EL PRINCIPIO DEL PROCESO DEBIDO - IÃ‘AKI ESPARZA LEIBAR

TESIS DOCTORAL

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El principio del proceso debido

Presentada por:

Ledo. Iñaki Esparza Leibar

Dirigida por:

Prof. Dr. Juan-Luis Gómez Colomer

Catedrático de Derecho Procesal

El principio del proceso debido,

Ledo. lñaki Esparza Leibar

Area de Derecho Procesal U.P. de Derecho Público

Universitat Jaume I de Castellón

El Doctorando, adscrito al Area de De~~oho Procesal de la Unidad Predepartamental de Derecho PUblico, ha obtenido dos becas de la Universitat Jaume I de Castellón como ayuda para la realización de la presente Tesis Doctoral: La primera disfrutada en el "Institut für ltriminoloqie und wirtschaftsstrafrecht" de la Universidad alemana de Friburqo de Brisqovia, bajo la dirección del Pro!. Dr. Dr.h.c. multe Klaus Tiedemann, de junio a diciembre de 1992; la segunda, en el "International Human Riqhts Law Institute" de la DePaul university de chicaqo (USA), bajo la dirección del Prof. Dr. H. Cherif Bassiouni, a disfrutar los meses de junio a septiembre de 1994Q

INDICE SISTEMATICO

INTRODUCCION

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

I • NOTAS PRELIMINARES .................................. 17

II. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO .•.•••••••.•.•.•••••••••••••••••••••••••• 19

A. El principio de oportunidad y los derivados ...... 27

1. Principio dispositivo •.•..•...•............. 30 2. Principio de aportación de parte .••••••..•.. 32 3. Control de los presupuestos procesales

e impulso procesal ..........•.•........ 35 4. sistema mixto de valoración de la prueba .•.. 41

B. El principio de necesidad y los derivados •..•.... 47

1. Principio de oficialidad •..•••••••••.•••..•. 50 2. principio de investigaci6n oficial ••••.•.•.. 54 3. Control de los presupuestos procesales

e impulso procesal •••••••••••.•••••••.• 57 4. sistema de valoración libre de la prueba .•.. 60

C. Los principios del procedimiento ••••••••.•..•.•.. 62

1. Escritura y sus principios consecuencia ..... 64

a. principio de mediación .••••••.••..•...... 66 b. Dispersión y preclusión •..•••.•.•.••..... 67 c. Secreto .................................. 69

2. Oralidad y sus principios consecuencia •..•.. 70

a. Principio de inmediaci6n .•••..•••.......• 73 b. Concentraci6n/Celeridad ..•..•.••..••.•.•. 74 c. Publicidad ............................... 76

=

PARTE 1

EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW": SU REGULACION y MANIFESTACIONES EN EL

PROCESO PENAL FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA AL PODER JUDICIAL FEDERAL EN LOS USA; ORGANIZACION y ALCANCE ....•... 81

11. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS 01' LAW" •••••.••••.•. 84

111. AMaITO DE APLICACION DE LA INSTITUCION EN LOS USA •.......•..•..•••••.••••.••••••.•....... 95

IV. MANIFESTACIONES DEL DPL EN EL PROCESO PENAL FEDERAL USA ..••••.•..•.•.••.•••••••••••••••••••••• 100

A. Procedimiento preliminar/"Pretrial phase" .•.•.. 102

1. Detención ordenada por órgano jurisdiccional/"Arrest under warrant" ..... 102

2. Detención no ordenada por órgano jurisdiccional/"Arrest without warrant" ••. 104

3. otras posibilidades de investigación / "stop-and-frisk" .......................... 106

4. Registros-Incautaciones/"Searches-Seizures" ................................. 107

5. Escuchas/"Eavesdropping" ..••••••.••••••... 108 6. La denominada "Exclusionary rule" de la

cuarta enmienda USC .•••.•.•••••••••.•••... 110 7. Interrogatorios-confesiones-silencio

privilegio frente a la autoincriminación/ "Interrogation-confessions-self incrimination" .....•.••••••••••••••••••... 113

B. comparecencia previa al juicio/ "Pretrial phase" ............................... 117

1. Imputación/"Indictment, information or presentment" ............................. .

2 F ' /"B '1" . 1anza al ............................ . 3. Especial referencia a la prisión

provisional/"Preventive detention" ....... .

C. Fase de plenario o juicio oral/ "Trial phase" ................................. .

1 . n Due process ti ••••••••••••••••••••••••••••••

2. Presunción de inocencia/"Presumption of , " lnnocence ............................... .

117 118

119

123

123

125

-3. Prueba más allá de toda duda

razonable/"Proof beyond a reasonable doubt II ..................................................................... 126

4. Derecho a un juicio con juradol"Right to jury trial" .•.•••..••••••••••••••••••••••• 126

5. contradicción-derecho de defensa/"Right to present defense" .••••••••••••••••.••••• 128

6. Derecho a la asistencia letrada/"Right to counsel" .............................................................. 13 O

7. Derecho a estar presente/"Right to be present" .................................................................... 133

8. Derecho a pronunciarse sobre la acusación formulada/"Guilty pleas -plea bargaining" .••••••••••••••••••.•••.• 135

9. Objetividad en la conducta del MF-deber-control/"Conduct of the Prosecutor-duty" 137

10. Objetividad en la conducta del juzgadordeber-control/"Conduct of the jUdge-duty" .......................................................................... 138

11. "Ne bis in idem" /"Double jeopardy" ••••••.• 139 12. "Fair trial/Free press/Public trial" ••••.• 140

V. CONCEPTO.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... 142

PARTEn

EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW" EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMAN:

CONCEPTO y CARACTERES DIFERENCIADORES

l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA A LA ORGANIZACION JUDICIAL EN ALEMANIA ••••••••••••••••• 145

A. Organización de los tribunales en Alemania 147

B. Esquema sintético del proceso penal alemán por delitos •.••••••••••••••••••••••••••• 150

c. El proceso penal alemán: Configuración

11. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW", LA PLASMACION EN ALEMANIA DE UNO DE

152

SUS CONTENIDOS ESENCIALES: EL "FAIR TRIAL" ..•.•... 155

111. CONTENIDO Y ELEMENTOS ESENCIALES CONSTITUTIVOS DEL "FAIR TRIAL/FAIRES VERFAHREN" EN EL PROCESO ALEMAN ••.••••••..•..•..•• 166

IV. MANIPESTACIONES DEL "PAIR TRIALI PAIRES VERPABRENtf EN EL PROCESO PENAL ALEMAN ...••. 172

A. El principio de la igualdad de armasl Waffengleichheit" .••.••••••••••••••••••.•.••••• 175

1. Manifestaciones del principio "Waffengleichheit"/Igualdad de armas en el proceso penal alemán: •••...••. 179

a. Presunción de inocencia/ Unschuldsvermutung" •••••••........ 179

b. Derecho de audiencia/"Rechtliches Gehor ti •••••••••••••••••••••••••••• 18 O

c. Derecho a la información/"Umfassende Be1ehrung liber die Beschuldigtenrechte" •.•....••..... 180

d. Derecho a un proceso rápido/"Speedy Trial"-"Konzentrationsmaxime" •.••• 182

e. Medios de prueba - Prueba ilícitamente obtenida/"Beweismethoden -Gesetzeswidrig Erhobene Beweise" 184

f. Derecho a guardar silencio - Derecho a no declarar contra sí mismo/ "Schweigerecht" - "Nemo tenetur se ipsum accusare" ••••••••••••.••. 186

g. Derecho a la defensa/"Verteidigung" 187 h. Derecho a un intérprete gratuito/

"Anspruch auf einen Unentgelt1ichen Do1metscher" ••.•.• 191

B. El principio del deber de asistencial "Fürsorgepflicht" ••••••••••••••••••••••••••••••• 192

1. Introducci6n ............................... 192 2. Deber de asistencia procesal

de los Tribuna1es/"Gericht1iche -Prozessuale Fürsorgepflicht" ••••••••••••• 197

a. Instrucción sobre las posibilidades de actuación y defensa, en especial la "Be1ehrungspf1icht" ••••••••.•..•.• 199

b. Facultades de dirección procesal, subsanación de defectos procesales/"Fürsorgepf1icht gegenliber dem Verfahren" •••••••••. 205

c. Rehabilitación del inocente, protección de los sujetos participantes en el proceso ••••••. 207

V. CONCEPTO. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 209

PARTE m

EL RECONOCIMIENTO DEL PRlNCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LA W" EN LA LEGISLACION y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS

l. INTRODUCCION. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •• 212

II. EL PRINCIPIO DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA ..•.•••••••••••...••••• 216

III. INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL PROCESO DEBIDO .....•.....•.•..•.•.•••••••••••.• 222

A. principios generales .•.•.••••••••••••••.•.•••.• 222

B. Derechos fundamentales ..•.••.••••.•••..•.•..•.• 225

C. Libertades püblicas •.•••••..•••.••••••••..•...• 230

D. Garantías constitucionales o institucionales ••• 231

E. Valores superiores constitucionales 233

IV. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO Y PROCESO DEBIDO ..•.•••••••••••••••••••••. 235

V. EL CONTENIDO DEL "DERECHO AL PROCESO DEBIDO" EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC y DEL TS ••••••••••.••• 239

A. Proceso debido y prohibición de la indefensión •••••••••••.•••••••••••••••••••••••• 240

B. Proceso debido y principio acusatorio •••••••••• 260

C. Proceso debido y derecho de defensa •••••••••••• 270

D. Proceso debido y Art. 24 CE 280

E. Proceso debido y principio de publicidad •.•.•.• 284

F. Proceso debido y principio de igualdad de armas •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 286

G. Proceso debido y presunción de inocencia ..••••• 287

H. Proceso debido y dilaciones indebidas .•.....••• 292

I. Proceso debido, proceso con todas las garantías y Juez imparcial .••.•.....•••.•.•.••.• 296

VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSION ..•..•....••.•••••...•.... 301

A. Derecho de acceso a la justicia y derecho a una resolución fundada sobre el fondo del asunto ......................................... 303

B. Motivación de las resoluciones judiciales ...... 307

C. Derecho a los recursos 309

D. Derecho a la ejecución de sentencias ........... 312

VII. EL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO ••..•..••..•••.••.•..•.....•...•. 315

A. Recapitulación de derecho comparado .•.•........ 315

1. La naturaleza del proceso debido en el derecho de los EEUU de Norteamérica •.•.... 315

2. La naturaleza del proceso debido en el derecho alemán ............................ 316

B. El "Due process of law" como principio general del derecho en relación al Derecho Jurisdiccional español •••..•••......... 318

1. Resumen de la posición jurisprudencial 318

a. concepto estricto: Elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .•...••..• 319

b. Concepto ecléctico: Equivalente a las garantias del arto 24 CE .•..••... 320

c. Concepto amplio: Participe de la naturaleza juridica de los principios generales del derecho •••••••••.•.••...• 320

?" Nuestra posición •••••••••••••••••••.•••••• 328

a. Naturaleza y contenido ••••••••••..•.... 329 b. Efectos •....•••••••••.••.•.•.•....••.•• 332

,(;Olij~L 1) 81 ONES ~.......................................... 3 3 5

TE81S ........ ¡t" ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 339

INDICE BIBLIOGRAFICO ...............•...•...••.......... 342

-

ABREVIATURAS

ACLR AG ADWBL BGBl BGH

BGHSt

BJC BVerfG

BVerfGE

BVerfGG

CC CE

CEDH

DPL

DRiG

DRiz DWl EGGVG

EGMR

EuGRZ

EuKomMR

Fed.R. Crim.p

GA GG

GVG

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2

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Strafrechtswissenschaft.

INTRODUCCION

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LOS

PRINCIPIOS DEL PROCESO

•

Antes de entrar en la materia propia de esta Tesis Doctoral,

debemos realizar una genérica y sucinta justificación de las

páginas que bajo el rótulo "Introducción" se desarrollan a

continuación.

En primer lugar, dado que el objeto de la presente tesis

doctoral está constituido por una institución a la que atribuimos

la naturaleza de principio general del derecho, nos parece

imprescindible partir del estudio de la teor1a general de los

principios, de tan amplia raigambre entre la doctrina

procesalista tanto nacional como extranjera, y que tiene una

especial relevancia y utilidad en relación a la interpretación

de la normativa procesal.

No es posible una correcta comprensión del proceso debido

si se desgaja del resto de principios que integran la teor1a a

la que nos referimos con los que comparte una única naturaleza.

Cada uno de los principios del proceso se aplica a un objeto

concreto y en un ámbito determinado (principio de oportunidad,

en relación a las posibilidades de iniciar el proceso en el

proceso civil y derivados, principio de oralidad, propio del

procedimiento, etc.), en tanto que el principio del proceso

debido contiene la totalidad de los principios integrantes de la

teoria de los principios (principios comunes a todos los

procesos, principios especificos, principios del procedimiento)

siempre que no sean incompatibles, siendo además adaptable y

aplicándose tanto al proceso penal como al proceso civil y a

16


aquellos que de él derivan, respetando la naturaleza de cada uno

de ellos.

El estudio del principio del proceso debido no tendrla

ningún sentido si no lo pusiéramos en relación, primero con el

conjunto de la teoría de los principios, y posteriormente con

aquéllos que rigen en el proceso y los procedimientos propios de

cada una de las manifestaciones de la jurisdicción.

I. NOTAS PRELIMINARES

Dentro del análisis de la naturaleza del proceso y como

configuradores de la estructura del mismo, además de serlo de los

diversos procedimientos, nos encontramos con la necesidad de

remisión a unos puntos de referencia comunes, sin los cuales

cualquier ulterior construcción adolecería del defecto del

casuismo, suponiendo más un retroceso que un avance el

encontrarnos tratando materias científicas de un modo contingente

y básicamente inadecuado.

En auxilio de las carencias que venimos a señalar de forma

tan somera y que han aquejado a lo largo de siglos los esfuerzos

realizados para la construcción de una auténtica ciencia del

Derecho Procesal, ya a mediados del siglo anterior y fundamental

e inicialmente a cargo de estudiosos alemanes (Bülow, Kohler,

Wa~h, Goldschmidt, etc.), se procedió a sentar las bases del

17

Iñaki Esparza Leibar

método científico para la disciplina que nos ocupa, además de a

acotar el campo que en lo sucesivo habría de serIe propio l •

Uno de los contenidos, el más tradicional sin duda, ha sido

de alguna manera hipervalorado hasta el punto de denominar la

disciplina Derecho Procesal olvidando incluir en la definición

otros contenidos no menos importantes sobre los que "ab initio"

carecemos de información (tal es el caso de la teoría de la

acción y de la parte orgánica); nos estamos refiriendo claramente

al proceso, que es la parte de la que pasaremos inmediatamente

a ocuparnos: y más concretamente haremos referencia a una línea

metodológica, dentro de la teoría del proceso, que nos dará en

todo momento una referencia cierta para juzgar todo lo que

posteriormente se ha construido, su error o acierto, de una

manera indudable por lo que de científico incorpora el método al

que nos referimos, y que la doctrina ha denominado método de los

principios2•

1 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional. Parte general, Ba~c@lona 1993, v. 1, pp. 25-36. vid. también referencia btbltográfica en PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho Procesal Civil. Proceso declarativo y proceso de ejecución, Pamplona 1985, 21 ed., t. 1, pp. 172-174. RAMOS MENDEZ F. Derecho Procesal, Barcelona 1978, pp. 19-20.

2 Vid., en general MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional I op. cit., v. 1, pp. 485-548. GOMEZ COLOMER J. L. Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del Derecho Jurisdiccional, Justicia, n Q 111 1989, pp. 590 Y ss.

18


11. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA TEORIA DB LOS PRINCIPIOS

DEL PROCESO

considerado como un método orientado hacia la

sistematización de unos principios de general aceptación, a

partir de los cuales se establecen los contenidos propios y los

limi tes de cada proceso, atendiendo a las exigencias de la

pretensión objeto del mismo, que requerirá un tratamiento u otro;

pero es que además, y precisamente por su construcción lógica,

el mencionado método de los principios determina el conjunto de

garantias procesales que a modo de cierre serán establecidas para

cada proceso, o dicho de otra manera, dados unos principos

tendremos la posibilidad de instaurar unas u otras garantías

procesales. Particularmente llamativo es el caso de los

principios que denominaremos bifrontes, y ello puesto que

simultáneamente compaginan la naturaleza de principios con la de

garantias; Son los principios del procedimiento, los cuales

determinan considerablemente los procesos que configuran3 •

La relación que se apunta constituye una hipotésis para

cuyo tratamiento comenzaremos inmediatamente con la exposición

ordenada de un sistema de principios procesales generalmente

3 En este sentido vid. MORENO I CORTES I GIMBNO Introducción al Derecho Procesal, Valencia 1993, p. 237, donde se destaca la importante función de los principios del proceso en relación al "proceso justo", que como veremos a lo largo del presente trabajo equivale a proceso debido; "A través del estudio de los principios del proceso se puede observar en un corto espacio los criterios informadores de nuestro ordenamiento procesal, a la vez que puede destacarse la adecuación o no de nuestros distintos tipos de procesos con el modelo del "proceso justo" trazado por nuestra Constitución."

19


aceptado y suficientemente sistematizado como para suponer una

base imprescindible para la posterior construcción.

Es probablemente éste el momento adecuado para situar el

concepto de proceso diferenciándolo de otros, que aun no siendo

equiparables, son ordinariamente empleados como sinónimos, de tal

suerte que entenderemos por proceso aquél instrumento de la

función jurisdiccional a través del cual, únicamente, se

ejercita la misma4 ¡ obtenida una definición tan concreta como la

precedente estamos en situación de poder compararla con las

correspondientes a los antedichos conceptos que se prestan a

equívoco:

1- Procedimiento: Procedimiento se refiere a una serie de

fases sucesivas de un fenómeno ¡ dicho fenómeno puede

efectivamente ser jurisdiccional, pero puede también

perfectamente no serlo, (el procedimiento a seguir para la

obtención de un permiso de ausencia en el caso de los profesores

universitarios), la desvinculación con la función jurisdiccional

puede ser absoluta, a diferencia del proceso, y en todo caso

parece aludir a una actividad formal, externa o no sustantivas.

4 HONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., v. 1, pp. 455-460.

5 HONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., v. 1, pp. 455-460. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal Civil, v. 1, (Introducción. El proceso civil, sus tribunales y sus sujetos), 3i Ed., Barcelona 1988, S 3, pp. 58 Y ss. Vid. en general sobre esta materia, ALCALA-ZAHORA y CASTILLO, Estudios de derecho procesal, Madrid 1934, págs. 461 y ss. RAMOS HENDEZ F. Derecho procesal civil, Barcelona 1992, 5i ed., T. 1, pp. 330-331-ALHAGRO/GIHENO/CORTES/MORENO Derecho Procesal. Parte general. Proceso civil (1), Valencia 1988, T. 1, Vol. 1, pp. 190-191. PRIETO CASTRO L. Derecho Procesal Civil, Madrid 1988, 4i ed., pp.

20


2- Juicio: En propiedad, dicho vocablo designa el momento

final del proceso, alli donde el órgano jurisdiccional emite un

pronunciamiento sobre la materia que integra el asunto

controvertido; de lo que cabe entender que la confusión entre

juicio y proceso, a nivel conceptual, supone el mismo error que

la designación de la rama del ordenamiento juridico que nos

ocupa como derecho procesal olvidando; como en lineas anteriores

señalábamos, otras partes esenciales que a dicha rama

corresponden por definirlas con el nombre de una sola de sus

partes, que en ambos casos es discutible sea la esencia16 •

3- Enjuiciamiento: Es el término tradicional del derecho

español para designar la acción y efecto de enjuiciar, por lo que

abarcará tanto el procedimiento como el proceso, además del

juicio que sobre él se emita. No es un instrumento ni es una

actividad externa o formal, asi como tampoco es un concreto

momento del proceso, precisamente el de su resolución; sino un

término general y relativamente vago en su plasmación7 •

Es seguro, y volvemos a la teoria de los principios del

proceso, que el estudio, desarrollo y posterior aplicación de los

principios ha sido mayor en la rama penal del Derecho

38-39. COUTURE E. J. Vocabulario ;uridico, Buenos Aires 1991, p. 479.

6 PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho Procesal Civil, op. cit., t. I, pág. 49; SERRA DOHINGUEZ H. Estudios de Derecho Procesal, Barcelona 1969, págs. 63 Y ss .. Vid. ACOSTA ESTEVEZ Los derechos básicos del justiciable, Barcelona 1987, págs. 27 y ss. COUTURE E. J. Vocabulario ... , op. cit., p. 357 Y ss.

7 Para mayor detalle sobre el término, vid. FENECH H. Derecho Procesal civil, Madrid 1986, pp. 41 Y ss., SS 14 Y 15.

21


Jurisdiccional, y ello debido posiblemente a que los derechos de

los que la referida rama se ocupa han sido considerados de

preferente interés por la doctrina dada la trascendencia que los

caracteriza. En todo caso ello nos permitirá un más rápido avance

en el desarrollo de los mismos dentro de la rama civil por medio

de un adecuado aprovechamiento de los estudios y plasmaciones que

los investigadores de la materia penal han realizado.

Sin olvidar la esencial unidad del proceso en el sentido

del concepto que anteriormente avanzábamos y sin perde~ de vista

que los principios que rigen ambos procesos, civil y penal, son

en general correlativos, teniendo en muchos casos la posibiblidad

de deducir los unos mediante una interpretación a sensu

contrario de los otros, y esto en ambas direcciones. Procederemos

en este momento a la exposición por separado de los principios

derivados del principio de oportunidad, caracteristico del

proceso civil y en general de los procesos laboral y

administrativo, y por otro lado expondremos también, de la forma

más detallada y sistemática posible, las derivaciones del

principio de necesidad como origen de la obligada distinción

entre proceso civil y penal, siendo a este último a quien

corresponde. Hay que tener en cuenta sin embargo, que la

separación entre los distintos procesos no es ni tan n1tida ni

tan absoluta como pudiera parecer; al contrario, "anziche la

assoluta separazione di un incolmabile abisso, corre a guisa di

ponte di passaggio una zona di forme processuali intermedie -

(proceso penal por delitos privados y semiprivados, y proceso

civil inquisitivo) - attraverso le quali la graduale continuita

22


tra i due tipi estremi di processo - (proceso civil dispositivo

y proceso penal por delitos públicos) - e mantenuta, e confermata

la loro essenziale unita di destinazione,,8.

En la misma línea que la argumentación antecedente y

previamente a cualquier intento de clasificación de procesos

atendiendo a los principios a los que responden, se hace

necesaria una referencia, siquiera breve, a un grupo de

principios que son comunes a todo tipo de procesos y que están

referidos a las posibilidades de intervención de las partes en

el proceso. A ellos, y por suponer su existencia el respeto de

algunos postulados elementales de justicia, se los ha llegado a

denominar, por algún concreto sector doctrinal, como principos

"jurídico-naturales"9• En cualquier caso, si su naturaleza es

entendida de modo di verso, existe acuerdo unánime sobre su

contenido; así, serán comunes a todos los procesos los siguientes

principios1o :

A- Dualidad de posiciones: Cuya concreción cabría en el

siguiente enunciado: La existencia de un verdadero proceso

requiere necesariamente de dos posiciones, que no partes,

contrapuestas; sin esa dualidad no existirá un verdadero proceso,

8 CALAMANDREI P. Opere giuridiche, vol. l, Napoli 1965, pp. 146.

9 DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal ... , op. cit. vol.l., § 4, pp. 65-82.

10 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del derecho procesal, hacia una teoría y ley procesal generales, Barcelona 1990, pp. 35 Y ss.

23


y de otra parte la misma determinará la estructura del proceso

a que dará lugar precisamente la dualidad de posicionesll •

B- Contradicción o audiencia: Se trata de un principio

general del derecho, en base al cual, nadie puede ser condenado

sin ser oido y vencido en "juicio" (proceso). Se trata de una

parte, y de una parte fundamental, de lo que denominamos derecho

de defensa, que deberá ser articulada técnicamente de diferente

forma para los procesos informados por el principio especifico

de oportunidad o para aquellos que lo son por el de necesidad.

Lo que debe quedar claro es que se reconoce y se debe de

garantizar para todas las partes de todos los procesos; esta

última consideración viene avalada por la inclusión, en el

articulo 24.1 CE, de la prohibición de la indefensión (que

implica la contradicción o audiencia) , en la parte

correspondiente a derechos fundamentales, con la especial

protección que ello conlleval2 •

La necesidad de este principio no termina una vez iniciado

el proceso, emplazamiento o citación, sino que tiene vigencia a

lo largo de todo su devenir. Las concretas garantias que requiere

11 RAMOS MENDEZ F. El sistema procesal español, Barcelona 1992, pp. 129 Y ss. LORCA NAVARRETE A. M. Introducción al Derecho Procesal, Madrid 1991, p. 74. PRIETO CASTRO L. Tratado ••. , op. cito q pp. 233-236.

12 RAMOS MENDEZ F., El proceso Denal. lectura constitucional, Barcelona 1993, págs. 13 y 14. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ... , op. cit., pp. 338, 339. ESCUSOL BARRA E. Manual de derecho procesal-penal, Madrid 1993, p. 126. ORTIZ NAVACERRADA s. Jurisprudencia procesal civil del Tribunal Supremo, Granada 1992, pp. 44 Y ss. GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, Oviedo 1987, p. 33. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/ MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, Madrid 1993, pp. 28-32 Y 604.

24


para su efectividad serán objeto de estudio posterior en nuestro

trabaj o 13.

C- principio de igualdad de las partes: Cuya existencia

garantizará que todas las partes dispongan de igualdad de medios

para la defensa de sus respectivas posiciones; lo que debemos

entender en este lugar no es que las partes son iguales pues no

lo son (especialmente si consideramos al Estado u otra

administración pública en su actuación como parte procesal,

también es el caso del MF en relación con el acusado en el

proceso penal, pero también existen desigualdades por

circunstancias de hecho, económicas, culturales, etc.) sino que

en virtud de la igualdad quedarán automáticamente proscritas las

posibilidades de la existencia de privilegios para alguna de

ellas14•

Posiblemente sea éste el principio de más difícil aplicación

real, dado que el mero enunciado normativo (por elevado que sea

el cuerpo que lo recoge), no podrá en ningún caso con

pretensiones de inmediatez acabar con desigualdades de hecho poco

menos que milenarias en el seno de la sociedad en el que se

13 RAMOS MENDEZ F. El sistema •.• , op. cit. I pp. 78 Y ss. MORENO/CORTES/GIMENO Introducción ••• , op. cit., pp. 238-240. 'lid., SSTS, de 30 de octubre de 1987, 31 de marzo de 1989, 6 de octubre de 1990, 5 de febrero de 1991, entre otras.

14 ORTIZ NAVACERRADA S. Jurisprudencia procesal •.• , op. cit., p. 48. En relación con la igualdad de armas Waffengleichheit, vid. MORENO/CORTES/GIMENO Introduccion .•• , op. cit., pp. 240-241-SSTS, de 6 de julio de 1987 y de 19 de enero de 1988. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 32-37 Y 604-605. Para las especialidades de la postura del Estado como parte procesal civil, vid., PRIETO CASTRO L. Tratado ... , op. cit., t. I, pp. 236-237.

25


intenta promover. Se recoge primariamente en los articulos 1.1

y 14 CEI5 •

De los citados principios comunes a todos los procesos, al

menos el de audiencia y contradicción y el de igualdad informan

la legislación procesal tanto desde el prisma ejemplificador y

general propio de todas las instituciones principiales, como, y

cerrando el sistema, "garantlas constitucionales" del proceso,

de todos ellos16 lo que requiere un desarrollo especifico para

cada uno partiendo no ya de la generalidad y abstracción sino de

las exigencias concretas de cada fase de cada proceso. Expuesto

el alcance que como principios les corresponde, suspendemos ahora

la exposición del ámbito que como garantias les afectará, para

nuevamente abordarla en el lugar que consideramos adecuado,

siendo plenamente conscientes de que cualquier principio respecto

del que no se establezcan concretas garantias, estará condenado

a una ejemplificadora ineficacia.

Es a partir de este momento cuando comenzaremos la

exposición de los fundamentos que sustentan la distinción primero

entre el proceso civil y el proceso penal, es decir, de los

principios especificos de oportunidad y necesidad, a los que

seguirán los principios técnicos derivados de cada uno de

15 RAMOS MENDEZ F. El sistema ... , op. cit., pp. 75 Y ss.

16 En relación al proceso civil, vid. RAMOS HENDEZ F. Derecho procesal ... , op. cit., pp. 343 Y ss.

26


ellos17• Comenzando por aquél que caracteriza al proceso civil.

A. El principio de oportunidad y los derivados

El principio de oportunidad es aquél que regirá en todos los

procesos en los cuales el interés predominante sea el interés del

individuo, informando as! todo el desarrollo de los mismos en la

medida en que como se ha dicho, la afirmación de un concreto

derecho privado constituya el objeto de aquéllos. Como tal, es

un principio neutral respecto del tema que pretendemos abordar,

pues de su mera existencia nos resultará imposible concluir que

exista un nexo, con la formulación causa-efecto, con las

garantías que debe contar cualquier proceso informado por dicho

principio. En cualquier caso, estimamos conveniente, para una

adecuada comprensión del conjunto de la presente exposición, el

hacer siquiera una breve referencia a los contenidos que comporta

la existencia del principio de oportunidad, que a su vez nos dará

la clave para entender la anterior afirmación. Está en relación

con otras posibilidades que el titular del derecho privado

perturbado puede emplear para el adecuado restablecimiento del

mismo18 , es decir, la autocomposición extraprocesal, (vgr.

transacción), o la heterocomposición materializada en el

arbitraje. De tal suerte que serán las partes las que decidirán,

17 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general ... , op. cit. pp. 267 Y ss.

18 HONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., v. 1, pp. 465-471. FAIREN GUILLEN V. Temas del ordenamiento procesal, t. 1, Madrid 1969, págs. 321 y ss.

27


en base a su conveniencia u oportunidad, si sus intereses serán

tutelados por un órgano jurisdiccional o no. O dicho de otra

manera, el proceso, cuando en él se conozca de pretensiones de

carácter privado, nunca será iniciado de oficio por el órgano

jurisdiccional a quien en estos casos no compete la iniciativa

procesal. Tal y como certeramente se ha dicho, es el Estado

quien ejerce la tutela de los derechos privados, pero no para si,

pues no es el sujeto interesado con derecho a ella; por lo que

no le corresponderá, en este ámbito, la iniciativa procesal19 •

Llegados a este punto, parece conveniente realizar un pequeño

inciso en el que enmarcar la discusión sobre el carácter

meramente técnico o técnico-politico de las normas básicas

reguladoras del proceso y concretamente del proceso civil.

Desde la posición que entiende que dichas normas componen

un derecho técnico a salvo totalmente de influencias ideológicas

siendo el caso del proceso civil "particularmente estable •.. ,

como lo muestran el ejemplo de las legislaciones italiana,

alemana oriental y española, que han subsistido casi sin

modificaciones a través de regimenes politicos totalmente

opuestos. ,,20, constituyendo el fundamento de las reformas

producidas meras exigencias teóricas y experimentales de

contenido técnico-dogmático. Hasta la concepción opuesta

19 WACH A., Manual de Derecho Procesal civil, vol. I, Buenos Aires 1977, pág. 22.

20 SERRA DOMINGUEZ M. Liberalización y socialización del proceso ci vil. (Las facultades del Juez en la legislación y en la realidad procesales), Ponencia redactada para el V Congreso Internacional de Derecho Procesal, México 1972, RDPI 1972, pp. 511 Y ss.

28


sustentada por juristas principalmente italianos, soviéticos y

austríacos para los que la dependencia del proceso con respecto

a la ideolgía e incluso, en el caso de los socialistas, el

servicio de aquél para con el sistema político, es evidente. Ello

puede claramente deducirse de las siguientes palabras del jurista

austríaco Fasching21 : "La diferencia con el sistema de los

estados totalitarios, particularmente con el sistema jurídico

socialista, consiste en que estos medios intensificados del juez,

se implantan allí para el logro de finalidades sociales, y aquí,

ante todo, mediante la intervención del ministerio público y de

otros organismos sociales en el procedimiento". Considera este

sector de opinión que las reformas procesales entran dentro de

las tareas de previsión social del Estado, o dicho en otras

palabras, cada ideología determinada modulará la regulación del

proceso con criterios políticos, pues esta última no es sino un

reflejo de aquella y por tanto al servicio de los mismos fines.

Parece más adecuado a la realidad el propugnar una vía

intermedia entre las dos ya expuestas, afirmando que si bien los

principios procesales reflejan la ideología política dominante,

su plasmación concreta dependerá siempre de una elaboración

técnica presidida por criterios de eficacia y orientada a

posibilitar el ejercicio de la función jurisdiccional. De acuerdo

con lo expuesto y fundamentanda la exactitud de la postura, la

realidad permitirá encontrar soluciones similares en lo relativo

a la normativa procesal dentro de regímenes políticos básicamente

21 FASCHING Liberalización y socialización del proceso civil., op. cit., pág. 311.

29


diferentes. Dejando a un lado el paréntesis abierto, y expuestas

sucintamente las diversas posturas, pasamos inmediatamente a

centrarnos en el ordenamiento español actual, y dentro de él a

analizar los principios técnicos, derivados del especifico de

oportunidad, presentes.

En el ordenamiento español actual el principio de

oportunidad rige tanto en el proceso civil como en los procesos

laboral y administrativo, que no son sino procesos civiles

especiales surgidos de la insuficiencia de éste, para el

tratamiento de cuestiones especificas propias de aquéllos.

1. Principio dispositivo

Su necesidad viene dada por la exigencia de armonizar la

potestad jurisdiccional pública representada por el juez, con la

autonomia de la voluntad de las partes en el proceso civil.

Supone una forma de delimitar el campo de actuaci6n de cada uno

de los sujetos citados. Una definici6n clásica que del mismo se

ha dado lo enuncia como aquél principio " ••• que en el proceso

civil atribuye a las partes la tarea de estimular la actividad

jUdicial y aportar los materiales del proceso"n, con las

correlativas consecuencias de que los hechos no aportados por las

partes no podrán ser tenidos en consideraci6n por el 6rgano

22 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho JuriSdiccional, op. cit., t. I, pp. 508-511. SCHONKE A. Derecho procesal civil, Sil Ed., Barcelona 1950, pág. 31. vid. también RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ... , op. cit., p. 337.

30


jurisdiccional, ni este podrá, de oficio, practicar prueba

alguna23 •

Hoy, y tras apreciar la existencia de varios y diferentes

contenidos dentro de la definición transcrita, se ha procedido

a su desmenuzamiento y se considera, mediante la aplicación de

una correcta técnica procesal, que el contenido que realmente es

propio del principio que nos ocupa se limita reservar la

iniciativa procesal (nadie puede ser obligado a ejercitar su

acción), la determinación de lo que constituirá objeto del

proceso, y la posibilidad en cualquier momento de ponerle fin

(desistimineto, allanamiento, etc.) a cualquiera de las partes~.

De lo que se deduce que las únicas facultades que corresponderán

al órgano jurisdiccional en cuanto a la fijación y disposición

del objeto del proceso, serán aquellas que puedan acomodarse

dentro de la congruencia con las peticiones que le sean hechas;

siendo de esta manera y a su vez coherente con la opción

ejercitada y plasmada en los articulos 33 y 38 de la CE.,

23 Con respecto al último inciso existe una clara excepción al principio dispositivo, las diligencias para mejor proveer, excepción que permite al OJ practicar de oficio, sin ningún requisito previo, todo tipo de prueba; vid. PRIETO CASTRO L. Tratado ... , op. cit., v. I, pp. 523-534. CORDON MORENO F. En torno a los poderes de dirección del Juez Civil, RDpriv 1979, pp. 807-826. HARTIN OSTOS J. Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, Madrid 1981. VAZQUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid 1989, 49 ed., pp. 369-379. vid. también, diligencias para mejor proveer arts. 340, 341 Y 342 LEC.

24 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, p. 509. ALMAGRO NOSETE J. Consideraciones de Derecho procesal, Barcelona 1988, pp. 247 Y ss. GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho Procesal civil. Parte general. El proceso declarativo ordinario, Madrid 1979, Vol. I, § 23, pp. 213 Y ss. MORENO/CORTES/GIMENO Introducción ... , op. cit., pp. 241-243.

31


distinguiendo los intereses públicos de los privados y

capacitando al titular de dichos intereses para decidir,

atendidas las limitaciones que impone la función social de la

propiedad, libremente el destino que al objeto de su propiedad

quiera dar. En este contexto, el principio dispositivo no es sino

un reflejo, en la concreta faceta procesal, de la autonomia de

la voluntad respecto de los intereses privados.

2. Principio de aportación de parte

Supone que es misión de los litigantes la aportación de los

hechos necesarios para fundar sus peticiones, habida cuenta que,

a los citados efectos, los hechos que por ellos no sean aportados

no serán tenidos en cuenta a la hora de pronunciar el fallo,

consecuentemente con 10 expuesto en el anterior epigrafe.

Igualmente, en virtud del principio que explicamos, corresponderá

a las partes la proposición de concretos medios de prueba que

servirán para probar los hechos por ellas aportados, y que una

vez más, no serán tenidos en cuenta para el pronunciamiento de

la sentencia en la medida en que no resulten probados. Existen

en el proceso civil algunas excepciones a este principio sin que,

en ningún caso, lleguen a suponer una derogación del principio

general, v.gr. articulo 340 LEC, que sustenta las dilig~ncias

para mejor proveer en las que el órgano jurisdiccional puede, de

oficio, acordar la práctica de medios de prueba. Por lo que al

proceso laboral respecta la aplicación del principio es general,

igualmente existen algunas excepciones, al igual que ocurre en

32


el proceso civi125• En el caso del proceso administrativo, parece

más bien regirse por un principio de aportación no exclusivo de

las partes sino compartido con el órgano jurisdiccional, tanto

respecto de la aportación de hechos, (articulas 43.2 y 79.2 de

la LJCA.), como respecto de la proposición y práctica de la

prueba, (articulo 75 de la LJCA.)u.

Esta tendencia, que mina de alguna forma la vigencia

absoluta del principio de aportación de parte, viene observándose

en algunos ordenamientos ya consolidados, (República Federal de

Alemania o Austria, cuyas ZPO tienen más de un siglo de

vigencia), y en particular en lo referente a proposición y

práctica de los medios de prueba, (manteniéndose la aportación

de los hechos en la esfera de las partes), y ello debido a la

introducción del deber jUdicial de interrogación y

esclarecimiento, que al otorgar parte de dichas facultades al

órgano jurisdiccional lo hace igualmente participe en la

responsabilidad por el resultado del procesoTI• Esta linea parece

correcta en tanto que su pretensión sea la verdad material del

proceso y en la medida en que no se violenten los principios

rectores del proceso civil, y también en la medida en que la

25 MONTERO AROCA J. El proceso laboral, Barcelona 1982, pp. 88-91. Vid. arts. 87.2, 93.2 Y 95 LPL que recogen las excepciones especificas de la LPL al principio de aportación de parte.

26 MONTERO¡ORTELLS¡GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, p. 516. CORDON MORENO F. La legitimación en el proceso contencioso-administrati va, Pamplona 1979, pp. 66-86. CORTES DOMINGUEZ v. Las facultades del tribunal ex arto 43.2 de la LJCA. lNota a la sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1980), Justicia 1981, pp. 240-244.

27 SCHONKE A. Derecho ..• , cit. pág. 33. LENT F. Wahrheit und AUfklarungspflicht im Zivilprozess, 1942.

33


participación del órgano jurisdiccional sirva realmente para

garantizar un resultado más justo. En definitiva, las

innovaciones transcritas no suponen más que una nueva

delimitación entre la potestad jurisdiccional y la autonomla de

la voluntad anteriormente expuesta. No siendo una alteración

sustancial, ya que la innovación introducida no tiene otro

objeto al fin, que el de la protección de los intereses privados,

respetando su carácter, y ello mediante la introducción de una

más depurada técnica procesal dentro de la aplicación de la

función jurisdiccional, que por ser pública permitirla, siempre

que no se excedan sus llmites, este tipo de innovaciones. otra

propuesta que al respecto ha sido planteada, y que consideramos

más discutible, se cuestiona, no ya la delimitación función

juriSdiccional-intereses privados, sino el propio mantenimiento

del principio dispositivo; Se propugna la implantación del

principio de investigación oficial en el proceso civil, y ello

en pos de la obtención de la verdad material, considerada como

interés prioritario de la comunidad, e incluso en pro de dotar

al juez de una mayor iniciativa y por tanto, se supone, de una

correlativa mayor satisfacción28 •

El punto de vista anotado no es pacificamente aceptado y por

ello ha sido objeto de criticas fundamentalmente en el sentido

de considerar que la verdad material en el proceso civil no es

necesariamente requerida por el interés de la comunidad, con lo

28 Vid. SCHNEIDER H. Zur Neugestaltung des Verfahrenrechts, 1936, págs. 157-161. PRACHT W. Die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht, en 10 Jahre Arbeitsgericht, Berlin 1937, pág. 23. PRIETO CASTRO L. Tratado •.. , op. cit., t. I, p. 535.

34


que el proceso civil cumple con su cometido definiendo con

carácter vinculante las relaciones juridicas de las partes aunque

no se correspondan totalmente con las relaciones existentes antes

de pronunciada la sentencia. Por ello no perjudica al interés de

la comunidad el que se permita a las partes la aportación del

material de hecho del proceso29• "El bien común no exige, sino

que por el contrario se opone, a que la responsabilidad por la

aportación adecuada y suficiente de material de hecho se

sustraiga a las partes inmediatamente interesadas, y se confie

al Estado, esto es, a la comunidad misma,,30.

En todo caso y por lo que a nosotros respecta, consideramos

que el ámbito que corresponde al principio de aportación de

parte, considerado dentro de las facultades materiales de

dirección del proceso, es aquella delimitación función

jurisdiccional-interés privado, a la que aludíamos al inicio de

la exposición de esta materia, que nos parece respetuosa con la

naturaleza de los intereses presentes en el proceso civil y

adecuada a la finalidad que el mismo pretende. concepción que,

en general, es la recogida por el ordenamiento procesal civil

español.

3. Control de los presupuestos procesales e impulso

procesal

29 Vid. LENT F. Wahrheit •.. , op. cit.

30 RISCH, Private und offentliche Belange in der bürgerlichen Rechtspflege, DRiZ., 1936, pág. 10.

35


La cuestión que ahora abordamos está en relación no ya con

el objeto o la materia que conforma el proceso (la pretensión),

sino que hace referencia a una materia exclusivamente de técnica

procesal: se trata de saber por un lado si será el órgano

jurisdiccional o, por el contrario, serán las partes o solamente

alguna de ellas las encargadas de controlar que en el

planteamiento del proceso se respete la exigencia técnica de

realizarlo dados unos determinados presupuestos procesales. Por

otro lado, y en 10 que al impulso atañe, su objeto es el de

averiguar quién, órgano jurisdiccional o partes, será el sujeto

al que corresponde impulsar el proceso cumpliendo, dentro del

respeto de los plazos existentes al efecto, sucesivamente las

fases legalmente establecidas.

La distinción que de la resolución de estas materias se ha

derivado y mantenido a lo largo del tiempo diferenciando el caso

del proceso civil y el del proceso penal, ha perdido vigencia en

la actualidad y dentro del ordenamiento español, habida cuenta,

como al inicio de este epigrafe apuntábamos, de que se trata de

una materia técnica cuyo objetivo no es otro que el de el

ejercicio adecuado de la función jurisdiccional, la realización

correcta de cada uno de los procesos evitando dilaciones

indebidas, situaciones de indefensión y equivocas comprensiones

de lo que el interés privado, particularmente, debe suponer en

relación a los dos temas de los que nos ocupamos31 •

31 CaRDaN MORENO F. En torno a los poderes de dirección del Juez Civil, op. cit., pp. 807-826. vid. especialmente arto 24 CE.

36

-El principio del proceso debido

Para una mejor comprensión de lo hasta ahora afirmado,

analizaremos por separado y con una breve reseña introductoria

la articulación del control de admisibilidad de la pretensión

deducida en el proceso y la normativa referente al impulso

procesal, consideradas ambas actividades dentro de las facultades

procesales de dirección del proceso. Ya tempranamente y sobre

todo por parte de estudiosos alemanes se habla apreciado la

relación existente entre la concentración del procedimiento y la

práctica de oficio de notificaciones, citaciones y señalamiento

de términos, 10 que se denominó "principio del impulso procesal

de oficio", resultando de dicha práctica una mayor concentración

y consiguientemente una mayor rapidez en la tramitaci6n y

resolución de litigios. El instrumento preferente empleado para

conseguir el objetivo transcrito ha sido la reducci6n del número

de suspensiones de la tramitaci6n procesal. Es de todos conocido

el ejemplo, extremo en la aplicaci6n de este principio, alcanzado

en la legiSlación sueca, cuya ley procesal busca especialmente

la concentración, resultando as! que la audiencia principal debe

continuarse, a ser posible, sin interrupción hasta que el objeto

del proceso quede dispuesto para ser resuelto {en este caso

debemos advertir que no es sólo el principio de impulso procesal

de oficio el determinante, sino que se conjuga con la aplicación

de otros principios, éstos del procedimiento. Aunque es un

ejemplO válido para mostrar los diversos resultados posibles

37


según se combinen de una u otra manera todos los principios que

estamos exponiendo) TI.

Volviendo, como ya anunciamos, al ejemplo español, y

empleando la distinción entre el control de los presupuestos

procesales y el impulso procesal propiamente, la situación de los

mismos, y por lo que al proceso civil concierne, es la siguiente:

Históricamente dentro del proceso civil el control de los

presupuestos procesales ha estado encomendadado, salvo escasas

excepciones, únicamente a las partes. Recordemos el contenido del

articulo 687 LEC anterior a la reforma de 1984: "El demandado

propondrá en la contestación todas las excepciones que tenga a

su favor, asi dilatorias como perentorias, y el Juez resolverá

sobre todas en la sentencia, absteniéndose de hacerlo, en cuanto

al fondo del pleito, si estimare procedente alguna de las

dilatorias que lo impida". La labor de control aparece asignada

en su totalidad al demandado sin matizaciones de ningún tipo de

manera que sobre lo no alegado no podria inicialmente

pronunciarse el órgano jurisdiccional. Tras la reforma de 1984,

Ley 34/1984, de 6 de agosto, el citado artículo incorpora un

breve inciso, "si se mantienen", referido al control que por

medio de las excepciones ej erci taba el demandado sobre los

presupuestos procesales, inciso que abre la posibilidad recogida

por el arto 693.3~ que, dentro de la comparecencia obligatoria

del juicio declarativo ordinario de menor cuantía, faculta al

Juez a controlar de oficio la " •.. falta de algún presupuesto o

32 Vid. SCHONKE, Derecho ••. , op. cit., pág. 41. KLEIN-ENGEL, Der Zivilprozess osterreichs, Manheim 1927, pág. 170. SIKSON, en ZfSR. 1944, pág. 162.

38


requisito del proceso ... ". El hecho de que la reforma no afecte

a lo establecido al efecto para el juicio declarativo ordinario

de mayor cuantía, en el cual seguirá correspondiendo a las

partes, principalmente, el control de los presupuestos

procesales, queda relegado al rango de excepción de la regla

general, ya que la mencionada reforma ha supuesto la consagración

del juicio declarativo ordinario de menor cuantía como juicio

ordinario civil por excelencia. Hay que recordar que la

regulación del juicio de cognición D.de 21 de noviembre de 1952 p

incorpora ya la posibilidad de control de oficio de los

presupuestos procesales".

En el caso del juicio verbal la cuestión del control de la

concurrencia de los presupuestos procesales se resuelve

expresamente desde la Ley 10/1992, de 30 de abril de Medidas

Urgentes de Reforma Procesal (BOE n g 108, de 5 de mayo),

ateniéndose exclusivamente a criterios de técnica procesal, a

favor del OJ estableciendose el control de oficio de la

competencia objetiva y territorial~.

Por lo que al impulso procesal concierne, éste consiste en

"poner en movimiento y mantener en actividad el proceso". Es la

actividad que impulsa la ejecución del acto inmediato que sirve

para el desarrollo del procedimiento o da a las partes ocasión

para ello"35. Cuando el impulso está en manos del órgano

33 Vid. arts. 41 y ss. del Decreto de 21 de noviembre de 1952.

34 Vid. artículos 715 y ss. LEC.

35 ROSENBERG L. Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires 1955, pág. 383. MONTERO/ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 523-524.

39

-Iñaki Esparza Leibar

jurisdiccional sin necesidad de que las partes lo pidan, se

denomina impulso de oficio; cuando por el contrario son las

partes quienes deben procurarlo solicitando del juez que declare

terminada una fase procesal y que abra la siguiente, estaremos

ante un ordenamiento que propugna el llamado impulso de parte.

Centrándonos en el ordenamiento español, ya desde el RO.

Ley de 2 de abril de 1924 (hoy derogado) queda definitivamente

instaurado el principio de impulso oficial dentro del proceso

civil, y ello fuá necesario dado que la LEC en su primera

redacción consagraba el principio contrario de impulso de parte,

y ello motivó multitud de abusos y dilaciones en los procesos

respondiendo a intereses partidistas en cuyas manos quedaba la

posibilidad de que el proceso continuara accediendo a una nueva

fase y consiguientemente la posibilidad contraria de paralizarlo.

La reforma de 1984 dió al articulo 307 LEC una redacción

claramente en la linea de mantener para el proceso civil el

principio de impulso oficial, estableciendo lo siguiente: "Salvo

que la ley disponga otra cosa el órgano jurisdiccional dará de

oficio al proceso el curso que corresponda dictando al efecto los

proveidos necesarios". Por lo que a la legislación básica atañe,

y en relación a todos los tipos de proceso, debemos tener en

cuenta lo recogido por la LOPJ en sus arts. 237: "Salvo que la

ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio

al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto los

proveidos necesarios"; y 288: "En los Juzgados y Tribunales

corresponderá a los Secretarios dictar las diligencias de

ordenación, que tendrán por objeto dar a los autos el curso

40


ordenado por la ley e impulsar formalmente el procedimiento en

sus distintos trámites de conformidad con las leyes

procesales •.• ". Por lo que a los procesos laboral, administrativo

y penal concierne, es plena la vigencia del principio de impulso

oficial~.

La conclusión que debemos extraer de la materia relativa a

las facultades procesales de dirección del proceso debe pasar,

a tenor de lo dicho hasta este momento, por la consideración de

las mismas como facultades técnicas y por tanto diferentes de la

relación material de fondo que en cada proceso se ventila. El

modo en que los órganos jurisdiccionales afrontan y tramitan los

asuntos que ante ellos son planteados atañe exclusivamente a los

mismos siguiendo criterios de eficacia y en definitiva de

justicia, si esto no se comprende de la manera transcrita y se

pretende que las partes, dependiendo de la naturaleza jurídica

del derecho objeto del litigio, pueden participar de las

facultades procesales de dirección, llegaremos a situaciones como

las ya producidas en anteriores épocas que por su

insostenibilidad forzaron a las reformas legislativas precisas

para consagrar en el ámbito que nos ocupa los principios de

control de los presupuestos procesales e impulso de oficio.

4. sistema mixto de valoración de la prueba

36 MONTERO¡ORTELLS¡GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, p. 524. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal •.• , op. cit., p. 339.

41


Las materias incluidas bajo este epígrafe constituyen, a

nuestro modo de ver, otro grupo de las que podríamos denominar

exclusivamente técnicas; dicho de otro modo, la valoración de las

pruebas será tan ajustada en un proceso regido por el principio

de oportunidad corno en otro en el que predomine el principio de

necesidad, aunque se realice mediante idénticos medios de

valoración. Es decir que, siempre a nuestro modo de ver, será

totalmente intranscendente la naturaleza del derecho que se esté

actuando en el proceso a efectos de establecer los principios por

los que se regirá la valoración, con los que no existe relación

alguna q~ necesidad dado que éstos son meros instrumentos

técnicos, más o menos eficaces y seguros, al servicio de

cualquier proceso.

Establecido lo anterior, pasaremos a analizar los sistemas

posibles de valoración de la prueba y su vigencia en el

ordenamiento procesal civil español actual, que podemos anticipar

responde a un sistema de valoración mixto (concurren reglas de

valoración legales y libres) por lo que al proceso civil, laboral

y administrativo respecta37•

1) Valoración legal de la prueba: Producto originariamente

de una rudimentaria elaboración jurídica como resultado de la

cual se construyen una serie de reglas obtenidas por resultados

físicos externos que conducen a que sea la ley quien establezca

37 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 524-528. PRIETO CASTRO L. Tratado .•• , op. cit., v. 1, pp. 654-656. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho Procesal civil, op. cit., t. II, § 32, pp. 280-284. LORCA NAVARRETE A. M. Introducción ••• , op. cit., pp. 163 Y ss.

42


de forma abstracta y general el valor de las diversas pruebas,

«presionando la conciencia del juez«H.

Existen aún hoy defensores de la valoración legal de la

prueba cuyo principal argumento en favor de la misma se basa en

la seguridad jurídica que consideran, al menos en algunos casos

(v. gr. documentos públicos en la medida en que un funcionario

público interviene en su otorgamiento y en relación al hecho que

motiva su otorgamiento y a la fecha y también, más limitadamente,

respecto a las declaraciones de los contratantes39) queda

garantizada a las partes mediante la aplicación de dicho sistema

añadiendo que se recogerá así fielmente la voluntad de las mismas

que al recurrir a un determinado medio de documentación,

previamente al proceso (y seguimos con el mismo ejemplo), lo

hacen sabedores del valor que en caso de conflicto la ley

automáticamente otorgará a dicho soporte material. Cabe, llegados

a este punto, una breve advertencia sobre el abuso que puede

darse en situaciones como la descrita, impulsados por la mala fe,

y amparados por la valoración legal~.

La evolución en la actualidad está marcada por la práctica

de los Tribunales de apartamiento de las limitaciones probatorias

legales; práctica de la que incluso el Tribunal Supremo participa

38 PRIETO-CASTRO L. Tratado ... , op. cit., pág. 655.

39 También es el caso de la confesión bajo juramento decisorio, y del documento privado reconocido legalmente, vid. arts. 1218 CC respecto a los documentos públicos, 1225 CC respecto alos documentos privados reconocidos y 1238 CC en relación a la confesión bajo juramento decisorio.

40 MONTERO¡ORTELLS¡GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 524 Y 525. CARNELUTTI F. Derecho Procesal civil y Penal. Derecho y proceso, t. 1, Buenos Aires 1971, pp. 154 Y 155.

43


desconociendo dichas reglas. En cualquier caso, la inaplicación

por el juzgador de las reglas de valoración legal puede ser

denunciada en casación por el motivo 4Q del articulo 1.692 LEC.

como infracción de las normas del ordenamiento juridico. No

pudiendo, dichos medios de prueba privilegiados, "ser

desvirtuados por la apreciación conjunta de la prueba ,,41, aunque

es de resaltar que la realidad avanza por otros derroteros y la

apreciación conjunta de la prueba es admitida por la

jurisprudencia, y su práctica generalizada en la actividad de los

órganos jurisdiccionalesG •

2) Libre valoraci6n de la prueba: En este sistema el

juzgador decide, con arreglo a su criterio racional, sobre la

verdad o no de unos hechos, sin hallarse sujeto a determinados

criterios valorativos preestablecidos por la ley; ni finalmente

quedará vinculado por la apreciación que puedan las partes

hacer43 • El proceso para obtener el convencimiento en uno u otro

sentido será personal de cada juez, y no, como ocurria en el caso

anterior, a través de la mera aplicación de unos criterios

41 SERRA DOMINGUEZ M. en Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, coordinado por CORTES V. Madrid 1985, págs. 847 Y ss.

42 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, p. 526. SERRA DOMINGUEZ M. en Comentarios al CÓdigo civil, dirigidos por ALBALADEJO M., Madrid 1981, págs. 267 y ss.

43 PRIETO CASTRO L. Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 152-153. SCHONKE A. Derecho •.. , op. cit. pág. 47.

44


legalmente establecidos y basados en "máximas de la

experiencia"44.

La progresiva implantación de este sistema en legislaciones

de todo el mundo es un dato más a tener en cuenta a la hora de

emitir una valoración sobre el mismo, valoración para la que e~

preciso afirmar que la arbitrariedad o discrecionalidad están

excluidas de la libre valoración, en la que es rasgo principal

la racionalidad.

La libre valoración de la prueba rige con exclusividad en

relación con el proceso penal español.

3) El sistema español: Por lo que al ordenamiento español

atañe en la materia que exponemos (que es idéntico para los

órdenes civil, laboral y administrativo), nos encontramos con

un sistema al que, como ya se anunció, denominaremos mixto ya que

conviven dentro de él los dos tipos de reglas existentes para la

valoración de la prueba a los que hemos hecho referencia, asi

desglosados por medios de prueba y en relación con el proceso

civil, la situación es como sigue:

Existen reglas de valoración legal que, con mayor o menor

amplitud, se refieren a la confesión en juicio bajo juramento

decisorio, arto 580 LEC en relación con el articulo 1.238 CC,

como también en el caso de los documentos públicos, articulas 596

y ss. LEC en relación con los artículos 1.218 y ss. CC, también

se hallan en la misma situación de valoración a través de una

44 MONTERO¡ORTELLS¡GOMEZ Derecho Jurisdccional, op. cit., t. 1, p. 525. DE LA OLIVA¡FERNANDEZ Derecho Procesal civil, op. cit., v. 11, pp. 280-284.

45


regla establecida por la ley los documentos privados legalmente

reconocidos del arto 1225 CC.

Fuera de los tres casos concretos citados, el resto de

medios probatorios se beneficiarán de una valoración libre45•

Merece siquiera un breve comentario la denominada valoración

conjunta de la prueba, técnica, que corno ya hemos indicado

permite, por la vía de hecho, cierta liberación del órgano

jurisdiccional de los estrictos criterios valorativos legales,

lo que resulta favorable para una apreciación más justa del

conjunto de pruebas realizadas en un proceso. Esta práctica está

admitida en numerosas sentencias del Tribunal supremo%, y

correctamente entendida supone no la apreciación en conjunto de

todas las pruebas, perdiendo cada una de ellas su individualiad

y valor propios, sino una valoración ponderada de los resultados

de cada uno de los medios probatorios y su posterior

confrontación o complementación, de lo que derivará un resultado

razonado y ünico~.

Pero la apreciación conjunta de la prueba, admitida por el

TC en la STC 138/1991, de 20 de junio, está suponiendo en la

práctica el desconocimiento del valor de las pruebas legales así

como la infracción del arto 120.3 CE que exige que las sentencias

45 vid. de la LEC los arts. 578 y ss., sobre los medios de prueba, y los arts. 609, 632 Y 659, que recogen el principio de libre valoración a través de concretas aplicaciones, así corno el arto 1239 CC. VAZQUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina y Jurisprudencia .•. , op. cit., pp. 740, 757-759 Y 784-787.

46 SSTS de 16 de diciembre de 1978, de 19 de junio de 1979, de 22 de diciembre de 1979 entre otras. PRIETO CASTRO L. Tratado .•• , op. cit., t. 1, pp. 654 Y 655 Y 657-676.

47 RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal civil, op. cit., pp. 539-546.

46


sean motivadas, lo que en definitiva supone una valoración

discrecional Y arbitraria48•

B. El principio de necesidad y los derivados

complementando el ámbito en el que se justifica el principio

de oportunidad (interés privado), y como principio propio del

otro gran grupo de intereses posible (interés pÚblico), surge el

principio técnico de necesidad, que como decimos supone que en

la relación jurídica sustantiva, y posteriormente en la relación

jurídica procesal, el interés de la colectividad es dominante~.

En cuanto al contenido que comporta la existencia de un

proceso en el que rija el principio de necesidad, inmediatamente

se aprecia la justificada separación del mismo (sin perjuicio del

mantenimiento de una concepción unitaria del proceso), con

respecto a un proceso en el que rijan los principios ya expuestos

derivados del principio de oportunidad. Ello es debido a la

imposibilidad de, mediante un único tipo de proceso, satisfacer

tanto intereses privados como intereses que afectan a la sociedad

misma como colectividad.

Así, el proceso necesario se iniciará ante la lesión de un

bien pÚblico, independientemente de la existencia de una parte

privada que ejercite la acción. La figura del Ministerio Fiscal

actuará corno garante de la continuidad de dicho proceso y por lo

48 MONTERO¡ORTELLS¡GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit. , t. 11, v. 1, p. 234.

49 MONTERO¡ORTELLS¡GOKEZ COLOKER Derecho Jurisdiccional ••• , op. cit., t. l., pp. 506-528, para la línea expositiva.

47


tanto como garante de la integridad del interés público. La

posibilidad de diposición de los particulares en este tipo de

proceso, aún siendo los directamente afectados por la lesión, es,

en principio, excepcional~.

La reparación del bien público lesionado, s610 podrá

realizarse a través de los Tribunales y por medio de un proceso,

único cauce de actuación posible para el "ius puniendi" cuyo

titular exclusivo es el Estado. No cabe que el mismo se satisfaga

por acuerdo extraprocesal (o intraprocesal), de las voluntades

de partes privadas, ya que la materia de la que se trata es por

naturaleza indisponible.

En consecuencia cabe af irmar que dentro de un proceso

informado por el principio de necesidad, no corresponde a los

sujetos privados facultad alguna en relación con la elección del

medio para reparar la lesión causada (que será necesariamente el

proceso), ni en relación con el mantenimiento o terminación del

proceso una vez iniciado (que quedará en manos del Ministerio

Público) •

Brevemente expresado, significa el principio de necesidad

"que el proceso penal es obligatorio para averiguar la infracción

criminal, descubrir al autor, juzgarle y, sobre todo, imponer la

pena (nullum crimen, nulla poena sine lege et judicio) ,,51. La

50 Se trata de los supuestos de conformidad del procesado con la pena pedida por las partes acusadoras, vid. arts. 655 y 791. 3 Q ,

ambos de la LECrim. y de aquellos procesos penales que no pueden iniciarse sino a instancia de parte, arts. 275 y 278 LECrim.

51 PRIETO CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES Derecho Procesal Penal, 31 ed., Madrid 1987, pág. 90. GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., afirma la identidad entre los principios de oficialidad y de necesidad, p. 32.

48


conexión con el principio de legalidad es, como se aprecia,

. d t 52 eV1- en e .

Es precisamente en este momento cuando nos corresponde hacer

una llamada de atención, a la vista de la exclusividad del Estado

como titular del "ius puniendi", sobre el amplísimo campo de

discrecionalidad que a los poderes públicos puede corresponder

a la hora de fijar la concreta plasmación de un proceso penal,

de los principios a los que responderá el mismo. Teniendo en

cuenta lo dicho, es posible la existencia de tantos tipos de

proceso penal como imaginarse quepa, y de ello se deriva que el

tratamiento de los sujetos sometidos a proceso sea tremendamente

variable de un ordenamiento a otro.

Es preciso ahora establecer la premisa de que el bien

jurídico principalmente afectado por una sentencia firme penal,

la libertad, es uno de los derechos fundamentales de la persona

por lo que debería gozar de una especial protección (vid. en

España artículos 17.1 Y 53 CE). Establecida y aceptada esta

premisa, se aprecia que la discrecionalidad a la que hacíamos

referencia se vería drásticamente reducida atendiendo a los

intereses en juego antedichos, que exigirían la articulación de

unos principios respetuosos con la totalidad de los derechos

fundamentales de la persona que disciplinen el ejercicio del" ius

puniendi" y finalmente unas garantías concretas, prácticas y

eficaces que signifiquen no sólo el definitivo anclaje en el

ordenamiento de los principios, generales y abstractos, sino

además la real posibilidad de que la función jurisdiccional del

52 Vid. arts. 25.1 CE, 1 LECrim, y 9.3, 21 Y 23 LOPJ.

49


Estado (en todos los órdenes aunque sea el orden penal aquél en

el que la necesidad sea más evidente), se aplique en realidad de

un modo acorde con las exigencias de los derechos por aquella

función moduladoss3•

Es interesante constatar el fenómeno de

constitucionalización, por un lado, e internacionalización por

otro, de un nivel stándar de protección en el sentido transcrito

y con la finalidad de evitar toda arbitrariedad en el ejercicio

de la función jurisdiccional y garantizar la plena efectividad

de los derechos individuales. Los mecanismos de' control

trascienden igualmente las fronteras nacionales (TEDH), por lo

que es ya posible afirmar que en lo que a nuestra área cultural

afecta, el nivel de garantlas es, mutatis mutandis, igual. y cabe

también pensar que la tendencia iniciada aspire, y ello parece

16gico, al establecimiento a nivel mundial y en el ámbito que nos

ocupa de los mecanismos necesarios para hacer efectivos los

derechos que de momento cuentan con un mero enunciado ideal y,

en muchos casos, inútil.

La concreci6n de los contenidos generales mencionados

corresponde, y volvemos al ordenamiento español y a las

instituciones que delimitan el modo en el que se realizará el

proceso penal, a los siguientes principios técnicos derivados del

principio de necesidad:

1. principio de oficialidad

53 Vid., en este sentido, RAMOS MENDEZ F., El proceso penal; Lectura constitucional, Barcelona 1993, pp. 3-18.

50

-El principio del proceso debido

Estamos ante un proceso en el que rige el principio de

oficialidad cuando "la persecución penal es promovida por órganos

del Estado"~. Su transcripción revela que este principio es una

consecuencia del principio de necesidad, y en cuanto a su

contenido, significará que no va a ser la voluntad de un

particular sino el deber de un órgano jurisdiccional o de un

órgano público del Estado habilitado para la defensa de los

intereses colectivos (Ministerio Fiscal), lo determinante del

inicio de la actividad jurisdiccional, y ello no en base a

criterios de conveniencia u oportunidad sino sujetos al principio

de legalidad (razón de la estrecha relación a la que

anteriormente hacíamos referencia); es decir, que actuarán dados

los presupuestos de hecho determinados por la l ey55.

La determinación de la materia que constituirá el objeto del

proceso no queda tampoco en manos de los particulares, sino que

quedará automáticamente fijada dados los hechos tipificados como

delito o falta que constituyen directamente el objeto del proceso

necesario; sin que con respecto a ellos deba plantearse una

pretensión añadida. Es por ello que no podemos entender la

congruencia en un proceso de este tipo de igual manera que en los

procesos en los que rige el principio dispositivo; de tal manera

que al no poder las partes disponer del objeto del proceso, en

54 BAUMANN J. Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, Buenos Aires 1986, pp. 42-48. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 511-514.

55 Sobre la presencia de manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal, vid. DE LA OLIVA/ARAGONESES/ BINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 20-27.

51


el sentido que avanzábamos, el órgano jurisdiccional no estará

vinculado por las peticiones que las partes realicen, sino

únicamente por los hechos que constituyen el objeto del proceso

y por la persona del acusado, independientemente de la

calificación jurldica que las partes realicen sobre los mismos;

que podrá coincidir con la apreciación del órgano jurisdiccional

pero no forzarle a ser congruente con ella~.

Lógico corolario de lo que venimos exponiendo, y como una

consecuencia más de la indisponibilidad por las partes del objeto

de un proceso en el que se estén enjuiciando intereses públicos,

concluiremos que las mismas, ninguna de ellas, podrán poner fin

al proceso. Asl, el abandono del proceso por el acusador

particular no supondrá el fin del mismo de la misma manera que

el allanamiento del imputado 10 implicará; ello por imperativo

del principio de legalidad al que habrán de ajustarse en su

actuación tanto el órgano jurisdiccional como el Ministerio

Fiscal.

El sistema procesal que queda constituido por el

ordenamiento español y en que se encuadra el principio de

oficialidad, es el denominado sistema acusatorio formal (hlbrido

entre los clásicos sistemas inquisi ti vo y acusatorio cuyos

caracteres predominan respectivamente en la fase sumarial y de

juicio oral del ordenamiento español), cuyas manifestaciones

56 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, Pp. 511-512.

52

---

•


son57 : En la fase sumarial, el proceso puede iniciarse de oficio,

por el ejercicio de la acción popular, por querella del ofendido

y finalmente por querella del Ministerio Fiscal. En la fase de

el juez instructor no podrá actuar como juicio oral,

sentenciador58, será precisa la existencia de acusación paLa

poder iniciar el juicio oral y dicha acusación no deberá ser

formulada ni por el juez instructor ni por el juez sentenciador

(aqui cobra relieve la figura del Ministerio Fiscal, que

ajustándose al principio de legalidad formulará y sostendrá

cualquier acusación sobre hechos que revistan caracteres de

delito, independientemente de la actuación que los particulares

realicen al respecto). Mediante la acusación se determinará el

objeto del proceso, tanto las personas como los hechos

consti tuti vos del delito, pero no quedará establecida ni la

definitiva calificación juridica de los hechos ni la pena que se

impondrá por los mismos.

La realidad ofrece tras la reconversión en uno sólo de los

tres procedimientos existentes por delitos menos graves (los dos

de urgencia de la LECr. y el de la LO. 10/1980, de 11 d.e

noviembre), llamado "procedimiento abreviado para determinados

57 Vid. MONTERO AROeA J. El princ1P10 acusatorio. Un intento de aclaración conceptual, Justicia 1992, n Q IV, pp. 775-788. ALMAGRO NOSETE J. Consideraciones de Derecho Procesal, Barcelona 1988, pp. 226 Y ss.

58 Vid LO 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal. En particular lo relativo al derecho a un Juez imparcial, en su preámbulo.

53

\!


delitos"", una esencial adecuación de la misma con los

caracteres propios del sistema acusatorio formal ya transcritos;

y ello sin excepciones ya que el juicio de faltas, en el que

predominaba el sistema inquisitivo, ha sido adecuado a través de

la jurisprudencia del TC a las exigencias derivadas de Id ~h~.

2. Principio de investigación oficial

Evidente y necesariamente relacionado con el principio de

oficialidad, y en la materia relativa a las facultades materiales

de dirección del proceso, se trata en este momento de determinar

a quién corresponderá dentro de un proceso "necesario" la

aportación de hechos y de pruebas que constituirán el concreto

objeto del proceso. Pues bien, en el caso de que sea el principio

de investigación ofocial el que rija a los efectos antedichos,

la dirección material del proceso estará a cargo del órgano

jurisdiccional, y ello entendido en el marco general de vigencia

del principio de contradicción, que en páginas anteriores

considerábamos como propio de todos los procesos existentes en

59 vid. LECRIM, arts. 779 y ss. La Ley 10/1992 de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal introduce en el procedimiento abreviado la posibilidad, bajo determinadas circunstancias, de acelerar las actuaciones, sin con ello crear un nuevo proceso. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, t. 111, proceso penal, p. 603 Y ss.

60 STC 54/1985, de 18 de abril; STC 6/1987, de 28 de enero; STC 225/1988, de 28 de noviembre. Para la regulación del procedimiento para el juicio sobre faltas reformado por la Ley 10/1992 de 30 de abril, vid. Arts. 962 a 964 y 966 a 977 LECrim. En general, sobre el principio de oficialidad, vid. KERN/ROXIN Strafverfahrensrecht, 14~ Ed., München 1976, pp. 54-57. vid, BAUMANN J. Derecho procesal penal, op. cit., págs. 74 y ss., en lo referente al "principio de instrucción".

54


el ordenamiento español. Esta matización supondrá que el órgano

jurisdiccional tendrá efectivamente a su cargo la llevanza de la

dirección material del proceso, pero no con carácter de

exclusividad, dado que aunque sea asi principalmente, siempre

existirá para las partes la posibilidad de realizar alegaciones

o proponer y practicar la prueba que sea pertinente, aunque la

actividad que realicen en tal sentido ni vincula ni limita la~

facultades del órgano jurisdiccional en cuanto a la dirección

material del proceso61 •

La manifestación del principio del que nos ocupamos es

diversa según se analice la fase sumarial o la fase.del juicio

ora162 • En la primera de ellas, articulo 299 en relación con el

articulo 303.1 ambos de la LECrim., el Juez instructor actúa sin

limi taciones, no estará vinculado ni por las propuestas del

Ministerio Fiscal ni por aquellas que pueda realizar cualquiera

de las partes personadas que podrá rechazar por inútiles o

perjudiciales, y tampoco quedará vinculado por la admisión de

hechos de los acusados, articulas 311, 312 Y 406 ambos LECrim.

