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1 IURIS&LEX18 ENERO 2013 El nuevo umbral de

acceso a la JusticiaGratuita de GallardónEl reportaje | P14

Todas las novedades sobre elPlan de Fomento 2013-2016 | P10

Fiscalía y CGPJ ponenentre las cuerdas elfuturo Código PenalEl informe de la semana | P16

Los fiscales recibenpautas para intervenircomunicaciones telefónicasAl día | P20

Iuris&lexelEconomista

Revista semanal18 de enero de 2013 | Nº51

Nuevo plan de ayudaspara el alquiler socialNuevo plan de ayudaspara el alquiler social

2 IURIS&LEX18 ENERO 2013

E l Real Decreto que regula elnuevo plan de la vivienda de

alquiler, la rehabilitación y la recu-peración de los cascos urbanospara el periodo 2013-2016, supo-ne un paso más en la adaptacióndel mercado de la vivienda a lasactuales circunstancias de la cri-sis, y más en esta ocasión en quelos destinatarios de algunos delos programas son los más nece-sitados y castigados por el paro yla pérdida de poder adquisitivo.

Se perciben varios cambiosfundamentales en el futuro Plan.

El primero de ellos es el cambio en las preferencias por el fomento de la vi-vienda en propiedad a la de alquiler. En segundo lugar, se abandona la ideade la persona física como receptor de las subvenciones para pasar a serlola familia o el entorno de quienes viven juntos. De esta forma, se pretendeacabar con situaciones injustas, que convertían muchas de estas ayudasen simples sobresueldos para personas que no las necesitaban.

Aunque una muestra de la sensibilidad que trata de aplicar el Gobierno en estas medidas es laexención de devolver las ayudas y pagar los intereses de demora en el caso de que sea necesariopara el inquilino abandonar la vivienda, hay incógnitas muy grandes que no se despejan en el textodel Real Decreto, como ocurre con los periodos que se establecen para las rotaciones en las vivien-das de alquiler. Los cambios de situación pueden ocurrir de un día para otro, por ejemplo, encon-trar trabajo, pero salir de una mala situación económica cuesta mucho más tiempo.

En esta misma línea, se encuentran los futuros dueños de las viviendas, puesto que una me-dición errónea de los mínimos puede conllevar gastos extraordinarios. A este respecto, por ejem-plo, sorprende que la exigencia para justificar el cumplimiento de las condiciones sea la declara-ción de la Renta del año anterior. Es ignorar la rapidez con que cambian las condiciones de vidade muchas familias, que ven como pierden sus fuentes de ingresos de un día para otro.

Por otra parte, las condiciones de acceso al crédito en la actualidad no son iguales a las delpasado, especialmente para las personas con menores ingresos. Tampoco para los promotoresde vivienda. Sin embargo, el Plan no recoge acuerdos con entidades de crédito, un aspecto bá-sico para poner en marcha los programas, ya que si no se llega a acuerdos con las mismas y conel ICO, la viabilidad de los mismos será nula.

Es indispensable que se comprometa financiación alargo plazo para el programa de vivienda protegida enalquiler y facilitar instrumentos financieros a los bene-ficiarios de las distintas actuaciones de rehabilitación.

La novedad del Plan incluye también la necesidadde modificar algunas normativas importantes queafectan tanto al arrendamiento de viviendas como a laestructura municipal. Y en este último caso seríabueno revisar la reforma municipal que va a modificaren muchos aspectos la vida municipal, porque porejemplo se impone la desaparición de las sociedadesde segundo nivel, sin control en muchos casos, lo quepodría conllevar el cierre de muchas de las empresasque han venido operando. Finalmente, las comunida-des autónomas y entidades locales deben tener la sen-sibilidad social y financiera necesaria para un buen fin.

Un cambio radical en la políticade vivienda social para el país

Se pretende acabar con situaciones injustas, que convertíanmuchas de estas ayudas en simples sobresueldos

Sorprende que la exigencia para justificar el cumplimiento delas condiciones sea la Declaración de la Renta del año anterior

Se perciben varios cambios fundamentales en el Plan. Elprimero de ellos es el cambio en las preferencias por elfomento de la vivienda en propiedad a la de alquiler. Ensegundo lugar, se abandona la idea de la persona físicacomo receptor de las subvenciones para pasar a serlo lafamilia o el entorno de quienes viven juntos. Así, se preten-de acabar con situaciones injustas, que convertían muchasayudas en sobresueldos para personas que no las necesita-ban. Sorprende que la exigencia para justificar el cumpli-miento de las condiciones sea la declaración de la Rentadel año anterior. Es ignorar la rapidez conque cambian lascondiciones de vida de muchas familias.

La novedad del Plan incluye también la necesidad de modi-ficar algunas normativas importantes que afectan tanto al

arrendamiento de viviendas como a la estructura munici-pal. Y en este último caso sería bueno revisar la reforma

municipal que va a modificar en muchos aspectos la vidamunicipal, porque por ejemplo se impone la desaparición

de las sociedades de segundo nivel, que en muchas ocasio-nes han carecido de control, lo que podría conllevar el cie-rre de muchas de las empresas que han venido operando.

Finalmente, las comunidades autónomas y entidades loca-les deben tener sensibilidad social y financiera necesaria

para llevar los programas a buen puerto.

editorial

E. SENRA

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio GutiérrezDirector Comercial: Juan Ramón Rodríguez Relaciones Institucionales: Pilar RodríguezJefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. AyoraDirector de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba CárdenasInfografía: Nerea Bilbao Redacción: Teresa Blanco y Lucía Sicre


E l título del artículo conjuga dos variedades delestropicio que, en la sentencia que vamos a

comentar, se reúnen. Sabido es que la informática, quetan grandes beneficios ocasiona a la humanidad,añade a sus notorias características una no menosesencial: se une al maestro armero y al empedradocomo centros universales de imputación. Echarle laculpa al sistema (informático) viene siendo un clásicode nuestros días.

Por otro lado, el recargo ocupa una posición cierta-mente extraña en la taxonomía de las instituciones tri-butarias, un poco a mitad de camino entre la sanción ylos intereses de demora.

Con estos últimos tiene de común el hecho de quese calculan a partir del importe de la deuda principal

objeto de declaración extemporánea y, de un modo gradual, tienen en cuenta el tiempo de tar-danza a la hora de aplicar el porcentaje en que el recargo consiste.

Obviamente, si se examina el recargo bajo una perspectiva indemnizatoria -como si se trata-ra de intereses- estaríamos hablando de magnitudes leoninas y tipos reales usurarios, dignassus víctimas de protección por la encomiable Ley de Azcárate de 1908. Ello porque el retraso deun solo día supone un gravamen del 5 por ciento, con el agravante de que, debido a ese mode-lo escalonado, es más grave retrasarse un día que dos, tres o sucesivos. Los recargos no son in-tereses de demora, con los que además no conviven, puesto que su finalidad no es resarcitoria,sino de otra índole.

¿Y cuál es, entonces, esa finalidad?Parece ser que tampoco son sanciones, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional -vid.

STC nº 164/1995, de 13 de noviembre- que una tarde evanescente declaró que su objetivo eraincentivar el cumplimiento tempestivo de las obligaciones tributarias y, por ende, desalentar elincumplimiento.

No son sanciones, pero tienen un cierto parentesco, un aire de familia (por ejemplo, sus nor-mas son retroactivas en lo favorable, artículo 10.2 LGT). Ambas son mutuamente excluyentes eincompatibles per se, por su naturaleza como por su finalidad. El recargo no es una sanción y,por ende, no participa de los elementos esenciales del binomio infracción-sanción, eco adminis-trativo del esquema conceptualmente previo delito-pena.

Prueba de ello es que la imposición de los recargos excluye las sanciones (artículo 27 LGT).No en vano, el tipo básico infractor del artículo 191.1 LGT contiene un elemento normativo nega-tivo en la tipificación de la infracción: que no se haya regularizado con arreglo al artículo 27, estoes, espontáneamente, sin requerimiento previo.

Se ha dicho, por tanto, que el fin del recargo es favorecer que las obligaciones tributarias secumplan de un modo voluntario y tempestivo, desincentivando correlativamente su tardanza, loque no sólo facilita la recaudación sino también la gestión de los tributos. Designio del legislador

que no se aleja excesivamente del concepto de sanción, respecto del que conviene no olvidar, in-cluso en estos tiempos de orgía punitiva, que su objetivo institucional no es sólo el castigo o re-presión de las conductas antijurídicas (quia peccatum est) sino el fin de prevención, general y es-pecial (ut ne peccetur), designio que se asemeja al que justifica la imposición del recargo.

La sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 2ª), de 5 de diciembre de 2012, aborda el exa-men de un asunto donde confluyen estas dos contemporáneas modalidades de la aflicción: lainformática y el recargo. En ella se anula una liquidación de éste con que se grava a una socie-dad que formuló correctamente su autoliquidación, en tiempo y forma, pero que no pudo presen-tar telemáticamente una declaración complementaria en la misma fecha por impedirlo un pro-blema informático. Los detalles del asunto son analizados con todo detalle en la sentencia y aellos me remito.

En el pleito subyace un problema de prueba que, como es de temer, puede generalizarse con laimplantación progresiva de los medios informáticos de relación con la Administración, el de acre-ditar no sólo la existencia del fallo informático -la inconsistencia, como se la denomina en el liti-gio, acaso para volcar al lenguaje poético la fragilidad del contribuyente- sino su ámbito temporalde vigencia y, en particular, si abarcó el momento mismo de la expiración del plazo.

Evidentemente, el intento podía convertirse en una probatio diabolica, pero la ejemplaridadde la sentencia transciende la cuestión fáctica para centrarse en la elevación a los principios ju-rídicos generales, en este caso los de buena fe y confianza legítima, que impiden la aplicaciónde los recargos cuando nada hay que estimular, reforzados con el de interdicción de la arbitra-riedad de los poderes públicos, expresamente citado como fundamento del fallo.

En otras palabras, la Audiencia Nacional constata que la verdadera causa de la presentaciónextemporánea de la declaración no derivó de la voluntad del sujeto pasivo, sino del fallo del sis-tema informático sufrido por la Administración y que ésta no corrigió sino cuando ya había trans-currido el plazo de presentación de la declaración. A pesar de ello, se impuso coercitivamente unrecargo que, a la vista de lo actuado, no tenía la socie-dad la obligación de soportar. Con ello se corrige la mí-tica creencia de que los recargos, como no son sancio-nes, no requieren una voluntad de quien formaliza sudeclaración de forma extemporánea.

A tal respecto se rechaza la tesis de que el recargoes exigible al cumplidor tardío siempre que presente sudeclaración fuera de plazo, con abstracción de lacausa que lo provoque, pues esa responsabilidad obje-tiva o por el resultado no cabe ni en las sanciones ni enlos recargos que, aun destinados a disuadir y no a re-prochar, no es compatible con las situaciones de impo-sible cumplimiento, como los casos de fuerza mayor,las catástrofes naturales y los errores informáticos,cuyo efecto devastador permite a veces asimilarlo a lasanteriores.

[A valor de mercado]

El recargo y la informáticaLos recargos no son intereses de demora, con los que ademásno conviven, puesto que su finalidad no es resarcitoria

El fin del recargo es favorecer que las obligaciones tributariasse cumplan de un modo voluntario y tempestivo

POR FRANCISCO JOSÉ NAVARRO SANCHÍS Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

El título del artículo de este número conjuga dos varieda-des del estropicio que, en la sentencia que vamos acomentar, se reúnen. Sabido es que la informática, quetan grandes beneficios ocasiona a la humanidad, añadea sus notorias características una no menos esencial: seune al maestro armero y al empedrado como centros uni-versales de imputación. Echarle la culpa al sistema(informático) viene siendo un clásico de nuestros días.Por otro lado, el recargo ocupa una posición ciertamenteextraña en la taxonomía de las instituciones tributarias,un poco a mitad de camino entre la sanción y los interesesde demora.

La Audiencia Nacional constata, en la sentencia analiza-da, que la verdadera causa de la presentación extemporá-nea de la declaración no derivó de la voluntad del sujetopasivo, sino del fallo del sistema informático sufrido por laAdministración y que ésta no corrigió sino cuando ya habíatranscurrido el plazo de presentación de la declaración.A pesar de ello, se impuso coercitivamente un recargo que,a la vista de lo actuado, no tenía la sociedad la obligaciónde soportar. Con ello se corrige la mítica creencia de quelos recargos, como no son sanciones, no requieren unavoluntad de quien formaliza su declaración de formaextemporánea.


[CONTINÚA]

a puesta en marcha en la Agencia Tributaria, desde el pasado 1 de enero de 2013,de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (Onfi) para coordinar las actuacio-nes inspectoras en esta materia ha levantado un notable nerviosismo entre los gru-pos multinacionales, que estudian nuevos diseños tributarios, pero también entrelos miembros de la Inspección de Hacienda, preocupados por la complicación deestos casos, que pueden durar años y que extienden sus ramificaciones por todo elmundo, así como por la falta de medios y efectivos que sufren en la actualidad.

La necesidad de recaudación que tienen las Haciendas de los países comunita-rios como consecuencia de la crisis económica ha llevado a que en los últimos añosse hayan empezado a replantear el tratamiento tributario que se hace de las multi-nacionales, revisando el concepto de establecimiento permanente en los países conacuerdos de doble imposición. El secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre,ha definido como “planificación fiscal agresiva” entre las multinacionales.

La acusación de Hacienda se refiere a que ciertos grupos empresariales con pre-sencia internacional cargan gastos exagerados en su matriz española para deducir-se los gastos financieros generados, en parte, fuera del país. Hacienda ha rebajadoel nivel de estos gastos deducibles para evitar la continuidad de estas prácticas.

La posición de Tributos hasta ahoraHasta el momento, la Dirección General de Tributos, en sus consultas de 19 deenero y 20 de abril de 2006, se refirió a la dependencia de la sociedad española dela matriz del grupo como elemento determinante del establecimiento permanente.

En la consulta de 20 de noviembre de 2008, consideraba que no existe estable-cimiento permanente si una sociedad española mantiene la condición de indepen-diente y siempre que las instrucciones que recibe de la sociedad suiza para la queactúa como comisionista de ventas, tanto en lo que se refiere a precios como a otrotipo de instrucciones generales de actuación, no supongan un control de su activi-dad que merme esa condición, se considera que no existe establecimiento perma-nente de la sociedad suiza.

Para Tributos esta opinión sólo se mantiene en el caso de que la sociedad españolano realice otra actividad para la sociedad suiza. En otro caso, si dejara de tener laconsideración de agente independiente, de forma que sus actos vinculan a la socie-dad suiza frente a terceros o que lo realizado por el agente no se modifique en la práctica por lasociedad suiza citada, debería volver a analizarse la situación por si se considerara la existenciade establecimiento permanente.

La nueva concepción, la resume Víctor Carmona, inspector de la Unidad de Grandes Contribu-yentes, en el número 145 de la Revista Crónica Tributaria del Instituto de Estudios Fiscales. Diceque “si resulta natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial desplegaday a los riesgos empresariales asumidos con la intervención de un agente dependiente comercial,debería ser igualmente natural asignar un beneficio gravable a la funcionalidad empresarial des-plegada y a los riesgos empresariales asumidos por medio de uno o varios superempleados

–personas, sociedades, filiales o no–, correctamenteredistribuidos como tales, en la medida en que obrenpor cuenta de una entidad no residente desarrollandocombinadamente una actividad sustancial en el Esta-do de la fuente”.

A este respecto, el Tribunal Económico Administrati-vo (Teac) ha señalado, en su resolución de 15 demarzo de 2012, que en el caso de la compañía Dell,que ya lo ha recurrido ante la Audiencia Nacional, laexistencia de una sociedad, con personal dedicado ala página web para el mercado español, determina laexistencia de un establecimiento permanente, puestoque no es necesaria la presencia en España de un ser-vidor operado directamente por la empresa, siguiendolas tesis de la OCDE.

La doctrina en EuropaSi la doctrina es ratificada, afectará a otras grandesmultinacionales del sector de las tecnologías de lainformación que siguen el mismo esquema que Dell,como Apple, Samsung, Microsoft, Amazon o Google.

A este respecto, es preciso tener en cuenta, que elTribunal Supremo de Noruega, emitió una sentenciaen sentido contrario también sobre la estructura deDell, de 2 de diciembre de 2011.

El Alto Tribunal argumenta que la interpretación lite-ral del texto del Convenio de Doble Imposición entreReino Unido y Noruega requiere que exista una vincu-lación legal por parte del agente. Determina, además,que no se puede aplicar la vinculación de las empre-sas y sus comisionistas, dado que sólo se aplica a lossupuestos de personas que tengan facultades para

concluir contratos. Sin embargo, la sentencia concluye que en el Derecho Civil la matriz no estávinculada por las actuaciones de su comisionista. Sin embargo en el Common Law británico,aunque el comisionista sea distinto de la matriz, ésta se vincula a sus actuaciones. En un fallo,de 7 de marzo de 2002, la Corte de Casación italiana emitió la sentencia del caso Philip MorrisGmbh. Una sociedad alemana, que vendía cigarros y licenciaba sus marcas al monopolio italia-no del tabaco. Intertaba SpA, sociedad italiana del grupo, tomaba parte en las negociaciones conel monopolio y controlaba el almacenaje y la distribución de los productos por el monopolio, porlo que la Corte consideró que constituía el establecimiento permanente de las varias sociedadesdel grupo. Su intervención en negociaciones era equivalente al poder de concluir.

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LXAVIER GIL PECHARROMÁN

Nueva doctrina fiscal sobre multinacionalesLa jurisprudencia europea se encuentra dividida

Los tribunales españoles han abierto el concepto de establecimiento permanente a las tesis de la OCDE para hacer tributar a las no residentes

BLOOMBERG


zación y titularidad del servidor no se encuentran en España ni es de la sociedad Dell española.Aunque en el contrato de comisionista se dice que la sociedad española actúa como contratistaindependiente y no como agente, no gozando de autoridad para crear obligaciones en nombrede la matriz, quien no dispondrá de “poder de dirigir y controlar” las actividades de Dell España,la relación de “dependencia” se pone de manifiesto en otros apartados del mismo contrato quese relacionan por la inspección.

Estos son: el obligatorio seguimiento de las instruc-ciones de la matriz; la autorización de la matriz en ma-teria de precios y comisiones; la aceptación o rechazode solicitudes de entrega por parte de la matriz; la ren-dición de informes periódicos a la matriz; el derecho deinspección de la matriz sobre registros y locales de lasociedad española; la autorización de la matriz paracompras de productos y el control de la matriz sobrelos derechos de propiedad intelectual.

Asimismo, el Teac cree que la sociedad españolaopera de acuerdo con lo previsto en los contratos-marco establecidos por el grupo, lo que abona la de-pendencia de la entidad agente. Incide la resolución enque la sociedad española actúa siguiendo las instruc-ciones de la matriz “con un grado de dependencia tanelevado que llega, en ocasiones, a la indefinición de ti-tularidad y funciones. De hecho la aprobación o recha-zo de los pedidos o la aprobación de operaciones a pre-cios distintos a los instruidos por la matriz son decidi-dos por ésta expresamente”.

