El Principio de Oportunidad como manifestación del Principio de Mínima Intervención,en el Proceso Penal Acusatorio

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La insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la Tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la

idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo

Francesco Carrara

7

introDuCCión

RELEvANCIA DEL PRINCIPIo DE oPoRTUNIDAD EN EL PRoCESo PENAL

Uno de los problemas más críticos en el ámbito jurisdiccional es la necesidad de acelerar la administración de justicia, cuestión que es más relevante cuando se trata de la justicia penal, por las implicaciones que sabemos conlleva. Ante este gran reto, los diversos ordenamientos han ido modificando sus sistemas procesales, atendiendo a la experiencia de otros modelos.1

En tal sentido, el Principio de oportunidad tiene precisamente como fin sustituir el mecanismo de la prisión por otros métodos alter-nativos menos violentos. De esta forma, en base al Principio de Míni-ma Intervención, afianza la legitimidad de la intervención estatal sólo en aquellos casos en los cuales se han agotado todas las demás posibili-dades de resolución de conflictos no violentas.

Como bien ha señalado Jorge Kent,2 existe en nuestras sociedades un creciente pesimismo acerca de las posibilidades de controlar y manejar el encarcelamiento…y que, en lo que concierne a la mayoría de las personas que delinquen, el tratamiento en prisión no consigue el resultado esperado

1. Citado por Jorg Stippel y Adrián Marchisio en “Principio de oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio oral en América Latina”, pág. 24. Ediciones AdHoc, Argentina, 2002, de la obra de Teresa Armenta Deu “Criminalidad de Bagatela y Principio de oportunidad”. Barcelona, 19912. Kent, Jorge. Sustitutos de la Prisión. Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Ai-res, Argentina, pág. 39

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como institución. Habría que agregar, además, el alto costo económico que representan para el Estado las medidas privativas de libertad.

Es así como al monopolio estatal de perseguir y castigar las acciones más reprochables, se le contraponen otros mecanismos de resolución pacífica de conflictos amparados bajo el mencionado Principio de oportunidad, tal cual establece el Artículo 34 del CPP: El Ministerio Público puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles, cuando:

1. Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a dos años de privación de liber-tad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste;

2. El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un daño físico o psíquico grave que torne despropor-cionada la aplicación de una pena o cuando, en ocasión de una infracción culposa, haya sufrido un daño moral de difícil superación; y,

3. La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia en con-sideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

Como puede observarse, se trata más bien de una cuestión de eco-nomía procesal, en el sentido de que se procura la simplificación y acor-tamiento del proceso, cuando no su extinción, haciendo innecesaria la celebración de un juicio oral.3

3. Aquí entra en cuestión el dilema de la cultura del trámite, que, de acuerdo

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Para algunos doctrinarios, la aplicación del Principio de oportu-nidad vulnera los Principios de Legalidad y Obligatoriedad del ejer-cicio de la acción penal, entendido el primero como la obligación que tiene el Ministerio Público de promover, inmediatamente tenga conocimiento de la notitia criminis, la acción penal. No obstante, como puede colegirse del artículo previamente citado, la aplicación del Principio de oportunidad está condicionada a los propios pa-rámetros establecidos en la ley, encontrándose tal decisión bajo el amparo de la legalidad.

otros afirman que el Principio de Legalidad no debe ser aplica-do de manera restrictiva dentro de un modelo procesal acusatorio y garantista, por lo que es deber del Ministerio Público, una vez toma conocimiento de un hecho delictivo, ponderar y considerar aplicar mecanismos alternativos, bajo las causales que el mismo Código es-tablece.

En otros sistemas jurídicos, por ejemplo el norteamericano, el fiscal tiene completa discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, pu-diendo, ya sea elevar la acción, abstenerse de hacerlo, o incluso negociar la pena con el imputado, decidiendo el juez sólo sobre los términos de la negociación (plea bargaining). El imputado también puede declarar-se culpable para evitar ser condenado por un hecho más grave o por una pena mayor (guilty plea). A través del uso de estos mecanismos, derivados del Principio de oportunidad, se resuelve una inmensidad de casos en la justicia norteamericana.4