Tampoco se limita en esta fase el objeto de la acusación,

por lo que el órgano jurisdiccional carecerá de limites temáticos

e instrumentales, posibilidad que parece desprenderse con

claridad del articulo 315 párrafo 11, LECrim.

En relación a la segunda, y principal, fase del proceso

denominada juicio oral en nuestra ley, nos encontramos con que

61 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 518-519.

62 FENECH M. El proceso penal, Madrid 1982, págs. 15 y ss.

55


el objeto del proceso queda determinado por la acusación, y la

actividad principal se centra en la proposición y práctica de la

prueba para la comprobación de los hechos fijados por las partes

e inalterables por el órgano jurisdiccional; El articulo 729

LECrim., aunque establecido como excepción, permite al 6rgano

jurisdiccional en su número 2 12 practicar de oficio "las

diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes,

que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de

cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos

de calificación". La posibilidad transcrita se establece como

excepción al contenido del articulo 728 LECrim., en el que

expresamente se contempla que corresponde exclusivamente a las

partes la proposición de medios de prueba concretos~.

El órgano jurisdiccional tiene, además de la posibilidad de

practicar las pruebas que estime necesarias, determinadas

prerrogativas, "cuando asi lo considere conveniente" , para

intervenir modificando aspectos no sustanciales en la práctica

de la prueba propuesta por las partes, v.gr., articulos 701.5 y

6, 708.2 LECrim.

Los ej emplos citados además de otros de contenido más

general (principalmente articulo 683 LECrim.), no son sino una

manifestación de que en el proceso penal español la vigencia del

principio de investigación oficial es plena y necesaria~.

63 MONTEROIORTELLSIGOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 111, pp. 345-349. ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento criminal, Pamplona 1993, pp. 398-400.

64 BETTIOL G. Instituzioni di diritto e procedura penale, Padova 1973, págs. 247 y ss., referentes al principio de declaración de la verdad, en relación con el principio de investigación oficial.

56

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3. Control de los presupuestos procesales e impulso

procesal

Teniendo en cuenta las precisiones que fueron realizadas al

tratar esta misma materia, pero con respecto d los proc0sos

informados por el principio especifico de oportunidad, en el

sentido de considerarla técnica, y básicamente desvinculada del

derecho material ventilado en el proceso, y atendiendo también

a la pérdida de vigencia de la tradicionalmente clara distinción

de las manifestaciones de las facultades procesales de dirección

en los procesos regidos por el principio de oportunidact y en los

regidos por el de necesidad, veremos a continuación la forma en

la que el ordenamiento español concibe dichas facultades

procesales de dirección en relación con el proceso penal.

Por lo que al control de los presupuestos procesales atañe,

el deficiente planteamiento de la LECrim. y las disposiciones

recogidas en los articulos 144 y 742, en el sentido de que las

sentencias habrán de ser condenatorias o absolutorias,

entendiéndose estas últimas como libres en todos los casos,

establecieron una dinámica en la que, por considerar excluidas

las sentencias de contenido meramente procesal, los órganos

jurisdiccionales optaban por la absolución o condena en los casos

de falta de algún presupuesto procesal, creándose una disfunción

dificilmente justificable, pero con la posibilidad de encontrar

57


cobertura en las citadas rigidas disposiciones, con lo que ello

supone de consagración de una situación absurda~.

La solución del problema expuesto viene dada por vía

jurisprudencial en primer lugar, siendo posteriormente recogidas

sus declaraciones Y plasmadas en el ordenamiento; asi el art1<culo

238.1 Q Y 240.2, ambos de la LOPJ, a tenor de los cuales podrá el

órgano jurisdiccional de oficio y previamente a' la sentencia

declarar la nulidad de las actuaciones cuando hayan sido

realizadas sin la concurrencia de los debidos presupuestos

procesales, y dicha posibilidad vale tanto para el juez

instructor como para el juez sentenciadorM•

Por lo que respecta al impulso procesal y conocida la

alternativa tradicionalmente aplicable67, impulso de parte o

impulso oficial, a lo que añadiremos las consideraciones

realizadas en sede del proceso "oportuno", ratificadas por las

más importantes reformas (Ley 34/1984, de 6 de agosto y Ley

10/1992, de 30 de abril), llevadas a cabo en la LEC. en el

sentido de caracterizar la materia a examen como desvinculada del

derecho material actuado, es decir, considerándola como de

técnica procesal. Nos queda exponer la situación efectiva de los

65 STS de 2 de marzo de 1990 (RA 2321).

66 MONTERO AROeA J. Presuouestos procesales y nulidad de actuaciones en el proceso penal. (Evolución jurisprudencial), Justicia 1981, pp. 245-253. vid. en relación con el proceso abreviado el arto 793.2 LECrim.

67 vid. FAIREN GUILLEN V. Estudios de Derecho Procesal, Madrid 1955, págs. 260 y ss. En ellas elabora una genérica separación entre diversos tipos de procesos partiendo del predominio de la actuación directiva y de las facultades en el proceso del Juez o de las partes.

58


diversos procesos, excluido el civil, puesto que ya fue analizado

en momento oportuno, aunque debemos en este punto insistir en que

el impulso de oficio es el principio común a los procesos

existentes en todos los órdenes jurisdiccionales, y ello como

culminación de una tendencia cuyo advenimiento ha sido largamente

esperado por dar la solución más adecuada y correcta en esta

materia, Y que equivocadas concepciones privatistas en relación

a la actividad jurisdiccional han retardado notoriamente68•

En cuanto al proceso laboral, no cabe duda de la vigencia

del impulso oficial: así lo establece el articulo 52.1 de la LPL

vigente, procedente de lo establecido por la base duodécima de

la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral.

Además hay que tener en cuenta el carácter supletorio de la LEC.

con respecto a la LPL, y relacionarlo con lo dicho sobre el

artículo 307 LEC69•

situándonos ahora en el proceso Administrativo, cabe decir

sobre él lo mismo que se ha afirmado respecto al proceso civil

partiendo de las consideraciones allí realizadas y de la

constatación de que "la jurisdicción contencioso-administrativa

no es esencialmente distinta de la jurisdicción civil", es decir

y a los efectos que ahora nos interesan, la vigencia absoluta del

impulso oficial; así, artículo 121 LJCA. de 1956, actualmente en

vigor70 •

68 Vid. artículos 237 y 288 LOPJ, y artículo 307 LEC, procedente de la reforma de 1984.

69 MONTERO AROCA J. El proceso laboral, op. cit., v. I, p. 91.

70 CaRDaN MORENO F. La legitimación ••• , op. cit., p. 58.

59


Finalmente volvemos sobre el único proceso que en el

ordenamiento español responde al principo específico de

necesidad, es decir, al proceso penal sobre el que, y en la

materia que nos ocupa, observamos que la vigencia del principio

de impulso oficial es indudable (vid., en general, artso 237 y

288 LOPJ y específicamente v. gr. arto 215 LEcrim.), si bien

existe alguna excepción, sin que tenga mayor trascendencia en el

cómputo general del proceso, (v.gr.art. 275 LEcrim.)TI.

4. sistema de valoración libre de la prueba'

El proceso penal viene beneficiándose a lo largo de

prácticamente dos siglos de la ausencia de reglas de valoración

legal en su seno, y ello sin resistencias perceptibles aun cuando

la prueba tiene una importancia capital dentro del proceso,

constituyéndose como el acto central del juicio alrededor del que

giran sus sesiones; La importancia de lo afirmado radica en las

deducciones que ello nos permite realizar en favor de un sistema

de libre valoración para todo tipo de procesos, ya que en

aquellos en los que rige (que son los procesos en los que se

emplazan derechos fundamentales), funciona y funciona bien,

resultando sus exigencias más acordes con la "tutela efectiva"

71 La única razón que nos ha impulsado a referirnos en este punto a todos los órdenes jurisdiccionales (sus procesos), rompiendo con la metodología anterior, es la de abundar en nuestra idea de que la eficacia en las materias técnicas puede alcanzarse mediante idénticas soluciones, incluso en procesos en los que se analicen pretensiones basadas en derechos de diversa naturaleza.

60


preconizada por la CE. en su artículo 24.1, que las derivadas del

sistema de valoración legal72•

El sistema del que nos ocupamos se caracteriza por dos

elementos principales, uno de ellos es el fin que se pretende con

respecto a cada uno de los procesos en los que rige, que estariQ

constituido por la verdad material o realn , para lo que se dota

al órgano jurisdiccional de las prerrogativas a las que hacíamos

referencia bajo el epígrafe "principio de investigación oficial".

El otro elemento principal del sistema lo constituye el que

denominaremos metodológico, que consiste en el libre

convencimiento del juez. Fijándonos en lo qu~ al respecto

establece el ordenamiento español para el proceso penal en el que

de forma absoluta rige el sistema de la libre valoración de la

prueba, resalta la diversidad de tratamiento de uno y otro

elemento. Así mientras el primero se entiende implícito y

aprehensible por medio de una razonada interpretación

sistemática, el segundo elemento, lo referente al libre

convencimiento, sí aparece recogido en varios artículos de la

LECrim., aunque con diversas formulaciones. En este sentido, el

artículo 717 habla de las "reglas del criterio racional",

72 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, pp. 526-528. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 111, pp. 337-340. ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 417-421. vid. arts. 717 y 741 LECrim.

73 RAMos MENDEZ F. El proceso penal, op. cit., pp. 356-361-P~IETO CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES Derecho Procesal Penal, op. clt., p. 236. LORCA NAVARRETE A. M. Derecho Procesal Penal, Madrid 1986, págs. 202 y ss.

61


mientras que en el articulo 741 se alude a una valoración "según

su conciencia" del Tribunal.

La dicción literal de dichos articulos, en particular la del

articulo 741, junto con el mal uso que en la práctica se ha hecho

de ellos, no pueden llevarnos a pensar que la libertad del juez

en la apreciación de la prueba conduzca inexorablemente a la

degeneración que significa la arbitrariedad. "También el juez

debe respetar los limites de un juicio sensato,,74, y no solamente

aquellos limites, sino que el propio ordenamiento, articulará los

mecanismos objetivos que para ello sean precisos, en nuestro

caso, articulo 849.2g LECrim. con la consideración de infracción

de ley y a efectos de recurso de casación; articulo 851. 2g

LECrim. que igualmente abre la vía de la casación por

quebrantamiento de forma tanto por no fundar la sentencia

adecuadamente como por no hacerlo en absoluto. Existen

simultáneamente fuera de la LECrim. disposiciones encaminadas

directa o tangencialmente a la proscripción de la arbitrariedad

amparada en la libre valoración: así y respectivamente, artículo

120.3 CE. Y artículo 24 del mismo cuerpo normativo; al respecto,

cabe la posibilidad de fundar el recurso de casación en la

infracción de algún precepto constitucional, arto 5.4 LOPJ.

C. Los principios del procedimiento

74 BAUMANN J. Derecho procesal penal •.. , op. cit., págs. 119 y ss. GOMEZ COLOMER J. L. El proceso penal alemán introducción y normas básicas, Barcelona 1985, pp. 51-53. ROXIN/ARZT/TIEDEMANN Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Barcelona 1989, pp. 149-151.

62


Entendido el concepto de procedimiento en el sentido que

avanzábamos en páginas anteriores, como actividad externa y más

o menos formal, debemos en este momento atender a una concreta

especie dentro del género procedimiento. Esta especie, que

denominaremos procedimiento jurisdiccional, tiene un rasgo

distintivo fácilmente identificable respecto de la generalidad:

se trata de la influencia del mismo en la efectividad del

proceso. En otras palabras, nos encontramos ante un tipo de

procedimiento caracterizado por darse exclusivamente dentro del

ámbito de la jurisdicción, y precisamente por ello dotado de

cierta relevancia con respecto al proceso, determinando dentro

del mismo la ausencia o no de algunas garantias básicas de los

sujetos del proceso. No se trata entonces de un procedimiento

neutral, sino que puede ser considerado (el propio

procedimiento), como una garantia más del proces07S •

Realizamos ahora una aproximación al ordenamiento español,

situándonos en el punto de partida para examinar la cuestión que

nos ocupa. Establecido que el sistema español, como en la prática

totalidad de los casos, corresponde al denominado de legalidad

de las formas procesales (vid. articulo 1Q tanto de la LEC como

de la LECrim), que exige el cumplimiento de determinadas formas

a las que deberán ajustarse tanto los solicitantes como los

75 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, Pp. 529-548. FAIREN GUILLEN V. Doctrina general .•. , op. cit. pp. 395 Y ss. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ... , op. cit., pp. 341 Y ss. ALMAGRO/GIMENO/CORTES/MORENO Derecho Procesal. Parte ~eneral •.. , op. cit., pp. 313 Y ss. GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso ~enal, op. cit., pp. 36 Y ss.

63


impartidores de justicia, y mediante las cuales se alcanzan unos

aceptables niveles de certeza, de seguridad.

Dentro ya del sistema de legalidad de las formas procesales

y apercibidos del riesgo que supone el mero formalismo, la

alternativa se presenta en la actualidad entre oralidad y

escritura, ya que históricamente esta última ha prevalecido

claramente; Cuando hacemos referencia a la alternativa

transcrita, se hace preciso realizar ciertas matizaciones: asi

el procedimiento será escrito u oral cuando el material fáctico

y la pretensión sean aportados al amparo de una de estas formas

ante el OJ sentenciador, asi la oralidad o la escritura

prevalecerán pero niguna de estas dos modalidades resultará

práctica si se aplica de modo absoluto y rígido. otra precisión

hace referencia a que decidido un sistema por una de las dos

alternativas posibles, deberá naturalmente recoger los principios

lógicamente derivados de cada una de ellas, ya que de la efectiva

existencia de todos ellos dependerá el que un procedimiento sea

escrito u oral, debiendo atender al conjunto del procedimiento

en lugar de a concretas partes del mismo, por básicas que

resul ten76 •

1. Escritura y sus principios consecuencia

Como se ha dicho anteriormente, la escritura ha sido el

sistema hegemónico hasta nuestros días. Tal longevidad "ha

76 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, Pp. 531-533.

64


permitido precisar hasta los más pequeños detalles de esta forma

procedimental", encontrándonos en nuestros días con un sistema

perfectamente estudiado, sólido y extremadamente minuciosoTI , lo

que conducirá a un predominio absoluto de la forma escrita en

todo tipo de actos procesales llegándose a una hipervaloraci6n

de lo escrito, al establecer que el juez no podrá, para diccar

sentencia, emplear otros materiales fuera de lo documentado en

los autos.

En el ordenamiento español, el sistema de la escritura ha

sido (y sigue siéndolo) , preferente dentro del orden

jurisdiccional civil, y ello a pesar de lo establecido en el

artículo 120.2 CE, en el sentido de establecer un procedimiento

predominantemente ora178•

Quizá como consecuencia del mandato constitucional, aunque

no como cumplimiento del mismo, la reforma de la LEC efectuada

en 1984 introduce alguna posibilidad de oralidad por medio de una

doble operación. Así consagra el juicio declarativo ordinario de

menor cuantía como juicio tipo (en detrimento del rigido y

formalista juicio declarativo ordinario de mayor cuantía), y

simultáneamente introduce en aquél la llamada comparecencia

obligatoria (tras los actos iniciales de alegación, naturalmente

escritos), que se tramita por medio de un procedimiento oral, con

inmediación del juez (cuando menos teórica), y con todas las

77 PRIETO CASTRO L. Estudios y comentarios para la teoria y la ~ráctica procesal civil, v. I, Madrid 1950, pp. 75 Y ss.

78 ALMAGRO NOSETE J. consideraciones ••• , op. cit. pp. 249 Y ss.

65


características propias de un procedimiento oral (arts. 691-693,

LEC) .

Aparte de lo ya dicho, los procedimientos ordinarios

restantes en materia civil no son sino la concreción de diversas

opciones posibles dentro de un único sistema informado por el

principio de escritura; Tal es el caso del juicio verbal y del

juicio de cognición.

Respecto de la jurisdicción contencioso-administrativa, es

de constatar que las concesiones a la oralidad son aún más

reducidas que en el caso anterior, siendo hasta tal punto central

el principio de escritura, que es perfectamente posible llevar

a cabo un procedimiento de esta índole enteramente por escrito,

ya que la única excepción es opcional, pues según el arto 76.1

LJCA, "habrá lugar a la celebración de la vista cuando lo pidan

las dos partes o el Tribunal lo estime necesario.", opción que

raramente se produce en la práctica, y cuya solicitud por las

partes deberá hacerse en todo caso, artículo 76.2 LJCA, por

escrit079 •

Analizaremos ahora brevemente los principos que hemos

denominado "consecuencia" de la escritura, y que junto con ésta

conforman todo sistema en el que rige el principio de escritura.

a. Principio de mediación

79 La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 285 de 27 de noviembre de 1992), no aprovecha la oportunidad de modificar este aspecto de la LJCA ajustándolo al mandato constitucional.

66


Más que un principio inspirador, nos hallarnos aqui ante una

consecuencia no deseada, derivada o en todo caso favorecida por

la escritura, y decirnos no deseada ya que a través de ella se ha

conseguido un extraordinario alargamiento en el tiempo del

proceso, además de otros resultados tan perjudiciales (y que

suponen una quiebra del sistema de garantias que preside el

ordenamiento español), corno el desinterés del juzgador por

materias que anticipadamente sabe pueden no corresponderle sino

en alguna concreta fase procesal aislada.

sin embargo a nivel teórico se contempla la oralidad en las

fases fundamentales del proceso Casi el articulo 229.2 LOPJ

establece la práctica de toda actividad probatoria ante el Juez

e igualmente la LEC. articulos 573 y ss., con lo que se reconoce

implicitamente el valor de la inmediación), a pesar de todo ello

y en la realidad la práctica de la prueba no se realiza, por

diversas causas, ante el Juez, que sólo las conocerá a través del

acta que reflejando su práctica sea redactada. Y es que dentro

de un procedimiento fundamentalmente escrito no parece que la

oralidad establecida para alguna de sus fases goce de las mejores

condiciones para su normal desarrollo, y menos aún en el caso de

que ello suponga una mayor cantidad de trabajo en un sistema

tradicionalmente sobrecargadow.

b. Dispersión y preclusión

80 FAIREN GUILLEN V. Estudios ... , op. cit., pág. 265. Vid. PRIETO CASTRO L. Tratado ..• , op. cit., § 6, pp. 639 Y ss. CORTES DOMINGUEZ V. (coordinador), Comentarios a la reforma de la Ley ~e Enjuiciamiento Civil, Madrid 1985, págs. 525 y ss.

67


otra de las consecuencias al parecer ineludible en los

procedimientos escritos es la dispersión de las actividades

procesales en el tiempo, y ello tanto si la dispersión se deriva

de la regulación legal (v.gr. el juicio declarativo ordinario de

mayor cuantía es un modelo de dispersión, artículos 524 y ss.

LEC), como si la propia regulación legal establece la

concentración, como es el caso del juicio verbal, artículos 715

y ss. LEC. De lo que parece deducirse que la dispersión es

consecuencia directa e inevitable de la escritura8t •

La dispersión encuentra cabida en un proceso dividido en

diferentes fases que a su vez deben observar un orden de sucesión

lógicamente concebido para alcanzar el fin del proceso. La

existencia de éstas "unidades de tiempo computadas en plazos"

aconseja el establecimiento de algún mecanismo que impida la

anarquía procedimental y simultáneamente estimule la ordenada

progresi6n del procedimiento con unos razonables márgenes. Esto

nos lleva al principio de preclusi6n que, y en palabras del

Tribunal Supremo, "impone la carga de aprovechar libremente las

oportunidades procesales en el término que tienen señalado para

su producci6n,,82, de tal suerte que el no realizar una actuación

concreta en el tiempo establecido al efecto supondrá la

imposibilidad de realizarla posteriormente, artículo 306.2 LEC.

81 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, Pp. 541-543. PRIETO CASTRO L. Tratado ••. , op. cit., t. 1, pp. 546-547.

82 STS de 16 de octubre de 1975 (RA 3597) Y STS de 13 de febrero de 1978 (RA 551).

68


Como consecuencia de la preclusión y como causa a su vez de

extraordinarias alegaciones, rige el principio de acumulación

eventual, única forma dentro de un sistema en el que rija la

preclusión, para que las partes acumulen en cada una de las

fases, en las que ello sea posible, todos los medios de defensa

de que disponen de manera que todos ellos puedan ser sucesiva y

eventualmente analizados por el órgano jurisdiccional (articulo

687 LEC.). El temor derivado de la preclusión produce en la

práctica abusos que en definitiva no contribuyen a la eficacia

del proceso.

El sistema caracterizado por la dispersión, la preclusión

y la acumulación eventual, tiene plena vigencia dentro del

ordenamiento español y concretamente en los procedimientos

establecidos por la LEC. Y la LJCA83•

c. Secreto

El secreto es otra de las consecuencias de la escritura que

podemos calificar de no deseadas, y ello en base a las

disposiciones legales existentes tanto en la CE., articulo 120.3,

como en la LOPJ., artículo 232, como final y específicamente para

el procedimiento civil en la propia LEC., articulos 313, 364, 570

y otros que disponen la publicidad como regla general. La no

puesta en práctica de las mencionadas disposiciones, en lo

referente al procedimiento civil y al "contencioso"

83 MONTERO¡ORTELLS/GOHEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, Pp. 541-543. PRIETO CASTRO L. Tratado ••• , op. cit., t. 1, p. 547.

69


administrativo, o mejor aún su inoperancia de cara a lograr un

procedimiento público (entendido para terceros no relacionados

con el proceso), es debida a la imposibilidad de una publicidad

real en un procedimiento escritoM •

2. Oralidad y sus principios consecuenciau

La vigencia del principio de oralidad supondrá que, con

carácter general, "únicamente lo que de palabra se aporte al

proceso puede ser valorado por el juez y tenido en cuenta en la

resolución final"u.

Debemos comenzar señalando que desde la promulgación de la

Constitución Española de 1978, la oralidad goza de un tratamiento

preferente como principio inspirador de todos los procedimientos.

Así lo establece en su articulo 120.2, y dentro de la citada

preferencia se acentúa la misma respecto del procedimiento

84 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, pp. 543-544. RAMOS MENDEZ F. Derecho procesal ••• op. cit., págs. 346 y ss. RAMOS MENDEZ F. Para un proceso civil eficaz, Bellaterra 1982, págs. 17-18. CARNELUTTI F. Derecho procesal ••. , op. cit., págs. 173 y ss., en particular concepto y alcance de la inmediación. ALMAGRO NOSETE J. consideraciones .•• , op. cit. pp. 251-252.

85 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, pp. 533-538 Y 544-548. GOMEZ COLOMER J. L. en ROXIN/ARZTI 'l'IEDEMANN Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, op. cit., pp. 235-236.GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho Procesal •.• , op. cit., pp. 218 Y ss., § 23. CHIOVENDA G. Principios de Derecho Procesal civil, Madrid 1977, T. II, pp. 132 Y ss., § 44. CARNELUTTI F. Derecho Procesal. .• , op. cit., pp. 175 Y 176. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho ~rocesal Penal, op. cit., pp. 44-48 Y 606.

86 PRIETO CASTRO L. Tratado ••• , op. cit., t. I, p. 540. MONTERO AROCA J. El proceso laboral, op. cit., t. I, pp. 91-96.

70


criminal. La expresión de aquella voluntad queda renovada y

reafirmada en la LOPJ. de 1985, que amplía la referencia no

limitándose únicamente a la oralidad sino incluyendo

explícitamente la inmediación y la publicidad, artículos 229 y

ss., con la pretensión de hacerlas extensivas a todo ~lpo de

procedimientos87•

Los motivos de la preferencia por la oralidad son

posiblemente variados, pero nosotros nos inclinamos a pensar que

el fundamental de entre ellos sea que un procedimiento en el que

rija la oralidad (y naturalmente sus principios consecuencia),

es con notoria diferencia más apto para obtener la tutela

efectiva a que se refiere la propia CE. en su articulo 24.1, y

específicamente más adecuado para articular un proceso con todas

las garantías (artículo 24.2 CE.).

El hecho de que existan en la actualidad y dentro del

ordenamiento español procedimientos poco ajustados a estas

directrices, como los expuestos en el capítulo anterior, obedece

a diversas causas, y básicamente a la tradicional disfunción

entre la norma y la realidad, a lo que hay que añadir que la

efectiva aplicación de la oralidad supone un mayor costo, no sólo

económico, y la ruptura con una práctica asentada~.

La oralidad en los procedimientos como alternativa a la

escritura, toma realmente cuerpo mediado el s. XIX,

87 GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., p. 37, donde afirma que el principio de oralidad "tiene la ventaja de favorecer la inmediación, la concentración y la pUblicidad.".

88 MONTERO/ORTELLSIGOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. 1, Pp. 544-548.

71


principalmente en paises del área germánica y en relación tanto

a procedimientos penales corno civiles. Las ventajas que aporta

la oralidad son consideradas no sólo corno meramente

metodológicas, en palabras de Rosenberg "la oralidad tiene la

ventaja de la mayor claridad y energia, agilidad y naturalidao

de la exposición", sino que se valora igualmente su trascendencia

con respecto al proceso, su faceta, a la que aludiamos al

comienzo de esta parte, de garantia de un proceso eficaz. Asi,

"La posibilidad, más fácil de adaptación al caso particular; la

eliminación de malas interpretaciones; el complemento y

aclaración de la materia procesal ••• ,,89.

El objetivo de un procedimiento en el que la oralidad sea

plena es sin embargo utópico. Tal y como adelantamos, se habla

de prevalencia y no de plenitud, pero la oralidad si debe darse

en las fases decisivas del procedimiento, en el "juicio oral",

ya que sólo de un debate oral puede el órgano jurisdiccional

obterner la convicción.

En la regulación positiva española dos son los

procedimientos que podemos afirmar responden al principio de

oralidad: El establecido por la LECrim para el proceso penal, en

particular la regulación del juicio oral articulos 680 y ss.,

además del procedimiento laboral para el que la LPL diseña un

procedimiento oral; en este punto debemos mencionar lo

establecido en la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de

Procedimiento Laboral, y concretamente en su Base decimosexta,

89 ROSENBERG L. Tratado ••• , op. cit., pp. 394 Y ss. SCHONKB A. Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 42 Y ss. CAPPBLLBTTI M. La ~ralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires 1972.

72


apartado primero, en el que se enuncian los principios

inspiradores del futuro "proceso", que posteriormente incorpora

el nuevo texto articulado de la Ley de Bases de Procedimiento

Laboral (521/1990, de 27 de abril), en su arto 74., entre los que

se cuenta la oralidad, además de los principios consecuencia de

inmediación Y concentración y el de carácter más novedoso, aunque

lógicamente derivado de un procedimiento oral, de celeridad~.

a. principio de inmediación

El proceso se desarrollará ante el juez sin la mediatización

de elemento alguno91• El obj eti vo es la mayor aproximación

intelectiva posible entre el órgano jurisdiccional y las

alegaciones de las partes por un lado, y la práctica de las

pruebas por otro (vid. articulos 688 y ss. LECrim). El mecanismo

que se articula para la real consecución de los citados obj eti vos

consiste en la suspensión del juicio oral cuando algún miembro

del Tribunal no pueda seguir tomando parte en el mismo, articulo

746.4 LECrim, debido a los inconvenientes que comporta para la

90 Art. 74. 1 LPL "Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso laboral ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad". Por lo que al proceso penal concierne, vid. MONTERO AROCA J. El principio de oralidad y su práctica en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, Justicia 1983, pp. 263-308. ESCUSOL BARRA E. Manual .•. , 0p. cit., pp. 130 Y 131.

91 CARNELUTTI F. Trattato del processo civile, Napoli 1958, pp. 151 Y ss. CARNELUTTI F. Derecho Procesal ... , op. cit., pp. 173 Y 174. CHIOVENDA G. Derecho Procesal civil, T. II., Madrid 1922, Págs. 196 y ss. CHIOVENDA G. Principios •.• , op. cit., pp. 182 Y ss., § 46. GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., p. 37.

73


defensa del interesado; e incluso el dejar sin efecto parte del

juicio, cuando la suspensión es excesivamente prolongada, para

volver a ser realizada con las debidas garantías, artículo 749

LECrim. No es solamente la inmediación lo que se pretende

garantizar sino algo más, que es la imposibilidad de que se

produzcan cambios entre los miembros del Tribunal, circunstancia

que debemos entender como exigencia de la inmediación y como

garantía del justiciablen •

También puede ser entendida la inmediación en otro sentido

además del ya señalado de producción de los materiales de hecho

fundamentales para la resolución final del proceso directamente

ante el juzgador, dicho segundo sentido supondrá entender el

principio de inmediación "como utilización del medio de prueba

más directo, con exclusión de pruebas de segunda o tercera

mano. ,,93.

En la LPL. el tratamiento es similar estableciéndose el

mecanismo que garantiza la inmediación en su arto 74.1 del téxto

vigente, procedente de la Base vigésima NQ 1 de la mencionada Ley

de Bases de Procedimiento Laboral.

b. concentración/Celeridad

92 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, Pp. 534-535. PRIETO CASTRO L. Tratado .•• , op. cit., t. I, pp. 543-546. GOMEZ COLOMER J. L. Paralización del procedimiento, NEJ 1986, t. XVIII, pp. 848-877.

93 GOMEZ ORBANEJA/BERCE QUEMADA Derecho procesal penal, op. cit., § 12, p. 123.

74


"La LECrim tiene el propósito de que rija el principio de

la concentración y de unidad de la vista y por tanto, que todas

las actuaciones del juicio se concentren en una sesión y, si

fuera inevitable, en varias próximas"~ (vid. articulos 744 y 746

LEcrim). Igualmente la LPL, arto 74.1, consagra el principio (~(

concentración y añade el relativamente novedoso principio de

celeridad, que asimismo aparece en la ya mencionada Base

decimosexta de la Ley de Bases de Procedimiento Labora 195 • En

ambos casos, Y para hacer efectivo el contenido de este

principio, por lo que ello supone de celeridad 'y recto

entendimiento de lo que la inmediación significa, la

Jurisprudencia ha interpretado restrictivamente las posibilidades

de suspensión del juicio, de lo que claramente deriva la

importancia de este principio que comporta la oralidad y que a

su vez es indispensable para la real existencia de la misma%.

Junto a la concentración y como manifestación de la misma

rige el principio de unidad del debate (contrario a la preclusión

y eventualidad del procedimiento escrito), que permite que las

alegaciones y medios de prueba puedan ser propuestos en cualquiel

momento del procedimiento sin que pueda ser rechazado. De

94 PRIETRO CASTRO/GUTIERREZ DE CABIEDES, Derecho ... , cit., Madrid 1978, págs. 334 y ss.

95 Vid., MONTERO AROCA J. El proceso laboral, op. cit., v. 1, p. 93.

96 STS de 22 de noviembre de 1991 (RA 8453); STS de 27 de enero de 19~2 (RA 457); STS de 30 de enero de 1992 (RA 606) Respecto ai pr1ncipio de celeridad en el ámbito penal y en relación con e proceso penal abreviado, vid., DE LA OLIVAI ARAp GONESES/HINOJOSA/MUERZA/TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 603-604.

75


cualquier manera y a fin de no posibilitar el empleo abusivo de

dicha posibilidad con el único objetivo de dilatar el proceso,

la ley establece determinadas limitaciones para los casos en los

que la admisión supusiera la suspensión del juicio y siempre que

no se hubiera realizado con anterioridad la proposición de la

prueba por negligencia o mala fe imputables a la parten.

c. Publicidad

En la alternativa existente entre publicidad y secreto, los

procedimientos orales, en general, y los procedimientos penal y

laboral españoles, se decantan (bien entendido por ser la única

alternativa coherente con la oralidad), por la publicidad, la

cual entendida en su correcta significación, publicidad para

terceros, se incorpora por la ideología liberal como medio de

control de la actividad jurisdiccional por parte de la

comunidad98 •

La publicidad ha sido considerada como principio básico del

procedimiento y por ello se encuentra recogida en diferentes

téxtos jurídicos suscritos por una gran parte de la comunidad

internacional (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y

97 BAOMANN J. Derecho procesal penal ... , op. cit., págs. 101 y ss. PRIETO CASTRO L. Estudios .•. , cit. págs. 91 y ss.

98 PRIETO CASTRO L. Tratado ••• , op. cit., t. I, pp. 547-552. FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del Derecho Procesal ••. , op. cit., pp. 407-420. CHIOVENDA G. Principios .•. , op. cit., pp. 179 Y ss., § 45. TOME GARCIA J. A. Protección procesal de los ~erechos humanos ante los Tribunales ordinarios (CE y leyes de desarrollo), Madrid 1987, pág. 116. Aunque desde luego no debemos olvidar que la publicidad debe también manifestarse, y con un alcance mucho mayor que para con los terceros, entre las partes.

76


politicos, articulo 14.1; Convenio Europeo para la Protección de

los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, articulo 6)~.

Dentro del ordenamiento español goza la publicidad

igualmente de la más alta consideración, y así la encontramos

como principio general informador de las actuaciones judiciales"

en el artículo 120.1 CE., Y por otra parte con la consideración

de Derecho Fundamental y más específicamente como garantía

procesal, encuadrada por algunos autores dentro del derecho de

defensa, en el articulo 24.2 CE1OO • En la LOPJ., considerada como

base común de todos los órdenes jurisdiccionales, se reproduce

literalmente el mencionado precepto de la CE. en el arto 232.

La razón última de la publicidad reside en la trascendencia

de la actividad jurisdiccional, particularmente en el caso del

orden penal, que exige que dichas actuaciones no se lleven a cabo

secretamente por la infinidad de connotaciones negativas que de

ello se derivan, y por la imposibilidad de fiscalización social

que comporta, y que dado que la actividad jurisdiccional es una

manifestación de la soberanía popular, es insostenible1w •

La Jurisprudencia del TC. se ha ocupado en varias ocasiones

del derecho a un proceso público delimitando su alcance, y lo ha

hecho en el sentido de favorecer la publicidad y su aplicación

real en los procedimientos, sin que las excepciones previstas

99 MONTEROIORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, Pp. 537-538.

100 GONZALEZ PEREZ J. El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid 1984, págs. 120 y ss.

101 BAUMANN J. Derecho •.• , op. cit, pág. 108. vid. arto 117.1 CE en el mismo sentido y para el ordenamiento español.

77


Centrándonos en los diversos órdenes jurisdiccionales

españoles, y como consecuencia de la ya mencionada

incompatibilidad entre los principios de escritura y publicidad

"real", sólo se garantiza la publicidad en los procedimientos

penales y laborales. Asi, y para el primero de los casos, la

LECrim en su articulo 680 impone la oralidad como principio

general del juicio oral e instrumenta la nulidad para f

sancionando su falta, garantizar su efectividad. Es decir, que

exceptuando la posibilidad de excluir la publicidad a 10 largo

de la tramitación del sumario, todas las actuaciones de 10 que

constituye la parte esencial del proceso penal serán públicas,

salvo las excepciones taxativamente establecidas en la propia

LECRIM103 •

En el caso de la LPL., son los arts. 74.1 y 84.1 quienes

mediante la constitución en audiencia pública del Magistrado

establecen la publicidad, la procedencia de dichos arts. es

directa respecto de la Bases decimosexta y decimonovena de la Ley

103 ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento Criminal, op. cit., pp. 367-370. Por lo que al sumario respecta el arto 301 LECrim establece su carácter secreto. El propio arto 680 LECrim en su párrafo segundo y en relación al juicio oral, plasma las excepciones a la publicidad que necesariamente habrán de fundamentarse en razones de moralidad, orden público o respeto al ofendidio o a su familia. vid. también arto 232. 2 LOPJ. vid. STC 65/1992, de 29 de abril que confirma la validez de las excepciones a la publicidad establecidas por las leyes.

78


de Bases de Procedimiento Laboral, además del anterior texto

legal, arto 76.1 IM•

104 MONTERO AROeA J. El proceso laboral, op. cit., t. 1, pp. 94-96.

79

PARTE 1

EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LA W":

SU REGULACION y MANIFESTACIONES EN EL

PROCESO PENAL FEDERAL

DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA

l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA AL PODER JUDICIAL

FEDERAL EN LOS USA; ORGANIZACION y ALCANCE

La propia USC de 1787 se ocupa de la cuestión en las

secciones primera y segunda del arto 3, de las que transcribimos

los párrafos más significativosl~:

a) Art. 3, primera sección, USC: "Se depositará el poder

judicial de los Estados Unidos en un Tribunal Supremo y en los

tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en

lo sucesi V0106

• "

b) Art. 3, segunda sección, nQ 1, USC: " El Poder Judicial

entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito

como de equidad, que surjan como consecuencia de esta

consti tución, de las leyes de los Estados Unidos y de los

tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad; ... en las

controversias en que sean parte los Estados Unidos; en las

controversias entre dos o más Estados, entre un Estado y los

ciudadanos de otro, entre ciudadanos de Estados

diferentes, ..• entre un Estado o los ciudadanos del mismo y

Estados, ciudadanos o sübditos extranjeros1OO ."

c) Art. 3, segunda sección, nQ 2, USC: "En todos los

casos ... en que sea parte un Estado, el Tribunal Supremo poseerá

jurisdicción en ünica instancia. En todos los demás casos que

105 La traducción oficial de los preceptos constitucionales ci tados procede del SERVICIO DE INFORMACION DE LOS ESTADOS UNIDOS La declaración de independencia. La Constitución de los Estados Unidos de América, Washington D.C., pp. 8-40.

106 Art. 1, octava sección, n Q 9, facultad: ... Para crear tribunales Supremo."

USC. "El Congreso tendrá inferiores al Tribunal

107 Vid. Decimoprimera Enmienda USC, que redefine los limites de la jurisdicción federal, excluyendo del conocimiento de dicha jurisdicción el supuesto segün el cuál los ciudadanos de un Estado demandan al gobierno de otro Estado.

81


antes se mencionaron (art. 3, secc. 2, n Q 1) el Tribunal Supremo

conocerá en apelación, tanto del derecho corno de los hechos, con

las excepciones y con arreglo a la reglamentación que formule el

congreso."

d) Art. 3, segunda sección, n2 3, USC: "Todos los delitos

serán juzgados por medio de un jurado, ... y el juicio de que se

habla tendrá lugar en el Estado en que el delito se haya

cometido ... "

La plasmación material a nivel de organización de los

tribunales de las disposiciones transcritas, especialmente arto

3, secc. 1~, se puede representar con una estructura piramidal

cuya cúspide estaría ocupada por el Tribunal Supremo,

inmediatamente debajo de él hay en la actualidad 11 tribunales

de apelación a los que sustentan en la pirámide 93 tribunales

federales de distrito. Existen paralelamente a dicha estructura

varios tribunales de competencia especial de los que no nos

ocuparemos aquí dada su extrema especificidadl~. Las facultades

del Congreso respecto a dichos OOJJ, excepto el Tribunal Supremo,

le permiten la creación o supresión de tribunales federales, y

la fijación del número de jueces del sistema federal.

El sistema federal cuyos rasgos básicos estamos destacando

convi ve con el sistema judicial propio de cada Estado cuya

jurisdicción se circunscribirá, en principio, al conocimiento de

las controversias que surjan de la aplicación de leyes estatales,

La separación entre jurisdicciones no es sin embrago nítida

conviviendo el criterio de la exclusividad con el de la

concurrencia. 109

A continuación nos ocuparemos de destacar lo más fundamental

de cada uno de los OOJJ que integran el sistema judicial federal:

~08 V. gr. el Tribunal de Reclamaciones establecido en 1855, a lnstancias del congreso, para conocer de las reclamaciones monetarias presentadas frente a los Estados Unidos.

109 SCHROEDER R. C. Reseña del gobierno de los Estados Unidos, para el Servicio de Información de los Estados unidos, Washington D. C., pág. 68.

82


A) Tribunal Supremo, Como se ha visto es el único tribunal expresamente creado por la USC, que culmina la organización judicial resultando sus resoluciones inimpugnables. Desde 1869 la composición del alto Tribunal es de un Presidente, sin voto de calidad, y ocho Magistrados.

Su competencia le atribuye el conocimiento en primera instancia de aquellos asuntos en los que aparecen involucrados dignatarios extranjeros, y aquellos otros en los que un Estado es parte litigante. Todo el resto de causas que conoce el Tribunal Supremo accede al mismo a través del recurso de apelación frente a resoluciones de tribunales inferiores.

El Tribunal Supremo tiene también, aunque la USC no se refiera a ello, competencia para dictaminar sobre la adecuación a la Constitución de la legislación as1 como de los actos procedentes del Poder Ejecutivo, y todo ello no sólo a nivel federal sino también a nivel estatal e incluso localllo

•

Para la válida constitución del Tribunal que permita dictar sentencia se precisa un quórum de seis Magistrados como m1nimo. La sentencia puede adoptarse por mayor1a simple, no se precisa unanimidad. Los votos particulares, concurrentes o discrepantes, pueden sentar precedente para futuras resoluciones.

B) Tribunales de Apelación, Creados en 1891 con el objeto de hacerse cargo de parte de los asuntos, apelaciones, de los que se ocupaba el Tribunal Supremo (cuyo ámbito competencial aparece, a la vista de lo ya dicho, desmesurado) y de racionalizar la organización y gestión judiciales con una notoria aproximación a los potenciales sujetos pasivos de la jurisdicción.

El número de Tribunales de Apelación es de 11 que se corresponden con una división territorial, circuito, del pa1s a los efectos de las apelaciones.

El número de Magistrados que integran estos OOJJ oscila entre tres y quince, y se ocupan principalmente de resolver las apelaciones interpuestas frente a las resoluciones dictadas por los Tribunales Federales de Distrito radicados en su circunscripción.

e) Tribunales Federales de Distrito, En número de 93, los 50 Estados están divididos en 91 distritos a los que deben añadirse los de Columbia y Puerto Rico. Su composición oscila entre uno y veintisiete Magistrados.

La sede de éste tipo de OJ no es permanente sino que existe una suerte de rotación periódica entre distintas poblaciones del distrito.

110 El origen de la atribución de dicho ámbito competencial se remonta a la doctrina emanada del Tribunal Supremo en Marbury v. Madison (1803) donde se afirmaba que "un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley".

83


Su competencia objetiva alcanza al conocimiento en primera instancia de delitos federales.

Los Tribunales que componen el Poder Judicial en los USA

tienen asignada, según se ha dicho, la labor de interpretar la

use y correlativamente decidir sobre la adecuación de las leyes

a aquella. El sistema del "Judicial Review" (revisión judicial) ,

junto con la importancia del precedente judicial en el sistema

USA convierten al Poder JUdicial en el único intérprete

autorizado de la use, y a las opiniones emitidas en el ejercicio

de la función jurisdiccional a través de las sentencias de los

Tribunales Supremo y de Apelación, en vinculantes para supuestos

análogos posteriormente planteados.

II. EL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LAW"

La primera advertencia que debemos hacer recae por un lado

sobre la gran complejidad de la institución, y por otro sobre la

importancia fundamental de la misma dentro del sistema juridico

de los USA111 • La complej idad está garantizada por el hecho de

111 Precisamente por las citadas razones y para no añadir mayor confusión a tan delicado tema, hemos decidido respetar el idioma original, añadiendo la traducción oficial, por lo menos en lo que a cuestiones fundamentales (v. gr. texto de las Enmiendas USe) respecta, aunque su comprensión en la mayor parte de los casos no presenta ninguna dificultad. Procederemos de distinta manera con instituciones, actos o momentos procesales concretos en los que ofreceremos una traducción personal, siempre que ello sea posible. Por lo que a la metodologia respecta nos ceñiremos igualmente a la de cada uno de los paises de que nos ocupamos, asi las citas bibliográficas y jurisprudenciales se realizarán en cada caso tal y como son empleadas en aquellos paises; entendemos que de ello no se deriva ninguna dificultad añadida y por contra permitirá la localización de cada uno de los

84


tratarse de un elemento que se ha desarrollado en los

ordenamientos anglosajones durante más de siete siglos, a través

de la constante interpretación jurisprudencial y de la no menos

trascendente elaboración doctrina11l2 •

por lo que al carácter fundamental dentro de lo~

ordenamientos anglosajones concierne, el mismo se deriva de la

finalidad de la institución que tiene su ámbito en la modulación

de las situaciones en las que los Derechos Fundamentales a la

vida, libertad y propiedadl13 son regulados por la autoridad,

actuando el DPL en aquellas ocasiones como válvula reguladora.

Se trata de una institución de origen y desarrollo

anglosajón. Es comúnmente aceptado y así ha sido demostrado que

materiales citados en sus fuentes originales.

112 Sobre la complejidad de la institución advierte MORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos del acusado en el sistema legal norteamericano, RDPI 1977, pp. 621 Y ss. Así a la hora de realizar, corno pretendernos globalmente, un análisis comparativo tendremos que tener en cuenta "Que los derechos y garantías procesales del acusado en los Estados Unidos están insertos, de modo inseparable, en un contexto de tradiciones jurídicopolíticas, de instituciones y de actitudes típicamente anglosajonas." Ello supone una mentalidad sustancialmente diferente de la continental europea "a la que en muchos aspectos se contrapone, y se caracteriza por un arcaismo derivado del aferramiento a una tradición que se remonta a la Edad Media que sigue viendo en el proceso un duelo entre el acusador y el acusado que es decidido por un jurado de vecinos y arbitrado por un juez que en ningún momento investiga o interroga al acusado, pero al que corresponde velar porque las "reglas del combate" sean observadas y salvaguardar la libertad del acusado que se presume siempre inocente mientras su culpabilidad no sea demostrada en el mismo juicio."

113 Amendment V (1791) "No person Shall be ... deprived of life, liberty, or property, without due process of law"/"Nadie será privado de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal". Amendment XIV (1868) "nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law"/"Ningún Estado podrá privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal".

85


la expresión "due process of Law" es una variación de la

contenida en la Magna Carta Inglesa de 1215 "per legem terrae",

"bY the law of the land,,114. Sobre el mencionado carácter básico

dentro de aquellos ordenamientos, precisaremos que el mismo es

predicable no sólo de lo que podriamos a efectos de comprensió'l

denominar Derecho Procesal, sino incluso - tal y como se verá más

adelante -como principio sustantivo fundamental informador de

todo el ordenamiento juridicollS• Deberemos abordar con la máxima

atención el estudio del DPL cuidando de separar los aspectos de

la misma que como procesalistas deben ocuparnos primordialmente.

Se desprende inmediatamente, tras un estudio de la

bibliografia norteamericana, que no es caracteristica definitoria

del DPL su simplicidad conceptual o su no beligerancia a causa

de la común aceptación del contenido y alcance de su

significado116• El problema se plantea de forma diversa a la que

114 CORWIN E. The doctrine of due process of Law before the civil war, 24 Harvard L. Rev. 1911, págs. 366 ss. McILWAIN Due process of law in Magna Carta, 14 Columbia L. Rev. 1914, pág. 27. En el capitulo 39 de la Magna Carta el rey promete: "No free man shall be taken or imprisoned or disseised or outlawed or exiled or in any way ruined, nor will we go or send against him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land".

115 "Due process is a fundamental constitutional principIe in american jurisprudence. It appears in criminal law, civil law, and administrative law; it applies to the actions of such diverse groups as the police, administrative agencies, legislative bodies, and courts of law". RESNICK D. Due process and procedural justice, en "Due process, Nomos XVIII, Yearbook of the American Society for Political and Legal Philosophy", New York, 1977, pág. 206.

116 Ni siquiera de la interpretación gramatical de los términos centrales de la institución podemos extraer gran cosa, aunque no por ello debemos dejar de emplear dicho medio interpretativo. Podemos destacar asi los siguientes significados; Due: Aquello que en virtud de la ley o de la moral es debido a alguien. Un derecho. Justo, apropiado, ajustado a derecho. Process: El

86


podr1amos llamar tradicional, y es que pese a tratarse de una

insti tución cuya vigencia se extiende a lo largo de var ios

siglos, Y pese a ser constante objeto de estudio y aplicación

tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se ha resistido

a una definición en el sentido al que estamos acostumbrados en

los ordenamientos continentales1l7 • Ello puede deberse a que "Las

ideas po11ticas y jur1dicas fundamentales, de la misma manera que

las grandes obras de arte, se resisten a una definición final,

e incluso y posiblemente a una definitiva comprensión"l18.

S1 existe sin embargo entre los autores un sustrato básico

de común aceptación que atribuye al DPL unos determinados

contenidos que, como m1nimo, deben concurrir para que

efectivamente se dé. En este sentido se concibe el DPL como una

válvula reguladora entre la libertad individual y las previsibles

imposiciones de la autoridad, asumiendo la existencia de

conflictos entre los ciudadanos y aquella y encauzando la

resolución de los mismos por medio de procedimientos legales. Es

el concreto alcance de esa legalidad el que, y en la práctica,

ha ofrecido sucesivas versiones del DPL, dependiendo de las,

conjunto de procedimentos relativos al ejercicio de una aCC10n legal. Vid. The Oxford Universal Dictionary Illustrated, 3A ed., Oxford 1976. Respecto a su alcance, escaso como se anunció en l1neas anteriores, vid. MASHAW J. L. Due Process in the Administrative State, Michigan, 1985, pág. 43. "Literal interpretation, a concentration on the ordinary meaning of the words, has little to offer the scholar or the courts."

117 RATNER G.L. The function of the due process clause, 116 U. Pa. L. Rev. 1968, pág. 1049.

118 HILLER A.CH. The forest of Due Process of Law: The american Q.onstitutional tradition, en "Due Process ••. ", op. cit., pág. 3. Y abundando en la cuestión, PENNOCK J. R. Due Process ..• , op. cit., introducción, pág. XV Y ss.

87


oscilaciones de conceptos indeterminados tales como interés

general, arbitrariedad, injusto o desleal.

Es evidente en este punto el indudable componente

sociológico del concepto, siendo así que su definitorio concurso

lo dota de una indudable flexibilidad que ha permitido lél

longevidad de la institución y a cambio la imposibilidad de

definirlo absolutamente si no es en relación con un momento

histórico determinado, aunque siempre subyace la idea de una

"constante voluntad de armonizar, de forma consciente y sutil,

la aspiración de una vida más justa con la relaci6n entre la

satisfacción individual y el bienestar social .. 1l9 •

Tanto la doctrina120 como la jurisprudencia principalmente

norteamericanas121 , nos ofrecen numerosos ejemplos que confirman

119 HlLLER A.CH. The forest .•• cit. pág. 38.

120 SCANLON T.X. Oue Process pág. 93, (como origen de reclamaciones contra actos institucionales y protección ante la arbitrariedad). XlCHELHAN l.F. Formal and associational aims in procedural Oue Process, pág. 126, (como garantía mediante cuyo concurso las partes afectadas son admitidas para examinar y, en su caso, contestar, las razones en las que se funda la decisión que les concierne). RESNlCK D. Oue Process and procedural justice, pág. 206, (como princ1p10 normativo o concepto descriptivo empleado para justificar las normas y procedimientos existentes y para generar otros nuevos). Todos ellos en "Oue Process, Nomos XVIII, Yearbook of the American ... " op.cit.

121 Bradwell v. Illinois 1873, Malinski v. New York 1945, Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 1951. Rochin v. California, 342 U.S. 432, 1957. Environmental Defense Fund. Inc. v. Hoerner Waldorf Corp. 1970. United States v. Batchelder, 442 U.S. 114, 123, 1979. Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352, 358, 1983. No hay un modo único de citar correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso de los EEUU, de manera que nos será posible hallar di versas formas dependiendo de la que adopte cada autor. En cualquier caso es imprescindible, y la doctrina es aquí unánime, citar los nombres de las partes, personas físicas o jurídicas, flanqueando la palabra latina versus representada por la abreviatura v., (esto es lo común en el caso de resoluciones especialmente célebres o trascendentes,

88


el sentido de lo dicho en cuanto a la flexibilidad y progresiva

extensión de la polifacética institución, introduciendo

invariablemente elementos no sólo jurídicos sino además

politicos, sociológicos, éticos, moralesl22 , etc. , que

progresivamente van definiendo y configurando el OPL, alrededor

de una idea central percibida como una amplia e indefinida

• ~ 123 protecc10n .

Dada el enorme campo que tras la institución que pretendemos

analizar se adivina, deberemos necesariamente acotar aquellas

facetas del mismo que por su trascendencia procesal puedan sernos

de especial utilidad. Así una primera acepción del OPL que, no

por obvia, debemos dejar de tratar es la que considera al mismo

como "aquél proceso que es debido - entendido como derecho

v. gr. Marbury v. Madison, ya citada). En el resto de los casos la forma estándar de cita añade a los nombres de las partes el número de tomo de la colección oficial donde se recoge (U.S.) además de las páginas que ocupa y finalmente el año al que corresponde.

122 "What interests me is a conceptual matter; specifically, whether due process is best understood - as is commonly supposed - in terms of certain moral requirements applied to the law" KEARNS T.R. On de-moralizinq due process, en "Oue process •.• ", op. cit. pág. 229.

123 La idea de progresiva definición o gradual creación del concepto se recoge claramente en MOTT L. R. Due Process of Law.A historical and analytical treatise of the principIes and methods followed by the courts in the application of the concept of the "Law of the land" , Indianapolis, 1926, págs. 589 y ss. " ... In 1215 it was invoked against judgment without trial; in 1628 against arrests without indictment¡ in 1776 against taxation without jurisdiction; and in 1868 against class legislation. In each instance it might be said that there was an addition to its meaning, but it is probably more nearly correct to consider this development as the appropriation of portions of the general residual meaning which it has always hado In both its origin and development the concept rests on the specification, in a number of acute constitutional struggles, of the balance between individualism and legal control".

89


subjetivo - cuando los poderes de la administración se movilizan

con el objetivo de privar a un individuo de su vida, libertad o

propiedad"I24. El mismo lo constituyen las salvaguardas para la

protección de los derechos individuales que han sido establecidas

por la Constitución USA e interpretadas por la jurisprudencia

norteamericanal25, para la aplicación y protección de derechos

privados; DPL implica el derecho fundamental de una persona a seL

libremente escuchada, el derecho a la tutela jurisdiccional, "day

in court".

Aparece el concepto en el sistema norteameric'ano para

significar la fundamental protección de la libertad individual,

la Justicial26 • El DPL se fundamenta doblemente en la USC,

Enmiendas Quinta y Decimocuarta, cada una de cuyas claúsulas

dispone que la vida, la libertad o la propiedad no pueden ser

objeto de privación sin un proceso debido1v•

124 SPRINGER E.CH. Justice of the Supreme Court of Nevada, sistema jurídico anglosajón, conferencia, Facultad de Derecho de San Sebastián 01.10.1990. Posteriormente documentado por medio de correspondencia personal.

125 La primera sentencia de la Corte Suprema que intenta definir el DPL es la recaida en Murray' s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co. 18 U.S. 272, 1856. Con una concepción extremadamente restrictiva intentando vincular el concepto exclusi vamente al "comInon law" de cada páis. Con Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 1884, se aprecia una apertura en aquella primitiva concepción.

126 OIXON o. Marshall and the Australian Constitution, en "Government under law", a conference held at Harvard Law School on the occasion of the bicentennial of JOHN MARSHALL, Cambridge (USA), 1956, pág. 325.

127 Vid. nota n Q 7. KASBAW J. L. Due Process •.• , op. cit. pág. 50. Ello significará de entrada la prohibición de procesos especiales para casos singulares.

90


En la práctica, las mencionadas previsiones constitucionales

junto con los preceptos también constitucionales que las

determinan, incluyen dos garantías distintas, según se deduce de

una inicial aproximación al tema1U :

11) El DPL implica lo que es conocido como "Due Process

procesal", lo que significa que ningún órgano jurisdiccional

puede privar de la vida, libertad o propiedad, a ningún sujeto

de derecho, excepto a través de procesos ajustados a la USCrn •

Así, una persona no podrá ser expropiada sin ser notificada de

ello y oidas sus alegaciones, ni puede ser privado nadie de su

libertad sin un juicio limpio ("Fair trial") 130.

2 1) La claúsula de DPL garantiza el "Due Process

sustantivo" , lo que signif ica que la administración no puede

limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos

128 DORa D. Faires Verfahren, Gewahrleistung im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Kehl am Rhein 1984, pp. 10 Y ss.

129 Las demandas ante los Tribunales Federales motivadas por la pri vación del DPL procesal, muestran en los años setenta un incremento de un 350% sobre la década anterior, teniendo en cuenta que el incremento general de la litigiosidad fué de un 70%. La tendencia se mantiene para la década de los ochenta. HASHAW J. L. Due Process ... , op. cit. págs. 9 - 10.

13? La práctica de la Corte Suprema liga indisolublemente los prlnc;:ipios de Due Process of Law y Fair Trial. SCHMID N. Das gmerlkanische Strafverfahren, Heidelberg, 1986, pág. 130. La doctrina encadena también basicamente la limpieza del procedimiento "procedural fairness" con las reglas y principios qU~ configuran el DPL procesal. GREY T.C. Procedural fairness and :u-stantive rights, en "Due Process ... " op. cit., pág. 183. dORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos .•. , op. cit., p. 637, It ond7 también se parte de la identidad entre los conceptos

td~bldo proceso legal/due process of law" y "juicio limpio/fair rlal".

91


DerechoS Fundamentales, como aquellos contenidos en la USC, sin

disponer de un motivo que asi lo justifique, se trata en

definitiva de una forma de autocontrol, constitucional, de la

discrecionalidad en la actuación de la administración pública en

general!3! (v. gr. el Due Process sustantivo prohibe d, lOE

poderes públicos la aplicación de leyes restrictivas de la

libertad de expresión, excepto si pueden, los poderes públicos,

demostrar que tales leyes son necesarias por un apremiante - y

por tanto superior - interés público)u2.

Vamos ahora a centrarnos especificamente en el primero de

los significados citados que hemos denominado DP procesal, que

constituirá nuestro inmediato objeto de estudio. Deberemos

prescindir de parte de lo que para la doctrina anglosajona

significa el DPL, concretamente de las implicaciones del DPL con

el inicio del procedimiento legislativo y su posterior desarrollo

131 Amendment V (1791) " ••• nor shall private property be taken for public use, without just compensation". HASTIE W. H. Judicial method in Due Process inguiry, en "Government under law ..• "op. cit., Cambridge, 1956, pág. 343. En STRONG F. R. Substantive due process of law, a dichotomy of sense and nonsense, Durham (North Carolina), 1986; Se realiza un completo análisis histórico del origen del DP sustantivo en la "Magna Carta" inglesa como una limitación de las prerrogativas de la corona. También se analiza el significado de la institución tras su recepción por el derecho norteamericano, (limitación a las expropiaciones por apropiación PÚblica, limitación de situaciones de monopolio público o privado), y su posterior desarrollo. En general sobre esta materia es de interés el minucioso análisis histórico realizado en, COWLES W. B.Treaties and constitutional law: Property interferences and due process of law, Westport (Connecticut), 1975 (Reimpresión).

1~2 El ejemplo ofrecido procede de la conferencia SPRINGER E.CH. S~stema ... cit. posteriormente transcrito en la documentación recibida del mismo, 07.01.1991 y 18.06.1991; Y es llamativo el empleo que en el mismo se hace de conceptos indeterminados como "apremiante interés", siempre presentes en la jurisprudencia USA y cuyo alcance deberemos fijar en páginas posteriores.

92


- sometidos en todo momento a los límites impuestos por el DP

sustanti vo en el sentido ya anticipado centrándonos

exclusivamente en las manifestaciones del DPL en el aspecto

jurisdiccional, su significado, exigencias y alcance ante la

eventual existencia de un conflicto que requiera de un proceso

para su resolución133 •

Prescindiremos en definitiva del estudio del DPL sustantivo

por no resultar aplicable a una manifestación jurisdiccional de

la norma.

La finalidad del DPL procesal la constituye en esencia la

garantía de un juicio limpio para las partes en cualquier proceso

y en especial para las partes en un proceso penal, ya que la

función jurisdiccional aplicada de acuerdo a sus características

minimiza el riesgo de resoluciones injustas.

133 Tomaremos como punto de partida las "garantías básicas o derechos fundamentales" que extra idos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, destaca sucintamente - a lo largo de esta parte de la tesis desarrollaremos y ampliaremos más en profundidad dichos elementos - como contenido del DPL procesal, MORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos ••• , op. cit., pp. 638, 639. "1) El Tribunal debe tener jurisdicción sobre el acusado atendiendo al lugar donde el delito se cometió. 2) El acusado debe ser juzgado con orden y por un Tribunal imparcial. 3) El acusado debe ser notificado de los cargos que existan contra él para preparar su defensa. ") El acusado tiene derecho a ser asistido de un letrado; si careciere de medios económicos para procurárselo el Estado tiene que proporcionarle abogado defensor. S) El acusado tiene derecho a exigir la presencia de los testigos de cargo y a carearse con ellos. 6) El acusado tiene el derecho de ser oído en su propia defensa. 7) El acusado tiene el privilegio de no poder ser declarado culpable en base a ~onfesiones obtenidas contra su libre voluntad y sin conocimiento

e sUs derechos constitucionales. 8) El juicio debe ser público i rápido. 9) El acusado-condenado tiene el derecho de obtener la ranscripción de cuanto se dijo en el juicio. 10) El acusado~O~denado tiene derecho a recurrir contra la sentencia ante un rlbunal superior.".

93


En otras palabras, en los USA la garantia del juicio limpio

es parte, y parte nuclear pero no la totalidad, del alcance de

la claúsula del DPL que contiene superpuestas y desarrolladas

otras especificas garantias destinadas a asegurar la realización

de la Justicia en los procesos principalmente penales.

Varias de las garantias a las que hacemos referencia_ las

más básicas, que constituyen elementos irrenunciables del "Fair

trial" y por tanto manifestaciones propias del DPL en su faceta

procesal, están recogidas a modo de catálogo en la Sexta

Enmienda 134 de la USC y son:

a.- Derecho a un proceso rápido, ("Justice delayed is

justice denied") 135.

134 Amendment VI (1791) "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, wich district shall have be en previously ascertaines by law, and to be informed of the natura and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defense"/"En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido, distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; asi como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que le defienda".

135 La consecución del "speedy trial" como fundamento del "fair trial" y por tanto imprescindible para que el DPL exista, ha centrado buena parte de los esfuerzos de las instituciones norteamericanas en los últimos años, particularmente es el caso del "National Center For State Courts" y los estudios y PUblicaciones que impulsa. Description and analysis of the Passaic County (NJ) speedy trial demonstration pro;ect, North Andover (Massachusetts), 1980. Implementing delay reduction and ~elay prevention programs in urban Trial Courts, Denver

94


b.- Dereoho a un prooeso públioo.

0.- Dereoho a un prooeso con jurado imparcial.

d.- Dereoho a Juez natural.

e.- Dereoho a ser informado de la naturaleza y oausa de la

aousaoión formulada.

f.- Derecho al careo con testigos.

g.- Derecho a la asistenoia letrada.

Podemos provisionalmente concluir que en los USA la garantia

del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinación

de elementos que aseguran una determinada forma de procedimiento

en torno a los valores equidad, imparcialidad, independencia,

igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidadl~,

estando todos ellos incluidos y presentes en la claúsula de DPL

que además incorpora otros requisitos especificos contenidos en

otras partes de la USCI37•

111. AMBITO DE APLICACION DE LA INSTITUCION EN LOS USA

(Colorado), 1985. vid. también el vol. 23, n Q 1, de la revista The Judges ;ournal, Chicago (Illinois), 1984, que se ocupa rnOnograficamente de la cuestión. La resolución de este problema depende de la aplicación de técnicas principalmente de racionalización de la gestión, que por no constituir materia procesal no analizaremos aqui.

~36 Existe un generalizado acuerdo sobre estos elementos como lntegrantes del DPL (tanto en su faceta sustantiva como prOcesal), MAR S HALL G. Due process in England, en "Due Process ••. ", op. cit., New York 1977, pág. 69.

137 SPRINGER E.CH., conferencia sistema ... cit.

95

>


Intentaremos inmediatamente proporcionar un concepto de DPL

adaptado a categorías jurídicas continentales con el objeto de

sistematizar lo hasta ahora visto y que simultaneamente sea apto

para ser completado con lo que a partir de este momento diremos.

Se trata de un principio general de los ordenamientos

jurídicos anglosajones de naturaleza constitucional, que presenta

una importante faceta procesal (ampliamente desarrollada por la

doctrina y la jurisprudencia), y que contiene elementos de

directa aplicación como garantías procesales (recogidos no sólo

en las Enmiendas Quinta y Decimocuarta de la USC, sino también

en otras partes de la misma), tanto estrictamente técnicos como

de otra índole, que hacen referencia a las bases científicas que

integran el Derecho Jurisdiccional: Poder JUdicial, derecho de

acción y proceso.

A) La primera cuestión que cabe plantearse es la de saber

si en cualquier caso y siempre que los poderes públicos realicen

un acto desfavorable, restrictivo de derechos, para uno o varios

individuos, deben hacerlo dentro de los límites del DPL o no138

(ámbito material). La respuesta a dicha cuestión ha determinado

las fluctuaciones de la jurisprudencia en cada momento histórico.

Podemos destacar la existencia de dos posturas al respecto:

1) DOCTRINA RESTRICTIVA: No existe un mandato general que

obligue al gobierno a instituir un procedimiento previo a

138 SPRINGER E.CH. Limitations on government power Carson city 1986, págs 526 y ss.

96

2


cualquier acto desfavorable para algún individuo. Solamente será

asi cuando la restricción, privación o daño recaigan sobre la

vida, libertad o propiedad de alguna persona y en atención,

precisamente, a dichos derechos será obligado un proceso ajustado

a los principios que integran el DPL. El fundamento de tal

interpretación radica en la no consideración de la vida, libertad

y propiedad como un enunciado general y omnicomprensivo de todos

los aspectos de la vida de un individuo en sociedad, sino que la

jurisprudencia de la Tribunal Supremo ha establecido

restrictivamente el ámbito de los términos vida, libertad y

propiedad referidos a un limitado grupo de intereses determinando

asi los actos del gobierno que ni afectan ni privan a un sujeto

de uno de los citados tres intereses, y por tanto no requieren

un DPL139 • Aunque la tendencia jurisprudencial apuntada se

manifiesta con claridad sólo desde 1972, existen precedentes ya

en el siglo anterior, que permiten complementar la argumentación

restrictiva, cuando se establece la distinción entre derechos y

privilegios, estando la restricción de derechos sometida a los

limites constitucionales, lo que no ocurrirá con los privilegios

cuya limitación no está sujeta a las restricciones establecidas

por la USC1~. Cuando un acto de la administración perjudica un

139 Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 1972. united states Labor Party v. Oremus, 619 F.2d 683, 689, (7th. Cir.), 1980.

140 McAuliffe v. Major of New Bedford, 155 Mass. 216, 220, 29 N.E. 517, 1892. El caso de un policia que pierde su empleo por comprometerse con actividades politicas. El Juez Oliver Wendell Holmes sentenció: "El solicitante tiene efectivamente el derecho constitucional de intervenir activamente en politica (derecho, por tanto la restricción del mismo deberá ajustarse al DPL), pero no tiene el derecho constitucional de ser policia (privilegio, por tanto su tutela no exige la aplicación del DPL)".

97


derecho individual pero no constituye una denegación de la vida,

libertad o propiedad, el gobierno no tiene la obligación de

facilitar el DPL a esa persona.

2) DOCTRINA AMPLIA: Entiende esta linea interpretativa, que

los tres términos incluidos en la frase "vida, libertad o

propiedad" son descripciones genéricas de todos los intereses

individuales, no habiéndose pretendido con su redacción la

creación de una jerarquia de intereses con su correlati~o reflejo

en el ámbito jurisdiccional. Lo contrario, se aduce, supondria

una incomprensible limitación de la actividad revisora propia de

la jurisdicción141•

B) Una segunda cuestión que ha sido planteada es la de

determinar la eventual existencia de otras limitaciones en la

aplicación del DPL, limitaciones fundamentadas en la libertad de

cada estado para ajustarse o no a los principios del DPL, a la

hora de establecer las normas relativas a la función

jurisdiccional. Debe señalarse a este respecto que los garantias

recogidas en las ocho primeras enmiendas, ratificadas en 1791,

fueron originalmente concebidas, o al menos asi se interpretó por

los Estados, para su aplicación en el caso de procesos originados

por la transgresión de una norma federal, en estos casos se

141 MONAGHAN Liberty and Property, 62 Cornell L. Rev., 1977, P~gs. 405, 415. SMOLLA The re-emergence of the Right-Privilege g~stinction in Constitutional Law: The price of protesting too ~uch, 35 Stanford L. Rev., 1982, pág. 69. BINON Liberty and ~roperty in the Supreme Court: A defense of Roth and Perry, 71 Cal'f ~ ~ • L. Rev., 1983, pago 146.

98


aplicaría necesariamente el DPL ante un Tribunal Federal, con

todas las garantías mencionadas.

En principio ello no sería aplicable a los casos de

acusación en base a la violación de una ley estatal que tuvieran

asimismo que ventilarse ante un Tribunal Estatal; Pero el

Tribunal Supremo ha acudido a la Enmienda Decimocuarta,

ratificada en 1868, en virtud de la cual deberán ser respetadas

las garantías incluidas en el DPL también en los casos relativos

y resueltos por instancias estatales "The nationalization of the

ai11 of Rights" 142•

De la interacción entre las enmiendas que venimos citando

en este apartado surge, tras la necesaria y lenta elaboración

jurisprudenciall43 , un más amplio concepto de DPL que incluye los

derechos y garantías recogidos en las Enmiendas Cuarta, Quinta

Sexta y Octava y los aplica al ámbito territorial resultante de

la combimación de las Enmiendas Quinta (que permitía una amplia

discrecionalidad por parte de cada Estado) y Decimocuarta (que

controla la situación anterior imponiendo la observancia de la

cláusula del DPL a todas las legislaciones estatales) , resultando

de todo ello una situación de básica igualdad que permite un

142 Hurtado v. California, 110 U.S. 516, 535, 1884. Howard v. Fleming, 191 U.S. 126, 1903. Sobre la suficiencia de una acusación. TWining v. New Jersey, 211 U.S. 78, 1908. Sobre la protección frente a la autoinculpación. Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 1991, en The united States Law Week, Justice O'Connor opinion dissenting, vol. 59, NQ 34, págs. 4159 y 4168. Sobre anulación de leyes estatales por vaguedad en los términos de aplicación y como exigencia del DPL.

143 Frank v. Magnum, 237 U.S. 309, 1915. Fiske v. Kansas, 274 U. S. 380, 1927. En este último caso se aplica el DPL como protección de algunos acusados frente a procesos no limpios (IIunfair ll ) ante tribunales estatales.

99


desarrollO y aplicación homogéneos del DPL en todo el territorio

nacionallM. Siendo la descrita la situación actual, a partir de

la que deberemos enfocar las páginas siguientes.

IV. MANIFESTACIONES DEL DPL EN EL PROCESO PENAL FEDERAL

Abordaremos ahora la tarea de resaltar las concretas

manifestaciones del DPL a lo largo del proceso penal, y lo

haremos en base a un modelo stándar, es decir un modelo en el que

queden reflejados los mínimos - referidos a garantías procesales

- exigidos por las leyes federales y por la propia USC, sin

mencionar las particularidades existentes en las diversas

legislaciones estatales, salvo las de especial interés por su

gran especificidad; con la finalidad de conseguir una mayor

claridad expositiva sin - entendemos - menoscabo de los objetivos

de esta Tesis Doctoral. Para facilitar su comprensión

realizaremos previamente un somero esquema que trata de reflejar

las fases y actos principales del proceso penal USA:

Producido el hecho ilícito y una vez que el MF tiene

conocimiento del mismo.

144 STARR l. Justice: Due Process of Law, sto Paul (Minn.), 1981, págs. 5 Y ss.

145 MARCUS P. Criminal justice reforms in the united states, relación norteamericana presentada en el XXV congreso AIDP "Los movimientos de reforma del proceso penal y la protección de los Derechos Humanos", Toledo 1992.

100


A) PROCEDIMIENTO PRELIMINAR:

- Denominación USA: "Pre-trial phase/stage" - Sujetos intervinientes: MF/policla judicial. OJ

(eventualmente) "preliminary hearing" para adopción de medidas cautelares.

- Actuaciones procedentes: Investigación. Adopción de medidas cautelares (eventualmente)

- Finalidad: Conclusión de la investigación sobre las circunstancias del delito y del presunto delincuente.

B) COMPARECENCIA PREVIA:

- Denominación USA: "Pre-trial phase/stage" - Sujetos intervinientes: OJ ante el que se realizan

las actuaciones. MF y/o gran jurado. Imputado.