Operaciones exclusivas para el grupo“La sociedad española opera como comisionista exclu-sivo de un solo comitente: la matriz, circunstancia queevidencia la vinculación y dependencia entre ambasentidades”, añade, al tiempo que pasa a considerarque si bien un sitio web carece de manifestación físicaa la cual pueda atribuirse presencia alguna, ello noimplica que no exista un lugar fijo de negocios o, unaorganización empresarial a través de los cuales pueden realizarse operaciones comerciales. Lasociedad no residente, sin recursos propios actúa mediante una sociedad residente, pertene-ciente al grupo, que actúa como comisionista en nombre propio y por cuenta de aquella (en unaetapa anterior, la filial española era distribuidora de los productos en España, aunque su dimen-sión comercial y tejido operativo se mantiene intacto). La no residente cuenta con todo un aba-nico de empresas terceras dedicadas a tareas complementarias de venta (servicio técnico).

En Francia, en sentencia de 20 de junio de 2003, se dio el caso de la sociedad suiza Interho-me AG, que contrataba con propietarios de casas de vacaciones en Europa para arrendar suscasas. Una filial francesa, Interhome Gestion Sarl, con numerosas oficinas, encontraba clientesy firmaba contratos de alquiler, recibiendo una comisión. El Consejo de Estado consideró que lasociedad francesa no había actuado como agente de la sociedad suiza porque no tenía el poderde vincularla y cada una tenía su propio negocio.

El caso Roche Vitaminas EspañaEste mismo año, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2012, determinaba quela actividad de fabricación y promoción de ventas de la filial española del grupo suizo RocheVitamins Europe Ltd, Roche Vitaminas SA, constituía un establecimiento permanente de la enti-dad suiza en territorio español.

La doctrina del Supremo establece que la sociedad suiza no tiene un establecimiento perma-nente en el sentido típico, puesto que ni tiene un lugar fijo de negocios en España, ni tiene unagente dependiente con poderes para vincularle. Sin embargo, el Alto Tribunal interpreta que laredacción actual del Modelo de Convenio de la OCDE permite contemplar en la figura del agen-te otras actividades distintas de la de “concluir contratos en nombre de la empresa”, incluidaslas que hubiera podido realizar directamente a través de un lugar fijo de negocios, lo que chocafrontalmente con la mantenida en el caso Dell por el Supremo noruego. Además, considera quecomo empleada de la sociedad filial, sus instalaciones deben considerarse como lugar fijo de ac-tividad empresarial de la no residente.

En esta misma línea, ya se había pronunciado la Audiencia Nacional, no sólo en el caso RocheVitaminas SA, sino también en el caso Borax España, filial de Borax Europe, dedicadas a la pro-ducción de abonos agrícolas, cerámica y detergentes, que con un esquema similar modificó suestructura de fabricante para pasar a depender de la sociedad británica, propietaria de las mer-cancías y única titular de las relaciones jurídicas con los clientes y proveedores.

Señala la sentencia, de 9 de febrero de 2011, considera que “resulta ilustrativo percibir quelas actividades que se desarrollan son exactamente las mismas que se realizaban anteriormen-te, cambiando únicamente su titular, que antes era la entidad filial y a partir de dicha fecha es lano residente –propietaria de las mercancías y única titular de las relaciones jurídicas con losclientes y proveedores–, sin perjuicio de que ésta lo haga contratando para sí los servicios deaquélla. Siendo esto así, no cabe pensar que haya variado ni la localización de la actividad (encuanto a la fijeza de las instalaciones en que se desarrolla) ni sus características en cuanto alcierre de ciclo mercantil”.

Las razones de la doctrina administrativa españolaLa Sala determina que el que existan dos tiendas en la página web de Dell, una dedicada a losclientes presenciales atendidos por la sociedad local y, otra, para los clientes redireccionados, alcall center dependiente de una sociedad francesa, también comisionista, similar a la española,muestra una integración en el esquema de producción y venta del grupo.

En España sólo existe un empleado sin capacidad de decisión sobre la página web. La locali-

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Una reestructutación sin cambios sustanciales para dependerde otra filial no residente supone establecimiento permanente

Si el fabricante no tiene instalaciones en España, se consideracomo lugar fijo de su actividad las del comisionista

Tributos considera que el elemento fundamental para pagarimpuestos es la dependencia entre filial y sociedad matriz

La sentencia del caso Dell en Noruega se saldó a favor dela empresa, pero en España el Teac da la razón a Hacienda

UN PROCEDIMIENTO MUY EXTENDIDOLa estructura de comisionista es frecuentemente utilizadapor las multinacionales para sustituir un sistema de distri-bución en el cual sociedades locales compran y venden losproductos de otra sociedad. Los vendedores soportan unaserie de riesgos, tales como el inventario, productos, mar-keting o crédito, que deben ser compensados por el pagode la comisión. Aunque la sociedad principal del grupo o lasociedad que centraliza las entregas asuman una serie defunciones centralizadas, una parte importante del benefi-cio será localizada al nivel de los distribuidores.

TRIBUTA LA COMERCIALIZACIÓNEn su doctrina reciente, el Tribunal Supremo considera queexisten actividades aisladas que no resultan determinantesa la hora de afirmar que procede la consideración de laexistencia un establecimiento permanente (en concreto,la actividad de comercialización), pero una vez que porsentencia se ha reconocido la existencia del dicho estable-cimiento, también debe incluirse el beneficio derivado dela venta de los productos.

Dos claves a tener en cuentapor los asesores fiscales


n tribunal nacional puede plantear de oficio ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tjue)una petición de decisión prejudicial cuando siga albergando dudas acerca de la interpretación delas normas de derecho comunitario respecto de un litigio concreto, a pesar de que el TribunalConstitucional le haya devuelto los autos a raíz de la casación de su resolución.

Así se acaba de pronunciar el Tjue en Gran Sala (11 jueces) en esta sentencia según la cualtampoco es óbice que la ley nacional de que se trate obligue al órgano jurisdiccional a resolver ellitigio siguiendo la apreciación jurídica del Constitucional.

El magistrado Lars Bay Larsen, po-nente del fallo, resuelve la cuestiónprejudicial planteada por el TribunalSupremo eslovaco, en relación al re-curso planteado por varios particula-res contra la autorización adoptadapor servicio regional de urbanismo enrelación a la construcción y explota-ción del vertedero sin haber publica-do la resolución de urbanismo acercade su implantación. El Supremo sus-pendió la ejecución de la autorizacióny anuló la resolución impugnada re-prochando en esencia a las autorida-des competentes no haberobservadolas normas que regulan la participa-ción del público interesado en el pro-cedimiento integrado.

La inspección de medio ambienteinterpuso ante el Tribunal Constitucio-nal eslovaco un recurso de inconstitu-cionalidad contra el auto y la senten-cia del Supremo y, en consecuencia,devolvió el asunto al Supremo paraque se pronunciara de nuevo. No obstante, el Supremo continuó albergando dudas acerca de lacompatibilidad de las resoluciones impugnadas con el Derecho de la Unión (en concreto, con elConvenio sobre el acceso a la información en materia de medio ambiente) por lo que decidió sus-pender el procedimiento y consultar al Tjue si el Tribunal supremo de un Estado puede plantear-le de oficio una petición de decisión prejudicial en una fase procesal en la que el Tribunal Cons-titucional ha anulado su sentencia.

En su sentencia, el Tjue recuerda que una norma nacional de Derecho Procesal “no puede poner enentredicho la facultad que tienen los órganos jurisdiccionales de plantear al Tribunal de Justiciauna petición cuando albergan dudas acerca de la interpretación del Derecho de la Unión”.Por tanto, el órgano jurisdiccional nacional conserva dicha facultad “incluso cuando una norma

[Jurisprudencia]

UTERESA BLANCO

El Supremo puede acudir a la UE aunqueel Constitucional haya anulado su fallo

El Tribunal europeo condena a España por aplicarIVA reducido a productos farmacéuticos y médicos

“España ha incumplido sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión al aplicar tipos de IVA redu-cidos en casos no previstos por la Directiva IVA”, en concreto, en el ámbito de los productos farmacéuti-cos y equipos médicos. Así lo fija una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tjue), en laque se da la razón a la Comisión Europea y se condena a España a subir el IVA a los equipos médicos, alos aparatos para animales discapacitados y a las sustancias utilizadas en la fabricación de medicamen-tos, según dicta la sentencia, contra la que no cabe recurso. En primer lugar, el Tribunal de Justicia con-sidera que la aplicación de un tipo reducido de IVA a las sustancias medicinales susceptibles de ser uti-lizadas habitual e idóneamente en la obtención de medicamentos es contraria a la Directiva IVA. Ensegundo lugar, el Tribunal estima que la Directiva IVA no permite la aplicación de un tipo de IVA reducidoa los “productos sanitarios, material, equipos o instrumental que, objetivamente considerados, solamen-te puedan utilizarse para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias del hom-bre o de los animales”. En tercer lugar, se declara que la aplicación de un tipo de IVA reducido a los apa-ratos y complementos utilizados para aliviar las deficiencias físicas de los animales es contraria a laDirectiva IVA. Por último, el Tribunal afirma que no puede aplicarse un tipo de IVA reducido sobre los apa-ratos y complementos, esencial o principalmente utilizados para suplir las deficiencias del hombre, peroque no se destinan al uso personal y exclusivo de los discapacitados. La sentencia es el resultado de unrecurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea, y obligará a subir del 10 al 21 por cien-to los tipos aplicables a estos bienes. Este tipo de recurso se dirige contra un Estado miembro cuando seconsidera que éste ha incumplido sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión. (Tjue, 17-01-2013)

LUCÍA SICRE

Conserva esa facultad incluso cuando una norma nacionalle obliga a seguir la valoración hecha por el órgano superior

El juez nacional queda vinculado, para resolver el litigioprincipal, por la interpretación que haga la Justicia europea

Sentencia del Tribunal de Justicia europeo

El Gobierno deberá subir los tipos para estos productos del 10 al 21 por ciento

nacional le obliga a seguir la valoración jurídica formulada por el órgano jurisdiccional constitucio-nal”, pues esa norma “no puede privarle de su libertad de someter al Tjue cuestiones que le preo-cupan, si considera que la valoración jurídica efectuada por el órgano de rango superior pudierallevarle a dictar una sentencia contraria al Derecho comunitario”.

Y es más, en este punto, sostiene que el juez nacional que ha ejercido esa facultad -que cali-fica de “obligatoria” cuando se trata del Supremo-, “está vinculado, a la hora de resolver el litigiopor la interpretación realizada por el Tjue y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones delórgano jurisdiccional superior si estima que no son compatibles con el Derecho de la UE. Y esque, concluye, “no puede admitirse que normas de Derecho nacional, aunque sean de rangoconstitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión”. (Tjue, 15-01-2013)

© EU


L a reforma laboral contenida en la Ley 3/2012, de 6de julio, de medidas urgentes para la reforma del

mercado laboral, supuso una importante modificaciónen el régimen jurídico de los salarios de tramitación. Conanterioridad, el empresario, cuando se calificaba el des-pido como improcedente o nulo, debía abonar al traba-jador los salarios dejados de percibir desde la fecha deefectividad del despido y hasta la readmisión. Después,sin embargo, el empresario sólo debe abonar los sala-riosdetramitación cuandoel despidoesdeclaradonulo,o bien cuando, siendo declarado improcedente, optapor la readmisión del trabajador, caso en el cual única-mente cuando procede la readmisión debe compensar-se al trabajador con la pérdida de los salarios dejadosde percibir desde el despido y hasta la readmisión.

El legislador, en el Preámbulo de la Ley, justificó su decisión razonando que cuando procede la read-misión debe indemnizarse al trabajador por dicha pérdida, pues la ilícita decisión empresarial le hacausado un perjuicio –le ha impedido trabajar- que debe compensarse. Por el contrario, cuando pesea la ilicitud del cese no se opta por la readmisión el daño queda resarcido con la indemnización de 33días por año, con un máximo de 24 mensualidades. No pareciendo razonable que “el tiempo de dura-ción del proceso judicial” sea un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdi-da de empleo, “máxime teniendo en cuenta que el trabajador pueda acceder a la prestación pordesempleo desde el mismo momento en que tiene efecto la decisión extintiva”. Añadiéndose que, enocasiones, los salarios de tramitación actúan como un “incentivo para estrategias procesales dilato-rias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado,dada la previsión de que el empresario podrá reclamaral Estado la parte de dichos salarios” que exce-da de 90 días.

Por lo tanto, aunque profundamente modificados, los salarios de tramitación perviven en nues-tro sistema y siguen generando problemas de aplicación. Muestra de ello es la reciente STS de 10de diciembre de 2012 (Rec. 70/2012). En ella se analiza el despido de un trabajador que da lugaral abono de los salarios de tramitación. La singularidad del caso radica en que se procedió a sus-pender el juicio, concediéndose al trabajador el plazo de cuatro días para subsanar la demanda.Como consecuencia de ello el proceso estuvo suspendido desde el 7 de abril al 3 de julio –casi tresmeses-. Pues bien, la empresa recurrente en casación para la unificación de doctrina acepta quedebe abonar los salarios de tramitación, pero entiende que no debe abonar el periodo comprendi-do entre el 7 de abril y el 3 de julio, pues la dilación en la celebración del juicio había sido imputa-ble a la falta de diligencia del trabajador.

Al regular los salarios de tramitación el legislador no regula este específico supuesto. Sí lo hace,sin embargo, al regular la responsabilidad del Estado por la dilación en la celebración del juicio. Setrata de un supuesto especial de responsabilidad del Estado pordilación en la Administración de Jus-ticia conformeal cual, cuandohubiesen transcurridomásde90díashábilesdesde la fecha de la pre-

sentación de la demanda y el dictado de la sentencia, elempresario podrá reclamar al Estado los salarios paga-dos al trabajadorque excedan de dicho plazo. Pues bien,el artículo 119.1.a) de la LJS dispone que, a efectos delcómputodetiempoqueexceda de los90díashábiles, seexcluirá el “tiempo invertido en la subsanación de la de-manda (...) por defectos, omisiones o imprecisiones enaquella”. No obstante, el artículo 119.2 de la LJS matizaque el juez, excepcionalmente, podrá privar al trabajadorde su percepción, si apreciase que en su actuación pro-cesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho”.

El Tribunal es consciente de que el supuesto de res-ponsabilidad empresarial por abono de los salarios detramitación y la responsabilidad del Estado por dilaciónen la Administración de Justicia obedece a finalidadesdiferentes. En efecto, la responsabilidad del Estadotiene su base en el resarcimiento generado por la dilación injustificada en la tramitación procesal,de aquíque sea lógico excluir de la responsabilidad estatal “la demora atribuible a las partes por lasubsanación de defectos en la demanda (...), pues de otro modo resultaría el Estado indebidamen-te perjudicado porhechosno directamente –o exclusivamente- imputablesal funcionamiento de losórganos judiciales”, mientrasque la responsabilidad del empresario esdistinta, puestiene su causaen la realización de un acto ilícito por parte del empresario, el cual debe responder de la totalidadde sus consecuencias.

No obstante, la sentencia sostiene que la solución debe ser similar, es decir, la empresa debeabonar, en su totalidad, los salarios de tramitación, pues es ella, “con su ilegítimo actuar”, la queobliga al trabajador a solicitar la tutela judicial. Sólo ex-cepcionalmente, en supuestos de mala fe o abuso dederecho, la responsabilidad será del trabajador. El em-presario debe, por lo tanto, soportartodas las vicisitudesque se deriven del ejercicio regular de la acción por des-pido y, porende, también los supuestos de dilación en latramitación por causa de la defectuosa redacción de lademanda, salvo supuestos de mala fe o abuso de dere-cho, que el empresario tendrá la carga de alegar y pro-bar.

Por lo demás, la dilación de casi tres meses en la ce-lebración del juicio, no puede ser achacada al hecho dehaberse concedido cuatro días para subsanar la deman-da, lo que se hizo en plazo, sino al distanciado señala-miento del juicio por el órgano jurisdiccional y con causaen la sobrecarga de trabajo.

[Panorama del Derecho Laboral]

Proceso y salariosde tramitación

Los salarios de tramitación perviven en nuestro sistemay siguen generando problemas de aplicación

El Supremo concluye que el empresario debe soportar todaslas vicisitudes por el ejercicio regular de la acción por despido

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

La reforma laboral contenida en la Ley 3/2012, de 6 dejulio, de medidas urgentes para la reforma del mercadolaboral, supuso una importante modificación en el régi-men jurídico de los salarios de tramitación. En efecto, conanterioridad a la reforma, el empresario, cuando se califi-caba el despido como improcedente o nulo, debía abonaral trabajador los salarios dejados de percibir desde lafecha de efectividad del despido y hasta la readmisión.Después de la reforma, sin embargo, el empresario sólodebe abonar los salarios de tramitación cuando el despidoes declarado nulo, o bien cuando, siendo declarado impro-cedente, opta por la readmisión del trabajador.

La sentencia sostiene que la solución debe ser similar, esdecir, la empresa debe abonar, en su totalidad, los salariosde tramitación, pues fue ella, “con su ilegítimo actuar”, la

que obliga al trabajador a solicitar la tutela judicial. Sóloexcepcionalmente, en supuestos de mala fe o abuso de

derecho, la responsabilidad será del trabajador. El empre-sario debe, por lo tanto, soportar todas las vicisitudes quese deriven del ejercicio regular de la acción por despido y,

por ende, también los supuestos de dilación en la tramita-ción por causa de la defectuosa redacción de la demanda,

salvo supuestos de mala fe o abuso de derecho, que elempresario tendrá la carga de alegar y probar.