Tal cual señala Kent,5 en el sistema anglosajón la probation suplanta la prisión sin añadirse a ella, con el objetivo de impedir que acreciente la población carcelaria, aumentando el número de casos de aquellos a

a Binder, no es más que falsas antinomias o culturas procesales distorsionadas que lo único que consiguen es retrasar los procesos e impedir que verdadera-mente se imparta justicia4. Góngora Mera, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad en el Código de Procedimiento Penal de Colombia, artículo. Enlace: http://www.menschen-rechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm5. Kent, Jorge. op. Cit., pág. 73

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quienes se les brinda la posibilidad de trasponer los muros correccionales.Tal es la relevancia de la aplicación del Principio de oportunidad:

a. Descongestiona considerablemente los tribunales, contribu-yendo a una mayor eficiencia en la tarea de impartir justicia

b. Disminuye en gran medida la cantidad de presos preventivos, agilizando los procesos

c. Fomenta una mayor participación de la sociedad en las acti-vidades relacionadas a la rehabilitación de quien delinque

Esta visión humanista, u holística, del proceso penal se enmarca dentro del movimiento reformador difundido en la década de los 80’s en América Latina, cuya motivación fue dejar atrás los modelos inqui-sitorios para instaurar sistemas acusatorios que se adaptaran a la confor-mación de un Estado Democrático de Derecho.

Por su parte, en el marco del Décimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,6 llevado a cabo en viena en el año 2000, a los Estados miembro se les hicieron las siguientes recomendaciones:

• Tratarlosdelitos,especialmentelosdemenorcuantía,con-forme a la práctica consuetudinaria en lo tocante a la justicia restaurativa, cuando exista tal práctica y ésta sea apropiada, a condición de que con ello se respeten los Derechos Humanos y se cuente con el consentimiento de los interesados;

• Utilizar losmediosconciliatoriosprevistosen la legislacióninterna para resolver los delitos, especialmente los de menor cuantía, recurriendo a la mediación, la reparación civil o los acuerdos de indemnización de la víctima por parte del delincuente;

6. Enlace: http://www.un.org/spanish/conferences/Xcongreso/index.html

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• Promoverunaculturafavorablealamediaciónylajusticiarestaurativa entre las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, así como entre las comunidades locales;

• Fomentarlareeducaciónylarehabilitacióndelosdelincuen-tes, alentando, cuando proceda, el recurso a la mediación, la solución de conflictos, la conciliación y otras medidas de justicia restaurativa en sustitución de las actuaciones judi-ciales y las sanciones privativas de libertad.

Todo esto tiene, a su vez, un impacto sorprendente en la percep-ción social de la justicia y de la propia seguridad ciudadana. Aplicar el Principio de oportunidad significa reconocer que la justicia, como tal, tiene la imposibilidad material de “atender” de igual forma todos los casos que entran al sistema, debiendo discriminar entre casos comple-jos y simples delitos comunes, lo cual contribuye a una mayor celeridad procesal y a un mayor acceso al sistema de aquellos casos que verdade-ramente necesitan ser atendidos.

Estos procesos, sin embargo, no se dan de forma arbitraria, pues la aplicación de este principio está condicionada a los requisitos estableci-dos en la ley, sujeta al control jurisdiccional, además de la prohibición de aplicarlo en presencia de hechos que representen violaciones graves a los Derechos Humanos y, en especial, al Derecho Internacional Hu-manitario.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que:7

El Estado está obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los Derechos Humanos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido

7. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso velásquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, serie c, no. 4, páginas 166-172

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el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.

Como mecanismo de control a esta facultad, el CPP también per-mite la posibilidad de que la víctima o el imputado objeten ante el juez la decisión del Ministerio Público de aplicar o negar un Criterio de oportunidad. Se trata, pues, de una discrecionalidad ajustada a una serie de reglas claras, para evitar la posibilidad de arbitrariedad o dis-criminación.