- Actuaciones procedentes: Formalización de la acusación. "Guilty pleas/plea bargaining"/posibilidad de conformidad.

- Finalidad: Informar al acusado de los hechos que se le imputan. En caso de conformidad: Inmediata conclusión del proceso por sentencia. En caso de no haber conformidad: Apertura del juicio oral.

C) JUICIO ORAL:

- Denominación USA: "Trial phase/stage". - sujetos intervinientes: OJ, jurado, MF y acusado. - Actuaciones procedentes: Selección del juradO.

Realización de la vista. Práctica de la prueba.

- Finalidad: posibilitar el veredicto del jurado y la sentencia sobre el fondo del asunto. Eventualmente cabe la posibilidad de que se produzca una resolución que termine el proceso cuando su continuación sea imposible, "mistrial".

D) FASE DE CONCLUSION:

- Denominación USA: "Post-trial phase/stage". = sujetos intervinientes: Jurado, OJo - Actuaciones procedentes: Emisión del veredicto por

el jurado y correlativa sentencia. - Finalidad: Obtención de una resolución

definitiva en el proceso.

E) APELACION:

101


- Denominación USA: "Apellate review of sentencing/Right to appeal".

- Sujetos intervinientes: OJ (Tribunales de apelación) . - Actuaciones procedentes:Revisión de la resolución

apelada por considerarse perjudicial para el condenado en la misma.

- Finalidad: Garantizar mediante la revisión que la privación de la vida, la libertad o la propiedad al condenado por la sentencia,ha sido realizada en la estricta observancia de lo que el B exige. si no hay vulneración del DPL se confirmará la sentencia apelada. si existe violación se modificará la resolución apelada.

A. Procedimiento preliminar/"Pretrial phase"l~

1. Detención ordenada por órgano jurisdiccional/

"Arrest under warrant"

La norma básica aplicable a toda la materia agrupada bajo

los epígrafes referidos a las medidas cautelares es la Enmienda

Cuarta de la Usc141, ratificada en 1791, que se desarrolla a

través, por una parte, de las legislaciones estatales

146 GEORGE B.J. Jr. Due Process Rights of the Criminal Defendant in the Pre-Trial Phase, en "Protection of Human Rights in the criminal procedure of Egypt, France and the United States, Second conference of the egyptian section of the A.I.D.P.", Alexandria, 1989, pág. 12 Y ss.

147 Amendment IV, USA. Constitution: "The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particulary describing the place to be searched, and the persons or things to be seized"/"El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas".

102


("statutes") y por otra, y principalmente por el sistema del

"Common Law" o desarrollo de la ley a través de las sentencias

dictadas por los jueces en casos concretos y basadas en la

tradición y en las costumbres148 .

Veremos a continuación el resultado de algunas de las

concreciones más importantes que se han producido en el proceso

de adaptación de la enmienda a la realidad práctica a través de

los años:

a) Podrán los funcionarios de policía en el ejercicio de sus

funciones, solicitar al OJ competente una orden de detención,

cuando exista una causa para creer que la persona cuya detención

se interesa, ha cometido un delito federal 149 •

b) Los funcionarios de policía no necesitan estar en

posesión de la orden de detención en el momento de verificarla,

si bien deberán mostrarla al detenido tan pronto como ello sea

posible. Entretanto, la persona detenida será informada del

delito que ha motivado su detención, así como del hecho de la

expedición de la orden de detenciónl~.

148 STARR t' 't ~ WILLlAMS P J l. Jus lce: •.. , Cl. pago 260. • • ~lassifying pre-trial detention decisions under the Bail Reform ~ct of 1984: A statistical approach, ACLR 1993, pp. 255-336.

149 Fed. Cr. Crim P. R.4(a), (b).

150 Fed. C C' P R r. rlm. . . 4(d)(4).

103


c) Un Fiscal Federal puede, previamente a la expedición de

la orden de detención , citar a una persona (previsiblemente

objeto de inmediata detención) con las ventajas que para aquella

se derivarán de la no existencia de custodia física y de no estar

sujeta a las condiciones de la detención preventiva.

d) Una orden de detención es preceptiva para la detención

de una persona en su casa151 • si el individuo cuya detención se

pretende se hallare en la residencia o propiedad de otra persona,

será precisa además una orden de registro identificando a esa

persona, antes de que los funcionarios de pOlic1a puedan entrar

en aquella propiedad para detenerla152 •

2. Detención no ordenada por órgano jurisdiccionall

"Arrest without warrant"

Todo funcionario de polic1a, incluso estando fuera de

servicio, puede detener por la comisión de delitos o infracciones

menos graves cometidas en su presencia; asimismo y aún no estando

presente podrá detener a quien cometa un deli to. Tanto la

jurisprudencia como numerosas legislaciones estatales manifiestan

una clara tendencia expansiva, permitiéndose la detención en base

a una "razonable creencia" de autor1a, y extendiendo dicha

151 Payton v. New York, 445 U.S. 573, 1980.

1~2 Steagald v. United States, 451 U.S. 204, 1981 Y Welsh v. Wlsconsin, 446 U.S. 740, 1984.

104


facultad a los casos no ya de delito sino incluso a las

infracciones menos graves1~.

Los funcionarios de policia no tienen la obligación de

obtener una orden de detención si cuentan con "razones válidas"

para realizarlo, aunque dicha posibilidad desaparece en el caso

de tener que verificarse la detención en una propiedad

pr i vada 154 .

Está prohibido el uso de medios desproporcionados y

violentos por parte de los agentes de pOlicia, salvo actuando en

la creencia de que la persona que va a ser detenida supone una

amenaza grave de muerte o graves lesiones tanto para los agentes

como para otras personas155 •

Tradicionalmente se viene permitiendo a los ciudadanos

particulares la detención de quien cometa delito o infracción

violenta en su presencia (algunos estados como Nueva York han

extendido en virtud de la legislación estatal dichas facultades) •

En todo caso el ciudadano particular que detenga a otra persona

debe ponerla inmediatamente a disposición de la policía para

ulteriores diligencias1Y •

153 N.Y. Crim. Proc. Law S 140.10. Draper v. U.S., 358 U.S. 307 1958.

154 Será de aplicación en este punto lo dicho para las detenciones ordenadas por Organo Jurisdiccional (l.a).

155 Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1, 1985.

156 N.Y. Crim. Proc. Law. S 140.40 (1).

105


Una vez que cualquier persona haya sido detenida deberá ser

inmediatamente puesta a disposición judicial, tanto si existe

como si no una orden de detenciónl57•

3. otras posibilidades de investigación/"stop-and-

Frisk"

Con fundamentos razonables para sospechar que un individuo

armado puede resultar peligroso, para los propios agentes o para

terceros, pueden los funcionarios de policía proceder al cacheo

del individuol58; la sospecha para la actuación descrita puede

proceder tanto de la observación directa de los agentes como de

referencias de otras personas1B •

Podrán también los funcionarios de policía detener

brevemente para su identificación a cualquier persona sobre la

"razonable base" de sospechar que está involucrado en la comisión

de un delito o buscado por la autoridades por la misma causa1OO •

Ninguna norma establece el tiempo máximo de tal detención,

cuestión de la que se ocupa la jurisprudencia estableciendo su

duración "de treinta a cuarenta minutos,,161.

157 Fed. R. Crim. P. 5(a).

¡58 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1, 1968. Sibron v. New York, 392 U.S. O, 1968. Son los primeros casos que se ocupan de delimitar la

CUestión de los cacheos (frisk).

159 Adams v. Williams, 407 U.S. 143, 1972.

160 United States v. Hensley, 469 U.S. 221, 1985.

United States v. Sharpe, 470 U.S. 675, 1985.

106


En el caso de que no existan motivos legales para proceder

a la detención de una persona, pero ante la sospecha de que ha

cometido un delito, podrán los funcionarios de policía, según

indicaciones del Tribunal Supremo, tomar las huellas digitales

de la misma en el lugar en que fuese halladal~.

4. Registros-Incautaciones/"Searches-Seizures"

Como ya hemos tenido ocasión de ver en anteriores páginas

el DPL incluye la garantía frente a registros e incautaciones

ilegales (Enmienda Cuarta USC) , en el sentido de excluir tal tipo

de evidencias de un uso procesal como material probatorio (ello

atentaría contra la Decimocuarta Enmienda USC). La situación es

idéntica respecto a la producción y ej ecución de órdenes de

registro no debidamente justificadas y así ha sido entendido y

desarrollado por el Tribunal supremol~.

Ningún funcionario de policía podrá efectuar un registro sin

la debida orden que lo autorice, excepto si acredita

fehacientemente no sólo que existe una probable causa que

fundamente eventualmente una orden de registro, sino que también

deberá mostrar la existencia de circunstancias urgentes que

impiden la obtención de una orden de registro sin grave riesgo

de pérdida, daño o destrucción de la evidencia que se pretende

162 Hayes v. Florida, 470 u.s. 811, 1985.

;63 Boyd v. United states, 116 U.S. 616, 1886. Weeks v. United l;ates, 232 U.S. 383, 1914. Sgro v. United States, 287 U.S. 206, 3932 . Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25, 1949. Chimel v. California, 195 U.S. 752, 1969. Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443,

71.

107


lograr, en el tiempo que transcurrirá hasta la efectiva obtención

de la ordenl64 •

El consentimiento para la entrada y registro por parte del

sujeto pasivo, constituye igualmente una base que permite

proceder al registro sin la necesidad de una previa autorización

judicial165•

Los funcionarios que efectúen el registro pueden incautarse

de material no especificado en la orden de registro que ejecutan,

siempre que el descubrimiento sea involuntario y se ~roduzca a

simple vistal~. No obstante, viola el DPL la actividad de los

funcionarios de policía consistente en incautarse de la totalidad

del material existente en el local y retirarlo para un ulterior

examen oficial167•

5. Escuchas/"Eavesdropping"

Pueden también constituir una violación del DPL en tanto en

cuanto ataquen al contenido dispuesto por la cuarta enmienda USC

en lo que a la protección de la privacidad conciernel~.

164 Welsh v. Wisconsin, 466 U.S. 740, 1984.

165 Stoner v. California, 376 U.S. 483, 1964. Schneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218, 1973. united States v. Matlock, 415 U.s. 164, 1974.

166 Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443, 468, 1971. Texas v. Brown, 460 U.S. 730, 1983. Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321, 1987.

167 Kremen v. United States, 353 U.S. 346, 1957.

168 La primera vez que se plantea ante el Tribunal Supremo el problema de las escuchas como medio para la obtención de prueba es en el caso Olmstead v. united States, 277 U.S. 438, 1928. Las reglas para determinar el valor, los medios de acuerdo con las

108


La sentencia del caso Katz v. USo afirma que las escuchas

realizadas con autorización de un órgano jurisdiccional pueden

ser compatibles con la cuarta enmienda USC. La legislación del

Congreso se ocupa ampliamente de la cuestiónJ69, estableciendo

los siguientes actos prohibidos en relación con las escuchas:

1. Interceptación premeditada o tentativa.

2. Uso, intento de uso o uso indirecto de una interceptación

mecánica.

3. Revelación premeditada o intento de revelación de los

contenidos de una comunicación oral o por cable, con

conocimiento, o posibilidad de tenerlo, de que la información fué

obtenida por medios ilegales.

4. Uso premeditado o intento de uso de los contenidos de una

comunicación oral o por cable con conocimiento, o posibilidad de

tenerlo, de que la información fué obtenida por medios ilegales.

5. Fabricación, distribución, posesión o publicidad de

medios, con conocimiento o posibilidad de tenerlo, de que son

básicamente utilizables para la interceptación subrepticia de

comunicaciones orales o por cable.

Se promulga la "E1ectronic Communications Privacy Act" en

1986 alterando el ámbito de protección de la Ley Federal de

Escuchas de 1968, para reflejar y abarcar las modalidades de

nuevas tecno10gias y las circunstancias de validez de dicha via de obtención de prueba se sientan en Berger v. New York, 388 U.S. 41, 1967. Y Katz v. United States, 389 U.S. 347, 1967.

169 18. U.S.C. §§ 2510-2520, 1988.

109


escuchas ilegales posibles al amparo de nuevas tecnolog1as. De

la misma se derivan las siguientes consecuencias:

a) constituye delito la advertencia al sujeto pasivo

(persona objeto de la escucha) de la existencia de dicha

intervención para la que alguna agencia federal o funcionario han

sido autorizados o han solicitado autorización bajo los

postulados de la ley federal. Ello les habilitará para

interceptar comunicaciones tanto por cable, como orales o

electrónicas.

b) Tanto los funcionarios públicos como las personas

privadas que violen la ley cometerán un delito federal y serán

consideradas civilmente responsables.

c) La prueba, también la prueba "derivada", obtenida con

violación de la ley deberá ser excluida de todo procedimiento,

tanto estatal como federal, y también administrati V0170•

6. La denominada "Exclusionary rule" de la cuarta

enmienda USC

Inicialmente concebida como una limitación en el uso de

material probatorio ilegalmente obtenido exclusivamente ante los

Tribunales Federales, Se ha visto progresivamente extendida a los

i70 18 U.S.C.A. § 2232 (c) (Supp. 1988). 18 U.S.C.A. § 2511(1).

(8 U.S.C.A. § 2520. 18 U.S.C.A. § 2515 Y 18 U.S.C.A. § 2708 SUPP. 1988).

110


Tribunales Estatales con el amparo de la Enmienda Decimocuarta

USC que incluye la c1aúsula del DPL I71•

La Regla de Exclusión es considerada por el Tribunal Supremo

como el mejor de los remedios disuasorios frente a los abusos de

autoridad1n , y de su aplicación resultan las siguientes

particularidades:

1) El alcance de la exclusión abarca tanto la prueba directa

como la der i vada ( indirecta) 173 •

La exclusión se aplica en todas las fases de un

procedimiento penal. También será de aplicación en procedimientos

expropiatorios, no así en procedimientos civiles o

171 Weeks v. united States, 232 U.S. 383, 1914, aplicación restringida a Tribunales Federales; Se señala este precedente como el origen de la "exclusionary rule", igualmente en Rochin v. California, 342 U.S. 165, 172, 1952 Y Elkins v. united States, 364 U.S. 206, 1960. Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, se extiende su aplicación a los tribunales estatales, vid. comentario sobre dicha sentencia en WORTON S. N. Law enforcement and justice, Rochelle Park (New Jersey), 1977, págs. 33 Y ss. y en general sobre esta materia, NAGEL S. S. Testing the effects of excluding illegally seized evidence, wis. L. Rev., 1965, (Spring), págs. 283 y ss.

l72 Existen además remedios alternativos o complementarios a la aplicación de la exclusión, así la "Federal civil Rights Act" de 1981 ha sido empleada para fiscalizar la constitucionalidad de la actividad policial. También se ha incrementado el uso de l:'emedios administrativos y procedimientos disciplinarios contra funcionarios que hayan infringido las claúsulas del DPL incluidas en la cuarta enmienda use. En Bivens v. six Unknown Named Agents, 403 U.S. 388, 1971, se sugieren remedios alternativos civiles ya qUe se considera que la aplicación de la "exclusionary rule" Penaliza a los ciudadanos a causa de errores policiales.

173 Wong Sun v. united States, 371 U.S. 471, 1963.

111


administrativos de deportación o en procedimientos sancionadores

civiles en materia de impuestos174 •

Dado que la Cuarta Enmienda USC no regula la actividad de

personas o entidades privadas, la exclusión no podrá ser invocada

si el Gobierno no ha participado en las investigaciones y

registros, incluso aunque posteriormente haga uso de dichas

pruebasl75•

En el caso de que no exista una relación causal entre la

actividad anticonstitucional y la obtención de la prueba en

cuestión, no existe base suficiente para invocar, mejor para

aplicar, la exclusiónn6 •

2) Principio del Descubrimiento Inevitable: El Tribunal

Supremo entiende que incluso cuando la prueba haya sido

conseguida como resultado de una actividad ilegal de la pOlicia,

no obstante, si el procedimiento de investigación tuviera

inevitablemente como resultado el descubrimiento de la prueba

en cuestión, la misma deberá ser admitida en el proceso como

tal177 •

174 United States v. Calandra, 414 U.S. 338, 1974, respecto a procedimientos penales. One 1958 Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 380 U.S. 693, 1965, procedimientos expropiatorios o confiscatorios. I.N.S. v. Lopez-Mendoza, 468 U.S. 1032, 1984, procedimientos de deportación. united States v. Janis, 428 U.S. ~33, 1976, procedimientos sancionadores civiles en materia de lmpuestos.

175 United States v. Jacobsen, 466 U.S. 109, 1984.

176 Wong Sun v. united States, 371 U.S. 471, 1963. Segura v. United States, 468 U.S. 796, 1984.

177 Nix v. Williams, 467 U.S. 431, 1984.

112


3) La Excepción de Confianza: En los casos en los que sea

precisa orden de un órgano jurisdiccional para la investigación,

si los oficiales de polic1a actúan bajo la confianza de una orden

aparentemente válida para efectuar un registro o incautación, o

en el caso de que la ley que autorizó dicha orden sea

posteriormente derogada, en ambos casos la exclusión no debe ser

aplicada y las pruebas así obtenidas podrán introducirse

normalmente en el procesol78•

7. Interrogatorios-confesiones-silencio-privilegio

frente a la autoincriminación/"Interrogation-

confessions-self incrimination"

En este caso sí existe una previsión constitucional al

respecto estando recogido este derecho en la Quinta Enmienda

USC179• A tenor de la misma el acusado tiene el derecho a no

declarar en su contra a lo largo del procedimiento, ello excluye

lógicamente el uso en el proceso de declaraciones obtenidas por

medio de métodos impermisibles18o •

178 Massachusetts v. Sheppard, 468 U.S. 981, 1984. united States v. Leon, 468 U.S. 897, 1984. Illinois v. Krull, 480 U.S. 340, 1987.

179 Amendment V (1791) " ••• nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself,"j"Nadie será compelido a declarar contra si mismo en ningún juicio criminal".

180 McNabb v. united States, 318 U.S. 332, 1943. Malinski v. New York, 324 U.S. 401, 1945. Mallory v. united states, 354 u.s. 449, 1957. Mathis v. u.s., 391 u.s. 1, 1969. Oregon v. Mathiason, 429 U.S. 492, 1977. DELVO M. Der Lügendetektor im StrafprozeB der llS~, KonigsteinjTs, 1981. BARLAND G. H. The polygraph test. Lies.


Tradicionalmente las leyes Anglo-Americanas sobre la prueba

han tratado restrictivamente, por el rechazo que producen los

medios inquisitoriales para la obtención de pruebas, el uso

procesal de las confesiones obtenidas por medio distinto a la

"guilty plea" que implica la asistencia letrada181 •

Ya tempranamente el Tribunal Supremo USA declaraba que el

uso de una confesión obtenida por medios no adecuados podría

violar el privilegio de la quinta enmienda contra la

autoinculpación182• Finalmente la Tribunal Supremo estableció que

el uso judicial por parte de un Estado de una confesión obtenida

por medio de coacción supone una negación del DPL contenido en

la Enmienda Decimocuarta183•

Desde entonces el Tribunal Supremo ha empleado cuatro

criterios basados en la USC para regular la admisibilidad de la

confesión:

1. Cualquier confesión lograda por medio de coacción será

rechazada por los términos de la Quinta Enmienda, de tal modo que

truth and science, the polygraph test in the USA and elsewhere, London 1988.

181 MAYER L. The American Legal System, New York 1964, pp. 32 Y ss. ROGGE J. o. Confessions and self-incrimination, en "The rights of the accused in law and action", coordinado por NAGEL S.S. Beverly Hills (California) 1972, pág. 61.

182 Bram v. united States, 168 U.S. 532, 542, 1897.

183 Brown v. Mississippi, 297 U.S. 278, 1936.

114


su uso viola el privilegio de la no autoinculpación, suponiendo

una directa violación del DPL1M •

2. Las declaraciones realizadas por una persona detenida

contraviniendo el contenido de la cuarta enmienda, serán

consideradas como fruto de dicha violación y por tanto deberán

ser suprimidas como prueba185•

3. La "Miranda Rule": El Tribunal Supremo declara que la

protección de la Quinta Enmienda contra la auto inculpación

requiere que la persona bajo custodia policial sea informada del

derecho a permanecer en silencio y del derecho de contar con la

presencia de un abogado durante el interrogatorio, así como del

derecho a la designación de oficio de un abogado en el caso de

que el detenido no pueda procurárselo186•

La efectividad de la "Miranda Rule" requiere los siguientes

elementos: A) El inculpado tiene derecho a guardar silencio; B)

Cualquier cosa que declare podrá ser utilizada como prueba

adversa; e) El inculpado tiene derecho a la presencia de un

184 Payne v. Arkansas, 356 U.S. 560, 1958. Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385, 1978.

185 Brown v. Illinois, 422 U.S. 590, 1975. Dunaway v. New York, 142 U.S. 200, 1979.

186 No se trata aquí del mismo derecho a la asistencia letrada recogido en la sexta enmienda, sino de un especial derecho a';lxiliar de dicha asistencia , derivado de la Quinta Enmienda dlrigido a salvaguardar la correcta aplicación del privilegio de ~~ autoinculpación. Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 1964.

lranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 1966, vid. WORTON N. S. Law ~forcement ... , op. cit. comentarios sobre las mencionadas sentencias, págs. 20 y ss.

115


abogado durante el interrogatorio; D) Si el inculpado no puede

procurarse un abogado, le será designado uno de oficio antes de

que tenga lugar el interrogatorio.

La "Exclusionary Rule" en combinación con la "Miranda Rule"

determina que ninguna confesión obtenida violando la segunda de

las reglas podrá ser usada como prueba para sostener

absolutamente ninguna acusación187•

si una primera confesión viola la "Miranda Rule" ello no

significa necesariamente que se invalide también una ulterior

confesión producida con las advertencias precisas y renuncia de

los derechos derivados de la mencionada regla188 •

4. Aún habiendo cumplido con las prescripciones

constitucionales citadas, si un individuo deviene acusado, no ya

inculpado como en los casos anteriores, en un proceso penal,

cualquier interrogatorio en ausencia de su abogado infringe el

derecho de la sexta enmienda a su concurso, y por tanto incluso

las admisiones voluntarias deben ser excluidas189 • El derecho

constitucional a la asistencia letrada puede ser renunciado en

aquel contexto, pero el acusado debe ser especialmente advertido

187 Estelle v. smith, 451 U.S. 454, 1981. Donde se pretendió ~InPlear como base para la acusación las declaraciones procedentes e una entrevista psiquiátrica, realizada sin las debidas

garantias.

188 Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298, 1985.

189 United t S ates v. Henry, 447 U.S. 264, 1980.

116


más allá de lo establecido en la "Miranda Rule" antes de aceptar

su renuncia como válida1~.

B. comparecencia previa al juicio/"Pretrial phase"

1. Imputación/"Indictment, information or

presentment 191"

La manifestación más importante del DPL en esta subfase

procesal192 , última del procedimiento preliminar y destinada a

separar las acusaciones infundadas del restol93 , conectando a

cada una de ellas las consecuencias fijadas por el ordenamiento,

se da en el denominado Acto de Acusación ( "Arraignment on

Indictment") o Información, consistente en una comparecencia del

acusado ante el ógano jurisdiccional que ha recibido el

190 Brewer v. Williams, 430 U.S. 387, 1977.

191 La acusación en los casos de delitos graves puede revestir alguna de las siguientes formas: Indictment, presentada por un gran jurado ("Grand Jury" es un órgano acusador cuya regulación varia grandemente de un estado a otro, no debe confundirse con el jurado que determina la culpabilidad o inocencia), sobre la base de la evidencia facilitada por el MF Information, presentada por el MF por propia iniciativa. Presentment, realizada por el gran jurado por propia iniciativa. En la práctica es pr.eponderante el papel del MF en cuyas depencias se preparan practicamente la totalidad de los instrumentos acusatorios. vid. kARLEN D./SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The rights of the accused in law and action" op. cit., p. 121.

192 Amendment VI (1791) "In all criminal prosecutions, the aCCUsed shall enjoy the right to ... be informed of the nature and Oause of the accusation".

193 Vid. en general, KARLEN D./SCHULTZ J. L. Justice in the ~cusation, en "The rights of the accused ... " op. cit. págs. 113 y ss.

117


instrumento acusatorio, normalmente remitido por el MF, donde

oirá la acusación de la que le será facilitada una copia

literal1~. Además, y dado que nos hallamos dentro de un

procedimiento criminal, deberá facilitarse al acusado la

asistencia letrada si no se ha hecho anteriormente.

En la misma información u otra posterior comparecencia el

acusado se pronunciará sobre el instrumento acusatorio "Pleas",

y podrá también hacer uso de determinados mecanismos que,

actuando a modo de nuestros artículos de previo pronun~iamiento,

están orientados al eventual planteamiento de objeciones

procesales o de fondo que deberán ser resueltos la mayor parte

de la veces antes del juicio (v. gr. prueba de discriminación en

la acusación, discriminación en la selección del jurado, etc. 19.5)

La negación del uso de alguno de los mecanismos referidos abrirá

la posibilidad de apelación.

2. Fianza/lBail"

otra manifestación del DPL en esta fase procesal es la

derivada de la Octava Enmienda del texto constitucionall96 , y

consiste en la prohibición de requerir fianzas excesivas o

194 Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 1934. smith v. O'Grady, 112 U.s. 329, 1941. Fed. R. Crim. P. 7(f) Y P. 10; N.Y. Crim. Proc. Law. S 200.90 Y S 210.15 (McKinney 1981).

195 Discriminación en la persecución por razones de raza, Oyler ~. Boles, 368 U.S. 448, 1962. Discriminatoria selección del Jurado, Beck v. washington, 369 U.S. 541, 1962.

196 Amendment VIII (1791) "Excessive bail shall not be required"/"NO se exigirán fianzas excesivas".

118


desproporcionadas. La posibilidad de fianza se abre en principio

a toda persona acusada por un delito no capital, y asi lo recogen

la mayoria de las constituciones estatalesl~.

Los factores a tener en cuenta a la hora de fijar el importe

de la fianza son: La naturaleza del delito, el peso de la prueba

contra el acusado, y además otro tipo de circunstancias extra

procesales (familia, renta, empleo, moralidad, etc.)l~.

3. Especial referencia a la prisión provisional/

"Preventive detention"

Debe tenerse en cuenta en este punto que la prisión

provisional presenta dentro del ordenamiento norteamericano una

sustantividad propia, no siendo considerada una simple medida

cautelar personal, a nuestro juicio correctamente. Su reciente

configuración ha despertado una importante polémica ampliamente

reflejada por la doctrina.

Las disposiciones reguladoras de la materia son las

comparativamente recientes "Bail Reform Act" de 1984 y

iGComprehensive Crime Control Act" de 1986. Con diferencia la

cuestión más novedosa y por tanto controvertida derivada de dicha

norm~tiva es la autorización de alternativas a la prisión

provisional para acusados por determinados delitos federales

197 Stack v. Boyle, 342 U.S. 1, 1951. Carlson v. Landon, 342 U.S. 524, 1952.

19~ Vid. en general sobre esta materia, WALD P. M. The right to 'º-<:ll revisited: A decade of promise without fulfillment, en "The rlghts of the accused", op. cit. págs. 177 y ss.

119


graves, siempre que constituyan figuras menos onerosas y que

prevengan igualmente las posibilidades de huida o peligro para

la comunidadl99•

La ley incorpora la presunción - cabe por tanto prueba en

contrario - de que no existe otra posibilidad de garantizar

razonablemente la seguridad de la comunidad. si no se destruye

dicha presunción, surgida de la existencia de tres presupuestos

que a continuación se citarán, procede la prisión provisional.

Los tres presupuestos mencionados para acordar la prisión

provisional son:

A) Existencia de una condena anterior del imputado por un

delito federal caracterizado por su violencia, por su punibilidad

(hasta prisión perpetua o muerte), por su relación con algunas

especificas materias relacionadas con el narcotráfico con penas

de diez o más años, o por ser de los denominados de "criminalidad

preferente ,,200 •

B) Comisión del delito mientras el acusado está en libertad

provisional por un proceso pendiente por otro delito federal,

estatal o local.

199 18 U.S.C.A. § 3142 (e) (Supp. 1988).

200 18 U.S.C.A. § 3142(e) (1), (f) (1) (D). Idem. § 3142(e) (1), (f) (1 A) . "Controlled Substances Act", 1988. "Controlled SUbstances Import and Export Act" (Supp. 1988).

120


e) Que habiendo pasado un periodo no mayor de cinco años

desde la fecha de condena o libertad por un delito de los

especificados en el punto A), haya cometido cualquier otr0201 •

Un Tribunal Federal actuando de oficio o a instancia del MF,

puede ordenar la prisión preventiva, tras una audiencia, basada

en la existencia de grave riesgo de que el acusado bien huya,

bien obstruya o intente obstruir la actividad de la justicia o

atente o intimide a un eventual testigo o jurado.

La constitucionalidad de la precendente normativa ha sido

objeto inmediato de examen, pero el Tribunal Supremo ha mantenido

su validez. Los argumentos contrarios mantienen202 que dicha

normati va supone un atentado al DPL del acusado tanto en su

aspecto sustantivo como en el procesal, los argumentos esgrimidos

son: La prisión provisional impone una condena anticipada, y

supone la adopción de dicha medida, una evidente desproporción

respecto a la legitima finalidad pretendida de salvaguardar la

seguridad de la comunidad. Además entienden tanto la doctrina

como algunos magistrados disidentes, que cualquier periodo de

prisión provisional no sujeto a limites en su duración atenta al

DPL.

El Tribunal Supremo afirma por contra la proporcionalidad

existente entre los delitos, muy graves, en relación a los que

la prisión provisional puede ser acordada y añade que la duración

20118U.S.C.A. § 3142(e)(2), (e)(3).

202 Unites States v. Salerno, 107 S. ct. 2095, 1987.

121

lA


de la prisión está regulada por los estrictos plazos establecidos

en la "speedy Trial Act,,203.

La argumentación del Tribunal Supremo en el caso de

referencia desarrolla el siguiente postulado: Es evidente que se

pretende garantizar para los acusados la libertad mientras no

exista sentencia en sentido contrario. Dicho interés debe, sin

embargo, ceder ante uno más respetable como es el interés social,

siempre, eso si, en circunstancias cuidadosamente determinadas.

Más concretamente, si se consigue demostrar mediante claras y

convincentes pruebas que el acusado por un delito supone una

amenaza para otro individuo o para la comunidad, el DPL en tales

casos no impedirá a un Tribunal incapacitar a dicha persona para

la ejecución de la amenaza2~.

Finalmente el Tribunal Supremo encuentra que los

procedimientos regulados en la ley federal reúnen todas las

exigencias del DPL procesal. En particular, y con criterio ya

establecid02~, considera perfectamente comprensibles las

previsiones de peligrosidad como base de la prisión provisional.

Entiende además que se reconocen los derechos de asistencia

letrada, autodefensa y derecho de confrontación. Se determinan

detalladamente los supuestos en que la prisión provisional podrá

acordarse y se precisa de una audiencia ante el órgano

jurisdiccional donde serán revisados los motivos de la posterior

203 18 U.S.C.A. §§ 3161-3162, 3164, 3172-3173 (Supp. 1988).

204 United States v. Salerno, cit ..• 2103.

205 Schall v. Martín, 467 U.S. 278, 1984.

122


decisión que será siempre fundada, además es inmediatamente

admisible el recurso frente a la orden de prisión2~.

Son también rechazadas las objeciones que se realizan en

base a la octava enmienda, ya que el Tribunal Supremo considera

que la citada enmienda al prohibir las fianzas excesivas, no

determina si las mismas deben siempre hacerse disponibles.

Para concluir con esta cuestión es necesario constatar la

inexistencia de apoyo legal o jurisprudencial para determinar la

prisión provisional fuera de los supuestos de ri~sgo para

personas determinadas o para la comunidad, o huida de la persona

presuntamente responsable eludiendo consiguientemente su

presencia ante los órganos jurisdiccionales207 , quedando asi

definidos los limites a los que la regulación de la prisión

provisional deberá atenerse.

C. Fase de plenario o juicio oral/"Trial phase"

1. "Due process"

El punto de partida a la hora de enfocar esta cuestión ha

sido y es la constatación de una palmaria desigualdad donde "los

instrumentos y recursos a disposición del gobierno, para el

procesamiento del delincuente, son infinitamente superiores a

aquellos de los que, incluso el más rico de los acusados, podrá

206 18 U.S.C.A. § 3142(f), 3145(b) (c), (Supp. 1988).

207 GEORGE B.J. Jr. Due Process ... , cit. pág. 37.

123


emplear para su defensa ,,208. Las sal vaguardas derivadas del DPL

no pretenden otra cosa que corregir la mencionada situación

garantizando en la medida de lo posible la igualdad entre las

partes procesales, buscando un punto de equilibrio entre los

medios y posibilidades de los contendientes.

Los derechos procesales fundamentales del acusado en un

proceso penal parten de los genéricos enunciados del DPL y se

manifiestan en las concretas exigencias que a continuación

veremos, recogidas en las diez primeras enmiendas de la USC que

son comúnmente conocidas con el nombre de "Bill of Rights" 209 ,

las cuales deben concurrir todas en cada proceso para reputar al

mismo su carácter de proceso debido, y que en virtud de la

Enmienda Decimocuarta de la USC son de obligado cumplimiento por

parte de los Estados miembros210• Sobre esta cuestión y en contra

de gran parte de la doctrina, el Tribunal Supremo ha adoptado un

criterio selectivo-restrictivo, analizando minuciosamente el

contenido de cada enmienda de las que conforman el "Bill of

Rights" para determinar cuando su contenido es fundamental o no

para salvaguardar el DPL. Así por ejemplo en el caso de la Sexta

208 CAVISE L.L. Human Rights in the trial phase of the american system of criminal procedure, en "Protection of Human Rights in the criminal procedure of Egypt, France and the united States, second conference of the egyptian section of the A.I.D.P.", Alexandria, 1989, pág. 67.

'09 D •• e los 26 derechos d1ferenc1ados recogidos en las 8 primeras enmiendas del "Bill of Rights", 15 están específicamente dirigidos a ser aplicados en procesos penales.

210 WOOD V. Due Process of Law. 1932-1949. The Supreme Court's !Lse of a Cosnti tutional Too!. Louisiana 1951 (reimpr. 1972), pág. 260 Y bajo el epígrafe "Due Process" Equals a "Fair Trial", págs. 267 y ss.

124


Enmienda, que ha sido históricamente interpretada en el sentido

de requerir un veredicto unánime del Jurado para los procesos

penales federales - lo que supondria en virtud de la Decimocuarta

Enmienda la extensión a los procesos estatales - nos encontramos

sin embargo con una sentencia de 1970 del Tribunal Supremo en la

que arguye que el derecho a un veredicto unánime no es tan

fundamental como para violar, si no se diera, el contenido del

DPL Y por lo tanto no podrá imponerse a los Estados miembros dado

que, entiende el Tribunal Supremo, no es un requisito del DPL y

podrán ser promulgadas por lo tanto leyes estatales permitiendo

sentencias condenatorias en base a veredictos no unánimes211 •

2. Presunción de inocenciaj"Presumption of innocence"

En todos los asuntos criminales se presume, o más

exactamente, es asumida la legalidad de la conducta del acusado

y correlativamente su no culpabilidad respecto de las acusaciones

contra él formuladas212 • La fuerza de la presunción de inocencia

no podrá ser enervada salvo por la obtención de pruebas lo

suficientemente persuasivas como para demostrar la culpabilidad

del acusado, más allá de toda duda razonable. La presunción de

inocencia no aparece recogida en el articulado constitucional,

211 CAVISE L.L. Human Rights ... op. cit., pág. 81 - 82.

212 La descrita es la situación presente, pero para llegar a la misma se han debido superar situaciones como las "Statutory Presumptions of Guilt" (presunciones de culpabilidad establecidas Por la ley), así en Atlantic Coast Line Ry. Co. v. Ford, 287 U.S. 502, 1933. Morrison v. California, 291 U.S. 82, 1934. Tot v. United States, 319 U.S. 463, 1943.

125

• Iñaki Esparza Leibar

lo que no impide su unánime consideración como un componente

básico del "fair trial" en el sistema de los USA.

3. Prueba más allá de toda duda razonable/ "Proof beyond

a reasonable doubt"

Tampoco existe una previsión constitucional en la que

incardinar la intensidad requerida a la prueba para que la misma

sea considerada eficaz y por tanto válida para la condena de un

acusado (por destruir la presunción de inocencia), pero todavía

permanece como uno de los principios básicos del sistema procesal

penal norteamericano.

Una vez más nos hallamos ante un concepto indeterminado e

incompatible con cualquier cuantificación objetiva, por ello la

determinación de si persiste o ha sido despejada la duda

razonable, o en otras palabras la cuantificación de la evidencia

necesaria para satisfacer la carga, corresponde exclusivamente

y para cada caso concreto a la racionalidad del jurado, el cual

determinará en base a su convencimiento la culpabilidad o no del

acusado.

La carga de la prueba recaerá sobre la acusación que deberá,

para que sea eficaz, probar todos y cada uno de los elementos

incriminadores del caso y probarlos más allá de toda duda

razonable.

4. Derecho a un juicio con jurado/ "Right to jury trial"

126


La use se ocupa de este derecho en su Sexta Enmienda213 que

posteriormente ha sido delimitada por el Tribunal Supremo

resultando que toda persona acusada de haber cometido un delito

tiene el derecho a ser juzgada por un Tribunal con Jurado,

siempre que la acusación se refiera a delitos cuya pena exceda

los seis meses de prisión. Para los delitos "petty offenses" que

comportan penas de prisión de seis meses o menores, la ley

federal no dispone automáticamente el derecho a un juicio con

jurado, de manera que habrá que estar a lo que las legislaciónes

estatales establezcan214•

El enunciado constitucional tampoco hece referencia al

número de personas que integrarán el jurado (la sentencia de

williams v. Florida, cit., admite un jurado compuesto por seis

personas), ni a la forma en que aquellas deberán emitir su

veredicto (en Johnson v. Louisiana - 40 LW. 4524, 1972 - se

admite un veredicto no unánime, 9-3.), de modo que será cada

estado el que lo determine y module los concretos limites del

derecho a un juicio con jurado dentro de su jurisdicción.

El derecho que nos ocupa es susceptible de renuncia por

parte del acusado siempre que aquella revista ciertas garantias

213 Amendment VI (1791) "In all criminal prosecutions, the accUsed shall enjoy the right to a speedy and public trial,by an impartial jury of the state and district wherein the crime shall ha.ve been committed, ..• "

214 Como fundamento del esquema norteamerticano de justicia, Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145, 149, 1968. En relación con las llamadas "petty offenses", Williams v. Florida, 399 U.S. 78, 138, ~970. Como requisito del DPL cuando la potencial sentencia exceda

e los seis meses de privación de libertad, Dyke v. Taylor ~mplement Mfg. Co., 391 U.S. 216, 1968. Baldwin v. New York, 399 c: s . 66, 1970. MORENILLA RODRIGUEZ J. M. Los derechos .•. , op. lt., pp. 630 Y ss.

127


(consciente, voluntaria, estando asistido por letrado), y su

aceptación o rechazo corresponderá al Tribunal, el cual impedirá

el uso de la renuncia como un mero instrumento dilatorio o

táctico al servicio del acusad021S •

El procedimiento para la selección del jurado opera como una

garantía del derecho que nos ocupa. Existen así "causas de

recusación" que serán aplicadas a las personas llamadas a formar

parte de un jurado. Dichas causas variarán dependiento del delito

o tipo de delitos, y se harán efectivas con diversa intensidad

en los casos de enjuiciamiento de minorías étnicas, para impedir

la sistemática exclusión, por parte del acusador, de jurados

miembros de la misma minoría étnica y/o del mismo grupo socio

económico que el acusad0216•

5. Contradicción-derecho de defensa/"Right to present

defense"

Se trata de uno de los elementos fundamentales del DPL, no

enunciado expresamente así por la USC217 , consistente en el

derecho que asiste a todo acusado por un delito a preparar una

215 Fed. R. Crim. Pro. 23 (a). Sobre los requisitos de la renuncia, Dranow v. united States, 376 U.S. 912, 1963. Rosemon V. United States, 386 U.S. 918, 1966.

216 Swain v. Alabama, 380 U.S. 202, 1965. Witherspoon v. state of Illinois, 391 U.S. 510, 1969. Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522, 1975. Batson v. Kentucky, 476 U.S. 79, 1986.

217 Amendment VI (1791) accUsed shall enjoy the W~tnesses against him¡ to Wltnesses in his favor".

"In all criminal prosecutions, the right to... be confronted with the have compulsory process tor obtaining

128


defensa en igualdad de condiciones que la acusación. Dado que los

componentes técnicos que posibilitan la misma (asistencia

letrada, presunción de inocencia, etc. ) se encuentran

garantizados por otras vías, el derecho a la defensa se entiende

en los USA como el derecho a conocer los elementos en los que la

parte contraria fundamentará su acusación y sus peticiones,

garantizando así la plena contradicción218 •

El tratamiento que por parte del Tribunal Supremo ha

recibido este derecho se ha materializado en una potenciación del

mismo impidiendo la creación de trabas dentro del procedimiento.

No se trata sin embargo de un derecho absoluto, y los Estados

podrán a través de su propia legislación determinar algunas de

sus concretas manifestaciones, aunque no la esencial

confrontación219•

Uno de los pilares de este derecho es el deber de la

acusación de descubrir sustancialmente la fundamentación de su

postura (hechos, pruebas materiales, declaraciones ..• ), a la

parte acusada, y ello para impedir situaciones de sorpresa o

engaño que redundarían en una inadecuada preparación de la

defensa, lo que supondría una violación del DPL quedando por

tanto abierta la posibilidad de apelaciónno •

218 KARLEN D.¡SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The rights of the accused ... " op. cit., págs. 127 y 128.

219 Pointer v. Texas, 380 U.S. 400, 1965.

220 Un importante hito en la determinación de éste derecho lo encontramos en Williams v. New York, 337 U.S. 241, 1949. Aquí el JUez entiende que el DPL queda a salvo, en lo que al derecho de defensa concierne, ya que el acusado ha tenido oportunidad de conocer los cargos que frente a él se presentan, y ha podido examinar a los testigos contrarios. No se considera necesario,

129


6. Derecho a la asistencia letrada/"Right to counsel"

Es en este caso la Sexta Enmienda de la USC quien se ocupa

de su reconocimient0221 . La trascendencia de este derecho no es

poca, pues "es probablemente el más importante para pr@verllÍr

sentencias erróneas y el hostigamiento del acusado"222. En

algunos casos es tan imprescindible que si no fuera posible

garantizar su efectividad podría suponer una denegación del DPL

según la Decimocuarta Enmienda2n •

La claúsula de DPL exige, según la jurisprudencia del

Tribunal supremo, garantizar la asistencia letrada de oficio para

todas las personas (indigentes en terminología de la doctrina

USA, "indigent defendant") que no dispongan de ella224 • Además,

para el cumplimiento del derecho, el examen por parte del acusado de las pruebas incriminatorias, si bien hay dos Jueces que disienten en este punto marcando el que hoyes ya el criterio generalmente aceptado.

221 Amendment VI (1791) "In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right ..• to bave tbe assistance of counsel tor bis defense"

222 NAGEL S. S. The riqhts of the accused. in law and action, Beverly Hills (California), 1972, pág. 17. DAMASKA H. Die ,S,.tellung des Verteidigers im amerikanischen StrafprozeB, zstw 90, pp. 829 Y ss., 1978.

223 Powell v. Alabama, 287 U.S. 45, 71, 1932 (con los votos en contra de los Jueces Butler y McReynolds, por considerar dicha interpretación como una injerencia del poder federal en un campo en el que sólo cada estado es competente).

224 Powell v. Alabama, 287 U. S. 45, 68-69, 1932. Garantiza e~presamente, y por primera vez, el derecho a la asistencia para ~~ acusado ante un tribunal estatal. Johnson v. Zerbst, 304 U.S. a ~, 1938, como precedente de la obligación de proveer de 8:~~tencia letrada a un acusado indigente en un caso federal.

s v. Brady, 316 U.S. 455/ 462, 1942. Todavía no se establece Uiobligación por parte de los estados de proveer de abogado a

q en lo precise como principio general, aunque si se prescribe

130


y por la misma via, este derecho de la Sexta Enmienda será

básicamente de aplicación en todos los estados, en virtud de la

claúsula de DPL de la Decimocuarta Enmienda.

El ámbito de aplicación de este derecho en el proceso está

determinado por la concurrencia de dos circunstancias, la primera

derivada de la penalidad aparejada al delito y la segunda en

relación con determinadas fases procesales. Por un lado se hará

efectivo en todos los asuntos penales incluidos los "petty

offenses" (delitos menores) de los que resulte necesariamente una

pena privativa de libertad225 • otra circunstancia determinante

está constituida por las fases criticas ("critical stages") del

proceso - virtualmente la totalidad-, ya que será principalmente

en ellas, es decir cuando derechos fundamentales del acusado

puedan verse afectados, donde se requiere la plasmación del

bajo especiales circunstancias por lo que deberá analizarse su necesidad caso por caso. Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 1955. En base a enlazar DPL con la necesidad de igual protección, se ha conseguido incrementar los derechos de los indigentes en general y por lo que respecta a la designación de defensor de oficio en particular. Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 344, 1963. Donde el Tribunal Supremo establece la obligatoriedad para los estados de garantizar la asistencia en virtud de la Decimocuarta Enmienda ya que el derecho a la asistencia es Considerado "fundamental and essential to a fair trial".Douglas v. California, 372 U.S. 353, 1963. Ross v. Moffitt, 417 U.S. 600, 1974.

225 Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25, 1972. Scott v. Illinois, 440 U.S. 367, 372, 1979. Establece el Tribunal Supremo que dada ~a gravedad de la pena de privación de libertad la misma no debe ~tnlP<;>ne::se sin mediar la asistencia letrada. vid. Baldasar v.

llnolS, 446 U.S. 222, 1980.

131


deber constitucional de asistencia, sin que las legislaciones

estatales puedan alterar dichos minimosnó •

Desde 1932 el Tribunal Supremo ha planteado la necesidad de

una asistencia que para ser la recogida por la Sexta Enmienda USC

debe ser efectiva. La cuestión es aún en nuestros dias más una

expresión carente de alcance práctico que un criterio

determinante de la validez de la asistencia, y ello debido a las

dificultades de todo tipo que plantea la acreditación no sólo de

una incorrecta asistencia, sino de la relación de causalidad

entre aquella y un perjuicio tan definitivo que haya privado al

acusado de un juicio limpio "fair trial".

226 En Foster v. Illinois, 332 U.S. 134, 1947, el Juez Frankfurter establece que en determinadas circunstancias el DPL no exige la aplicación del derecho a la asistencia letrada; la mencionada sentencia no es sino un hito dentro de una marcada linea jurisprudencial que en base a circunstancias como la edad del imputado, su experiencia ante tribunales, la naturaleza del hecho que se le imputa, las circunstancias que rodean al juicio, etc. ha negado la exigencia de asistencia letrada como requisito para un proceso limpio, y por tanto del DPL, vid. en el mismo sentido Carter v. Illinois, 329 U.S. 173, 1946. En la actualidad, aunque superada esta concepción restrictiva, se han objetivizado y aislado situaciones en las que la asistencia letrada no es un requisito para el DPL, v. gr. Fed. R. Crim. P. 5(b). united states v. Wade, 388 U.S. 218, 1966. Coleman v. Alabama, 399 U.S. 1, 1970, con respecto a la necesidad de la asistencia en la "Preliminary Hearing". Hamilton v. Alabama, 368 U.S. 52, 1961, precedente en el que se determina la necesidad de la asistencia cuando se realice la acusación. Gideon v. Wainwright, cit. establece que es en el juicio oral donde la asistencia es necesaria por excelencia. 28 USC S 1915, 1970, en éste parágrafo se garantiza la asistencia letrada en las apelaciones. Kirby v. Illinois, 406 U.S. 682, 1972. united States v. Ash, 413 U.S. 300, 1973. En ocasiones la asistencia a la que el DPL obliga no se reduce a la asistencia letrada sino que puede comprender la de u~ investigador u otro experto que pueda asistirle en su defensa, Vld. Ake v. Oklahoma, 470 U.S. 68, 1985. También 18 U.S.C. S3006A (e), sobre la discrecionalidad del juzgador de los Tribunales Federales a la hora de conceder una asistencia más o menos amplia.

132


Por lo que a la renuncia del derecho concierne, la misma

está regulada por leyes estatales, no existiendo una regulación

homogénea federal salvo en algún punto concreto, así p.e. el

ejercicio del derecho constitucional de auto-defensa por el

propio acusado exige la renuncia al derecho de asistencia

letrada. La renuncia deberá, según reiterada jurisprudencia -

citada en este apartado- ser consciente y voluntaria, lo cual no

implica que sea necesariamente expresa, para ser efectivaw .

7. Derecho a estar presente/"Right to be present"

Aunque la USC no recoge expresamente en su Sexta Enmienda

el derecho del acusado a estar presente en la sala de vistas

durante todas las fases del proceso, derivado del derecho al

careo con los testigos que depongan en su contrans , este derecho

es de aplicación en todos los estados a través de la c1aúsula de

DPL de la Enmienda Decimocuartan9 •

El derecho va más allá de la mera presencia física, e

incluye el derecho a comprender lo actuado en el proceso, de

227 Faretta v. California, 422 U.S. 806, 834, 1975. McKaskle v. Wiggins, 465 U.S. 168, 1984. Patterson v. Illinois, 487 U.S. 285, 299, 1988.

228 Amendment VI (1791) "The accused shall enjoy the right to ... be confronted with the witnesses against him".

229 Con las habituales tensiones en el ajuste de los límites entre las legislaciones estatales y los mandatos constitucionales, se plantea por primera vez la cuestión en Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 1934. Siendo la sentencia del Juez Cardozo favorable al derecho constitucional del acusado, dimanante del DPL, de estar presente en todas las fases del proceso. Dicha sentencia contó con la disidencia de cuatro Jueces.

133

lñaki Esparza Leibar

donde se deriva la obligación para el Tribunal y el correlativo

derecho para el acusado de que le sea facilitado un intérprete

en el caso de que desconozca la lengua inglesa.

Existen también requisitos formales sobre la presencia del

acusado en la sala, asl el Tribunal supremo ha establecido qu~

es una violación de los derechos que el DPL garantiza al acusado,

obligarle a comparecer ante el Tribunal vistiendo ropas de

prisionero, y ello por que el acusado tiene derecho a comparecer

con la apariencia y dignidad propias de un hombre libre e

inocente. De ello se desprende la prohibición del uso de esposas

o grilletes en la sala, salvo por razones de peligro de fugas o

riesgo para las personas alll presentes.

La renuncia de este derecho puede hacerse de forma tácita.

Asl entiende el Tribunal Supremo que renunciará al mismo el

acusado que haciendo gala de una conducta inapropiada altere o

impida el transcurso del proceso230• Cesará la situación desde

el momento en que el acusado esté dispuesto a mantener una

conducta apropiada en la sala.

Es posible que con ciertas salvaguardias el juicio pueda

proseguir ante la ausencia voluntaria del acusado. si una vez

comparecido, éste deja posteriormente de asistir a las sesiones

del juicio, entiende el Tribunal Supremo que se ha producido una

renuncia al derecho de estar presente. Parece ser que la cuestión

que decidirá si un proceso puede o no seguirse frente una persona

ausente, es la de saber si el acusado es o no consciente de su

carga-derecho a comparecer ante el Tribunal de donde se obtendrá

----------------------230 Illinois v. Allen, 397 U.S. 337, 1970.

134


si la renuncia es o no voluntaria, tramitándose, en el primer

caso, el proceso en ausencia del acusado.

8. Derecho a pronunciarse sobre la acusación formulada/

"Guilty pleas-Plea bargaining"

La posibilidad de declararse culpable "guilty plea" se ha

visto grandemente incrementada en los EEUU para los acusados de

un delito. En los últimos años se ha llegado a constatar que en

aproximadamente el 90% de los casos conocidos por los Tribunales

se ha presentado una declaración de culpabilidad por parte del

acusado231 •

Es llamativo que pese a la existencia de un proceso penal

con multitud de garantías a disposición del acusado en el que las

posibilidades reales de defensa son elevadas, en la mayor parte

de los casos la resolución del proceso venga determinada por la

existencia de una "guilty plea" cuya inmediata consecuencia es

la no celebración del proceso penal y la emisión "consensuada"

de una resolución en cuyo procedimiento de formación no han

intervenido en absoluto las garantías mencionadas.

A la vista de lo dicho es fácil entender que el empleo de

la "guilty plea" es atractivo para todos los sujetos

intervinientes. Así en los casos de sobrecarga de trabajo en los

Tribunales que a su vez conllevan la distribución de retrasos

-------------------~~i SCHMID N. Das amerikanische •.. op.cit., pág. 61. vid. también ~~~~LHOFER S.J. The post-trial phase of the american criminal ~' en "Protection of human rights in the criminal . Ocedure ••. " cit. pág. 129.

135


acumulados en los nuevos asuntos, la "guilty plea" acorta

considerablemente la duración del proceso ya que la sentencia

será inmediata, y agiliza la gestión de la sobrecarga de trabajo

existente. Pero también resulta un procedimiento interesante para

el acusado (quien en definitiva decidirá si va a someterse a un

proceso ordinario o a la negociación que conlleva la "guilty

plea"), quien además de ver reducida la pena que podria

corresponderle, verá su caso resuelto muy poco tiempo después de

producido el acuerdo, con las consecuencias favorables que

respecto a su situación personal pueden derivarse directamente.

Por todo ello, y para evitar el previsible colapso al que

conduciria la situación contraria, se viene observando una

tendencia entre acusadores y jueces no sólo a favorecer el que

se produzcan las "guilty pleas" con sentencias clementes, sino

incluso agravando inconscientemente las sentencias de los

imputados que optaron por el proceso penaln2 •

Es fundamental para el imputado entender que la opción por

el reconocimiento de culpabilidad supone la renuncia a un gran

número de derechos procesales (juicio con jurado, confrontación

con los testigos de la acusación, no autoincriminación), y el

Tribunal se ocupará de que asi sea advirtiendo e informando al

imputado del alcance exacto de su opción como paso previo y

necesario para aceptarla233 •

232 CAVISE L.L. Human Rights ... op. cit. pág. 109

233 LA FAVE/ISRAEL Criminal Procedure, Vol. 2, sto Paul, 1984.

136


9. Objetividad en la conducta del MF-deber-

control/"Conduct of the Prosecutor-duty"

configurado el MF como un servidor de la ley cuyo interés,

por encima de todo, debe ser el de colaborar en la realizaci6n

de la justicia, y en ningún caso el de "ganar" un caso, actitud

frecuente dada su participación en fases previas al juicio que

pueden haber determinado su opinión, aparece la prohibición para

los miembros del MF de utilizar métodos impropios concebidos para

lograr una convicción interesada (positiva o negativa respecto

del imputado)n4. Una actitud como la descrita no cuestiona con

la claridad deseada ningún derecho de los recogidos en el "Sill

of Rights", pero es generalmente admitido el atentado que de la

misma se deriva al derecho a un proceso debido.

El control de actitudes no autorizadas como las definidas

es una cuestión compleja y dificil dada la ausencia de guias

legales precisas al respecto. En cualquier caso una actitud de

aquéllas puede y deberá ser controlada ante, principalmente, la

influencia que sobre la convicción del jurado puede causar. Es

posible a través de una incorrecta actitud del representante del

MF la violación del DPL cuyo alcance y consecuencias deberá

determinar el Tribunal235 •

234 Las leyes estatales que permiten una excesiva discreción al M!. en la aplicación de la ley penal, o que son imprecisas en sus te~minos, violan las garantias derivadas del DPL de las Enmiendas ~u~nta y Decimocuarta use. Lanzetta v. New Jersey, 306 U.S. 451, 939. Palmer v. city of Euclid, 402 U.S. 544, 1971.

~35 Debemos señalar aqui aunque sea bervemente la posición, Undamental, del MF ("Prosecutor") en relación con el proceso

Penal. Asi correspnde al mismo realizar la acusación en la mayor

137


10. Objetividad en la conducta del juzgador-deber

controlj"Conduct of the jUdge-duty"

La imparcialidad que debe de caracterizar al juzgador

aparece inequivocamente recogida en la Decimocuarta Enmienda de

la USC236• Aquella impone al juzgador el deber ético de auto-

recusarse cuando la imparcialidad puede ser razonablemente

cuestionada, y ello puede ocurrir por la concurrencia de factores

tanto extra como intraprocesales, por lo que deberá mantenerse

acti vamente a todo lo largo del mismo. En caso de que no se

cumpla lo anteriormente afirmado se producirá una violación del

derecho a un proceso debido y será motivo suficiente como para

impugnar el proceso en el que no se haya respetado la

imparcialidad. Una incorrecta actitud por parte del juzgador en

el sentido que nos ocupa se produce principalmente respecto de

parte de los casos (también pueden hacerlo en determinados supuestos los ciudadanos particulares e incluso la policia -tráfico -) pudiendo además vetar la iniciación de procesos por

parte de otros sujetos, dado que es el único que puede activar la maquinaria jUdicial en asuntos penales y también detenerla. Su actividad está presidida por la autonomia y la discrecionalidad en la persecución de delitos que será selectiva y variable dependiendo de múltiples circunstancias también extrajuridicas. Dicha actividad se circunscribe al ámbito de cada comunidad donde el representante del MF decidirá la politica de persecución de delitos a aplicar. Vid. KARLEN D./SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The rights of the accused" op. cit. págs. 115 y ss.

236 Amendment XIV (1868) "Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law¡ nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws"j"Ningún Estado podrá privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal¡ ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos". '

138

i


testigos o miembros del jurado cuya actitud o convicción puede

verse alterada debido a la autoridad que de las opiniones del

juzgador indudablemente dimana.

11. "Ne bis in idem"/"Double jeopardy"

En la Quinta Enmienda de la USCn7 se establece la

prohibición de someter a persona alguna dos veces al peligro de

perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito. Ello

supone actualmente la prohibición de juzgar a una persona dos

veces por el mismo delitons • Por supuesto si se ha producido una

237 AInendment V (1791) "Nor shall any person be subject, for the sama offence, to be twice put in jeopardy of life or limb"/"Tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito".

238 Hasta llegar a la situación presente, la cuestión del alcance de la claúsula de DPL de la Decimocuarta Enmienda USC, respecto a la prohibición de "double jeopardy" en procesos penales estatales, ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de la Corte Suprema. As1 desde la práctica ignorancia en Dreyer v. Illinois, 187 U.S. 71, 86, 1902. Keerl v. Montana, 213 U.S. 135, 137, 1909. Hasta el caso paradigmático al respecto Palko v. Connenticut, 302 U. S. 319, 1937. Agu1 un sujeto (palko) es condenado a cadena perpetua por un asesinato en segundo grado; Tras descubrirse determinados errores sustanciales en aquél primer proceso, se procede a un segundo enjuiciamiento cuyo resultado es una condena a muerte por un delito calificado como asesinato en primer grado. Se produce la apelación basada en la prohibición del "double jeopardy", pero el Juez Cardozo entiende ~l resolver el recurso que la garant1a afectada ("double Jeopardy") no puede clasificarse como derecho fundamental, por tanto no está incluida en la claúsula de DPL de la Decimocuarta Enmienda. Igual criterio se aplica en Louisiana ex rel. Francis v. Resweber, 329 U.S. 459, 1947. Donde se producen ya cuatro votos disidentes sobre un total de nueve votos. Finalmente es en Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 808, 1969, donde se materializa l~ federalización del "double jeopardy", incorporándose a la e aúsula del DPL de la Decimocuarta Enmienda, siendo ~ost7riormente desarrollado por el Tribunal Supremo, Grady v. ~b~n, 495 U.S. 508, 1990. MORELAND R. Modern Criminal

Ocedure, Indianapolis 1959, pp. 273 Y ss.

139

,.


10. Objetividad en la conducta del juzgador-deber

control/"Conduct of the jUdge-duty"

La imparcialidad que debe de caracterizar al juzgador

aparece inequivocamente recogida en la Decimocuarta Enmienda de

la USC236• Aquella impone al juzgador el deber ético de auto-

recusarse cuando la imparcialidad puede ser razonablemente

cuestionada, y ello puede ocurrir por la concurrencia de factores

tanto extra como intraprocesales, por lo que deberá mantenerse

activamente a todo lo largo del mismo. En caso de que no se

cumpla lo anteriormente afirmado se producirá una violaci6n del

derecho a un proceso debido y será motivo suficiente como para

impugnar el proceso en el que no se haya respetado la

imparcialidad. Una incorrecta actitud por parte del juzgador en

el sentido que nos ocupa se produce principalmente respecto de

parte de los casos (también pueden hacerlo en determinados supuestos los ciudadanos particulares e incluso la policía -tráfico -) pudiendo además vetar la iniciaci6n de procesos por

parte de otros sujetos, dado que es el único que puede activar la maquinaria judicial en asuntos penales y también detenerla. Su actividad está presidida por la autonomía y la discrecionalidad en la persecuci6n de delitos que será selectiva y variable dependiendo de múltiples circunstancias también extrajurídicas. Dicha actividad se circunscribe al ámbito de cada comunidad donde el representante del MF decidirá la política de persecuci6n de delitos a aplicar. vid. KARLEN D./SCHULTZ J.L. Justice in the accusation, en "The rights of the accused" op. cit. págs. 115 y ss.

236 Amendment XIV (1868) liNar shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person witbin its jurisdiction tbe equal protection of the laws"/"Ningún Estado podrá privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la protecci6n de las leyes, igual para tOdos".

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testigos o miembros del jurado cuya actitud o convicción puede

verse alterada debido a la autoridad que de las opiniones del

juzgador indudablemente dimana.

11. "Ne bis in idem"/"Double jeopardy"

En la Quinta Enmienda de la USCn7 se establece la

prohibición de someter a persona alguna dos veces al peligro de

perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito. Ello

supone actualmente la prohibición de juzgar a una persona dos

veces por el mismo delitons • Por supuesto si se ha producido una

237 Amendment V (1791) "Nor sball any person be subject, for tbe same offence, to be twice put in jeopardy of life or liDib"/"Tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito".

238 Hasta llegar a la situación presente, la cuestión del alcance de la claúsula de DPL de la Decimocuarta Enmienda USC, respecto a la prOhibición de "double jeopardy" en procesos penales estatales, ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de la Corte Suprema. Así desde la práctica ignorancia en Dreyer v. Illinois, 187 U.S. 71, 86, 1902. Keerl v. Montana, 213 U.S. 135, 137, 1909. Hasta el caso paradigmático al respecto Palko v. Connenticut, 302U.S. 319, 1937. Aquí un sujeto (Palko) es condenado a cadena perpetua por un asesinato en segundo grado; Tras descubrirse determinados errores sustanciales en aquél primer proceso, se procede a un segundo enjuiciamiento cuyo resultado es una condena a muerte por un delito calificado como asesinato en primer grado. Se produce la apelación basada en la prohibición del "double jeopardy" , pero el Juez Cardozo entiende ~l resolver el recurso que la garantia afectada ("double Jeopardy") no puede clasificarse como derecho fundamental, por tanto no está incluida en la claúsula de DPL de la Decimocuarta Enmienda. Igual criterio se aplica en Louisiana ex rel. Francis v. Resweber, 329 U.S. 459, 1947. Donde se producen ya cuatro votos disidentes sobre un total de nueve votos. Finalmente es en Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 808, 1969, donde se materializa la federalización del "double jeopardy" , incorporándose a la claúsula del DPL de la Decimocuarta Enmienda, siendo ~ost7riormente desarrollado por el Tribunal Supremo, Grady v. ~rb1n, 495 U.S. 508, 1990. MORELAND R. Modern Criminal rocedure, Indianapolis 1959, pp. 273 Y ss.

139


sentencia definitiva sobre el fondo, pero también cuando por ser

imposible por razones objetivas la continuación del proceso se

produce una resolución de carácter procesal con la que concluye

el mismo "mistrial" (v. gr. por ser imposible llegar a un

veredicto del jurado) en éstos ültimos casos sólo es

constitucionalmente posible un nuevo proceso frente a la misma

persona Y por el mismo delito en el caso de que el propio

imputado haya solicitado o aceptado la declaración de "mistrial",

dado que asi se considera que el imputado renuncia a algunos de

los derechos comprendidos en el "double jeopardy". En el caso de

que la declaración sea exigida por error de la acusación, no

habrá posibilidad de nuevo proceson9 •

otra de las consecuencias, pacificamente aceptada, derivada

de la claüsula del "double jeopardy" es la de impedir al MF

apelar un veredicto de no culpabilidad emitido por un jurado.

El alcance del "double j eopardy" puede trascender a un

ulterior proceso, segün la doctrina del "collateral estoppel",

con un efecto similar a lo que nosotros entendemos por cosa

juzgada materia124o •

12. "Fair trial/Free press/Public trial"

239 United States v. Jorn, 400 U.S. 470, 1970. Crea la doctrina de la "manifest necessity" que excepciona enervándolo el efecto general pro-acusado.

240 Ashe v. Swenson, 397 U.S. 436, 1970.

140


La use garantiza el derecho a un juicio público por un

jurado "limpio" e imparcial~l, y además garantiza la libertad

de prensa (Primera Enmienda USC). Ambos derechos deben ser

protegidos y para ello deberá encontrarse un punto de equilibrio

entre ellos, ya que la publicidad, entendida de forma absolutd u

puede provocar graves distorsiones en el proceso (testigos que

se niegan a participar por el riesgo que la publicidad puede

acarrearles, presiones a los sujetos participantes, etc.),

comprometiendo la limpieza del mismo, según lo ha entendido el

Tribunal Supremo en diversas sentencias~2.

También la doctrina se ha ocupado, comparativamente de una

forma amplia, sobre esta cuestión. Entiende la misma que la

publicidad del proceso a través de la libertad de prensa, no es

un derecho absoluto sino que deberá ceder ante un interés

superior, un proceso limpio, contribuyendo en ocasiones la

denegación de publicidad, a lograr el mencionado interés (v.gr.

delitos sexuales) 243.

241 Amendment VI (1791) "In a11 criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartia1 jury ..• " "It is the "law of the 1and" that no man's life, 1iberty, or property be forfeited as a punishment unti1 there has been a charge fairly made and fairly tried in a public tribunal", Justice Black in In re Oliver, 333 U.S. 257, 1948.

242 Irvin v. Dowd, 366 U.S. 717, 1961. Donde determinada PUblicidad en la fase preliminar logra, a juicio del Tribunal Supremo involucrar, afectándola, la imparcialidad del jurado. Sheppard v. Maxwe11, 384 U.S. 333, 1966, en el mismo sentido. Gannett Co. v. De Pasqua1e, 443 U.S. 368, 1979. Exclusión de la Publicidad en la fase previa al juicio para mayor garant1a del "f' . al.r trl.al".

243 GILLHOR D. M. Free press and Fair Tria1, Washington, 1966, en especial págs. 177 y ss. "Proposals for resolving the conflict" que incluye supuestos de exclusión de la prensa y del pÚblico de la Sala de vistas. FREEDMAN W. News media coverage of


Las limitaciones a la publicidad deberán en todo caso

acordarse caso por caso y a la luz de una interpretación

favorable al acceso.

El derecho a un juicio público está intimamente relacionado

con el derecho a la defensa del acusado (constituye una extensión

del mismo), asl no sólo éste sino también el jurado y quien

asista al proceso podrán y deberán examinar los testigos y las

pruebas en las que se sustente la acusación, y solamente la

prueba presentada de tal manera será tomada en consideración por

el Juez en su resolución244 •

v. CONCEPTO

A) Formalmente, el DPL es un elemento recibido del derecho

inglés y redefinido por la use y sus intérpretes con

consideración de básico, que impone directamente el deber de

ajustarse a él a todos los sujetos y en todas las actuaciones que

afecten a la vida, libertad o propiedad, tanto en

manifestaciones de derecho material (DPL sustantivo) como en

manifestaciones jurisdiccionales del derecho (DPL procesal), que

correlativamente otorga a todos los sujetos determinados derechos

fundamentales y directamente exigibles con respecto a aquellas

materias. Se tratarla, naturalmente desde nuestra óptica y a

.Q.riminal cases and the right to a Fair Trial, 40 Nebraska L. Rev., 1961, pág. 393.

244 Williams v. New York, 337 U.S. 241, 1949.

142


través de criterios interpretativos continentales, de un

principio general del derecho.

B) Materialmente, lo constituyen los enunciados de las

Enmiendas que definen el llamado "Bill of Rights" (10 primeras

de la USe), que incluyen el Derecho Fundamental a un Juicio

Limpio (aspecto estrictamente procesal del DPL) , con el ámbito

territorial establecido en la Decimocuarta Enmienda y con el

alcance que en cada momento histórico la jurisprudencia permita

y las leyes establezcan.

143

PARTE II

EL SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DEL "DUE PROCESS OF LA W" EN

EL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMAN:

CONCEPTO y CARACTERES DIFERENCIADORES

l. INTRODUCCION: BREVE REFERENCIA A LA ORGANIZACION

JUDICIAL EN ALEMANIA

La GG alemana, Ley fundamental de la RFA de 23 de ID&yO de

1949, contiene al igual que la ya analizada USC y que la CE, cuyo

estudio afrontaremos en la parte III, un núcleo homogéneo y

particularmente explicito de disposiciones que conciernen

directamente al derecho jurisdiccional y más exactamente a la

configuración - contenido, modalidades y limites - del derecho

de acción especialmente en relación con el proceso penal~s. La

aprehensión del exacto alcance de dichas disposiciones precisa

del conocimiento de otras normas procedentes de instancias

supranacionales que incorporadas a los ordenamientos de cada pais

pasan a formar parte de los mismos con carácter imperati V02~ •

La posibilidad teórica de que instancias de ámbito inferior a la

245 Arts. 101 y 102 GG prohibiendo los tribunales de excepción y aboliendo la pena de muerte respectivamente. Arts. 103 y 104 GG en los que se consagran determinadas garantias procesales penales básicas como el derecho a ser oido ante los Tribunales, la prohibición de leyes penales con efecto retroactivo y de la pena doble; Garantias en caso de privación de libertad, inmediata puesta a disposición judicial, información al detenido sobre sus derechos, etc.

246 Los arts. 24 y 25 GG abren la posibilidad de cesiones de soberania a instancias supranacionales ("instituciones internacionales"), asi como a la incorporación de normas de derecho internacional público que tendrán primacia sobre las leyes federales y serán fuente directa de derechos para los habitantes del pais, v. gr. Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (CEDH/MRK), de 04.11.1950, de especial importancia en el tema que abordamos, como a lo largo de todo el estudio del mismo se verá.

145


Federación - arts. 72.1 Y 74.1 GG247 que permiten a los Lander

legislar sobre la materia que nos ocupa si la Federación no hace

uso de dicha facultad248 - puedan aunque restringidamente, como

hemos visto que ocurre en los USA, legislar sobre la referida

materia ha sido de tal manera interpretada que imposibilita en

la práctica a los Lander a intervenir en la configuración del

derecho de acción y manifestaciones jurídicas derivadas de su

existencia.

Delimitado el ámbito de procedencia de las normas que

incidirán en el objeto de esta tesis doctoral en relación con el

derecho alemán249, procederemos al igual que hicimos en el caso

247 arto 74.1 GG "La legislación concurrente - donde los Lander tienen la facultad de legislar en tanto en cuanto la Federación no haga uso de su facultad legislativa, arto 72.1 GG -abarca las materias siguientes: l. El derecho civil, el derecho penal y el régimen penitenciario, la organización judicial, el procedimiento jUdicial, el régimen de la abogacía, del notariado y del asesoramiento jurídico." La traducción oficial del precepto y en lo sucesivo de los arts. de la GG a los que hagamos referencia, proviene del DEPARTAMENTO DE PRENSA E INFORMACION DEL GOBIERNO FEDERAL Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, Essen-Werden 1981.

248 En este punto no se producen modificaciones en virtud del acuerdo de unificación de los dos estados alemanes, Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik liber die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag - Vom 31. August 1990 (BGB1 11 s. 889, 933).

