturaleza no son aplicables a las medidas cautelares otorgadas en procesos constitucionales.

5. El artículo 51º que trata el tema del juez competente, ha sido modificado sustancialmente. En cuanto al juez competente, se ha reducido la competencia territorial al juez del lugar donde se perpetró la violación o donde tiene su domicilio el principal afectado. Con esta modificación se busca limitar la "interposición de demandas abiertamente maliciosas buscando al Juez "adepto" a satisfacer intereses particulares" [5]   .

En otras palabras, se busca evitar casos como los de la "Cámara de Operadores de Máquinas Tragamonedas", que funcionando en Lima planteó procesos de amparo en juzgados de Junín. La intención es, por ende, disuadir este tipo de malas prácticas procesales.    

Sobre este punto, sin embargo, resulta inadecuada la fórmula por la que optó el legislador. El término "domicilio del principal afectado", que hace referencia a la competencia del juez, sigue siendo impreciso en una demanda con varios demandantes: ¿cómo determinar qué demandante es el principal afectado? Además, ello debería ser resuelto recién en la sentencia y no en una deliberación previa, pues es la sentencia la que determina si hay o no afectación de derechos constitucionales, la intensidad de ésta y las víctimas de la misma. Esta imprecisión es seria si tomamos en cuenta que la sanción por indebida prórroga de competencia territorial será la nulidad de todo lo actuado.

6.      La otra modificación importante es que, si se comprueba que ha habido malicia o temeridad en la elección del juez por el demandante, se le podrá multar hasta con 10 URP sin perjuicio de que se pueda remitir copias al Ministerio Público. Sin embargo, la multa pudo ser más elevada, pues el tope establecido por la ley modificatoria supone algo más de mil dólares americanos.

7.      El artículo 53º, que señala cuál es el trámite que deben seguir estos procesos, ha sido modificado de tal manera que sea coherente con el nuevo texto del artículo 10º. Como la modificación del artículo 10º señala que las excepciones y defensas previas serán resueltas en el auto de saneamiento procesal y ya no en la sentencia, se ha dispuesto que si se amparan las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada o caducidad, el auto de saneamiento procesal anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.

Además, si se apela la resolución que ampara una o más excepciones, esta será concedida con efecto suspensivo. Si por el contrario, se apela una resolución que desestima la excepción, esta será concedida sin efecto suspensivo.

Por otra parte, si en el auto de saneamiento el juez considera que la relación procesal tiene un vicio subsanable, concederá un plazo de 3 días al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.

El último párrafo del artículo mantiene, creemos que correctamente, que si los actos efectuados tienen un carácter eminentemente dilatorio, o se asimilan en los supuestos del artículo 112º del Código Procesal Civil, es decir hay temeridad o mala fe, serán sancionados con una multa no menos de 10 ni mayor de 50 URP, sin excluir la responsabilidad penal, civil o administrativa del responsable.

8.      Finalmente, el artículo 3º de la ley Nº 28946 señala que las modificaciones son de aplicación inmediata a todos los procesos constitucionales regulados por este Código, y que los jueces que llevan los procesos deberán expedir resolución motivada adecuando el trámite.

Actualmente varios procesos que están en trámite podrían ser afectados por esta disposición, posiblemente el más significativo de estos sea el caso de los despedidos del Banco Central de Reserva (BCR). Para este caso en particular, siendo en nuestro concepto éste un proceso en trámite [6]   , deberá observarse lo anotado en el párrafo.