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Cesión ilegal: no es óbice que laempresa cedente pague los salarios

Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajadorno pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios mate-riales y organizativos propios. Lo sostiene así el Supremo a pesar de que la empre-sa cedente, es decir, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios yquien le dé de alta en la Seguridad Social, tal y como ocurre en el caso enjuiciado.En el caso concreto, el Supremo concluye que existe una cesión ilegal por parte deuna entidad, “sin que sea óbice para ello que fuese aquella la que abonaba los sala-rios, controlaba la asistencia al trabajo de los empleados, y sus permisos, licenciasy vacaciones”. Éstas, dice el fallo, “son las típicas funciones que lleva a cabo obliga-toria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra”. Tampoco es indicativo,sostiene, que le proporcionara el vestuario “lo cual es, en definitiva, una parte desalario en especie”. En esencia, concluye, el traspaso debe ir acompañado del tras-lado de los medios productivos (y los organizativos) con los que los trabajadores tras-pasados llevaban a cabo su labor en la empresa cedente a la cesionaria. Por el con-trario, “la mera apariencia de que dichos trabajadores siguen dependiendo de lacedente -como figurar el pago de salarios por su parte o el proporcionarles el ves-tuario- no son determinantes de la ausencia de la cesión ilegal”. (STS, 5-11-2012)

Prórroga del alquiler por aplicaciónanáloga de las reglas del usufructo

Es válida la cláusula contractual que fija una prórroga en la duración del arrenda-miento de un local de negocio de un año renovable por igual período, con carácterobligatorio para el arrendador y potestativo para el arrendatario, siempre que seapersona jurídica. A esta conclusión llega el Tribunal Supremo, en una aplicación aná-loga de las reglas del usufructo al contrato de arrendamiento, a pesar de que la Leyde Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1994, derogó el régimen de la prórroga legalforzosa prevista en la anterior LAU de 1964. El magistrado García Varela rechaza laresolución por transcurso del plazo del arrendamiento de un local de negocio cele-brado bajo la vigencia de la LAU de 1994 y entiende que la parte arrendadora nopuede dar por extinguido el contrato al estar vinculada, en virtud de cláusula con-tractual, a la duración de treinta años por aplicación analógica de las normas delusufructo -límite temporal para el usufructo en el artículo 515 del Código Civil-.Señala el fallo que desde la eliminación del régimen de prórroga legal forzosa, impe-ra plena libertad para determinar la duración del contrato de arrendamiento urbanopara uso distinto de vivienda. Por tanto, el Supremo declara la validez de las prórro-gas forzosas convencionales, suscritas en contratos de arrendamientos de localesde negocio celebrados bajo la vigencia de la LAU de 1994. (TS, 14-11-2012)

La opción que el Código Civil (CC), en su artículo 1.124, ofrece a la parte de un contratode optar entre exigir a la otra parte incumplidora entre su resolución o el cumplimiento delmismo, no impide que, una vez que ha optado por exigir el cumplimiento, proceda, conposterioridad a solicitar su resolución, si el deudor continúa faltando a lo pactado. Así loresuelve el Supremo en este fallo del que ha sido ponente el magistrado Arroyo Fiestas,que aborda el alcance del citado artículo del CC en virtud del cual “se podrá acudir a laresolución del contrato después de instado su cumplimiento cuando éste fuese imposi-ble”. Entiende, por tanto, el Alto Tribunal, que este último inciso contempla el supuesto deque la otra parte continúe sin cumplir. En concreto, alegó el recurrente que habiendo opta-

do el comprador por el cumplimiento luego no puede instar la resolución, al haber aposta-do por la conservación del contrato. No obstante, dice ahora el Supremo que “no puedeobligarse a las partes a mantener ilimitadamente una opción de cumplimiento, cuando porel transcurso del tiempo y la ineficaz actuación de la parte vendedora se hace ostensiblela imposibilidad de llevar a buen puerto y en el tiempo pactado las obligaciones contraí-das”. A este respecto, indica el Alto Tribunal que “cuando la parte vendedora exhorta a fijardía y hora para el otorgamiento de la escritura y facilita la subrogación en el préstamo hipo-tecario, es indudable que opta por el cumplimiento del contrato, pues en caso contrariohabría obviado tales pretensiones para acudir directamente a la resolución contractual. Enel caso, la vendedora manifestó con toda claridad su intención de conservar el contrato. Aello no es óbice, continúa el Supremo, que luego añadiese en el primer requerimiento laposibilidad de perder las cantidades entregadas a cuenta, pues con ello está advirtiendo,con toda lealtad, de las posibles consecuencias del incumplimiento previstas por el men-cionado artículo 1.124. (TS, 10-12-2012)

Optar por que el deudor cumpla el contratono impide pedir luego su resolución

Enriquecimiento injusto del vendedorEl Alto Tribunal resuelve en esta sentencia un supuesto en que una persona comprauna finca a otra y se reserva el derecho a designar a un tercero como compradorantes del otorgamiento de escritura pública. Una vez designado, este último paga unprecio superior al pactado inicialmente, que entrega directamente al vendedor. Deeste modo, el comprador reclama al vendedor que le transfiera el precio -el exceso-

sobre la base de que aquél “se había enriquecido injustamente al recibir un pagoindebido”. El magistrado Salas Carceller entiende “probada la existencia de un con-venio entre las partes en el sentido de que las cantidades hoy reclamadas habíande ser entregadas al comprador, por lo que al hacerlas suyas el vendedor se enri-queció injustamente, perjudicando al primitivo comprador, sin apoyo alguno en elcontrato celebrado. Concurren por ello, “las notas definitorias del enriquecimientosin causa, en este caso derivado del incumplimiento de una obligación existentepara cuya satisfacción no se había firmado documento alguno”. (TS, 12-12-2012)

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[Jurisprudencia]


R epasando la jurisprudencia reciente del TribunalSupremo en materia concursal, me he fijado en

una de las resoluciones dictadas en las postrimeríasdel año 2012: la 720/2012, de 4 de diciembre.Aborda en ella el Alto Tribunal una de las cuestionesque habían suscitado cierta controversia, al amparo denuestra normativa de insolvencias anterior a la refor-ma de 2011, que no es otra que la de la naturalezaconcursal o no de las obligaciones contraídas por elconcursado durante la situación de convenio aproba-do judicialmente.

En torno a esta materia, se cuentan en nuestra doc-trina muy autorizadas voces, como la de Emilio Bel-trán, que habían venido defendiendo encendidamentela calificación de dichas obligaciones como créditos

contra la masa. En una brillante opinión publicada en el núm. 10/2007 del Anuario de Derechoconcursal, el profesor Beltrán opinaba que “los nuevos créditos contraídos por el concursado du-rante la fase de convenio pueden ser de dos clases: a) en primer lugar, los créditos contraídospara financiar el plan de viabilidad, que serán satisfechos en los términos fijados en el convenio(artículo 100.5 de la LC), cuya propuesta ha de ser firmada por los propios acreedores (artículo99.1-II LC), que, de ese modo, consienten ser satisfechos de forma distinta a los créditos contrala masa, tanto durante el propio convenio como en el caso en que sobrevenga la liquidación; yb) en segundo lugar, todos los demás nuevos acreedores, que, a su vez, pueden tener una dobleconsideración.

Si el convenio se pronuncia sobre ello y el acreedor consiente expresamente ser satisfecho enlos términos previstos en el convenio, es decir, como crédito concursal, quedará sometido a esasreglas aun en el caso de que sobrevenga la liquidación; pero si el convenio guarda silencio o elacreedorno consiente expresamente su degradación, el crédito “recuperará” la condición de cré-dito contra la masa y habrá de ser satisfecho en prededucción (artículo 154 LC)”.

La tesis sin embargo no terminaba de convencer a las Audiencias, que mayoritariamente sehabían inclinado por la calificación de las obligaciones post-convenio como créditos concursales(sentencias de la AP de Barcelona de 18/12/2007, 26/3/2008, 27/10/2008, de la AP de Cas-tellón de 24/6/2009 o de la AP de Asturias de 12/11/2010).

El legislador en el año 2011 ha zanjado el cordial divorcio existente en este punto entre doctrina yjurisprudencia, dando la razón a la primera. En la nueva redacción de los artículos 84.2.5º y84.2.10º (pero no, extrañamente, en la que mantiene el art. 84.2.2º) se suprime la limitación tem-poral que anteriormente impedía la generación de créditos contra la masa tras la aprobación judi-cial del convenio. Por si alguien no se hubiera dado cuenta del retoque legal, el Preámbulo de laLey 38/2011 llama, además, expresamente la atención sobre este punto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo parece querer hacer uso de una suerte de “derecho a la úl-tima palabra” y, antes de recordarnos que lo resuelto en su sentencia no podría ya darse con el

marco legal actual, vuelve a explicarnos las fundadas y poderosas razones que militan contra lacalificación de las obligaciones post-convenio como créditos contra la masa.

Y la cuestión tiene su importancia, porque el Tribunal viene a defender, con cierta dosis denostalgia, que la solución anterior (la calificación concursal de las obligaciones post-convenio)era la más lógica, ya que el crédito nacido vigente en el convenio no se genera en un contextoconcursal sino estrictamente negocial, en el que han cesado todos los efectos del convenio asícomo las limitaciones a las facultades patrimoniales y de disposición del deudor (salvo las res-tricciones que en el mismo se establezcan). En fin, si la solución dada a esta problemática por lareforma es lógica, queda claro que su lógica el Tribunal Supremo no la comparte.

Varias cuestiones se suscitan tras la reforma y la admisión de las obligaciones post-convenioen el selecto club de los créditos contra la masa. La primera de ellas es que el Legislador al pa-recer leyó en diagonal el artículo del profesor Beltrán, pues no ha dicho nada en torno a la cues-tión que al final del mismo se planteaba, que no es otra que la de si la apertura de la liquidacióndebería o no provocar el vencimiento anticipado de los créditos contra la masa generados duran-te la fase de convenio. El artículo 146 LC únicamente se refiere a los créditos concursales y noha visto variar su redacción. El profesor Beltrán defendía que, de no interpretarse así, la liquida-ción debería esperar al vencimiento de todos los créditos contra la masa pendientes, lo quepuede resultar chocante y además carece de una expresa habilitación legal.

Reflexionando yo en términos más prácticos debo añadir que, ahora que, a diez años vista dela promulgación de la Ley 22/2003, ya somos bastantes los juzgados mercantiles que hemosaprobado convenios de cierta envergadura, no quiero pensar el tremendo lío procesal que puedeformarse si en algunos de esos concursos hubiera de decretarse la apertura de la liquidación, yhubiera cientos o miles de acreedores post-convenio impagados a los que hubiera que calificarcomo acreedores contra la masa.

Porque dejando al margen la injusticia material que puede suponer que varios cientos deacreedores vacíen una masa insuficiente y dejen sincobrara miles (o decenas de miles) de acreedores con-cursales cuyo derecho es anterior (una razón que cier-tamente deberían ponderar con cuidado los acreedo-res ordinarios que ahora presten su apoyo a un conve-nio), lo cierto es que el legislador no ha habilitado nin-gún trámite expreso, público y colectivo para el recono-cimiento y la calificación de esas obligaciones. Por ello,no es absolutamente impensable imaginar que, decre-tada la apertura de la liquidación, todos los acreedorescontra la masa post-convenio se vean forzados a pro-mover individualmente un incidente del artículo 84.4LC al objeto de “clarificar” su situación; e incluso pue-dan iniciar ejecuciones individuales (judiciales o admi-nistrativas). No es de extrañar que el Tribunal Supremorecuerde con nostalgia la situación anterior…

[Con solvencia jurídica]

Obligaciones post-convenio:nostalgia de aquellos días…

El Supremo defiende que la solución anterior -la calificaciónconcursal de las obligaciones post-convenio- era la más lógica

El crédito nacido vigente en el convenio no se genera en uncontexto concursal, sino estrictamente negocial

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Repasando la jurisprudencia reciente del TribunalSupremo en materia concursal, me he fijado en una de lasresoluciones dictadas en las postrimerías del año 2012:la 720/2012, de 4 de diciembre. Aborda en ella el AltoTribunal una de las cuestiones que habían suscitado ciertacontroversia, al amparo de nuestra normativa de insolven-cias anterior a la reforma de 2011, que no es otra que lade la naturaleza concursal o no de las obligaciones con-traídas por el concursado durante la situación de convenioaprobado judicialmente. En torno a esta materia, se cuen-tan en nuestra doctrina muy autorizadas voces, como lade Emilio Beltrán.

Dejando al margen la injusticia material que puede supo-ner que varios cientos de acreedores vacíen una masa

insuficiente y dejen sin cobrar a miles (o decenas demiles) de acreedores concursales cuyo derecho es ante-rior, lo cierto es que el legislador no ha habilitado ningún

trámite expreso, público y colectivo para el reconocimientoy la calificación de esas obligaciones. Por ello, no es abso-lutamente impensable imaginar que, decretada la apertu-

ra de la liquidación, todos los acreedores contra la masapost-convenio se vean forzados a promover individualmen-

te un incidente del artículo 84.4 LC al objeto de“clarificar” su situación.


[CONTINÚA]

l Plan Estatal de Fomento del Alquiler contempla la puesta en funcionamiento de un programanuevo, que busca comprometer a las Administraciones públicas en la generación de un parquepúblico de viviendas que pueda servir para una oferta de alquiler social, lo que popularmente seconoce como el Fondo Social de Viviendas de Alquiler.

Se busca, con este Fondo sumar a la subvención a la construcción de las viviendas, que ex-presamente se establece, otras aportaciones; en particular, la del suelo de titularidad pública,preferentemente municipal, y las de las ayudas complementarias que puedan aportar las comu-nidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla.

Las viviendas así construidas permitirían, en particular, ofrecer una solución para los casosmás extremos, aquéllos en los que no se alcanza, entre todos los miembros del hogar, ni siquie-ra un umbral mínimo de rentas, vinculando esta posibilidad de alquiler social con la intervenciónde los servicios sociales, de forma que el acceso a la vivienda sea una parte de un tratamientode carácter integral, una parte importante eso sí, pero no la única, con lo cual se refuerza a losservicios sociales y se consigue una mayor eficacia de la intervención pública.

El anteproyecto de Real Decreto que ultima estos días el Gobierno incluye un programa parael fomento de la creación de un parque de vivienda protegida para alquiler sobre suelos de titu-laridad pública. Esta vivienda, cuya superficie útil no podrá exceder de 90 m2, será de dos tipos.

Por una parte estará la vivienda de alquiler social en rotación, para unidades de convivenciacon ingresos de hasta 1,2 veces el Iprem, sumando los de todos los miembros que vayan a resi-dir habitualmente en la vivienda y, por otra parte, la vivienda de alquiler protegido, para unida-des de convivencia con ingresos entre 1,2 y 3 veces el Iprem, sumando los de todos los miem-bros que vayan a residir habitualmente en la vivienda.

Podrán ser calificadas como protegidas para alquiler social en rotación las viviendas de nuevaconstrucción o procedentes de la rehabilitación que se vayan a destinar, por un plazo de al menos50 años, en un porcentaje mínimo del 50 por ciento del número total de viviendas, al arrendamien-to a inquilinos que reúnan las exigencias legales, siempre que el resto de las viviendas se califi-quen como de alquiler protegido. El régimen de alquiler protegido habrá de mantenerse, igualmen-te, por un plazo de al menos 50 años.

Estas viviendas habrán de ser edificadas sobre suelos pertenecientes a las AdministracionesPúblicas o sus entidades dependientes. Éstas, deberán cedérselos gratuitamente entre ellas y alas fundaciones públicas o asociaciones declaradas de utilidad pública, o constituir sobre dichossuelos derechos de superficie para la promoción de estas viviendas, en las condiciones que, deacuerdo con el régimen jurídico de aplicación, sean establecidas por las comunidades autóno-mas, las ciudades de Ceuta y Melilla o los ayuntamientos.

Los beneficiarios de estas ayudas serán las Administraciones Públicas, los organismos públi-cos y demás entidades de derecho público, así como las empresas públicas y sociedades mer-cantiles, participadas íntegra o mayoritariamente por las Administraciones. También, lo serán lasfundaciones y las asociaciones declaradas de utilidad pública, así como, las organizaciones nogubernamentales y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, especialmente aquellas quedesarrollen su actividad entre sectores vulnerables merecedores de una especial protección.

Finalmente, lo serán las empresas privadas con las que la Administración Pública correspon-

diente constituya un derecho de superficie por unperíodo de al menos 30 años.

El precio del alquiler socialSe considerarán prioritarias las actuaciones en lasque la autonomía o ayuntamientos se comprome-tan a la cofinanciación, siendo preferentes aque-llas en que sea mayor la financiación aportada pordichas Administraciones Públicas. A estos efectos,se entenderá que forma parte de dicha financia-ción la puesta a disposición del suelo con caráctergratuito.

Los promotores de estas viviendas podrán obte-ner una subvención, consistente en una ayuda di-recta, proporcional a la superficie de cada vivien-da, hasta un máximo de 200 euros por metro cua-drado útil de superficie de vivienda. No se compu-tarán, a estos efectos, los anejos ni las superficiesadicionales. La cuantía máxima de esta subven-ción no podrá superar el 20 por ciento del coste dela edificación, con un límite máximo de 18.000euros por vivienda. Todo ello, con independenciade la cofinanciación que puedan aportar otras ad-ministraciones públicas.

El precio del alquiler social será proporcional ala superficie de la vivienda, sin que, en ningúncaso, pueda superar los 4,7 euros mensuales pormetro cuadrado de superficie útil. El precio del al-quiler protegido será proporcional a la superficiede la vivienda, sin que, en ningún caso, pueda su-perar los 6 euros mensuales por metro cuadradode superficie útil.

La subvención se abonará de una sola vez, y previamente al abono de la misma, el beneficia-rio deberá acreditar estar en posesión, entre otras materias, del acuerdo administrativo de cesióngratuita del suelo o, en su caso, la escritura pública de constitución del derecho de superficie, lalicencia municipal de obra y la calificación provisional como vivienda protegida para alquiler.

Por los ayuntamientos, se procederá a seleccionar a los arrendatarios destinatarios de estosalquileres sociales y protegidos, atendiendo a lo establecido en este Real Decreto y a los criteriosque, en su caso, se fijen en los Convenios que se suscriban.

En todo caso, un 30 por ciento de la oferta de las viviendas de alquiler social deberá reser-varse para el acceso a la vivienda a sectores de población que estén siendo atendidos por los

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EXAVIER GIL PECHARROMÁN

Un fondo de viviendas sociales para arrendarPlan Estatal de Fomento del Alquiler 2013-2016

El Gobierno crea un plan de viviendas protegidas con suelo de titularidad pública aportado por las comunidades autónomas gratuitamente

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Y aún, es preciso reunir otra condición ineludible, como que la vivienda objeto del contrato dearrendamiento lo sea por una renta igual o inferior a los 600 euros mensuales.

Las comunidades autónomas, no obstante, podrán fijar un límite inferior de ingresos de la uni-dad de convivencia y de la renta mensual, en función de las circunstancias demográficas o eco-nómicas que así lo puedan aconsejar.

Situaciones incompatibles con las ayudasNo podrá concederse la ayuda cuando el solicitante oalguno de los que tengan su residencia habitual en lavivienda objeto del contrato de arrendamiento sea pro-pietario o usufructuario de alguna vivienda en el ámbi-to geográfico de la Unión Europea o del EspacioEconómico Europeo. Se exceptuarán de este requisitoquienes siendo titulares de una vivienda acrediten lano disponibilidad de la misma por causa de separa-ción o divorcio, y quienes siendo titulares de unavivienda, no dispongan del efectivo uso de la mismapor otra causa ajena a su voluntad.

También quedarán fuera de las ayudas, el titulararrendatario o cualquiera de los que tengan su domici-lio en la vivienda tenga parentesco en primer o segun-do grado de consanguinidad o de afinidad con elarrendador de la vivienda y en aquellos casos en queel titular arrendatario o cualquiera de los que tengansu domicilio habitual en la vivienda sea socio o partíci-pe de la persona física o jurídica que actúe comoarrendador.

Una duración de cuatro añosEl horizonte temporal del Plan es de cuatro años, sinperjuicio de que sus efectos económicos se puedanprolongar durante un año más, asumiendo la cautelade no condicionar las políticas de vivienda futuras porcompromisos económicos que se generen en tiempospasados y que responden a objetivos pasados.