249 GG de 23. mayo de 1949 y Einigungsvertrag de 31. agosto de 1~9? stpo de 1. febrero de 1877 hasta la última reforma de 7. a rll de 1987 (BGBl 1 S. 1074), deben también ser tenidas en ~u:~ta las modificaciones que a la stpo introduce la "Gesetz zur le amp~ung des Illegalen Rauschgifthandels und anderer 1~s,?helnungSfOrmen der Organisierten Kriminalitat (OrgKG)" de d .)Ulio.1992 (BGBl I S. 1302), en su arto 3. EGGVG de 27. enero 1:11877 y GVG según la redacción de 09 de mayo de 1975 (BGBl I

1). MRK de 7. agosto de 1952.

146


de los USA a esbozar la organización de aquellos Tribunales que

en Alemania tienen atribuida competencia penal.

A. organización de los Tribunales en Alemania

La organización de los Tribunales en Alemania2ro reviste un

cierto grado de complejidad, debido a varias razones, as!, el

gran número de Organos que tienen atribuida competencia en

materia penal y que a su vez y desde el punto de vista de la

actuación jurisdiccional se subdividen en OJ, influye también la

coexistencia de varios estados federados, cuya estructura queda

reflejada también a nivel jurisdiccional, etc. En cualquier caso

esta materia nos interesa en este momento solamente en la medida

en que pretendemos plasmar un sencillo esquema de la organización

de los Tribunales en Alemania~l. As! dentro del orden

jurisdiccional penal nos encontraremos con los siguientes OOJJ

competentes que ordenamos desde aquéllos que constituyen la base

de la organización jurisdiccional hasta aquéllos otros que la

culminan 252:

250 Cuya regulación corresponde a la Gerichtsverfassungsgesetz -Ley Orgánica de los Tribunales - GVG, de 27 de enero de 1877,

(RGBl 417; III 300 - 2), según la nueva redacción de 09 de mayo de 1975, (BGB1 I 1077) Y con las últimas modificaciones legales de 12 de septiembre y 17 de diciembre de 1990 (BGB1 I 2002 Y BGB1 I 2847 respectivamente).

251 RIOS/VEIT/ZILLER Deutsch für Juristen, Paris, 1979, pp. 64 Y ss. Y 79 Y ss.

252 GOHEZ-COLOHER J.L. El proceso penal alemán, Introducción y normas básicas, op. cit., pp. 56 Y ss. Y 514-515.

147


A) Amtsgericht (AG), forman el nivel inferior de la organización, lo constituyen dos OJ diferentes para la materia penal:

- Juez de lo Penal, OJ unipersonal (el único en éste ámbito), con competencia en delitos de escasa gravedad.

- Tribunal de Escabinos, OJ colegiado que complet~ las competencias que corresponden al AG, siempre en cuan:ta a delitos a los que corresponden penas privativas de libertad no superiores a tres años.

B) Landgericht (LG), integrado en lo penal por cuatro tipos de OJ, todos ellos colegiados:

- Pequeña Sala de lo penal, compuesta por el Presidente del Tribunal y dos Jueces Escabinos con competencia en materia de recursos frente a las resoluciones del Juez de lo Penal.

- Gran Sala de lo Penal, en cuya composición aparecen también los Jueces Escabinos, y con competencia para conocer de aquellos asuntos que exceden de las competencias de los AG.

- Tribunal de Jurado, con una composición mixta de Jueces Técnicos y Escabinos, y competencia en delitos de especial gravedad y con resultado de muerte.

- Salas de lo Penal con competencia Específica, con una composición similar al caso anterior, y competencia en materia de menores, delitos económicos y determinados delitos.

c) Oberlandesgericht (OLG), es el OJ que culmina la organización judicial de cada Estado Federado (Land), está integrado por dos Salas:

- Sala de lo Penal para casaciones y Quejas, compuesta por tres Jueces Técnicos, con competencia para conocer de los recursos interpuestos frente a las resoluciones de Tribunales inferiores.

- Sala de lo Penal de primera Instancia, compuesta por cinco Jueces Técnicos, con competencia para el conocimiento de delitos contra la seguridad del estado.

D) Bundesgerichtshof für strafsachen (BGBSt), ~3 es el OJ SUpremo en el orden jurisdiccional penal, existe por tanto solamente uno para toda Alemania, formado por cinco Salas cada una de las cuales se compone a su vez de cinco Jueces

---------------------253 Vid. arto 95.1 GG. Con sede en Karlsruhe, S 23 GVG.

148


Técnicos. Su competencia se extiende al conocimiento del recurso de casación, cuando asl lo establezca la ley, asl como de determinadas discrepancias entre OLG de diferentes estados federados.

Finalmente y al margen de la jurisdicci6n ordinaria, la propia GG configura en sus arts. 93 y 94 un Tribunal Constitucional Federal al que sitúa como último intérprete autorizado de la constituci6n, para el caso de opiniones di vergentes254 •

E) Bundesverfassungsgericht (BVerfG), con sede en Karlsruhe y jurisdicci6n en toda la BRD, conocerá del equivalente a nuestros recursos de inconstitucionalidad, recurso de amparo, controversias entre la Federaci6n y los Lander, o los Lander entre sl, etc. Sus miembros serán elegidos por mitades por Parlamento Federal y por el Consejo Federal.

Al igual que en el caso anterior del proceso penal USA,

diseñaremos primeramente un esquema en el que de forma más

gráfica quede reflejado el curso del proceso penal alemán y en

el que figuren ordenadamente sus fases y actos principales.

Debemos también advertir ya en este momento que el papel que

el "fair trial" juega en los procesos de corte anglosaj6n -

consistente en la exigencia de concretas pautas más o menos

minuciosamente creadas y desarrolladas de forma flexible por la

jurisprUdencia a todo lo largo del proceso, como hemos tenido

ocasi6n de comprobar en el caso de los USA - es básicamente

diferente de aquél que le corresponderá en la normativa procesal

continental, y más concretamente alemana, donde actuará según

veremos a continuaci6n más como un principio general

preexistente a cualquier posterior precisi6n venida de la

interpretaci6n de los Tribunales, y limitado en su desarrollo por

------------------:i~ ~sta materia tampoco ha sido objeto de modificaci6n por el

lnlgungsvertrag" de 31. Agosto 1990, (BGBl 11 S. 889).

149

~"""""""""------------"""".a


otros principios - o instrumento de interpretación que en el

sentido ya dicho en referencia a los ordenamientos anglosajones.

Una de las razones que pueden explicar esta diferencia

radical es, además de la diferencia de sistema - acusatorio o

mixto -, el modo en que cada uno de los tipos de proceso ~e ha

desarrollado, a través de principios generales interdependientes

que permiten una cierta variedad de alternativas, caso

continental, o a través de la acumulación esencialmente variable,

por su intima relación con el criterio jurisprudencial, de actos

procesales concretos estrictamente regulados con el único

objetivo, esencialmente práctico, de lograr un proceso adecuado

a la sensibilidad de un pais sin ninguna servidumbre de tipo

dogmático, caso del proceso USA.

B. Esquema sintético del proceso penal alemán por

delitos255

Para facilitar su comprensión realizaremos previamente un

somero esquema que refleje las fases, actos y sujetos

intervinientes en el proceso penal alemán:

255 otros esquemas realizados sobre el mismo objeto pueden consultarse en, GOMEZ COLOMER J.L. El proceso penal alemán ••• , op. cit., p. 239. FRANK U. StrafprozeBrecht. Ausgewalte froblemkreise für Studium. Examen und Praxis, Stuttgart, 1986, p. 91. ROXIN C. Strafverfahrensrecht, München, 1991, p. 23. PETERS k. Strafprozess, Heidelberg, 1985, p. 528. GOSSEL k. H. ªtrafverfahrensrecht, T. 11, Stuttgart 1979. vid. también 'l'IEDEMANN K. en ROXIN/ARZT/TIEDEMANN Introducción al Derecho fenal y al Derecho Penal Procesal, op. cit., pp. 133 Y ss.

150


A) PROCEDIMIENTO PRELIMINAR: (SS 158 a 177 stPO)

- Denominación BRD: "Vorverfahren" - sujetos intervinientes: MF/policla judicial. OJ (eventualmente) para la comprobación de la legalidad de las medidas cautelares.

Actuaciones procedentes: Práctica de actos de investigaci6n. Adopci6n, eventualmente, de medidas cautelares. - Finalidad: Conclusión de la investigación sobre las circunstancias del delito y del presunto delincuente, preparación de la acusación.

B) FASB INTBRMBDIA: <ss 199 a 211 stPO)

- Denominación BRD: "Zwischenverfahren" Sujetos intervinientes: Se tramita ante el OJ

(Tribunal técnico), una vez que el MF ha presentado el escrito de acusación, producto de la investigación realizada. Acusado, puede formular reclamaciones y objeciones. - Actuaciones procedentes: Comunicación al acusado. Eventuales reclamaciones. Eventual práctica de prueba. - Finalidad: Informar al acusado de los hechos que se le imputan. Auto de apertura del procedimiento principal, en su caso.

C) PROCEDIMIENTO PRINCIPAL/JUICIO ORAL: (SS 207 a 275 stPO)

- Denominación BRD: "Hauptverfahren" - Sujetos intervinientes: OJ (Escabinos) , MF, acusado. - Actuaciones procedentes: Preparaci6n y realización de la vista principal. Práctica de la prueba. Informes finales. - Finalidad: posibilitar la sentencia sobre el fondo del asunto.

D) FASE IMPUGNATORIA, APELACION/CASACION: (312 a 358 stPO)

- Denominación BRD: "Rechtsmittelverfahren" - sujetos intervinientes: OJ (Tribunales de Apelaci6n o casación). - Actuaciones procedentes: Revisión, en la medida de cada recurso, de la Sentencia impugnada por considerarse la misma perjudicial para el recurrente. - Finalidad: Modificaci6n, anulaci6n o confirmaci6n de la resolución impugnada dependiendo de la correcci6n o no de lo actuado en las anteriores fases procedimentales.

E) EJBCUCION: (SS 449 a 463d stpo, SS 78a y 78b GVO y otras normas específicas para la ejecución de penas privativas de libertad StVollzG, y para otras penas StrVollstrO y JBeitrO)

151

•


- Denominación BRD: "Vollstreckungsverfahren" - Sujetos intervinientes: MF y OJo - Actuaciones procedentes: Variedad. - Finalidad: Ejecución de la Sentencia.

C. El proceso penal alemán: configuraci6n

En el caso del proceso penal actualmente existente en

Alemania y en una inicial delimitaci6n se constata que en su

estructura básica prevalece el modelo europeo continental y más

precisamente el modelo procedente del derecho italiano del s.

XV y con elementos del derecho inglés y francés cuya influencia

es constatable desde comienzos del s. XIX~ , de tal manera que

convergen en el mismo principios propios del proceso inquisitivo

(v.gr. § 376 stpo sobre la iniciaci6n del proceso por querella

pública) con otros principios pertenecientes al sistema

acusatorio ( v.gr. § 151 stpo que consagra el principio

acusatorio) y a su especial configuración del proceso penal~7.

Analizaremos a continuación de forma más precisa los

principios que configuran el proceso penal alemán clasificados

en relación con las distintas fases de desarrollo del proceso~8.

256 TIEDEMANN K. Rechtsgrundlagen. Grundlagen und Technik der Reform des nationalen Strafverfahrens, XXV Congreso de la AIDP, congreso preparatorio, Toledo 1992, p. 9.

257 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 92.

GOMEZ y ss.

des

258 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. pp. 58 Y ss. COLOMER J. L. El proceso penal alemán ••• , op. cit. pp. 44 BAUMANN J. Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien §~rafprozeBrechts, Stuttgart 1979, pp. 38 Y ss. ESBa ~lnfUhrung in das strafprozeBrecht, München 1983, pp. 105 Y

152

A. ss.


a) principios relativos a la iniciación del proceso:

1) Principio de oficialidad (S 152.1 stPO)~9.

2) Principio acusatorio (SS 151, 155, 264 stPO)2~.

3) Principio de legalidad (art. 103.2 GG, S 152.2

stPO) 261.

4) Principio de oportunidad (SS 153 a, c y 154 b stpo,

S 45 JGG) 262.

5) Principio de Juez legal (Art. 101.1 GG, S 16

GVG) 263.

b) principios relativos al desarrollo del proceso:

259 ROXlN/ARZT/TlEDEMANN Einführung in das Strafrecht wnd StrafprozeBrecht, Heidelberg 1988, pp. 169 Y ss.

260 GOSSEL K. B. strafverfahrensrecht, T. I, stuttgart 1977, pp. 29 Y ss. para todo lo referente a los principios relativos a la iniciación del proceso.

261 vid. al respecto, PFElFFER G. en Karlsruher Kommentar zur StrafprozeBordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz, München 1987, p. 13-14, n Q 29a. RlES P. Die Zukunft des Legalitatsprinzips, NStZ 1981, pp. 2 Y ss. Los SS 172 - 177 stpo y S 258 StGB, contribuyen a asegurar el principio de legalidad procesal, que en todo caso no debemos entender como absoluto en la actualidad por razones tanto de polltica criminal como de economla procesal. BVerfGE 85, 69, 79. La cita de la jurisprudencia en el caso alemán comprende en primer lugar la indicación del OJ del que la resolución procede, a continuaci6n el tomo de la colecci6n oficial donde se recoge y finalmente el número de página (s6lo inicial o inicial y final) donde figura.

262 ARKENTA DEU T. Criminalidad de bagatela y pr~.ncipio de oportunidad: Alemania y España, Barcelona 1991. SCBUNEMANN B. Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen. Gegenstande und ~enzen, München 1990. En el derecho procesal penal alemán no existe la posibilidad del "guilty plea", vid. TlEDEMANN K. Rechtsgrundlagen .•• cit. p. 17.

263 BVerfGE 40 356, 361. BVerfGE 18 345, 349. BVerfGE 3 359, 364. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung und das ~erichtverfassungsgesetz, Berlin 1988, Einleitung, Kap. 6, Rdn 8.

153


1) Principio de la independencia jUdicial ( Art. 97.1

GG, S 1 GVG, SS 25, 45.1 DRiG)~.

2) Principio de investigación o instrucción -

inquisitivo - (SS 155, 160.2,244.2 stPO).

3) Principio de audiencia (Art. 103.1 GG, stpo S 258,

OWiG S 71) 265.

4) Principios de celeridad y concentraci6n (SS 229 Y

268.3 stPO) 266.

c) principios relativos a la prueba:

1) Principio de investigación oficial (SS 155, 244.2

stPO).

2) principio de inmediaci6n (S 250 stPO).

3) principio de libre valoraci6n de la prueba (S 261

stPO).

264 BVerfGE 4 331, 344. BVerfGE 27 312, 322. BVerfGE 12 67, 71. La independencia judicial puede entenderse como uno de los resultados de la separaci6n de poderes, S 90 BVerfGG.

265 KLEINKNECHT/MEYER strafprozeBordnung, München 1989, p. 5. PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar ••• , op. cit. p. 12, nQ 27. LEMRE M. Hochstrichterliche Grundsatzentscheidungen zum Strafrecht (GrEzStl, Darmstadt 1984, p. 382. ARNDT A. Das rechtliche Gehor, NJW 1959, pp. 6 Y ss. ARNDT A. Die Yerfassungsbeschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehors, NJW 1959, pp. 1297 Y ss. ARNDT A. Fragen des rechtlichen Gehors, NJW 1962, pp. 27 Y ss. BayVerfGH 15.05.1962, JZ 1963, 63 Y ss. aVerfGE 54, 140. BVerfGE 85, 337, 353. BVerfGE 85, 386, 405.

266 El principio de celeridad no aparece expresamente formulado ~n la stpo, pero existen di versos preceptos que muestran el lnterés en que la celeridad se dé en los diversos actos Procesales, v. gr. SS 115 Y 128 stPO. BAQUERO BORDA H. Panorama :ot~al del proceso penal de la República Federal de Alemania,

eV¿sta del Ministerio Público, nQ 17, octubre 1981, pp. 123 Y ss.

154

Q


4) "In dubio pro reo" (Art. 6.11 CEDH)2~.

d) principios relativos al procedimiento (~orma):

1) Principio de oralidad (SS 261, 264 stPO).

2) Principio de publicidad (S 169 GVG)us.

En su mayor parte el esquema que acabamos de transcribir2~

se corresponde perfectamente con el que en la parte introductoria

de esta tesis describíamos el proceso penal español, lo que

facilitará en gran medida al lector español la comprensión de la

estructura del proceso penal alemán.

11. EL PRICIPIO DEL "DUE PROCESS OP LAW", LA PLASHACION

EN ALEMANIA DE UNO DE SUS CONTENIDOS ESENCIALES: EL

"PAIR TRIAL"

Dentro de la materia relativa a los principios del proceso

nos encontramos en el seno de la doctrina alemana con una

diversidad de opiniones270 en cuanto a la consideración del "fair

267 PFEIPPER G. en Karlsruher Kommentar ••. , op. cit. p. 13, n Q

28. DORa D. Faires Verfahren. Gewahrleistung im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Kehl am Rhein 1984, pp. 61 Y 62.

268 BGHSt 22, 297, 301. BGHst 23, 123, 125 f. Un reciente caso de exclusión de la publicidad se produce por moti vos de moralidad en un supuesto de abusos sexuales, BGHst 38, 248, 251, (sentecia de 19. 03 • 92) •

269 ROXIN C. StrafprozeBordnung, op. cit. pp. 58 Y ss. GOKEZ COLOKER J.L. El proceso penal alemán ••• , cit., pp. 43 Y ss.

2?O SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung ••• , op. Olt. Einleitung, Kap. 6, Rdn. 18.

155


trial,,271 como principio activo y autónomo del proceso penal por

una lado y en cuanto a la fundamentación del "fair trial" en el

arto 6.1 CEDH2n por otro. Las cuestiones planteadas y de las que

nos ocuparemos a renglón seguido podr1an enunciarse as1: ¿Es el

principio procesal procedente del derecho anglosajón y enunciado

como "fair trial" un principio informador del proceso penal

alemán? si la respuesta fuere afirmativa la siguiente cuestión

271 La traducci6n de la expresión inglesa "fair trial" no es del todo sencilla ya que aunque el término "tria1" es pac1ficamente traducible como "Verfahren", la otra parte de la expresi6n "fair" puede tener en lengua alemana y entre otros, éstos significados: Bonito, limpio, simpático, honesto, respetable, conveniente, etc. vid. Langenscheidts Grossworterbuch, Englisch-Deutsch, MUnchen 1985, p. 367. HEUBEL H. Der "fair trial" .•• , op. cit. p. 63.

272 CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS ~WOS y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES. Art. 6.1 "Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá sea sobre sus derechos y obligaciones civiles, sea sobre el fundamento de cualquier acusaci6n en materia penal dirigida contra ella ••• " KONVENTION ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN /MRK. Art. 6. 1 "Jedermann hat Anspruch darauf, daS seine Sache in bi11iger Weise offent1ich und innerhalb einer angemessenen Frist gehort wird, und zwar von einem unabhangigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivi1recht1iche Ansprüche und Verpf1ichtungen oder über die stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrecht1ichen Anklage zu entscheiden hat ••. " InCluimos también las versi6nes oficiales francesa e inglesa de esta parte del art. 6. 1 dado su indudable interés. "Toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue équitablement, ~ubliquement et dans un dé1ai raisonnable, par un tribunal lndépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droi ts et obligations de caractere civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matiere pénale d~rigée contre elle •.. ", "In the determination of his civil rlghts and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and pUb1ic hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal :stablished by law". Sobre la interpretaci6n realizada por la oetrina alemana en relación con el arto 6.1 MRK, de la que r~sulta la referencia al "procedural due process" de los USA, !;d. DOn D. Faires Verfahren ••• , op. cit. pp. 71 Y ss. ~IINKNICHT/HEYER StrafprozeSordnung ••• op. cit. p. 1751.

156

..... - -- ----------------~~~~~----------------~ -,.


trial,,271 como principio activo y autónomo del proceso penal por

una lado y en cuanto a la fundamentación del "fair trial" en el

arto 6.1 CEDHV2 por otro. Las cuestiones planteadas y de las que

nos ocuparemos a renglón seguido podr1an enunciarse as1: ¿Es el

principio procesal procedente del derecho anglosajón y enunciado

como "fair trial" un principio informador del proceso penal

alemán? Si la respuesta fuere afirmativa la siguiente cuestión

271 La traducción de la expresión inglesa "fair trial" no es del todo sencilla ya que aunque el término "trial" es pac1ficamente traducible como "Verfahren", la otra parte de la expresión "fair" puede tener en lengua alemana y entre otros, éstos significados: Bonito, limpio, simpático, honesto, respetable, conveniente, etc. vid. Langenscheidts Grossworterbuch, Englisch-Deutsch, MUnchen 1985, p. 367. HEUBEL H. Der "fair trial" ••• , op. cit. p. 63.

272 CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS H~NOS y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES. Art. 6.1 "Toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y pÚblicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá sea sobre sus derechos y obligaciones ci viles, sea sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella ••• " KONVENTION ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UNO GRUNDFREIHEITEN/MRK. Art. 6.1 "Jedermann hat Anspruch darauf, daS seine Sache in billiger Weise offentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehort wird, und zwar von einem unabhangigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat ••• " Incluimos también las versiónes oficiales francesa e inglesa de esta parte del art. 6. 1 dado su indudable interés. "Toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droi ts et obligations de caractere civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matiere pénale dirigée contre elle •.. ", "In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law". Sobre la interpretación realizada por la doctrina alemana en relación con el arto 6.1 MRK, de la que resulta la referencia al "procedural due process" de los USA, vid. DORa D. Faires Verfahren ••• , op. cit. pp. 71 Y ss. ILBINkNECHT/MEYER StrafprozeBordnung ••• op. cit. p. 1751.

156


que surge es: ¿Es suficiente la referencia del arto 6.1 CEDH para

fundar la existencia y efectividad del principio del "fair

trial"? y finalmente, respondidas las anteriores cuestiones,

cabrá preguntarse sobre el contenido exacto del principio y sobre

sus manifestaciones procesales.

Con respecto a la primera de las cuestiones planteadas de

cuya respuesta depende en gran medida el desarrollo posterior de

la cuestión, tomaremos inicialmente dos posturas sustentadas por

otros tantos autores y que en principio podemos considerar como

antagónicas:

a) La primera de ellas considera al "fair trial" como

principio informador del proceso penal alemán, pero no sólo eso

sino que en algún caso lo considera como "El principio supremo

del conjunto del derecho procesal penal ,,273.

b) En cuanto a la segunda postura anunciada,

imposibilidad de considerar al "fair trial" como principio

procesal autónomo, podemos resumirla tomando una de las

conclusiones de la monografia que H. HEUBEL dedica a esta

importante cuestión. "Puede establecerse como conclusión conjunta

que el fair trial ni desarrolla una función procesal especifica

reconocible, ni dispone de un preciso y bastante contenido

dogmático como para ser considerado un principio procesal

autónomo en el derecho procesal penal ,,274 •

273 "Oberster Grundsatz des schlieBlich das Gebot eines ~afverfahrensrecht op. cit.

gesamten strafprozeBrechts fairen Verfahrens." ROXIN

p.60.

ist c.

274 REUDEL H. Der "fair trial" ein Grundsatz des !ttafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der ~rfassungskonformen" Rechtsforbildung im StrafprozeB, Berlin

157


Analizaremos a continuaci6n y de una forma detallada la

argumentaci6n de la que se sirven quienes suscriben cada una de

las posturas anunciadas, para poder finalmente extraer las

conclusiones oportunas.

A) opini6n favorable a la consideraci6n del "fair Trial"

como principio independiente y efectivo del derecho

procesal (civil - penal) alemán:

El autor de quien partimos para sustentar esta postura

favorable, ROXIN27S , entiende que no se trata solamente de

extraer del contenido del arto 6.1 CEDH toda la fundamentaci6n

y anclaje en el derecho alemán del principio del "fair trial",

sino que aprecia la existencia de dos fases diferenciadas y

complementarias cuyo concurso simultáneo permitirá al principio

que nos ocupa ser efectivo en el proceso alemán. Las dos fases

mencionadas son:

1) De la propia redacci6n de la GG se desprende la opción

por un estado social de derecho, arts. 1, 20 Y 28 GG, como

corrobora repetidamente la juisprudencia del BVerfG 276

1981, p. 145 - V.

275 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit.

276 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60. PPEIPPER G. en Karslruher Kommentar •.. , op. cit. p. 12, n 12 28. "El derecho a un "faires Verfahren" (fair trial) es consustancial al principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip)." y a modo de complemento y aclaraci6n de los conceptos pertenecientes al derecho constitucional alemán que nosotros empleamos para fundamentar el principio procesal que nos ocupa, HESSE lt.

158


El derecho a un proceso ajustado a los principios del estado

de derecho -IIfaires Verfahren"- se deriva y simultaneamente hace

posible la existencia del propio estado de derecho

"Rechtsstaat"-, arts. 20.3 y 2.1 GG, entendido este como garantía

general fundamental a partir de la que se materializan todas las

demás2n , estableciéndose una relación de mutua dependenci& que

asegure en última instancia el repeto de la dignidad humana, arto

1. 1. 1 GG, como máxima exigencia general a la que el proceso penal

debe también plegarse278•

2) Existente la posibilidad. te6rica de aplicación, se

positiviza el principio del "fair trial", a través del arto 6.1

Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg 1985, pp. 72 Y ss., 132 y ss., 166 y ss. La jurisprudencia del BVerfG entiende el derecho a un proceso límpio/"faires Verfahren" como una concreci6n del "Rechtsstaatsprinzip", en tal sentido, BVerfGE 26, 66, 71. BVerfGE 38, 105, 111. BVerfGE 39, 238, 243. BVerfGE 40, 95, 99. BVerfGE 41, 246, 249. BVerfGE 46, 202, 210.

277 KLElNKNECHT/KBYER strafprozeBordnung, op. cit., p. 40 SCHÜNEKANN B. Absprachen im Strafverfahren? .• op. cit. pp. B 115 Y ss. QUAMBUSCH E. Rechtsstaatsprinzip, Verschuldengrundsatz und das antikausale Werturteil, JA 1987, n Q 2, p. 68. VON HÜNCH l. Grundgesetz-Kommentar, München 1985, T. l., pp. 35, 36. BVerfGE 37, 57, 65. BVerfGE 38, 105, 111. BVerfGE 40, 95, 99. BVerfGE 49, 148, 164. BVerfGE 85, 386, 405.

278 "La raíz de este derecho fundamental procesal se encuentra en el Principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip), su consideraci6n material, que garantiza los derechos y libertades fundamentales de la persona, especialmente en el caso del proceso Penal por la amenaza que supone contra la libertad y la dignidad de la persona (arta. 1. 1. 1 Y 2. 2 GG) esa función de aseguramiento de la libertad y la dignidad también debe ser atendida por el Derecho Jurisdiccional". PFElFFER G. en Karlsruher Kommentar ••• , o~. cit. p. 12, nQ 28. GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, op. Clt., p. 165.

159


CEDHv9 • Sobre el alcance real de dicha cobertura legal inmediata

al principio del "fair trial" en la que todos los autores están

de acuerd028o, podemos realizar las siguientes matizaciones:

1 A) La consideración textual del contenido del art. 6.1 CEDB

no permite más que la compresión del derecho a la consideraci6n

del asunto litigioso "in bi11iger Weise" o "de manera justa,

equitativa,,281. La opinión mayoritaria de la doctrina entiende

que a través del mencionado art. 6.1 CEDH se está haciendo

mención al principio juridico propio del derecho anglosajón del

"fair tria1282" entendido como garantia procesal, lo que en

definitiva significa que el acusado debe de poder servirse de los

medios que garanticen de la mejor forma posible su derecho a

defenderse de la acusación. Todo lo anterior ha llevado a la

doctrina alemana a deducir del arto 6.1 CEDH el principio de la

igualdad de armas "prinzip der Waffengleichheit,,283.

279 La jurisprudencia del BGH reconoce como elemento principal del art. 6.1.1 CEDH el derecho a un juicio limpio/ "faires Verfahren", en ese sentido, BGHSt 24, 125, 131. BGHSt 29, 109, 111. BGHSt 36, 210.

280 HEUBEL H. Der "fair trial" - ein Grundsatz •.. , op. cit. p. 30.

281 GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal alemán ••• , op. cit. p. 45. PFEIFFER G. Karlsruher Kommentar •.• , op. cit. p. 13, n 2 28 "Del "Rechtsstaatsprinzip" se deriva el derecho a un proceso orientado por la justicia y la equidad - "Bi11igkeit"- el cuál ha encontrado su expresión en el arto 6.1 MRK."

282 EUKomMR NJW 63, 2247.

~~3 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60. SCHAFER K. en ~OWB/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung .•• , op. cit. Einleitung, 4\ap. 6, Rdn. 14.

160

9


21) Intimamente relacionado con la igualdad de armas -

posibilidades, oportunidades y por tanto estrechamente

vinculado con el principio del "fair trial" aparece el llamado

"Fürsorgepflicht" u obligación de asistencia por parte de los

Tribunales284• Es preciso en cualquier caso advertir que la

igualdad de armas entendida de forma absoluta es ciertamente

engañosa, ya que el alemán no es un proceso puro de partes, por

lo que no sería compatible con su estructura28S•

3 1 ) Sentadas las bases anteriores podemos entender que las

exigencias derivadas del "fair trial" pueden adaptarse,

respetando la estructura establecida, o lo que es lo mismo las

desigualdades existentes entre la posición acusadora286, y las

posibilidades - en su caso prohibiciones - de participación del

acusado o de su defensor. Con ello obtendríamos una igualdad de

armas relativa, efectiva en la medida de las posibilidades que

ofrece un proceso presidido por el principio oficial

"Offizialprinzip".

B) opinión crítica respecto a la consideración del "fair

trial" como principio independiente y efectivo del

derecho procesal (civil - penal) alemán:

2~4 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnunq •.• , op. clt., Einleitung, Kap. 6, Rdn. 23.

285 ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit. p. 60.

2~6 Al igual que en el caso de los USA, el Ministerio Fiscal tlene el monopolio de la acción en el proceso penal alemán. vid. GONEZ COLOKER J.L. El proceso penal alemán ••• , op. cit. pp. 46, 207. § 152.1 stPO.

161


Las críticas vertidas en relación con nuestro tema proceden

principalmente de HEUBEL, quien aborda sitemáticamente la

cuestión de si el fair trial es o no un principio efectivo del

derecho procesal alemán, cuestión que, por definirse a través de

unos perfiles poco precisos, había creado un estado de relativa

ambigüedad respecto a su tratamient0287 •

Las primeras objeciones surgen sobre la pacifica aceptación

de que el arte 6.1 CEDH pueda positivamente suponer un

complemento de las normas procesales internas de Alemaniau8 , lo

cual - a juicio del autor - no es tan evidente como alguna

jurisprudencia hace pensar. Ya que ello supondría que una regla

jurídica comprendida en un tratado internacional, en materia

procesal, puede ser incorporada al derecho interno por medio de

una simple traducción, rebasando o prescindiendo de lo que al

respecto regula en Alemania la stpo289.

Nos hallamos nuevamente ante el problema del alcance de la

expresión inglesa "fair hearing" de la versión oficial del arte

6.1 CEDH2~.- Avanzaremos ahora la certeza, abonada por la

expresa referencia de todas las versiones idiomáticas del arte

6.1 CEDH, de que cualquiera que sea el alcance efectivo del

287 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit.

288 PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar •.. , op. cit. p. 13, n Q

28. "El derecho del inculpado a un "faires Verfahren" está básicamente regulado en la stPO."

289 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit. p. 31.

290 "In the determination of his civil rights and obligations or Of any criminal charge against him, everyone i8 entitled to a f~ir and public hearinq ••• " En RAMOS MENDEZ F. C6digo procesal p-"fil internacional, Barcelona 1985, p. 188. HEUBEL H. Der "fair ~lal" ••. , op. cit. p. 33.

162

p


principio del "fair trial" no debe circunscribirse al proceso

penal, como en la práctica ocurre en USA, sino que deberá hacerse

extensivo también al proceso civil, con todas las consecuencias

que de ello derivan y en la medida en que se ajuste a la

estructura y exigencias de dicho proceso, como más adelante

veremos. Retomando el objetivo de aclarar la expresión inglesa

"fair trial" consideramos oportuno analizar los trabajos previos,

en su versi6n inglesa, a la elaboraci6n del mencionado art1culo.

Se aprecia, siguiendo un orden cronológico, que en las primeras

sesiones no existe referencia alguna a la expresión "fair

hearing" ni en el arto 6 ni en los arts. adyacentes, se enumeran

obj eti vos de carácter más genera 1291 •

La incorporaci6n de la expresión "fair hearing" se produce

a través del informe TEITGEN que en su apéndice hace referencia

al arto 10 de la Declaraci6n Universal de Derechos del Hombre de

10.12.1948 (Resoluci6n 217/III de la Asamblea General de Naciones

Unidas) 292, que curiosamente presenta en su versi6n española una

traducci6n diferente de la empleda en el caso del Convenio

Europeo para la misma expresi6n "fair hearing" que según se ha

dicho ya fué "equitativamente,,293, mientras que en el caso de la

291 Primera seS10n de la Asamblea Consultiva, Strasbourg, 10.08 a 08.09 de 1949. " ••. just requirements of public morality, order and security in a democratic society" arto 6.

292 Informe TEITGEN presentado a petici6n del Comité para cuestiones Legales y Administrativas para el establecimiento de una garant1a colectiva de los derechos fundamentales y de las libertades esenciales. Doc. 77, pp. 105, 107.

293 Vid. nota correspondiente.

163

&


Declaración Universal,

justicia ,,294.

la expresión utilizada es "con

Una vez producida la mencionada incorporación, la expresión

"fair hearing" se consolida y es utilizada en las dos

alternativas propuestas como borradores (marzo 1950) aunque por

el momento bajo el arto n Q 7. Posteriormente aparece como una

cuestión pacifica ya que no es objeto de enmienda alguna a lo

largo de toda la tramitación poster ior y hasta su def ini ti va

aprobación dentro del arto 6.1 CEDH~s.

Con los antecedentes citados tanto la doctrina como la

jurisprudencia alemanas se han esforzado en estructurar el

principio procesal del "fair trial", sus derivaciones y sus

consecuencias prácticas que le confieren un valor generalizado

sobre la dogmática, y que sea preciso tener en cuenta para la

formación del proceso penal. El objetivo final de todo ello es

el de perfeccionar la situación del acusado en el proceso y por

lo tanto el propio proceso, aunque de ello derive algún

solapamiento o modificación de la stPO~.

294 ESPULGUES MOTA/BOQUERA KATARREDONA/SANCHEZ GARCIA Código de Derecho Internacional Privado español, Madrid 1989, p. 727.

295 Report of the Conference of Senior Officials, Strasbourg 08-17.06.1950. Fifth Session of the Committee of Ministers, Strasbourg 03-09.08.1950. Recommendation n Q 24, adopted 25th August 1950. Documents prepared by the Secretariat General, september-october.1950. Meeting of the Committee of experts on h~man rights, Paris 21-24.02.1951 y Strasbourg 18-19.04.1951. y flnalmente el Informe preparado por la Comisión para cuestiones iegales y Administrativas, de 02.10.1951, en el que se recomienda

a "no alteration" con respecto al arto 6.1 MRK.

296 HEUBEL H. Der "fair trial" •.• , op. cit. pp. 143 Y ss.

164


Uno de los problemas fundamentales del principio "fair

trial" es que adolece de la falta de un concepto meridianamente

claro, lo que inevitablemente lleva a la existencia de versiones

que en definitiva impiden sacar el concepto de la oscuridad en

la que sus contornos se mantienen, siempre con respecto al

derecho alemán297 •

Para que el "fair trial" pueda ser válido como principio del

proceso penal no basta, entiende HEUBEL298 , con una

fundamentación referida en exclusiva al arto 6.1 MKR, Y ello por

que atentaria contra lo pretendido por los estados contratantes

que quisieron lograr, y el estudio realizado de los trabajos

previos a la redacción del MKR confirma este punto de vista, un

minimo stándar de garantias efectivas, no un suplemento dirigido

a completar normas internas procesales alli donde, como era el

caso de Alemania con la stpo, el minimo stándar al que haciamos

referencia estaba amplia y efectivamente garantizado299 •

Concluye HEUBEL su argumentación afirmando que no es

aceptable con respecto al proceso penal actual en Alemania, un

"fair trial" formulado como principio o máxima procesal

dominante. si cabria por contra su admisión como principio

general de equidad en manos de los OOJJ~.

297 HEUBEL H. Der "fair trial" .•• , op. cit. pp. 143 Y ss.

298 HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. cit. pp. 143 Y ss.

299 PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar •.. , op. cit. p. 13, n Q

28. "El derecho del inculpado a un "faires Verfahren" está básicamente regulado en la stPO."

300 HEUBEL H. Der "fair trial" ••• , op. cit. pp. 144 Y 145. PFEIFFER G. en Karlsruher Kommentar ••• , op. cit. p. 13, n Q 28. I'Para el Juez de lo Penal la oferta de un "fair trial" supone una

165


Establecida la existencia del principio informador del

Derecho Jurisdiccional alemán, "fair trial/faires Verfahren", y

una vez referidas las diferentes concepciones sobre su

fundamentación - GG, CEDH y stpo - y virtualidad, como principio

supremo del ordenamiento procesal por tanto inmediatamente

exigible, o como mero principio general interpretativo,

realizadas principalmente por la doctrina, pasaremos a

continuación - tal y como anunciábamos en páginas anteriores como

tercera cuestión a plantearse - al análisis del alcance concreto

del principio, al11 donde ha sido establecido, principalmente por

la jurisprudencia que se ha decantado por una acepción más

próxima a quienes consideran el principio como supremo del

ordenamient0301•

111. CONTENIDO Y ELEMENTOS ESENCIALES CONSTITUTIVOS DEL

"FAIR TRIAL/FAIRES VERFABREN" EN EL PROCESO ALEHAN

Ya se avanzó en páginas anteriores la intención de explorar

el alcance del "faires Verfahren" no exclusivamente en lo

concerniente al proceso penal, y ello fundamentado en que el arto

6.1 CEDH del que, según se ha visto ya, surge para el Derecho

Procesal alemán la garant1a que nos ocupa no se limita al proceso

. . pauta interpretati va; . •• en relación con un proceso ldldo por los principios de justicia y equidad".

Strafverfahrensrecht, op. cit.

166


penal sino que también hace referencia al proceso civil302 , y

aunque no se diga expresamente en el mencionado art. 6.1,

determinada jurisprudencia entiende que su exigibilidad debe

alcanzar a todos los procesos, incluido el equivalente a nuestro

contencioso-administrativo~. En cualquier caso en las páginas

que siguen haremos referencia unicamente al proceso penal sin

ocuparnos de otro tipo de proceso con el objetivo de no ampliar

excesivamente el campo de estudio.

Una vez delimitado el Objeto de nuestra investigación para

las páginas siguientes, nos centraremos nuevamente en el

principio del "faires Verfahren" cuyo origen y arraigo respecto

al derecho procesal alemán ya han sido objeto de comentario. Lo

que a continuación pretendemos es analizar el contenido mismo del

principio, sus manifestaciones y sus limites, para ello deberemos

en primer lugar determinar el rango normativo que al CEDH - donde

se contiene el principio que nos ocupa - corresponde en el

derecho interno alemán3M •

302 VOLLKOMKER H. Der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren im ZivilprozeB, en Gedachtnisschrift für Rudolf Bruns, MUnchen 1980, pp. 195 Y ss. BRUNS R. ZivilprozeBrecht, München 1979, rdn. 17b. DORR D. Faires Verfahren •.• , op. cit. p. 71.

303 EuGRZ 1978, 405 Y ss. (Caso Konig) y EuGRZ 1979, 650 Y ss. (Caso Winterwerp). La referencia española en BJC Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia 1959-1983, Caso Konig, Sentencia de 28 de junio de 1978, TEDH 21, pp. 449-467. Caso Winterwerp, Sentencia de 24 de octubre de 1979, TEDH 27, pp. 579-595.

304 A este respecto existen dos posibilidades de incorporación de los convenios internacionales suscritos por Alemania al derecho interno alemán, la primera de ellas a través del arto 25 GG que opera como una disposición general de incorporación de algunas de aquellas normas, "Generelle Transformation" que supone que las mismas tengan primacia sobre las leyes federales, es decir y a los efectos que ahora nos interesan, rango

167


La cuestión del rango normativo del CEDH no es pacifica, ni

como veremos intrascendente, y existen dos opciones principales

al respecto:

1) Para la primera de ellas, sustentada por la

jurisprudencia y parte de la doctrina, el rango del CEDH dentro

del derecho alemán es el de una ley federal ordinaria, siendo el

principal argumento en el que se apoyan el de la

"Transformationstheorie" que explica el cambio que experimenta

la CEDH al incorporarse al derecho interno a través de una ley

federal ordinaria~.

2) La otra opinión principal sustentada unicamente por un

sector de la doctrina, entiende que el CEDH tiene dentro del

derecho alemán el mismo rango normativo que la GG, y fundamentan

su postura precisamente en el arto 25 de la misma~.

constitucional. La segunda posibilidad es la contemplada en el arto 59.2 GG según el cuál será preciso un acto especial - una ley federal - "Spezielle Transformation" para su incorporación al derecho interno alemán, con valor de ley ordinaria federal.

305 BVerfGE 1, 396. BVerfGE 4, 157. BVerfGE 6, 290. BVerfGE 10, 271. BVerfGE 30, 272. BVerfGE 34, 384. BVerfGE 41, 88. BVerfGE 47, 365. BVerfGE 52, 313. BGHSt 21 81, 84. RESS G. Die Wirkungen der Urteile des Europaischen Gerichtshofs für Menschenrechte im innerstaatlichen Recht un vor innerstaatlichen Gerichten, Informe presentado en el Quinto Coloquio Internacional sobre el MRK, Frankfurt a. M. 9 - 12 Abril de 1980, p. 32. BLECKKANN A. Allgemeine Grundrechtslehren, Koln 1979, p. 24. MAUNZ/DÜRIG/BERZOG/SCBOLZ Grundgesetz, München 1982, T.I, arto 1, Rdnr. 58 f. TIEDEMANN K. Rechtsgrundlagen .•• , op. cit. p. 5.

306 ECBTERHOLTER R. Die Europaische Menschenrechtskonvention im ~~hmen der verfassungsmaBigen ordnung, JZ 1955, pp. 689 Y ss. -¡SCBE L. Die innerstaatliche Bindung des deutschen Gesetzgebers in die Europaische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und QtUndfreiheiten, Koln 1961, pp. 32 Y ss. SCBORN B. Die ~ropaische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und ~Undfreheiten, Frankfurt a. M. 1965, pp. 44 Y ss. PIECK W. Der


Parece finalmente predominar la postura citada en primer

lugar y por tanto decisivo el hecho de que la aprobación de la

CEDH se produzca para el Derecho alemán a través de una ley

federal ordinaria - Ley de aprobación de 7. agosto. 1952 (BGBl

1952 II S 685, 953), la posterior ratificación es de 5.

diciembre. 1952, Y finalmente entra en vigor con fecha 3.

septiembre. 1953 (BGBl 1954 II S 14) - hecho éste que determinará

su rango normativo posterior, ley federal ordinaria307 • otro

argumento que fortalece la postura adoptada es que el recurso de

queja constitucional "Verfassungsbeschwerde" no pede interponerse

fundándolo en una lesión del CEDH~.

En lo que si parece haber acuerdo entre la doctrina alemana

es en considerar como un principio fundamental que el proceso

debe de estar diseñado y posteriormente desarrollarse "fair

rechtsstaatlich"- en una traducción aproximada, adecuado a las

exigencias de un Estado de Derecho - y que dicho principio es el

resultado de un largo desarrollo a cargo tanto de la doctrina

Anspruch auf ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren, Berlin 1966, pp. 3 Y ss. GUARADZE H. Die Eurooaische ~enschenrechtskonvention, Berlin y Frankfurt a. M. 1968, pp. 17 Y ss. Art. 25 GG: "Las normas generales del Derecho Internacional PÜblico son parte integrante del derecho federal. Estas normas tienen primacia sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal" •

307 DORR D. Faires yerfahren .•• , op. cit. p. 91. Seria por tanto 'quiparable en rango a la stpo y por tanto inferior a la GG.

!08 Si cabrá el recurso ante el EuKomMR tal y como los arts. 24 z 25 del propio MRK establecen.

169


como de la jurisprudencia~. Este principio regirá la actuaci6n

de los 6rganos estatales a quienes corresponde el desarrollo de

la normativa procesal, especialmente en lo relativo al

establecimiento de la autolimitaci6n de los instrumentos de poder

que deberá hacerse en forma no s610 correcta, sino también limpia

_ "fair" _310.

En cuanto al alcance del concepto podemos extraer los

siguientes aspectos procedentes de sentencias del Tribunal

constitucional Alemán:

112) El derecho a un "faires Verfahren" no comprende por si

ninguna exigencia o prohibición concretas, el detallar su

contenido preciso es tarea del legislador, que tras determinar

los limites del derecho permitirá y obligará a los Tribunales a

su aplicación311•

212) La limpieza/equidad/fairness es un elemento integrante

y que caracteriza al estado de derecho312 •

3 g) Como un derecho subj eti vo del inculpado que no podrá ser

violado en aras de la búsqueda de la verdad que persigue el

proceso pena 1313 •

309 BVerfGE 26, 66 = NJW 1969, p. 1423. BVerfGE 46, 206 = NJW 1978, p. 151. BVerfGE 63, 45 = NJW 1984, p. 113. HEUBEL H. Das IIf " .... f h 't _ .. al.r trl.al" ... , op. Cl.t. DORR D. Fal.res Ver aren .•• , op. Cl. . tOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung ••. , op. cit.

BVerfGE 30, 1, 27 = NJW 1975, p. 103.

BVerfGE 57, 250, 275.

BVerfGE 63, 45.

BVerfGE 57, 275.

170


4 Q ) En un estado constitucional de derecho no podrá ser el

acusado objeto de cualquier proceso, sino precisamente de un

proceso que le permita a lo largo de su tramitación la defensa

de sus derechos lo que enlaza con el derecho al nombramiento de

un defensor de oficio cuando ello fuere necesari0314 •

5 Q ) Un proceso podrá ser considerado limpio/equitativo

cuando exista en él la certeza procesal "gewisse

verfahrensrechtliche" de la igualdad de armas entre el MF y el

inculpado en el proceso pena131S•

Debe ser resaltada la labor de la jurisprudencia del BVerfG

empleando el "faires Verfahren" no sólo como principio general

interpretativo de las leyes - dado que no se han prodigado al

respecto - sino como instrumento para la deducción de otros

principios independientes en el ámbito del Derecho Procesal, v.

gr. "Waffengleichheit"/igualdad de armas, o

"Fürsorgepflicht"/obligación de asistencia316 •

otra de las situaciones que la jurisprudencia ha catalogado

como contraria al "faires Verfahren" es aquella en la que los

órganos que legalmente tienen atribuida la competencia para

realizar la persecución penal actuen de forma abusiva317 • La

prohibición del abuso al que nos referimos se ha materializado

314 BVerfGE 46, 202 210. BVerfGE 57, 250, 275.

315 BVerfGE 38, 105, 111.

316 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung ••• , op. cit. Einleitung, Kap 6, Rdn. 19 a.

317 BGHst 15, 11. BGHst 21, 236. BGHst 29, 396.

171

----

p


en normas concretas como el S 154a stpo, que determina las

limitaciones de la persecución penal318 •

Una de las cuestiones que no por obvia debemos de dejar de

mencionar es que el derecho a un "faires Verfahren" /proceso

equi tati vo, es predicable de todos los participantes en el

proceso - actor privado, testigos, víctimas del delit0319 - no

solamente de la parte procesal más débil, es decir el

inculpad032o • También se pueden apreciar en el texto de la stpo

parágrafos en los que se materializa esa extensión del "faires

Verfahren" a otros sujetos del proceso distintos del inculpado,

lo que supone en definitiva una facilitación de los derechos

procesales, v. gr. SS 378, 397, sobre la posibilidad para el

acusador privado de servirse de la asistencia de un defensor. Con

respecto a las víctimas del delito y también respecto a los

testigos SS 406d - 406h, stPO.

IV. MANIFESTACIONES DEL "FAIR TRIAL/FAIRES VERFAHREN" EN

EL PROCESO PENAL ALEMAN

Podría pensarse, y quizá haya sido así originariamente, que

la estructura a la que fundamentalmente responde cada sistema

procesal, acusatorio o inquisitivo, determinará los medios que

318 Sobre este punto en general vid. WEBER F. Der MiSbrauch ltrozessualer Rechte im strafverfahren, GA 1975. RÜPING/DORNSEIFER Qysfunktiona1es Verha1ten im ProzeS, JZ 1977. WEIB J. MiSbrauch ~n Anwaltsrechten zur ProzeSsabotage, AnwBL 1981.

319 Vid. Ley de protección delitos/ "OpferschutzG" de 18.12.1986,

320 BVerfGE 38, 105. BVerfGE 58, 105.

172

de las víctimas (BGB!. 1 2496).

de

c


puedan arbitrarse para alcanzar el grado óptimo en la protección

de los derechos "jurisdiccionales" del hombre o lo que serla lo

mismo, para alcanzar el "fair trial", asl corresponderá al

sistema procesal continental -en su ralz inquisitivo v. gr.

España o Alemania, en el que se parte de la esencial desigualdad

entre los sujetos intervinientes en el proceso - un conjunto de

medios, de alguna manera compensatorios de dicha desigualdad, que

obligen a la objetividad y el deber de asistencia de los órganos

procesales (MF y OJ) con respecto al sujeto pasivo y en principio

más débil del proceso ("Fürsorgepflicht lt ), medios que en

principio parecerían inadecuados por innecesarios en un proceso

en el que las partes tienen garantizada "ab initio" una absoluta

igualdad. El equivalente en el modelo acusatorio - proceso de

partes, v. gr. USA - deberá para garantizar el "fair trial" velar

por la efectividad y mantenimiento a lo largo de todo el proceso

de esa igualdad de de posibilidades ("Waffengleichheit) ,,321, cuyo

uso estarla originariamente excluido en un proceso en el que como

se ha dicho se parte de la desigualdad entre los sujetos del

proceso.

Lo anterior serla unicamente defendible de modo absoluto

desde un punto de vista teórico-dogmático puro, pero supondrla

simultáneamente un olvido de la situación real que no es otra que

la existencia de sistemas procesales hlbridos o mixtos que

participan, aún partiendo de uno de los dos sistemas clásicos

321 Vid. comentario al respecto en TIEDEMANN K. Los movimientos ae reforma del proceso penal y la protección de los derechos humanos, Introducción y cuestionario concerniente al Tema n Q 3 del XXV Congreso de la AIDP, Toledo 1992.

173


acusatorio o inquisitivo, de las carácterísticas de ambos322 ,

siendo su resultado el fruto de la combinación de manifestaciones

privativas de los sitemas considerados en su pureza, y por tanto,

en principio, incompatibles (v. gr. proceso inquisitivo con

posibilidad de actuación del principio de oportunidad, cuando

sería el principio de legalidad el que correspondería en una

concepción estricta3D) con la única finalidad y límite de lograr

una protección y un respeto más perfectos de los derechos humanos

en el proceso, un "fair trial,,324.

Entendido así vemos que en un proceso en el que se combinen

manifestaciones de los sistemas inquisi ti vo y acusatorio (la

práctica totalidad de los sistemas continentales), habrá lugar

para compaginar los instrumentos que, en la búsqueda de la

igualdad de armas "Waffengleichheit" y del deber de objetividad

y asistencia "Fürsorgepflicht", han sido desarrollados con el

objeto de garantizar la finalidad ya dicha, el "fair trial". Una

técnica procesal correctamente entendida debería permitir

extender el uso de los mencionados instrumentos, en la medida de

la realidad y las posibilidades de cada uno de ellos, a otros

procesos además del proceso penal, cuestión que más adelante

retomaremos.

322 MONTERO I ORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho Jurisdiccional 111 «

~roceso penal, Barcelona 1991, pp. 16 Y ss.

323 GlMENO/HORENO/ALMAGRO/CORTES Proceso penal, Valencia 1990, Pp. 62 Y ss.

324 FAIREN GUILLEN V. Doctrina general del Derecho Procesal. h.acia una teoría y ley procesal generales, Barcelona 1990, p. 38. En lo relati vo al principio del respeto a los "Derechos Fundamentales" •

174

..


Entendernos que el descrito es el caso del proceso penal

actual en Alemania y avanzarnos que posiblemente sea también el

caso del proceso penal en España.

A. El principio de la igualdad de armas/

"Waffengleichhei t 325"

Este es el momento de desarrollar algo que ya se apuntó en

páginas anteriores, nos referirnos al principio de la igualdad de

armas "Waffengleichheit,,326. Cuyo origen se sitúa en la

interpretación del arto 6.1 CEDH, siendo su fundamento último el

principio "audiatur et altera pars,,327, y guarda relación con la

garant1a, procedente del derecho anglosajón, del "natural

justice". El significado del "Waffengleichheit" se concreta en

que "cada parte procesal dispondrá de iguales y suficientes

oportunidades para manifestar su pretensión", y significa también

325 BVerfG NJW 75, 103. Según la cuál el derecho a un "fair trial" /juicio justo, contiene espec1ficamente la exigencia de una igualdad de armas procesal entre la parte acusadora y la parte inculpada - acusada. XÜLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit im Strafverfahren, NJW 1976, pp. 1063 Y ss.

326 vid. en general TETTINGER P. J. FairneB und Waffengleichheit. Rechtsstaatliche Direktiven für ProzeB und Verwaltungsverfahren, München 1984, con respecto a los procesos penal, civil y administrativo.

327 PEUKERT W. Die Garantie des "fair trial" in der StraBburger Rechtsprechung, en EuGRZ 1980, p. 254. Existe también la postura de fundamentar el principio de la igualdad de armas en el arto 3 GG, as1 BGHSt 12, 136, 139. ARNDT A. EroffnungsbeschluB, ~echtliches Gehor und Menschenrechts Konvention¡ Erschopfung des Rechtswegs¡ die Wahrheitsfrage und das demokratische Rechtsstaatsprinzip, NJW 1960, pp. 1191 Y ss.

175


que "ninguna de las partes será discriminada frente a las

demás ,,328.

La necesidad de un principio procesal que actúe en el

sentido que acabamos de manifestar, se hace patente cuando nos

encontarmos con ordenamientos, como es el caso del alemán, en

donde el poder y los medios con los que cuenta el estado titular

del "ius puniendi" para el esclarecimiento y persecución de los

hechos delictivos son - incluso después de racionalizadas y

limitadas las atribuciones de sus propios órganos

desproporcionadamente mayores a los medios que el inculpado puede

utilizar en su defensa3~. Así por ejemplo el MF podrá dentro del

procedimiento preliminar, "Vorverfahren", citar testigos para su

interrogatorio (S 161a stPO), pudiendo incluso forzar la

efectividad de la comparecencia (S 51 stPO). Puede también el MF

y en todo momento servirse de la ayuda oficial de la autoridad

pública (S 161 stPO), especialmente pOlicía judicial (S 163

stPO), e igualmente puede permitirse sufragar el alto costo que

determinada investigación pude suponer imputándolo a la hacienda

pública. Estos son sólo ejemplos a través de los que se puede

apreciar la abismal diferencia en cuanto a medios, al menos

materiales, entre el MF y el imputado en general cuyas

prerrogativas no son en modo alguno comparables.

El concepto se basa en la consideración, para el proceso

penal, de la acusadora y la inculpada como posiciones procesales

--------328 DORa D. Faires Verfahren ... , op. cit. p. 74.

;¡~ SC~E~ K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnunq ••• , op • • E~nle~tung, Kap. 6, Rdn. 14.

176

se


opuestas igualmente legitimadas, y que en consecuencia deberán

ser dotadas de iguales armas para la consecución de sus fines

procesales. Pero los "roles" procesales de acusador e iculpado

son tan diferentes que no será posible hablar de una igualdad de

armas absoluta entre la posición acusadora, obligada a la

investigación de los hechos y los inculpados facultados para la

negación y el silencio sobre los mismos3~. La situación descrita

requerirá no una igualdad de "armas", sino una igualdad de

oportunidades ("Chancengleichheit") en el sentido de un

equilibrio del derecho de ambas partes en la medida de las

diferentes necesidades que para cada rol procesal deben ser

satisfechas, esto garantizarla igualmente un "fair trial"

superando una consideración de la igualdad de armas como

absoluta331 •

Consciente de esta situación la ley alemana busca compensar

o equilibrar la situación, y para ello se sirve de dos vías

principalmente: La primera de ellas a través del instituto de la

defensa necesaria, tratando de extenderla al máximo a todo lo

largo de la actividad procesal, (vid. S§ 140 y ss. stPO).

La segunda línea de actuación tiene como objetivo garantizar

la objetividad en la actuación del MF (S 160, ap. (2) stPO),

330 Vid. referencia jurisprudencial en nota n Q 32 de SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnunq ... , op. cit., Einl. Kap. 6, Rdn . 15, P . 128.

331 KÜLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit ••• , cit. NJW 1976, 1063. KLEINKNECHT/MEYER StrafprozeBordnung, op. cit., Einl. Rdn. 88, pp. 18 Y 19.

177

p


habilitando los medios que permitan su sustitución cuando existan

indicios que permitan dudar de su objetividad"2.

Se considera al principio del que ahora nos ocupamos como

una parte esencial del "fair hearing" al que se refiere la

versión en lengua inglesa del art. 6.1 CEDH333 •

Es perfectamente comprensible a tenor del contenido del

principio de la igualdad de armas que su ámbito de aplicación

pueda extenderse al proceso civil donde la igualdad de

oportunidades y la no discriminación de las partes es, al igual

que en caso del proceso penal, perfectamente exigible3~.

En la sentencia del asunto NEUMEISTER de 27.06.1968, el

Tribunal es de la opinión y as! lo pone de relieve, que el

principio del "Waffengleichheit" es un elemento esencial para que

se dé un "faires Verfahren,,33S.

Existen sin embargo opiniones contrarias a la consideración

del principio de la igualdad de armas como integrante de los

principios que rigen el proceso penal alemán, y ello fundamentado

en que dicho proceso no es un proceso de partes, v. gr. posición

332 OLG stuttgart, MOR 1974, 688. vid. en esta tesis doctoral y dentro de la parte dedicada a los Estados Unidos el punto 3.i Objetividad en la conducta del MF-Deber-Control/"Conduct of the Prosecutor-Duty".

333 SANDERMANN A. "Waffengleichheit" im strafprozeB. Zu den rechtlichen Grundlagen dieses Rechtinstituts, (tesis doctoral) , Koln 1975, pp. 11 Y ss. Kommissionsbericht Nr. 524/59 y 617/59, Ybk 6, 676, p. 696.

334 Kommissionsbericht Nr. 434/59, Ybk 2, 354, pp. 360 Y ss.

335 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, T. 1, 143 fundamento n g 22, BJC Tribunal Europeo de Derechos Humanos ..• , op. cit., Caso Neumeister, sentencia de 27 de junio de 1968, TEDH 5, pp. 67-87. SANDERKANN A. "Waffengleichheit" ••• , op. cit. pp. 20 Y ss.

178

fe


del MF en la vista principal del proceso, lo que imposibilitaría

la igualdad, al menos entendida absolutamente3~.

1. Manifestaciones del principio "Waffengleichheit"/

Igualdad de armas en el proceso penal alemán:

a. Presunci6n de inocencia/"Unschuldsvermutung"

La presunci6n de inocencia se incorpora al derecho alemán

a través del CEDH, y más concretamente se explicita en su arto

6.2 que a su vez la jurisprudencia constitucional alemana

incardina dentro del principio del Estado de

Derecho/"Rechtsstaatsprinzip,,337. Lo que se pretende conseguir

a través de la presunci6n de inocencia es que aquellas personas

cuya culpabilidad todavía no ha sido probada sean consideradas

en el proceso como inocentes, siendo así que es precisamente la

prueba practicada con todas las garantías y dentro de la

336 HÜLLER E. Der Grundsatz der Waffengleichheit im ªtrafverfahren, en NJW 1976, pp. 1063 Y ss. Debemos, sin embargo, recordar que el proceso penal USA no es tampoco un proceso puro de partes, pero existen mecanismos que ante cada situaci6n, v. gr. la posici6n mencionada del MF en la vista del proceso, permiten adaptarla a las exigencias del principio de la igualdad de armas, en este caso mediante el deber de objetividad que se predica del MF, vid. parte dedicada al proceso penal USA, apartado 3. i Objeti vidad en la conducta del MF-DeberControl/"Conduct of the Prosecutor-Duty", la situaci6n se adaptaría a. las exigencias del "Waffengleichheit".

337 "Bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld wird vermutet, ~a6 der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig 1st". BVerfGE 22, 254, 265.

179


correspondiente fase procesal la que será capaz de destruir dicha

presunción338•

La efectividad de la ficción que supone la presuci6n de

inocencia se extiende a todo lo largo de las diversas fases del

proceso penal, hasta la eventual convicci6n de la culpabilidad

del imputad0339• si al final del proceso subsistieren las dudas

respecto a la culpabilidad del acusado, procederá una sentencia

absolutoria, sin que sea posible mantener el proceso en suspenso

en tanto en cuanto las mencionadas dudas sean resueltas.

b. Derecho de Audiencia/"Rechtlichen Gehors"

Se encuentra recogido en el arto 103.1 GG - Todos tienen el

derecho a ser oídos legalmente ante los Tribunales - y constituye

un presupuesto imprescindible para la producción de una sentencia

que sea ajustada a derecho. El fundamento último del derecho de

audiencia es el de dar a la persona, cuyos derechos se van a ver

previsiblemente afectados por un proceso, la posibilidad de

pronunciarse al respecto de un modo relevante de cara al

resultado del mismo>W.

c. Derecho a la información/ "Umfassende Belehrung über

die Beschuldigtenrechte"

338 BGH NJW 75, 1829, 1831.

BVerfGE 35 202, 232.

340 BVerfGE 9 89, 95. BVerfGE 34 1, 7. VOLLROKMER M. Der Anspruch ~ Parteien .•• , op. cit., p. 200 Y ss.

180


Establecen los SS 136.1.1 Y 243.4.1 stpo que desde el primer

interrogatorio el inculpado recibirá una completa información

sobre sus derechos, participándole de la posibilidad de

pronunciarse sobre la acusaci6n contra el formulada, o de no

declarar sobre la causa341 •

En el caso de que el Presidente de la Sala omita su deber

de informar al acusado tal como establece el S 243.4.1 stpo,

lesionando el derecho a la informaci6n del mismo, será de

aplicaci6n la prohibición de emplear la declaraci6n asi'obtenida

como prueba en el proceso, ya que el acusado debe ser consciente

de su derecho a no actuar como testigo contra si mismo342•

si la omisión del deber de informar al acusado de sus

derechos se produce en el procedimiento preliminar y es

atribuible bien al MF bien a la policia, § 136.1 stpo, no se

produce el efecto ya visto de inutilizar dicha declaraci6n como

fuente de prueba en el proceso subsiguiente, sino que se

considera según reiterada jurisprudencia como un mero error

341 § 136.1.1 stpo "Al comienzo del primer interrogatorio se comunicará al inculpado el hecho que se le imputa y las disposiciones penales que sean de aplicaci6n. Se le advertirá que es libre según la Ley de declarar sobre la inculpaci6n o no, de declarar sobre la causa, y siempre, también antes del interrogatorio, de consultar a un defensor por él elegido •.• " § 243.4.1 stpo "A continuaci6n será advertido el acusado de que es libre de pronunciarse sobre la acusaci6n, o de no declarar sobre la causa •.• " La traducci6n de los preceptos de la stpo es de GOMEZ COLOMER J. L. El proceso penal alemán ••• , op. cit., pp. 264-434.

342 BGHSt 25 325, 331.

181

lfiaki Es arza Leibar

procedimental no perseguible o sancionable, es decir a efectos l es intrascendente~3 procesa .

d Derecho a Un Pr . OCeso rápidO/"Speedy trial" _

IIKonZentrationslllaXilllell

A pesar de la relación causa-efecto entre la excesi Va ~ del pleito y la , '6 d 1

duracion consiguiente dism1nuc1 n e as

posibilidades de mantener una correcta defensa por parte del

sujeto pasivo del mismo y Por tanto siendo patente la necesidad

de sustraer la duración del Pl"oceso de los intel"eses pal"tid1stas,

por razones de economla procesal pero también de justicia, nos

encontramos con que no existe dentro del del"echo alemán otro

mandato expreso de agilización del proceso que el l"ecogido en el

art. 6. 1 CEDH. Sin embargO la Stpo contiene algunas disposiciones

cuyo contenido, aunque no de forma eXpresa, contempla la cuesti6n

que nos ocupa. A dicho COnjunto de normas es al que la doctrina refiere C011\o "" . '344 alemana se ~onzentrabonsmax1me" •

343 BGHSt 22, 170~n~7~. ~HSt 25, 325, 331. BGHSt 31, 395. Sin embargo existe alg la JUrlSprudencia reciente BGHst 38, 214, 231, (27.02.1992) ~egún r CU~l no será Posible el apl"OVechamiento de las declaraC:'0nes t eallzadas Por el imputado en el primer interrogatono an e la POlic1a, si previamente no ha sido instruido sobre sus derechos por los fUncionarios de dicho cuerpo.

344 § 228 stPo.S~~~e la susPensi6n o interrupción de la vista principal, deC1Sl cr·?e. corresponde al Tribunal y que será aplicada co~ un l ' .erlo restrictivo. S 229 Stpo Sobre la duraci6n máxlma de a lnterrupci6n o la reiniciación de la vista principal si ,!e s~pera el Plazo preVisto para la misma. S 268.3.1 Stpo Publicac16n \l~ Se~~encia, Plazo máximo y de no respetarse el plazo para la P1

u 2 lcaClon, deberá Volverse a iniciar la vista

principal. S.275·u~ eStPo

Plazo de la ejecutoria. Cabe resaltar la preocupaclón q n Alemania, como en otros muchos lugares,

182


En general cabe afirmar que la excesiva duración del proceso

no supone, a decir de la más amplia jurisprudencia~5, un

impedimento procesal para la continuación del mismo. sin embargo

existen opiniones en el sentido de que los retrasos, al menos

aquellos imputables a las autoridades encargadas de 1&

persecución penal (MF y polic1a), deber1an poder ser controlados

asignándoseles consecuencias relevantes para el proceso~, pues

es precisamente a aquellas autoridades a quienes corresponde

vigilar por el escrupuloso cumplimiento de los derechos del

acusado.

sin embargo hay casos en los que el excesivo alargamiento

del proceso perjudica de manera especialmente intensa los

derechos del sujeto pasivo del proceso, para estos supuestos la

jurisprudencia permite la adopción de medidas de mitigación que

compensen de alguna manera la lesión descrita~7. Puede as1

permitirse una reducción de la responsabilidad penal del acusado

despierta la saturación de los órganos encargados de ejercitar la función jurisdiccional que es una de las principales causas de excesiva y anormal duración de los procesos, por ello se ha elaborado una ley para la descongestión de la administración de justicia "Gesetz zur Entlastung der Rechtpflege" de 11 de enero de 1993, (BGB1. I, 50) que afecta principalmente a los procesos penales y civiles.

345 BGHSt 21, 81. BGHSt 24, 239. BGHST 27, 274. BGHSt 35, 137.

346 BVerfG NStZ 1984, 128. BVerfG NJW 84, 967. BGH NStZ 82, 291. OLG Stuttgart, JZ 1974, 268. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die ~trafprozeBordnung ••• , op. cit. Einl. Kap. 12, Rdn. 92, p. 264.

347 BGHSt 35 137, 141.

183


(§ 46.2 StGB) o la desaparición del interés público en

determinada persecución penal (§ 153 StPO)~8.

e. Medios de prueba - Prueba ilícitamente obtenida/

"Beweismethoden - Gesetzeswidrig erhobene BeweiseOl

La argumentación empleada para hacer frente a los medios

probatorios que surgen paralelamente al desarrollo general, y que

lógicamente no contempla la stpo en su redacción original e eon

más de un siglo de antigüedad, es la siguiente: Dado que según

la GG cualquier restricción de las libertades fundamentales

precisa de una base legal (art. 19.1 GG349 ) , entonces también

cualquier restricción en los derechos fundamentales que provenga

de la necesidad de obtener y asegurar la prueba para el proceso,

de acuerdo con las nuevas posibilidades, precisará de un apoyo

legal expreso. De esta manera el legislador viene regulando

progresivamente en la stpo nuevas posibilidades tendentes a la

incorporación al proceso de fuentes de prueba (v. gr. § 81 stPO)

sobre el internamiento para dictaminar sobre el estado psíquico

del inculpado o sobre la investigación corporal que permite las

extracciones de sangre " •.. para la constatación de los hechos que

348 BGH NStZ 1990, 94.

349 Art. 19.1 GG "Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no Ser limitada al caso individual".

184


fueran de importancia para el proceso u3SO , o el S 100 a Sobre el

control de las telecomunicaciones) 351

A la vista de las disposiciones existentes hay autores que

estiman, desde una interpretación restrictiva, que no existen

bases legales suficientes para permitir la lesión de los derechos

fundamentales que la intercepción electrónica o la investigación

genética suponen3S2•

Existen también, vid. S 136.a stpo, determinadas

prohibiciones respecto al uso de medios para la obtenci6n de

pruebas ya que menoscaban directamente la libertad de decisión

y de actuación del inculpado. Así la hipnosis, el llamado

detector de mentiras o el empleo de narcóticos3s3•

Por lo que afecta al control del respeto a las reglas

legales en la búsqueda y obtención de pruebas tanto por

funcionarios de policía como por miembros del MF, existen dos

posibilidades complementarias:

350 BGHSt 11, 213, 214. BGHSt 24, 125, 129. stpo § 81 a.

351 BGH NJW 76, 1462.

352 No existe un desarrollo sistemático preponderante sobre la prohibición de la prueba, lo que provoca la existencia de discrepancias doctrinales y jurisprudenciales al respecto, GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, T. 11, op. cit. pp. 94 Y ss. GOSSEL K. H. Gedachtnisschrift für Karlheinz Meyer, 1990, p. 121.

353 Con respecto al detector de mentiras, KLEINKNECHT/MEYER strafprozeBordnung, op. cit. § 136.a Rdn. 24. SCHWABE J. Rechtsprobleme des Lügendetektors, NJW 1979, 576. SCHWABE J. Der ~ügendetektor vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1982, 367. BVerfG NStZ 1981, 446. BVerfGE 49, 89, 141. BGHSt 5, 535. Y en relación con la hipnósis, SCHLÜCHTER E. Das Strafverfahren, Rdn. 91, 1983. Respecto al detector de mentiras no existe obstáculo a que el interrogatorio se practique mediante su empleo siempre que lo acepte voluntariamente el inculpado, BVerfGE 49, 286, 298.

185


a). Control inmediato de la legalidad de las investigaciones

realizadas a cargo de los Tribunales, que autorizarán o no su

práctica (v. gr. SS stpo 100.b.1, respecto al control de las

telecomunicaciones, 6 105.1, respecto a los registros).

b). Control mediato a través de la prohibici6n de plantear

ante los Tribunales pruebas ilegalmente obtenidas, que deberán

ser rechazadas (vid. S 136.a.3 stpo, en referencia a los métodos

de interrogatorio prohibidos)3~.

f. Derecho a guardar silencio - Derecho a no declarar

contra si mismo/"schweigerecht" - "Nemo tenetur se

ipsum accusare"

El principio según el que nadie está obligado a declarar

contra si mismo, puede deducirse de la obligaci6n constitucional

de protección de la dignidad humana, arto 1 GG.

La finalidad de dicho principio es la de excluir la

posibilidad de obligar al imputado a cooperar activamente en la

formación de la convicción sobre si mismo, y la forma de

conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso

cualquier declaración del imputado que haya sido conseguida

mediante la violación del principio del que nos ocupamos3SS .