Finalmente, quiero señalar que las diferentes medidas no privati-vas de libertad, manifestación clara y objetiva del Principio de opor-tunidad en el proceso penal, y, por vía de consecuencia, del Princi-pio de Mínima Intervención, tienen mucho mayores posibilidades de conseguir una mejor y más rápida reinserción del individuo que ha delinquido de cara a la sociedad, muy por encima de la prisión, y muestra de ello es que la tendencia actual del derecho penal se inspira en un humanitario impulso derivado de una conciencia cada vez más acentuada en el reconocimiento de teorías y enfoques de tratamiento distintos para suplantar lo que se ha denominado la “prisionización” del individuo.8

8. Kent, Jorge. op. Cit., pág. 36

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CAPítuLo 1

CoNCEPTo DE oBLIGAToRIEDAD DE LA ACCIóN PENAL. MoNoPoLIo DEL MINISTERIo PúBLICo EN EL

EJERCICIo DE LA ACCIóN PENAL

Podemos comenzar diciendo que de la inquisición perduran todavía en los sistemas mixtos dos máximas fundamentales: la persecución pe-nal pública de los delitos (Principio de Legalidad) y la averiguación de la verdad histórica.9

Precisamente, uno de los fines esenciales del Estado Democrático de Derecho, tal cual nos señala Mestre ordóñez, es el de la preservación de la dignidad humana. Este principio implica tomar al ser humano como un fin en sí mismo, no pudiendo ser instrumentalizado para perseguir los fines del Estado, o de determinado grupo social, a los fines de satisfacer intereses particulares. Y esto abre toda una discusión sobre la finalidad del derecho penal, y del proceso penal, y sobre la eficacia o ineficacia de la norma procesal para prevenir y resolver los conflictos sociales.

En nuestro ordenamiento jurídico, al no existir norma de rango constitucional que expresamente obligue a optar por el Principio de obligatoriedad de la acción penal, éste encuentra fundamento jurídi-co en la propia ley, específicamente en el artículo 30 del CPP, el cual

9. Mestre ordóñez, José Fernando. La discrecionalidad para acusar. Pontifi-cia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, año 2007, Bogotá, Colombia

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consagra la obligatoriedad de la acción pública siempre que existan sufi-cientes elementos fácticos para verificar la ocurrencia del hecho punible, así como también en el derecho al acceso a la justicia y en el principio de igualdad jurídica.

Respecto de los fundamentos históricos del Principio de Legalidad, existe uno muy importante, y es el del origen de naturaleza política del instituto.10 Desde este punto de vista, este principio fue fruto de la desconfianza que representaban los “vestigios de lealtad al rey” para la revolución burguesa francesa, que todavía mostraban el poder ejecutivo y el judicial, lo que llevó al Parlamento a fortalecer su presencia. Con esta nueva visión, se pretendió consagrar la necesidad de sometimiento de todos los órganos estatales al imperio legislativo emanado del Par-lamento, como verdadero representante de la soberanía popular. Sin embargo, esta finalidad condujo a una formalización excesiva de las cuestiones jurisdiccionales, naciendo así la figura del “juez-robot legis-lativo”.

Gimeno Sendra11 también señala que hay que tener en cuenta, en cuanto a los fundamentos históricos, el movimiento codificador del siglo XIX, en el que el papel del juez había de reducirse a ser un mero autómata aplicador de la ley, cuando se hubieren cumplido sus pre-supuestos, quien, sin preocuparse del sentido y espíritu de la norma, debía condenar o absolver. Así se convertía la ley en fundamento y base del Estado Moderno.

otros de los fundamentos del Principio de Legalidad, son los si-guientes:

Derivados del derecho penal sustantivo

Esta corriente considera que el deber de perseguir todos los delitos viene impuesto por la ley penal sustantiva, al contener ésta un mandato general de castigo a los infractores de las leyes penales.

10. Gatgens Gómez, Erick; Rodríguez Campos, Alexander. El Principio de Oportunidad. Editorial Juritexto, año 2000, San José de Costa Rica11. Gimeno Sendra, vicente. Derecho Procesal: Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, valencia, 1993, pág. 56

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De acuerdo a su más ferviente defensor, Winfried Hassemer,12 el de-recho penal material no sólo determina los límites de la punibilidad, sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad. Dicho aseguramiento supone que las normas son aplicadas de la misma manera que el derecho penal material las afirma. A su vez, sostiene que la oportunista consecución, puramente selectiva, de las normas jurídico penales en el proceso penal tiene como con-secuencia que las mismas se debiliten en el largo plazo, sobre todo aquellas cuya aplicación se ve más afectada por la selección a través del Principio de oportunidad. Bajo esta cosmovisión, como el derecho penal material se vuelve desproporcionado por el funcionamiento del proceso penal, es de esperarse que el sistema penal sufra grandes perjuicios.