Los objetivos del Plan B se centran en dos ejes (fomento del alquiler y el fomento de la reha-bilitación, y la regeneración y renovación urbanas). Se pone especial énfasis en el fomento delalquiler, como una de las fórmulas más adecuadas para la satisfacción de esas necesidades. Laexperiencia de los últimos años debe ser tan significativa como aleccionadora: el recurso al al-quiler es la clave para evitar el sobreendeudamiento de los hogares que, en el extremo, lleva alos impagos de los préstamos hipotecarios. Por otra parte, las condiciones de acceso al crédito

servicios sociales de las comunidades autónomas, de las Corporaciones Locales o de las orga-nizaciones no gubernamentales y demás entidades privadas sin ánimo de lucro.

En estas circunstancias, la subsidiación complementaria que, en su caso, otorgue la comuni-dad autónoma o ciudad de Ceuta y Melilla podrá llegar a la totalidad del alquiler, salvo que el be-neficiario disfrute de ayuda otorgada al amparo del programa de fomento del alquiler, en cuyocaso la suma de ambas ayudas no podrá exceder de la cuantía del alquiler.

Los alquileres en régimen de alquiler social en rotación tendrán una duración mínima de unaño y máxima de tres, siempre que se mantengan las condiciones económicas del arrendatarioy, en su caso, de atención por los servicios sociales, que permitieron su acceso al programa.

El Plan de Fomento del alquilerLos beneficiario de las ayudas al fomento del alquiler, incluidas en el Plan Estatal de Fomento delAlquiler de Viviendas, la Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, 2013-2016,podrán obtener hasta el 40 por ciento de la renta anual que deban satisfacer por el alquiler desu vivienda habitual, con un límite máximo de 2.400 euros anuales por vivienda.

Estas ayudas se abonarán mensualmente y se concederán por un plazo de doce meses, pro-rrogables, a solicitud del interesado, hasta en un máximo de otros doce meses y, en todo caso,como máximo por los meses que correspondan hasta la fecha límite de 31 de diciembre de2017, siempre que se mantengan las condiciones exigidas en la Ley.

Una consideración especial se realiza sobe las viviendas protegidas en venta cuyos propieta-rios se vean afectados por procedimientos de desahucio. En estos supuestos, no se exigirá a losafectados el reintegro de las ayudas estatales que hubieran recibido, ni sus intereses legales.

Podrán ser beneficiarios de las ayudas contempladas en este programa las personas físicasmayores de edad que sean titulares o estén en condiciones de suscribir un contrato de arrenda-miento en calidad de arrendatario, lo que deberá acreditarse, bien mediante la aportación delmismo antes de 30 días desde la concesión de la subvención, para que se pueda cobrar.

Además, será obligatorio que la vivienda arrendada o a arrendar, constituya o vaya a consti-tuir la residencia habitual y permanente del arrendatario, lo que deberá acreditarse, en el casode ser titular del contrato, mediante certificado de empadronamiento que certifique, a fecha dela solicitud, las personas que tienen su domicilio habitual en la vivienda objeto del contrato dearrendamiento y en el caso de personas que deseen acceder a un arrendamiento, el certificadocon los datos de empadronamiento deberá aportarse en el plazo de 30 días desde la concesiónde la subvención, cuyo pago efectivo quedará condicionado a la aportación del mismo.

Otra condición que se debe cumplir es que los ingresos de las personas que tengan, o vayana tener, su domicilio habitual y permanente en la vivienda arrendada, consten o no como titula-res del contrato de arrendamiento, sean, en conjunto, inferiores a 3 veces el Indicador Públicode Renta de Efectos Múltiples (Iprem) - que supone para 2013 un máximo de 7.455,14 eurosanuales. Esta situación se deberá acreditar mediante los datos que consten en la Agencia Esta-tal de la Administración Tributaria (Aeat). No obstante, la Administración competente podrá soli-citar otras informaciones, incluyendo una declaración responsable sobre los ingresos, a efectosde determinar los ingresos reales del solicitante o la unidad.

[En portada]

En contraste con los planes anteriores y para fomentar lacorresponsabilidad se primarán la actuaciones cofinanciadas

Los propietarios afectados por desahucios no devolveránlas ayudas estatales recibidas ni los intereses de demora

Las viviendas protegidas de alquiler no podrán superarlos 90 m2 y el arrendamiento será por un periodo de 50 años

Se calcula la renta del hogar, no de los individuos, lo que tratade evitar situaciones en que se recibía la ayuda sin necesitarla

EN PRETENDE ANIMAR LA ACTIVIDADTras un largo periodo con volúmenes de producción devivienda muy elevados en España, ésta ha decaído de formamuy acusada, existiendo un significativo ‘stock’ de vivien-das acabadas (en torno a 680.000 nuevas y sin vender y,según los datos del último censo, cerca de 3 millones usa-das y vacías) que contrasta con las dificultades de la ciu-dadanía, especialmente de los sectores más vulnerables,para acceder a una vivienda, por la precariedad y debilidaddel mercado de trabajo, a lo que se une la restricción de lafinanciación proveniente de las entidades crediticias. Elalquiler significa en España, el 17 por ciento, frente al 83por ciento del mercado de la vivienda en propiedad. Elnuevo Plan asume que en los próximos ejercicios su éxitodependerá, en buena medida, de su capacidad para gene-rar actividad y empleo. En este sentido, el Gobierno señalaen el Preámbulo que buscará activamente complementarlas ayudas previstas en el Plan con medidas de otra natura-leza; en particular, de política fiscal y de búsqueda de víasde financiación adecuadas que puedan facilitar la efectivarealización de las actuaciones subvencionadas por el Plan.

Un éxito que depende de laprevisión de creación de empleo

[CONTINÚA]


La gestión del Plan corresponderá, como en losanteriores, a las comunidades autónomas y ciuda-des de Ceuta y Melilla. La colaboración entre ellasy el Ministerio de Fomento se instrumentará me-diante los Convenios correspondientes, en los quese establecerá la previsión de cantidades a apor-tar en cada anualidad por la Administración Gene-ral del Estado, así como los compromisos de cofi-nanciación de las actuaciones que asuman.

En contraste con los planes anteriores y parafomentar la corresponsabilidad en este Plan se dapreferencia a las actuaciones cofinanciadas. Lascomisiones bilaterales de seguimiento velarán porel adecuado cumplimiento de lo convenido, pu-diendo reajustar los objetivos del Convenio.

Colaboración privada en rehabilitaciónLa colaboración privada se fomenta por diversasvías. En primer lugar, mediante la posibilidad deque el órgano competente de la comunidad autó-noma actúe a través de entidades colaboradoras,previa suscripción del correspondiente conveniode encomienda de gestión, en el que se detallaránlas funciones encomendadas.

En segundo, para canalizar su intervención enla ejecución de las actuaciones de rehabilitación,regeneración y renovación urbanas, por cualquiertítulo y, en particular, mediante los contratos de ce-sión, permuta o arrendamiento y los convenios deexplotación que a tal efecto se suscriban, atribu-yéndose a los sujetos privados que intervengan enestas actuaciones amplias facultades y la condi-

ción de entidades urbanísticas colaboradoras. En la rehabilitación de edificios y de regeneracióny renovación urbanas se priorizarán las actuaciones con mayor participación y aportación delsector empresarial, valorándose su viabilidad económica.

Con carácter general, se establece una previsión de distribución de los recursos que anual-mente se consignen en los Presupuestos Generales del Estado entre los distintos programas delPlan, en la que se prevé un máximo del 50 por ciento para los programas de fomento del alqui-ler de viviendas y de promoción pública de vivienda protegida en alquiler; un tope del 70 por cien-to para los programas vinculados con la rehabilitación de edificios, y la regeneración y renova-ción urbanas, y de apoyo a la implantación del informe de accesibilidad, eficiencia energética y

en la actualidad no son iguales a las del pasado, espe-cialmente para las personas con menores ingresos.

Las ayudas al alquiler se han diseñado para quesean más equitativas que otros programas anteriores ylleguen a quienes realmente las precisan, sin excluir apriori por su edad u otra circunstancia a nadie que ne-cesite la ayuda del Estado. Estas ayudas se otorgan enfunción de la renta. Tienen, pues, como beneficiariospotenciales a todos los grupos que necesiten estaayuda, sobre la base de un criterio universal y objetivo,como es el de la renta.

Se calcula la renta del hogar, no de los individuos.Quedan fuera, por tanto, las situaciones de hogaresque percibían ayudas sin realmente necesitarlas. Laayuda es ahora para la familia y no para un individuo.Se pone límites a la cuantía de los alquileres que se fi-nancian, evitando la subvención de alquileres eleva-dos, que no está justificado que financie el Estado. Y,además, también, se financia una proporción del alqui-ler, sin asignar una cuantía fija, para evitar situacionesde generación de rentas adicionales superiores a lasdel propio alquiler.

Rehabilitación de viviendasLos restantes programas del Plan giran en torno a larehabilitación y la regeneración y renovación urbanas.Estos programas se diseñan con el objetivo de permi-tir, a las ayudas que incorpora, salirde los estrictos lími-tes de las viviendas para entrar en el contexto de losedificios, de los barrios y de la propia ciudad conside-rada en su conjunto, lo que tiene repercusiones impor-tantes en relación con los potenciales beneficiarios deaquéllas, que dejan de ser los propietarios, individualmente considerados en su condición de pro-pietarios de las viviendas, para ceder ese papel a las comunidades de propietarios, las agrupa-ciones de comunidades de propietarios y otros agentes de similares características, algo que, sinduda, agilizará la gestión.

Además, estas actuaciones de rehabilitación de edificios y de regeneración y renovación ur-banas, que inciden directamente sobre el ahorro y la eficiencia energética de las viviendas, sonun elemento central en el esfuerzo por la instauración de una economía basada en un bajo con-sumo de carbono, de acuerdo con los objetivos del Gobierno y previsiones y políticas de la UniónEuropea, que ayudará a reducir la factura energética de las familias y del país en su conjunto.

[En portada]

La rehabilitación de edificios, regeneración y renovaciónpodrán tener financiación complementaria de las autonomías

El parentesco en primer o segundo grado con el titular dela casa impedirá que el inquilino pueda percibir la ayuda

Los restantes programas del Plan giran en torno ala rehabilitación y la regeneración y renovación urbanas

Los ingresos de los arrendatarios que vivan habitualmenteen estas viviendas no podrán superar 3 veces el Iprem

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bana que cuenten con financiación complementaria de las comunidades autónomas, el Ministe-rio de Fomento reajustará sus aportaciones, aportando una financiación adicional. Esta aporta-ción adicional será igual a la que realice la autonomía, hasta un máximo del 30 por ciento delpresupuesto total de la actuación. En todo caso, se garantizará una aportación mínima paratodas ellas, objetiva y proporcionada, conforme a lo indicado en el apartado anterior, indepen-diente de la existencia o no de cofinanciación.

Se considerarán actuaciones para mejorar el estado de conservación del edificio las interven-ciones sobre sus elementos estructurales tales como muros, pilares, vigas y forjados, incluida lacimentación, que esté destinada a reforzarlos.

También, cualquier intervención sobre los elementos de la envolvente afectados por humeda-des, como cubiertas y cerramientos, de forma que se minimice el riesgo de afección al edificio ya sus elementos constructivos y estructurales, por humedades provenientes de precipitacionesatmosféricas, del terreno o de condensaciones; las realizadas en las instalaciones comunes deelectricidad, fontanería, saneamiento y telecomunicaciones, con el fin de adaptarlas a la norma-tiva vigente.

Mejoras de seguridad y medioambientalesTambién se incluirán las destinadas a mejorar la seguridad en caso de incendio, de tal forma quelos ocupantes puedan desalojar el edificio en condiciones seguras, se pueda limitar la extensióndel incendio dentro del propio edificio y los colindantes y se permita la actuación de los equiposde extinción y rescate, así como las obras que se realicen en los cerramientos de las fachadasde los edificios que o bien cuenten con más de 70 años de antigüedad, o estén situados dentrode conjuntos histórico-artísticos o declarados como Bienes de Interés Cultural, etc.

Excepcionalmente, se admitirán en este programa edificios que, sin cumplir las condicionesanteriores, presenten graves daños estructurales o de otro tipo, que justifiquen su inclusión enel Programa, o tengan íntegramente como destino el alquiler, durante, al menos, 10 años a con-tar desde la recepción de la ayuda, lo que se hará constar mediante la anotación correspondien-te en el registro de la propiedad.

La cuantía máxima de las ayudas se determinará en función del presupuesto total correspon-diente al edificio o edificios, que comprenderá el coste total de las obras a realizar sobre los ele-mentos comunes e instalaciones generales del edificio o edificios, incluidas las que, para ello,deban realizarse necesariamente sobre viviendas y locales.

La cuantía máxima subvencionable del presupuesto total no podrá exceder de 10.000 eurospor vivienda y por cada 100 m2 de superficie útil de local o locales, ni superar el 30 por cientodel coste total de las obras proyectadas para cada uno de los distintos tipos de actuaciones. Paralas actuaciones de conservación no excederá de 6.000 euros por vivienda.

Para las actuaciones de eficiencia energética y de contribución a una economía baja en car-bono no excederá de 5.000 euros si se reduce en el 50 por ciento o más la demanda energéti-ca del edificio; y de 2.000 euros si se reduce entre el 30 y el 50 por ciento. En el caso de edifi-cios con 15 viviendas o menos, el límite podrá llegar al 50 por ciento del coste total de las obrasnecesarias para la mejora de la accesibilidad en el edificio.

estado de conservación de los edificios. Dentro de esta asignación, el Ministerio de Fomentopodrá reservarse hasta un máximo de un 2 por ciento para la convocatoria y financiación del pro-grama piloto de proyectos para el fomento de ciudades sostenibles y la financiación de la redac-ción de las propuestas correspondientes al laboratorio de ideas. y, finalmente, un máximo del 5por ciento para el programa de apoyo a la implantación y gestión del Plan.

De vivienda protegida en venta a vivienda en alquilerSiguiendo lo ya establecido en anteriores planes estatales de vivienda, se regula lo relativo a laposibilidad de cambio de calificación de la vivienda protegida en venta a vivienda protegida enalquiler. Además, se introduce también el régimen que será de aplicación para la descalificaciónde promociones que, de acuerdo con lo establecido en planes previos, se califican como vivien-

das protegidas en venta.Se trata de resolver, con estas medi-

das, el problema que supone la existenciade una vivienda protegida en venta, yaconstruida y calificada que, a diferenciadel objetivo social que debería cumplir,engrosa el stock de vivienda nueva sinvender y sin salida, ya que no existe de-manda entre sus potenciales beneficia-rios, y, pese a sus numerosas limitacionesjurídicas, está al mismo precio que la vi-vienda libre situada en su entorno.

Para los programas de fomento del al-quiler de viviendas y de promoción públi-ca de vivienda protegida en alquiler, seatenderá a la población residente en cadacomunidad autónoma y ciudades deCeuta y Melilla con un nivel de renta dehasta 3 veces el Iprem.

Para los programas de rehabilitaciónde edificios, de regeneración y renovaciónurbanas y de apoyo a la implantación delinforme de accesibilidad, eficiencia ener-gética y estado de conservación de losedificios se atenderá a criterios objetivosde antigüedad, obsolescencia o degrada-ción del parque de edificios de las comu-nidades autónomas.

Para los programas de rehabilitaciónde edificios, regeneración y renovación ur-

[En portada]

Se considera mejora la intervención sobre cubiertas ycerramientos para minimizar el riesgo de afección al edificio

Cada una de las actuaciones para mejorar el medio ambientetiene un máximo aplicable de subvención distinto

Un máximo del 50% del Plan se destina al alquiler de viviendasy de promoción pública de vivienda protegida en alquiler

En los planes de alquiler y promoción de vivienda protegidatendrán prioridad los habitantes de la comunidad autónoma

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[CONTINÚA]

tras la entrada en vigor de la polémica Ley de Tasas, aprobada el pasado mes dediciembre, el Ministerio de Justicia se ha dado prisa en completar la revisión de otranorma fundamental en el desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva: la Leyde Justicia Gratuita. El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, completa así elnuevo mapa del coste del acceso a los tribunales, aunque, en este caso, el texto seencuentra aún en fase de anteproyecto, por lo que habrá que esperar a que el textofinalice su tramitación en las Cortes. La norma parte de la idea clave de elevar elumbral económico de acceso a este servicio para adaptarlo a los nuevos precios.Como contrapartida, se endurece el control ante posibles fraudes: a partir del terceracceso a este servicio en el mismo año existirá presunción de abuso de derecho,abriéndose una investigación si se inicia un cuarto proceso.

Para desarrollar esta idea, la futura Ley se fundamenta en tres pilares clave: unosrequisitos económicos más laxos para acceder al servicio; la creación de determina-dos grupos que, debido a su condición de víctimas, disfrutarán de gratuidad inde-pendientemente de sus condiciones económicas; y el endurecimiento del controlante posibles abusos. Todo ello a partir de la idea de que, dado que “las tasas judi-ciales aumentan los costes procesales, se ha considerado oportuno incrementar losumbrales hasta ahora vigentes para evitar que puedan limitar el acceso a la tutelajudicial efectiva de quienes carecen de recursos”, tal y como recoge la nota explica-tiva difundida la semana pasada por el Ministerio. Se ajusta, por tanto, el aumento del precio albolsillo de los contribuyentes, teniendo en cuenta que, según Gallardón, las tasas suponen aproxi-madamente el 20 por ciento del coste del procedimiento. Sin embargo, el ministro niega paralela-mente que ese 20 por ciento vaya a tener “un efecto disuasorio”.

Mayor coste, más beneficiariosPartiendo de la idea de adaptar la Ley vigente -que data de 1996- a “la realidad actual”, el textoamplía el número de beneficiarios de la justicia gratuita y pone coto, a la vez, a prácticas abusi-vas. Como gran novedad, las personas -físicas y también jurídicas, en algunos casos- que tendránacceso a la justicia gratuita no lo disfrutarán sólo por causas económicas, sino que se incluirá acolectivos que el Gobierno considera “especialmente vulnerables”.

En cuanto al nuevo marco económico, éste tendrá en cuenta las circunstancias familiares. Siel umbral ahora se encuentra en dos veces el Salario Mínimo Interprofesional (14.910 euros alaño), el futuro techo se basará en el Indicador de Renta de Efectos Múltiples (Iprem) y variará enfunción del número de miembros del núcleo familiar. Así, para las familias de dos o tres miem-bros, el límite de renta estará en 2,5 veces el Iprem, es decir, 15.975,33 euros al año. Este um-bral se eleva hasta tres veces cuando los miembros de la unidad familiar son cuatro (19.170,39euros). Sin embargo, el límite se reduce en relación con el actual cuando se trata de núcleos deuna sola persona: dos veces el Iprem (12.780,00 euros). Por otro lado, en caso de circunstanciasespeciales, familiares, de salud o de discapacidad, los costes de los procesos relacionados conesta circunstancia estarán cubiertos con límites más laxos. De cuatro veces el SMI (29.821)hasta cinco veces el Iprem (31.950,65).