El acusado puede utilizar este derecho de la forma que

estime oportuna, no necesariamente deberá hacerlo de forma

354 GOSSEL K. B. Strafverfahrensrecht, op. cit., pp. 187 Y ss.

355 BVerfGE 56 37, 44.

186


absoluta, es decir puede pronunciarse sobre todas las cuestiones

que se le planteen o solamente sobre algunas de ellas. En el caso

de que el acusado haga pleno uso de su derecho a guardar

silencio, no podrá por ello derivarse para él ninguna

consecuencia desfavorable3~. Por el contrario puede el silencio

parcial del acusado reportarle consecuencias desfavorables, ya

que la libre apreciaci6n de la prueba, § 261 stpo, permitirla al

Tribunal valorar esos silencios parciales por haberse, las

declaraciones del acusado, constituido en medio de prueba357 •

g. Derecho a la defensa/"Verteidigung"

"La participaci6n de un defensor, incluso contra los deseos

del acusado, es considerada como primordial para el interés

público: Su concurrencia determinará la efectividad del principio

de igualdad de armas/ "Waffengleichheit" (Y por tanto del "fair-

trial"), la transparencia del proceso, la estructura dialética

en la búsqueda de la verdad, y la autolimitaci6n y autocontrol

de los poderes públicos, asimismo garantizará la atenci6n a los

intereses individuales del imputado,,358.

El derecho a la elecci6n del defensor está recogido en el

§ 137.1 stpo, que permite la elecci6n de un defensor para cada

356 BGHSt 25 365, 368.

357 HANACK E. W. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung .•. , op. cit. § 136 Rdn. 27, pp. 363, 364. En general sobre esta materia, ROGALL K. Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, Berlin 1977. BGHSt 20 298, 299.

358 BESS CH. Die Zulassigkeit aufgedrangter Fürsorge gegenüber ~m Beschuldigten im StrafprozeB, Frankfurt am Main 1989, p. 6.

187


fase procesal, con un máximo de tres, y con la limi tación

recogida en el S 146 stpo sobre la inadmisibilidad de un defensor

común para varios inculpados359• La defensa será necesaria

únicamente en los supuestos recogidos en el S 140, stPO~.

A través del S 147 stpo, se autoriza al defensor al ~Jtámen

de la causa, en principio, a todo lo largo del proceso~l.

En los casos en los que exista la sospecha suficientemente

fundada de que el defensor ha incurrido en alguno de los

supuestos de los SS 138.a o 138.b stPo~2, podrá el mismo ser

excluido del proceso de que se trate; Exclusión que podrá ser

359 BVerfGE 39, 156, 165. BVerfGE 45, 354, 358. NStZ 1982, 294.

360 Es especialmente llamativo que en la lista de supuestos, S 140 stpo, en los que será la defensa necesaria, no figure expresamente el de falta de recursos económicos del imputado, si bien el n Q 2 del párrafo 82 de dicho S 140 stpo, permite al presidente cierto margen, en base a supuestos genéricos que la jurisprudencia va perfilando, para el nombramiento de defensor. v. gr. para el caso concreto de falta de recursos económicos que permitan costear un defensor de elección surge, como exigencia del "faires Verfahren", el derecho al nombramiento de un defensor por parte del Tribunal, también en casos especialmente complejos para la casación, BVerfGE 46, 202, 213. Vid. BVerfGE 9, 35, 38. BVerfGE 39, 238. BGHSt 15, 306. En general vid. SCHMIDT H. Die Pflichtverteidigunq, München 1967. BAHN K. Die notwendige verteidigung im StrafprozeB. Schriften zum ProzeBrecht, Berlin 1975.

361 LÜDERSSEN K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung ••. , op. cit. S 147 Rdn. 119, p. 272. BGHSt 30 131, 139. BVerfGE 63 45, 59.

362 La última redacción de ambos parágrafos corresponde a la Ley de 14 de abril de 1978 (BGBl I, S 497). DÜNNEBIER H. AusschlieBung des verteidigers und Beschrankung der Verteidigung, NJW 1976. BVerfGE 9, 124, 132. BVerfGE 31, 306, 308. BVerfGE 38, 105, 118. BVerfGE 39, 156, 168.

188


revocada tan pronto como se cumpla alguno los supuestos

contemplados en el S 138. a. 3 Stpo363.

"Se permitirá al inculpado la comunicación escrita y oral

con su defensor, incluso cuando no se encontrara libre".

Establece como norma general el S 148.1 stpo, pero a continuaci6n

y para determinados supuestos considerados especialmente graves

el n g 2 del mismo parágrafo autoriza el control judicial de

dichas comunicaciones.

Respecto a los interrogatorios judiciales, tanto el imputado

como su defensor tienen el derecho a estar presentes en el

interrogatorio de testigos o peritos, SS 168.c.2 y 247 stpo, as!

como también tienen derecho a que se les comuniquen previamente

las fechas de los interrogatorios, salvo que con ello hicieran

peligar el éxito de la investigaci6n, S 168.c.5~.

Dentro del proceso puede el acusado desempeñar un papel

activo en su propia defensa Una de las finalidades del

"Rechtsstaatsprinzip"en su vertiente jurisdiccional, que se

manifiesta con especial intensidad en el apartado relativo al

derecho a la defensa del que nos ocupamos, consiste en garantizar

un ámbito de autonomía que permita al acusado no ser un mero

objeto del proceso. Se pretende lograr un equilibrio entre dicha

363 En general sobre la exclusión, vid., GOHEZ COLOHER J. L. La exclusi6n del abogado defensor de elecci6n en el proceso penal, Barcelona 1988, pp. 21-51, Y en particular sobre la revocaci6n, Pp. 47-49.

364 Los mismos derechos les asistirán cuando el interrogatorio Se lleve a cabo por medio de Juez comisionado o requerido de auxilio, SS 223 Y 224 stPO. En el caso del S 247 stpo, desalojo del acusado durante los interrogatorios, se deberá comunicar al mismo la declaración realizada en su ausencia. BGHSt 1, 346.

189


autonom1a y una genérica obligación de asistencia de los poderes

püblicos que se manifiesta a través de medidas protectoras -

"Waffengleichheit", "Fürsorgepflicht" - irrenunciables para el

acusado. Alcanzado el mencionado equilibrio dentro del proceso,

tendrá el acusado los instrumentos que le permitan influir en el

devenir y en el resultado final del mismo~.

As1 por ejemplo tendrá derecho, él o su defensor, a

preguntar a testigos y peritos, siempre y cuando sea autorizado

para ello por el Presidente, S 240.2 stPO~.

Existe también la posibilidad para el defensor de realizar,

junto con el MF, un interrogatorio cruzado con los testigos y

peritos presentados por el acusado y con aquellos presentados por

el MF, S 239.1 stPO.

Finalmente podrá el acusado declarar después del

interrogatorio de cada uno de los testigos, peritos o coacusados,

asi como después de la lectura de cada uno de los escritos, y

dispondrá del derecho a pronunciar la ültima palabra, incluso

aunque el defensor hubiera hablado ya por él, SS 257.1 Y 258.2

Y 3, StP0367•

Cabe hacer en este punto una referencia a la cuestión del

delator o gente de confianza, "V-Mann" o "V-Leute", cuya

identidad podrá excepcionalmente mantenerse en secreto a lo largo

del proceso siempre que concurran circunstancias de especial

365 BVerfGE 9, 89, 95. BVerfGE 26, 66, 71. BVerfGE 46, 202, 210. BVerfGE 63, 380, 390. BVerfGE 65, 171, 174. HESS CH. Die ~Ulassigkeit ... , op. cit., Einl.

366 BGHSt 9, 363. BGHSt 16, 67. BGHSt 7, 281. BGHSt 8, 155.

367 BGHSt 3, 368. BGHSt 9, 77.

190


gravedad que así lo aconsejen, v. gr. riesgo para la vida del

testigo368•

h. Derecho a un intérprete gratuito/"Anspruch auf ein

Unentgeltlich Dolmetscher"

Según el arto 6.lll.e CEDH~, el imputado extranjero - que

tiene los mismos derechos procesales fundamentales o lo que es

lo mismo el mismo derecho a un "fair trial" (proceso con todas

las garantías) que un imputado alemán370 - siempre y cuando

desconozca la lengua de trabajo del Tribunal o no pueda

expresarse en aquélla, en el caso de un proceso ante la justicia,

tendrá derecho a la asistencia gratuita de un intérprete371 •

368 BGHSt 33, 83, 88. En general sobre esta cuestión, TIEDEMANN/SIEBER Die Verwertung des Wissens ven V - Leuten im Strafverfahren. Analyse und Konseguenzen der Entscheidung des GroBen Senats des BGH (Beschl. v. 17.10.1983 - GSst 1/83 = NJW 1984, 247 Y ss.) NJW 1984, pp. 753 Y ss.

369 Art. 6.lll. "Jeder Angeklagte hat mindestens die folgenden Rechte:" e) "Die unentgeltliche Beziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichtts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann". "Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la AUdiencia", La traducción española se recoge en RAMOS HENDEZ F. Código procesal civil internacional, op. cit., pp. 189-191.

370 BVerfGE 40, 95.

371 EGMR NJW 1985, 1273. EuKomMR NJW 78, 477. S 185 GVG. ROXIN C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 96 j).

191


B. El principio del deber de asistencial

" FUrsorgepflicht372 "

1. Introducci6n

En la misma idea en la que descansa el principio de igualdad

de armas, es decir la constataci6n del mayor peso de los

instrumentos de los que se sirve el Estado para la persecuci6n

penal frente a aquellos que el sujeto pasivo de la misma dispone

para su defensa, y con el prop6sito de atenuar el exceso de

fuerza de la posici6n del Estado en el proceso penal - que

recordemos no es un proceso de partes en el caso alemán - ,

aparece el principio del deber de asistencia ("Fürsorgepflicht",

en lo sucesivo FP) como modulador de las relaciones entre los

sujetos procesales públicos (OOJJ, MF, funcionarios judiciales,

funcionarios policiales), y los sujetos procesales que no tienen

372 Ya a finales del siglo pasado encontramos en la doctrina alemana una inequlvoca referencia al FP, "Junto al derecho de las partes aparece la obligaci6n del Tribunal de preocuparse de la aplicaci6n de los principios procesales en cada proceso." GLASER J. Handbuch des Strafprozesses, T. 11, Leipzig 1885, p. 504. si bien no es hasta tiempos más recientes cuando tras un mayor desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial puede afirmarse que el principio del "Fürsorgepflicht" se deriva, o mejor es una concreci6n del principio del "fair trial" (junto con el principio de la igualdad de armas/"Waffengleichheit, el principio "in dubio pro reo" y el derecho a la defensa a lo largo de todo el proceso) qUe a su vez es un componente esencial del principio del estado ~e derecho de los arts. 1.1.1 Y 28 GG, en su vertiente Jurisdiccional, vid. GOSSEL K. B. strafverfahrensrecht, T. 11, op. cit., pp. 61 Y 62. Sobre su naturaleza jurldica como Principio general procesal, SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG pie ~trafprozeBordnung ••• , op. cit. Einleitung Kap. 6, Rdn. 26. El significado de la palabra "Fürsorge" en lengua alemana serla "la a~uda/asistencia que alguien necesita" ("die jemand umsorgende ¡hlfe"), AKADEHIE DER WISSENSCHAFTEN, Worterbuch der deutschen ~enwartssprache.

192


tal carácter y para los que sería impensable establecer una

obligación de conocer las normas procesales y de atenerse a

ellas. Especialmente se hace referencia al imputado/acusado373.

Originariamente el FP actúa una vez que el proceso, en

abstracto, para el que se han establecido determinadas garantías

como las que integran el principio que ya conocemos de la

igualdad de armas, pasa a ser un proceso real entre partes con

sustantividad propia. Su función, llegados a este punto, es la

habilitar los canales que permitan la mayor fluidez en la

información que a su vez será determinante a la hora de preparar

la defensa del sujeto pasivo del proceso, y su actividad a todo

10 largo del mismo de la forma que más favorezca a sus intereses.

Se pretende en definitiva mediante el FP ayudar a los sujetos

procesales que 10 precisen, especialmente a la parte más débil,

de tal manera que sean perfectamente conscientes de su situación

procesal, sus derechos, sus posibilidades, las consecuencias que

para ellas se pueden derivar del proceso. El FP actuará con

especial intensidad en los casos en los que el acusado se sitúe

en una posición de duda o desconocimiento con alcance procesal

373 VON LOBBECKE B. Fürsorgepflicht im StrafprozeB?, GA 1973, p. 200. KUMLEHN R. Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren. Darstellung der nicht normierten ProzeBpflichten inbesondere des Strafrichters gegenüber den Angeklagten, Gottingen 1976. PLOTZ W. Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren, Lübeck 1980. HEGMANN J. Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, Bochum 1981. KÜBLWEIN Qie prozessuale Fürsorgepflicht im Strafverfahren, 1985. SCHAFER l. en LOWE/ROSBHBERG Die strafprozeBordnung ••• , op. cit. Einleitung, Kap. 6, Rdn 23. KLEINKNECHT/KEYER gtrafprozeBordnung ••• , op. cit. Einleitung, nr. 155 y ss. ROXIN c. Strafverfahrensrecht, op. cit. S 43 DV, pp. 32 Y ss. HESS CH. Qie ZUlassigkeit ••• , op. cit., pp. 51 Y ss.

193


práctic0374• Con respecto a los demás sujetos procesales el FP

tiende a garantizar el correcto desarrollo del proceso en todas

sus fases.

Podrlamos, siguiendo a la jurisprudencia, distinguir entre

un FP entendido en sentido amplio, como principio procesal

fundamental y universa137s, y un FP entendido en sentido

estr icto, en relación con casos concretos, como un auténtico

derecho subjetivo del acusado, fuente de derechos y obligaciones

para los sujetos del proceso y cuya lesión abrirá la posibilidad

del recurso de casación (S 337 stPO) o provocará la ineficacia

("Unwirksamkei t" ) del proces0376•

La obligación de asistencia no corresponde unicamente al OJ,

si bien le es propia la parte más extensa e inportante de la

misma, asi alcanza también a los miembros del MF en cuanto

curadores del derecho en la medida en que resulte compatible con

su tarea, alcanza también a los funcionarios de policia e

igualmente a los funcionarios del Juzgad03TI •

No es sencilla la clasificación dogmática del FP y su

delimitación respecto a otros principios e instituciones

fundamentales del proceso penal (v. gr. la defensa necesaria, el

374 BGHst, NJW 1951, 83. BGHSt, MOR 1973, 388. HansOLG Hamburg JR 1956, 28.

375 OLG Oüsseldorf GA 1958, 54. BGH NJW 1973, 154. BayObLG NJW 1959,2273. HansOLG Hamburg MDR 1964, 524.

376 HansOLG Hamburg NJW 1967, 1577. OLG Celle NJW 1961, 1319. OLG Celle NJW 1974, 1258. OLG Koln NJW 1970, 720. PLOTZ W. Die aerichtliche •.. , op. cit. p. 69.

377 LG Aachen, NJW 1961, 86. KLEINKNECBT T. Anm. zu LG Aachen. JL.. v. 11.6.1960, NJW 1961, pp. 86 Y ss.KOBLHAAS K. ~rsonlichkeitsschutz im Strafverfahren, ZRP 1972, pp. 52 Y ss.

194


principio de inmediaci6n, el principio de celeridad, incluso con

el principio de la igualdad de armas/ "Waffengleichheit,,378), si

bien la mayor parte de la doctrina consigue, desligándolo del

principio del "faires Verfahren" del que dependeTI9 , dotarlo de

un significado independiente en el sentido que ya hemo§

adelantado, cuyo desarrollo corresponderá en todo caso I como

viene siendo habitual en el tema del que nos estamos ocupando,

a la doctrina y más especificamente a la jurisprudencia3w • Todo

ello supone la inexistencia de un concepto propiamente dicho o

de una normativizaci6n precisa al respecto. Dicha situaci6n,

aunque en progresivo retroceso, no contribuye a alejar la

sensaci6n de imprecisi6n sobre el contenido y los limites del FP.

Aunque es precisamente esa falta de normativizaci6n precisa la

que permite una constante redefinici6n del FP por la doctrina y

378 ULSENHEIKER K. Zur Rege1ung des Verteidigeraussch1usses in SS 138 a-d, 146 n. F. stpo, GA 1975, pp. 109 Y ss. SANDERHANN A. "Waffeng1eichheit" in strafprozeB .•• , op. cit., pp. 165 Y ss.

379 Es impensable el desarrollo del FP fuera de un proceso presidido por el principio del "Faires Verfahren". OLG SaarbrUcken VRS, T 25, p. 66.

380 ROXIN C. strafverfahrensrecht, op. cit. Ein1. § 2 B, pp. 11 Y 12. PLOTZ W. Die gericht1iche FP •.• , op. cit., pp. 49 Y ss. Y 333. MAIWALD K. Zur gericht1ichen FUrsorgepflicht im StrafprozeB und ihren Grenzen, en Festschrift fUr Richard Lange zuro 70. Geburtstag, Ber1in y New York 1976, p. 764. La primera referencia al FP por parte de la jurisprudencia la hallamos en la Sentencia de 17.08.1955 del HansOLG Hamburg, NJW 1955, 1938, en uno de cuyos fundamentos se hace referencia a la lesi6n que supone la supresi6n de la asistencia debida por el Tribunal hacia el acusado.

195

1 ,

11

I


la jurisprudencia, y la consiguiente adaptación y renovaci6n del

principio del "fair trial,,381.

A la meta final expuesta de igualar en la práctica las

posibilidades y medios de la parte acusadora con respecto a la

parte acusada sirve como objetivo parcial, y ello nos permitir~

adentrarnos en lo que el FP supone, la pretensi6n de reducir las

inevitables y perjudiciales consecuencias que se derivan

necesariamente de la intervención pública en la esfera privada

de los derechos del sujeto pasivo y de otros participantes en el

proceso, para lo cual la normalidad en el desarrollo del mismo

10 que implica entre otras cosas celeridad y objetividad, es una

de las metas que con el FP se pretende alcanzar.

Esta inicial aproximaci6n al FP nos permite percibir que el

principio está presente en todas las fases del proceso, desde la

investigación previa a la fase preliminar, hasta el recurso de

casación (que como veremos cabe por la lesión del FP). Podemos

también deducir que los sujetos implicados en el FP son desde

luego todos aquellos participantes en el proces0382 , pero es que

381 PLOTZ W. Die gerichtliche FP... op. cit., p. 339. La constante incidencia de la jurisprudencia sobre el concepto "FUrsorge"/ asistencia, ha llevado en los últimos tiempos a la necesidad de distinguir un concepto nuevo "Vorsorge"/ previsi6n que si bien tiene relación con la asistencia, pues se desgaja de la misma, hace referencia a una función más general COn respecto - en principio - al proceso penal, la función de previsión. BGHSt 25, 325, 330.

382 La estructura del proceso penal no se acomoda a un FP simple entre el Tribunal y el acusado en favor de éste, sino que las relaciones son múltiples e interdependientes, afectando a una Pluralidad de sujetos, en beneficio del conjunto del proceso. Vid. SAX w. en KLBIBKNECBT/XÜLLBR/RBITBERGER Loseblattkommentar ~r StrafprozeBordnung, Darmstadt 1980, Einl. 13 y S 244.3.

196


además sujetos ajenos al mismo pueden estar obligados por el

deber de asistencia, dada la multiplicidad y variedad de

relaciones que preside383 •

Debemos también tener presente que la redefinici6n y

adaptaci6n a la realidad del contenido del FP es constante sob~e

todo por la jurisprudencia, a lo que añadiremos que la tendencia

del legislador contemporáneo es la de desarrollar el ámbito de

la obligaci6n de asistencia3M, de todo lo cual podemos

fácilmente concluir que si bien la aprehensi6n del concepto no

reviste especial dificultad, no ocurre lo mismo a la hora de

fijar sus exactos alcance y limites, y ello no s610 por lo vasto

sino además por lo variable del contenido del principio del FP.

2. Deber de asistencia procesal de los

Tribunales/"Gerichtliche-Prozessuale Fürsorgepflicht"

El anclaje constitucional del FP se obtiene a través de los

arts. 19.4 Y 103.1 GG, que consagran el derecho de acceso a los

Tribunales, precisamente expedito el acceso actuará el FP como

383 Es el caso del S 161 stpo, donde y para llevar a término el procedimiento de averiguaci6n, el MF podrá exigir informaci6n de todas las autoridades públicas, las cuales - aún no siendo sujetos realacionados, a veces en absoluto, con el proceso -u: .• quedarán obligadas a atender la petici6n o solicitud de la F1Scalia".

3~4 SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die StrafprozeBordnung ••• , op. Clt. Einleitung, Kap. 6, Rdn. 26.

197


principio ordenador dominante con la finalidad de conseguir una

efectiva protección de los derechos385 •

Aunque existen diferencias en cuanto a la denominaci6n del

insti tuto del que nos ocupamos386, la posici6n en cuanto al

contenido, al menos en lo fundamental - sujetos obligad(jl~D

sujetos sobre los que la asistencia recae, finalidad de la

asistencia, es la de acuerdo practicamente unánime; Así, estarán

obligados a prestar la asistencia, cada uno en su respectivo

ámbito de actuación, todas las autoridades encargadas de la

persecución penal, OJ, MF, policía judicial y los funcionarios

de la oficina judicial - también entre ellos387 -. En cuanto al

defensor, no está obligado a la asistencia en el proceso penal.

Finalmente, hay autores que entienden que los peritos en tanto

desarrollan una función de auxilio en la dirección del proceso,

385 Art. 19.4 GG "Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía jUdicial. tt Art. 103.1 GG "Todos tienen el derecho de ser oídos legalmente ante los Tribunales." PLOTZ W. Die gerichtliche FP •.. , op. cit., p. 333.

386 "Prozessuale Fürsorgepflicht" (FP procesal) I

KLElNKNECHT/MEYER StrafprozeBordnung, op. cit. Einl. Rdn. 155 y ss. KÜHLWElN H. P. Prozessuale Fürsorgepflicht, op. cit. otros autores emplean la expresi6n "Gerichtliche Fürsorgepflicht"(FP de los Tribunales), PLOTZ W. Die gerichtliche FP ••• op. cit. MAlWALDM. Zur gerichtlichen Fürsorgepflicht .•. , op. cit. pp. 745 Y ss. GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, T. 11, op. cit. p. 61. En alguna ocasión también "Richterliche Fürsorgepflicht" (FP de los Jueces), PLOTZ W. Die gerichtliche FP •.. op. cit., p. 31.

387 En el caso de los funcionarios, existe un deber general de asistencia a los ciudadanos como consecuencia del Estado de Derecho, que tien~ un reflejo procesal a través del FP. KRIEGER l. Das Recht des Bürgers auf die behordliche Auskunft, en fu::hriften zum offentlichen Recht, T 18, Berlin 1971, pp. 50 Y ss. BEYER Die Rechtsprechung des Reichgerichts und des

·~~·~~~~~illU~~~~~Yru~~Udilll~~~~~~~~~~~~, OVBl

198


podrían potencialmente también estar obligados a la

prestaci6n de asistencia388 .

En cuanto a los sujetos sobre los que la asistencia recae,

no se limita al acusado que, circunstancialmente carece de

defensor, sino que abarca también a aquél acusado qu~

efectivamente dispone de un defenso~89, sea este de elección Q

de oficio. También recaerá la asistencia sobre acusados a los que

se considere doctos en derecho ya que no existe la presunci6n de

que efectivamente conozcan los derechos que en un proceso les

corresponden390 •

Los demás sujetos participantes en el proceso sobre los que

recae el deber de asistencia son los testigos, el actor privado

y el actor accesorio.

Por lo que a las finalidades que corresponden al FP se

refiere, las cuales nos darán una idea más exacta de su contenido

y de su capital importancia dentro del proceso, podríamos

inicialmente clasificarlas en tres grandes grupos de objetivos

generales:

a. Instrucci6n sobre las posibilidades de actuaci6n

y defensa, en especial la "Belehrungspflicht"

388 MAIWALD M. Zur qericbtlicben ••• cit. en Festscbrift ••• op. cit. p. 747.

389 PLOTZ W. Die gerichtliche FP ••. , op. cit. p. 338. Bay NJW 59, 2274.

390 OLG Koln, NJW 1961, 933.

199

r


Se pretende la potenciación de las posibilidades de defensa

a través de la información, exahustiva e inequivoca de las mismas

a los sujetos procesales que, sobre cualquier hecho digno de

consideración hayan sido pertinentemente planteadas391 • Asi el

OJ estará obligado a indicar al acusado las posibilidades

juridicas de defensa de las que dispone, v. gr. S 35.a stpo,

acerca de la instrucción sobre recursos, o los SS 115.3.4 Y

115. a. 3 stpo, en los casos de prisión y detención provisional una

vez que el inculpado ha sido conducido ante el Juez competente.

Igualmente en el caso de los SS 136.1 Y 243.4.1 stpo, instrucción

previa al primer interrogatorio e instrucción del acusado durante

la vista principal respectivamente.

También se garantiza la presencia tanto del inculpado, como

de su defensor y del MF, en el interrogatorio judicial de un

testigo o perito, y para ello se les comunicarán previamente las

fechas del mismo, salvo supuestos excepcionales, S 168.c stPO.

También cabe reseñar que dentro del derecho a intérprete gratuito

que veiamos en el capitulo anterior como integrante del principio

de "Waffengleichheit", existe una manifestación del FP, en tanto

en cuanto el Juez puede, si lo estima necesario, modular la mayor

o menor extensión de la traducción del acta u ordenar la

inclusión de declaraciones y explicaciones en el idioma

extranjero, en función de criterios subjetivos, S 185 GVG.

391 Vid. S 139 ZPO, para el proceso C1V1. BGH 6, 282, 284. BGH MDR 72, 925. La ilustración o información debe proporcionarse de forma equilibrada y adecuada a cada situación para evitar un exceso "überschieBenden Aufklarung" I que podria causar confusión, BayObLG NJW 1959, 2273. Sobre la preparación de una correcta defensa para el acusado como elemento integrante del concepto de FP, OLG Hamburg MOR 1964, 524. BGH NJW 1963, 1114.

200


En definitiva la obligación de asistencia se impone al

Tribunal para todas aquellas situaciones de las que pueda

derivarse algún efecto favorable para el acusado u otros sujetos

procesales interesados3~. La lesión de la citada obligación de

instrucción y facilitación de la defensa al acusado, elemento

necesario del "fair trial" - también imprescindible a lo largo

del procedimiento preliminar - abrirá la posibilidad de recurso -

incluido el de casación - 393, pudiendo producirse la ineficacia

del proceso, ya que aunque los errores de la voluntad no pueden

de ordinario causarla se produce una excepción cuando 'el error

haya sido provocado por una lesión del FP, v. gr. casos de

renuncia a recursos como consecuencia del incumplimiento del

El FP faculta al OJ, SS 228, 229, 265.4 stpo, a decretar la

suspensión o interrupción de la vista principal y a establecer

la duración de la misma dentro de los limites que la ley permite.

Los supuestos en los que ello será preciso harán referencia en

general a todas aquellas situaciones en las que se produzca

392 MAIWALD K. Zur gerichtlichen FP •.. , op. cit., p. 745.

393 DENCRER F. Willensfeh1er bei Rechtsmitte1verzicht und Rechtsmittelzurücknahme im StrafprozeB, MOR 75, 371, 1972. GOSSEL K. R. Strafverfahrensrecht op. cit., pp. 161 Y 189. vid. S 338 stpo, sobre los motivos de Casación absolutos, n 2 8, "Cuando la defensa hubiera sido limitada inadmisiblemente por auto del Tribunal, en un punto esencial para la resolución".

394 ROCR R. J. Prob1eme des Rechtsmittelverzichts, JR 1964, pp. 255 Y ss. JOACRIK R. Oie Berücksichtigung von Willensmangeln bei n1chtrichterlichen ProzeBhand1ungen im StrafprozeB, Erlangen -NUrnberg, 1970. BGHSt 18, 257, 261. BGHSt 21, 38.

201


cualquier circunstancia que afecte a la presencia del defensor

en la vista principal o a la preparación de la defensa~s.

El FP obliga al Tribunal a un aplazamiento del juicio oral

cuando pretenda leg1timamente el acusado sustituir al defensor

de elección que previamente ha sido rechazado como tal por el

propio Tribuna 1396 •

También se ve obligado el Tribunal, como consecuencia del

FP Y a fin de permitir al acusado una mejor defensa, a facilitar

el interrogatorio de testigos que se hallen en el extranjero y

cuyo testimonio se considere útil para la defensa, y en general

el Tribunal deberá permitir - el § 245.2 stpo le obliga a ello -

la práctica de las pruebas propuestas por el acusado en su

395 V. gr. por enfermedad del defensor participante, OLG Düsseldorf GA 1958, 54. OLG Celle NJW 1965, 2264. Por retraso del defensor a causa de la desfavorable climatolog1a o del estado de las v1as públicas, OLG Hamm GA 1974, 346. Como consecuencia de la insuficiencia del mandato, OLG Celle NdsRpfl 1964, 234. Por la colisión o superposición en las fechas del defensor participante, OLG Hamburg MOR 1964, 524. OLG Hamburg NJW 1967, 1577. OLG Hamm NJW 1969, 943. Por la sorpresiva readmisión para la práctica de pruebas en el plazo establecido para dictar sentencia, BayObLGSt 1962, 226. OLG Saarbrücken VRS 25, 66. En el caso de asuntos especialmente complejos que precisen de más tiempo del ordinariamente asignado para su preparación, BGH NStZ, 1983 281.

396 OLG Koln, NJW 1970, 720. vid. § 145.1 stpo, sobre incomparecencia del defensor y correlativa obligación del Presidente del Tribunal de nombramiento de otro defensor para el inculpado o, alternativamente, suspensión de la vista. BGHSt 15, 306, sobre la posibilidad de nombrar por el Tribunal, un defensor necesario paralelo al de elección cuando sea previsible que con ello se evitarán problemas en el futuro desarrollo normal del proceso. También se producirá el aplazamiento o la interrupción de la vista principal en los siguientes casos: Por cambio del defensor necesario durante la vista principal, BGH VRS 26, 46. BGH NJW 1965, 2164. En los casos de excesiva brevedad del plazo para designación de un defensor necesario previamente a la vista principal, BGH NJW 1963, 1114. Por el tard10 conocimiento de la citación por el acusado, OLG Celle NJW 1961, 1319.

202


solicitud de prueba, salvo que las mismas fueran inadmisibles,

impertinentes, interpuestas con finalidad dilatoria, etc. El

rechazo de una solicitud de prueba requerirá un auto del Tribunal

(S 244.6 stPO). La lesión del FP en este punto crea un motivo que

permi tirá la interposición del recurso de casación397".

Aún siendo evidente que es el acusado el principal sujeto

sobre el que el FP recae, existen supuestos, como ya se anunció,

en los que son otros los participantes en el proceso que precisan

de la asistencia, v. gr. SS 55 Y 57 stpo, sobre instrucción por

el Tribunal a los testigos sobre sus derechos y significado y

alcance de sus declaraciones398 •

Pero no es el OJ el único suj eto obligado a prestar

asistencia, ni es siempre sujeto activo de la misma, en la propia

stpo encontramos ejemplos en los que el FP obliga a otros sujetos

procesales diferentes a la realización de determinadas

actuaciones encuadrables bajo este titul03~.

397 BGHSt 22, 118. Un caso llamativo de limitación del derecho a la solicitud de prueba - se restringe a las solicitudes que presente a través de su defensor - se recoge en BGHSt 38, 111( 115, donde se produce un abuso por parte del acusado, (presenta aproximadamente 8.500 solicitudes escritas de prueba), con fines evidentemente reprobables, la limitación será aqui legitima. OLG Hamburg NJW 1955, 1938. OLG Celle MOR 1962, 236. HansOLG Bremen MDR 1959, 779. PLOTZ W. Die gerichtliche FP ••• , op. cit., pp. 46 - 47. TRAUB F. Die Behandlung übergangener, nach § 219 gestellter ~eweisantrage, NJW 1957, 1095 Y ss. NIETBAMHER B. Anmerkung zu QLG Bremen, urteil v. 6.8.1952, JZ 1953, 471 Y ss.

398 La exclusión del letrado de un testigo durante la declaración del mismo lesiona su derecho a un "faires Verfahren", BVerfGE 38, 105, 120.

399 ,S 320.2 stpo, FP del MF con respecto al acusado, "La Fiscalía notlficará al acusado, cuando la apelación fuera interpuesta por ella, los escritos sobre interposición y justificación de la apelación". S 321 stpo, FP del MF con respecto al OJ, "La

203

I 11

j" 11


Como puede apreciarse a tenor de las líneas anteriores el

FP consiste en gran medida, en estos supuestos de potenciación

de las posibilidades de defensa, en instruir al acusado sobre sus

derechos en el proceso, "Belehrungspflicht"~.

Dentro de lo que llamamos potenciaci6n de las posibilidade~

de defensa y además de la obligaci6n de informaci6n, existirá

paralelamente otro deber del OJ para con las partes procesales

consistente en la no adopción de resoluciones sorpresi vas o

esencialmente indiferentes, incongruentes, respecto de la

actividad defensiva desarrollada por las mismas~l.

Fiscalía enviará los autos a la Fiscalía del Tribunal que conozca de la apelación. Esta entregará los autos al Presidente del Tr ibuna 1 dentro de una semana". § 163 • a . 4 stpo, FP de los funcionarios de policía con respecto al inculpado, "En el primer interrogatorio del inculpado por el funcionario de policía, se comunicará al inculpado qué hechos le son imputados. En lo restante, se aplicarán en el interrogatorio del inculpado por el funcionario de policía el § 136, sobre informaci6n de derechos al inculpado al comienzo del primer interrogatorio, y S 136.a, ambos stpo, sobre métodos de interrogatorio prohibidos.

400 vid. § 3 stpo Austriaca, 1975. PLOTZ W. Die gericht1iche FP ... , op. cit. 333, el FP se manifiesta en la stpo especialmente en la forma del "Belehrungsprinzip" /Principio de Instrucci6n. SCRORN B. Be1ehrungen und belehrende Hinweise im StrafprozeB q JR 1967, pp. 203 Y ss. SCBÜNEMANN B. Die Belehrungspf1ichten der S§ 243 IV, 136 n. F. stpo und der BGH, MOR 1969, 101 Y ss. SEELMANN K. Revision wegen des Unterlassens der Belehrung über das Recht ~ur Aussageverweigerunq, JuS 1976, 157 Y ss. GOLLWITZER W. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung ..• , op. cit., S 226, Rdn. 12. SCBORN B. Die Fürsorgepflicht im Strafverfahren, MDR 1966, p. 640. BAUER G. 'Die Aussage des über das Schweigerecht nicht Qelehrten Beschu1digten, Gottingen 1972, pp. 90 Y ss.

401 GOSSEL K. B. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 166. Vid. § 265.1 stpo, sobre modificación de los puntos de vista jurídicos. "El acusado no podrá ser condenado en base a una ley penal distinta a la citada en la acusación admitida judicialmente, sin qUe previamente se le hubiera advertido especialmente de la mOdificaci6n del punto de vista jurídico y se le hubiera dado OPortunidad para la defensa". PLOTZ W. Die gericht1iche ••. , op. cit. pp. 214 Y ss. OLG Hamburg MOR 1964, 524. BayObLGSt 1962, 226. OLG Saarbrücken VRS, T 25, pp. 66 Y ss.

204

¡; i ,


Es importante señalar que toda la actividad que el OJ

desarrolla en aplicación de las prescripciones del FP, y que como

estamos viendo es fundamental en el proceso, debe estar presidida

por la neutralidad~.

b. Facultades de dirección procesal, subsanaci6n de

defectos procesales/"Fürsorgepflicht gegenüber dem

Verfahren"

La preparaci6n del proceso previamente a su inicio y la

subsanaci6n de defectos procesales y eliminación de impedimentos

procesales a 10 largo del mismo, son partes integrantes del

F~, que atienden al correcto desarrollo del proceso. Podr1amos

señalar las siguientes direcciones que el FP adopta para alcanzar

el objetivo que nos ocupa~:

A) Protecci6n de la forma.

B) Garantizar un proceso según el espíritu de la stPO.

C) Corrección en la direcci6n oficial, concentaci6n,

aceleración.

402 BVerfGE 3, 337, 381. BVerfGE 21, 139, 145. BVerfG NJW 1976, Pp. 1391 Y ss. La stpo incluye la posibilidad de recusación del Juez, § 24, articulándola como instrumento que puesto en manos del MF, del actor privado o del inculpado, permite reaccionar frente a la parcialidad del Juez.

403 BayobLG 65, 2. FP como activador, acelerador del proceso, BGH NJW 1975, 63.

404 PLOTZ W. Die gerichtliche FP ••• , op. cit., pp. 94 Y ss.

205


Los actos concretos que con respecto a las direcciones de

actuación señaladas pueden ser procedentes son de naturaleza muy

distinta, v. gr. asegurar la efectiva continuación del defensor

necesario405 • O, en determinados casos, la repetición de un

concreto acto procesal viciado para evitar en lo posible lcr

repetición de la totalidad del proceso o fase procesal, v. g~<

§ 29.2.2 stP0406.

Otras posibilidades del FP en relación a la direcci6n del

proceso, a garantizar su efectivo desarrollo, son v. gr. el

aseguramiento de la prueba en aquellos casos en los qué a causa

del transcurso del tiempo sea previsible su pérdida o

inutilizaci6n, vid. § 205 stpo en el supuesto de archivo

provisional del proceso, vid. S 285 stpo en los casos de procesos

incoados contra ausentes. La posibilidad recogida en los SS 251

Y ss. stpo de lectura de actas en los casos de imposibilidad o

grave dificultad para la comparecencia de testigos, peritos o

coincu1pados atenderá también al efectivo desarrollo del

proces0407 •

La obligación de asistencia, en esta faceta de control del

correcto desarrollo del proceso, se extiende también a los

testigos y peritos, además del acusado, respecto de los cuales

405 BGH NJW 1963, 1114. BGH NJW 1965, 2164. OLG Hamburg NJW 1966, 843.

406 KLEINKNECHT/MEYBR strafprozeBordnung, op. cit. Ein1. Rdn • •.. 1~9. SCHAFER K. en LOWE/ROSENBERG Die strafprozeBordnung .•• , op. ~>Clt:, Ein1., Kap. 10, Rdn. 25. SCDID W. Zur Hei1ung ~rlcht1icher Verfahrensfeh1er durch den Instanzrichter, JZ 1969, Pp. 757 Y ss. BayObLGSt 1965, 2.

BVerfGE 57, 250, 295.

206


el OJ, normalmente su Presidente y el Tribunal en caso de dudas,

dispondrán de facultades dirigidas a impedir la emisi6n de un

testimonio de manera más o menos forzada, o al planteamiento por

parte de los sujetos habilitados tras la autorizaci6n del

Presidente - Jueces vocales, MF, acusado, defensor y escabinos,

(se excluye expresamente el interrogatorio directo de un acusado

por otro coacusado) vid. S 240 stpo - de preguntas inadmisibles,

vid. SS 241 Y 241 a, en general sobre las facultades de direcci6n

de la vista, stpo SS 238 Y ss.~.

Es patente que la finalidad principal, que mediante las

posibilidades que este apartado del FP se alcanza, es la de

mantener un desarrollo fluido del proceso que permita su rápida

tramitación tal y como exige el arto 6 CEDH, en definitiva

celeridad y economía procesal~.

c. Rehabilitación del inocente, protección de los

sujetos participantes en el proceso

La rehabilitación del inocente que ha debido soportar un

proceso penal previo a la dicha declaración debe ser una de las

finalidades que el proceso penal debe prever y cumplir, se trata

aqui de la obligación de asistencia para con aquellas personas

que resultan no culpables de los hechos que se les imputaron pero

qUe tuvieron que soportar la realizaci6n de un proceso, o la

----------------------408 OLG Koln, MOR 77, 598. KLEINKNECBT/HEYER StrafprozeBordnung, 0p. cit., Einl. Rdn. 157.

409 BGHSt 15, 306.

207


obligación de asistencia para con aquellos quienes resultaren

lesionados a causa del mism0410 •

Con la finalidad antedicha comprende el FP la posibilidad

de que bien el OJ bien el MF puedan ordenar, a pesar de estar ya

dispuesta la sentencia y por tanto en casos excepcionales, una

ulterior aclaración de la misma411 •

Es también posible que un proceso penal en el que la única

finalidad alcanzable sea la de establecer la no culpabilidad del

acusado, dado v. gr. que sea previsible la absolución por falta

de pruebas, pueda sin embargo no continuarse412 •

Con carácter preventi vo y con respecto a los testigos,

establece el S 68.a stpo, la exclusión, salvo que ello sea

necesario, de las preguntas que sobre hechos difamantes le sean

formuladas. El control de dichas preguntas corresponde al

Presidente del Tribunal y supone una manifestación del FP.

Finalmente debemos considerar también dentro de éste

apartado una suerte de protección que podemos encuadrar dentro

de las facultades del OJ como garante del orden en las vistas,

y que también está incluida dentro del FP. Se trata de la

protección de los representantes del MF, los defensores u otros

sujetos actuantes en el proceso, frente a los ataques o lesiones

en su honor por el acusado u otras personas asistentes a la vista

oral - una vez más el FP puede extenderse a personas totalmente

ajenas al proceso, - vid. SS 177, 178 Y 179 GVG, medidas para el

410 GOSSEL K. H. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 166.

411 BGHSt 11, 273.

412 BGHSt 10, 88, 93.

208

q


mantenimiento del orden durante la vista de la causa, imposición

de correcciones a causa del mal comportamiento y ej ecución de las

correspondientes medidas de corrección adoptadas.

v. CONCEPTO

El instrumento fundamental del que el FP se sirve para la

consecución de sus objetivos, la correcta preparación y

desarrollo de la actividad procesal además de la defensa de los

intereses de los sujetos participantes en el proceso,

especialmente los del acusado, es el control y difusión de la

información procesal, y ello a través de advertencias, consejos

y aclaraciones, además de una genérica obligación de apoyo -

siempre con el límite de la neutralidad y la objetividad por

parte de los sujetos a quienes corresponde el deber de

asistencia, principalmente el OJ - dirigidos a los sujetos

pasivos del FP, quienes a su vez tendrán la posibilidad genérica

de pedir aclaraciones y presentar solicitudes (que de ser

injustificadamente rechazadas abrirán la posibilidad de

recursos), que les permitan acceder a dicha información para

posteriormente servirse de ella de la manera que mejor atienda

a sus intereses413•

La finalidad que se pretende alcanzar con la aplicación del

principio de la igualdad de armas/"Waffengleichheit" en el

Proceso es idéntica a la que con la aplicación del FP se intenta

----------------------:13 PLOTZ W. Die gerichtliche .•• , op. cit., pp. 334 Y 335.

¡TIPPEN o. Die Verletzung des S 219 als Revisionsgrund, Marburg 963, pp. 88 a 91.

209


lograr, ambos son elementos esenciales del principio del "fair

tria1" y ambos conjuntamente aspiran a su consecución. A cada uno

de los principios procesales mencionados corresponderá un ámbito

especifico propio y unos instrumentos privativos, pese a 10 que,

y como ya hemos visto existen zonas de contacto y solapamiento

donde la ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido - en el

caso de que ello sea posible - deslindar con absoluta nitidez lo~

limites de cada uno de dichos principios, es el caso v. gr. del

derecho a la defensa.

Recuperando la referencia a la c1aúsu1a procedente del

derecho anglosajón del "Oue process of Law", origen de la

presente tesis doctoral, y para situar su equivalente en el

derecho alemán, es ilustrativa - por 10 simplificada la

siguiente afirmación de VOLLKOMMER "El derecho a un faires

Verfahren (proceso limpio) es en el derecho alemán la c1aúsu1a

no escrita del Due process,,414.

414 VOLLKOHMER H. Oer Anspruch der Parteien .•. , op. cit. p. 219. "Das Recht auf ein faires Verfahren ist die ungeschriebene deutsche due process-K1ause1".

210

PARTE III

EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DEL

"DUE PROCESS OF LA W"

EN LA LEGISLACION y JURISPRUDENCIA

ESPAÑOLAS

l. lNTRODUCClOIJ

Lo que en las páginas que siguen pretendemos es descubrir

en relación a la institución llamada proceso debido/"Due process

of law", cuya presencia es, a partir de la promulgación de la CE,

evidente en el mundo jurldico español, todas las circunstancias

que nos permi tan determinar su naturaleza, el alcance, los

contenidos que lo integran, el grupo normativo regulador, etc.,

lograr en definitiva definir un nuevo instrumento del que podamos

efectivamente servirnos, de manera que nos sea posible, si cabe,

incorporar la figura a los instrumentos útiles para la labor de

interpretar el derecho y de proponer las soluciones más justas

tanto para los problemas de nuevo planteamiento que la dinámica

jurldica produce constantemente como para aquellas cuestiones

cuya óptima resolución requiere de su constante reestudio,

adaptación y mejora.

Para lograr la finalidad anterior contamos con una serie de

materiales que por el momento no han sido tratados de forma

sistemática (labor que en estas páginas pretendemos abordar).

Entre ellos destaca la doctrina, no sólo procesal sino también

propia de otras ramas del derecho, v. gr. consti tucional41S , que

insistente aunque no siempre de forma decidida ha de

V. gr. BANDRES SABCBEZ-CRUZAT J. K. Derecho Fundamental al .~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~, Pamplona 1992. El

además de Magistrado del TSJ de Cataluña, es Profesor Dr. iado del Area de Derecho Constitucional de la Universidad de lona.

212

nuestro estudio, el proceso debido. Pero que por otra parte y

ello es fundamental ha definido tanto las categorias juridicas

como los conceptos y las instituciones de los que necesariamente

deberemos servirnos para alcanzar los obj eti vos apuntados416•

Dada la amplitud que tras el enunciado proceso debido se

adivina no podremos tampoco prescindir del estudio de materias

no propias exclusivamente del Derecho Procesal, sino que

tendremos que acudir a otras ramas del derecho como el Derecho

constitucional y el Derecho civil de los que adoptaremos

conceptos que nos permitan la identificaci6n y correcta

comprensión del proceso debid0417•

416 V. gr. Todo lo relativo a la teoria de los principios ~e1 proceso, sistema del proceso penal español, principio acusator7o , derechos fundamentales y garantias procesales, etc. Mater~as tratadas y desarrolladas en la práctica totalidad de los manuales de la disciplina que habitualmente se vienen cita:r:tdo, MONTERO/ORTELLS/GOKEZ/HONTON Derecho Jurisdiccional, op. c~t., tt. I, II, III. GlKENO/HORENO/ALHAGRO/CORTES Derecho procesa 1 í op. cit., tt. I, II. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Derecho procesa Civil, op. cit. GOKEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho procesai Penal, op. cit. GOHEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho proce~a Civil •.• , op. cit. GOHEZ DE LIAÑO F. Proceso Penal, op. c~t. FENECH H. El proceso Penal, op. cit. FENECH H. Derecho procesal civil •.• , op. cit. PRIETO CASTRO/GUTIERREZ DB CABIEDES Derecho Procesal Penal, op. cit. PRIETO CASTRO L. Tratado de Derecho Procesal Civil, op. cit., t. l. RAMOS MENDEZ F. Jil procesO Penal .•. , op. cit. RAMOS MENDEZ F. Derecho Procesal civil, op. cit., tt. I, II. etc.

417 Entre la doctrina constitucionalista, ALVAREZ CONDE E. ~ régimen politico español, Madrid 1990. DE ESTEBAN/LOPEZ G~ERRA 11 régimen constitucional español, Barcelona 1980. PEREZ LUNO ~d l. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituci6n, Madr~ 1990. HERNANDEZ GIL A. El cambio politico español Y la Q9nstitución, Barcelona 1982. PECES BARBA G. Escritos sobre gerechos fundamentales, Madrid 1988. DE OTTO l. Dere~~o Q9nsti tucional. sistema de fuentes, Barcelona 1987. Tamb~en deberemos consultar con algunos de los autores civilistas m~s te levantes , v. gr. CASTAN TOBEÑAS J. Derecho civil Español, com n L foral, Madrid 1986. DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derec~º ~Vil, Madrid 1990. LACRUZ/SANCHO/LONA/DELGADO Elementos e ~recho civil. Parte general del Derecho civil, Barcelona 1988.

213

Contamos también con los resultados que la constante

actividad de los Tribunales en la interpretación del arto 24 CE

han producido. En este sentido pretendemos analizar la totalidad

de la jurisprudencia proviniente tanto del TC como del TS desde

la entrada en vigor de la CE"18.

Es precisamente en la jurisprudencia de los dos Tribunales

mencionados donde hallamos una notable cantidad de referencias

al "proceso debido", "proceso debido según ley" o "proceso justo"

y por tanto de donde extraeremos los elementos que lo

componen419 • Debemos sin embargo advertir que no es posible

detectar ni en la jurisprudencia del TC ni en la del TS una

posición clara respecto al proceso debido, como consecuencia de

ello es interesante resaltar que no se llega a producir en la

jurisprudencia analizada el desligamiento del proceso debido como

institución juridica aut6noma con un contenido propio y por tanto

diferenciable de figuras afines, sino que las referencias al

mismo vienen sin excepci6n dadas en relación a otros derechos

fundamentales, garantias o principios procesales, asi podemos

citar sin ánimo, por ahora, de exhaustividad algunos ejemplos de

la mencionada constatación: proceso debido y prohibici6n de la

indefensión420, proceso debido y principio de contradicci6n o

418 Por lo que al TC respecta utilizaremos básicamente la ~urisprudencia constitucional, editada por la Secretaria General del TC a través del BOE. y la jurisprudencia del TS la estudiaremos en el Repertorio de Jurisprudencia, editado por Aranzadi.

419 Sobre la identidad de conceptos como "debido proceso", "proceso legal" y "proceso justo", vid., TIJERINO PACHECO J. H. ~ebido proceso y pruebas penales, San José de Costa Rica 1993, Pp. 35-38.

420 STC 50/1982, de 15 de junio, F. J. 4g.

214

audiencia421, proceso debido y principio acusa tor io422 , proceso

debido y derecho de defensa423 , proceso debido y principio de

publicidad424, proceso debido y presunción de inocencia42S ,

proceso debido y tutela judicial efectiva426 , proceso debido y

motivación de las resoluciones judiciales4v •

Como se aprecia a la simple vista de lo que a modo de

ejemplo hemos transcrito, el ámbito del proceso debido excederia

de los contenidos del arto 24 CE, v. gr. sobre la motivaci6n de

las resoluciones judiciales arto 120.3 CE, e incluso sobrepasarla

los limites de la propia CE, asi en el caso del principio

acusatorio que no se contempla como tal en la CE y para cuya

correcta comprensi6n deberemos acudir a la LECrim arts. 642-

644.

Debe sin embargo ser evidente que a la luz de la

jurisprudencia que analizamos no nos será posible alcanzar

nuestro objetivo, determinar la naturaleza y limites del proceso

debido, de forma inmediata, pero no es menos cierto que las

421 STC 31/1989, de 13 de febrero, F. J. 32. STS de 12 de enero de 1993 (RA 475) F. J. 32.

422 STC 53/1989, de 22 de febrero, F. J. 22. STS de 11 de marzo de 1981 (RA 1107) Considerando 32.

423 STC 74/1984, de 27 de junio, F. J. 22. STS de 7 de febrero de 1992 (RA 1108) F. J. 32.

424 STC 96/1987, de 10 de junio, F. J. 22. STS de 4 de octubre de 1986 (RA 5478) F. J. 8g.

425 STC 107/1989, de 8 de junio, F. J. 22. STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1 9 •

426 STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 52. STS de 16 de abril de 1990 eRA 2761) F. J. 52.

427 STC 142/1991, de 1 de julio, F. J. 42. STS de 26 de febrero de 1990 (RA 1620) F. J. 42.

215

referencias obtenidas del análisis de las mencionadas

resoluciones nos servirán como elemento interpretativo de primer

orden para definir sus limites; podremos además extraer de ella

indicios para determinar la naturaleza de la instituci6n que no

nos será revelada directamente por la jurisprudencia que

manejaremos.

Una vez realizada la tarea descrita de rastreo en la

jurisprudencia de cualquier referencia al proceso debido y

conscientes de las limitaciones que acabamos de mencionar,

teniendo además en cuenta que hemos procedido previamente al

estudio de la misma instituci6n, naturaleza y limites, ·tanto en

el sistema juridico del que procede (EEUU) como en uno de los

sistemas juridicos continentales en el que se ha producido su

recepción (RFA), nos vemos en la necesidad, dado que de otra

manera poco supondrá nuestra investigación para avanzar en el

conocimiento del proceso debido, y en la situación metodológica

ideal para formular una hipótesis verosimil sobre la real

naturaleza de la institución.

Se trata de ofrecer una teoria sólida en la medida que es

producto de una investigación que hemos pretendido plantear y

realizar correctamente, pero no dejamos de ser conscientes de que

la misma no constituye una verdad absoluta o un dogma sino un

mero intento de aclarar una institución que se nos ofrece confusa

y dificilmente asequible, por lo tanto criticable desde cualquier

Posición igualmente fundada.

11. EL PRINCIPIO DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO EN LA

CONSTITUCION ESPAÑOLA

216

A. Planteamiento de la cuestión

No son pacificas en el ámbito de la doctrina espafiola ni el

concepto, ni la naturaleza juridica que corresponde al proceso

debido, sea como derecho fundamental y por tanto reconocido y

positivizado en la CE, sea como garantia de uno de aquell©15'

derechos en este caso desarrollado a través de leyes orgáni~a~

y en su extensión última por la jurisprudencia, sea como principo

general constitucional o procesal428 •

La propia pertenencia en exclusiva al Derecho Procesal de

la materia, derechos y garantias que constituyen la esencia del

proceso debido, recogidos en gran medida en el arto 24 y otros

de la CE, es insostenible y desde la doctrina se sefiala la intima

relación de dichas materias con el Derecho Constitucional en el

se fundamentan y del que no cabe desligarlas si se quiere

alcanzar su recta comprensión4~.

No se puede asi desconocer en relación con la institución

que nos ocupa la concurrencia legitima de dos ramas del derecho

428 Como derecho fundamental, BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. K. Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Pamplona 1992, p. 33; Y SAINZ DE ROBLES P. C. La tutela jUdicial y'el derecho a la justicia. I la STC 93/84. 'de 16 de octubre de 1984, Rev. Tapia, Madrid, mayo - junio 1988, p. 1; La jurisprudencia tanto del TC como del TS se inclina preferentemente por dicha consideración, v. gr. STC 106/1989, de 8 de junio, F. J. 2Q. STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952) F. J. 2 g. Como garantia constitucional procesal, ALMAGRO NOSETE J. foder JUdicial y Tribunal de Garantias en la nueva Constitución en Lecturas sobre la Constitución, UNED 1978, Y Constitución y ~roceso, Barcelona 1984, pp. 104 Y ss. COUTURE E. J. Y"ocabulario ••• , op. cit., p. 199. GARRIDO FALLA F. Y otros Qgmentarios a la constitución, Madrid 1985, p. 477. Como principio general del proceso, GONZALEZ PEREZ J. El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid 1984, pp. 89 Y ss.

429 GUASP DELGADO J. Derecho Procesal Civil, Madrid 1961, p. 224.

217

público para las que constituye obj eto de estudio, obviamente por

razones de ubicaci6n el Derecho Constitucional (y ello tendrá su

reflejo en páginas posteriores), pero también por razones de

incidencia y eficacia de las propias disposiciones, el Derecho

procesa1430 .

La referencia constitucional esencial es el arto 24 ~E coma

plasmaci6n de uno de los aspectos, el ejercicio de la !:ll'iCiml

jurisdiccional, propios del "Estado social y democrático de

Derecho" en que se constituye España según se establece en el

art. 1 CE"31.

Centrándonos por el momento en el arto 24 CE se aprecia su

divisi6n en dos números que tampoco han sido interpretados, en

el tema que nos ocupa, de modo unánime por la doctrina. Se

considera de forma mayoritaria que el arto 24.1 hace referencia

al derecho a la jurisdicci6n (derecho de acci6n), es por tanto

un derecho de acceso y no comprendido, por ser cosa distinta, en

el proceso debid0432 •

430 GlHENO SENDRA V. en ALHAGRO/GlHENO/COR'l'ES/HORENO Derecho Procesal. Parte general ••• , op. cit., p. 185.

431 El arto 24 CE está situado dentro del T1tulo I y más exactamente en la Secci6n lA del cap1tulo Segundo, bajo la genérica denominaci6n "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas". Goza por tanto de la protecci6n espec1fica que en el arto 53 CE se establece. La STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952) F. J. 2 Q , identifica al proceso debido con el arto 24 CE Y también con las demás disposiciones de la CE de él derivadas.

432 La STC 46/1982, de 12 de julio, separa claramente ambos epígrafes calificando de "derecho" y de "garant1a previa al proceso" al contenido del número primero, y de "garantías procesales" al contenido del número segundo, obviando toda referencia al proceso debido y no ofreciendo una posibilidad de tratamiento conjunto de todo el arto 24 CE. Sin embargo no todas las resoluciones del TC realizan una separaci6n tan nítida, vid. entre otras, STC 93/1983, de 8 de noviembre o ATC 183/1983, de 27 de abril. Por contra y desde la perspectiva del proceso debido

218

Donde encajarla propiamente el proceso debido, en cualquiera

de sus acepciones, es en el arto 24.2 que, y siempre a decir de

la doctrina mayoritaria, recoge las garantlas que, ya dentro del

proceso, aseguran con su cumplimiento el carácter de debido del

proceso al que se apliquen. "Aunque la Constitución no impone la

existencia de un proceso determinado, el ejercicio de este¡

derecho - tutela jUdicial efectiva - sl que implica la existencia

de todo un conjunto de garantlas que se traducen en la

consagración de una serie de derechos fundamentales,

constitucionalizados en el artlculo 24.2. La importancia de este

derecho deriva, C01l10 nos muestra el caso norteamericano y la

entiende, a juzgar por su tratamiento, Gimeno Sendra que el proceso debido abarca indistintamente los contenidos de los dos números de que consta el art. 24 CE, vid., G:IHENO SENDRA V. Constitución V proceso, Madrid 1988, pp. 73 Y ss. A la misma conclusión llega BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. K. Derecho fundamental ••• , op. cit., pp. 93 Y ss. Entiende a este respecto ALVAREZ CONDE E. El régimen po1itico español, Madrid 1990, pp. 171 Y ss., que el arto 24 CE, en su conjunto, constitucionaliza el derecho a la jurisdicción, que a su vez se subdivide en el derecho a la tutela efectiva constitucionalizado en el arto 24.1 CE "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legltimos, sin que, en ningún caso, pueda prOducirse indefensi6n.", cuyo contenido lo constituyen a) Libre acceso a los Jueces y Tribunales. b) Derecho a obtener un fallo de aquellos. c) Derecho a que el fallo se cumpla. Y por otro lado quedarla el derecho a un proceso debido constitucional izado en el arto 24.2 CE, cuya existencia se justifica por posibilitar a través de las garantias que acoge la efectividad de la tutela según se pretende en el arto 24.1 CE. FERNANDEZ ENTRALGO J. Constitución, Derecho Penal sustantivo V Derecho Procesal: Lnconstitucionalidad sobrevenida e interpretaci6n conforme a la ~onstitución, en Segundas Jornadas de Derecho Judicial. Lncidencia de la Constitución en las normas aplicables por los ~ribunales de Justicia, Madrid 1985, p. 289, en dicha ponencia se atribuyen al arto 24 (sin distinciones por números u otro tipo de clasificaci6n) los siguientes contenidos: "Derecho a la tutela efectiva de los Tribunales; a la defensa y asistencia de Abogado; garantlas del "proceso debido" ("due process of Law"); derecho a la prueba; ámbito de inmunidad del inculpado como objeto de prueba; presunci6n de inocencia y secreto prOfesional.".

219

;

cláusula del due process, en buena medida del propio ejercicio

de la mayoría de los derechos fundamentales,,433.

El contenido del proceso debido estará constituido, a juicio

de ALVAREZ CONDE, por los siguientes derechos4~:

A) Derecho al Juez ordinario.

B) Derecho a la asistencia de letrado.

C) Derecho a ser informado de la acusación formulada.

D) Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y

con todas las garantías.

E) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para

su defensa.

F) Derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse

culpables.

G) Derecho a la presunción de inocencia.

433 ALVAREZ CONDE E. El reg1men ••. , op. cit., p. 181. El proceso debido es aquél que permite que la tutela jurisdiccional sea efectiva, en este sentido el arto 24.2 CE serviría para garantizar el contenido del mismo artículo en su número 1. vid. GONZALEZ PEREZ J. El derecho ••• , op. cit. p. 89. Art. 24.2, párrafo primero CE "Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia." El texto reproducido procede de SERRANO ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ••• , op cit., p. 474. Lo más destacable, sin embargo, lo hallamos en la distinción que el mencionado autor realiza respecto del contenido del arto 24.2 CE, el cual "reconoce, por Un lado, la garantía llamada del Juez natural o Juez legal y, por otro, las garantías del proceso debido.". El proceso debido no es un proceso específico con un contenido definido, sino todo aquél proceso que garantice que no se produzca indefensión, STC 93/1983, de 8 de noviembre. De donde se deduce que el proceso debido no se circunscribe, como al parecer se pretende, al

penal sino que podría predicarse de cualquier proceso.

ALVAREZ CONDE E. El régimen .•. , op. cit., pp. 179 Y ss.

220

Las consecuencias de la falta de claridad que se deriva de

la situación que sólo a modo de ejemplo acabamos brevemente de

relatar, y que es en parte consecuencia de que tanto la doctrina

como la j ur isprudencia no han asumido por ahora la tarea de

definir el núcleo y los límites del proceso debido (aunque eso

sí, se han hecho constantes referencias al mismo por el Te

prácticamente desde el inicio de su actividad, y no pocas por

parte del TS, quizá por que sea necesario integrar o interpretar

de alguna forma los instrumentos que la CE deja explícitamente

a su disposición), son atendiendo al objeto de nuestra

investigación, la absoluta imposibilidad de un tratamiento

científico del proceso debido por no existir, al menos

momentáneamente, la posibilidad de partir de un concepto, una

naturaleza jurídica, unos límites, etc., comúnmente aceptados.

De lo dicho se deriva la necesidad de intentar la

sistematización y orden de los materiales diversos existentes a

la luz del derecho comparado, ya transcrito en páginas

anteriores, y de una nueva exégesis de los arts. 1, 24 Y otros

de la CE.

Para ello y en aplicación de una metodología que estimamos

adecuada a nuestras intenciones, comenzaremos redefiniendo

conceptos-categorías jurídicas más propios de otras ramas del

derecho pero cuyo concurso es imprescindible a la hora de sentar

las bases sobre las que el proceso debido descansa.

Una última advertencia previa: Hay que resaltar que la

separación entre los conceptos y categorías que a continuación

analizaremos no se produce siempre de forma clara y absoluta, y

además advertir de la existencia de instituciones cuya naturaleza

221

---- .

lO se corresponde exactamente con alguna de las categorías que

'eremos, sino que puede presentar una naturaleza mÚltiple o

lixta; tal es el caso, v. gr., de la igualdad ante la ley

'ecogida en el arto 14 CE 435

111. INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES APLICABLES AL

PROCESO DEBIDO

A. Principios generales

Entendidos como " ••• ideas base de determinados conjuntos de

lormas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén

~xpresamente formuladas en ella. ,,436. Ideas en def ini ti va

)roducto tanto de la técnica jurídica como de la ideología socio

)olí tica de quienes elaboran las leyes437 •

&35 vid. STC 7/1983, de 14 de febrero, voto particular suscrito ~or el Magistrado Díez-Picazo, en el que se equipara la laturaleza de la igualdad con: Los principios generales del ierecho, además de como límite a la potestad legislativa estatal f demás poderes pÚblicos y finalmente como derecho subjetivo de codos los ciudadanos. En el mismo sentido vid. voto particular ;uscrito por cinco Magistrados a la STC 75/1983, de 3 de agosto.

~36 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., Vol. I, parte general, p. 486. Una concepci6n sustancialmente igual !lunque formulada no de manera abstracta y general sino en ~elaci6n a la CE la encontramos en DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El ~qimen constitucional español, Barcelona 1980, T. I, p. 53.

437 MONTERO AROCA J. Introducci6n al Derecho Procesal, Madrid 1979, pp. 208 Y ss. Respecto de los principios procesales como aquellos referentes a temas puramente procesales y Procedimentales, vid. DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El régimen ~nstitucional .•• , op. cit., pp. 247, 248. ALMAGRO NOSETB J. ~der Judicial y Tribunal de Garantías en la nueva Constituci6n, en Lecturas sobre la Constituci6n española, Madrid 1978, pp. 300 Y ss. Por lo que al origen de los principios generales del derecho respecta, todos los autores están de acuerdo en su procedencia jurídico-técnica, pero algunos añaden una segunda

222

Como se desprende de la definición que adoptamos, nos

hallamos ante instituciones que en muchos casos no están

reconocidas por el derecho positivo, por lo que se excluye su

alegación directa como fuente de derechos invocables ante los

Tribunales, pese a lo cual poseen un valor incalculable como

elemento para la interpretación e integración, en el sentido más

amplio, de las normas por lo que científicamente consideramos

imprescindible su empleo para abordar el estudio de las

instituciones jurídicas en general, y de aquéllas que constituyen

el derecho jurisdiccional en particular. De hecho el CC en su

arto 1.4 reconoce expresamente a los principios generales del

derecho el carácter de fuente del derecho además del de

informador del ordenamiento al que ya se ha hecho referencia438•

fuente de procedencia, la jurídico-natural; al respecto vid. DE LA OLIVA/FERNANDEZ Lecciones •.• , op. cit., pp. 63 Y ss. Y ESCUSOL BARRA E. Manual de Derecho Procesal - Penal, Madrid 1993, pp. 59-60 Y 113 Y ss. LACRUZ/SANCHO/LUNA/DELGADO Elementos de Derecho Civil, V. I, op. cit., § 12, pp. 198-206. DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho Civil, v. I, op. cit., pp. 160-168. CASTAN TOBEÑAS J. Derecho civil español, común y foral, t. I, op. cit. pp. 492-500.

438 Existen autores que aun sin dar un concepto, utilizan los principios en el sentido que venimos diciendo, de donde colegimos una anuencia respecto al concepto que de principio general hemos adoptado. ALMAGRO NOSETE/GIMENO SENDRA/CORTES DOMINGUEZ/MORENO CATENA Derecho Procesal op. cit., t. I, vol. I, Parte General, Valencia 1988, pp. 301 Y ss. Clara y contundentemente expresado lo hallamos en PEREZ LUÑO A. E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y constitución, Madrid 1990, p. 276, "los principios SUponen directrices, pautas o "guide lines" fundamentales que orientan la labor del intérprete. Por ello, tales principios, lejos de ser meros "topoi" o lugares comunes producto de la ':lnventio" o de preferencias contingentes de los operadores JUrídicos - como frecuentemente se les concibe -, configuran las lineas básicas que de modo necesario encauzan y orientan la interpretación del sistema constitucional." En el mismo sentido lLVAREZ CONDE E. El régimen ..• , op. cit., pp. 23 Y ss., quien en expresa referencia a la CE afirma que los principios fundamentales del régimen político español aparecen recogidos en e~ Titulo Preliminar de la CE, "cuyas disposiciones tienen el ~lsmo carácter normativo que el resto de su articulado. En este

223

otra consideraci6n que cabe realizar en este momento es la

de constatar la existencia de un movimiento de

constitucionalizaci6n e internacionalizaci6n de los principios

procesales especialmente en los paises de corte democrático

occidental, con lo que estarian bastante definidos aquellos

principios a los que un proceso debe ajustarse para ser

considerado como fruto de un estado democrático~9.

Una importante consecuencia de la positivizaci6n de

determinados principios procesales es su directa aplicabilidad

(v. gr. arto 24 CE: principio acusatorio, principio de

publicidad, etc. en relaci6n con el principio general del Estado

de Derecho). En cualquier caso es preciso constatar que "los

principios desempeñan por si mismos una funci6n normativa; son

normas por más que en un grado de enunciaci6n no

circunstanciadamente desenvuelto, sino dotadas de gran

generalidad,,440 •

sentido, pues, no se puede decir que se trata de meras normas programáticas. Ello no impide plantear la cuesti6n de si esta eficacia juridica del Titulo Preliminar, y por tanto de los principios generales en él contenidos, puede ser inmediatamente exigida, es decir, si se pueden exigir pretensiones jurídicas directas de su simple enunciaci6n, o, por el contrario, estas ~retensiones juridicas únicamente pueden ser exigidas de la lnstitucionalizaci6n que de dichos principios se haga en el propio texto constitucional. Esta segunda parece ser la soluci6n adecuada". Pocas lineas después añade el autor " ••. , los ~rincipios generales vienen a constituir el último criterio lnterpretativo, aparte de su propia eficacia juridica, pues no hay que olvidar que, como normas jurídicas que son, se convierten en auténtico parámetro de constitucionalidad".

~39 MONTERO/ORTELLS/GOKEZ Derecho jurisdiccional, op. cit., vol. , Parte General, pp. 488-491 Y ss. GOKEZ COLOKER J.L. El proceso

__ ~&-5a~llQ~, San José 1993, pp. 26 Y 27.

GIL A. El cambio pOlítico español y la .~:::-:::-=~~, Barcelona 1982, p. 408. En el mismo sentido,

CONDB B. El régimen •.. , op. cit., p. 24.

224

r ¡

La fundamental crítica que puede hacerse a los principios

jurídicos como concepto operativo en el derecho es la de su

ambigüedad por la gran cantidad de acepciones que de la expresión

se conocen y utilizan441 •

B. Derechos fundamentales

No existe un concepto y menos una fundamentación comúnmente

aceptados para referirse a los derechos fundamentales. Así, y

dependiendo de las di versas concepciones que los diversos autores

tienen del derecho (historicista, iusnaturalista, positivista),

o incluso de la ideología política (conservadora, socialista),

podrá hablarse de distintas teorías sobre la fundamentación de

los derechos fundamentales, de donde obtendremos diferentes

conceptos y resultará fácil provocar cierta confusión442 • Hay

autores que movidos no por una determinada concepción del derecho

sino exclusivamente por criterios pragmáticos, y ante la evidente

complejidad que presenta la determinación del concepto de

441 PEREZ LUÑO A. E. Derechos humanos .•• , op. cit., pp. 289 Y ss.

442 Al respecto es muy útil la aclaración que con respecto a conceptos afines ofrece PEREZ LUÑO A. E. Derechos humanos •.. , op. cit., pp. 295 Y ss., donde se exponen las principales teorías sobre la interpretación de los derechos fundamentales; Positivista, del orden de valores, institucional, iusnaturalista crítica. Exponente de la teoría iusnaturalista como fundamento de los derechos fundamentales, ESCUSOL BARRA B. Manual ..• , op. cit., p. 113. "La STC de fecha 15 de septiembre de 1981, puntualizó que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal. Nos remite así el TC a los derechos naturales, derechos éstos que alcanzan dimensión de fundamentales al quedar reflejados en la Constitución" •

225

derechos fundamentales~3, optan por una utilización indistinta-

aproximativa de términos como derechos fundamentales, libertades

públicas, garantias individuales y otros~.

Es posible afirmar, por lo que al concepto moderno y alcance

de los derechos fundamentales respecta (y simplemente a efectos

de dotarnos de un instrumento útil para la prosecución de nuestro

trabajo), que se integran bajo el calificativo de fundamentales,

determinados derechos que principalmente - su origen remoto se

halla en formulaciones de finales del s. XVIII, Declaraciones de

Derechos en Francia, de Derechos del Hombre y del Ciudadano de

26 de agosto de 1789, y EEUU, Declaración de Derechos consignada

en las diez primeras enmiendas de la Constitución que entraron

en vigor en 1791 - a partir de la Segunda Guerra Mundial, se

recogen en la parte dogmática de algunas Leyes Fundamentales (GG

1949, CE 1978, etc.) y en el articulado de numerosos Tratados

Internacionales (Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948, CEDH de 1950 ratificado por España con fecha 26 de

septiembre de 1979, Pacto Internacional de Derechos Civiles y

443 Existe una gran difilcultad a la hora de proponer un concepto generalmente aceptado de derechos fundamentales, debido sobre todo a la ideologización y al uso polémico que de los mismos se pretende, vid. , PECES-BARBA G. Ecritos sobre derechos fundamentales, Madrid 1988, pp. 215 Y ss.

444 ROMERO MORENO J. M. Proceso y derechos fundamentales en la España del siglo XIX, Madrid 1983, p. 11. Para la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales vid. PEREZ LUÑO A. E. Derechos humanos ••• , op. cit., pp. 30 Y 31, según el cuál se tiende a "reservar la denominación "derechos fundamentales" Para designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula "derechos humanos" es la más usual en el Plano de las declaraciones y convenciones internacionales". ALVAREZ CONDE E. El régimen ••. , op. cit., p. 28, donde resalta la especial conexión entre los valores superiores y los derechos fundamentales que configuran un "conjunto normativo Constitucional".