En cuanto a los beneficiarios con independencia de sus ingresos, Gallardón incluye en su listade grupos vulnerables a las víctimas de violencia de género, a las de terrorismo, a las de trata deseres humanos y a los menores de edad o discapacitados víctimas de abuso o maltrato. Eso sí,únicamente en procedimientos relacionados con esta condición. Por ejemplo, el divorcio de unavíctima de malos tratos, la disolución de la sociedad conyugal o los pleitos derivados de contra-tos de alquiler que tengan que resolverse por esta situación. También las víctimas de accidentesque sufran secuelas permanentes, cuando éstas les impidan desarrollar su actividad habitualcomo cuando requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más elementa-les, accederán de forma gratuita a todos los servicios relacionados con procesos relacionados.Así, podrán reclamar con beneficio de este derecho las indemnizaciones que les correspondanpor los daños personales y morales sufridos.

El anteproyecto mantiene el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita de los trabajado-res y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en la primera instancia del orden Social y, enel caso de que se presente recurso de suplicación, los trabajadores tendrán una exención del 60por ciento de la tasa prevista. En cuanto a las personas jurídicas, Cruz Roja, las asociaciones endefensa de las personas con discapacidad, los sindicatos y los representantes de los trabajado-res, así como las entidades gestoras de la Seguridad Social, tendrán derecho a la justicia gratui-ta siempre que ejerciten acciones en defensa de sus intereses específicos.

Hacia un mayor control del cumplimiento de requisitos de accesoLa norma también prevé la creación de un comité de consultas, que se moverá en el marco delMinisterio de Justicia, para “asegurar una interpretación homogénea”. Además, si en el plazo de

[El reportaje]

TLUCÍA SICRE

Nuevo umbral de acceso a la Justicia GratuitaGallardón ultima el nuevo mapa de desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva

El ministro de Justicia presenta el anteproyecto de la Ley que ajustará a las nuevas tasas el derecho a recibir una asistencia jurídica gratuita

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cuatro años el beneficiario “viene a mejor fortuna” (sus ingresos son el doble del umbral por elque en su día tuvo derecho a la Justicia Gratuita), la parte contraria podrá reclamarle los costesque le fueron impuestos.

Por otro lado, se incrementan las facultades de averiguación patrimonial por parte de los Co-legios de Abogados y las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, y se establece una presun-ción de abuso de derecho a partir de la tercera vez que se acude ala justicia gratuita, salvo en el orden penal. Justicia aclara que “estono significa que a partir de la cuarta petición se deje de prestar laasistencia requerida, sino que se comprobará si está justificada ysólo en ese caso se atenderá la solicitud”.

Elegir prestacionesEl texto aprobado hoy por el Consejo de Ministros introduce comonovedad que el beneficiario de la justicia gratuita podrá elegir quéprestaciones de las previstas en este derecho desea obtener, loque, por ejemplo, en el caso de las mujeres maltratadas podráhacerles evitar el pago de la tasa correspondiente, pero ser repre-sentadas por un abogado de su elección y no por uno de oficio. Poreste mismo motivo, el solicitante del derecho de asistencia jurídicagratuita deberá indicar cuáles son las prestaciones a las que quie-re acceder.

En cuanto a las prestaciones que comprende el derecho a la jus-ticia gratuita, éstas no varían sustancialmente y van desde el ase-soramiento y orientación, hasta la información sobre la mediacióny otros medios extrajudiciales, junto con la asistencia y representa-ción gratuita de abogado y procurador; inserción gratuita de anun-cios o edictos, exención del pago de tasas -este punto síresulta no-vedoso con respecto a la redacción anterior- y depósitos, asistenciapericial gratuita, obtención gratuita de copia, testimonio, instru-mentos y actas notariales, y reducción del 80 por ciento de los de-rechos arancelarios que les sean requeridos por el órgano judicial.Además, se deja entrever que la exención de las tasas judiciales ydepósitos operará “en todo caso”.

Por otro lado, se aclara, como no lo hacía la Ley de 1996, que“el contenido de este derecho no incluye las fianzas, cauciones yotro tipo de consignaciones que pudieran exigirse o derivarse de la responsabilidad del titular delderecho”, y se limita también esa gratuidad en el caso de prestaciones que ya estén cubiertaspor un contrato de seguro en el que el solicitante tenga la condición de asegurado. Además, seintroducen especificaciones sobre en qué casos se puede acudir a asistencia pericial especiali-zada gratuita prestada por profesionales técnicos privados: en caso de inexistencia de profesio-nales técnicos de la materia dependientes de las Administraciones Públicas, también cuando

estos últimos no cuenten con disponibilidad efectiva en el momento del requerimiento del órga-no judicial, o cuando la Administración sea parte interesada en el procedimiento. Del mismomodo, se puede acudir a peritaje privado gratuitamente “cuando deba prestarse a menores ypersonas con discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las cir-cunstancias del caso y e interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo

acordarse de forma inmediata”.

Más garantías para los abogados del turno de oficioLa Ley de Justicia Gratuita también pretende dar respuesta a unproblema “denunciado con frecuencia por los Colegios profesiona-les”: el cobro de la actuación desempeñada en el orden penalcuando se designa un abogado de oficio a una persona que, final-mente, no tiene derecho a la justicia gratuita.

Actualmente los abogados del turno de oficio sólo cobran si laAdministración resuelve positivamente el expediente en el que secomprueba si el interesado en acceder a la justicia gratuita efecti-vamente cumple con los requisitos económicos, teniendo que re-clamar al cliente en caso contrario. Con la nueva norma, éstos co-brarán directamente de la Administración “hasta un máximo de loscinco primeros días”, con independencia del resultado del expe-diente administrativo de justicia gratuita, es decir, aunque el intere-sado no cumpla los requisitos para acceder a este servicio.

Del pago se encargará directamente la Administración, que sereservará el derecho al reembolso. Éste será exigido posteriormen-te incluso por vía de apremio a los ciudadanos que reciban indebi-damente la prestación, según adelantó el pasado mes de diciem-bre el Colegio de Abogados de Madrid, tras reunirse con el ministropara tratar ciertos puntos de la futura norma.

En concreto, el Anteproyecto, en su artículo 30, fija que, en elorden penal, “cuando el abogado no logre el cobro de las prestacio-nes efectuadas, incluyendo los supuestos de designación provisio-nal, cambio voluntario de abogado o revocación del derecho, seabonarán los honorarios adeudados con cargo al sistema de justi-cia gratuita hasta un máximo de los cinco primeros días”. Además,se aclara que “la Administración exigirá el reembolso de estos abo-

nos a la persona asistida, en su caso, mediante el procedimiento de apremio”.Además, desde el Colegio madrileño se aseguró que ese desembolso por parte de la Adminis-

tración central se podrá aplicar también en las comunidades con competencias cedidas. Éstaspodrán delegar el pago al Ministerio de Justicia mediante convenio, comprometiéndose a efec-tuar las liquidaciones de conformidad con lo dispuesto en la Ley de la Morosidad -que fija unplazo de 60 días-.

[El reportaje]

Se soluciona el pago al turno de oficio cuando, en vía penal,el afectado no puede finalmente disfrutar de gratuidad

Actualmente sólo cobran si la Administración resuelve queel interesado realmente puede acceder a la justicia gratuita

La clave de la norma es ampliar el límite de acceso a la justiciagratuita tras el encarecimiento de las tasas

Se introducen también medidas de control antifraude paraevitar que se beneficien quienes no cumplan con los requisitos

PAGO MÁS DIRECTOLa norma que presenta Gallardón vincula directamente el pagode la justicia gratuita -incluyendo, por tanto, los honorarios delos abogados del turno de oficio- a la recaudación de las tasasjudiciales. En palabras del ministro, en un momento de reduc-ción de presupuestos, la norma presentada la semana pasada“ha sido posible gracias a las previsiones de recaudación de laley de tasas”, de forma que sin su alza y sin “la vinculación a lajusticia gratuita, hubiese sido imposible poner en marcha laley”. Ello da a entender que habrá más medios disponibles parahacer frente al pago de este sector, a lo que se suman solucio-nes como la asunción por parte de la Administración de loshonorarios que, en materia penal, se deriven del inicio de proce-dimientos en caso de que posteriormente el interesado no cum-pla los requisitos para acceder a la asistencia gratuita. La pro-blemática de este sector, que trae cola desde hace años, pareceavanzar en las últimas semanas: tanto en la Comunidad deMadrid como en Andalucía se han alcanzado acuerdos parapagar las sumas atrasadas, y en la primera de ellas, la actualdecana del Colegio de Abogados de la capital prevé dar un fuer-te respaldo al turno de oficio, integrado en su junta de Gobierno.

Posible solución para el pago alos abogados de turno de oficio


a reforma del Código Penal que prepara el Ministerio de Justicia no sólo ha desper-tado duras críticas entre los ciudadanos por cuestiones como la introducción de lacadena perpetua revisable o la custodia de seguridad: también las propias institu-ciones de la Administración tienen sus peros al nuevo texto. Primero fue el ConsejoGeneral del Poder Judicial (CGPJ), que ha aprobado finalmente en Pleno el críticoinforme elaborado por la vocal progresista Margarita Robles -aunque con salveda-des- y después le tocó turno al la Fiscalía. Ambas instituciones, en dos extensosinformes, censuran punto por punto la profunda reforma que Gallardón llevará alParlamento. Los dos estudios ya se encuentran en manos del Ministerio de Justicia,aunque ninguno de ellos resulta vinculante.

Del lado del Consejo Fiscal se pide una “reflexión general yun llamamiento a la nece-saria estabilidad de la Ley penal”, a la vez que se advierte de los riesgos inherentesa un proceso continuado de modificaciones en su texto, que merman considerable-mente la seguridad jurídica. Pero, sin duda, las medidas más controvertidas son,también para los fiscales, la creación de la custodia de seguridad -de la que sedenuncia, sobre todo, su “imprecisión”- y la prisión permanente revisable, cuyaregulación se considera “insuficiente” y censurable, por no integrarse ésta “nisiquiera dentro del catálogo de penas privativas de libertad”. La misma crítica lanzael Poder Judicial; éste pone en duda la constitucionalidad de la custodia de seguri-dad por “ocultar que el condenado puede permanecer privado de libertad más tiem-po del previsto en la condena”. En cuanto a la prisión permanente revisable, aunqueésta no se considera inconstitucional ‘per se’, para el Poder Judicial sí resulta preo-cupante su falta de definición yde integración en el artículo 33, en el que se encuen-tran los distintos tipos de pena, algo que va en contra del principio de legalidad delartículo 25.1 de la Carta Magna.

Prisión permanente revisable: una medida que suscita dudasLa prisión permanente revisable anunciada por Gallardón se perfila como una medi-da de “duración indefinida de la privación de libertad”, de forma que será necesario que se dendeterminadas condiciones de reeducación y reinserción para salir de la cárcel, sin que baste eltranscurso del tiempo. Eso sí, se revisará de oficio cada dos años el mantenimiento de la pena.

Esta cadena perpetua se reservaría a la “lucha contra los delitos de especial gravedad”, comoel magnicidio de jefes de Estado, los delitos de terrorismo, los genocidios con resultado de muer-te o los asesinatos con componentes de especial gravedad, a saber, aquellos casos en que lasvíctimas sean menores de 16 años o personas especialmente vulnerables, o cuando se procedaal asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual, entre otros.

Precisamente la introducción de esta figura ha sido una de las medidas más polémicas de lasanunciadas con respecto al futuro Código Penal, y asílo ha considerado tanto el PoderJudicial comola Fiscalía. En cuanto al primero, el informe da un giro a su versión inicial, redactada por la vocal delConsejo Margarita Robles, de corte progresista. Ésta consideraba, en su redacción inicial, que tal for-mulación, per se, resultaba inconstitucional por ir en contra del artículo 25.2 de la Carta Magna, en

el que se consagra la finalidad de reinserción de laspenas. Al contrario, la versión final del informe aseguraque la llamada cadena perpetua revisable es “perfecta-mente compatible” con esa finalidad. Sin embargo, seconfirma, como lo hacía la primera versión del texto, queresulta dudosamente constitucional la no inclusión deesta medida en el catálogo general de penas y su faltade definición, lo que “choca con el principio de legalidady de seguridad jurídica del artículo 25.1”.

En concreto, el informe asegura que la prisión per-manente revisable “no se incluye en el catálogo depenas del artículo 33 vigente, dando así a entenderque se trata de una simple pena grave de prisión supe-rior a cinco años”. Tampoco se describe su contenidoen el artículo 35, cuando define la pena de prisión. Enconsecuencia, “si el anteproyecto fuera aprobado ensu actual redacción, en ninguna parte del Códigopenal estaría definida esta nueva pena, debiendo su-ponerse entonces que se trata de una pena de prisiónperpetua, aunque ni siquiera se utiliza este nomeniuris, sino el de prisión permanente”.

Esta técnica legislativa “no es admisible en la legisla-ción penal, que está sometida a los principios de seguri-dad jurídica para evitarámbitosde incertidumbre, incon-creción y, en suma, de inseguridad jurídica (artículo 25.1de la Constitución)”. Así, el informe concluye que, segúnla aquilatada doctrina constitucional, la garantía mate-rial derivada del artículo 25.1 de la Carta Magna lleva

consigo la exigencia de que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza lasconductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merece-dor quien la cometa, por lo que “este Consejo considera que la regulación de la prisión permanen-te revisable incumple el principio de legalidad y de seguridad”, asícomo la consecuente garantía deprevisibilidad de las sanciones de dicho mandato, de manera que quede nítidamente reflejado elcontenido esencial de la pena objeto de cita, más allá de los beneficios penales y penitenciarios aque el penado pueda ser acreedor. Este punto fue aprobado por 19 votos a favor y dos en contra.

En cuanto a la visión del Consejo Fiscal, esta reforma “ha de ser objeto de crítica”. Teniendoen cuenta sólo consideraciones técnico-jurídicas -y no de oportunidad o necesidad, sobre las que“nada se dice en la exposición de motivos”-, la regulación es, a juicio de la Fiscalía, “insuficien-te”. Por varios motivos. Esta clase de pena no se trata de forma integral en ningún precepto dela parte general; carece de sistemática -al no estar contemplada ni siquiera dentro del catálogode penas privativas de libertad-; tampoco va acompañada de la necesaria reforma de otros tex-

[El informe de la semana]

L

Fiscalía y CGPJ ponen ‘entre lascuerdas’ el futuro Código Penal

Fiscalía y Poder Judicial no creen que la prisión permanenterevisable sea por sí misma inconstitucional

Sí se considera necesario definir la naturaleza de esta mediday encajarla en el catálogo de penas del artículo 33

[CONTINÚA]

Ambas instituciones presentan sus informes a la reforma de Gallardón

LUCÍA SICRE

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con una medida que supone una privación de un bien jurídico tan importante como la libertad ycon lo declarado en la Exposición de Motivos al enfatizar la excepcionalidad de esta institución yde que únicamente puede ser impuesta en los casos de comisión de delitos de excepcional gra-vedad”. Se establece además la necesidad de crearun establecimiento especial penitenciario queresulte más beneficioso para la reinserción social del delincuente. Esa nueva previsión del CódigoPenal “debe venir acompañada de una reforma en la legislación penitenciaria”.

Por su parte, el Poder Judicial en su informe considera “de cuestionable constitucionalidad” lacustodia de seguridad. Ésta supone en la práctica el cumplimiento en un centro especial peniten-ciario, tras la pena, de otra medida que también significa privación de libertad, por lo que la técni-ca empleada por el ministro “oculta que el condenado puede permanecer privado de libertad mástiempo del previsto en la condena, aunque pase a considerarse recluso en régimen de custodia deseguridad”. Todo ello iría “en contra del principio de legalidad y de proporcionalidad de la pena”,según el informe.

A todo ello se suma que “la selección de los delitos afectados incurre en ocasiones en arbitra-riedad y carece de lógica sistemática”. En cuanto a su duración máxima, de diez años, “habríaque fijar sus condiciones de ejecución y evitar el riesgo de que se pueda imponer esta medidaen fase de ejecución, ampliándose la pena que se impuso en la sentencia”.

tos legales que entran en directa colisión con la nueva normativa, tales como la Ley General Pe-nitenciaria; no se describe satisfactoriamente el periodo de seguridad de la pena de prisión per-manente revisable; y “ni siquiera su duración está establecida con claridad, debiendo acudir a ladefinición de la pena inferior en grado para interpretar que la duración es superior a 30 años”.

Además, en el plano de los delitos que llevan aparejada esta pena, se observa una exaspera-ción punitiva que en la aplicación de las penas a delitos concretos puede afectar al principio deproporcionalidad, castigando con mayor gravedad conductas socialmente consideradas demenor entidad. Un ejemplo de ello sería que el intento de asesinato de un menor de 16 añospueda estar castigado más severamente (prisión de 20 a 30 años) que el homicidio consumadode un menor de 16 años (de 10 a 15 años).

Medidas de seguridad: el caso de la nueva “custodia de seguridad”En cuanto a las medidas de seguridad, la Fiscalía advierte en su informe que la actual reformaintroduce importantes modificaciones en la Parte General del Código Penal, modificaciones que“observa con preocupación”. En particular, el Consejo cree que plantea dudas la generalizaciónde estas medidas como respuesta de duración indeterminada a la “peligrosidad” del delincuen-te, compatible con la pena en el caso de los delincuentes imputables.

Estas medidas de seguridad postdelictuales, tales como la libertad vigilada, la custodia de se-guridad o los internamientos psiquiátricos, “lejos de participar de la naturaleza educadora, tera-péutica y rehabilitadora propia de las medidas de seguridad, pueden suponer una simple san-ción similar a la pena, que prolonga y exaspera la respuesta punitiva frente al hecho típico y quepuede dar lugar a respuestas desproporcionadas su pretexto de una peligrosidad basada en laposibilidad de volver a cometer hechos similares en el futuro, que será difícil sopesar en muchoscasos, sobre todo cuando se carece de medios para ello, corriendo el riesgo además de volveral ya superado derecho penal de autor”.

El estudio se detiene en la llamada custodia de seguridad, que consiste en mantener la priva-ción de libertad del condenado una vez cumplida su pena, por un máximo de diez años más, encaso de delitos contra la vida o la libertad sexual. La reforma fija que esta medida se establece-rá “en función de la peligrosidad del delito” y se podrá revisar cada dos años. Sobre esta fórmu-la, se critica lo “impreciso y genérico” de su regulación, y se recuerda además que el legislador“opta porel mecanismo más oneroso y riguroso de reacción frente a los delincuentes peligrosos”,una idea idéntica a la mantenida por el Poder Judicial en su informe.

En cualquier caso, la Fiscalía no considera que la posibilidad de aplicar medidas de seguridaddespués de extinguida la pena sea, por símisma, contraria a la doctrina constitucional, ni tampo-co al Convenio de Roma, ni al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-bertades Fundamentales. Eso sí, se reprocha lo indeterminado de los delitos a los que se podráaplicar esta pena. En concreto, “la enumeración de los delitos que llevan aparejada la medida decustodia de seguridad resulta desafortunada”. Así, se emplea una nomenclatura que en algunoscasos no se corresponde con la empleada en el Código Penal. Por ejemplo, se utiliza el concpto“delitos contra la vida”, “delitos contra la integridad física” o “delitos cometidos con violencia o in-timidación sobre las personas”. Para el Consejo Fiscal, “tal inconcreción parece poco compatible

[El informe de la semana]

Se critica que, en la práctica, la custodia de seguridadsupondrá ampliar la pena que se dictó en la sentencia

Esta previsión podría ir en contra del principio de legalidad queconsagra el artículo 25.1 de la Constitución

La custodia de seguridad plantea serias dudasde constitucionalidad, según el CGPJ

La lista de delitos a los que se puede aplicar esta medidaadolece de defectos y aporta inseguridad jurídica

■ Preocupa la despenalización de algunas faltas, en particular, la imprudencia leve con resultado de lesiones, por “la des-protección que pueda suponer para las víctimas”, según el Poder Judicial.

Algunos puntos de debate

■ La sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español se extiende a todos los extranjeros con indepen-dencia de que su situación sea regular o irregular, algo que no se considera acertado, según la Fiscalía.

■ El artículo 139 introduce una nueva circunstancia que cualifica el asesinato “para facilitar la comisión de otro delito opara evitar que se descubra”, que no encuentra relación con las demás circunstancias del mismo artículo.

■ La reforma trata de garantizar que la pluralidad de acciones delictivas propia del delito continuado conlleve una efectivaagravación de la pena. Sin embargo, la nueva regla “no implica necesariamente un incremento del reproche penal”.

■ La reforma introduce la definición de pornografía infantil de la Directiva 2011/92/UE con una redacción difícil, poco téc-nica y mal cuidada que sin duda dará lugar a problemas interpretativos.

■ En el nuevo delito de difusión no consentida de imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima, sería recomen-dable establecer una agravación para el caso de que la víctima sea o haya sido cónyuge o relación análoga.


L a semana pasada conversando con un ilus-tre catedrático de Economía de la

Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, me decía:“¿Qué piensas del urbanismo?” Mi respuesta fueinmediata.

Le falta algo de solidez jurídica por la carenciaque ha habido estos últimos años de la influenciadel Derecho Privado. Hay un exceso de regulaciónde los poderes públicos, lo que da pie a una mayorarbitrariedad a los mismos.Es importante que sean reforzadas figuras como elRegistro de la Propiedad por su transcendencia en el res-peto al derecho de la propiedad del artículo 33 de laConstitución, sobre todo en los tiempos que corren deliberalismo económico y libertad de mercado.

Todo lo anterior viene a colación de cierto artículo publicado la semana pasada en relación ala función que realiza el Registro de la Propiedad en nuestro país.

El Registrador es un funcionario público independiente que ejerce como función básica la ca-lificación de los títulos presentados a Registro, inscribiéndolos si fuera procedente o denegandoo suspendiendo la registración si no estuvieran arreglados a Derecho (Roca Sastre).

En este sentido, me gustaría hacer mención a una reciente sentencia del Tribunal Supremo,Sala de lo Civil, (Poder Judicial) de 16 de diciembre de 2011, firmada por don Juan Antonio XiolRíos, don Francisco Marín Castan, don José Antonio Seijas Quintana, don Francisco Javier ArroyoFiesta, don Román García Varela y don Xavier O’Callaghan Muñoz, que fue el ponente: “La alega-da infracción de los mencionados artículos 19 y 66 de la Ley Hipotecaria tampoco tiene sentido.Estos responden al llamado principio de legalidad, expresión de un sistema registral que protegea ultranza al titular inscrito (es la eficacia defensiva y ofensiva de la inscripción registral) y exigela comprobación de que los títulos que se presentan en el Registro de la Propiedad sean confor-mes con la ley.

Comprobación que se traduce en la calificación que realiza el registrador de la propiedad,como cuerpo especializado y de alto prestigio, a fin de que sólo tengan acceso los títulos váli-dos y perfectos. Calificación que proclama el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y que se desarro-lla en los artículos siguientes, como el 19, que contempla la denegación de la inscripción porfalta subsanable o insubsanable, lo cual es recurrible por la parte interesada, conforme al artí-culo 66.

Frases cristalinas que denotan la opinión del Poder Judicial, órgano independiente sobre lainstitución del Registro de la Propiedad y de la figura del Registrador.

Pero como esta vida es tan caprichosa, haré mención de otro pronunciamiento de esta mismaSala, sobre una Resolución que ha sido revocada por la Sentencia de 18 de julio de 2012 (ROJ:STS 5786/2012): “Octavo. También ha de ser desestimado el motivo segundo y último del recur-so, porque mientras la resolución de la DGRN responde a un criterio que permite burlar con gran

facilidad la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, la calificación negativadel registrador mercantil, en cambio, se funda en un criterio de efectividad, no de observanciapuramente teórica, de esa misma ley. No se entiende por tanto, que la resolución de la DGRN,en su fundamento de derecho cuarto, desautorice el criterio del registrador por tener “comoúnico soporte lo que resulte de la escritura y de los propios asientos registrales (…)”

Por eso carece de la más mínima justificación la advertencia de expediente disciplinario quese hace al registrador, pues en realidad se le ame-naza con un expediente por haber cumplido la leyen sus justos términos”.

Me gustaría acabar haciendo hincapié que, elRegistro de la Propiedad, nuestro urbanismo ynuestro Estado con todos los Poderes y personasque los forman, velan por la protección del ciuda-dano sin perjuicio que estamos entrando en unperíodo de profundas reformas de la instituciónregistral, pero todo ello por beneficio de la socie-dad española y, por ende, la europea.

* Fernando Acedo Rico-Henning es también doctor enDerecho, profesor de Derecho Civil, Consejero de la RevistaDerecho Urbanístico y director del Centro de EstudiosRegistrales de Castilla-La Mancha del Colegio deRegistradores

[El urbanismo del siglo XXI]

El Registro de la Propiedad,el urbanismo y el Estado

Carece de la más mínima justificación la advertenciade expediente disciplinario que se hace al registrador

En realidad, se le amenaza con un expediente por habercumplido la ley en sus justos términos

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad

La semana pasada conversando con un ilustre catedráticode Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid,me decía: “¿Qué piensas del urbanismo?” Mi respuesta fueinmediata. Le falta algo de solidez jurídica por la carencia queha habido estos últimos años de la influencia del DerechoPrivado. Hay un exceso de regulación de los poderes públicos,lo que da pie a una mayor arbitrariedad a los mismos. Esimportante que sean reforzadas figuras como el Registro dela Propiedad por su transcendencia en el respeto al derechode la propiedad del artículo 33 de la Constitución, sobre todoen los tiempos que corren de liberalismo económico y libertadde mercado.

No se entiende que la resolución desautorice el criterio delregistrador por tener “como único soporte lo que resulte de la

escritura y de los propios asientos registrales…” Por eso carecede justificación la advertencia de expediente disciplinario quese hace al registrador, pues en realidad se le amenaza con unexpediente por haber cumplido la ley en sus justos términos”.

Me gustaría acabar haciendo hincapié que, el Registro de laPropiedad, nuestro urbanismo y nuestro Estado velan por la

protección del ciudadano sin perjuicio que estamos entrandoen un período de profundas reformas de la institución

registral, pero todo ello por beneficio de la sociedad españolay, por ende, la europea.

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MADRID: ¿SON VIABLESHOSPITALES PÚBLICOS

La Princesaequiposde la

SanidadSanidadHA ABIERTO 12 CENTROS

La ‘vendetta’ de Ignacio González CCAA | P10

Los médicos deberán elegir: ser funcionarios o cobrar

por objetivos PROFESIÓN | P18

Sale a concurso la gestión de seis centros e

Imagen del Hospital público La Princesa, en Madrid. MARCOS

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MADRID: ¿SON VIABLESHOSPITALES PÚBLICOS


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La ‘vendetta’ de Ignacio González CCAA | P10

Los médicos deberán elegir: ser funcionarios o cobrar

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[CONTINÚA]

a Fiscalía General del Estado acaba de publicar una Circular en la que marca unaserie de pautas que deben seguir los fiscales a la hora de intervenir una comunica-ción telefónica en el marco de la investigación de un delito. Lo cierto es que estasintervenciones deben ser excepcionales, teniendo en cuenta que la ley protege deforma privilegiada el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad delos ciudadanos como derechos fundamentales.

Por ello las pautas marcadas a los fiscales son extremadamente cautelosas y serigen, precisamente, por el principio de que la conculcación de estos derechos debeser excepcional y estar suficientemente justificada por la gravedad del delito que seinvestiga y siempre que no estén a disposición de la investigación otras medidasmenos gravosas para el investigado. Dice la Circular que los fiscales deben conse-guir los materiales que puedan llegar a servir de prueba “con exquisito respeto a losderechos fundamentales”. Y es que, asevera, “no todo es lícito en el descubrimien-to de la verdad”.

Indicios suficientes y actuación policialPara empezar, advierte la Circular a los fiscales de que los indicios suficientes paraacordar la intervención -que deberá hacerse a través de un auto judicial- “son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionalesque se exigen para el procesamiento”. De este modo, exige limitar la interceptacióntelefónica a los delitos de mayor entidad teniendo en cuenta no sólo la gravedad dela pena fijada al delito, “sino también su trascendencia y repercusión social”. Así,pone de ejemplos como delitos que revisten suficiente gravedad los cometidos porcargos públicos, los delitos de robo con violencia o los delitos de contrabando.También aquellos en que participen organizaciones criminales, o cuando haya unaespecial incidencia en el uso de las tecnologías de la información.

En relación a la previa actuación policial advierte a los fiscales de que en caso de incumpli-miento o de un cumplimiento no satisfactorio de la aportación de indicios “no se puede denegarsin más la diligencia solicitada por la policía”. En estos casos, los fiscales promoverán que por eljuez de Instrucción se oficie a la policía a fin de que proceda a una ampliación de los datos.

Asimismo, asegura que es frecuente la alegación de que la policía no indicó cómo obtuvo elnúmero de teléfono intervenido. Una alegación, no obstante, que para la Fiscalía “debe conside-rarse carente de trascendencia”.

Lo mismo ocurre cuando se alegue ilegitimidad en el procedimiento empleado por la policíapara identificar el número telefónico del sospechoso, sin aportar ningún indicio de ilegitimidad. Yes que, en estos casos, no será exigible que la policía acredite no haber infringido derechos fun-damentales salvo que se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información.

Tampoco es indispensable, asegura la Circular, la previa identificación del titular del número aintervenir, al tiempo que la persona investigada no tiene que ser necesariamente titular del ter-minal, ni es motivo suficiente para privar de legitimidad a la intervención el hecho de que algunode esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados.

Asimismo, las intervenciones deben ejecutarse bajo control y supervisión judicial. Para enten-der que se cumple esta exigencia la Fiscalía considera que es suficiente con verificar que losautos de autorización y prórroga fijan términos y requieren de la fuerza policial ejecutante darcuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial ha efec-tuado un seguimiento de las mismas.

De este modo, asegura que la fijación del plazo de la intervención es uno de los extremos quedeben hacerse constar en el auto sin que sea suficiente con señalar un plazo de duración den-tro de los límites permitidos por la Ley, sino que además es necesario que “no sea abusivo ni des-proporcionado”. En consecuencia, los efectos de la extralimitación en el plazo son los de que lainterceptación telefónica realizada en ese concreto lapso temporal carece de cobertura judicial,debe entenderse que es nula.

Entrega de información por las compañías telefónicasLa Fiscalía recuerda, en segundo término, que la entrega de los listados de llamadas por partede las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono en cuestión,requerirá, en todo caso, resolución judicial.

[Al día]

LTERESA BLANCO

Escuchas telefónicas en la investigación criminalCircular de la Fiscalía General del Estado

Los fiscales podrán ‘pinchar el teléfono’ a cargos públicos u organizaciones criminales ante la sospecha de que están cometiendo un delito

GETTY


Obligación del fiscal de impugnar la intervenciónLa Circular, en virtud de la mencionada excepcionalidad que debe regir las intervenciones, instaa los fiscales a “recurrir el auto por el que se acuerda la intervención” cuando tengan cualquierduda de que no está lo suficientemente justificado o que en él incurren vicios como motivacióninsuficiente, o que no existen indicios de criminalidad o si el delito que se pretende investigar noes lo suficientemente grave.

Y es más, sostiene la resolución de la Fiscalía que“el hecho de que el incidente lo promueva de oficio unjuez, no obsta para que los fiscales puedan instar delórgano judicial un incidente de nulidad de esa actua-ción”. Además, asegura que la invocación de la viola-ción de un derecho fundamental puede realizarse encualquier momento del procedimiento.

Ya durante el juicio, la Circular advierte a los fisca-les que deberán solicitarel sobreseimiento de la causacuando la intervención telefónica sea la única pruebade cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocen-cia o las restantes pruebas deriven de ella “si la inter-vención se obtuvo viciadamente y tal vicio no sea sub-sanable”. E incluso acepta que a pesar de que seadmita la práctica de la prueba no impide que, al dic-tar sentencia, se pueda hacer un nuevo pronuncia-miento declarando su nulidad. También, como es lógi-co, la sentencia que se haya basado en una prueba ilí-cita podrá ser impugnada por la vía de los recursos.

A este respecto, explica que podrá recurrirse encasación ante el Tribunal Constitucional (por vulnera-ción del derecho), así como en amparo (por vulnera-ción de este derecho, asícomo el de a un proceso contodas las garantías o a la presunción de inocencia).Ahora bien, matiza que el Ministerio Fiscal deberáhacer uso de este recurso “tan sólo en los estrictos tér-minos en que se viene admitiendo para la defensa delos derechos fundamentales que no le sean propios yprevia consulta con la Fiscalía ante el TC”.

Como contrapunto, la Fiscalía también podrá interponer el recurso para invocar la vulneracióndel derecho a la tutela judicial efectiva cuando considere que la resolución judicial ha excluidoindebidamente la prueba y, por tanto, se ha producido una absolución injusta. En estos casosasegura la Circular que no sólo es lícito que el Ministerio Fiscal recurra, sino que está obligadocuando, de forma incorrecta, se haya declarado la nulidad de la intervención telefónica comoprueba.

En este sentido, asegura que los datos de tráfico generados en el transcurso de una llamadamerecen una protección constitucional reforzada, especialmente los indicativos del origen y des-tino de la llamada, el momento y duración de la misma y, sobre todo, el volumen de la informa-ción transmitida y el tipo de comunicación entablada. No obstante las grabaciones o revelacio-nes de una conversación por parte de uno de los interlocutores no afectará al secreto de las co-municaciones por lo que, en principio, podrán articularse como prueba aunque se hayan efec-tuado sin autorización judicial.

Tampoco se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones cuando, si bien una autori-zación judicial se dirige a las realizadas por un teléfono concreto, se utilice por personas distin-tas a las mencionadas en la autorización, ni cuando la intervención se realice en base al titulardel terminal y el teléfono es utilizado por un tercero.

En estos casos, no será necesaria la exigencia de una nueva autorización de la intervenciónen función de quién lo use en cada momento.

La Circular hace referencia expresa a la Ley 25/2007, de 18 de octubre de Conservación deDatos de Comunicaciones Electrónicas que exige autorización judicial para acceder no sólo a losdatos de tráfico (terminales conectados, identificación de los usuarios y datación de la comuni-cación), sino también a otros que podrían ser calificados como servicios de valor añadido. Deeste modo, cualquier investigación policial o del Ministerio Fiscal para el esclarecimiento de unhecho delictivo que requiera la cesión de alguno de los datos almacenados por las operadorasa los que se refiere esta Ley, afecten o no al secreto de las comunicaciones, exigirá autorizacióndel juez de Instrucción.

Micrófonos ocultos y conversaciones a través de InternetTambién se refiere la Circular a las escuchas o grabaciones directas de conversaciones a travésde micrófonos ocultos o direccionales . A este respecto, sostiene que será admisible grabar con-versaciones privadas, siempre con autorización judicial, y “ante hechos graves frente a los queno se disponga de otras líneas de investigación”. En estos casos, advierte la Fiscalía de que sedeberán observar las exigencias requeridas para las intervenciones telefónicas.

Asimismo especifica que no habrá vulneración del derecho al secreto de las comunicacionescuando la escucha de una conversación telefónica se haga directamente, sin utilización de nin-gún artificio, por hallarse quien las oye en las inmediaciones del lugar en que se produce.

En relación a las conversaciones que tengan lugar a través de chats o foros de Internet abier-tos a cualquier usuario no requerirán, indica la Circular, de autorización judicial para su graba-ción u observación, pues no están comprendidas en el ámbito del derecho fundamental al se-creto de las comunicaciones. Distinto es, matiza la Fiscalía, que se trate de datos en que se hayausado una comunicación bidireccional cerrada entre dos usuarios.

La apertura de archivos de un disco duro o de unidades externas de un ordenador tampocoafecta al derecho al secreto de las comunicaciones, de modo que, a juicio de la Fiscalía, los Cuer-pos y Fuerzas de Seguridad del Estado pueden, sin autorización judicial, intervenir y reproducirun soporte magnético o electrónico (porejemplo, la lectura de un disco duro), aun cuando su con-tenido material pudiera afectar al derecho a la intimidad.

[Al día]

La policía podrá acceder a archivos de un disco duro o deunidades externas de un ordenador sin autorización judicial

Ante absoluciones injustas por indebida anulación de unaprueba los fiscales deberán recurrir ante el Constitucional

Los fiscales deben conseguir el material que pueda servir deprueba “con exquisito respeto a los derechos fundamentales”

Son admisibles las escuchas a través de micrófonos ocultoscuando no se disponga de otras líneas de investigación

También se refiere la circular al sistema de escuchas tele-fónicas SITEL, perteneciente al Ministerio de Interior y utili-zado por la Policía Nacional, la Guardia Civil y el CentroNacional de Inteligencia. Respecto de este sistema, recuer-da que la doctrina jurisprudencial ya ha estimado que, concarácter general, “ofrece suficientes garantías para la vali-dez probatoria de las intervenciones que lo utilicen”.Además, sostiene que se debe tener en cuenta que es elsistema de uso habitual en todos los procedimientos judi-ciales, por lo que “resulta innecesaria la práctica de unacompleja y dilatoria prueba pericial informática para cono-cer o acreditar las características básicas del sistema”. Encuanto a la información albergada en la serie IMSI e IMEI-identificador único por cada teléfono móvil que se guardaen la tarjeta SIM-, dispone que “no puede catalogarsecomo dato externo integrable en el contenido del derechoal secreto de las comunicaciones”. Esta afirmación impli-ca, por tanto, que su captación puede llevarse a cabo por laPolicía Judicial sin necesidad de mandamiento judicial.Para que las operadoras puedan ceder datos sobre IMSI eIMEI sí será necesaria esa autorización.