226

políticos de 1966, ratificado por España con fecha 13 de abril

de 1977, etc.) vinculando al legislador y demás poderes pÚblicos

de tal manera que no podrán menoscabarlos en su contenido

esencial en el ejercicio de la funci6n que les es propia~s, y

respecto de los cuales puede ser reclamada su tutela por

cualquier ciudadano a fin de alcanzar la finalidad de todos los

derechos fundamentales sin excepci6n que no es otra que la de

"profundizar y potenciar la libertad de los individuos y de los

grupos que éstos intergran,,446.

La CE es un reflejo de lo que hemos establecido como

características propias identif icadoras de los derechos

fundamentales en un Estado de Derecho ~7.

El mérito que cabe atribuir a la CE, y al TC en su

interpretaci6n de la misma al menos en lo que a esta materia

445 Vid. art. 10. 2 CE sobre interpretación de los derechos fundamentales, "Las normas relativas a los derechos fundamentales ya las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ~at7rias ratificados por España". En el mismo sentido, art. 53.1 InCISO segundo en relaci6n con el arto 161.1.a, ambos de la CE.

446 PECES-BARBA G. Escritos ••• , op. cit. Madrid 1988, p. 213. En general sobre la materia vid. ALVAREZ CONDE E. El régimen ••• , op. oit. pp. 80 Y ss •.

447 HENBNDEZ REXACH E. Interpretaci6n judicial y derechos .fl.lndamentales, en Segundas jornadas de derecho judicial ii~cidencia de la Constitución en las ;ormas aplicables por l?s trIbunales de Justicia), Madrid 1985, pp. 385 Y ss. PEREZ LUNO l~ E. Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y ~tema, Sevilla 1979, p. 129. La jurisprudencia distingue dentro e los derechos fundamentales y para los supuestos de colisión

orden jerárquico entre los mismos, así encontramos "la -¿~i"nal división bimembre entre derechos fundamentales ivos", inspirados en el valor superior a la libertad y los

'8 ..... ,_'- "reaccionales", en cuyo ámbito hay que situar el derecho honor, fundados en el valor o principio de seguridad propio tOdo Estado de Derecho.", STS de 29 de abril de 1989 (RA 3281) J. 212.

227

concierne, es el de adoptar y consagrar respectivamente una

concepción dualista de los derechos fundamentales, según dicha

consideración se configurarán como derechos de los ciudadanos y

como valores del ordenamiento juridico, lo cuál permitirá superar

la dialéctica iusnaturalismo/positivismo, y la confusión que de

ella se deriva y que ya hemos reseñado~.

Finalmente y en consonancia con su carácter esencial en

relación con la CE, es posible afirmar, en principio, la

imposibilidad de renunciar a los derechos fundamentales por parte

de sus titulares - españoles y extranjeros _~9.

Aparece como diferencia fundamental con los principios

generales, que en el caso de los derechos fundamentales la

positivización es requisito de su existencia, lo que no es

indispensable en el caso de los principios4~.

Por otro lado la directa aplicabilidad, la posibilidad de

invocación para obtener la tutela de los derechos fundamentales

por cualquier ciudadano y la vinculación correlativa de los

448 Vid. STC 25/1981, de 14 de julio. "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los indi viduos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status juridico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de Una convivencia humana justa y pacifica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y más tarde, en el estado social de D:recho o el Estado social y democrático de Derecho, según la formula de nuestra Constitución (art. 1.1). En el mismo sentido

resaltando el aspecto de su configuración como valores y por su intima relación con el Estado de Derecho, vid. STC

/1985, de 11 de'abril.

49 ALVAREZ CONDE E. El régimen ••• , op. cit., p. 102.

O STC 5/1981, de 13 de febrero.

228

-

poderes públicos son otras de las caracterfsticas que los

diferencian de los principios generales4S1 •

Hay un último aspecto que resulta interesante resaltar, se

trata del derivado de aquella concepci6n polivalente de los

derechos fundamentales no s6lo como derechos subjetivos con una

finalidad defensiva frente a las eventuales intromisiones del

estado, sino además como garantfas institucionales, como normas

conexas de actuación que vinculan a los poderes públicos, que

tendrán asignado un papel activo imprescindible para asegurar el

contenido y el disfrute de aquellos4s2 • De acuerdo con la

concepci6n que acabamos muy esquemáticamente de exponer y

aplicándola al objeto de nuestra tesis, obtendrfamos que el

derecho a la tutela jUdicial efectiva es un derecho fundamental

cuya satisfacci6n no se obtiene, como ocurrirfa según una

perspectiva estrictamente individual-liberal, "con la mera

abstenci6n estatal. Por el contrario, es por definici6n un

derecho procedimental, due process, que se afianza con el

establecimiento de una organización, la jurisdiccional, y con

arreglo a unos principios universalmente consagrados que

conforman el Derecho Procesal: independencia judicial,

imparcialidad, reglas probatorias, en fin, garantfas

procesales. ,,453.

451 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El régimen constitucional ... , op. cit., pp. 209 Y ss.

452 BAÑO LEON J. K. La distinción entre derecho fundamental y aarantfa institucional en la Constituci6n Espafiola, REDC, Madrid 1988, pp. 155 Y ss. La STC 26/1987, de 27 de febrero, hace uso ~e la distinci6n entre derecho fundamental y garantfa lnstitucional.

453 BAÑO LEON J. K. La distinci6n ••• , op. cit., p. 161.

229

C. Libertades pÚblicas

Nos hallamos aquí ante una terminología, originaria y

fuertemente arraigada en la doctrina francesa y de gran

influencia en el constitucionalismo occidenta14~, empleada por

quienes sostienen una concepci6n positivista del derecho, frente

a planteamientos iusnaturalistas, con la finalidad de distinguir

los derechos humanos (en su acepci6n iusnaturalista) considerados

como inmanentes al ser humano y por tanto existentes tanto si se

reconocen en téxtos legales como si no, de aquellos derechos

humanos expresamente regulados y protegidos por normas jurídicas

positivas que constituirán propiamente el campo de estudio del

jurista455 •

La diferencia de este concepto con el de derechos

fundamentales existirá unicamente desde la concepci6n posi ti vista

del derecho en el sentido mencionado. A éste respecto la CE los

distingue· conceptualmente y los regula conjuntamente bajo el

epígrafe "De los derechos fundamentales y de las libertades

pÚblicas", en la secci6n 1i, del capítulo segundo del Título 1,

454 ALVAREZ CONDE E. El régimen ... , op. cit., pp. 87 Y ss.

455 RIVERO J. Libertés publigues, París 1973, vol. 1, pp. 16, 17. No existe tampoco unanimidad en la concepci6n transcrita, ya que existen autores que identifican derechos humanos con l~bertades públicas o quienes entienden que la necesidad de una d~ferenciaci6n conceptual viene motivada no por razones de fondo sino por el defectuoso uso que el legislador hace del lenguaje, al respecto vid. PEREZ LUÑO A. E. Derechos humanos ••• , op. cit., Pp. 35 Y ss. En general sobre la materia, COLLIARD C. A. Libertés ~Ubliques, Paris 1982.

230

"sin establecer un criterio claro al respecto y sin determinar

cuáles tienen una u otra consideraci6n"4~.

D. Garantías constitucionales o institucionales

Constituyen el sistema de protecci6n tendente al

aseguramiento de la vigencia y efectividad de las libertades y

derechos fundamentales que desprovistos de dichas garantías no

pasarían de ser meros enunciados vacíos de contenido real y por

tanto inútiles a efectos de configurar un régimen político como

democrático, como un Estado de Derech04s7 •

Previamente a abordar la delimitaci6n de las garantías

constitucionales es preciso advertir de la existencia de otros

requisitos y condiciones que se configurarán como garantías

previas a las garantías constitucionales, nos referimos a

condicionamientos de tipo político, social, económico o cultural,

sin cuyo concurso se hará prácticamente imposible la efectividad

de las libertades y derechos fundamentales, la efectividad del

Estado de Derech04s8 •

Dentro ya de las garantías constitucionales y siguiendo a

diversos autores, es admitida una clasificación entre las

llamadas garantías jurisdiccionales cuyo rasgo distintivo

respecto del resto de garantías constitucionales (reserva de ley

para la regulación de los derechos fundamentales, defensor del

456 ALVAREZ CONDE E. El régimen ... , op. cit. , p. 119.

457 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El régimen constitucional ••• , op. cit., Vol. I, pp. 208 Y ss. ALVAREZ CONDE E. El régimen ••• , op. cit., pp. 232 Y ss.

458 ALVAREZ CONDE E. El régimen ..• , op. cit., p. 234.

231

pueblo, etc. ), es que éstas implican la intervenci6n de la

autoridad judicial para la reparaci6n de la lesi6n sufrida, en

definitiva son las más eficaces según se ha encargado de

demostrar la experiencia; El ámbito y las modalidades de su

ejercicio se configuran en el art. 24.1 cE"S9.

A su vez estas garant1as jurisdiccionales podr1an dividl&8&

en:

a) Garantías particulares, cuando su justificaci6n es la

protecci6n de un concreto derecho fundamental, v. gr. garantía

jurisdiccional particular del habeas corpus (arto 17.4 CE Y LO

6/1984, de 24 de mayo), relativo al derecho fundamental a la

libertad. Cabrá finalmente en relaci6n con las garant1as

particulares, la interposición del recurso de amparo ante el

T~.

b) Garantías jurisdiccionales generales, no establecidas

para la defensa de un espec1fico derecho fundamental sino para

la defensa de cualquiera de ellos. Aquí situaremos la protección

jurisdiccional genérica de los derechos fundamentales y

libertades a través de los procesos ordinarios con los recursos

correspondientes, más el recurso de casación. Finalmente y tras

el agotamiento de la via previa cabrá recurrir ante órganos de

459 En general, CANO MATA A. Derechos y Libertades Fundamentales: ~u protección jurisdiccional, Revista de Derecho Público, nQ 91.

460 Vid. GIMENO SENDRA V. El proceso de "Habeas Corpus", Madrid 1985, p. 45. Donde se destaca la vinculación del "derecho SUbjetivo reaccional" habeas corpus con los derechos fundamentales a la tutela efectiva y de defensa. También es ejemplo de garantía particular la Ley 62/1978, de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la

• I as1 como las Leyes dé Objeción de Conciencia o de Llbertad Sindical.

232

I .

la justicia constitucional (recurso de amparo LO 2/1979, de 3 de

octubre, del Tribunal constitucional)~l.

Dentro de las garantías jurisdiccionales generales tienen

especial relevancia aquéllas que expresamente recogidas en la CE

establecen los límites y los contenidos a los que todo proceso

debe atenerse. "Se trata de instaurar el proceso debido, no una

farsa o simulacro"~.

Hay que mencionar también aquí las garantías llamadas

extrajudiciales cuyo ámbi to de aplicaci6n se configura como

complementario en relación a las garantías jurisdiccionales

mencionadas, y cuyo exponente más característico es la figura del

Defensor del Pueblo (art. 54 CE Y en desarrollo del mismo LO

3/1981, de 6 de abril).

E. Valores superiores constitucionales

La referencia originaria a los valores superiores

constitucionales la encontramos en el arto 1 CE que califica de

"valores superiores" del ordenamiento jurídico espafiol, que la

propia CE disefia, a "la libertad, la justicia, la igualdad y el

461 DB BSTBBAN/LOPBZ GUERRA El régimen constitucional ..• , op. cit., pp. 222 Y ss. Vie. también al respecto GARRIDO FALLA F. Y otros Comentarios ••• , op. cit., pp. 882 Y ss. FAIRBN GUILLBN V. El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en ~ artículo 53.2 de la Constitución, Revista de Administración Pública, n Q 89. vid. arto 5.4 LOPJ.

462 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal. Lectura Constitucional, 3~ ed., Barcelona 1993, p. 7. Y en general sobre las garantías c~nstitucionales, pp. 7 Y ss. Y también RAMOS KENDEZ F. El ~lstema procesal espafiol, Barcelona 1992, pp. 69 Y ss. FERNANDEZ BNTRALGO J. Constitución, Derecho Penal ••• , op. cit., p. 291, donde se hace referencia al "haz de garantías reunido baj o el amplio epígrafe del due process of Law."

233

pluralismo politico". El mencionado enunciado ha forzado a la

doctrina constitucionalista a realizar un esfuerzo por dotar de

significado propio y delimitar el alcance juridico del mismo~.

constituyen "la base entera del ordenamiento, la que ha de

prestar a éste su sentido propio, la que ha de persidir, por

tanto, toda su interpretaci6n y aplicaci6n"~.

Se plantea respecto de los valores constitucionales y con

la finalidad de posibilitar su constituci6n como categoría

aut6noma, la concurrencia o no del criterio identificador de la

normatividad, sobre la que la debemos señalar la existencia de

concepciones contrapuestas tanto favorables, ..... los' valores

superiores son auténticas normas juridicas, que representan los

ideales de una comunidad y que no agotan su virtualidad en su

estricto contenido normativo, sino que constituyen un parámetro

para la interpretaci6n y, a la vez, un limite para el propio

ordenamiento juridico,,465, como contrarias al reconocimiento de

contenido normativo en relaci6n con los valores superiores ..

463 ALVAREZ CONDE E. El reg1men ... , op. cit., pp. 25 Y ss. En la STC 53/1985, de 11 de abril, se conceptúa a la vida humana, arto 15 CE, Y a la dignidad de la persona, arto 10 CE, como "valor superior del ordenamiento juridico constitucional" en el primero y como "valor juridico fundamental" en el segundo, señalando la intima relaci6n existente entre los derechos fundamentales y los valores superiores constitucionales, siendo aquellos " •.• los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden juridico objetivo como de cada una de las ramas que 10 integran, en raz6n de que son la expresi6n juridica de un sistema de valores que, por decisi6n del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizaci6n juridica y politica".

464 GARCIA DE ENTERRIA E. La Consti tuci6n como norma v el ~ribunal Constitucional, Madrid 1981, p. 98. En el mismo sentido STC 53/1985, de 11 de abril.

465 PECES-BARBA G. Los valores superiores, Madrid 1984, p. 41. Sustentando igualmente una postura favorable al contenido normativo de los valores superiores, PEREZ LUÑO A. B. Derechos aumanos ••• , op. cit., pp. 287 Y ss.

234

el valor no es en si mismo una norma susceptible de aplicación

directa como tal .•. ,,466 •

A la vista de la doctrina mayoritaria, aquella favorable a

la atribución de contenido normativo a los valores superiores,

se nos hace dificil trazar la frontera entre dicho concepto y el

ya examinado de principios generales.

En todo caso y ateniéndonos a lo hasta aquí sucintamente

expuesto podemos constatar la inexistencia en muchos casos de

unos limites nitidos entre los conceptos que hemos estudiado. La

sensación de relativa indefinición que de ahi se deriva se ve

acrecentada por la falta de acuerdo de los diversos autores que

afecta incluso a aspectos esenciales. Con todo ello pretendemos

justif icar una utilización mesurada de los mencionados conceptos,

que además son relativamente ajenos, en su origen, al derecho

procesal, en nuestro intento de identificación de la naturaleza

del proceso debido.

IV. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO Y PROCESO DEBIDO

Entendemos indisoluble la relación entre Estado de Derecho

(prescindimos ahora de los calificativos social y democrático que

no añaden nada al concepto nuclear, limitándose a definir alguna

de las modalidades en las que el Estado de Derecho puede

desenvol verse) , y conceptos tales como derechos humanos, derechos

fundamentales, derechos fundamentales procesales y por lo que al

objeto de la presente tesis respecta, proceso debido. Ello es as!

466 HERMANDEZ GIL A. El cambio pOlitico .•. , op. cit., p. 408.

235

por que el concepto de Estado de Derecho según una concepción

moderna - opción por la que se inclina la CE en su arto 1~7 -

supone "una lucha contra todas las formas de arbitrariedad

política y la exigencia de un control del Estado por el

derecho, .•. , por un determinado derecho. Por ello, las

mistificaciones de los ideólogos de los sistemas totalitarios

dirigidas a justificarlos, presentándolos como formas del Estado

de Derecho, son inadmisibles en el plano explicativo por no

cumplir con los requisitos de limitación jurídica del pOder468".

Los elementos básicos que definen el Estado de Derecho,

según la opinión mayoritaria, podrían enunciarse así: Imperio de

la voluntad general expresada a través de la ley, división de

poderes, reconocimiento de los derechos y libertades,

sometimiento de la Administración a la legalidad~.

La proclamación del Estado social y democrático de Derecho

con los mencionados contenidos, es calificada por la doctrina

como "el principio que cualifica nuestro régimen político,,470,

467 Art. 1 CE "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político."

468 PEREZ LUÑO A. B. Derechos humanos ••• , Opa cit., en general sobre el Estado de Derecho pp. 212 Y ss., cita p. 241.

469 DIAZ E. Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid 1981, pp. 31 Y ss. Art. 9.1 CE "Los ciudadanos y los poderes püblicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Art. 53.1 CE "Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos".

470 ALVAREZ CONDE B. El régimen .•• , Opa cit., p. 28. Igualmente Para todo lo relativo al origen histórico e implicaciones ideológicas y jurídicas del concepto Estado de Derecho, vid., pp. 28 Y ss.

236

de donde podemos apreciar la real importancia de dicha afirmación

constitucional y situarla, por su trascendencia, como origen

inmediato de la institución de cuyo estudio nos ocupamos.

Las manifestaciones jurisdiccionales clásicas del Estado de

Derecho como pueden ser, y así lo declaran numerosas sentencias,

la presunción de inocencia, el derecho a un Juez imparcial la

publicidad, el derecho a un juicio con todas las garantías, -

todos ellos como veremos más adelante elementos del proceso

debido son amplia y detalladamente reflejadas por la

jurisprudencia tanto del TC como del TS,m.

En el caso de España, así como en otros sistemas jurídicos

de nuestro entorno, ha sido decisiva la existencia de una

471 Podemos encontrar en la jurisprudencia del TC argumentos que apoyen la afirmación realizada de que el proceso debido es uno de los contenidos irrenunciables del Estado de derecho, así STC 96/1987, de 10 de junio, cuando en relación con el principio de publicidad afirma en su fundamento jurídico 2g que constituye "una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho". También tiene una relación inescindible el Estado de Derecho, en su vertiente de ejercicio de la función jurisdiccional, con el derecho a un Juez imparcial, que entendemos integra parte del contenido del proceso debido, vid. STC 145/1988, de 12 de julio, F. J. 5g: "Entre ellas figura la prevista en el arto 24.2 que reconoce a todos el derecho a "un juicio público ••• con todas las garantías", garantías en la que debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un Juez imparcial, que consti tuye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el arto 1.1 de la Constitución". vid. la mencionada STC en general para determinar el alcance del derecho al Juez imparcial, también STC 164/1988, de 26 de septiembre. En relación a la publicidad, vid., V. gr. STC 96/1987, de 10 de junio. Presunción de inocencia, STS de 12 de marzo de 1992 (RA 2442) F. J. 26 g , "La presunción de inocencia es el eje central alrededor del que se mueven las principales argumentaciones de la defensa de los procesados por que los dos motivos esenciales de ésta, el primero y el segundo, se fundamentan en el arto 24.2 de la Constitución, para denunciar en un caso la vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, y en otro la violación de la presunción -de inocencia - como regla básica del juicio que corresponde a un Estado democrático y de derecho.

237

jurisdicción constitucional y dentro de ella la labor del TC a

la hora de extraer y, progresivamente, delimitar el ámbito del

proceso debido en relación con la defensa de los derechos

fundamentales. El instrumento que en mayor medida ha contribuido

a la realización de la tarea que mencionamos ha sido como quedará

patente en páginas posteriores el recurso de amparo, a través del

cual cualquier persona (física o jurídica, nacional o extranjera,

además del Defensor del Pueblo y del MF) podrá denunciar ante el

TC la vulneración de derechos y libertades fundamentales, arts.

53.2, 161 Y 162 CE, Y 41 Y ss. LOTdn •

También debemos mencionar en este punto al TS cuya profusa

jurisprudencia resulta de igual modo extremadamente útil a la

hora de definir hasta sus más mínimas manifestaciones - partiendo

de la definición dada por el TC y aplicándola a variados

supuestos concretos - cuestiones como la que constituye objeto

de la presente obra, ya que desde que la CE entra en vigor su

contenido en general y por lo que a nosotros concierne de forma

muy especial, las exigencias del arto 24 son directamente

aplicables por los Tribunales ordinarios, y el TS, como veremos,

ha empleado con amplitud dicha posibilidad473 •

472 Vid. al respecto y en general sobre el proceso de amparo, CORDON MORENO F. El proceso de amparo constitucional, Madrid 1987. CASCAJO CASTRO J. L. Y GlMENO SENDRA V. El recurso de amparo, Madrid 1985. Sobre el valor de la jurisprudencia del TC, vid. DE aTTO l. Derecho constitucional ... , op. cit., pp. 295-296.

473 Afirma el propio TS en la S de 14 de febrero de 1992 (RA 1233) F. J. V~. 5, "La interpretación por parte de los Tribunales de las normas constitucionales y procesales, es, sin duda, la más acorde con los principios constitucionales, según igualmente la interpretación que de las mismas efectúa el propio Tribunal 9onstitucional: consistente en el respeto máximo de las garantías lndividuales para un proceso justo.". Recordemos que la expresión ~tilizada "proceso justo" es rigurosamente sinónima, según una lnterpretación gramatical, y según afirma el propio TS en STS de

238

V. EL CONTENIDO DEL "DERECHO AL PROCESO DEBIDO" EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TC y DEL TS

La primera vez en la que el TC se refiere literalmente al

proceso debido la encontramos en la STC 50/1982, de 15 de julio,

en sus fundamentos jur1dicos tercero y cuart0474 , tanto en @ste

caso como en la totalidad de los demás que posteriormente

analizaremos, el empleo que el TC hace del concepto proceso

debido es el de un concepto jur1dico relativamente indeterminado

- sin pronunciarse de forma unánime sobre su naturaleza - y por

lo tanto, al menos aparentemente, carente de un contenido

jur1dico espec1fico y determinable con la deseada precisi6n41S •

El derecho al proceso debido no figura como una categor1a

independiente en los 1ndices ana11ticos que el propio TC elabora

y adjunta a las publicaciones que recogen su jurisprudencia476 •

20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 1 Q , a la de proceso debido.

474 F. J. 3Q "Instituida la revisi6n, alcanza a ella las garant1as fundamentales contenidas en el arte 24.1 de la Constituci6n Española y, por tanto, las de acceso a la revisi6n y al conocimiento de la pretensión revisora en el proceso debido, asegurando el contenido esencial de este derecho instrumental". F. J. 4Q: " ••• el Tribunal Constitucional no está establecido para velar, y, en su caso, corregir, todos los vicios in procedendo. Son aquellos que incidan en lo que es esencial del derecho a la jurisdicción y al proceso debido, y, que por esto, el consti tuyente, ha incorporado a los derechos fundamentales, dotándolos de la protecci6n reforzada que significa el arto 53.2 de la Consti tuci6n, los que pueden recabar mediante el amparo que regulan los arts. 41 Y siguientes de la LOTC una decisi6n reparadora de este Tribunal, en los términos que define el arto 55.1, también de la LOTC".

475 V. gr. STC 74/1984, de la lectura de cuya fundamentaci6n jurídica se desprende la equiparación de los conceptos "proceso debido" y "adecuado proceso".

~76 S1 fugura el Derecho al proceso debido, como derecho lndependiente y aparentemente dotado de sustantividad en el indice ana11tico de FRAILB CLIVILLBS K. C6digo constitucional,

239

Pese a ello y en aplicación del sencillo método del rastreo

de la jurisprudencia del TC y del TS en busca del concepto

proceso debido y la posterior extracción del contenido que en

aquella se le atribuye, obtendremos unos interesantes resultados.

Las referencias que siguen se incorporan a este trabajo

respetando el orden, cronólogico, en el que el TC se ha ido

refiriendo al proceso debido, siempre englobado o en relación con

algún derecho fundamental, de donde hemos podido extraer

paulatinamente el contenido del mismo.

A. Proceso debido y prohibición de la indefensión

1. En general

Dentro de los que determinados sectores de la doctrina han

denominado "derecho constitucional jurisdiccional,,477 y más

concretamente en lo que al proceso concierne, nos encontramos con

la prohibición de la indefensión que supondrá la prohibición de

toda privación o limitación del derecho de defensa proviniente

tanto de la vía legislativa como de la jurisdiccional. Se trata

de una garantía general que permitirá extender el amparo de la

Madrid 1989, T. VI, p. 1738. Aunque muchas de las rem1S10nes que allí se hacen, lo son a SSTC donde no aparece la referencia expresa al proceso debido, del cual no ofrece el autor un concepto previo a través del que podría justificar las concretas remisiones. Tampoco figura el proceso debido como concepto específico en el "Indice alfabético de conceptos" que incorpora cada tomo del Repertorio de Jurisprudencia de Aranzadi.

477 MONTERO/ORTELLS/GOKEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, 111, op. cit., p. 30. Como aquél conjunto de normas de la CE que regulan ~as garantías derivadas o consecuencia de la garantía Jurisdiccional.

240

CE más allá de su literalidad en el intento de evitar la

indefensión478•

De la STC 50/1982, de 15 de junio, en su fundamento jurídico

4Q (al que ya se ha hecho referencia), y a sensu contrario se

deduce que una de las manifestaciones esenciales del proceso

debido es la prohibición de la indefensión, en el mismo

fundamento jurídico se afirma el reconocimiento que del proceso

debido se realiza en la CE a través de su arto 24479 •

478 KONTERO/ORTELLS/GOKEZ/KONTON Derecho Jurisdiccional, III, op. cit., p. 37. GOKEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., p. 33, Y pp. 327 Y ss. destancando la intima relación entre la prohibición de la infensión y el principio, común a todos los procesos, de contradicción. Vid. también, STC 48/1984, de 4 de abril donde se establecen las bases para determinar los limites de la indefensión, partiendo de que no se produce indefensión como consecuencia de cualquier infracción de la ley procesal ordinaria sino sólo cuando tal infracción suponga un perjuicio efectivo de los intereses del sujeto a quién afecta.

479 F. J. 452 "Sólo puede entenderse quebrantadas las garantias de un proceso cuando, propuesta la prueba, ha sido denegada, y tal prueba es congruente e influyente para la decisión. si esto es así con un carácter de generalidad, es claro que falta el presupuesto necesario para que pueda enjuiciarse si se ha producido una indefensión quebrantadora del derecho al proceso debido, que tiene en el arto 24 su reconocimiento constitucional." La presente sentencia resuelve el recurso de amparo interpuesto frente a la resolución procedente de un órgano de los integrados en el orden jurisdiccional laboral, de donde queda establecida la necesidad de que el proceso a través del cuál se ejercite la función jurisdiccional en el ámbito social, se ajuste a los requisitos que el proceso debido comporta. vid. en general sobre la noción constitucional de indefensión SSTC 161/1985, F. J. 5Q. 145/1986, F. J. 3 52 , 102/1987, F. J. 2Q. 155/1988, F. J. 4Q. El alcance exacto y pormenorizado del concepto indefensión se ha ido delimitando progresivamente a través de la jurisprudencia del TC. Asi la indefensión consistirá, según la STC 64/1986, de 21 de mayo, en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales. La indefensión no se producirá por cualquier infracción de las reglas procesales, STC 48/1986, de 23 de abril. La indefensión coincide de forma correlativa con los contenidos de la tutela judicial efectiva, AATC 304/82 y 373/82 entre otros, en la medida en que no es Posible alcanzar la tutela judicial efectiva sin la absoluta erradicación de la indefensión, STC 31/1989, de 13 de febrero, "Ambas - la tutela judicial efectiva y la indefensi6n -se hallan

241

Quizá sea este el momento de resaltar, y lo iremos

progresivamente comprobando a lo largo del análisis de la

jurisprudencia del TC, la inescindible relación existente entre

los dos términos, tutela judicial efectiva y prohibición de la

indefensión, que configuran un único derecho - derecho a la

tutela judicial efectiva sin indefensión cuya expresión

constitucional se halla en el conjunto del arte 24 C~.

íntimamente conectadas", STC 159/1990, de 18 de octubre. De forma más explícita SSTC 89/1986, de 1 de julio y STC 31/1989, de 13 de febrero, donde se afirma que la indefensión se produce cuando existe impedimento en el derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias. La indefensión debe/puede ser apreciada, y por tanto subsanada, en cada instancia, tanto a instancia de parte como de oficio, SSTC 28/1981, de 23 de junio, 240/1988, de 19 de diciembre y 31/1989, de 13 de febrero. El derecho a ser informado de la acusaci6n y la prohibici6n de la reforma peyorativa "reformatio in peius" son dos garantías constitucionales cuya concurrencia es necesaria para evitar la indefensión, STC 17/1989, de 30 de enero, y específicamente sobre el contenido esencial del derecho a ser informado de la acusación, "consistente en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan", SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero. En relación a la "reformatio in peius", Vid. STC 153/1990, de 15 de octubre, en la que se afirma que "constituye una garantía procesal del régimen de los recursos y tiene su encaje constitucional a través de la prohibición de la indefensión o de la exigencia de garantías inherentes al proceso, ex arto 24 de la Constituci6n.". Vid. también STS, de 15 de octubre de 1985 como infracci6n constitucional arto 24 CE a través del principio implícito de audiencia bilateral, STS, de 30 de mayo de 1986, distinguiendo la reformatio in peius de la incongruencia por extra petita, y SSTS, 28 de noviembre de 1989, 26 de diciembre de 1989 y 12 de diciembre de 1990, todas ellas sobre el alcance de la reformatio in peius. vid. también sobre la prohibici6n de la reformatio in peius, HARTINEZ ARRIETA A. El principio acusatorio: Teor1a ~eneral y desarrollo jurisprudencial, Justicia 1992, n Q IV, p. 872. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal •.• , op. cit., pp. 411-413.

480 V. gr. STC 85/1991, de 22 de abril, en ella una única causa, la ejecuci6n de sentencias contra personas no condenadas en la misma, produce indefensi6n y por ello, inevitablemente, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. La STS de 2 de junio

242

Las situaciones de indefensión deben ser - y para ello se

habilitan los oportunos cauces adaptados a las diversas

situaciones (recursos ordinarios, audiencia al rebelde, juicio

de revisión, recurso de casación) - remediadas a través de la via

judicial ordinaria previamente, subsidiariedad, a su eventual

acceso a la jurisdicción constitucional a través del recurso d~

ampar0481 •

Por lo que a la jurisprudencia del TS concierne a este

respecto la STS de 10 de noviembre de 1982 (RA 7096) abre el

cauce del recurso de casación para aquellas actuaciones

judiciales que produzcan indefensión~2. En el mismo sentido, la

de 1986 (RA 3087) FF. JJ. 41;1, 51;1 Y 61;1, relaciona de forma necesaria cualquier vulneración del arto 24 CE, sea del nl;l 1 o del n 1;1 2, con una única consecuencia ineludible que es la producción de indefensión, "4. Que el motivo único del procesado José Maria R. C. alega vulneración del arto 24, 1 Y 2 de la Constitución Española, indefensión del recurrente, que desgrana en dos aspectos: A) No haber sido juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley; y B) No haber sido debidamente asistido en su Defensa por el Letrado que le fue nombrado de oficio." Sobre su relación con el principio acusatorio, vid., STS de 17 de octubre de 1985 (RA 5000) F. J. 51;1, cuando una persona es condenada por un delito de distinta naturaleza del que inicialmente era acusada (quiebra del principio acusatorio) se producirá una vulneración del principio de no indefensión "que supone realmente quizás en correlación con la igualdad del arto 14 de la Constitución o con la bilateralidad, la contradicción y la lealtad procesal (cual caracteristicas definitivas de la actividad procedimental), el derecho de todo ciudadano a un juicio justo - recordar que la STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 11;1 considera la expresión juicio justo como sinónima de proceso debido - lógico y equilibrado en el que claramente se planteen las distintas cuestiones a ventilar sin merma de los derechos de defensa y de su legitima pretensión a obtener un proceso eficaz".

481 Arts. 53.2 CE, 41.1, 43.1 Y 44.1 LOTC, vid., CASCAJO CASTRO/GIMENO SENDRA El recurso de amparo .•• , op. cit., pp. 60 Y ss. Y 145 Y ss.

482 Considerando 21Z, "Que el principio de que toda persona tiene derecho a la tutela judicial sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, proclamado en el arto 24.1 CE, viene reconocido en el enjuiciamiento penal a través de .la exigencia

243

STS de 17 de noviembre de 1983 (RA 5507) Considerandos 1Q y 2Q,

hace referencia a una aplicación menos restrictiva en los

criterios de admisión del recurso de casación en un intento de

alcanzar la finalidad anunciada de impedir situaciones de

indefensión, "fundada en la busca de la justicia material a que

todo proceso debe tender, salvando obstáculos formales que la

hagan imposible, y ante supuestos manifiestos de clara

idefensión, que incid1an en el escrupuloso respeto que merecen

las garant1as individuales y los derechos fundamentales.,,483

El ATC 341/1982, de 10 de noviembre, en su fundamento

jur1dico único atribuye al proceso debido la naturaleza'jur1dica

de garant1a básica constitucionalizada en el arto 24 CE frente

a la indefensión4M •

de unas formas procesales para garantizar la igualdad de las partes en sus posiciones de acusación y de defensa, exigencias que aparecen - incluso - en la fase sumarial no obstante la prevalente finalidad investigadora y cautelar, y dicho principio tiene consagración precisa en el recurso de casación que en una de sus vertientes, la del quebrantamiento de forma, contempla los vicios de la actividad judicial, con nulidad y consiguiente reposición de actuación al momento de la indefensión,". En relación también con el recurso de casación, último eslabón de la v1a previa, STS de 27 de diciembre de 1985 (RA 6650) F. J. 3Q, " •.• para proclamar dicha indefensión se requer1a que hubiera agotado los remedios y recursos legales que - en este caso - la Ley Procesal civil le ofrec1a en relación con la situación de rebeld1a que mantuvo en la primera instancia ...... STS de 20 de marzo de 1991, RA 2422, F. J. 2Q, La infracción del arto 24.1 CE, es decir toda situación de indefensión, puede ser recurrida en casación a través del arto 1692.5Q LEC, (tras la reforma de 30 de abril de 1992, arto 1692.3Q LEC).

483 vid. arts. 53.1 CE, 5.4 LOPJ, 847 Y ss. LECRIM, 773, 1692, 1796 LEC. ARROYO DE LAS BERAS/XUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento giminal, op. cit., pp. 487 Y ss. VAZgUEZ IRUZUBIETA C. Doctrina ~jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid 1989, Pp. 2218 Y ss •• STS de 5 de octubre de 1983 (RA 5068) Considerandos 5Q y 6Q.

~84."El que ahora se diga que el valor dado a la cosa litigi<;>s~ lmp~dió el acceso al recurso de casación, y que con ello se ~r~vo al que ahora demanda de amparo de garant1as bás~cas,

244

2. Extensión

Afirma la STC 31/1989, de 13 de febrero, que la prohibición

de la indefensión, y en la misma medida el proceso debido,

alcanzan a todo tipo de procedimientos485 , aunque - y asl lo

refleja la jurisprudencia del TC - es en el ámbito penal en el

que el proceso debido cuenta con un desarrollo más amplio, 10 que

supone simplemente una adaptación a los principios y a la

naturaleza de los derechos que en cada proceso se ejercitan o se

ven involucrados4M•

constitucionalizadas en el arto 24, como son el derecho al proceso debido y al Juez ordinario predeterminado por la ley, ••• ". Recalcar la consciente distinción entre el derecho al proceso debido y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y también la consideraci6n de ambas como garantlas básicas contenidas, junto con otras según se desprende con facilidad de la literalidad del fundamento, en el arto 24 CE. Respecto al derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal independiente e imparcial que constituye la principal exigencia del derecho al Juez legal (ordinario predeterminado por la ley) vid. arts. 14 PIDCP y 6.1 CEDH Y SSTEDH asuntos Piersack, de 1 de octubre de 1982 y de Cubber, de 26 de octubre de 1984. Y SSTC 145/1988, de 12 de julio y 11/1989, de 24 de enero.

485 V. gr. STC 125/1989, de 12 de jUlio, donde se produce una situaci6n de indefensión - el recurso de amparo resulta estimado - motivada por la incongruencia de la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo, de 16 de marzo de 1987, (por tanto dentro del orden jurisdiccional laboral), que implica finalmente una negaci6n de la tutela judicial efectiva. También la prohibición de la indefensión rige en los procedimientos de ejecución, vid. STe 243/1991, de 16 de diciembre.

F. J. 252 "Cabe añadir que la tutela judicial < constitucionalmente garantizada (y la consiguiente prohibici6n . de indefensi6n) alcanza a todo tipo de procedimientos, incluido,

Por tanto, el ámbito penal en cualquiera de sus modalidades, pero admite matizacione's en relaci6n con la acción civil derivada del

lito o falta, frente a terceras personas que responden en forma sUbsidiaria, "pues tiene en su desarrollo menor alcance que el

la acción criminal, por estar limitada al peculiar objeto izatorio o de resarcimiento". (STC 18/1985)".

245

"

"La indefensi6n, en cambio, es un concepto mucho más amplio,

quizá también más ambiguo o genérico, - que la tutela efectiva -

pues puede originarse por múltiples causas. S6lo puede prosperar

su alegaci6n cuando de alguna forma, generalmente por violaci6n

de preceptos procedimentales, se impida al acusado ejercitar

oportunamente su defensa, cuando se obstaculiza el derecho de

defensa como posibilidad de refutar y rechazar el contenido de

la acusaci6n que en su contra se esgrime.,,487

Para poder acceder al TS a través del recurso de casaci6n

alegando alguna infracci6n de las normas relativas a los actos

y garantías procesales que haya producido indefensi6n, se

requiere el haber intentado subsanar la mencionada infracci6n en

el momento procesal oportun0488 •

3. Actos de comunicación del OJ y prohibición de 1 a

indefensi6n.

En la ya mencionada STC 31/1989, encontramos una concreción

más de lo que constituiría un supuesto de indefensi6n - causa de

una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva - que

por tanto afectaría al ámbito de protección del proceso debido.

Se trata de la falta de citación o emplazamiento de las personas

que pUdieran resultar afectadas por la resolución del OJ.

~¡" Constituye el supuesto una quiebra del principio, común a todos

de contradicción o audiencia - nadie puede ser

87 STS de 15 de abril de 1991 (RA 2729) F. J. 5Q.

8 STS de 16 de octubre de 1992 (RA 7825) F. J. 1Q. Vid. también • 1692.3 Y 1693 LEC.

246

condenado sin ser antes oido y vencido en juicio - cuya falta

genera indefensi6n y que por lo tanto incluimos como elemento

específ ico e imprescindible del proceso debid0489 •

El principio de contradicción requiere del OJ que este se

asegure, en la medida de lo posible, de que la citaci6n o

489 F. J. 312 "Una manifestaci6n singular y precisa de la indefensión constitucionalmente relevante es la constituida por la falta de citación o emplazamiento de aquellos que puedan resultar afectados por las decisiones o pronunciamientos del órgano judicial, sin que pueda justificarse la resolución judicial "inaudita parte" más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte". vid. STC 37/1984, de 14 de marzo, en el que se expresa la necesidad de que el OJ asegure en lo posible la efectividad de la citación o emplazamiento (supuesto de realizarlo por edictos), más allá de las formalidades prescritas. vid. también SSTC 142/1989, de 18 de septiembre y 166/1989, de 16 de octubre. Ya desde el inicio de su actividad el TC, vid. STC 9/1981, de 31 de marzo, ha mantenido que debe procederse al emplazamiento personal siempre que los interesados sean conocidos e identificables a partir de los datos obrantes en autos, siendo válida unicamente la citación por edictos cuando ni conste en autos ni sea conocido el domicilio de la persona que debe ser emplazada. vid. SSTC 7/1991, de 17 de enero y 89/1991, de 25 de abril, donde se produce una vulneración del derecho a la tutela jUdicial efectiva debido a la indefensión causada a la parte por resolución judicial dictada "inaudita parte" y , respectivamente, por no garantizarse la audiencia bilateral en todas las instancias. Igualmente en la STC 9/1991, también de 17 de enero, donde la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es causada por la indefensión proviniente de un acto procesal de comunicación defectuoso, en el mismo sentido, vid. STC 154/1991, de 10 de julio. Por falta de citación para la vista en juicio de deshaucio por precario, STC 131/1992, de 28 de septiembre, F. J. 3 g. Una de las primeras sentencias del periodo postconsti tucional del TS referida a las garantias procesales del acusado en general y al principio de contradicción en particular es la STS de 5 de noviembre de 1979 (RA 3814) Considerando 112 " ••• el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto reciproco de los derechos individuales", con lo que claramente se resalta de una parte que nadie pueda ser condenado sin ser oido ••• ", igualmente STS de 13 de octubre de 1982 (RA 6365) Considerando 412 y STS de 5 de octubre de 1983 (RA 5068) Considerando 612. Una concreta manifestación del principio de contradicción la hallamos en STS de 24 de febrero de 1992 (RA ~310) F. J. 1 12 , "el derecho de la Defensa y del acusado de lnterrogar a los testigos de cargo y de descargo, se fundamenta en el principio de contradicción (cfr. STC 53/1987; SSTS 1-2-1988; 12-2-1988; 10-5-1990; 26-12-1990; ••• entre otras).". STS de 12 de enero de 1993 (RA 475) F. J. 312.

247

emplazamiento a quienes deban comparecer en la litis sea

personal. Las pautas a las que atenerse sobre esta materia las

fija la jurisprudencia del TS que establece: "a) Que la citación

por edictos haya de ser considerada, cual aparece plasmado en el

arto 269 LEC, como el último de los medios de comunicación que

el ordenamiento procesal establece a dichos efectos; b) Que el

órgano judicial competente, ante un alegado ignorado paradero de

la contraparte, se funde para acudir a dicho postrer remedio, en

criterios de razonabilidad; c) A su vez, el cumplimiento de

dichas garantias ha de ponerse en conexión con la conducta de las

partes procesales, ya que mientras si la imposibilidad de la

citación personal es provocada por quien pretende escudar en ella

la indefensión, ésta no es admisible; mas cuando la ocultación

deliberada del domicilio de la contraparte sea obra del

demandante, - principios de lealtad y buena fe - es lógico deba

perj udicar a éste y no a su oponente, ,,490 •

En la STC 109/1989, de 8 de junio, y en relación con el

principio de contradicción se afirma que el mismo es

simul táneamente elemento del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva del arte 24.1 CE, Y además exigencia del

derecho al proceso con las garantias debidas o proceso debido del

arte 24.2 CE. La argumentación empleada por el TC en este caso

adolece de falta de claridad a la hora de distinguir la función

que al principio de contradicción corresponde en relación con uno

y otro derecho, quizá ello sea debido a que la separación entre

los números 1 y 2 del arte 24 CE no es tan clara y radical como

STS de 12 de enero de 1993 (RA 475) F. J. 3g. Vid. también • 236 LOPJ.

248

-

en esta STC se pretende, por tanto cabrla la hipótesis según la

cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

formarla parte, conjuntamente con el resto del arto 24 CE, del

proceso debid0491 •

En la STC 78/1992, de 25 de mayo, y más concretamente en su

F. J. 2 g, se afirma nuevamente que el derecho de audiencia

bilateral "es elemento integrante del derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)" Y añade que "el

principio de contradicción en cualquiera de las instancias es

exigencia imprescindible del derecho al proceso con las garantlas

debidas (art. 24.2 CE), para cuya observancia adquiere una

singular relevancia constitucional el deber de los órganos

judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de

los actos de comunicación establecidos por la Ley.".

491 F. J. 22 "Es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), no sólo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos, sino también el adecuado ejercicio del derecho de audiencia bilateral para que las partes del proceso puedan hacer valer sus derechos e intereses legltimos. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias es, además, existencia imprescindible del derecho al proceso con las garantias debidas (art. 24.2 CE), para cuya observancia adquiere una singular relevancia constitucional el deber que incumbe a los órganos judiciales de hacer posible que las partes puedan adoptar la conducta procesal que estimen conveniente a través de los oportunos actos de comunicación establecidos por la Ley Procesal. De esta manera sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la Voluntad expresa o tácita de la parte, o por negligencia inexcusable a ella imputable podrla justificar, en principio, una resolución inaudita parte.". vid. en relación con el principio de contradicción o audiencia bilateral la STS de 4 de octubre de 1985 (RA 4572) F. J. 52 donde se establece la relación, njecesaria, entre la concurrencia de dicho principio y la tutela Udicial efectiva del arto 24 CE, ", tutela que se verla ~enoscabada si no se cumplieran los principios de rogación civil y de audiencia bilateral que laten tanto en la doctrina de la Oongruencia como en la de la prohibición de la reforma gravosa a perjudicial expuestas.".

249

Merece en este momento siquiera una breve reseña la

regulación del proceso civil sumario del arto 131 de la Ley

Hipotecaria, que suscita una permanente pOlémica por la aparente

vulneración que en ella se consagra del principio de

contradicción o audencia, al respecto y en numerosas sentencias -

SSTC 41/1981, 64/1985, 41/1986, 8/1991 - el TC declara qUe 01chó

regulación no afecta, per se, al derecho contenido en el art. 24.

1 CE, pero la STC 6/1992, de 16 de enero matiza, limitándola en

relación a determinados terceros, dicha afirmaci6n4n •

4. Impugnación de sentencias firmes

STC 124/1984, de 18 de diciembre, en su fundamento jurídico

3,,493 (reproduciendo parcialmente el contenido del fundamento

jurídico también 3a de la STC 50/1982, de 15 de julio), y de

forma no especialmente clara se califica al proceso debido de

"derecho instrumental" y parece querer equipararse el mismo al

492 F. J. 6" "Aplicando lo hasta aquí expuesto al caso que examinamos, ha de afirmarse que en este concreto supuesto la resolución judicial dictada en el trámite último del procedimiento sumario hipotecario, en cuanto impone el desalojo y lanzamiento de la actual arrendataria, sin que ésta haya podido hacer valer sus derechos e intereses ante los 6rganos jurisdiccionales vulnera la garantía constitucional contenida en el arto 24. 1 CE, dando lugar a un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de la demandante de amparo y produciéndole así Una indefensi6n constitucionalmente amparable en esta sede.". Vid. FRANCO ARIAS J. El procedimiento del arto 131 de la Ley Hipotecaria y los arrendamientos constituidos sobre la finca Qipotecada.(Texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional §11992. de 16 de enero y algunas reflexiones sobre la misma), Justicia 1992, nS;¡ IV, pp. 911-968.

493 F. J. 3 s;¡ " ••• instituida la revisión, alcanza a ella las garantías fundamentales contenidas en el arto 24.1 de la Constituci6n Española y, por tanto, las de acceso a la revisi6n y al conocimiento de la pretensi6n revisora en el proceso debido, asegurando el contenido esencial de este derecho instrumental".

250

arto 24.1 CE Y más concretamente a la prohibición de la

indefensión, y ello en relación a las regulaciones existentes o

futuras de medios de impugnación frente a sentencias firmes,

revisión, donde se ejercita una nueva pretensión distinta a la

que dió lugar a la sentencia ahora objeto de revisión4~.

El proceso de revisión, "instrumento revisor de las

garantías del debido proceso tiene cabida en el arto 24 de la CE.

494 STS de 26 de septiembre de 1986 (RA 4791) en cuyo F. J. 3 g ,

se establece en qué consiste el proceso de revisión en relación con el proceso civil, arts. 1796 y ss. LEC. "a) Que la revisión constituye un instituto que el legislador ha establecido para a través de un "juicio rescindente", obtener o no la "rescisión" de una sentencia firme que se estima tuvo su razón de ser bien en supuestos de hecho incompletos bien en defectos u omisiones formales indebidas, a fin de sustituirla por otra más ajustada a derecho; b) Por ello, la razón de ser de dicha figura procesal se encuentra, más que en la injusticia de la resolución cuya rescisión se pretende en la posibilidad de que el órgano jurisdiccional a cuya competencia viene referido su conocimiento, pueda controlar si la misma se dictó como consecuencia de incidir o no el proceso en vicios que de haberse producido habrían conducido a una sentencia distinta; c) Por todo ello, al ser la revisión una excepción al principio de cosa juzgada, la interpretación de 'los preceptos que la regulan ha de realizarse según constante doctrina de esta Sala, con un muy estricto a la vez que restringido criterio.". En relación con el proceso penal, arts. 954 y ss. LECRIM, vid. STS de 14 de junio de 1986 (RA 3154) F. J. V~ , "es de naturaleza extraordinaria y especial que se establece en nuestro ordenamiento jurídico-penal como última garantía ofrecida a la justificada inocencia o inculpabilidad de quien ha sido reputado responsable de infracción criminal y en tal concepto condenado con palmario y ostensible error, por lo que su esencial finalidad se dirige a hacer prevalecer frente a los efectos de una Sentencia o resolución firme, sustentada en una verdad formal y legal, la auténtica y plena verdad material, real y extraprocesal,". Es de destacar el distinto tratamiento que tanto la jurisprudencia del TC como la del TS otorgan a esta materia, su admisión - en el caso de impugnación de sentencias firmes - se realizará de forma restrictiva al concurrir el principio de seguridad jurídica cualificado por derivar de una sentencia firme, mientras que en el caso de los recursos el criterio de admisión es justamente el contrario, se busca no obstaculizar su admisión por meras rigideces interpretativas o Cuestiones formales; De todo ello no podemos sino extraer un nuevo elemento diferenciador de aquellos instrumentos jurídicos utilizables frente a resoluciones no firmes - recursos - de aquellos otros que caben frente a sentencias firmes y cuya naturaleza jurídica es distinta de la de los recursos.

251

Así lo señala expresamente la importante STC 124/1984, de 18 de

diciembre, ,,495.

5. Indefensi6n y utilizaci6n de los medios de

prueba pertinentes. Derecho a no declarar contra s1

mism0496

El TS establece la especial importancia del derecho a la

utilización de los medios de prueba pertinentes, y destaca la

fundamental contribuci6n del mismo a la consecuci6n del juicio

justo, que interpretamos como riguroso sin6nimo de proceso debido

- STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. -' . "La

Constitución Española al proclamar en su arto 24.2, entre otros,

el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y

a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa,

sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio

justo. ,,497

"El arto 24 de la CE ha convertido en un derecho fundamental

el de utilizar los medios de prueba pertinentes en cualquier tipo

495 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal ••. , op. cit., pp. 444-449. Vid. también el arto 797 LECRIM sobre la posibilidad de anulación de sentencias dictadas en rebeld1a en el procedimiento abreviado, y arto 773 y ss. LEC que se ocupa de la audiencia a determinados rebeldes frente a sentencias firmes.

496 KONTERO/ORTELLS/GOKEZ/KONTON Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. III, p. 39. Donde se destaca la doble parcialidad del enunciado del arto 24.2 CE respecto al derecho a utilizar los tnedios de prueba pertinentes, as1 no hace referencia a la aCUsación ni al previo derecho necesario de alegaci6n de hechos de cargo y descargo. RAMOS KENDEZ F. El proceso penal ••• , op.

t., pp. 343 Y ss. GOKEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., . 341-344.

STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1Q.

252

r I

de proceso en que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho , inseparable del de defensa, al haber sido constitucionalizado,

impone una mayor sensibilidad en relación con las normas

procesales atinentes a ello, de forma que, admitida la prueba,

el Tribunal no necesitaba impulso de parte para dictar las

resoluciones pertinentes en orden a su práctica.,,493

El TS llega a afirmar en varias de sus sentencias y con

respecto al derecho a la utilización de los medios de prueba

pertinentes, que tras su elevación al rango de derecho

fundamental por la CE, lo correcto será "proveer a la

satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo,

siendo preferente en tal materia incurrir en un posible exceso

en la admisión de pruebas que en su denegación, ••. ,,499

Debe destacarse la estrecha vinculación existente entre el

derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes

498 STS, de 8 de julio de 1988. Vid., también SSTS, de 18 de octubre de 1988, 16 de febrero de 1990, entre otras.

499 STS de 16 de junio de 1987 (RA 4952) F. J. 1 9 • En el mismo sentido ATS de 21 de octubre de 1991 (RA 7332) F. J. 19 Y STS de 10 de febrero de 1992 eRA 1080) FF. JJ. 2g Y 3g. Existen sin embargo limitaciones al derecho que nos ocupa, as1 no podrán ser utilizadas o si lo son no surtirán efecto aquellas pruebas obtenidas mediante la violación de derechos o libertades fundamentales, STC 114/1984, de 29 de noviembre. STS de 7 de febrero de 1992 eRA 1108) F. J. 2 g , en ella se establece que en tales casos no será de aplicación la "Fruit of the poisonous tree doctrine" /doctrina de los frutos del árbol envenenado, que invalidarla toda la cadena originada por una actuación i11cita para obtención de pruebas, sino que se desligará el acto de obtención il1cita de prueba, que no tendrá validez, de aquella otra prueba obtenida l1citamente como consecuencia de la primera, que será eficaz para enervar la presunción de inocencia. V. gr. en base a un interrogatorio en el que se vulneran derechos fundamentales, prueba inválida, se procede a una actuación de entrada y registro efectuada con mandamiento judicial en el que se hallan efectos incriminatorios, prueba válida. Vid. arto 11.1 LOPJ. Vid. LOPEZ BARJA DE gUIROGA J. Las escuchas telefónicas Y 19 prueba ilegalmente obtenida, Madrid 1989, pp. 82-148.

253

tanto con el derecho a la defensa como con el principio de

contradicción y aUdiencia5°O, sin embargo ello no excluye la

posibilidad, a la que nos acogemos, de clasificarlo, dada la

relación causa-efecto existente entre ambos enunciados, bajo el

epígrafe de la prohibición de la indefensión~l.

El arto 24.2 CE en relación con el derecho a utilizar los

medios de prueba pertinentes no garantiza "el derecho a que se

practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien

proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias

(STC 192/1987), ya que - como también ha declarado este Tribunal

500 Un claro ejemplo de dicha relación lo constituye el supuesto recogido en la STS de 31 de marzo de 1989 (RA 2288) F. J. 2Q, en el que se afirma que produce indefensión, por la violación del principio de contradicción o audiencia, el no permitir el OJ la intervención de las partes en la práctica de las diligencias para mejor proveer. Vid. arto 340 LEC.

501 En este sentido, STC 1/1992, de 13 de enero, F. J. 5Q, "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la esencia de la indefensión, o sea la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los 6rganos judiciales .•• ". y en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, F. J. 6Q "Despréndese de todo lo dicho que la interpretación excesivamente formalista de los preceptos procesales que regulan el recibimiento a prueba en segunda instancia para el declarado en rebeldía en la primera, y la inaplicación por el Tribunal del que, en todo caso, permitía la práctica de las pruebas que en el recurso de súplica se propusieron, vulneraron los derechos fundamentales garantizados para el recurrente en el arto 24.1 y 2 de la Constitución .•• ". STS de 8 de marzo de 1991 (RA 2082) F. J. 2Q, donde se afirma por un lado que la improcedente denegación de práctica de medios probatorios produce indefensión, y por otro que "toda prueba, para que pueda producir efecto en el proceso, ha de ser pública para las partes, en cuanto que el derecho no admite eficacia a pruebas secretas,". La STS de 15 de abril de 1991 (RA 2729), afirma en su F. J. SQ, que "la indefensión hay que relacionarla con el derecho, también fundamental, a utilizar medios de prueba pertinentes, ya que el impedimento a los mismos naturalmente que genera una situación injusta al coartarse la utilización de llledios probatorios, si bien haya de tenerse presente que el jUicio de pertinencia es de la exclusiva competencia del juez ordinario". STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1Q. Vid. también arto 6.3.d CEOH.

254

- sólo tiene relevancia constitucional para provocar indefensión

la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento

y la forma oportunas, no resultase razonable y privase a la parte

de hechos decisivos para su pretensión (SSTC 149/1987, 212/1990

Y STS de 28 de noviembre de 1990 (RA 9212) F. J. 412) "S<n¡ de

manera que sea respetada la competencia propia de los órganos

jurisdiccionales pertenecientes a la jurisdicci6n ordinaria para

apreciar la pertinencia de las pruebas ante ellos propuestas,

siempre que las resoluciones que sobre ello se pronuncien no

resulten arbitrarias o infundadas~.

Una concreta manifestaci6n del derecho que nos ocupa y que

pertenece como veremos también al derecho fundamental a un

proceso con todas las garantias - por tanto doblemente elemento

del proceso debido implica la consideración de prueba

pertinente de aquella que permita al acusado o a su representante

el interrogatorio de los testigos que hayan declarado contra él,

máxime si se trata de un único testigo de cargo, lo cuál supone

502 STC 87/92, de 8 de junio de 1992, F. J. 212. Igualmente en el mismo sentido STS de 15 de febrero de 1990 (RA 1544) F. J. 212.

~&" 503 STC 141/92, de 13 de octubre, F. J. 212. STS de 29 de ~.·noviembre de 1990 (RA 9214) F. J. 112 B, "Es evidente que el auto .¡;1,de la Sección 51 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha

.16 de jUlio de 1986, en el que, sin razonamiento alguno, denegó la prueba pericial propuesta por la defensa del procesado Consistente en que por médico especialista de la Clinica Médico Forense de Madrid, y previo examen del procesado, emitiera

orme sobre su adicción a la heroina en junio de 1985, si fria alguna enferm~dad mental y en qué medida afectaban ambas su capacidad cognoscitiva y volitiva, asi como su influencia la realización del hecho de que venia siendo acusado, incidia

VUlnerándolo - en el derecho del procesado a utilizar los os de prueba pertinentes para su defensa.".

255

en definitiva una concreta modalidad de aplicaci6n del principio

de contradicci6n504 •

"La doctrina jurisprudencial, por una parte, ha comprendido

en el campo del presente motivo tanto los supuestos de inadmisi6n

de un medio probatorio como los de no suspensi6n del juicio pese

a la no práctica del admitido - cfr. STS de 10 de abril de 1989

(RA 3081),,505.

El derecho a la utilizaci6n de los medios de prueba

pertinentes extiende su eficacia, además de a todas las

manifestaciones de la jurisdicci6n~, a los procedimientos

504 STS de 5 de enero de 1990 (RA 276) F. J. 2$1. "En lo que ahora nos ocupa concretamente ha de procurarse no prOducir indefensi6n a ninguna de las partes. Claramente se viola el derecho a la defensa del acusado cuando no se accede a la suspensi6n y se utilizan, no obstante, como prueba de cargo las manifestaciones del testigo que no declaró en el juicio y sí lo hizo en el sumario, porque, por regla general, no pude dictarse sentencia condenatoria en base a pruebas respecto de las cuales no ha podido intervenir el Abogado del acusado, siendo aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 6.3.d) del Convenio de Roma de 1950 y en el artículo 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1966, que conceden a todo acusado, como mínimo, entre otros, el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". De no estimarse como pertinente dicho medio probatorio se vulnerarán diversos derechos fundamentales, así STS de 7 de febrero de 1990 (RA 1289) F. J. 1$1 "En consecuencia, la valoración como prueba de las declaraciones de los testigos que no han sido sometidos a la posibilidad de contradicción por las partes procesales en el juicio, vulneran el derecho de defensa y el de presunción de inocencia - STC de 20 de noviembre de 1989 -.". En el mismo sentido STS de 30 de mayo de 1988 (RA 4110) FF. JJ. 3$1 Y 4$1, "La básica prueba de cargo con que se cuenta, en el supuesto que nos ocupa, dimana del testimonio de Javier Ll.¡ no pUede privarse a los procesados del ejercicio de su derecho de contradicción, interrogando a aquél en el acto del juicio oral, y realizando las confrontaciones oportunas.".

505 STS de 30 de abril de 1990 (RA 3378) F. J. 1$1.

506 STC 205/1991, de 30 de octubre, F. J. 3$1, "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a utilizar los lnedios de prueba pertinentes para la propia defensa, ~Onstitucionalizado por el arto 24.2 CE, ejercitable en cualquier di po de proceso e inseparable del derecho mismo de la efensa, ••• " •

256

administrativos sancionadores, si bien con ciertos matices "dado

que ambos proceso penal y procedimiento administrativo

sancionador - son manifestaciones del ordenamiento punitivo del

Estado. ,,507

El derecho a no declarar contra si mismo, nemo se detegere,

forma parte del arto 24.2 CE Y es predicable tanto del acusado

(art. 392 LECrim) como de los testigos (art. 418 LECrim)~.

No puede haber vulneraci6n del derecho a no confesarse

culpable y a no declarar contra si mismo, cuando se ha hecho al

interesado ofrecimiento de los derechos expresados en el arto 520

LECrim que corresponden a toda persona privada de libertad, y

cuando declara voluntariamente en presencia de Abogado~.

El derecho a no declarar contra si mismo tiene la

particularidad, como ocurre con los contenidos del presente

apartado pero que, sin embargo, no comparte con carácter general

el contenido esencial del proceso debido, de ser un derecho

renunciable510•

6. Indefensi6n e incongruencia.

507 STC 212/1990, de 20 de diciembre, F. J. 3 2 ; Vid., también STC 169/1990, de 5 de noviembre.

508 En un supuesto penal, STS de 9 de mayo de 1990 (RA 3888) F. J. 12.

509 STS de 20 de enero de 1993 (RA 129) F. J. 62.

510 STS de 12 de junio de 1984 (RA 3548) Considerando 22, "Que aun cuando el arto 24-2 de la constituci6n reconoce el derecho a tOdo ciudadano a no declararse culpable, no es menos cierto que este derecho es renunciable ••• ".

257

No sólo el TC sino que también el TS se ha ocupado en

numerosas ocasiones de determinar qué es la incongruencia y de

qué manera y con qué consecuencias afecta al derecho a la tutela

judicial efectiva sin indefensión y en última instancia al

proceso debidoSll •

La jurisprudencia del TC afirma que "La congruencia es

compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano

judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista

jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, en cuya

virtud los Jueces y Tribunales no están obligados a motivar sus

Sentencias, ajustádose estrictamente a las alegaciones de

carácter jurídico aducidas por las partes. La potestad para

aplicar la norma les faculta para desvincularse de la

511 La STS de 5 de'mayo de 1988 (RA 3478) F. J. 1 Q, en la que el MF sostiene, aunque el TS declara no haber lugar al recurso, se ha producido indefensión en la parte acusadora, por incongruencia de la AN. otro ejemplo de incongruencia por resolver la sentencia puntos no sometidos a su decisión, por exceso, (en contra de lo establecido en el arto 359 LEC), afectando por tanto al derecho fundamental de defensa, lo hallamos en la STS de 6 de marzo de 1990 (RA 1671) F. J. 2Q. Como ejemplo de incongruencia por defecto, STS de 6 de abril de 1990, "La omisión en el fallo de todo pronunciamiento sobre la reconvención, ya para estimarla total o parcialmente o para desestimarla, coloca evidentemente al reconviniente gn situación de indefensión en cuanto al derecho ejercitado, contraviniendo así lo dispuesto en el arto 24.1 CE Y obligando, en caso de no corregirse esa deficiencia, a seguir el reconviniente un nuevo pleito para reclamar sus derechos. En consecuencia, al no resolver todos los puntos litigiosos que fueron objeto de debate, la sentencia impugnada ha incurrido en el vicio de incongruencia por defecto.". vid. también SSTS, de 22 diciembre de 1990, 30 de septiembre de 1991. MONTEROIORTELLS/GOHEZ/HONTON Derecho JuriSdiccional, op. cit., t. III, pp. 401-412. Donde se opta por la denominación Correlación con preferencia a la de congruencia. RAMOS HENDEZ F. II proceso penal ••• , op. cit., pp. 390-393.

258

argumentación jur1dica esgrimida por los litigantes, pudiendo

basar su decisión en razonamientos jur1dicos distintos. "S12

Relacionado también con la incongruencia y por tanto con la

prohibición de la indefensión, pero ceñido a la segunda instancia

procesal y vigente en todos los órdenes jurisdiccionales, nos

encontramos con la prohibición de la reÍormatio in peius como

l1mite de la potestad jurisdiccional en tanto su vigencia no sea

anulada por uno de los medios previstos en la leySl3.

512 STC 88/1992, de 8 de junio, F. J. 2Q. Por todas en relaci6n con los 11mites de la congruencia, vid. STS de 16 de abril de 1990 (RA 2719) F. J. 2Q. Con respecto al cambio del punto de vista jur1dico, afirma la STS de 9 de febrero de 1981 (RA 388) considerando 3 g , "la incongruencia no se produce por el cambio del punto de vista jur1dico, del Tribunal de instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposici6n de las partes,". Con respecto al principio iura novit curia vid., v. gr., STS de 16 de noviembre de 1981 (RA 4535) Considerando 5 g , "habida cuenta, de una parte, que el principio iura novit curia, que rige en nuestro ordenamiento jur1dico procesal, posibilita fundamentar el fallo con distintas apreciaciones jurídicas que hayan establecido las partes e incluso el juzgador cuya sentencia se contempla en diferente instancia o recurso, siempre y cuando, como en este caso ocurre, se tengan en cuenta los hechos alegados y reconocidos y no se altere la causa o razón de pedir.". En igual sentido, SSTS de 15 de octubre de 1984 (RA 4865) Considerando 3 2 donde establece una vez más los límites de la potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma adecuada sin una rígida acomodación a la literalidad de los escritos de las partes, y SSTS de 21 de mayo de 1985 (RA 2406) Considerando 3 g ; de 24 de marzo de 1987 (RA 1720) referencia al principio da mihi Íactum dabo tibi ius. En el mismo sentido vid. STS de 10 de marzo de 1993 (RA 1829) F. J. 2Q, "la incongruencia centra toda su determinación procesal en el enfrentamiento del fallo con las pretensiones de los escritos iniciales, siendo por tanto inocua la posibilidad de que se apliquen normas legales ~istintas por imperio del principio "Da mihi factum, dabo tibi lUs" o su paralelo "iura novit curia", con tal de que ni se tergiversen los hechos ni se modifiquen las causas de pedir,".

513 STC 19/1992, de 14 de febrero, F. J. 2Q, "Como ya ha tenido Ocasión de poner de manifiesto con anterioridad este Tribunal (por todas, STC 17/1989) la prohibición de la reÍormatio in peius es una manifestación de la interdición de indefensión que reconoce el arte 24 CE Y una proyección de la congruencia en la segunda instancia, la cual incluye la prohibición de que el

259

B. Proceso debido y principio acusatorio

1. En general

El principio acusatorio es uno de los que configuran la

LECrim que consagra un sistema acusatorio formal o mixto en el

que confluyen caracteres propios de los sistemas originarios que

cronológicamente se suceden en el tiempo, asi del sistema

acusatorio necesidad de acusación para que haya juicio,

separación de las funciones de acusar y juzgar, resultado de la

investigación preliminar base de la acusación no de la sentencia,

publicidad y confrontación-contradicción en el juicio oral, libre

valoraci6n de la prueba por el juzgador, prohibición de la

reformatio in peius - y del inquisi ti vo investigación y

persecución de los delitos como función pública (principio de

oficialidad) , procedimiento preliminar netamente inquisitivo que

órgano judicial ad quem exceda los limites en que viene formulada la apelaci6n acordando una agravaci6n de la sentencia recurrida que tenga origen exclusivo en la propia interposici6n del recurso.". Su vigencia se extiende también, aún sin existir norma expresa en tal sentido, a las apelaciones en los juicios de faltas (SSTC 54/1985, 84/1985, 115/1986, 202/1988). Por lo que a la jurisprudencia del TS respecta vid., STS de 27 de octubre de 1979 (RA 3760) Considerando 3 12 , "la prohibici6n de la reformatio in peius impide agravar la punici6n del contradictor sin recurso acusatorio,". Igualmente SSTS de 5 de mayo de 1980 (RA 1806) Considerando 3 12 ; De 4 de octubre de 1985 (RA 4572) FF. JJ. 512 Y 6 12 , donde se trata de deslindar con exactitud la ~ongruencia o incongruencia de la prohibici6n de la reformatio In peius, en su aplicaci6n. De 17 de junio de 1986 (RA 3166) F. J. 312; De 16 de marzo de 1988 (RA 1973) F. J. 5 12 ; de 16 de abril de 1990 (RA 2719) F. J. 6 12 , que la vulneración del principio de l'eformatio in peius "únicamente debe entenderse que existe cuando Una resolución judicial es revocada, no concediendo o negando lo qUe pedia el apelante, sino agravándola en su perjuicio, sin que esto sea pedido por otro apelante o adherido a la apelación,"; de 25 de marzo de 1991 (RA 2368) F. J. 112; de 9 de enero de 1992 (AA 175) F. J. 3 12 •

260

no precisa del ejercicio de la acción penal para su inicio y que

puede ser secretosw •

El principio acusatorio ("Nemo iudex sine actore"; "Ne

procedat iudex ex officio") supone la necesidad de que exista una

acusación sostenida por alguna de las partes legitimadas para

ello, MF o ciudadano particular, con exclusión expresa del propio

OJ como acusador (caracterlstica, como ya hemos señalado, propia

del sistema acusatorio formal o mixto) para que se pueda abrir

el juicio oral, ya que de otro modo la continuación del proceso

serla imposible; supone también que el juzgador queda vinculado

a la acusación en el sentido de que no podrá condenar a persona

distinta de la acusada, ni podrá condenar por hechos distintos

de los acusadosS1S•

514 HONTERO/ORTELLB/GOKEZ/HONTON Derecho Jurisdiccional, t. III, op. cit., pp. 20-29. PAIREN GUILLEN V. La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español en Temas del ordenamiento procesal, T. II, op. cit., nQ 4, pp. 1208 Y ss. GIHENO/HORENO/ALMAGRO/CORTEB Derecho Procesal, T. II, op. cit., pp. 35 Y ss. Vid., arts. 642-644 LECRIM. HORENO/CORTEB/GIHENO Introducción ..• , op. cit., pp. 243-246. GOHEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho procesal penal, op. cit., § 12, pp. 115 Y ss. GOHEZ DE LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., pp. 21 Y ss.

515 GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho procesal penal, op. cit., p. 121. Afirma GOMEZ DE LIAÑO P. en su obra El proceso l2enal, ya citada, "El principio acusatorio informa el sistema de enjuiciar, en la materia que nos ocupa, de manera que sin acusación no hay juicio penal, porque las iniciativas de los tribunales se refieren exclusivamente, a la apertura de la instrucción, para la cual basta el simple conocimiento de hechos que puedan revestir el carácter de infracción de la ley penal, al objeto de conocer su alcance, para poder determinarse la Oportunidad de proceder, y acordarse medidas de aseguramiento, pero si a la vista de estas actuaciones no se llega a formular acusación, el tribunal está imposibilitado para continuar,

er y fallar.", p. 30. HONTERO/ORTELLBIGOMEZ/HONTON Derecho ~~~~~~~, T~ III, op. cit., pp. 27, 28. GIMENO/HORENO --~~Ku/CORTES Derecho Procesal, T. II, op. cit., nQ 16, pp.

- 72. GOMEZ COLOHER J. L. en ROXIN/ARZT/TIEDEKANN Introducción ~-=~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~, op. cit., pp. 230-

RAMOS HENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 31-32. n~~ft_ AROCA J. El principio acusatorio. Un intento de

Por lo que a la jurisprudencia concierne, entiende la misma

que una de las manifestaciones más importantes del proceso debido

en el especifico ámbito del proceso penal la constituye el

principio acusatorio, que según unánime doctrina, requiere la

existencia de una acusación formal contra una persona determinada

en el sentido antedicho, ya que ello, según estiman tanto el TC

como el TS, forma parte del derecho a no sufrir indefensión, STC

18/1989, de 30 de ener05~.

2. Extensión

aclaración conceptual, op. cit., pp. 775-788. MARTINEZ ARRIETA A. El principio acusatorio: Teoria general y desarrollo jurisprudencial, op. cit., pp. 833-879. DE LA OLIVA/ARAGONESES /HINOJOSA/HUERZA/TOKE Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 41-44.