Validez probatoria de lasgrabaciones del Sistema SITEL


L a Ley 17/2012, de 27 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para

2013, así como la Ley 16/2012, de 27 de diciem-bre, por la que se adoptan diversas medidas tribu-tarias dirigidas a la consolidación de las finanzaspúblicas y al impulso de la economía, ambas publi-cadas en el Boletín Oficial del Estado el pasado 28de diciembre, han aprobado diferentes medidascon importantes implicaciones en lo que a la pre-visión social se refiere.

Como es bien sabido, y de acuerdo con la ac-tual legislación del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas, tienen la consideración de rendi-mientos íntegros del trabajo las contribuciones oaportaciones satisfechas por los empresarios para

hacer frente a los compromisos por pensiones cuando aquellas sean imputadas a las personasa quienes se vinculen las prestaciones.

Esta imputación fiscal tendrá carácter voluntario en los contratos de seguro colectivo distin-tos de los planes de previsión social empresarial, debiendo mantenerse la decisión que se adop-te, respecto del resto de primas que se satisfacen, hasta la extinción del contrato de seguro. Noobstante, la imputación fiscal tendrá carácter obligatorio en los contratos de seguro de riesgo -e.g. fallecimiento, incapacidad-. La imputación fiscal no tendrá carácter obligatorio en los con-tratos de seguro en los que se cubran conjuntamente las contingencias de jubilación y de falle-cimiento o incapacidad.

No obstante, y a efectos de mitigar el diferimiento que se venía produciendo en la tributaciónde determinadas contribuciones o aportaciones satisfechas por los empresarios a contratos deseguro colectivo de altos directivos, cuya imputación fiscal tenía el carácter de voluntario, la Ley16/2012 ha venido a establecer, con efecto el 1 de enero de 2013, la obligación de imputar, entodo caso, las primas de los contratos de seguro por el importe que exceda de 100.000 eurosanuales por contribuyente y respecto del mismo empresario, salvo en los seguros colectivoscontratados a consecuencia de despidos colectivos, realizados de conformidad con lo dispues-to en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

De esta manera, se establece un límite anual de 100.000 euros por trabajador y respecto delmismo empresario, por encima del cual, en todo caso, deberá imputarse el importe de dicho exce-so. Ahora bien, hay dos excepciones a la mencionada obligación. La primera es que dicho límiteno resultará de aplicación respecto a las primas de contratos de seguro colectivo suscritos a con-secuencia de despidos colectivos realizados al amparo del artículo 51 del Estatuto de losTrabajadores. En segundo lugar, dicho límite no jugará respecto a las primas de seguros colecti-vos contratados con anterioridad a 1 de diciembre de 2012 en los que figuren primas de importedeterminado expresamente -nueva Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley 35/2006, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas-.

Nótese que la norma especifica que el importe esté “determinado expresamente” en la pó-liza suscrita con anterioridad al 1 de diciembre de 2012, a diferencia de otros preceptos -e.g.Disposición Transitoria Undécima de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Per-sonas Físicas- en los que se hablaba de “primas ordinarias”. Lo que dio lugar a que la DirecciónGeneral de Tributos tuviera que manifestarse, a fin de dar su criterio respecto de qué debe en-tenderse por “primas ordinarias”. Sin embargo, la redacción de la nueva DT 26ª de la Ley35/2006 no deja lugar a interpretaciones, debiendo aparecer expresamente recogidos en elcontrato de seguro, con anterioridad al 1 de diciembre de 2012, el importe de las primas supe-riores a 100.000 euros/años por empleado, a fin de no tener que ser imputadas fiscalmente altrabajador-asegurado.

En cualquier caso, y en tanto dichas primas serán imputadas fiscalmente a los trabajadores-asegurados a los que se vincule, las mismas tendrán la consideración de gasto fiscalmente de-ducible en el Impuesto sobre Sociedades -o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas-del empresario-tomador del contrato de seguro.

Por su parte, La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 ha ampliadolos supuestos para percibir de forma anticipada la prestación de jubilación de los planes depensiones. Así, a los supuestos contemplados hasta el pasado 31 de diciembre -i.e. despidoscolectivos-, desde el 1 de enero de 2013 se prevé la posibilidad de percibir la prestación delplan de pensiones en tres casos más: (i) Extinción del contrato laboral por muerte, jubilación oincapacidad del empresario o por extinción de la personalidad jurídica de la empresa emplea-dora; (ii) extinción del contrato por causas objetivas; y (iii) si la empresa entra en un procedi-miento concursal.

Téngase en consideración que esta posibilidad solo resultará de aplicación cuando así seprevea expresamente en las especificaciones del plan.

Por lo que las gestoras de los fondos de pensiones deberán ir adaptando los planes comer-cializados a fin de contemplar el anticipo del cobrode la prestación por jubilación a los casos arribaenunciados.

Por último, no quisiéramos dejar pasar la opor-tunidad de mencionar que la Ley de PresupuestosGenerales del Estado para el año 2013 ha venidoa prorrogar la prohibición a las Administraciones,sociedades y demás entidades del sector públicode realizar aportaciones a cualquier sistema deprevisión social empresarial que incluya la cobertu-ra de jubilación. Si bien, este año sí se permitiráque el sector público pueda suscribir contratos deseguro colectivo que cubran contingencias distin-tas a la jubilación -e.g. fallecimiento, incapacidad-,siempre y cuando no se produzca un incrementode la masa salarial.

[A fondo]

Novedades legislativasen previsión social

Se establece la obligación de imputar las primas de los contratosde seguro por el importe que exceda de 100.000 euros anuales

Tal límite opera por contribuyente y respecto del mismoempresario, salvo seguros colectivos por despidos colectivos

POR IGNACIO ORTÍZ DEL RÍO Senior Manager de Fiscal de Deloitte Abogados

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, asícomo la Ley 16/2012, ambas publicadas en el Boletín Oficial delEstado el pasado 28 de diciembre, han aprobado diferentesmedidas con importantes implicaciones en lo que a la previsiónsocial se refiere. Tienen la consideración de rendimientos ínte-gros del trabajo a efectos del Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas (IRPF), las contribuciones o aportaciones satis-fechas por los empresarios para hacer frente a los compromisospor pensiones cuando aquellas sean imputadas a las personas aquienes se vinculen las prestaciones. Esta imputación fiscal ten-drá carácter voluntario en los contratos de seguro colectivo dis-tintos de los planes de previsión social empresarial.

Entre todas las novedades que traen de la mano las dos nuevasleyes, no quisiéramos dejar pasar la oportunidad de mencionar

que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para elaño 2013 ha venido a prorrogar la prohibición a las

Administraciones, sociedades y demás entidades del sectorpúblico de realizar aportaciones a cualquier sistema de

previsión social empresarial que incluya la cobertura de jubila-ción. Si bien, este año sí se permitirá que el sector público

pueda suscribir contratos de seguro colectivo que cubran con-tingencias distintas a la jubilación -e.g. fallecimiento, incapaci-

dad-, siempre y cuando no se produzca un incremento de lamasa salarial.


Cuentas anuales de la SeguridadSocial correspondientes a 2011

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publica la Resolución de 29 de noviembre de 2012,del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se publican las cuentas anua-les del ejercicio 2011. En aplicación de lo dispuesto en el apartado cuarto.1 de laResolución de 25 de julio de 2012, de la Intervención General de la Administración delEstado, por la que se determina la estructura y composición de la Cuenta General dela Seguridad Social y de las cuentas anuales de las entidades que integran el sistemade la Seguridad Social, y el resumen de la información a publicar en el Boletín Oficialdel Estado, la Dirección “ha tenido a bien disponer la publicación en el citado Boletíndel resumen de las cuentas anuales del Instituto Nacional de la Seguridad Socialcorrespondientes al ejercicio 2011, que figura como anexo a esta Resolución”, que sedetallan en un total de 35 páginas. (BOE, 15-02-2012)

legislaciónSistema Nacional de Respuesta ante

la contaminación marinaEl Boletín Oficial del Estado (BOE) publica el Real Decreto 1695/2012, de 21 dediciembre, por el que se aprueba el Sistema Nacional de Respuesta ante la contami-nación marina. Este Real Decreto proporciona los mecanismos de respuesta ante losdiversos sucesos e incidentes derivados de la contaminación marítima y de la riberadel mar, mediante la creación de los órganos precisos y el desarrollo de los sistemasde relación y coordinación de las diversas administraciones públicas competentes enla materia a efectos de garantizar una actuación eficaz respecto de los supuestos decontaminación. El Real Decreto ha sido informado por las comunidades autónomaslitorales y por las ciudades de Ceuta y Melilla, que han colaborado en su elaboración.También se ha sometido a informe de la Comisión Nacional de Protección Civil, de laConferencia Sectorial de Medio Ambiente, entre otros. (BOE, 15-01-2013)

Recursos de inconstitucionalidadcontra medidas en Cataluña y Madrid

El Boletín Oficial del Estado (BOE) hace pública la admisión a trámite de tres recursosde inconstitucionalidad: el primero, contra los artículos 16 del texto refundido de la Leyde tasas y precios públicos de la Generalitat de Cataluña y 41 de la Ley de Cataluña5/2012, de 20 de marzo, de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de crea-ción del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos; el segundo, con-tra el Decreto-ley de Cataluña 5/2012, de 18 de diciembre, del impuesto sobre losdepósitos en las entidades de crédito; y el tercero, contra los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8y 9 de la Ley 1/2012, de 26 de marzo, para la Protección de los Derechos de losConsumidores mediante el fomento de la transparencia en la contratación hipotecariaen la Comunidad de Madrid. (BOE, 17-01-2013)

Procedimiento para realizar la lectura yfacturación de suministros de energía

El Boletín Oficial del Estado (BOE) publica el Real Decreto 1718/2012, de 28 dediciembre, por el que se determina el procedimiento para realizar la lectura y factura-ción de los suministros de energía en baja tensión con potencia contratada no supe-rior a 15 kW. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la publicación de lasnormas sobre la materia y la experiencia adquirida en la materia, “deben revisarse losaspectos relativos a la aplicación de la facturación mensual en puntos de suministrohasta 10 kW de potencia contratada, aprobando para ello una regulación que sea ade-cuada a la nueva situación”. Asimismo, resulta necesario unificar las diferentes nor-mas con el fin de eliminar posibles ineficiencias en su aplicación y, en definitiva, faci-litar la actuación de todos los sujetos interesados. (BOE, 14-01-2013)

Ley Andaluza de UniversidadesDecreto Legislativo 1/2013, de 8 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundidode la Ley Andaluza de Universidades (BOJA, 11-01-2013)

Presupuestos Generales de La RiojaLey 6/2012, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales de la ComunidadAutónoma de La Rioja para el año 2013. (BOE, 17-01-2013)

Medidas Fiscales y Administrativas para 2013 en La RiojaLey 7/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año2013. (BOE, 17-01-2013)

Energías renovables en AndalucíaDecreto 2/2013, de 15 de enero, por el que se modifica el Decreto 169/2011, de

31 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Fomento de las EnergíasRenovables, el Ahorro y la Eficiencia Energética en Andalucía. (BOJA, 17-01-2013)

Medidas urgentes de las Islas BalearesLey 13/2012, de 20 de noviembre, de medidas urgentes para la activación eco-nómica en materia de industria y energía, nuevas tecnologías, residuos, aguas,otras actividades y medidas tributarias. (BOE, 12-01-2013)

Catálogo de modelos de solicitudes en AragónResolución de 27 de diciembre de 2012, del Director General de la FunciónPública y Calidad de los Servicios, por la que se procede a publicar la relaciónde altas que se incorporan al Catálogo de modelos normalizados de solicitudesy comunicaciones dirigidas a la Administración. (BOA, 15-01-2013)

S. MORENO


Compensación de créditosy falta de consentimientoLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)resuelve un recurso sobre la posibilidad de inscribir unaumento de capital social por compensación de créditos enuna sociedad limitada, cuando el socio titular de uno de loscréditos que se compensan vota en contra del acuerdo, solici-tando de forma simultánea el reintegro de éste. En este senti-do, la Dirección contesta negativamente y asegura que, seacual sea el carácter de un aumento de capital social por com-pensación de créditos -dinerario, no dinerario o de categoríaespecial- “es evidente que el mismo es un contrato o negociojurídico celebrado entre el socio acreedor y la sociedad”, porlo que “al aumento debe aplicársele el artículo 60 de la Ley deSociedades de Capital en virtud del cual toda aportación seentiende realizada a título de propiedad, derivando de ellotambién de forma inexcusable el necesario consentimientodel titular del bien o derecho aportado”. Las mismas reglasdeben aplicarse a la compensación de créditos contra lasociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transforma-ción de un crédito en capital supone que un acreedor de lasociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio dela sociedad deudora, o aumentando su participación en elcapital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de lamisma. La resolución de la Dirección concluye asegurandoque, para compensar un crédito contra la sociedad y conver-tirlo en capital, tanto si ese crédito es del socio o de un terce-ro, es necesario el consentimiento del acreedor afectado porla compensación, por lo que procede confirmar la calificacióndel registrador que exige la acreditación de tal consentimien-to. (DGRN, 30-11-2012)

resoluciones administrativas

La Eurocámara debate el uso de datos personales en InternetLas instituciones europeas están estudiarán, durante los próximos meses, un acuerdo para quese restrinja, en el territorio de la Unión, el uso que hacen empresas como Google o Facebook delos datos personales de los internautas con fines comerciales. Si los planes europeos salen ade-lante, algo que se pretende que se plasme en una nueva legislación antes de finalizar el año, lascompañías que no se atengan a los nuevos requisitos podrán recibir multas que asciendan hastael 2 por ciento de su facturación anual. El Parlamento Europeo discutió el pasado 9 de enero supropia propuesta, que endurece el proyecto inicial de la Comisión Europea. De este modo, losusuarios de Internet deberán ser informados de lo que cualquier empresa activa en el mercadoeuropeo pretenda hacer con sus datos personales y dar su consentimiento expreso ante unaeventual cesión a terceros u otros usos. Así, se prevé que se ponga a disposición del usuario elderecho al acceso, el derecho a la corrección y, en última instancia, la desaparición de datos per-sonales en la web (el conocido como derecho al olvido).

Protección de Datos y Defensa de la Competencia

Comunidad de propietariosy arrendamiento de fincaLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)se pronuncia sobre la posibilidad de inscribir una escritura porla que se eleva a público un contrato de arrendamiento realiza-do por una comunidad de propietarios. En concreto, se trata deun arrendamiento par uso distinto de la vivienda -un club deplaya- de forma que el folio registral de la finca arrendada cons-tituye una parte no segregada de la finca matriz, vinculada con22 fincas registrales segregadas e independientes, y siendo laarrendadora una comunidad de propietarios. “Sin duda, lacomunidad de propietarios actúa en el tráfico jurídico conformea las normas establecidas en los artículos 14 y 16 de su leyreguladora” y, en esta línea, sólo los actos de gravamen y dis-posición de estos elementos, así como su desvinculación,requieren el consentimiento individualizado de los afectados,en el caso la totalidad de los propietarios, además del acuerdounánime o quasi unánime de la comunidad. También, que elarrendamiento, en principio, es un acto de gestión. Pero, sinprecisar mayor examen, en el caso, se presenta un certificadoen el que no constan la identificación de los comparecientes,ni su correspondencia con los titulares registrales, ni el resulta-do de la votación es la unanimidad o quasi unanimidad delacuerdo. Es más, ni siquiera el texto acordado se correspondecon el contrato elevado a público en cuanto se refiere a prórro-ga de uno preexistente y no al de nuevo cuño que se instrumen-taliza según resulta de los términos contractuales acordados.Además el no constar la legalización de los libros de la comuni-dad supone, adicionalmente, la falta de regularidad formal delrepresentante de la comunidad. Por ello, se confirma la notanegativa y se desestima el recurso. (DGNR, 02-11-2012)

Adquisición de una finca através de aumento de capitalEn este caso, la Dirección General de los Registros y del Notariado(DGRN) resuelve un caso en que se presenta en el Registro escriturapor la que el representante de una sociedad mercantil afirma que lasociedad representada es dueña de una finca urbana, por haberlaadquirido como consecuencia de una escritura de aumento de capitalautorizada dos días antes, que se halla pendiente de inscripción en elRegistro Mercantil, vendiendo a continuación dicha finca. El registradoratribuye un defecto por el que no inscribe: no haberse inscrito en elRegistro Mercantil la escritura de ampliación de capital que fue causade la aportación a la sociedad de la finca. Sobre este punto, laDirección revoca el criterio del registrador y asegura que “es lo ciertoque debe ser un título que tenga, por sí mismo, virtualidad suficientepara transferir el dominio”. En este caso, “el antetítulo es más que eso,pues la falta de inscripción de la ampliación de capital que fue su causano impediría de ningún modo la transmisión que se operó por virtud delmismo”. (DGRN, 02-08-2012)

Multa de la CNC al Consejo General de Colegios de OdontólogosLa Comisión Nacional de la Competencia considera que el Consejo General de Colegios Oficialesde Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España ha infringido la normativa de competenciay le impone multas porvalorde 350.000 euros. Organismos colegiales representativos de los pro-tésicos dentales denunciaron en 2010 diversas prácticas efectuadas por el Consejo General deColegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España. En concreto, el ConsejoGeneral habría aprobado y aplicado un Código Deontológico con el que pretendía limitar la libreelección del profesional sanitario protésico dental por parte del paciente, consiguiendo con elloelevarel margen de beneficio que los dentistas obtienen por implantarprótesis. Asimismo, habríarealizado declaraciones y publicado noticias de carácter denigratorio hacia los protésicos denta-les. Se denunció, igualmente, la fijación de honorarios orientativos por parte del Consejo Generalasícomo la fijación de cuotas de entrada colegiales excesivas. El Consejo declara responsable alConsejo General de dos infracciones del artículo 1 de la LDC. (CNC, 09-01-2013)

THINKSTOCK


Andalucía paga retrasos a losabogados del turno de oficioLa Consejería andaluza de Justicia y el Consejo Andaluz deAbogados alcanzaron el pasado viernes 11 de enero un acuerdopara regularizar los pagos pendientes por los servicios del turnode oficio del año 2012. Los 21,4 millones de euros pendientesde abono se irán pagando en los próximos cuatro meses, hastaabril, en diferentes cuotas, según recoge la letra del acuerdoalcanzado entre ambas partes. Durante la misma semana, laconsejería que dirige el fiscal Emilio de Llera transfirió 4,6 millo-nes con los que se ha completado el pago pendiente a procura-dores, gastos de funcionamiento y guardias de los letrados,según explicó la consejería. De Llera, tras la reunión con el presi-dente del Consejo Andaluz de Abogados, José Rebollo, subrayóque su departamento no ha dejado de abonar todos los mesesdiversas cantidades correspondientes a estos pagos atrasados,sufragando durante el año pasado un total 37,6 millones quepermitieron liquidar la toda la deuda de 2011 y avanzar en unagran parte los gastos de 2012. El consejero también destacó elcompromiso del Gobierno andaluz con la Justicia Gratuita, que semuestra en los 44 millones de montante económico para cubrireste servicio en los presupuestos de la Junta para este año. Estaregularización de los pagos pendientes en Andalucía sigue a larealizada la semana a en la comunidad de Madrid, en la que elGobierno regional abonó todas las cantidades pendientes corres-pondientes a los tres primeros trimestres de 2012. Además,avanzó otra cantidad por las actuaciones, certificadas por el cole-gio de abogados de Madrid, hasta el 22 de noviembre. El restode servicios pendientes del año anterior se justificará en eneropara proceder a su abono. El pasado 2 de enero se recibieron lascantidades liquidadas por la Comunidad de Madrid.

vida colegial

A pesar de la polémica que ha rodeado las elecciones a decano del Colegio de Abogados deMadrid (Icam), finalmente la abogada Sonia Gumpert tomó posesión el pasado martes del cargotras ser proclamada como vencedora de las elecciones del pasado 18 de diciembre. Unos comi-cios marcados por un supuesto fraude que llevaron a la Comisión Electoral del Icam a suspen-der temporalmente la proclamación de Gumpert, e incluso a que el resto de candidaturas denun-ciaran de forma conjunta un fraude electoral. La ceremonia incluyó también la toma de posesiónde los miembros de la junta de Gobierno y supone que Gumpert se convierta en la primera mujerque ocupará el cargo de decana del Icam. Sobre al denuncia por parte del resto de candidatu-ras, el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid ya ha acordado el archivo de la denuncia inter-puesta por la Comisión Electoral del Icam con motivo de los altercados que se produjeron duran-te el desarrollo de las elecciones celebradas para renovar la Junta Directiva del colegio. En unauto dictado el pasado 21 de diciembre, el magistrado acordó el sobreseimiento libre y el archi-vo de la denuncia al estimar que los hechos que se produjeron vinculados a la candidatura deSonia Gumpert no constituían infracción penal alguna. Además, la Comisión Electoral del ICAMproclamó, el pasado 22 de diciembre, a Sonia Gumpert vencedora de los comicios después deresolver las alegaciones interpuestas por las diferentes candidaturas con motivo de los inciden-tes registrados la noche electoral.