516 vid. entre otras, SSTS de 5 de noviembre de 1979 (RA 3814) Considerando 1 2 , de 11 de marzo de 1981 (RA 1107) Considerando 32 "el principio acusatorio básico en nuestro proceso penal, que no permite resolver en contra del reo cuestiones no planteadas ni postuladas en el juicio,"; de 3 de mayo de 1988 (RA 3449) F. J. 22, aplicación indebida de agravación especifica por el OJ ya que no se hace uso de la facultad del arto 733 LECRIM ante el manifiesto error en las conclusiones del MF que debiendo hacerlo no solicitó la mencionada agravante; De 9 de enero de 1990 (RA 287) F. J. 3 2 ; de 31 de octubre de 1991 (RA 7475) F. J. 12, "el proceso español está presidido por el principio o sistema acusatorio formal o mixto, y que no cabe, por tanto, condenar por delito que no ha sido objeto de acusación, del que los procesados no fueron informados en el momento procesal oportuno de la variación que se iba a efectuar de la acusación inicialmente formulada, con lo cual, elimina o disminuye sensiblemente cualquier posibilidad de defensa, ya que es evidente que una persona puede defenderse del delito de robo en el que sostiene no haber participado en absoluto, y no hacerlo de la receptaci6n del que no fue acusado, y respecto al que permanece indefenso."; También STS de 22 de enero de 1992 (RA 430) F. J. 1 2 , "El conocimiento completo de esta base acusatoria permite al acusado Valorar su contenido y en atención a las circunstancias del heCho, mostrar su conformidad o disconformidad con lo solici tado". Sobre este punto aporta interesantes consideraciones y abundante jurisprudencia tanto del TS como del TC, RUIZ VADILLO 8. Algunas breves consideraciones sobre el sistema acusatorio y

262

En la misma linea, la STC 53/1989, de 22 de febrero detalla

los limites de aplicación del principio acusatorio en el proceso

penal. Asi, se establece que deberá estar también presente en la

fase de apelación de las sentencias y que rige igualmente en el

juicio de faltassn•

En la STS de 13 de octubre de 1989 (RA 7679) F. J. 1Q, se

determina el alcance exacto del principio acusatorio

estableciendo los limites que le son propios y a los que tendrán

que atenerse los OOJJ penales para no producir situaciones de

indefensións18•

517 F. J. 2Q "Es doctrina reiterada de este Tribunal en orden al principio acusatorio, que éste forma parte de las garantias sustanciales del proceso penal consagradas en el arto 24 de la Constitución y que, por tanto, dicho principio ha de aplicarse también en la fase de apelación de las Sentencias". En tal sentido, vid. SSTC 104/1986, de 17 de julio, 53/1987, de 7 de mayo, 240/1988, de 19 de diciembre y 109/1989, de 8 de junio.

F. J. 22 "El principio acusatorio rige también, obviamente, en el juicio de faltas. Tal exigencia ha de hacerse compatible con los principios de oralidad y concentración propios del juicio de faltas, pero en modo alguno cabe admitir la acusación implici ta o presumir ésta de que haya habido condena". Vid. también STC 57/1987, de 18 de mayo. En relación también con el juicio de faltas, SSTC 168/1990, de 5 de noviembre, 47/1991, de 28 de febrero y 11/1992, de 27 de enero.

518 "1 1 ) los Tribunales de Instancia, no pueden sancionar cualquier delito más grave que el que haya sido objeto de acusación; 21) dichos Tribunales, no pueden castigar un delito distinto al que haya sido objeto de acusación, aunque, la Ley, le señale pena inferior, a menos que reine una gran homogeneidad entre una y otra infracción; 31 ) tampoco pueden apreciar agravantes genéricas o subtipos agravados, no invocados por las acusaciones; y 4A ) todo ello será posible si, el Tribunal prOvincial, usa de la facultad a la que se refiere el articulo 733 de la Ley Procesal Penal, aunque, el Tribunal constitucional, en algunas sentencias, para la viabilidad de ese medio, exige que, una vez planteada la tesis, la asuma cualquiera de las acusaciones haciéndola propia.".

263

La STS de 17 de junio de 1991 (RA 4735) F. J. 4 Q , establece

que la imposición de pena más benigna que la aceptada por medio

de la conformidad por el procesado, no supone una vulneraci6n del

principio acusatori0519•

Por el contrario, otra de las concretas manifestaciones del

principio acusatorio en el proceso penal consiste en Id

imposibilidad de imponer una pena más grave que aquella que haya

sido objeto de acusación, excepto si se emplea la posibilidad

llamada tesis de la desvinculación, recogida en el arto 733

LEcrim520•

Afirma también con rotundidad el TC que "el principio

acusatorio debe respetarse en cada instancia, lo que significa

que así como no basta con la acusación formulada en primera

instancia si no vuelve a formularse en la segunda, tampoco puede

admitirse que una acusación introducida por primera vez en

apelación venga a sustituir a una acusación no formulada en la

primera instancia", ello supondría una vulneración de las

519 "La vinculación estricta debe entenderse pues como prohibición de imponer pena superior a la acordada por las partes, pero ello no ha de impedir que el Tribunal pueda bajarla dentro de las facultades que la Ley le concede," y más adelante, "en resumen, no se suplanta la misión que a las acusaciones corresponde ni se quebranta el principio acusatorio. Antes al contrario, al imponer pena más benigna que la pedida y conformada, si lo es dentro de sus límites, no se hace sino proyectar, con toda su grandeza, el principio de la más estricta legalidad. " .

520 STS de 15 de febrero de 1990 (RA 1550) FF. JJ. 2Q Y 3Q. Vid. sobre esta cuestión, MONTEROIORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho l.urisdiccional, 111, op. cit., pp. 313-321. GlMENo/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit. Pp. 455-457. ARROYO DB LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA Ley de ~uiciamiento criminal, op. cit., pp. 409 Y ss.

264

pi &i

exigencias del principio acusatorio y por tanto del proceso

debid0521•

El TS afirma, a modo de ejemplo práctico y resolviendo

cuestiones puntuales, que supone una vulneraci6n del principio

acusatorio cuando "al acusado se le aplica la circunstancia

agravante de reincidencia, sin tener en cuenta que el Ministerio

Fiscal, única parte acusadora, no lo solicita en sus conclusiones

def ini ti vas ,,522.

3. Principio acusatorio y Juez legal

El derecho fundamental al Juez legal, predeterminado por la

ley o Juez natural, puede deducirse con carácter general para

todos los ordenes jurisdiccionales a partir de la definici6n del

derecho al Juez legal penal que a continuaci6n insertamos y que

lo conceptúa como aquél derecho fundamental "que asiste a todos

los sujetos del derecho, a ser juzgados por un 6rgano

jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a

la jurisdicci6n penal ordinaria respetuoso con los principios

constitucionales de igualdad, independencia y sumisi6n a la Ley

y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia

preestablecidas."ro

521 STC 100/1992, de 25 de junio, F. J. 2Q.

522 STS de 18 de enero de 1990 (RA 932) F. J. 3Q.

523 GIHENO/HORENO/ALMAGRO/CORTBS Derecho Procesal, t. II, op. cit., p. 48. HONTERO/ORTBLLS/GOKBZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. I, pp. 116-126. Donde se recogen los antecedentes hist6ricos y se destacan por un lado el aspecto positivo del derecho que supone la preexistencia de los OOJJ respecto a los hechos que serán enjuiciados además de la creaci6n y organizaci6n de dichos OOJJ conforme a una Ley orgánica y como derecho

265

En la STC 106/1989, de 8 de junio, el TC se pronuncia de

forma inequívoca sobre la inescindible relaci6n entre el derecho

a un Juez imparcial, "garantía constitucional en el proceso

implícitamente contenida en el arto 24.2 de la Norma

fundamental"S24 (Juez legal/ordinario, en todo caso y en páginas

posteriores profundizaremos sobre el derecho específico al Juez

imparcial, que aquí no podemos dejar de anunciar dada su íntima

relaci6n con el enunciado constitucional referente al Juez

ordinario predeterminado por la ley del que se extrae) y el

principio acusatorioS~ de modo que denota la tendencia

presente del TC de dotar de un tratamiento unitario, como

garantías integrantes del derecho al proceso debido, al arto 24.2

fundamental susceptible de amparo, y por otro lado el aspecto negativo que se manifiesta en la prohibici6n de los tribunales de excepción. vid. también GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., pp. 331-332. GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 33 Y ss. RAMOS MENDEZ P. El Proceso Penal ..• , op. cit., pp. 19-23. HORENO/CORTES/GlMENO Introducción ••• , op. cit., pp. 93-99.

524 STC 113/1992, de 14 de septiembre, F. J. 3g.

525 Necesidad de atribuir la fase de instrucci6n y la del juicio oral a OOJJ distintos¡ vid. STC 106/1989, F. J. 3g sobre el preciso alcance del concepto actividad instructoria, ya que no toda actividad previa merece tal calificación, por no constituir actividad inquisitiva, y consecuentemente puede no haber comprometido la imparcialidad de quien la realiza. La STS de 27 de mayo de 1988 (RA 3849) en su F. J. 1 9 , permite distinguir entre el derecho a Juez ordinario predeterminado por la ley, arto 24.2 CE, como aquél derecho a que quien conoza del caso sea un "juez ordinario fijado previamente por el ordenamiento jurídico para conocer de tales actuaciones¡" quedando por tanto excluida la posibilidad de "un nombramiento ad hoa para conocer de ellos ni designación extravagante alguna, en este sentido.", del derecho al Juez imparcial, derecho no expresamente contemplado en el mencionado arto 24.1 CE, extraible del arto 117.1 CE, Y que no necesariamente se dará con la determinaci6n del juez legal, se trata de una circunstancia añadida que supondrá la no concurrencia de causa alguna de abstenci6n o recusación en el Juez ordinario. Arts. 217 y ss. LOPJ. Arts. 52 y ss. LECRIM¡ Arts. 188 y ss. LEC. vid. ARROYO DE LAS HERAS/KUÑOZ CUESTA, ~ ~e Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 66 Y ss.

266

CE526- considerando la del Juez legal como una garantía del

proceso debido que es calificado en esta STC como derecho

fundamental integrado por las garantías que componen el arto 24.2

CE 527

En la tramitación de un proceso penal la garantía del Juez

legal, en virtud de la vigencia del principio de inmediación,

supondrá que necesariamente deberá ser el Juez que ha presidido

el juicio oral, ante quién se practicaron las pruebas, quién

pronuncie la sentencia, (SSTC 145/1985, 57/1986, 145/1987), so

pena de vulneración de la tutela judicial efectiva. Sin embargo

en la tramitación de los procesos civiles esta garantía no opera

de igual manera dado que no rige el principio de inmediación, y

cuando lo hace no tiene las connotaciones y consecuencias que

hemos mencionado en relación con el proceso penal, de manera que

el supuesto en el que el Juez sentenciador fuera distinto al Juez

526 Ello permite terminar con situaciones de incertidumbre como las provocadas por el ATC 341/1982, de 10 de noviembre, comentado en páginas anteriores, de donde se podía deducir la convivencia, dentro del arto 24. 2 CE de las garantías del proceso debido junto con otras garantías o derechos diferentes.

527 F. J. 212 "Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en sus SSTC 113/1987, fundamento jurídico 4 Q , 145/1988, 47/1982, 261/1984, 44/1985 Y 148/1987, de las garantías del proceso debido, que reconoce como derecho fundamental el arto 24.2 CE, forma parte la del Juez imparcial, la cual constituye no sólo una de las notas esenciales del principio acusatorio, que encuentra su protección constitucional en el derecho a un "proceso con todas las garantías", sino también y al propio tiempo es un derecho fundamental, implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo núm. 2 del artículo 24 de la Constitución.". El TS, STS de 30 de septiembre de 1985 (RA 4581) F. J. 612, incluye al Juez ordinario entre aquellos "derechos o principios que, siendo autónomos e independientes en el art. 24.2, emanan y derivan de esa tutela efectiva que los jueces Obligatoriamente han de dar al ciudadano; proceso con plenas garant1as, proceso regido por el juez ordinario •.• ".

267

que tramitó los autos y presidió la comparecencia, no supondría

vulneración alguna del proceso debido por indefensiónsu •

En la STC 4/1990, de 18 de enero se constata una

vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la

ley, por tanto del proceso debido, por atribución indebida de un

asunto a una jurisdicción especial, en el caso concreto la

jurisdicción milita~~.

El TS colabora igualmente en el establecimiento de los

límites del derecho que nos ocupa, y así y en relación

específicamente con la imparcialidad establece: "1.12 El derecho

al Juez ordinario predeterminado por la Ley que proclama el

inciso primero del núm. 2 del arto 24 de la Constitución

comporta, cuando de Tribunales colegiados se trata, que las

528 STC 189/1992, de 16 de noviembre, FF. JJ. 3 12 Y 412. En la STS de 10 de marzo de 1986 (RA 1171) se destaca la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (y por tanto del proceso debido), cuando se nombran Jueces especiales civiles para la sustanciación y resolución de juicios universales. Por lo que al proceso penal concierne y en relación al principio vigente de inmediación, la STS de 29 de enero de 1993 (RA 220) F. J. 112, establece que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y dentro de él el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, cuando tras la suspensión del juicio oral, se reanuda anta un Tribunal distinto del anterior, al haber sido sustituido uno de los Magistrados que componían la Sala ante la que se llevó a cabo la parte inicial del juicio oral. vid. arto 793.4 LECRIM.

529 F. Jo 312 "En la STC 75/1982, este Tribunal sostuvo que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que está reconocido como derecho fundamental en el arto 24 o 2 de la Constitución, resulta vulnerado cuando se atribuye indebidamente un asunto a una jurisdicción especial en vez de a la ordinaria." o También en relación con la jurisdicción militar, establece la STC 106/1992, de 1 de julio en su F. J. 212, Y con respecto al procedimiento de habeas corpus, que será competente para su conocimiento - por tanto juez legal - el correspondiente de la jurisdicción militar, cuando la razón de la detención que provoca la posterior interposición del habeas corpus, sea una sanción para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción militar. En la jurisprudencia del TS vid., V. gr. STS de 26 de noviembre de 1990 (RA 9166) F. J. 512.

268

partes conozcan anticipadamente la composici6n de la Sala que ha

de resolver el caso litigioso en cuesti6n, como único medio

posible de que puedan hacer uso de su derecho de recusaci6n

(arts. 217 y ss. LOPJ), teniendo a este respecto declarado el

Tribunal Constitucional STC 46/1982, de 12 de julio, que "el

derecho a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley

comprende recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime

que concurran las causas legalmente tipificadas como

circunstancias de privaci6n de la entidad subjetiva o de las

condiciones de imparcialidad y de neutralidad". 2. g En

concordancia con lo anteriormente dicho, el arto 203 de la LOPJ

ordena que se notifique a las partes el nombre del Magistrado

Ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya

establecido le sustituya, con expresi6n de las causas que motiven

la sustituci6n"s30.

Dentro de los Tribunales especiales, que sólo pueden existir

por estar admitidos por la CE, merece siquiera una breve

referencia el Tribunal del Jurado puesto que está llamado a

constituir - y debería ser ya, dado que mientras no se habilite

las posibilidades de participación de los ciudadanos en la

administración de justicia que la CE pretende se ve seriamente

restringida - parte del derecho al Juez ordinario predeterminado

por la ley y por 10 tanto parte del contenido del proceso debido

en el ámbito que le sea propio.

530 STS de 5 de octubre de 1992 (RA 7524) F. J. 42.

269

Hasta el momento se refieren al Jurado únicamente el arto

.25 CE Y los arts. 19.2 y 83 LOPJ, que se limitan a sentar las

)ases de la futura Ley reguladora de la materia531•

C. Proceso debido y derecho de defensa

1. En genera1532

El derecho de defensa es un derecho, y también una garantia,

:undamental reconocido en los arts. 17.3, 24.1 Y 24.2 CE Y que

La sido definido por algún autor como "otro de los comodines

lolivalentes que rodea el ejercicio de la acci6n penal" cuyo

lignificado es "ante todo el derecho a defenderse en el juego de

.a contradicci6n. Es en realidad un derecho a mantener la postura

;31 MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, op. cit., t. , pp. 62-78. En general vid., GOMEZ COLOMER J.L. Comentarios a .os articulos 19.2 v 83 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de .985: problemas prácticos aplicativos y de "lege ferenda" del 'uturo juicio con Jurados en el proceso penal, La Ley 1986, t. , pp. 1047-1073. FAIREN' GUILLEN' V. Los Tribunales de Jurados en

.a Constituci6n española de 1978, Madrid 1979. GARRIDO FALLA P. ~omentarios ••. , op. cit., pp. 1846-1858.

132 Como curiosidad, aunque en absoluto carente de interés iientifico, en relaci6n con el tema del derecho a la defensa, 'id., UNION INTERNACIONAL DB ABOGADOS Carta internacional de los lerechos de la defensa, Justicia, Barcelona 1988, pp. 469 Y ss. 'a en el arto 1Q de la misma se hace referencia a que el derecho . la defensa es uno de los pilares del derecho a la justicia y , un proceso equitativo, al que califica de derecho fundamental.

270

procesal de parte acusadora o acusada. ,,533 Su aplicación en el

proceso penal es decisiva.

La STC 74/1984, de 27 de junio, establece en su fundamento

jurldico 2Q que el derecho de defensa es uno de los contenidos

del proceso debidos34 •

533 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 16-18, en él se destaca la relación del derecho de defensa con la actividad probatoria, y con la defensa técnica por medio de la asistencia de Abogado y Procurador. GOMEZ DB LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., pp. 332-335, que lo vincula de modo esencial a la asistencia de Letrado. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ/MONTON Derecho Jurisdiccional, t. 111, op. cit., pp. 298-301. GIMENO/MORENO ¡ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 174-180, donde se señala que su contenido 10 constituyen: La autodefensa y el derecho a la asistencia de Abogado. Como ejemplo de posibilidades de restricción de dicho derecho en relación especlficamente a la defensa técnica, vid. GOMEZ COLOMER J. L. La exclusión del Abogado defensor de elección en el proceso penal, op. cit., pp. 61 Y ss.

534 La mencionada STC 74/1984 resuelve un recurso de amparo interpuesto frente a la resoluci6n recaida en un proceso contencioso administrativo, por 10 tanto las exigencias del proceso debido abarcan también a los procesos que se realizan en dicho orden jurisdiccional. y en relación al proceso debido afirma, F. J. 2 Q "Los derechos al proceso debido y a la defensa dentro de él exigen, entre otras manifestaciones, la de tener que llamar como parte en cualquier procedimiento a toda persona legitimada para ello, por poseer derechos o intereses legalmente otorgados para constituirse en parte procesal, y poder oponerse contradictoriamente a las pretensiones adversas a través de la dialéctica jurldica y de las justificaciones oportunas, por exigirse la constituci6n adecuada de la relación jurldicoprocesal entre las partes que tengan que ser genuinos e id6neos demandantes y demandadas, en atenci6n al derecho material debatido, en el conflicto intersubjetivo de intereses". Para determinar el contenido del derecho a la defensa ATC 374/84, F. J. 4Q "El arto 24.1 de la CE, al conceder a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los 6rganos jUdiciales, exige que en ningún caso se produzca indefensión, 10 que significa que en el proceso ha de respetarse el esencial principio de contradicción asl como ha de permitirse a las partes contendientes alegar y probar sus derechos e intereses con vistas a su reconocimiento judicial. La privaci6n de alguna de estas garantlas procesales constituirla una vulneración del derecho de defensa, que también podr1a provenir en aquellos casos en los que la decisión judicial efectuara una variaci6n absoluta del debate, alterando las pretensiones objeto de la inicial contradicci6n y olausurando la posibilidad de defensa y pruebas pertinentes."

271

>

2. Extensi6n

Con respecto a la efectividad del derecho de defensa en las

distintas fases procesales, se desprende de la doctrina del TC,

SSTC 44/1985, de 22 de marzo y 66/1989, de 17 de abril, y de los

arts. 118 y especialmente 302 (instrucción e intervención de las

partes personadas en todas las diligencias del procedimiento)

ambos de la LECrim, la efectividad del derecho de defensa del

imputado, a través de la intervención, en todas las fases del

procedimiento con particularidades, en su caso, en relación a la

fase sumaria 1535 •

El derecho de defensa, y dentro de él el derecho a la

asistencia letrada, sólo desplegará su eficacia, permitiendo la

impugnación de la actuación correspondiente, cuando se produzca

indefensión efectiva. "y ello no ocurre en este caso, en el que

los procesados - salvo uno - negaron los hechos imputados y en

las fases del proceso en que se materializó la acusación contaron

con Letrado de su elección para la asistencia procesal que

estimaron adecuada y conforme a sus intereses. ,,536 •

535 STC 66/1989, de 17 de abril, F. J. 4Q "Se establece as1 un principio de intervención procesal que, ••• , resulta del derecho de defensa del imputado en todas las fases del procedimiento, •••• Pero ha de recordarse también que en la fase de investigación (es decir, antes y fuera de la fase de vista oral) el Tribunal ha precisado en la citada Sentencia (STC 44/1985) que ese derecho "podrá restringirse en los supuestos especiales y extraordinarios que exija la investigación según las leyes procesales" ....

J

536 STS de 7 de febrero de 1992 (RA 1108) F. J. 3 Q, señala igualmente esta sentencia que las pruebas producidas con irregularidades procesales en la fase sumarial o instructoria, generan su nulidad autónoma, sin afectar al resto del proceso, no PUdiendo ser consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia, (también STS de 16 de enero de 1992 (RA 169) F. J. 2Q, entre otras).

272

3. Derecho a ser informado de la acusaci6n.

Derecho a la intervenci6n de intérprete

El sujeto pasivo del proceso penal tiene derecho a estar en

todo momento informado de las actuaciones procesales que se

realizan y en las que está involucrado, ese derecho comienza con

el inicio del propio proceso penal, as! arto 17.3 CE donde se

recoge el derecho a ser informado de los motivos de la detenci6n,

y tiene una especial manifestaci6n en el derecho que ahora nos

ocupa a ser informado de la acusaci6n frente a él formulada del

art. 24 • 2 CE Y que actúa como presupuesto del derecho de

defensaS3? •

En la STC 30/1989, de 7 de febrero, encontramos una

expresi6n que entendemos, ateniéndonos al significado gramatical

de las palabrass38 , sin6nima a la que constituye el obj eto de

nuestra tesis - las referencias a su contenido nos confirman

dicha identidad - En la referida STC se habla de "proceso

iusto"S39, y respecto al mismo se afirma que comporta, dentro del

derecho a la defensa - que como ya hemos destacado en páginas

anteriores constituye uno de los contenidos del proceso debido -

y de su correlativo derecho a ser informado de la acusaci6n, con

la finalidad de asegurar en determinados casos la eficacia de

537 RAMOS HENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., p. 162. GOMEZ DE LXAÑo P. El proceso penal, op. cit. pp. 335-338.

538 REAL ACADEMXA ESPAÑOLA Diccionario de la lengua española, Madrid 1984, pp. 442 Y 806.

539 La terminología empleada no es ajena a Tribunales diferentes del TC español, as! v. gr. vid. STEDH de 6 de diciembre de 1988, oaso Barberá, Messegué y Jabardo, en relaci6n al arto 6 CEDH y el derecho a un proceso justo. vid. STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. li2.

273

" Jea;

dicho derecho a ser informado, el derecho a la intervención de

un intérprete, cuya no concurrencia - cuando procediere - será

determinante de la indefensión de la parte a quien afecte~.

La información de la acusación formulada debe realizarse de

tal manera que permita al imputado una defensa completa. Así,

afirma el TS que "tras la vigencia de la Constitución de 1978,

todo imputado tiene derecho a conocer de lo que se le acusa, no

pudiendo producirse la imputación de nuevas infracciones, de un

modo sorpresivo y que le suma en la más completa indefensión

consecutiva al desconocimiento de una calificación que, el

Tribunal, mantuvo in pectore y que no exteriorizó sino cuando el

acusado ya no podía articular ni alegaciones ni pruebas

exculpatorias. ,,541.

540 En relación con el derecho a ser informado de la acusación formulada, la STS de 25 de marzo de 1987 (RA 2212) F, J. 12, afirma refiriéndose a los diferentes momentos en que dicho derecho deberá hacerse efecti vo, "la información dicha, debe facilitarse al detenido o preso desde el mismo momento en que es privado de libertad, debiéndosele informar, de nuevo, a través de la notificación del auto de procesamiento, y que, finalmente, se le enterará de las causas o motivos por los que es enjuiciado, en los escritos de calificación provisional de las partes acusadoras, y en su caso, en los escritos de conclusiones definitivas de las mismas,". STS de 29 de septiembre de 1989 (RA 7517) F. J. 52, que establece la relación necesaria existente entre "el principio acusatorio que preside la fase plenaria del proceso penal español y el derecho constitucional que tienen todos los acusados, y les reconoce el artículo 24 de la Constitución, de conocer aquéllo concretamente por lo que se les acusa,". Respecto al derecho a la intervención de un intérprete, vid. ARROYO DE LAS HERAS/HUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento Criminal, op. cit., pp. 288 Y ss.

541 STS de 9 de septiembre de 1987 (RA 6327) F. J. 32. En el mismo sentido STS de 15 de marzo de 1988 (RA 2019) F. J. 52, "la ratio essendi del mandato constitucional contenido en el número 2 del artículo 24 de la Constitución de que todos tienen el derecho a ser informados de las acusaciones formuladas contra ellos, se encuentra en la necesidad de evitar que pueda llegar a producirse indefensión ante el desconocimiento de pretensiones qUe impida la posibilidad de impugnarlas,". y finalmente afirma el TS en sentencia de 15 de abril de 1992 (RA 3060) F. J. 4 2 , "la

274

En relación al derecho a ser informado de la acusación

afirma el TC que "dado que los derechos de defensa se han de

mantener en cada instancia (SSTC 245/1988, F. J. 3 Q¡ 31/1989, F.

J. 3 Q ), no cabria argumentar que la petición de esa acusación ya

era conocida al actor." De manera que "cuando el recurrente es

el acusador y no el acusado, en realidad en el recurso se está

ejerciendo una acción penal, una acusación contra el recurrido

de la que debe ser informado, como exige el arto 24.2 CE,

exactamente igual que si de la primera instancia se tratara. Los

derechos de información y defensa que asisten al acusado en

primera instancia han de preservarse también en via de recurso,

pues materialmente la situación no ha variado"S42.

Establece el TS que el derecho del imputado a ser informado

de la acusación formulada, debe ser también aplicado en los

asuntos relativos al orden jurisdiccional militar desde el

momento de la imputación, aunque en el CÓdigo de Justicia

Militar, ya derogado, no existia norma equiparable al arto 118

acusación ha de ser clara y precisa para que el acusado pueda defenderse de aquello que se le imputa, sin que el Tribunal pueda introducir en la sentencia hechos por los que no se acusó, pues si asi lo hiciera violaria el derecho que nuestra Constitución concede a todo acusado de ser informado de la acusación contra él formulada (art. 24.2) y causaria indefensión (art. 24.1)". En el procedimiento administrativo sancionador, STS de 19 de diciembre de 1991 (RA 311) FF. JJ. 3Q Y 4 Q, supone una VUlneración del derecho a la defensa, arto 24.2 CE, con lo que resulta estimado el recurso de casación interpuesto y la consiguiente nulidad y retroacción de actuaciones, la falta de notificación de pliego de cargos y propuesta de resolución. vid. STC 29/1989, de 6 de febrero.

542 STC 99/1992, de 22 de junio, F. J. 2Q. SSTS de 19 de diciembre de 1986 (RA 7959) i de 9 de septiembre de 1987 (RA 6327); de 30 de abril de 1990 (RA 3398) F. J. 2Q Y de 18 de ~ctubre de 1990 (RA 8177) F. J. 4Q. Dentro del derecho a la lnformación en general, vid. arto 520 LECRIM.

275

LEcrim, ya que es prevalente, de directa aplicación y obligado

respeto el arto 24.2 C~3.

Los supuestos en los que es precisa la intervención de

intérprete, que deberá hacerse efectiva aún sin una especifica

configuración legal, no se limitan a aquellos en los que el

acusado desconoce el idioma del Tribunal, sino que su correctú

entendimiento abarcará todas las situaciones en las que aquél no

comprenda o comprendiendo no pueda hacerse entender, por el

motivo que sea, por el Tribunal; v. gr. la sordomudez de la parte

tal y como ocurre en la STC de referenciaS«.

4. Derecho a la asistencia de letrado

543 STS de 22 de febrero de 1989 (RA 2789) F. J. 22. Hay que tener en cuenta que la nueva LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, si incorpora en su articulado, concretamente arto 125, el derecho a ser informado de la acusación formulada, adaptándose asi a lo dispuesto por el arto 24 CE.

544 F. J. 3Q "Por otra parte, la garantia de un proceso justo y el ejercicio de la adecuada defensa comporta también, como premisa necesaria, asegurar la comprensión del acusado sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, independientemente de la clase de proceso, lo cual supone la intervenci6n de un intérprete cuando sea necesaria para garantizar la efectividad de dichos derechos". Vid. arto 10.2 CE, arto 6.3.e) CEDH y arto 14.3.f) PIDCP, en relación al derecho a la asistencia gratuita de intérprete y a su interpretación por los tribunales españoles. vid., SSTC 5/1984, de 24 de enero, 74/1987, de 25 de mayo y 71/1988, de 19 de abril. vid. también, SSTEDH de 26 de abril de 1978 (Luedicke, Belkacem y K09) y de 21 de febrero de 1984 (Oztürk). STS de 16 de febrero de 1993 (RA 1146) F. J. 6Q , no se vulnera el derecho a la intervención de intérprete cuando este no ha sido reclamado a lo largo de la tramitaci6n de la primera instancia; la mera nacionalidad distinta de la española del inculpado no determina la intervenci6n de intérprete, si aquél conoce suficientemente la lengua española. vid. ARROYO DB LAS HBRAS/MUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento Criminal, op. cit., pp. 288 Y ss.

276

Es posiblemente el principal de los derechos que integran

el derecho, más amplio, de defensa y consiste en garantizar la

asistencia técnica de Abogado, de elecci6n y subsidiariamente

nombrado de oficio, en todas las diligencias tanto policiales

como judiciales donde su presencia sea preceptiva~s.

La STC 135/1989, de 19 de julio, se ocupa de determinar ~l

momento desde el que la asistencia letrada, como derecho

integrado en el arto 24.2 CE Y por tanto parte del proceso

debido, es exigible; y ello dependerá de la valoraci6n de Juez

Instructor, ya que el art 118.2 LECrim no puede ser entendido

literalmenteS46 •

545 En general vid. ARROYO DB LAS HERAS/HUÑOZ CUBSTA Ley de Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 103 Y ss. Y 286 Y ss. GIHENO/MORBNO/ALHAGRO/CORTBS Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 175-179. GOHBZ COLOHER J.L. La exclusi6n del abogado defensor de elecci6n ••• , op. cit., en donde se define desde el punto de vista constitucional el derecho a la defensa técnica, pp. 124-139. Y además se manifiesta contrario a las restricciones de dicho derecho que supone el arto 527, a) LEcrim, por considerarlas no acordes con los arts. 17.3, 24.2 Y 55.2 todos ellos de la CE, pp. 139-145 Y 157-158.

546 F. J. 3 Q "Es el titular del 6rgano instructor quien debe ponderar si la atribución, formulada por ejemplo por un testigo, de un hecho punible a persona cierta es "más o menos fundada" o por el contrario manifiestamente infundada. Es el instructor quien debe efectuar una provisional ponderaci6n de aquella atribución, y s6lo si él la considera veros1mil o fundada de modo que nazca en él una sospecha contra persona determinada, deberá considerar a ésta como imputado, poner en su conocimiento la imputaci6n y permitirle o proporcionarle la asistencia de Letrado.". En el mismo sentido vid. STC 188/1991, de 3 de octubre. STS de 4 de febrero de 1985 (RA 862). vid. además STS de 29 de marzo de 1989 (RA 2764), F. J. 2 Q , en ella se afirma que se tiene derecho a la asistencia de letrado desde el momento de la detenci6n, en caso contrario se producirá la vulneración del derecho a la defensa. Pormenorizadamente se trata en la STS de 14 de junio de 1991 (RA 4714) F. J. 2Q. STS de 7 de febrero de 1992 (RA 1108) F. J. 3 Q , sobre supuestos en los que las irregularidades procesales, falta de asistencia de letrado en este caso, no producen indefensión. STS 18 de diciembre de 1992 (RA 10439). vid. además, arts. 118.1, 384 Y 520 LECRIM.

277

" .{

En la STC 135/1991, de 17 de junio, encontramos algunos de

loS elementos claves que nos permitirán fundamentar la tesis que

proponemos sobre el contenido del proceso debido. En ella el TC

detecta - dado que el amparo es otorgado ante la inexistencia de

nombramiento de Abogado y Procurador de oficio tal y como el

ahora demandante de amparo solicitara - una única violaci6n del

derecho de defensa (art. 24.2 CE) - "garant1a que conforma el

derecho al proceso debido", que supone necesariamente una

vulneración del derecho a la tutela jUdicial efectiva sin

indefensión (art. 24.1 CE) 547.

No basta con que se dé formal o aparentemente la asistencia

de letrado - supuestos de designación de abogado de oficio - ,

es decir que éste haya sido nombrado, sino que la misma deberá

ser una "asistencia técnica efectiva" para garantizar "el

verdadero contenido de la garant1a constitucional en el proceso,

reconocida en el arto 24.2 de la Constitución, contemplada en el

arto 6.3 CEDH y en el arto 14.3, d), del PIDCP, e interpretada

547 F. J. 2" "Dentro del haz de garant1as que conforman el derecho al proceso debido figura, como reiterada y firme jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado, el derecho a la asistencia letrada. Este derecho supone que tal asistencia, de acuerdo a la STC 37/1988 (fundamentos jur1dicos 6" y 7"), que recoge la doctrina del TEDH, debe ser, además de real y efectiva, proporcionada, en determinadas condiciones, por los poderes públicos ... "No haber actuado en el presente caso los órganos jUdiciales en orden a la preservación del derecho de defensa del ahora recurrente en amparo ha lesionado sus derechos constitucionales del arto 24.1 Y 2 CE, que corresponde ahora restablecer.". Con respecto a la jurisprudencia del TS vid., v. gr., STS de 2 de junio de 1986 (RA 3087) FF. JJ. 4" Y 6", "El derecho de defensa y asistencia que el párrafo 2" del arto 24 de la Constitución Española, establece en relación con el arto 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha sido vulnerado, de suerte que la pasividad del procesado en cuanto a la designación de un Abogado de su elección - fue suplida, hasta donde pod1a hacerse por el órgano judicial, el cual veló, por tanto, por el cumplimiento del derecho de defensa y el requisito procesal que la misma implica.".

278

en el sentido indicado por diversas resoluciones del TEDH y por

la jurisprudencia de este Tribunal "S48.

El derecho a la asistencia letrada "es predicable en el

ámbito procesal penal, no sólo de los acusados, sino también de

quienes comparecen como acusadores ejerciendo la acción penal.

Ello comporta, de forma esencial, que las partes acusadoras

puedan encomendar su representación y asesoramiento técnico a

quien merezca su confianza y consideren más adecuado para

instrumentar su propia defensa. "S49 •

El derecho a la asistencia de Letrado no resulta vulnerado

en el supuesto en que el Abogado del inculpado deja de serlo por

actuar como testigo, siendo sustituido en su cometido por otro

Abogado, sin que se produzca por ello protesta alguna. Hay que

tener en cuenta también que cualquier otra soluci6n hubiera

podido comprometer el derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas, sin ofrecer como contrapartida un más perfecto derecho

a la asistencia de Letrados~.

A la cuestión de determinar si, en un procedimiento en que

no es preceptiva la asistencia letrada (juicio de faltas, 962 y

ss. LECrim), la negativa del OJ a la suspensión del juicio oral

por motivo de la incomparecencia del Abogado de una de las partes

supone una vulneración del derecho a la defensa y por tanto,

según ha quedado anteriormente aclarado, del proceso debido,

responde el TC que "la pervivencia del derecho a la asistencia

548 STC 178/1991, de 19 de septiembre, F. J. 19.

549 STC 193/1991, de 14 de octubre, F. J. 2g , vid., arto 113 LECrim.

550 STS de 19 de enero de 1993 (RA 396) F. J. 6g.

279

letrada, incluso en aquellos procedimientos en los que no resulta

preceptiva, impone a los órganos judiciales la obligación de

favorecer el efectivo ejercicio de ese derecho, una vez

manifestada la voluntad inequívoca de cualquiera de las partes

de ser asistida por un Abogado de su elección, así como la

abstenerse de interponer obstáculos impeditivos a dicho

ejercicio, sin otras limitaciones que aquellas que pudieran

derivarse del derecho de la otra parte a un proceso sin

dilaciones indebidas (STC 47/1987)."5~.

D. Proceso debido y arto 24 CE

Paulatinamente hemos podido constatar la dificultad que en

la mayoría de los casos entraña el intento de mantener la

separación que, únicamente a efectos de orden y claridad, hace

la CE de su arto 24 como una separación esencial.

Numerosa jurisprudencia se encarga de destacar las

relaciones esenciales, la total interdependencia entre ambos

números del arto 24 CE al que, en consecuencia, dotan de un

tratamiento unitario. Con respecto a lo que no existe acuerdo es

en la calificación de la naturaleza de dicho precepto

constitucional.

Volviendo a la STC 74/1984, de 27 de junio, y en particular

a su fundamento jurídico 3 g , apreciamos una nueva referencia

explicita al proceso debido como resultado de la aplicación de

la totalidad del arto 24 CE (sin distinción de números, sino

551 STC 208/1992, de 30 de noviembre, F. J. 2g.

280

considerado en su conjunt0552). El amparo es otorgado, sin

embargo, por vulneración del derecho fundamental de defensa, no

por análoga circunstancia - vulneración - en relación con el

proceso debido.

Nuevamente encontramos una referencia al contenido del

proceso debido, de manera explicita aunque empleando una

terminologia diversa (producto de su descripción desde un punto

de vista del contenido del mismo), en la STC 30/1986, de 20 de

febrero, donde se afirma por los recurrentes y no se cuestiona

por el Tribunal que el contenido del proceso debido ("las

garantlas procesales debidas"), se halla definido a través de los

enunciados de los números lS~ y 212 del art. 24 C~53.

otra referencia, aunque esta vez no es expllcita, al proceso

debido, al arto 24 CE en su conjunto, la hallamos en la STC

36/1991, de 14 de febrero (cuestiones de inconstitucionalidad

acumuladas en relación con la legislación, parcialmente derogada,

552 F. J. 3g "Ciertamente que el actor en dicho proceso previo no hizo referencia directa y expresa de las personas legitimadas como demandadas para soportar su pretensi6n y que indudablemente conocla, pues la resolución del concurso era la causa de su pretensi6n, pero su omisi6n negligente o deliberada no puede favorecerle, por que estaba obligado a respetar el proceso debido que el arto 24 de la C.E. garantiza, ••• ".

553 F. J. 712 "En el apartado quinto de la fundamentaci6n jurldica de la demanda aducen los recurrentes habérseles deparado lesi6n en su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 de la constitución), lo que - añaden - habrla originado en su disfavor indefensi6n y merma, también, en las garantías procesales debidas (apartados 112 y 212 del mismo precepto de la Norma fundamental)". El arto 24 CE Y por lo tanto el proceso debido no son enteramente aplicables a los procedimientos disciplinarios. vid. SSTC 2/1987, 190/1987, 192/1987. De forma más matizada en la STC 58/1989, de 16 de marzo, F. J. 412 "Las garantlas previstas en el arto 24.2 de la Constituci6n son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las modulaciones que resulten de su diferente naturaleza.".

281

sobre Tribunales TUtelares de Menores), donde, y ahí radica el

interés, se hace referencia al alcance o extensi6n del citado

artículo de la CE, en una consideración una vez más unitaria -

proceso debido y calificando su naturaleza como derecho

fundamental, concretamente la referencia es a los procesos de

menoresSS4 •

Parece que en la STC 188/1991, de 3 de octubre, se produce

una equiparación entre la tutela judicial efectiva y el proceso

debido al menos en tanto en cuanto son diferenciados ambos - por

exceso - de lo que constituye el estricto contenido del arto 24.2

C~SS.

Una nueva referencia procedente en esta ocasión del TS nos

proporciona un elemento más que permitirá el tratamiento conjunto

del arto 24 CE, cuyos enunciados - siempre a juzgar por la

mencionada referencia - participarían de una doble naturaleza,

554 A. 8 Q , argumentación del Fiscal General del Estado en relaci6n al arto 15 LTTM, "El arto 24 de la CE también alcanza a los procesos de menores, aunque persigan fines correccionales, educativos o protectores, porque los derechos fundamentales se reconocen a todas las personas, sin que sea posible ninguna discriminación. Así el arto 14.1 del PIDCP establece que las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia, y las "Reglas de Beij ing" disponen una serie de garantías y derechos en el proceso en materia de menores, y, por último, la resoluci6n 20/1987, del Consejo de Europa, establece la necesidad de reforzar la posición legal de los menores durante todo el proceso, reconociéndoles las mismas garantías procesales que a los adultos.". (El arto 15 LTTM es finalmente y por las razones aducidas declarado inconstitucional).

555 F. J. 2Q "En primer término, es necesario distinguir, con arreglo a la doctrina de este Tribunal (por todas STC 196/1987), entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias POliciales y judiciales, que la Constitución reconoce en el apartado 3 del arto 17 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el apartado 1 de este mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia constitución contempla en el arto 24.2 dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido ....

282

como principios procesales y como derechos fundamentales. Asi,

se afirma que " ••. el Juzgado o Tribunal que preside el juicio

tiene que partir de los principios que regulan el proceso y que

aparecen consagrados como derechos fundamentales de la persona

en el arto 24 CE. ,,556.

También procedente del TS la STS de 10 de febrero de 1990

(RA 1375) F. J. 19 C, se refiere de forma explicita tanto al

proceso debido como a su positivización en el arto 24 CE en la

totalidad del mismo, sin distinción de númeross~.

Una última tendencia definitiva y explicita que procede

también de la jurisprudencia del TS (STS de 20 de enero de 1993

(RA 132) F. J. 19), afirma: "El horizonte final del derecho al

proceso justo o debido según ley - queda patente la identidad de

las expresiones proceso justo o debido - que establece el arto

24 de la Constitución no es otro que la interdicción de la

indefensión.".

En el mismo sentido la STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952)

F. J. 2 g , incide en la equivalencia del "derecho fundamental a

un proceso debido según ley" (nótese el paralelismo en la

traducción de la expresión inglesa "due process of law") con la

totalidad del arto 24 CE además de con otros preceptos

constitucionales - en este caso arto 120.3 CE sobre la motivación

de las sentencias - que de él se deri vanSS8 •

556 STS de 5 de enero de 1990 (RA 276) F. J. 2g.

557 "C) A mayor abundamiento, las exigencias del proceso debido según ley genéricamente establecidas en el articulo 24 de la Constitución (R. 1978, 2836 Y Ap. 1975-85, 2875)".

558 "La más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias, entre varias, de 27 febrero y 30 noviembre 1989 (RA 1675 Y 9363), 9 octubre y 10 diciembre 1990 (RA 7944 Y 9437) Y

283

E. Proceso debido y principio de publicidad

De la puesta en relación de los arts. 120.1 y 24.2 de la CE

y de la constatación de que los principales textos

internacionales incorporan la publicidad como garantía procesal

fundamental a su articulado obtendremos que la publicidad es una

de las garantías más importantes de las partes en un proceso.

La STC 96/1987, de 10 de junio, establece una relación

fundamental - aunque indirecta ya que lo hace a través de uno de

sus contenidos, el principio de publicidad, - entre el proceso

debido y el Estado de Derecho por el que la CE opta en su arto

1, tal y como señalamos en páginas anteriores, se trata de

proteger a las partes, dotándolas del derecho fundamental a un

proceso público, frente a una justicia sustraída al conocimiento,

valga la redundancia, público y de mantener la confianza de la

comunidad en los Tribunalesss9 •

Por lo que al contenido del proceso debido respecta hallamos

en la STC de referencia un nuevo elemento de los que integran la

12 septiembre y 10 octubre 1991 (RA 6146 Y 7049», viene cada vez más, de acuerdo con el derecho fundamental a un proceso debido según ley establecido en el arto 24 de la Constitución, del que es simple manifestación o consecuencia el deber de motivar las sentencias consagrado en el arto 120.3 de la misma norma esencial del ordenamiento jurídico.".

559 Derecho sobre el que también se pronuncia el TS, V. gr., STS de 4 de octubre de 1986 (RA 5478) F. J. 8g. vid. ARROYO DE LAS HERAS/KUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento criminal, op. cit., pp. 367 Y ss. También, Art. 680 LECRIM. SERRANO ALBERCA J. K. en GARRIDO FALLA F. Comentarios •.. , op. cit., pp. 1719 Y ss. MONTERO/ORTELLS/GOKEZ Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp. 537-538. GOKEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., pp. 338-340. RAMOS KENDEZ F. El proceso penal .•• , op. cit., pp. 36-38. GIKENO/KORENO/ALKAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. II, op. cit., Pp. 91-94.

284

instituci6n y además uno de los elementos esenciales, el

principio de publicidad~.

La publicidad no constituye un derecho absoluto, sino que

puede ser limitado en beneficio de determinados motivos previstos

por las leyes procesales ordinarias, siendo además dicha

conclusión acorde con los tratados internacionales que se ocupan

de establecer un catálogo de garantias procesales y que han sido

suscritos por España, asi lo recoge la STC 65/1992, de 29 de

abri1561 •

La publicidad deberá en todo caso darse con respecto a los

procesados, la declaración de secreto asistida por alguno de los

motivos contemplados por la normativa al efecto afectará a los

560 F. J. 2" "Hemos de empezar señalando que el principio de publicidad, estatuido por el arto 120.1 de la Constituci6n, tiene una doble finalidad; Por un lado, proteger a las partes de una justicia sustraida al control público, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho." A tener en cuenta la referencia al arto 6.1 CEDH y a las Sentencias del TEDH en los casos "Pretto y otros" y "Axen", ambos de 8 de diciembre de 1983. Vid. en lo relativo a los limites de la aplicaci6n del principio de publicidad en el proceso, STC 176/1988, de 4 de octubre. STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1", en el que se destaca la importancia del proceso informado por la publicidad para alcanzar el juicio justo o proceso debido.

561 F. J. 2" "Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, y asi resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaración Universal de Derechos Humanos y por los tratados internacionales sobre esta materia suscritos por España, conforme a los que deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional, por imperativo del arto 10.2 de la propia CE, (arts. 29 y 10 DUDH, arto 14.1 PIDCP, arto 6.1 CEDH), se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia, durante la celebración del juicio oral, puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática, que estén previstas por las leyes.".

285

terceros, pero nunca a los procesados so pena de vulneración del

derecho que nos ocupa562 •

F. Proceso debido e igualdad de armas

La STC 66/1989, de 17 de abr i 1 , incorpora un importante

elemento al concepto de proceso debido - "proceso con las

garant1as debidas" en la mencionada STC - que a través de la

jurisprudencia del TC vamos progresivamente perfilando, se trata

de la "igualdad de armas ,,563 , que proviene de la interpretación

del arto 6.1 CEDH y cuya necesidad ha apreciado, y as1 10 ha

manifestado en diversas ocasiones el TC~, imponiendo a través

562 STS de 8 de mayo de 1991 (RA 3597) FF. JJ. 1Q Y 2 Q, por lo que a la práctica de la prueba respecta afirma, "No basta as1 con la concurrencia de la defensa técnica al acto, si el acusado permanece desconectado del mismo.". vid. arto 232.2 LOPJ.

563 La igualdad de' armas ha sido ya estudiada cuando en páginas anteriores nos ocupábamos de las manifestaciones del proceso debido en relación con el derecho alemán; Hay que tener en cuenta sin embargo que la igualdad de armas/"Waffengleichheit" tiene un alcance distinto en Alemania donde - a diferencia de España con una configuración de la acción penal como pÚblica - el MF tiene prácticamente el monopolio del ejercicio de la accción penal § 152 stpo, por 10 que el contenido que vimos no tiene por qué coincidir con la igualdad de armas que para España diseñe el TC. En cualquier caso la justificación última de la necesidad de una igualdad de armas proviene de que los poderes del estado en el ejercicio del ius puniendi del que es titular, son inf ini tamente mayores a los medios que el inculpado podrá emplear en 8U defensa. La situación descrita es en la práctica dificilmente equilibrable por medio de una estricta igualdad de armas, por lo que, recordemos, la doctrina alemana prefiere emplear por su distinto alcance el concepto de igualdad de oportunidades/"Chancengleichheit". Vid. v. gr. STC 14/1992, de 10 de febrero, en cuanto a su fundamentación. vid. GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal alemán ... , op. cit., S 3, pp. 44-45. GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal españolo .• , op. cit., § 5, p. 48. MORENO/CORTES/GIHENO Introducción ••• , op. cit., pp. 240-241.

564 V. gr., SSTC 27/1985, de 26 de febrero, 109/1985, de 8 de octubre, 47/1987, de 22 de abril, 155/1988, de 22 de julio.

286

del arto 24 CE a los OOJJ la obligación de promover el debate

procesal respetando la igualdad entre la acusación y la defensa

(la STC que nos ocupa no hace referencia alguna, tampoco

excluyente, a otro orden jurisdiccional distinto del penal,

aunque parece que en buena lógica la igualdad de

armas/oportunidades pude perfectamente ser adaptada a cualquier

proceso) 565 •

G. Proceso debido y presunción de inocencia

1. En general

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el

arto 24.2 CE, resuelve en relación con el proceso penal la

cuestión de la carga de la prueba al dotar al titular del OJ de

una regla que le permitirá resolver, dentro de los limites del

proceso penal, la duda sobre la cuestión de hecho. Hasta la

promulgación de la CE dicha regla se expresaba en el principio

juridico in dubio pro reo, y su fundamento último radica en la

preferencia de la absolución de un culpable al riesgo de condenar

a un inocente de tal manera que el juzgador absolverá si no tiene

la certeza, proporcionada por cualquier actividad probatoria

565 F. J. 12Q "El reconocimiento del derecho a un proceso con todas las garantias implica ciertamente que para evi tar el desequilibrio entre partes, ambas dispongan de las mismas Posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.". Dicha igualdad de armas/oportunidades que en la fase sumarial Puede no desplegar toda su eficacia, "cobra singular relevancia en el juicio oral y en la actividad probatoria incluidos los Supuestos de prueba anticipada (art. 6.3.d CEDH); pero ha de respetarse también en la denominada fase intermedia del Procedimiento por delitos (STC 44/1985, de 22 de marzo".

287

realizada con las suficientes garant1as, sobre los hechos que

determinan o excluyen la penaSM •

La conexión entre el derecho fundamental a la presunción de

inocencia y el proceso debido se establece de forma exp11cita a

través de la STC 107/1989, de 8 de junio. En ella se afirma la

exigencia de actividad probatoria "practicada normalmente en el

juicio oral con las debidas garant1as procesales" (oralidad,

inmediación, contradicción y publicidad) para desvirtuar la

presunción de inocencia567 • De modo que sólo a través de la

actividad probatoria practicada dentro de un proceso en el que

se respeten todas las garant1as del proceso debido se podrán

anular los efectos de la presunción de inocencia, que de otra

566 HON'l'EROIORTELLS/GOMEZ/HON'l'ON Derecho Jurisdiccional, 111, op. cit., pp. 340-345. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 356-361. GlHENO/HORENO/ALHAGROICORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 79-82. GOHEZ DE LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., pp. 344-349. DE LA OLIVA/ARAGONESES/HINOJOSA/HUERZAI TOME Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 451-455.

567 Son las garant1as debidas que disciplinan la práctica de la prueba en el juicio oral y en cuya exigencia el TC se ha mantenido constante desde el inicio de su actividad, vid., v. gr., SSTC 31/1981, de 28 de julio; 51/1990, de 26 de marzo, entre otras. Por lo que al TS respecta, vid., STS de 9 de mayo de 1991 (RA 3617) F. J. 25:1, "Oralidad, inmediación, publicidad, buena fe, lealtad procesal y contradicción, son principios que ratifican la provisionalidad de las pruebas sumariales (lo que no quiere decir que estas sean inútiles, ineficaces o instrascendentes), siempre en el sentido de que en el plenario todas las sumariales han de ser ratificadas, rectificadas o reproducidas en supuestos excepcionales incluso ya con la fórmula que el art1culo 730 procesal contiene.". vid. en lo relativo a la presunción de inocencia la compleja STS de 12 de marzo de 1992 (RA 2442) FF. JJ. 265:1 Y ss. También la STS de 16 de septiembre de 1992 (RA 7167) F. J. 1 12 , es ilustrativa al destacar la presunción de inocencia como elemento imprescindible del juicio justo o, (vid. STS de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 15:1), proceso debido.

288

manera se constituirá como contenido necesario del propio proceso

debido donde desplegará la eficacia que le caracteriza~.

2. Alcance

568 F. J. 22 "Sin embargo, al haber sido elevada la presunción de inocencia por el articulo 24.2 de la Constitución al rango de derecho fundamental y, como tal, vinculante para todos los Poderes PÚblicos, su desvirtuación exige la existencia de una actividad probatoria, practicada normalmente en el juicio oral con las debidas garantias procesales, que contenga elementos incriminadores respecto a la participación de los acusados en los hechos ilicitos enjuiciados.". vid. SSTC 94/1990, de 23 de mayo, 140/1991, de 20 de junio y 10/1992, de 16 de enero. La primera STS que se ocupa de establecer de forma exhaustiva la doctrina general sobre la presunción de inocencia, es la de 3 de noviembre de 1982 (RA 6926) Considerandos 12 y 22. A partir de ese momento la jurisprudencia del TS es abundantisima al respecto, v. gr., Vid., STS de 21 de diciembre de 1983 (RA 6713) Considerando 4 g ,

en relación con la utilización de la jurisdicción ordinaria para impugnar la vulneración de dicho derecho, "habiendo establecido la doctrina de esta Sala, que el cauce más adecuado para la impugnación casacional es el núm. 2 del arto 849 de la LECRIM". otras SSTS, de 8 de junio de 1984 (RA 3525) Considerando 19. De 7 de diciembre de 1985 (RA 6006) F. J. 4 2 , "derecho fundamental del ciudadano!que ha de tomarse en consideraci6n por los órganos jurisdiccionales en su permanente función aplicadora de la Ley, encomendándose su salvaguarda y prevalencia a los Tribunales ordinarios, en todos sus grados e instancias,"; de 28 de octubre de 1986 (RA 5755) F. J. 4 2 , "tanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia como el de igual rango a la no indefensión son, en cuanto puramente reaccionales, titularidades pertenecientes con carácter exclusivo a las partes acusadas y no a las acusadoras en el proceso penal,"; de 9 de junio de 1987 (RA 4699) F. J. 1 9 , en ella se afirma que la presunci6n de inocencia "no obsta ni empece al ejercicio, por parte de las AUdiencias, del soberano criterio valorativo de las pruebas - practicadas respetando los derechos fundamentales -, según la conciencia de los juzgadores, que le concede el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, o "racionalmente", tal como dispone el articulo 717 de la mentada disposici6n,"; de 1 de julio de 1988 (RA 5647) F. J. 3 2 ; de 18 de octubre de 1989 (RA 7712) F. J. 22; de 12 de septiembre de 1991 (RA 6147) F. J. 12, "el ámbito de la presunción de inocencia es el relativo a los "hechos", pues sólo ellos pueden ser objeto de prueba;"; de 8 de abril de 1992 (RA 3122) F. J. 12; de 21 de enero de 1993 (RA 142) F. J. 22, en relación a las declaraciones de coimputados como capaces de enervar la presunción de inocencia. Vid., también, arto 741 tECRIM, y ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOZ CUESTA Ley de Enjuiciamiento ~riminal, op. cit., pp. 417 Y ss.

289

Se trata de una presunci6n "iuris tantum" que puede ser

desvirtuada a través de una minima actividad probatoria con las

caracteristicas arriba mencionadas~.

La vigencia de la presunción de inocencia no significa que

haya de negarse toda ef icacia a los actos de investigaci6n

sumarial, los cuales podrán integrar la actividad probatoria a

través del principio de libre valoración de la pruebas7o •

569 STC 31/1981, de 29 de julio, STC 24/1992, de 14 de febrero. STS de 11 de diciembre de 1989 (RA 792) FF. JJ. 2g Y 6 g , se desvirtúa la presunción de inocencia por la existencia acreditada de prueba tanto directa como indirecta, no existe por tanto vulneración del arto 24.2 CE. "La presunción de inocencia tiene carácter iuris tantum y queda desvirtuada por pruebas de culpabilidad.", Asi lo afirma la STS de 17 de enero de 1990 (RA 423) F. J. 3 g , en relación a los delitos flagrantes, en estos casos, afirma, la prueba flagrante de cargo destruye la presunción de inocencia, "no cabe decir que hay ausencia de prueba y no es caso incluible en la alegación de presunción de inocencia.". Las pruebas válidas para enervar la presunci6n de inocencia son según el TS: Confesión del imputado, declaraciones de coimputados, declaraciones de la victima, declaraciones de testigos, diligencias policiales, diligencia de reconocimiento en rueda, entrada y registro, informes o dictámenes periciales, informes o dictámenes dactiloscópicos, intervenciones telef6nicas, medios audiovisuales de reproducci6n, prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, prueba directa, prueba practicada en juicio oral, prueba sumarial, prueba documental; siempre y cuando hayan sido practicadas con las debidas garantias procesales.

570 STC 107/1989, de 8 de junio. En relaci6n al test de alcoholemia, vid. STC 222/1991, de 25 de noviembre, F. J. 3 g , puede destruir la presunci6n de inocencia en determinadas circunstancias por constituir actividad probatoria suficiente, debe ser ratificada en el juicio oral. En relaci6n al atestado POlicial la STS de 17 fe enero de 1990 (RA 424) F. J. Unico, afit:'ma que cuando "no hay otra prueba de cargo que la recogida en el atestado policial el cual sólo tiene ese valor de mera denuncia (articulo 297, párrafo segundo, de la LECRIM)", cuando además dicho atestado no ha sido reconocido o ratificado en presencia del Juez, no constituirá prueba válida para destruir la presunci6n de inocencia. En relaci6n a la prueba dactiloscópica, afirma el TS en su STS de 19 de enero de 1990 eRA 454) F. J. 4g "La Doctrina de esta Sala - cfr. S. 08-02-88 (R. 909) Y las que cita - sostiene la habilidad de la prueba ~actiloscópica a efectos de alcanzar el convencimiento sobre la Intervención de una persona en determinado hecho." De manera que de su correcta realización se desprende la existencia de

290

También la prueba indiciaria puede contribuir a formar la

convicción del Tribunal sin oponerse a ello la presunci6n de

inocencia, y ello en la medida que los indicios resulten

plenamente probados y que el OJ haga pÚblico su razonamiento a

través de la motivación, exigida por el arto 120.3 CE para las

sentencias, además de otros requisitos exigidos por la

jurisprudencia del TS571 •

En contra de lo que parece una opini6n asentada encontramos

jurisprudencia a partir de la que podemos establecer que la

presunción de inocencia no despliega unicamente su eficacia en

los procesos penales, sino que también lo hará en todos aquellos

casos de los que resulte una sanción o limitación de derechos

actividad probatoria de cargo con lo que es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia; Los requisitos para garantizar la fiabilidad de la prueba dactilosc6pica los fija la STS de 19 de febrero de 1990 (RA 1578) F. J. Unico, (arts. 282 y 297 en relace arts. 326 y ss. y 688 LECRIM); Vid. también STS de 20 de noviembre de 1987 (RA 8569). vid. GOMEZ COLOHBR J.L. El proceso penal español ••. , op. cit., § 49, p. 202, en relación a la posibilidad de que el test de alcoholemia se constituya, si cumple con determinadas garant1as, en prueba para el proceso penal.

571 SSTC 175/1985, de 17 de diciembre. 229/1988, de 1 de diciembre, 107/1989, de 8 de junio. STS de 27 de junio de ~989 (RA 5236). También STS de 21 de diciembre de 1989 (RA 919) F. J. 12, "Es evidente que la prueba indiciaria puede servir para enervar la presunci6n de inocencia, la cual, no obstante ha de reunir una serie de caracteres, ••. ,: 1 S1 ) no debe tratarse de un indicio aislado, sino que habrán de ser varios, aunque no puede precisarse de antemano, y en abstracto, su número. 2 g ) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados, y relacionados directamente con Éü hecho criminal. 3g ) Es preciso que entre ellos, y su consecuencia, la convicción jUdicial sobre la cUlpabilidad, exista una armon1a que descarte toda irracionalidad en la formación de dicha convicción. 4 g ) Pueden ser también fuente de prueba presuntiva, los que se denominan por la doctrina cient1fica "contraindicios", toda vez que si bien el procesado no ha de soportar la carga de probar su inocencia, s1 puede SUfrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.".

291

-

como consecuencia de una conducta sancionable a través de la via

administrativa o jurisdiccional5n •

El contenido de este derecho fundamental significará que

"toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que

si, por una parte impide que se condene sin pruebas, por otra,

se entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y

consti tucionalmente legitimas"m.

H. Proceso debido y dilaciones indebidas

572 V. gr. aplicaci6n del princ1p1o de presunci6n de 'inocencia dentro del orden jurisdicci6nal civil, STS de 26 de jUlio de 1985 (RA 4141) Considerando 4 Q , aunque en el caso concreto el motivo no resulta estimado, la Sala establece, apoyándose en la doctrina del TC, que "para que resulta admisible el recurso de casaci6n por infracci6n de la presunci6n de inocencia ha de fundamentarse mediante la referencia a actos concretos que otorguen verosimilitud a la aplicaci6n de que una decisi6n judicial se ha producido sin apoyo de prueba alguna, •.• , aun cuando se admita la aplicaci6n al caso de autos del principio de presunci6n de inocencia, como presunci6n "iuris tantum" es de ver que tal presunci6n ha quedado destruida mediante la prueba efectuada por las partes ante el 6rgano de instancia,". Igualmente la STS de 10 de diciembre de 1985 eRA 6432) F. J. 3 Q , "la presunci6n de inocencia que establece el articulo veinticuatro de la vigente Constituci6n Española, que es consustancial al Estado de Derecho que proclama, hay que ponerlo en relaci6n con todo el conjunto del ordenamiento juridico en vigor, y en consecuencia no se vulnera, como en el presente caso ocurre, cuando existe una norma especifica que, de por s1, establezca presunci6n legal de cupabilidad civil con posible proyecci6n posterior penal," i También STS de 8 de abril de 1990 (RA 2706) F. J. 2Q 2), en relaci6n con materia propia del orden jurisdiccional civil, más concretamente se trata de una suspensi6n de pagos. Finalmente, STS de 6 de junio de 1991 (RA 4423) F. J. 5 Q , "el principio de presunci6n de inocencia consagrado en el número 2 del art1culo 24 de la CE tiene aplicaci6n no solamente en el estricto ámbito de la jurisdicci6n penal, sino también en los demás campos jurisdiccionales, y por ello en el civil,". En relaci6n con la jurisdicci6n social, STS de 27 de junio de 1988 (RA 5474) F. J. 2Q , donde se afirma que no cabe aceptar la vulneraci6n de la presunci6n de inocencia por no tratarse de un proceso penal o sancionador •

. 3 STS de 19 de enero de 1988. Concretamente respecto al orden lurisdiccional civil, vid. SSTS de 12 de diciembre de 1988, de 14 de febrero de 1989, 15 de octubre de 1991 entre otras.

292

Para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos

de justicia es preciso que el proceso se tramite con celeridad

y para ello sería preciso, cuando menos y aceptada la

imposibilidad del proceso instantáneo, el cumplimiento de los

plazos procedimentales establecidos por las leyes; a partir de

dicha constatación son los Tribunales quienes establecen el

concepto y alcance de las dilaciones indebidass74 .

Las dilaciones indebidas o mejor el derecho fundamental a

un proceso sin dilaciones indebidas se constituye como otro de

los contenidos del proceso debido, en tanto en cuanto está

recogido en el arto 24. 2 C~7S. Al respecto afirma el TC: "El

574 RAMOS KENDEZ F. El proceso penal •.• , op. cit., pp. 34-36. GIKENO/KORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. II, op. cit., pp. 95-98. GOMEZ DE LIAÑO F. El proceso penal, op. cit., pp. 340-341.

575 La STS de 10 de febrero de 1990 (RA 1375) afirma en su F. J. 11l C: "C) A mayor abundamiento, las exigencias del proceso debido según ley genéricamente establecidas en el artículo 24 de la Constitución ( ••• ) mediante un haz de garantías concretas incluyen la de la decisión dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas.". La STS de 5 de marzo de 1990 (RA 2396) F. J. 2 Il 4, hace referencia a las dilaciones indebidas como consecuencia de "la inobservancia por el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia recurrida, de las prescripciones legales que pretenden salvaguardar el derecho a juicio con las debidas qarantías. 11 • También aparece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reflejado en algunas de las más importantes declaraciones inte~nacionales de derechos, v. gr. art. 9. 3 PIDCP, "Toda persona ••• tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable", arto 13.3 PIDCP tIc) a ser juzgada sin dilaciones indebidas". y en el CEDH art 5.3 "derecho a ser juzgada en un Plazo razonable" y arto 6 "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída ••• dentro de un plazo razonable". La STS de 29 de

de 1989 (RA 4266) F. J. 11l, insta a la prudente utilización las facultades del OJ de suspensión del proceso, y así afirma acceder a la suspensión del trámite del juicio oral "de un

sistemático e indiscriminado puede conllevar el imiento y bloqueo del desarrollo del juicio, contrariando

opósito legislativo de una administraci6n de justicia a, ágil y eficaz, del que se hace eco la Constitución al

ir en su artículo 24.2, dentro del Capítulo y Secci6n agrados a los "derechos fundamentales", a la necesidad de "un so público sin dilaciones indebidas;".

293

interpretación favorable al ejercicio del derecho de acceso, para

poder denegar el mismo sin vulnerar por ello el derecho a la

tutela judicial efectiva~.

"Hemos declarado reiteradamente (SSTC 11/1982, 37/1982,

65/1983, 43/1984, 43/1985 Y 19/1986, entre otras) que el

contenido del derecho a la tutela judicial efectiva no se agota

en la garantfa del acceso a la justicia, sino que faculta para

obtener de ésta una resolución que se pronuncie sobre el fondo

de las pretensiones deducidas, pronunciamiento que s610 podrá ser

eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles de

'acuerdo con las normas legales que regulan el ejercicio de las

acciones. ,,604 •

Pero la tutela judicial efectiva despliega su eficacia de

manera especial sobre las resoluciones que se pronuncian sobre

el fondo del asunto una vez que las mismas han alcanzado firmeza,

la proyección mencionada se traduce en la prohibici6n de

transformación sustancial de dichas resoluciones para el OJ que

las dictó por la vfa de la aclaración de sentencias I adecuada

para corregir errores materiales, ya que ello supondrfa una

Vid. SSTC 11/1982, de 29 de marzo, 90/1983, de 27 de iembre, 42/1984, de 26 de marzo, 43/1985, de 22 de marzo, /1988, de 2 de diciembre, entre otras.

STC 160/1991, de 18 de julio, F. J. 2Q. STS de 18 de octubre 989 (RA 6938) F. J. 4 Q , con respecto al derecho a la tutela . 1 efectiva afirma, su "conculcación se produce cuando el lciable no obtiene una decisión sobre el fondo del asunto,

que - como ocurre en el caso presente - se hayan empleado Vías procesales adecuadas - TC Sentencia de 8 de junio de - "

306

-

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva605 •

B. Motivación de las resoluciones judiciales

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de

hacerlo de forma razonable y ajustada a las pretensiones

ejercitadas en el proceso, forma parte de los requisitos que

permiten la observancia en un proceso concreto del derecho a la

tutela judicial efectiva sin indefensión (la necesidad de

motivación de las resoluciones judiciales no aparece sin embargo

en el arto 24 CE sino que se recoge expresamente en el arto 120.3

del mismo cuerpo legal), y por tanto la observancia de una de las

exigencias implicitas en el arto 24.1 C~.

605 STC 142/1992, de 13 de octubre, F. J. 2Q, donde tras definir el error material se afirma: " ••• puesto que las resoluciones recurridas no se limitan a corregir errores materiales manifiestos, sino que modifican sustancialmente una Sentencia firme a través de una vía procesal inadecuada, vulnerando, con ello, el principio de intangibilidad de las resoluciones jUdiciales firmes que garantiza el derecho a la tutela judicial reconocido en el arto 24.1 CE.". STS de 19 de febrero de 1993 (RA 1371) FF. JJ. l Q, 2Q Y 3Q, la aclaración de sentencias podrá "hacerse de of icio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos días siguientes al de la notificación: 11 en caso contrario producirá indefensión. Vid., arto 267 LOPJ.

606 STC 142/1991, de 1 de jUlio, F. J. 4Q "De ello resulta que el Auto impugnado, al declarar inadmitido un recurso previsto en las leyes sin motivar suficientemente la causa legal en que se funda tal decisión, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes (SSTC 10/1987 y 214/1988) .... Vid., STC 199/1991, de 28 de octubre, F. J. 3Q. Cfr. arto 120.3 CE Y arts. 247 y 248 LOPJ. Por lo que a la jurisprudencia del TS Concierne, STS de 6 de octubre de 1988 (RA 7387) F. J. 2Q , sobre la inexistencia de obligación legal de consignar los hechos prObados en las sentencias del orden jurisdiccional civil, si debe hacerse en los órdenes penal y social; STS de 4 de enero de 1990 (RA 267) F. J. l Q , "El derecho a la tutela judicial efectiva

307

Las resoluciones judiciales que contengan contradicciones

internas, arbitrariedades o errores lógicos que las conviertan

en manifiestamente irrazonables, aún teniéndola se las

considerará carentes de motivación, y por lo tanto vulnerarán el

derecho a la tutela judicial efectiva~.

"Son conformes con ese derecho fundamental las resoluciones

que inadmiten los procesos y recursos, denegando su tramitación,

o rechacen ad limine problemas litigiosos, siempre que vengan

fundadas en una causa legal, aplicada de manera jurídicamente

razonable y razonada, que no sea incompatible con el principio

de interpretación más favorable a la efectividad del derecho que

garantiza el citado arto 24.1 de la Constitución.,,608

del arto 24.1 CE ( ..• ) se extiende según reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional a la motivación de la sentencia en el sentido del arto 120.3 CE. De acuerdo con ello las partes del proceso tienen derecho a obtener una respuesta judicial a sus pretensiones jurídicamente fundadas _It ,

también STS de 26 de febrero de 1990 (RA 1620) F. J. 4Q " ••• es deber de Juzgados y Tribunales exponer cuáles fueron las pruebas utilizadas como medio para acreditar los hechos que reputan probados en sus sentencias penales, con el fin de dar a conocer públicamente sus razones en este aspecto esencial de la resolución judicial poniendo así de manifiesto que no actúan de modo arbitrario, y de permitir a las partes que puedan argumentar sus recursos, •.. ". STS de 5 de julio de 1991 (RA 5539) F. J. 3Q Y STS de 20 de junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1Q. En general vid. , GIL CREMADES J.J. La motivación de las decisiones jurídicas en Constitución. Derecho y proceso, Estudios en memoria de los profesores Herce y Duque, Zaragoza 1983, pp. 161-183. El deber de moti vación de las resoluciones es una manifestación del derecho a obtener un resolución fundada en derecho, vid. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 26-27. Sobre el origen histórico del deber de motivar las resoluciones jUdiciales, vid. ORTELLS RAMOS H. Origen histórico del deber de motivar las sentencias, RDPI 1977, pp. 899-932. Vid., la relación entre motivación, el principio del precedente y el principio de igualdad en DE OTTO l. Derecho Constitucional ••• , op. cit., pp. 291-292.

607 STC 184/1992, de 16 de noviembre, F. J. 2g. STS de 20 de junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1Q.

608 STC 98/1992, de 22 de junio, F. J. 3Q.

308

Para que se considere cumplido el requisito de la

motivación, "es necesario que lleve a cabo la doble finalidad de

exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada,

haciendo explicito que éste responde a una determinada

interpretación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual

control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los

derechos. ,,609

La fundamentación por remisión - dentro del mismo proceso -

puede satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva

siempre y cuando la cuestión sustancial hubiera sido ,resuelta,

y por supuesto suficientemente fundada, en la sentencia de

primera instancia610•

La concisión y la brevedad en la fundamentación no supone

inexistencia de la misma, por lo tanto satiface el derecho a la

tutela judicial efectiva611 •

La desestimación implicita supone una vulneración del

derecho a obtener una sentencia razonada y motivada en relación

a las pretensiones del justiciable612 •

C. Derecho a los recursos

609 STC 199/1991, de 28 de octubre, F. J. 3l2. SSTS de 3 de febrero de 1992 (RA 1007) F. J. 2 l2 ¡ de 20 de junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1l2.