Los abogados de Mataró aplauden lamoción de rechazo a la Ley de Tasas

El Colegio de Abogados de Mataró se ha mostrado satisfechoante la actuación del pleno municipal del Ayuntamiento deMataró del pasado jueves, en el que se aprobó la moción derechazo contra la Ley de Tasas 10/2012, de 20 de noviem-bre. Además, los abogados de Mataró celebran que estamoción de rechazo contra dicha ley, solicitando al Gobiernodel Estado y a todas las instancias competentes la tramita-ción legislativa pertinente para evitar la aplicación de la Ley yproceder a su derogación inmediata, es fruto de las acciones

de rechazo llevadas a cabo por el Colegio. El decano del Colegio de Abogados de Mataró, Julio J.Naveira, manifestó que “la importancia de la moción aprobada por el pleno del Ayuntamiento esdoble; por un lado, porque acredita la importancia del Colegio de Abogados en defensa del ciu-

dadano, ya que todas las actuaciones llevadas a caboen relación a esta ley han logrado llegar a la ciudada-nía; y por otro lado, porque significa un rechazo prácti-camente unánime de toda la ciudadanía a este incre-mento de tasas”. El Colegio de Abogados de Mataróespera que esta oposición se extienda por todo elEstado ya que se trata de la última posibilidad existen-te para que el Gobierno recapacite y derogue una leyque “vulnera el derecho constitucional de defensa delciudadano, al no permitir un acceso igualitario a los tri-bunales de justicia”.

EFE

REMO V. O.

Sonia Gumpert. F. VILLAR

Gumpert toma posesión como decanadel Colegio de Abogados de Madrid


El Código Procesal Penallimitará el secreto de sumarioLa propuesta del nuevo Código Procesal Penal entregada alMinisterio de Justicia por una comisión de expertos fija un plazomáximo de doce meses para mantener secreta la investigación yrecoge que el tribunal podrá acordar, “previa ponderación de losintereses en conflicto”, el cese de la difusión cuando un medio ladivulgue, siempre y cuando pudiera comprometer “gravemente” elderecho a un proceso justo o los derechos fundamentales de losafectados. El texto de la comisión, al que ha tenido acceso EuropaPress, establece que la causa podrá ser excepcionalmente declara-da secreta, total o parcialmente, para el encausado y las demáspartes personadas en el proceso cuando el conocimiento de sucontenido suponga un “riesgo relevante” para el esclarecimientodel hecho, el aseguramiento de los medios de prueba o la protec-ción de la víctima. El Ministerio Fiscal declarará el secreto en un“decreto motivado”, que no será susceptible de impugnación, y quedeberá ser ratificado por el Tribunal de Garantías en el plazo dediez días en un auto, que podrá serrecurrido en apelación. El secre-to, que sólo podrá mantenerse durante el tiempo imprescindiblepara alcanzar sus fines, se acordará por “el plazo máximo de tresmeses”, sin perjuicio de su posible prórroga por idénticos periodoshasta un total de seis meses o de doce cuando la investigación sedirija contra organizaciones criminales o grupos organizados.Cuando el secreto no fuese imprescindible o hubiera transcurridoel plazo máximo, tendrá que ser levantado “necesariamente”, sinperjuicio de que, si surgen nuevos hechos o imputaciones en elcurso de la instrucción, podrá decretarse “nuevamente en igualestérminos e idénticos plazos”. En la actualidad, el juez puede decla-rar en un “auto” el secreto de las actuaciones durante un mes, aun-que puede prorrogar de forma expresa este periodo.

noticias

El Supremo rebaja la condena del abogado del caso ‘Ballena Blanca’El Supremo publicó el pasado su sentencia sobre el caso conocido como operación BallenaBlanca, que la policía de Málaga llevó a cabo contra el blanqueo de capitales, condenando alletrado de Marbella Fernando del Valle como autor de un delito de blanqueo de capitales y otrocontra la Hacienda Pública a una pena de cinco años y seis meses de prisión. Además, en la sen-tencia del Alto Tribunal, que tiene un voto particular -articulado por el magistrado Del MoralGarcía-, y está fechada en 5 de diciembre de 2012, se impone al letrado una multa de 1.265.349euros. El Alto Tribunal resuelve así los recursos presentados contra la sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Málaga, que en marzo de 2011 condenó a Del Valle y a otros cuatro pro-cesados más, mientras que absolvió a 14 de los acusados, entre ellos a los dos notarios, tam-bién acusados por blanqueo de capitales. Así, al letrado acusado se le impuso inicialmente seisaños, tres meses y un día de prisión y a una multa de unos 2,6 millones de euros por los delitoscontinuados de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública.

En breve

Factura electrónica: la DGTaclara cuándo es aceptadaDesde el pasado 1 de enero de 2013, la equiparación plena entrela factura en papel y la electrónica se encuentra plenamente envigor, aunque existen dudas sobre cuándo cabe entender que eldestinatario de ésta ha prestado su consentimiento al contenido.Para dar respuesta a este interrogante, la Agencia Tributaria publi-có ayer en su web un informe de la Dirección General de Tributos(DGT) sobre la forma de prestar consentimiento por el destinatarioen relación con la factura electrónica, en respuesta a la cuestiónplanteada por el Departamento de Gestión Tributaria. En concre-to, el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que seaprueba el reglamento con el que se regulan las obligaciones defacturación, establece que “la expedición de la factura electrónicaestará condicionada a que su destinatario haya dado su consenti-miento”. En este sentido, a diferencia de la factura en papel en laque bastaría únicamente el conocimiento por parte del expedidorde la dirección de facturación, la recepción de una factura electró-nica, precisa en sede del destinatario contar con los mínimosconocimientos y medios informáticos que posibiliten su recepción.Por ello, Tributos asegura que “no será suficiente que el expedidorconozca o solicite una dirección electrónica del destinatario de lafactura, o la mera información al mismo de la posibilidad de acce-der y recepcionar su factura a través de un portal o buzón electró-nico desde el que, con conexión a Internet, pueda descargaro con-sultar la factura”. Será necesaria la constancia expresa (por ejem-plo, mediante la remisión expresa de la aceptación o de la noaceptación) o tácita (por ejemplo, mediante la constatación deque el destinatario ha accedido a la página web del expedidor enel que se ponen a su disposición la facturas y no ha comunicadosu rechazo) de que el destinatario ha dado su consentimiento.

Jueces y fiscales amenazan conuna huelga en el mes de febreroLas diferentes asociaciones de jueces y fiscales anunciaron el pasado martesque convocarán una huelga en febrero si no obtienen una “respuesta satisfac-toria” del Ministerio de Justicia a sus demandas en relación con el anteproyec-to de reforma del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que, según estasorganizaciones, “afecta a las garantías de independencia del Poder Judicial”.Las organizaciones que conforman la comisión interasociativa han puesto defecha límite el próximo 5 de febrero para que el departamento de Alberto Ruiz-Gallardón atienda a sus demandas. De lo contrario, aseguraron que convocaránuna huelga dentro de los diez días siguientes. Las siete organizaciones que con-forman la comisión interasociativa son la Asociación Profesional de laMagistratura, la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria, Juecespara la Democracia, Foro Judicial Independiente, Asociación de Fiscales, UniónProgresista de Fiscales y Asociación Profesional e Independiente de Fiscales.Entre sus reivindicaciones se halla la petición de un sistema de elección devocales judiciales que garantice la independencia del Poder Judicial.

Críticas del Sisej a la nueva Ley de Justicia GratuitaEl Sindicato de Secretarios Judiciales (Sisej) arremete, en una nota de prensa, contra algunospuntos de la nueva Ley de Justicia Gratuita, especialmente en lo relativo a su relación con lastasas judiciales. En este sentido, “no hay que olvidar que mientras se desarrolla la tramitaciónparlamentaria del Proyecto de Ley los colectivos a los que se amplía el reconocimiento del dere-cho de justicia gratuita están obligados al pago de las tasas en toda su extensión”, algo que nocorrige la norma, que se encuentra en fase de anteproyecto. Para el Sisej, “la Administración deJusticia es un servicio público, una maquinaria administrativa encargada de hacer efectiva latutela de los derechos ciudadanos ejercida porel PoderJudicial, y es contradictorio intentarmejo-rar su funcionamiento a base de expulsar ciudadanos del sistema”. Así, “la nueva regulación dela justicia gratuita tal como está en el anteproyecto no tendrá capacidad suficiente para evitar elimpacto de la Ley de tasas judiciales”, por lo que se pide la “rectificación progresiva pero com-pleta del camino emprendido con una Ley de tasas judiciales que no debió ver la luz”.

F. VILLAR


Prácticas de empresa y libertad de amortizaciónLos alumnos en prácticas de empresa, mediante convenio firmado con la Universidad, no pue-den ser considerados como personas empleadas a efectos del incremento de plantilla para lalibertad de amortización. Lo resuelve una consulta de la Dirección General de Tributos, en la quese resuelve la duda planteada por una entidad consultante que tiene contratados alumnos enprácticas de empresa, mediante convenio firmado con la Universidad. Estos trabajadores noaparecen en el TC2 de la Seguridad Social, pero síse les paga por su trabajo de acuerdo con lashoras que realizan, normalmente media jornada, y por tanto reciben su nómina. Al estar más de183 días en España, a este tipo de trabajadores se les retiene el IRPF de la nómina y se ingre-sa mediante el modelo 111. También figuran en el modelo 190, resumen de los trabajadores,pero no figuran en el TC2, ya que no se les da de alta en la Seguridad Social, siendo la propiaUniversidad la que presta esta cobertura a sus alumnos en prácticas. La Dirección aclara, en pri-mer lugar, que no es competente para pronunciarse sobre cuestiones laborales, aunque “de lostérminos previstos en la legislación laboral no parece que el contrato celebrado entre la consul-tante y los universitarios pueda encuadrarse en ninguno de los tipos de contratos laborales pre-vistos en la sección IV del Estatuto de los Trabajadores”. No es asimilable al contrato de trabajoen prácticas, dado que se trata de no titulados universitarios. (DGT, 13-11-2012)

resoluciones administrativas

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y reanudación del tractoEl Tribunal Económico Administrativo Foral (Teaf) de Vizcaya resuelve un caso sobre el apartadoc) del punto 2 del artículo 9 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Impuesto sobreTransmisiones Patrimoniales, en el que se fija que “se considerarán transmisiones patrimonialesa efectos de liquidación y pago del impuesto (...) los expedientes de dominio, las actas de noto-riedad, las actas complementarias de documentos públicos, a menos que se acredite habersatisfecho el Impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla conellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción,cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación”. En este supuesto,los reclamantes adquirieron, por donación de sus padres, un inmueble, presentándose dichaescritura a liquidar por el Impuesto sobre Donaciones, declarándose exenta la operación.Autoliquidado como exento el impuesto de donaciones, y no pudiendo inscribir la escritura en elRegistro por estar la finca inscrita a nombre de personas distintas a los donantes, se inició un

Doctrina de Hacienda

expediente judicial de dominio para la reanudación del tracto sucesivo registral, que culminó conun auto en el que se declaró justificado el dominio de los reclamantes sobre la finca descrita,ordenándose la cancelación de la inscripción contradictoria de dominio a su favor. Presentado aliquidar el referido auto, se alegó por parte de los contribuyentes la no sujeción al impuesto sobretransmisiones patrimoniales, en aplicación del artículo 9. 2. c) de la Norma Foral reguladora deltributo, sin efectuar, por tanto, ingreso alguno; pero la Administración de Tributos Indirectos,entendiendo que “se suplen los títulos de compraventa anteriores a la donación”, sujetó el docu-mento a la modalidad de transmisiones patrimoniales. En este sentido, se desestima la preten-sión de los reclamantes, ello porque “tanto los expedientes de dominio, como las actas de noto-riedad y las actas complementarias de documentos públicos son procedimientos registrales cuyofin es determinar la propiedad de un bien en los casos en que falta la documentación acreditati-va de la titularidad, y estas operaciones tributan, a menos que se acredite haber satisfecho pre-viamente el pago del impuesto”. (Teaf de Vizcaya, 23-10-2012)

Trabajador con residencia fiscal en Reino UnidoSi el trabajador tiene su residencia fiscal en Reino Unido y no dispone en España de base fija deactuación, los rendimientos que perciba por la prestación de servicios en España no estaríansometidos a tributación en España, según resuelve una consulta planteada ante la DirecciónGeneral de Tributos (DGT). Se trata del caso de un trabajador comunitario con domicilio fiscal enReino Unido que es contratado por una empresa española para desplazarle a prestar serviciosen La India -en oficinas del cliente-, y que solamente presta servicios en España un día para fir-mar documentación y tener conocimiento de su trabajo en La India. Pregunta, en este sentido,qué retención se debe hacer sobre sus retribuciones en España, a lo que se responde que losrendimientos que perciba no estarían sometidos a tributación en el país. (DGT, 27-11-2012)

IS: exención en la venta de activos inmobiliariosLa Dirección General de Tributos (DGT) se pronuncia en una reciente consulta sobre la posibili-dad de aplicar las exenciones previstas en la disposición adicional decimosexta del texto refun-dido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a aquellos bienes inmuebles que cumplan losrequisitos de ésta, en los casos en los que su adquisición haya sido financiada mediante un con-trato de arrendamiento financiero. Sobre este punto, se fija que, si de las circunstancias concre-tas de un contrato de arrendamiento se deriva que, a efectos contables, se califique como dearrendamiento financiero, el arrendatario registrará el elemento objeto del contrato como un acti-vo. En este caso, “debe considerarse que, siempre que se cumplieran la totalidad de los requisi-tos contemplados en la disposición adicional decimosexta del TRLIS, la exención regulada enésta resulta de aplicación a la transmisión de bienes inmuebles que hayan sido adquiridos envirtud de un contrato de arrendamiento financiero, condicionada, con carácterresolutorio, al ejer-cicio de la opción de compra”. (DGT, 07-11-2012)

UTE: imputación de resultados al ejercicio siguienteEn el caso de las Uniones Temporales de Empresas (UTE), los socios tienen la posibilidad dehacer la imputación de sus resultados en el ejercicio siguiente al cierre de las cuentas de la UTE.Lo recoge una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac), que mantiene elcriterio del Tribunal Supremo en sentencias de 6 de julio de 2011 y 13 de octubre de 2011, entreotras. Se cambia, así, el anterior criterio del Teac, recogido en resoluciones de 2000, 2001,2004, 2007 y 2009. En concreto, el Tribunal Supremo asegura en su sentencia de 6 de julio de2011 que “en un principio, de conformidad con el artículo 68.1 de dicha Ley, las UTE tributan enrégimen de transparencia fiscal, y, por tanto, no parece haber inconvenientes en que sus socios,que a su vez no tengan la condición de sociedades transparentes, realicen la imputación en elejercicio de aprobación de las cuentas anuales correspondientes, es decir, en el ejercicio siguien-te a aquel en que los resultados tuvieron lugar, pues es ésta la regla general que se induce deltenor literal del artículo 76.2 .b), que únicamente establece la excepción de imputación al ejerci-cio de cierre, cuando a ello se opte por la sociedad partícipe”. Además, históricamente las distin-tas leyes han permitido esta posibilidad, defiende el Supremo. (Teac, 29-11-2012)


La revista jurídica Iuris&Lex explica en este número las característicasde los contratos acogidos al Programa de Fomento del Empleo, encuanto a su objeto, requisitos que deben cumplir los trabajadores,duración y tipo de jornada.

Contratos acogidos al Programa de Fomento del Empleo

■ Objeto: fomentar la contratación indefinida de determinados colectivosde trabajadores en situación de desempleo, incluidos aquellos que esténtrabajando en otra empresa con un contrato a tiempo parcial, siempreque su jornada de trabajo sea inferior a un tercio de la jornada de traba-jo de un trabajador a tiempo completo comparable.

■ Requisitos de los trabajadores: encontrarse inscritos en las oficinas deempleo como desempleados y estar incluidos en alguno de los siguien-tes colectivos:

❊ Jóvenes de 16 a 30 años y mayores de 45 años, que sean contratadosbajo la modalidad de apoyo a los emprendedores.

❊ Trabajadores con discapacidad.

❊ Trabajadores que tengan acreditada la condición de víctima de violen-cia de género o doméstica, sin que sea necesaria la condición de desem-pleado.

❊ Trabajadores que tengan acreditada la condición de víctima del terro-rismo.

❊ Trabajadores desempleados en situación de exclusión social acredita-da porlosórganoscompetentes -loscolectivosde exclusión social son, deacuerdo con la Ley 44/07, los establecidos en el apartado 11.10-.

■ Duración: por tiempo indefinido. Asimismo se bonifica con carácterextraordinario la contratación de duración determinada cuando se tratede desempleados con discapacidad, víctimas de violencia de género odoméstica, o víctimas de terrorismo y personas desempleadas en situa-ción de exclusión social.

■ Jornada: a tiempo completo o a tiempo parcial, en su caso.

esquema básicoIuris&lex

Contratos del Programade Fomento del Empleo (I)

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