610 STC 27/1992, de 9 de marzo, F. J. 4 l2 . STS de 20 de junio de 1992 (RA 5411) F. J. 1 l2 .

611 STS de 11 de junio de 1991 (RA 4444) F. J. 3l2.

612 STS de 9 de febrero de 1993 (RA 952) F. J. 2 l2 •

309

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho

a los recursos, pero no en todo caso y siempre sino en relación

a los recursos establecidos por la l ey6!3.

Se afirma igualmente y de forma repetida por la

jurisprudencia del TC (SSTC 19/1983, de 14 de marzo; 57/1984, de

8 de mayo; 60/1985, de 6 de mayo; 36/1986, de 12 de marzo;

3{1987, de 21 de enero; 185{1988, de 14 de octubre; 46/1989, de

21 de febrero; 121/1990, de 2 de julio; 51/1992, de 2 de abril,

entre otras) que el derecho a la utilización de los recursos

consti tuye uno de los contenidos del derecho a la tutela jUdicial

efectiva sin indefensión6!4.

613 RAMOS MENDEZ F. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 407-411. GOKEZ DE LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., pp. 323-326. KONTEROIORTELLS/GOKEZ Derecho Jurisdiccional, 1, op. cit., p. 432, en general, y KONTEROI ORTELLS I GOMBZ I KONTON Derecho Jurisdiccional, 111, op. cit., pp. 412-413, en relación al derecho al recurso en el proceso penal.

614 STC 139/1991, de 20 de junio, F. J. 251 "Con carácter general, este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicicl efectiva que garantiza el arto 24.1 CE comprende el derecho a utilizar los recursos ordinarios y extraordinarios, incluido el de casación, en los supuestos y con los requisitos legalmente previstos. " • También el TS se ha ocupado del derecho a los recursos, vid., V. gr., SSTS de 10 de mayo de 1991 (RA 3625) F. J. 1 51 , donde se afirma que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a residenciar la pretensión desestimada ante un OJ de superior grado, a través de los recursos ordinarios y extraordinarios legalmente previstos; y comprende también el derecho, en parte correlati vo, de quien obtuvo una sentencia favorable, a que la misma alcance la fuerza de cosa juzgada y posteriormente sea ejecutada sin que sea interferido tal procedimiento por la concesión de una vía casacional que no corresponde de acuerdo con la ley. ATS de 10 de jUlio de 1991 (RA 6160) F. J. 1 51 , "La utilización de los recursos que sean procedentes contra las resoluciones judiciales, en cuanto actividad depuradora y garantía del Justiciable, son expresión del principio de legalidad que tienden a satisfacer el derecho fundamental de tutela judicial efectiva.". STS de 13 de mayo de 1992 (RA 3922) F. J. 151. Respecto a la constitucionalidad de las limitaciones impuestas al acceso a la casación civil, ATS de 27 de junio de 1992 (RA 10650) F. J. 1Q. vid. arto 248.4 LOPJ.

310

"Son incompatibles con el derecho a la tutela jUdicial

efectiva, reconocido en el arto 24. 1 de la CE, todas aquellas

decisiones judiciales que inadmiten un recurso por omisión de un

requisito formal subsanable, sin antes dar oportunidad a que sea

subsanado o que, concedida esta oportunidad, la parte haya

subsanado. ,,615

Sin embargo no resultará vulnerado el derecho a la tutela

judicial efectiva, por lo que al derecho a los recursos

concierne, "si se obtiene una resolución de inadmisión del

recurso por incumplimiento de los requisitos legalmente

615 STC 93/1991, de 6 de mayo, F. J. 2Q. vid. también arto 11.3 LOPJ. En el mismo sentido, STC 98/1991, de 9 de mayo. STC 9/1992, de 16 de enero, F. J. 2 Q "ciertamente este Tribunal viene manteniendo que la limitación injustificada o arbitraria del acceso a los recursos legalmente previstos constituye lesión del derecho consagrado en el arto 24. 1 de la constitución,". STC 55/1992, de 8 de abril, F. J. 2Q " •.• la tutela judicial es un derecho de prestación que para su efectividad necesita de la mediación de la Ley; y que asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, siempre que se cumplan y respeten los presupuestos, requisitos y limites que la propia Ley establezca, cuya observancia corresponde controlar a los órganos jUdiciales competentes en ejercicio de la exclusiva potestad jurisdiccional que les atribuye el arto 117.3 CE, en el cual no puede ni debe interferir este TC, a no ser que, admitiendo la legalidad procesal diversas interpretaciones, se haya elegido alguna que no sea la más favorable a la eficacia del derecho a la tutela jUdicial, ya que, en este caso, se habrá ocasionado vulneración de este derecho fundamental, cuya especial y superior fuerza vinculante exige a la jurisdicción ordinaria y, en último término, a este TC, conceder prevalencia a la interpretación y aplicación de las normas juridicas que resulten ser las más adecuadas a la viabilidad del mismo.". STS de 4 de julio de 1991 (RA 5533) F. J. único, "El derecho fundamental a la tutela jUdicial efectiva, conforme ha declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, obliga a huir de aquellas interpretaciones meramente formalistas, y restrictivas, de la norma que impidan el acceso a los recursos,". ATS de 5 de marzo de 1992 (RA 1790) F. J. único. STS de 10 de octubre de 1992 (RA 8230) F. J. 3 Q ,

donde se destaca que las interpretaciones meramente formalistas no deben impedir el acceso a los recursos, aqui se valora la VOluntad impllcita del recurrente en combinación con el principio pro actione, para alcanzar la tutela judicial efectiva.

311

establecidos ( S STC 37/ 1982 , 19/1983, 68/1983, 59/1988 Y

36/1989) .. 616.

D. Derecho a la ejecuci6n de sentencias

Previamente a la ejecuci6n de las resoluciones, y

precisamente para posibilitar la misma debemos considerar, y as!

10 ha hecho el TC, el derecho a solicitar y eventualmente obtener

la adopci6n de medidas cautelares en re1aci6n a un proces0617 •

"Es doctrina consolidada de este Tribunal que la ejecuci6n

de la Sentencias en sus propios términos forma parte del derecho

fundamental a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, ya que

en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que

en las mismas se reconocen no serian otra cosa que meras

declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad

ninguna - SSTC 167/1987, de 28 de octubre y 92/1988, de 23 de

mayo entre otras - cuesti6n de esencial importancia para dar

efectividad al establecimiento del estado social y democrático

que implica, entre otras manifestaciones, la sujeci6n de los

ciudadanos y de la Administraci6n Pública al ordenamiento

juridico y a las decisiones que adopta la jurisdicci6n, no s610

juzgando, sino también ejecutando 10 juzgado .. 618 •

616 STC 87/1992, de 8 de junio, F. J. 3g.

617 STC 14/1992, de 10 de febrero, F. jUdicial no es tal sin medidas cautelares el efectivo cumplimiento de la reso1uci6n en el proceso.".

J. 7 g , ..... la tutela adecuadas que aseguren definitiva que recaiga

618 STC 73/1991, de 8 de abril, F. J. 4g. Encontramos alguna precisi6n más en la STC 85/1991, de 22 de abril, según ella la ejecuci6n de la sentencia "en sus propios términos" excluye la Posibilidad de ejecutarla contra personas no condenadas en la

312

La competancia para hacer ejecutar lo juzgado es exclusiva

de Jueces y Tribunales619 •

El TS se ha pronunciado también en numerosas ocasiones sobre

el alcance y significado de la ejecuci6n de las sentencias

dictadas por los OOJJ, y sobre el modo, limites, en que la misma

debe ser realizada. "Las sentencias entrafian, en principio, un

mandato imperativo y trascendente, de ineludible cumplimiento,

y ese carácter y el respeto debido a sus dictados debe impedir

toda tergiversaci6n o interpretaci6n que anule o mediatice sus

sentido y efectos, puesto que la Administraci6n únicamente puede

inej ecutar una sentencia en los casos y por los trámites marcados

por la Ley, pero no puede fuera de estos casos ni mucho menos

misma, ello vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva por ser motivo de indefensi6n. Vid., también STC 309/1991, de 7 de noviembre, para el caso de ejecuci6n de sentencias can6nicas. Entre las resoluciones más recientes, vid. STC 153/1992, de 19 de octubre, F. J. 4Q. ATS de 13 de junio de 1988 eRA 4375) F. J. 5Q , "el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24,1 de la Constituci6n comprende el derecho a obtener la ejecuci6n de la sentencia, debiendo la jurisdicci6n adoptar las medidas necesarias para el total cumplimiento del Fallo ••• " y ello en relaci6n a todos los 6rdenes jurisdiccionales; El mencionado derecho significa exactamente el obtener la ejecuci6n de lo resuelto en sus propios términos "sin que se pueda acudir a una prestaci6n sustitutoria aunque se repute equivalente" a menos que ello, el cumplimiento en sus propios términos, resulte absolutamente imposible. También STS de 21 de julio de 1992 eRA 6446) F. J. 3 Q, en ella se afirma que la ejecuci6n de la sentencia en sus propios términos no debe suponer una vulneraci6n d~ la tutela judicial efectiva, lo que ocurrirá si se pretende llevar a cabo la ejecuci6n por la totalidad de la cantidad fijada en la sentencia cuando el deudor acredita en esta fase procesal Cj1..le e 1 demandante cobr6 ya parte de la misma. Vid. art. 18 • 2 LOPJ. vid. también la doctrina al respecto, RAMOS HENDEZ P. El Rroceso penal ••. , op. cit., pp. 451-460. GOKEZ DE LIAÑO P. El R.r o c e s o p e n al, o p . c i t . , pp. 3 2 6 - 3 2 7 . ALMAGRO/GIHENO/CORTES/HORENO Derecho Procesal, t. 1, v. 1, op. cit., p. 164. HONTERO/ORTELLS/GOHEZ/HONTON Derecho ~urisdiccional, 11 v. 2 Q, op. cit., pp. 9-15.

619 STC 109/1984, de 26 de noviembre.

313

anticipadamente que un fallo de los Tribunales quede

incumplido. ,,620

También afirma el propio Tribunal que "al quedar firme una

sentencia, no es lícito a las partes alterar el procedimiento o

salirse del molde procesal de la ejecución para resolver

cualquier cuestión que pueda presentarse dentro de los

pronunciamientos del Fallo, como tampoco hacer peticiones nuevas,

debiendo estarse a los pronunciamientos del Fallo, sin acudir a

un nuevo recurso, que, de entenderse de otro modo, se llegaría

a promover nuevos litigios, con los que se enervaría., sino se

anulaba, el carácter de firmeza de las sentencias de esta

Jurisdicción contencioso-administrativa, cuya ejecución sólo cabe

reclamar dentro del procedimiento legal de ejecución. ,,621

Las garantías del proceso debido deben también ser

observadas en relación con el trámite del exequatur, ya que de

otra manera podría ser reconocida y ejecutada en España una

sentencia dictada por un Tribunal extranjero como consecuencia

de un proceso donde no fueron observadas las garantías y derechos

que integran el proceso debido, causando la consiguiente

vulneración del correpondiente derecho o garantía del arte 24

620 STS de 23 de junio de 1981 (RA 2777) Considerando 2Q. En relación a la indemnización sustitutoria y a la reparación de perjuicios causados por mora, como contenido, en su caso, de la ejecución de sentencias ajustado a la tutela judicial efectiva, vid. en su totalidad, STS de 2 de octubre de 1992 (RA 7599).

621 ATS de 4 de junio de 1980 (RA 2428).

622 STC 132/1991, de 17 de junio, F. J. 4Q "Estas exigencias suponen que el Tribunal español, a la hora de decidir sobre la ejecución en España de una resolución judicial extranjera, ha de tener en cuenta mas garantías contenidas en el arto 24 CE Y ha de comprobar si,al dictarse la resolución cuya ejecución se

314

VII. EL PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO AL PROCESO DEBIDO

A. Recapitulaci6n del Derecho comparado

1. La naturaleza del proceso debido en el derecho d e

los EEUU de Norteamérica

Este es el momento oportuno para recordar la enorme

complejidad de la instituci6n del due process of law no s6lo en

los EEUU sino en general en los paises de tradici6n juridica

anglosajona, y la raz6n de dicha complejidad es que la

instituci6n se ha ido desarrollando a través del sistema de

creaci6n jurisprudencial del derecho a lo largo de más de siete

siglos, con lo que en la actualidad su presencia es patente en

todos los ámbitos relevantes del derecho y en relaci6n a los

bienes o derechos fundamentales de la persona, vida, libertad y

propiedad.

Por lo que a su naturaleza juridica respecta, y salvando las

diferencias conceptuales derivadas de sistemas juridicos

diversos, se afirma que el DPL es un principio fundamental

constitucional informador del derecho penal, civil y

administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho

solicita, se han respetado las citadas garantias.""La comprobaci6n de aquellas garant1as por el Juez del exequatur no comporta que pueda revisar el fondo del asunto, pues ello desbordarla la funci6n homologadora que le corresponde." (Vid. SSTC 98/1984, 43/1986, 54/1989, Y AATC 276/1983 y 795/1988).

315

tan diversos como los Tribunales, las asambleas legislativas, los

cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, etc6~.

Como vemos la claúsula del DPL excede con mucho, en los

paises anglosajones en general y en los EEUU en particular, el

ámbi to del Derecho Jurisdiccional, por ello distingue la doctrina

aquella parte del principio fundamental constitucional que

informa la aplicación de la función jurisdiccional o DPL procesal

que ha sido esencial aunque no totalmente identificada tanto por

la práctica de la Corte Suprema como por la doctrina con el

término fair tria1 624 •

De lo dicho hasta ahora podemos extraer que la naturaleza

jurídica del DPL en los EEUU es la de un principio general del

derecho constitucionalizado en su formulación esencial y

desarrollado por la jurisprudencia que consta, en lo que a

nosotros nos interesa de forma especial, de una faceta netamente

jurisdiccional que informa toda la actividad motivada por el

ejercicio de la función jurisdiccional.

2. La naturaleza del proceso debido en el derecho

alemán

Hemos estudiado en páginas anteriores el derecho alemán como

ejemplo de la recepción pionera en un país que responde, como el

nuestro, a un sistema jurídico continental de una institución,

623 RESNICR D. Due process and procedural ;ustice •.• , op. cit., p. 206.

624 GREY T. C. Procedural fairness and substantive rights ••• , op. cit., p. 183. SCHMID N. Das amerikanische Strafverfahren, op. cit., p. 130. vid. enmienda VI de la USC.

316

como es el caso del DPL, procedente de un sistema jurldico

esencialmente distinto como es el anglosajón, de tal forma que

nos permitiera extraer provechosos resultados aplicables a la

situación española tras la CE de 1978.

En relación a la cuestión de la naturaleza juridica del DPL

en el derecho alemán una primera precisión nos lleva a constatar

que la doctrina alemana incorpora el concepto fair trialjfaires

Verfahren como elemento esencial del DPL norteamericano, y con

respecto propiamente a su naturaleza juridica, podemos afirmar

que la mayorla de la doctrina considera que se trata del

principio supremo, en tanto que elemento inseparable del

principio del estado de derecho/

Rechtsstaatprinzip, de naturaleza constitucional informador del

Derecho Procesal Pena16~.

La positivación del fair trial se produce en relación al

derecho alemán, según la doctrina mayoritaria avalada por

abundante jurisprudencia, a través del art. 6.1 CEDW26 •

625 ROXIH C. Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 60. En la BVerfGE 57, 250, 275, citada y parcialmente reproducida en ROXIH/ARZT/TIEDEMANN Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, pp. 140-145, bajo el eplgrafe en el que se resalta la dependencia del Derecho Procesal Penal respecto del Derecho Constitucional, se caracteriza al juicio limpio como la expresión jurisdiccional del principio del estado de derecho, que vincula no sólo a los Tribunales sino a todos los órganos estatales que influyen en el desarrollo de un proceso penal. vid. arts. 1, 20 Y 28 GG, en relación con la configuración de la RFA como un estado de derecho. GOHEZ COLOHER J.L. El proceso penal alemán ..• , op. cit., § 3, pp. 43-53.

626 BGHSt 24, 125, 131. BGHSt 29, 109, 111. BGHst 36, 210. Como Postura critica a la directa aplicación del arto 6.1 CEDH en Cuanto ello suponga rebasar o prescindir de las disposiciones de la legislación alemana, vid, HEUBEL H. Der "fair trial" ... , op. c't 1 ., p. 31.

317

Deberemos finalmente y en pos de lograr una mayor claridad,

establecer la exacta relación existente entre los conceptos que

hasta ahora hemos utilizado, respetando la terminolog1a acuñada

en cada pa1s, para hacer referencia al proceso debido. As1, el

principio del faires Verfahren (Alemania) no constituye sino la

expresión con la que el derecho alemán alude al principio objeto

del presente trabajo del due process of law (EEUU), siendo la

correspondencia esencialmente exacta, en el ámbito procesa16v •

B. El "Due process of law" como principio general del

derecho en relación al derecho jurisdiccional español

1. Resumen de la posición jurisprudencial

A la vista de las formulaciones que sobre el proceso debido

se realizan en sistemas de derecho anglosajón - EEUU - y

continental - Alemania - y que acabamos sucintamente de exponer,

es de destacar la similitud de las conclusiones tanto en lo

relativo a la naturaleza jur1dica de la institución como en lo

relativo al contenido, integrado por derechos fundamentales y

garant1as procesales, que corresponde al proceso debido.

Sin perder de vista lo anterior cuyo valor como elemento

interpretativo será inapreciable y fijándonos en el grupo

normativo que en la legislación española regula todo lo relativo

al proceso debido y la fundamental interpretación que del mismo

realizan tanto el Te como el TS, nos hallamos en disposición de

627 VOLLKOMMER M. Der Anspruch der Parteien .•. , op. cit., p. 219.

318

ofrecer varias hipótesis sobre la naturaleza y el alcance del

proceso debido en España.

a. Concepto estricto: Elemento integrante del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Este concepto puede fundamentarse en sentencias como la STC

106/1989, de 8 de junio, en cuyo F. J. 2g se define el proceso

debido como aquella qarantía institucional inteqrada por los

elementos que componen el arte 24.2 CE, (también, entre otras,

STC 78/1992, de 25 de mayo, F.J. 2 g ).

Según esta primera hip6tesis estricta, el proceso debido

seria uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al

proceso, a su tramitaci6n, a las garantias que deben ser

observadas a lo largo del periodo comprendido entre la

litispendencia y la consecución de una resolución definitiva, no

abarcaria ni el acceso a los Tribunales, derecho de acción, ni

alcanzaria la impugnaci6n asi como tampoco la ejecuci6n de las

resoluciones recaidas en el proceso.

Su naturaleza juridica seria la de una Garantia

Institucional en el sentido expresado en páginas anteriores.

En cuanto a su tratamiento procesal, no seria susceptible

de amparo por medio de una directa invocación de su violación,

sino que deberia concretarse en la lesi6n de alguno de los

elementos que lo componen y son expresamente recogidos por la CE

en su arto 24.2.

319

Su aplicación estaria pensada de forma especifica para el

proceso penal, si bien alguno de sus elementos es extensible a

todo tipo de procesos.

b. Concepto ecléctico: Equivalente a las

garantias del arto 24 CE

Fundamentable entre otras en la STC 135/1991, de 17 de

junio, esta segunda hipótesis ecléctica, según la cual el TC y

también el TS (v. gr. STS de 10 de febrero de 1990 (RA 1375) F.

J. 1Q C, de 20 de enero de 1993 (RA 132) F. J. 1 Q), emplean el

concepto proceso debido como sinónimo de tutela jUdicial efectiva

sin indefensión, una forma más de referirse al derecho a la

jurisdicción, estaria constituida por el arto 24 CE en su

totalidad (STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 5 Q) Y abarcaria

tanto el derecho al acceso como el derecho al proceso como, y

finalmente, el derecho a la ejecución de la resolución que en

aquél recaiga.

Su naturaleza juridica seria la de derecho fundamental, y

por lo tanto seria susceptible de amparo por invocación directa

de su vulneración.

c. Concepto amplio: Participe de la naturaleza

juridica de los principios generales del derecho

Según esta tercera hipótesis, posible a la luz de la

jurisprudencia tanto del TC como del TS (v. gr. STS de 20 de

enero de 1993 (RA 132) F. J. 1 Q , STS de 9 de febrero de 1993 (RA

320

952) F. J. 212 628 , quizá la más acorde con la naturaleza, el

origen, el desarrollo y la definitiva plasmaci6n del proceso

debido en el derecho anglosaj6n y en el derecho alemán según lo

visto en páginas anteriores, el proceso debido constituiría, y

así lo sostenemos también en relaci6n con Espafia, la

manifestaci6n jurisdiccional del estado de derecho.

Adoptando un criterio interpretativo fundamentalmente

teleo16gico en relaci6n con todas las referencias que sobre el

proceso debido hemos hallado, obtendríamos una visi6n de la

insti tuci6n proceso debido como una realidad dinámica que hoy por

hoy está constituida por el arto 24 CE en su totalidad (24.1

derecho a la tutela judicial efectiva con expresa prohibici6n de

la indefensi6n, 24.2 garant1as concretas del proceso debido, no

recogidas de forma exhaustiva). Pero además lo estará por otras

garantías, que sin ánimo de exahustividad relacionamos a

continuaci6n remitiendo cuando proceda a lo dicho al respecto en

páginas anteriores, que la doctrina y principalmente la

jurisprudencia se han encargado de destacar y que no constituyen

un númerus claúsus629:

628 En la sentencia de referencia se identifica el proceso debido con el arto 24 CE que lo establece y con los preceptos constitucionales derivados, que lo desarrollan. La más moderna doctrina se pronuncia igualmente por una consideraci6n amplia del proceso debido, como principio general informador del derecho procesal de cuya concurrencia dependerá la existencia del "proceso constitucionalmente debido", GOMEZ COLOMER J. L. El proceso penal espafiol. Para no juristas, Valencia 1993, S 3 Y en general SS 4, 8, 31, 63.

629 Los contenidos que a continuaci6n se relacionan derechos, garantías y principios con relevancia procesal, han sido en su mayor parte objeto de nuestra atenci6n en páginas anteriores por lo que la referencia actual es simplemente enunciativa y por tanto básica e incompleta si no se relaciona con lo ya dicho.

321

1. El arto 120.3 CE que exige la aotivaci6n da las

resoluciones (STC 142/1991, de 1 de jUlio, F. J. 4 Q , STS de 4 de

enero de 1990 (RA 267) F. J. 1 12 )63°.

2. El principio de iqualdad de armas/oportunidades (STC

66/1989, de 17 de abril, F. J. 1212. STS de 14 de junio de 1991

(RA 4716) F. J. 112 yart. 6.1 CEDH).

3. Los principios de oralidad e inmediación ambos con

jerarquia constitucional, arto 120.2 CE, Y como delimitadores del

proceso debido - en especial en el orden jurisdiccional penal -

SSTS de 7 de febrero de 1990 (RA 1289) F. J. lQ; de 9 de mayo de

1991 (RA 3617) F. J. 2 Q631 •

". El principio acusatorio que actúa únicamente en el ámbito

penal y que, como sabemos, exige la existencia de una acusación

formulada por persona distinta al Juez y prohibe condenar por

delito que no haya sido objeto de acusación y por tanto sin

ofrecer posibilidades de defensa; (v. gr. BSTS de 4 de noviembre

de 1986 (RA 6241) FF. JJ. 112 Y 212; de 9 de septiembre de 1987 CRA

6327) F. J. 3 12 ; de 15 de febrero de 1990 eRA 1550); de 7 de

noviembre de 1990 (RA 8782); de 1 de octubre de 1991 (RA 6877)

630 SERRANO ALBERCA J. K. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ... , op. cit., pp. 1729 Y ss.

631 SERRANO ALBERCA J. K. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ••. , op. cit., pp. 1725 Y ss.

322

F. J. 1Q. Respecto a la jurisdicción militar, vid. v. gr., STS

de 22 de abril de 1991 (RA 3157) FF. JJ. 2Q Y 3Q)~2.

5. Los principios comunes a todos los procesos: Iqualdad~,

(art. 14 CE, SSTC 66/1989, de 17 de abril, F. J. 12; 242/1992,

de 21 de diciembre¡ SSTS de 14 de septiembre de 1983 (RA 4551)

Considerando 1 Q¡ de 30 de septiembre de 1985 (RA 4581) F. J. 3 Q¡

de 19 de noviembre de 1990 (RA 9246) F. J. 5 Q), principio de

contradicción (Primera referencia postconstitucional STS de 5 de

noviembre de 1979 (RA 3814) Considerando 1Q; Sobre su carácter

esencial en relación al proceso debido, SSTS de 4 de noviembre

de 1986 (RA 6241) F. J. 2Q¡ de 29 de noviembre de 1989 (RA 9344)

vinculación directa con los arts. 6.3.d, CEDH y 11 DUDH, también

sobre su jerarquia constitucional STS de 7 de febrero de 1990 (RA

1289) F. J. 1Q. En relación a su necesaria concurrencia para

evitar la indefensión, STS de 9 de mayo de 1991 (RA 3617) F. J.

2 Q )634.

632 STS de 22 de enero de 1992 (RA 430) F. J. 1 Q, "El principio acusatorio exige que toda persona acusada de un hecho delictivo sea informada previamente de la acusación que se le formula con todas las precisiones y distinciones necesarias entre los hechos que la sustentan y su calificación jurídica así como de la pena que se solicita.". En relación con el principio de legalidad, vid., STS de 17 de junio de 1991 (RA 4735) F. J. 4Q.

633 GALVEZ J. en GARRIDO PALLA p.comentarios ••• , op. cit., pp. 254 Y ss. GIMENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 59 Y ss. MONTERO I ORTELLS I GOMEZ I MONTON Derecho Jurisdiccional, 111, op. cit. pp. 34-35 en relación al principio de contradicción, y 39-40 por lo que respecta al principio de igualdad en su doble aspecto, igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal e igualdad de las partes en el proceso. GOMEZ COLOMER J.L. El proceso penal español ••• , op. cit., § 9, pp. 68-69.

634 GIMENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 55 Y ss., donde se destacan a) La posibilidad de acceso a los Tribunales, b) La adquisición del status de parte y c) El

323

6. El principio in dubio pro reo (o su variante en relaci6n

al orden jurisdiccional social in dubio pro operario - SSTS de

20 de julio de 1987 (RA 5666) F. J. único, bastante confusamente;

de 31 de mayo de 1988 (RA 4999) F. J. 2Q. - también tiene una

manifestaci6n en el orden jurisdiccional civil, concretamente en

el campo de las relaciones asegurativas, in dubio pro asegurado,

STS de 18 de jUlio de 1988 (RA 5725) F. J. 4 Q) basado en el

principio de equidad (SSTS de 20 de junio de 1989 (RA 4702); de

24 de julio de 1989 (RA 5777); de 8 de octubre de 1992 (RA 7539»

y relacionado con el principio de proporcionalidad (S~S de 9 de

octubre de 1992 (RA 8142) F. J. 6 Q), Y orientador de la actividad

decisoria del Juez63S ¡ (cuestión claramente diferenciada de la

presunción de inocencia -derecho fundamental constitucional que

vincula al Juzgador - v. gr. SSTS de 22 de mayo de 1980 (RA 2094)

Considerando 1 Q; de 1 de diciembre de 1981 (RA 4961) Considerando

único; de 15 de julio de 1986 (RA 4328) F. J. 6 Q; de 11 de

diciembre de 1989 (RA 792) F. J. 5 g ; de 16 de febrero de 1990 (RA

derecho a la última palabra, como notas esenciales del principio de contradicci6n. GOHEZ DB LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., pp. 33 Y ss., donde se destaca la necesidad de completarlo con el principio de igualdad. HONTERO AROCA J. El principio acusatorio ••• , op.' cit., pp. 786-788. Destacando su carácter de principio previo a la ulterior conformaci6n del proceso y por tanto extrayéndolo y separándolo del principio acusatorio frente a afirmaciones en el sentido contrario, v. gr. STC 53/1987, de 7 de mayo.

635 Su vulneración no puede fundamentar un recurso de casaci6n, por tratarse de una norma de interpretaci6n no sustantiva, STS de 25 de enero de 1993 (RA 172) F. J. 5Q. GOMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 280-282, donde se afirma que el principio asume en el proceso penal la funci6n que para el proceso civil cumple la distribución de la carga de la prueba, "en caso de duda, hay que preferir la impunidad de un cUlpable a la condena de un inocente.", con lo que parece confundirse con el ámbito propio de la presunción de inocencia.

324

..

1552) F. J. 212 ; de 28 de febrero de 1990 (RA 2102) F. J. 112 Y

de 4 de junio de 1991 (RA 4501) F. J. 4 12 ).

7. El derecho a un juez imparcial, (STC 113/1992, de 14 de

septiembre, F. J. 3 12 , garantia implicitamente contenida en los

arts • 24. 2 Y 117. 1 , ambos CE636•

8. El derecho fundamental a una doble instancia o mejor a

someter el fallo condenatorio a un Tribunal superior en el

proceso penal, (SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, F. J. 512;

37/1988, de 3 de marzo, F. J. 5 12 , garantia que se deduce del arto

24.2 CE Y del arto 14.5 PIDCP). Con respecto al proceso civil,

rige igualmente el derecho a un doble enjuiciamiento que se

deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, STS de 13 de

mayo de 1992 (RA 3922) F. J. 112.

9. El principio pro actione, {STC 107/1992, de 1 de jUlio,

F. J. 212; SSTS de 17 de abril de 1991 (RA 5269) F. J. 112; de 14

de octubre de 1991 (RA 6915) F. J. 2 12 , inspirador de todas las

manifestaciones del arto 24.1 CE). "la plena efectividad de la

tutela judicial exige una interpretación de las normas procesales

inspiradas en el principio pro actione y presupone que el mismo

principio debe inspirar sus aplicaci6n,"m.

636 STC 106/1989, de 8 de junio. STS de 27 de mayo de 1988 (RA 3849) F. J. 112; de 5 de mayo de 1992 (RA 3706) F. J. 1 12 , imparcialidad objetiva, el Magistrado instructor de la causa no puede juzgarla. vid. arts. 219.1012 LOPJ y 54.12 LECRIM. vid. SERRANO ALBERCA J. H. en GARRIDO PALLA P. Comentarios •.• , op. cit., pp. 1615 Y ss.

637 SSTS de 18 de febrero de 1992 (RA 1318) F. J. 112; de 10 de octubre de 1992 (RA 8230) F. J. 312.

325

10. El principio de intangibilidad da las resoluciones

jUdiciales firmes, (STC 142/1992, de 13 de octubre, F. J. 2 g ; STS

de 19 de febrero de 1993 (RA 1371) FF. JJ. 12, 22 Y 3 g ).

11. principio de non bis in idem, STC 152/1992, de 19 de

octubre, F. J. 22. SSTS de 18 de abril de 1980 (RA 1537); de 1

de julio de 1980 (RA 3075); de 7 de mayo de 1981 (RA 2130); de

25 de junio de 1986 (RA 3192); de 18 de julio de 1988 (RA 6181);

de 17 de abril de 1990 (RA 3256) F. J. 12; de 12 de junio de 1991

(RA 4695) F. J. 22.4 - Art. 25 CE que recoge el principio de

legalidad con respecto al que se considera impllcito el que nos

ocupa, y arts. 300, 666.2 Y 675 LECrim~8.

12. principio de gratuidad de la Justicia, muchas veces

condición sine qua non para que la tutela judicial ofrecida por

la CE sea realmente efectiva, arts. 119 CE, 20 LOPJ, 13 Y ss.

LEC; SSTS de 20 de junio de 1987 (RA 4538) F. J. 22, en el que

se establece la relación esencial con la tutela judicial efectiva

y la prohibición de la indefensión; de 6 de noviembre de 1989 (RA

8005) F. J. 2 g ; debe también relacionarse con el principio de

igualdad en el proceso, STS de 31 de diciembre de 1992 (RA 10661)

en su totalidad~9.

638 ARROYO DE LAS HERAS/MUÑOS CUESTA Ley de Enjuiciamiento Ciminal, Opa cit., pp. 183 Y 361 Y ss. Con respecto al principio de legalidad vid. STS de 8 de mayo de 1985 (RA 2454) Considerandos 1 2 , 2g Y 3 2 , donde se refleja sus trascendencia en relaci6n al estado de derecho y al proceso debido. SERRANO ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ••• , op. cit., pp. 499 Y ss.

639 GOMES COLOMER J.L. El beneficio de pobreza, Barcelona 1982. SERRANO ALBERCA J.M. en GARRIDO FALLA P. Comentarios ••. , Opa cit., pp. 1714 Y ss.

326

13. Derecho de habeas corpus, contemplado por el arto 17.4

CE Y desarrollado y regulado por la LO 6/84, de 24 de mayo de

1984, "cuyo contenido esencial consiste en la petición de amparo

judicial solicitada por el detenido al Juez para examinar las

circunstancias y condiciones de una detención acordada por la

policía, autoridad gUbernativa o, incluso, cualquier persona."

ATS de 11 de mayo de 1990 eRA 3915) F. J. 5QMO.

14. principios de lealtad y buena fe, parcialmente

contemplados en el arto 11 LOPJ, si cabe hablar de obligación de

las partes de atenerse a determinadas pautas de conducta o

principios en su relación jurídica con los OOJJ y entre ellas

mismas, dicha conducta deberá estar regida por los mencionados

principios, y en la medida en que la adecuación a los mismos

permitirá a las partes, en cualquier procedimiento, acceder a la

totalidad de las posibilidades propias del proceso debido, (su

omisión puede dar lugar a la inadmisión de un recurso o de un

medio de p~ueba ilícitamente obtenido), lo incluimos como parte

del proceso debido en su consideración ampliaM1 •

15. principio de conservación parcial del acto, STS de 8 de

mayo de 1991 (RA 3597) F. J. 3Q. Art. 242 LOPJ. En combinación

con la prohibici6n de las dilaciones indebidas y el principio de

economia procesal.

640 SERRANO ALBERCA J. M. en GARRIDO FALLA F. Comentarios ••• , op. cit., pp. 334 Y ss. GIMENO SENDRA V. El proceso de "habeas corpus", op. cit., pp. 43-60.

641 ATS de 4 de abril de 1989 (RA 4763) F. J. 2Q. STS de 9 de mayo de 1991 (RA 3617) F. J. 2Q. vid. arto 11.1 y 2 LOPJ.

327

derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas,

constitucionalizado como fundamental por el arto 24.2 CE Y que

no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos

procesales, comporta la utilizaci6n de un concepto jurldico

indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto, en

cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su

enunciado genérico (SSTC 5/1985, 36/1984, 223/1988 Y 50/1989).

Dichos criterios objetivos son, según ha afirmado este Tribunal

de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH576 , la naturaleza y

circunstancias del litigio, singularmente su complejidad y

márgenes ordinarios de duraci6n de los litigios del mismo tipo,

el interés que en el proceso arriesga el demandante, su conducta

procesal, actuaci6n del 6rgano judicial que sustancia el proceso

y consecuencias que de la demora ,se siguen para los litigantes

(SSTC 223/1988, 28/1989 Y 50/1989) Y la consideraci6n de los

medios disponibles (STC 81/1989)mu •

576 Caso Neumeister, STEDH, de 27 de junio de 1968. Caso Neves e Silva, STEDH, de 27 de abril de 1989. Caso Oliveira Neves, STEDH, de 25 de mayo 1989.

577 STC 85/1990, de 5 de mayo, F. J. 21:l. Recurso de amparo interpuesto frente a una resoluci6n, o mejor ausencia de resoluci6n, procedente de un OJ perteneciente al orden jurisdiccional civil (concretamente resolución de contrato de arrendamiento), también en materia civil vid. STC 10/1991, de 17 de enero. En relación con el proceso laboral y abundando en idénticas consideraciones a las transcritas, STC 73/1992, de 13 de mayo, F. J. 2 Q • Respecto al proceso penal, v. gr., STC ?15j1992 9 de 1 de diciembre, FF. JJ. 2Q Y 3Q. Respecto a la juri~prudencia del TS, vid., STS de 11 de febrero de 1993 (RA 1042) Fo J. 2 Q , donde se pone de manifiesto la teor!a general, grupo normativo y jurisprudencia, en relación con las dilaciones indebidas. vid. VARELA CASTRO L. El plazo razonable como derecho fundamental en los procesos penales por delitos de escasa gravedad o flagrantes, Justicia 1988, pp. 361 Y ss. Pese a que dichos procesos no existen ya como tales, no dejan de tener valor las consideraciones generales realizadas, as! como las propuestas realizadas pos la AIDP en su reuni6n de Hamburgo en 1979, que asimismo se reflejan.

294

La misma STC 85/1990, en su F. J. 3Q matiza la declaraci6n

anterior, "Ahora bien, como ha precisado este Tribunal en la STC

223/1988, y reiterado en las 50/1989 y 81/1989, excluir del

derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que vengan

ocasionadas por defectos de estructura de la organización

judicial seria tanto como dejar sin contenido dicho derecho

frente a esa clase de dilaciones (STC 36/1984, STEDH de 13 de

julio de 1983, dictada en el caso Zimmermann y steiner) •.• , de

modo que el deber de garantizar la justicia sin dilaciones

indebidas "lleva implicita la dotación a los órganos j~diciales

de los necesarios medios personales y materiales.,,~8.

La dilación indebida, su existencia, debe ser considerada

en relación con el momento de interposición de la demanda de

amparo que será determinante de su estimación por el TC, asi en

la STC 61/1991, de 20 de marzoS79 •

578 Sobre este punto en concreto, dotaci6n al Poder Judicial de medios personales y materiales, y para poder ponderar con rigor los criterios que el TC declara deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la existencia o no de dilaciones indebidas en un proceso en concreto y por tanto para determinar la existencia o no de vulneración del proceso debido, vid. PASTOR S. Elementos para la reforma procesal: Análisis de la litigaci6n. oferta de tutela judicial. dilaci6n. recursos econ6micos y acceso de los ciudadanos a la Justicia en Materiales para una reforma procesal, Madrid 1991, pp. 87 Y ss.

579 F. J. 1Q "Mientras que el cese de la inactividad judicial, antes de formular la demanda, repara la lesi6n del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 151/1990, fundamento juridico 4 Q) la resoluci6n judicial dictada con posterioridad a la presentación de la demanda de amparo no repara una dilación que"ya esté consumada, de modo que ninguna influencia tiene a la hora de ponderar la pervivencia de la lesión constitucional el que la inactividad jUdicial haya cesado después de interpuesto el recurso de amparo (STC 10/1991, fundamento juridico 2 Q ), o, como ocurre en el presente caso, que cesara a posteriori la situaci6n de pendencia en la resolución de la apelaci6n.".

295

La prohibición de dilaciones indebidas despliega también su

eficacia respecto a la anulación de actos procesales irregulares,

asi el TS entiende que será de aplicación el principio de

conservación parcial del acto, con lo que "no toda irregularidad

procesal puede originar un efecto anulatorio extremo, pues ello

también incidiria en la vulneración al derecho asimismo

fundamental a la resolución de la causa dentro de un plazo

razonable o sin dilaciones indebidas establecido en el citado

articulo 24 de la Constitución. ,,580

Finalmente encontramos en la jurisprudencia del TS una

solución aplicable en caso de conflicto entre el derecho que nos

ocupa y la presunción de inocencia, "6. El derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas, por último, es inferior al derecho a

la presunción iuris tantum de inocencia que consagra el arto 24.2

de la Constitución (por todas, S. 3-4-1991). En caso de conflicto

ha de prevalecer el segundo,,581.

l. Proceso debido, proceso con todas las garantías y Juez

imparcia1582

580 STS de 8 de mayo de 1991 (RA 3597) F. J. 3g. Vid. arto 242 LOPJ.

581 STS de 14 de febrero de 1992 (RA 1233) F. J. 19.6.

582 "El derecho a un proceso con todas las garantias, al igual que los demás derechos fundamentales, ha de ser interpretado de conformidad con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (art. 10.2 CE), ... ", STC 245/1991, de 16 de diciembre, F. J. 3Q. STS de 6 de abril de 1990 (RA 3181) F. J. Unico.

296

El derecho fundamental al proceso con todas las garantías

es la fórmula general por la que ha optado la CE en su arto 24.2

de forma que permita dar la cobertura más amplia posible a las

situaciones no expresamente contempladas por la normativa

constitucional e internacional arto 10.2 CE. "La norma sirve así

como una especie de salvoconducto de la constitucionalidad del

proceso,,583.

Figurando el derecho al proceso con todas las garantías como

uno de los contenidos del arto 24. 2 CE - que a la luz de la

jurisprudencia del TC que hasta el momento ha sido analizada

constituye, sin discusi6n posible dada la claridad con la que al

respecto se pronuncia el Tribunal, parte esencial, sino la

totalidad, del contenido del proceso debid0584 deberemos,

aunque someramente, ocuparnos del contenido del mismo. En primer

lugar determina el TC que la garantía de imparcialidad objetiva

del juzgador es una de los contenidos de este derech0585 •

583 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., p. 28.

584 Identificando el derecho al proceso con todas las garantías con el proceso debido tenemos: "Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha concebido el derecho de acci6n - o derecho a la tutela judicial efectiva según la formulación constitucional - con un contenido sensiblemente más amplio que el que se acaba de enunciar, en detrimento de otro derecho fundamental reconocido en el arto 24.2: el derecho a un proceso con todas las garantías o, dicho en otros términos, el derecho al debido proceso (due process OÍ law), que resulta así prácticamente vacío y sin virtualidad.", ALMAGRO/GIKENO/CORTES/KORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op. cit., pp. 164-165. En KORENO/CORTES/GIMENO Introducción ••• , p. 218, se afirma la identidad entre el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho al debido proceso.

585 STC 151/1991, de 8 de julio, F. J. 3Q. Vid., específicamente sobre la imparcialidad de los Jueces como contenido esencial del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías y sobre las consecuencias de su aplicaci6n en el grupo normativo regulador del proceso penal español, GOKEZ COLOKER J. L. Apunte sobre las reformas de la Ley Orgánica 7/1988, La Ley, n Q 24 1989

297

r

Nos ocuparemos también en este apartado del derecho a ser

juzgado por un Juez imparcial que se considera bien como una

garant1a más de las comprendidas dentro del derecho al proceso

con todas las garant1asS86 , bien como una manifestación del

derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley

del arto 24.2 CEs87 •

El TC afirma en todo caso y de forma expresa e inequ1voca

la pertenencia del derecho al Juez imparcial a las garant1as del

proceso debido que se recogen en el art. 24.2 CES88 , e igualmente

establece la relación, fundamental, entre el derecho a un Juez

imparcial y un estado configurado como Estado de Derechos89 •

En el concreto ámbito penal la imparcialidad objetiva del

Juez supone la imposibilidad, por exigencia del principio

acusatorio, de que el Juez que realizó la actividad instructoria

respecto de un concreto proceso pueda posteriormente conocer y

fallar la causa acumulando as1 las funciones instructoras y

y GOHEZ COLOHER J. L. ¿Hacia el futuro proceso penal español? (Notas al hilo de la Ley Orgánica 7/1988), Bolet1n de Información del Ministerio de Justicia, n Q 1543 1989. MONTERO AROCA J. El principio acusatorio ••• , op. cit., pp. 780-786. MORENO/CORTES/GlKENO IntrOducción ••• , op. cit., pp. 79-91.

586 STC 113/1987, de 3 de julio. HONTERO/ORTELLS/GOHEZ/HONTON Derecho JuriSdiccional, 111, op. cit., p. 36.

587 GlKENO/MORENO/ALMAGRO/CORTES Derecho Procesal, t. 11, op. cit., pp. 51-52. RAMOS HENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 19-23.

588 STC 136/1992, de 13 de octubre, F. J. lQ " ••• ha sido violado el derecho a un Juez imparcial, inherente a las garant1as del proceso debido (art. 24.2 CE), como consecuencia de la acumulación en primera instancia de las facultades instructora y sentenciadora ••• ". El principio de imparcialidad -afirma la STS de 27 de mayo de 1988 (RA 3849) F. J. 1 Q - procede del arto 117.1 CE.

589 STC 136/1992, de 13 de octubre, F. J. 2 Q • vid. STS de 1 de marzo de 1989 (RA 2793) F. J. 2Q.

298

decisorias, (SSTC 145/1988, de 12 de julio; 164/1988, de 26 de

septiembre; 11/1989, de 24 de enero; 106/1989, de 8 de junio;

98/1990, de 24 de mayo; 151/1991, de 8 de julio). Esta afirmación

debe, sin embargo, matizarse en el sentido de que no toda

intervención del Juez en el procedimiento preliminar supone

automáticamente tal consecuencia, de manera que planteada la

cuestión deberá analizarse cada caso concreto, "es la

investigación directa de los hechos con una función en parte

inquisitiva y en parte acusatoria (dirigida frente a determinada

persona) la que puede considerarse integrante de una actividad

l.nstructora. ,,590

"La denominada imparcialidad "objetiva" - para garantizar

la no concurrencia de "contaminación inquisitiva" - sólo puede

hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con

la imparcialidad "subjetiva" - para garantizar la independencia

judicial - predicable tanto para el acusado como para las partes

acusadoras. ,,591

590 STC 151/1991, de 8 de julio, F. J. 4 g , Y como fundamental en esta materia vid. STC 145/1988, de 12 de julio. Con respecto a la jurisprudencia del TS, vid. v. gr. STS de 27 de mayo de 1988 (RA 3849) F. J. 1 9 , donde se intentan trazar los limites más allá de los cuales quedará comprometida la independencia del Juez o MagistradO ordinario predeterminado por la ley, vulnerando asi el proceso debido. ATS de 18 de octubre de 1990 (RA 8179) F. J. 1, es el supuesto de intervenci6n en la tramitaci6n del recurso de casaci6n de Magistrado que form6 parte del Tribunal sentenciador, lo cuál supone la vulneraci6n del derecho al Juez imparcial. STS de 24 de junio de 1991 (RA 4795) F. J. 4 g , en referencia a la STC 106/1989, de 8 de junio, entiende "que la tmparcialidad objetiva se pierde si se efectúa por el Juez un U'lterrogatorio al detenido al referirse, conforme al articulo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preguntas directas y dirigirse a la averiguación de los hechos y la participación en ellos del procesado por lo que al término de dicho interrogatorio el Juez puede haberse formado una determinada convicción acerca de la participación del imputado en el hecho punible.".

591 STC 136/1992, de 13 de octubre, F. J. 2g.

299

La jurisprudencia del TC ha establecido que los OOJJ tienen

la obligación de comunicar a las partes - a ambas - la exacta

composición del OJ llamado a conocer de la causa, arts. 202 y 203

LOPJ, (STC 180/1991, de 23 de septiembre, F. J. 6 g), lo cual

posibilitará la consecución de la imparcialidad subjetiva, ya que

las partes podrán ejercer su derecho a recusar a los Jueces o

Magistrados en los que concurriera motivo para ello. De no

respetarse la obligación recogida en los articulos mencionados

de la LOPJ, se producirá "la privación del ejercicio del derecho

a recusar derivado de tal omisión, que constituye, garant.1a

esencial vinculada a la imparcialidad del juzgador e integrante

del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el

arto 24.2 CE, que, por tanto, ha de entenderse infringido en este

caso. ,,592

Es posible también extraer del arto 24.2 CE en relación con

el arto 14.5 del PIDCP de Nueva York, y así lo hace el TC, que

uno de los derechos que componen el proceso con todas las

garantias -distinto del derecho a un juez imparcial - y por tanto

el proceso debido, es el derecho fundamental a una segunda

instancia en el proceso penal o formulado de forma más precisa,

a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean "sometidos

a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la Ley" (SSTC

42/1982, 37/1988, entre otras)"m.

El TS introduce, basándose en criterios clasificatorios

distintos a los empleados por el TC, nuevos contenidos del

592 STC 230/1992, de 14 de diciembre, F. J. 4g. STS de 5 de octubre de 1992 (RA 7524) F. J. 4g.

593 STC 113/1992, de 14 de septiembre, FF. JJ. 4 g , 5g Y 6g.

300

1

derecho a un proceso con todas las garantías. Así, afirma que "el

derecho a la prueba, que es una manifestación peculiar y concreta

del derecho a un proceso con todas las garantías, aparece

reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución cuando concede

a todas las partes en un proceso el derecho a utilizar los medios

de prueba pertinentes para su defensa. ,,594 •

La jurisprudencia del TS se ocupa de que los principios

básicos procesales sean respetados en la práctica de los medios

probatorios, v. gr., la necesidad de garantizar la contradicción

en relación con los testigos de cargo que habrán de reproducir

su testimonio en el juicio oral, y la correlativa suspensión del

juicio ante la incomparecencia del único testigo de cargo que por

tanto no ha podido ser sometido a contradicción595 •

VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN

INDEFENSIO~


595 STS de 12 de julio de 1988 (RA 6566) F. J. 3Q. También SSTS de 1 de febrero de 1988 (RA 832); de 15 de abril de 1988 (RA 2781); de 4 de junio de 1988 (RA 4431); de 8 de mayo de 1991 (RA 3597) FF. JJ. 1Q Y 2Q. Vid. arto 746.3Q LECRIM. Respecto a la práctica de pruebas, solamente serán válidas aquellas practicadas sin infracci6n constitucional alguna, actuando al respecto el TS unicamente como "filtro garantizador de constitucionalidad", STS de 12 de marzo de 1992 (RA 2442) F. J. 27Q. Vid. arto 238.3 LOPJ.

596 comprende el derecho a la tutela judicial efectiva (derecho de acción), el derecho a iniciar el proceso, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el derecho a la sentencia de fondo, el derecho al recurso cuando está previsto por la ley y el derecho a la ejecución, así lo afirma GOHEZ COLOMER J. L. Reflexiones sobre las bases científicas ••. , op. cit., p. 587. CANO MATA A. El derecho a la tutela jUdicial efectiva •.• , Opa ci t. FIGUERUELO BURRIEZA A. El derecho a la tutela jUdicial efectiva, Madrid 1990. STC 6/1992, de 16 de enero, F. J. 5g "La tutela judicial efectiva que garantiza el arto 24 CE consiste, como en tantas ocasiones a declarado este Tribunal (STC 100/1988) "en el derecho que tienen todas las personas al acceso a los

301

Se trata de uno de los derechos fundamentales recogidos en

el arto 24 CE cuya infracción, debido a la amplitud de su

contenido, se alega en la práctica totalidad de los recursos

formulados tanto ante la jurisdicción constitucional como ante

la jurisdicción ordinaria.

Previamente a abordar la exacta determinación de lo que la

tutela judicial efectiva significa para el TC, deberemos advertir

que del uso que el mencionado Tribunal hace de la expresión

tutela judicial efectiva podemos extraer dos acepciones diferen-

ciables (el alcance práctico de dicha distinción es reducido,

pero su utilidad a la hora de clarificar las conclusiones de la

presente tesis resulta ciertamente importante). La primera de

ellas se emplea de un modo general como contenedor de la

totalidad de los derechos y garantías recogidos en el resto del

arto 24 CE (Vid. v. gr. STC 14/1992, de 10 de febrero, FF. JJ.

órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos con arreglo a las normas de competencia y procedimiento legalmente establecidos", a obtener de los mimsmos una resolución fundada en Derecho, tras un proceso en el que se garantice adecuadamente el derecho de defensa de los afectados y se respete, entre otros, el principio de contradicción, así como la igualdad entre las partes (SSTC 93/1984 y 191/1987), puesto que, como se dijo en la STC 9/1981, no ha de olvidarse que el arte 24. 1 CE contiene un mandato implícito al legislador -y al intérprete - consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. De tal mandato, pues, se deriva el deber positivo de corregir cualquier situación que pueda calificarse como indefensión, (SSTC 98/1987, 102/1987, 149/1987, 155/1988, 145/1990)". En relación con el principio de contradicción procesal, vid. STC 78/1992, de 25 de mayo, F. J. 2g. Por lo que a la jurisprudencia del TS respecta Vid., v. gr., SSTS de 4 de noviembre de 1986 (RA 6241) en su particularmente explícito F. J. 4 g ¡ de 16 de abril de 1990 (RA 2761) F. J. 5 g , "la tutela judicial efectiva que consagra el arto 24.1 de la Constitución Española viene determinada por el estricto cumplimiento de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, según tiene declarado el TC en sentencias de 7 de junio de 1982, 16 de octubre de 1984, 11 de diciembre y 15 de octubre de 1987,".

302

6g Y 7 g ) con los que tiene evidentes relaciones, esta acepción

procede de la consideración del aspecto negativo del derecho

fundamental que es la prohibici6n de la indefensi6n, su

vulneración es invocable en amparo si bien, por tratarse de una

infracci6n genérica, se deberla concretar el motivo de la misma.

La segunda acepción que hemos anunciado, más precisa, se referirá

a aquél derecho fundamental concreto recogido en el Ng 1 del arto

24 CE, derecho al proceso, que se verá vulnerado - posibilitando

la correlativa impugnación directa (casación, amparo) - siempre

que no concurran en un proceso los contenidos que a continuación

citaremos y precisamente en la medida en que la doctrina y

jurisprudencia, tanto del TC como del TS, los han establecido y

exigen597 •

A. Derecho de acceso a la Jurisdicción y derecho a una

resolución fundada sobre el fondo del asunto

597 STS de 18 de junio de 1991 (RA 4473) F. J. 3 g , "el contenido constitucional del mencionado derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta no solamente en el derecho de acceso a la jurisdicción y en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, sino que también, esencialmente, del derecho a obtener una resoluci6n fundada jurídicamente,". Con respecto a su impugnación a través del recurso de casaci6n, establece el TS que la infracci6n del arto 24.1 CE, por ser un precepto de carácter sustantivo habrá de ser invocada a través del ordinal 5g del arto 1692 LEC, vid. STS de 20 de marzo de 1991 (RA 2422) F. J. 2Q. vid. arto 5.4 LOPJ. En general sobre el derecho a la tutela judicial efectiva vid, DB LA OLIVA/PERNANDEZ Derecho Procesal civil, I, op. cit., pp. 121-146. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp. 413-434. RAMOS MENDEZ F. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 32-36. ALMAGRO/GIHENO ¡CORTES/MORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op. cit., pp. 159-171. El derecho a la tutela judicial efectiva se predica respecto de todos los órdenes jurisdiccionales, vid. al respecto GOHEZ DE LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., p. 315 Y sobre su contenido pp. 318 Y 319. También GARCIA DB ENTERRIA B. La posición jurldica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas, REDC 1981, n Q 1, p. 51. MORENO/CORTES/GIHENO Introducción ... , op. cit., pp. 213-222.

303

El derecho de acceso a la jurisdicci6n que consagra el arto

24.1 CE "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso,

para promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una

decisi6n jUdicial sobre las pretensiones deducidas. ,,598. Dicha

resolución judicial deberá ser fundada cualquiera que sea su

sentido, favorable o adversa5~.

No parece conveniente, aunque a determinados efectos pueda

hacerse, separar ambos derechos, puesto que careceria de sentido

el mero acceso a la jurisdicción si ello no comportara una

resolución sobre el fondo del asunto, la cuál no seria posible

sin una previa posibilidad de acceso a los Tribunales~.

598 GOMEZ DE LIAÑO P. El proceso penal, op. cit., p. 319.

599 RAMOS MENDEZ P. El proceso penal ••• , op. cit., pp. 24-27. MONTERO/ORTELLS/GOMEZ Derecho Jurisdiccional, I, op. cit., pp. 427-433.

600 El derecho de acceso se reconoce por el TC tanto a personas fisicas o naturales como a personas juridicas o colectivas, STC 53/1983, F. J. 19- STC 147/1985, F. J. 3 g , Y concretamente en relación con el derecho al ejercicio de la acción popular por una persona juridica, STC 241/1992, de 21 de diciembre, FF. JJ. 4g Y 5 g , que lo reconoce, produciéndose en caso contrario una vulneraci6n del derecho a la tutela judicial efectiva. STS de 13 de noviembre de 1985 (RA 5606) F. J. 3 g , el derecho a la tutela judicial efectiva "no puede ser interpretado consagrando un derecho incondicional a la protección juridica, sino como el derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vias procesales legalmente establecidas, sin que, por otra parte, pueda hablarse de indefensión, cuando el recurrente ha tenido abiertas todas las instancias y recursos, incluido el de casación, para hacer vales sus derechos.". En el mismo sentido STS de 17 de octubre de 1986 (RA 5796). Afirma la STS de 3 de febrero de 1987 (RA 2055) F. J. 3 Q

p "B) El principio del derecho a la tutela efectiva por jueces y tribunales para el ejercicio de derechos e intereses legitimos por parte de sus titulares favorecedor de la accesibilidad a los órganos de la Administración-justicia, proclamado por el articulo 24 de la Constituci6n Española de 27 de diciembre de 1978, orienta la interpretación de la normativa, sobre los requisitos formales para comparecer en juicio, en sentido restrictivo, a fin de evitar la indefensión de los interesados.". ALMAGRO 1 GIMENOI CORTES 1 MORENO Derecho Procesal, t. I, v. I, op. cit., pp. 162-164.

304

La tutela jUdicial efectiva en relación con el derecho de

acceso puede quedar satisfecha tras la inadmisión de la

pretensión interpuesta si ello se produce a través de una

resolución razonada y fundada en derecho~l.

También será respetado el derecho a la tutela judicial

efectiva en el caso de que no sea estimada la pretensión

interpuesta ante el OJ, siempre que se deba a la existencia de

una causa legal que así lo determine~.

El derecho de acceso al proceso sólo podrá correctamente ser

limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho ~ libertad

constitucionalmente protegido y que suponga incompatibilidad con

el mismo, es pues precisa la concurrencia de una causa legalmente

establecida conjuntamente con la imposibilidad de realizar una

601 STC 33/1989, de 3 de febrero. STS de 23 de marzo de 1988 (RA 2421) F. J. 1 Q¡ El derecho a la tutela efectiva comprende obtener "una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisi6n cuando así lo acuerde el Juez en aplicaci6n razonada de una causa legal. El derecho que consagra el artículo 24.1 de la constituci6n no es un derecho incondicional a la prestaci6n jurisdiccional, sino a obtenerla siempre que se ejerza cumpliendo los requisitos previos indispensables y por las vías procesales legalmente establecidas. ". STS de 10 de noviembre de 1992 (RA 9099) ¡ en ella se afirma que el derecho de acceso a la jurisdicci6n, integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no resulta vulnerado por inadmi tir una demanda por la no subsanaci6n de defectos subsanables.

602 SS~S de.2 .de febrero de 1983 (RA 3322) considerando.4Q~ ':no puede 1dent1f1carse con la no prestaci6n de la tutela )ud1c1al ni con la indefensi6n de los interesados que prohíbe el texto constitucional con el simple hecho de que no se acceda a las pretensiones que se deduzcan"¡ de 10 de mayo de 1985 (RA 2267) Considerando 5 Q¡ de 29 de abril de 1989 (RA 3281) F. J. 3Q¡ de 30 de noviembre de 1990 (RA 9221) F.' J. 4Q, " .•• 10 que: tal principio (tutela judicial efectiva) garantiza es que en.~1ngún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obten1endose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso, siempre que concurra Y se exprese la causa legal correspondiente,"¡ de 30 de abril de 1991 (RA 3117) F. J. 3 2 ¡ de 22 de jUlio de 1992 (RA 6447) F. J. 4 Q•

305

Además de otros contenidos tampoco recogidos en el arto 24

CE pero que por su trascendencia procesal y por vía de

interpretación, fundamentalmente teleológica entendemos pueden

constituir parte del proceso debido según el concepto amplio del

que nos ocupamos642•

2. Nuestra posición

El proceso debido participaría en nuestra opinión, como ya

hemos avanzado, de la naturaleza de los principios generales

informadores del derecho, con especial relevancia en relación con

el Derecho Jurisdiccional y dentro de él de todas sus

manifestaciones jurisdiccionales643 (de forma distinta en

relación a cada una de ellas atendiendo a las diversas

naturalezas y peculiaridades de los derechos que originan los

procesos que ante sus Tribunales se tramitan y resuelven), con

carácter expansivo en la medida en que el desarrollo del estado

de derecho implique la incorporación de nuevos contenidos.

El principio general del proceso debido, según una

concepción positivista en la que fundamentamos nuestra opinión,

sería el resultado del proceso de abstracción del gran grupo de

normas que como hemos mostrado resultan implicadas en relación

con el tema que nos ocupa; normas relativamente heterogéneas pero

642 V. gr. la institución del jurado que en relación con el proceso penal es contemplada por los arts. 125 CE Y 83 LOPJ, aunque por el momento no existe una regulación pormenorizada que permita su aplicación.

643 STS de 26 de julio de 1985 (RA 4141) Considerando 4 12 , "esta Sala - de lo civil - tiene reiteradamente declarada la aplicación directa al proceso civil de las normas constitucionales, Y concretamente del artículo veinticuatro de la Constituci6n,".

328

absolutamente interdependientes, a las que por otra parte dotar1a

de la necesaria unidad en relaci6n con el proceso, y más

concretamente con el tipo de proceso que exige el estado de

derecho, es decir el proceso debido~.

a. Naturaleza y contenido

La postura que adoptamos y que consiste en atribuir al

proceso debido la naturaleza de un principio general del derecho

y más concretamente la de un principio constitucionalizado, la

fundamentamos en las siguientes consideraciones, que han sido ya

anteriormente expuestas:

Podemos rechazar que nos hallemos ante una norma legal

puesto que es caracter1stica definitoria de las mismas su

manifestaci6n expresa e imperativa, situaci6n que dificilmente

será sostenible en relaci6n con el proceso debido cuya

formulaci6n expresa no ha sido abordada por el momento por

ninguna ley. Más conviene a la instituci6n a cuyo conocimiento

aspiramos la caracter1stica propia de los principos generales de

carecer de texto can6nico, siendo por tanto independientes de su

formulaci6n y no constituyendo un numerus clausus, "el juez, el

intérprete en general, pueden recurrir a nuevos principios cuando

necesidades sobrevenidas de la evoluci6n de las ideas, la

sociedad y la técnica lo requieran,,64s.

644 DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho Civil, v. I, op. cit., p. 162.

645 LACRUZ/SANCHO/LUNA/DELGADO Elementos de Derecho Civil, v. I, op. cit., pp. 203-204.

329

Partiremos de la existencia de principios generales

enunciados en la CE (aunque no todos de forma expresa como en el

caso que nos ocupa en relaci6n con el proceso debido que

extraeremos de articulos como el 1 CE donde se afirma la

constituci6n de España en Estado de Derecho, o el arto 24 CE en

relaci6n a la tutela judicial efectiva, etc.) son los llamados

"principios constitucionales", dichos principios no operarán en

defecto de ley y costumbre sino que se aplicarán con carácter

preferente a las citadas fuentes del derecho, y con respecto a

los mismos se observa la tendencia a sustituir a los

tradicionales principios generales del derecho646 • La

internacionalización y constitucionalización de los más

relevantes principos del derecho ha tenido un reflejo

especialmente intenso en relación a los principios procesalesM7•

646 vid. arto 1.4 CC, "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico".

647 LACROZ/SANCHO/LONA/DELGADO Elementos de Derecho civil, v. I, op. cit., p. 205. Sobre la constitucionalización de los principios generales vid. DIEZ-PICAZO/GOLLON sistema de Derecho civil, v. I, op. cit., p. 164 Y 166, donde se destaca su función directiva e informadora de la legislaci6n. CAS'l'AN 'l'OBEÑAS J. Derecho civil español, común y foral, t. I, op. cit., p. 496. En el mismo sentido vid. arto 5.1 LOPJ "La Constituci6n es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Los principios generales del derecho y por lo tanto también los principios constitucionales "son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta", DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho Civil, v. 1, op. cit., p. 163. ALVAREZ CONDE E. El régimen ..• , op. cit., pp. 23 Y ss. HONTBRO/OR'l'ELLS/GOKBZ Derecho JuriSdiccional, 1, op. cit., pp. 488-505. DE LA OLIVA/ARAGONESES/ HINOJOSA/HUERZA/TOHE Derecho Procesal Penal, op. cit., pp. 63-68.

330

La función esencial de los principios del derecho es la

"determinación del verdadero alcance, sentido o significación que

dentro del ordenamiento jurídico posee una determinada

disposición legal ,,648. En este sentido, el proceso debido cumple,

y así se desprende de las numerosas referencias e intentos de

interpretar determinados arts. de la CE a la luz de dicha

institución que realizan tanto el TC como el TS y en menor medida

la doctrina, la función descrita en relación con, principalmente,

el arto 1 CE exacta determinación de lo que el Estado de Derecho

significa en su faceta jurisdiccional, y con el arto 24 CE exacta

determinación del alcance e implicaciones de la tutela jUdicial

efectiva; además de con otros artículos de la CE de los que ya

nos hemos ocupado en páginas anteriores. 649

El principio general constitucionalizado del proceso debido

tal y como lo entendemos se obtiene de la abstracción de,

fundamentalmente, algunas de las normas formuladas en la CE y en

otras disposiciones.

Es preciso hacer una referencia siquiera breve a la

posibilidad de atribuir al proceso debido la naturaleza de

derecho fundamental ya que se contempla tanto por la doctrina

como por la jurisprudencia6~, al respecto hay que considerar en

648 DIEZ-PICAZO/GULLON sistema de Derecho civil, v. I, op. cit., p. 160. PEREZ LUÑO A. B. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 276.

649 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J.M. Derecho fundamental al proceso debido ••. , op. cit., pp. 33-39.

650 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J. M. Derecho fundamental al proceso debido ••. , op. cit., p. 33. SAINZ DE ROBLES P. C. La tutela jUdicial •.. , op. cit., p. 1. Alguna jurisprudencia tanto del TC como del TS atribuye también al proceso debido la naturaleza de derecho fundamental, vid. en pp. anteriores lo relativo al concepto ecléctico del proceso debido. No nos ocuparemos en mayor

331

el lado de las identidades con el proceso debido la de su

finalidad genérica de profundizar y garantizar la libertad

individual y colectiva, su irrenunciabilidad y la obligada

observancia por parte de los poderes públicos. En todo caso, la

consignaci6n de las diferencias con el mismo nos lleva a rechazar

dicha posibilidad, asi es caracteristica esencial de los derechos

fundamentales la de su positivizaci6n, que como ya hemos afirmado

no se da respecto al proceso debido~l.

Los derechos fundamentales, directamente aplicables e

invocables para la obtenci6n de su tutela y expresamente

formulados en la CE (v. gr. derecho a la defensa, derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas, etc.) constituyen, yeso es

innegable, el contenido esencial del proceso debido, aunque no

su totalidad, v. gr. principio acusatorio, principio de gratuidad

de la justicia, etc.~2

b. Efectos

Los derechos especificos que de la aplicaci6n práctica del

principio del proceso debido se derivan para los sujetos

procesales son, en la mayor parte de los casos, irrenunciables

medida que lo ya hecho de la posibilidad de atribuir al proceso debido la naturaleza juridica de las libertades públicas, garantlas constitucionales o valores superiores constitucionales, puesto que no son posibilidades desarrolladas por la doctrina o por la jurisprudencia.

651 STC 5/1981, de 13 de febrero.

652 DE ESTEBAN/LOPEZ GUERRA El régimen constitucional •.• , op. cit., pp. 209 Y ss. PECES BARBA G. Escritos •.• , op. cit., p. 213.

332

ya que no entran, por su naturaleza (derechos fundamentales),

dentro de la esfera dispositiva de los mismos~3.

En principio no es susceptible de amparo invocando

directamente su vulneración, pero si lo es a través de la

invocación de la vulneración de sus contenidos. Igualmente será

susceptible de apelación, y de recurso de casación ante la

jurisdicción ordinaria de la misma forma ya expresada, arto 5.4

LOP~.

La estimación de la violación de cualquiera de los

contenidos que integran el principio del proceso debido supondrá,

por lo general, la anulación de lo actuado en ese proceso hasta

el momento de prOducirse dicha situación, es decir hasta el

momento en el que el proceso dejó de poder calificarse de debido,

con la consiguiente repetición de actuaciones hasta su debida

conclusión~s •

En cuanto a la legitimación para solicitar la tutela de los

Tribunales por la vulneración del principio del proceso debido,

la misma corresponderá: Para solicitar la tutela a través de la

jurisdicción ordinaria, recurso de apelación y recurso de

casación, a las partes en el proceso en las que concurran los

presupuestos nece~arios; para solicitar la tutela a través de la

653 ALVAREZ CONDE E. El reg~men ••• , Opa cit., p. 102. Aunque existen excepciones a la irrenunciabilidad, v. gr. con respecto al derecho a no declarar contar si mismo, STS de 12 de junio de 1984 (RA 3548) Considerando 2 g •

554 E~ también posible la protección de los Tribunales ordinarios, respecto a la vulneraci6n de los contenidos del proceso debido, a través del procedimiento especial y preferente diseñado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

655 CASCAJO CASTRO/GIHENO SENDRA El recurso de amparo, Opa cit., pp. 74-80. vid. arts. 53-58 LOTC.

333

jurisdicción constitucional, recurso de amparo, cualquier

ciudadano, en la medida en que defienda derechos e intereses

legitimos, arto 53.2 CE, además del Defensor del Pueblo y del

Ministerio Fiscal, arto 162.1.b c~.


334

CONCLUSIONES

Como resultado de nuestras investigaciones, hemos llegado

a las siguientes tres conclusiones:

Primera. - La Constitución de los Estados Unidos de

Norteamérica disefia un sistema basado en los derechos

fundamentales indi viduales, principalmente los derechos a la

vida, a la libertad y a la propiedad. Como garantia del

mencionado sistema la propia Constitución crea un mecanismo, the

due process of law, que actúa como limite al que necesariamente

deberá atenerse la actuación de los poderes públicos en relación

con la esfera de derechos propia de cada individuo, núcleo del

llamado due process sustantivo. si debiéramos expresar la

afirmación anterior en categorias juridicas continentales, no

seria inadecuado decir que la Constitución de los Estados Unidos

configura un estado de derecho.

La propia Constitución de los Estados Unidos hace referencia

también en su articulado a una especifica manifestación del due

process en relación con el ejercicio de la función jurisdiccional

y especialmente en relación al proceso penal. Para ello se

establecen determinados derechos, primeramente en la propia

Constitución (inviolabilidad del domicilio, información sobre la

acusación formulada, etc. ), derechos que posteriormente son

desarrollados por la jurisprudencia y que serán reconocidos a

toda persona que se halle sujeta a un proceso. Se trata del due

process procesal.

336

Sequnda.- En el caso de la República Federal de

Alemania la Ley Fundamental en sus arts. 1, 20 Y 28 opta por

configurar un estado de derecho, Rechtsstaatsprinzip, del que

como manifestación necesaria en el ámbito jurisdiccional se

deriva la exigencia de un proceso informado por la justicia y la

equidad, faires Verfahren (integrado principalmente por el

principio del deber de asistencia/Fürsorgepflicht y por el

principio de la igualdad de armas/Waffengleichheit) , que se

positivizará a través del arto 6. 1 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos, cuyo principal contenido, según la doctrina

mayoritaria, es el principio jur1dico anglosajón del fair trial.

La referencia al fair trial/faires Verfahren del derecho

alemán es equivalente por sus contenidos al due process of law

americano en su aspecto procesal.

Tercera. - El punto de partida con respecto a la

situación española lo encontramos en el arto 1 de la Constitución

Española, según el cual España se constituye en un estado de

derecho, existiendo en la propia Constitución numerosas

referencias que implican directamente al Derecho Jurisdiccional,

es decir, su regulación esencial (jurisdicción, acción y proceso)

de acuerdo con un estado configurado como de derecho.

Desde la promulgación de la Constitución y de forma

progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la

jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de

las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es

que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha

llamado el Derecho Constitucional Procesal.

337

Podemos asi afirmar, y ello en armonia tanto con el origen

y posterior desarrollo como con la naturaleza de la institución,

que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del

estado de derecho en nuestro pais.

338

m) Derecho a la ejecución de sentencias.

No es, sin embargo, un derecho que tenga una tutela

específica ante el Tribunal Constitucional por sí mismo, si no

es en unión de alguno de los anteriormente dichos.

341

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