Se sostiene, además, que el Principio de Legalidad garantiza que se dará un trato igualitario a todos, aplicándose de la misma forma las normas pe-nales, teniendo validez con plena independencia del aspecto o del prestigio de la persona. A su vez, que la oportunidad pone en riesgo el principio de división de poderes, alegándose que se da facultades a las autoridades de la investigación para que decidan sobre la no persecución de los delitos, cuan-do esta es una facultad propia del legislador. Bajo esta premisa, las autorida-des de la investigación tienen como tarea fundamental la demostración de la culpabilidad. No obstante este planteamiento, la decisión de perseguir o no un delito es una cuestión de política criminal, siendo el Ministerio Público el órgano estructurado para diseñarla y ejecutarla. Por demás, esta facultad está consagrada en la misma ley procesal.

El deber jurídico de garantizar la justicia

Se entiende que el fundamento de este principio radica en el deber jurídico de garantizar justicia, o lo que es lo mismo, garantizar que se

12. Hassemer, Winfried, profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y So-ciología del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno. Ponencia pronunciada en el Symposium Internacional sobre la transformación de la justicia penal en Argentina, organizado por el Consejo para la Consolidación de la Democracia, año 1989. Enlace web: http://www.cienciaspenales.org/RE-VISTA%2010/hassem10.htm

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“aplique” justicia en todos aquellos casos en los que se ha infringido la ley penal, sin distinción alguna, siendo la aplicación del Principio de oportunidad una medida discriminatoria.

La restauración del orden jurídico violado

Desde esta perspectiva, se considera que para lograr que el ordena-miento jurídico-penal afectado por el delito sea restaurado, es nece-sario imponer la sanción prevista por la ley para el delito en cuestión. De esta forma, se afirma la vigencia real y efectiva del derecho en la realidad.

Esta teoría ha sido duramente criticada por algunos autores quienes afirman que esta visión es una expresión del autoritarismo penal, el cual no centra la atención tanto en la protección del bien jurídico específi-camente lesionado por el delito, sino que se centra en el concepto de desobediencia a la ley penal.

La tipicidad objetiva

Maier13 nos dice que el Principio de Legalidad pareciera tener su fundamento en la tipicidad objetiva, pues cualquier causa de exclusión de la caracterización del hecho como punible (error, justificación, in-culpabilidad o inimputabilidad), se debe comprobar en el marco del proceso penal, y nunca fuera de él.

Las teorías absolutas de la pena

A su vez, Maier considera que este principio, desde un punto de vista especulativo, deriva de la idea de la pena como retribución del crimen, esto es, de las teorías absolutas sobre la pena estatal, que sólo legitiman el castigo como mal inferido a quien habría obrado mal, prescribiéndolo como de aplicación necesaria en los casos con-cretos.

13. Maier, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. vol. B. Editorial Ham-murabi, año 1989, pág. 549

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Por su parte, Bustos Ramírez14 critica este fundamento al señalar que la concepción retribucionista de la pena parte de la idea de un orden absoluto que, en realidad, es un mito, pues el orden es siempre relativo y con gran cantidad de contradicciones internas, debiendo la pena, entonces, tener un carácter relativo.

Al respecto, entiendo que el Derecho Penal moderno no se agota con la sola idea de la pena, sino en su habilidad para suministrar nuevas alternativas en la definición y solución del conflicto penal.

El Estado de Derecho y el mantenimiento de la división de poderes

Desde este punto de visa, el principio de igualdad ante la ley, uni-do a la determinación legislativa de los hechos punibles, recomienda que sólo la ley determine cuándo una persona debe ser sometida a una pena, y no la decisión particular de los órganos de la persecución penal. En cuanto a la conservación de la división de poderes, se entiende que si la intención del legislador fue tipificar una conducta con su corres-pondiente pena, ni el Ministerio Público ni el órgano jurisdiccional pueden evitar las actividades tendientes a la aplicación de tal pena sin afectar las atribuciones constitucionales del Poder Legislativo.

Sin embargo, el necesario establecimiento de controles entre los Po-deres del Estado (sistema de frenos y contrapesos) busca un equilibrio recíproco entre ellos. Se trata más bien de una independencia de funcio-nes, lo que no quiere decir que en algunas circunstancias un poder no pueda ejercer funciones de otro, como por ejemplo cuando se da una declaratoria de inconstitucionalidad por parte del Poder Judicial de los actos emanados del Legislativo o en el caso de la declaratoria de estado de necesidad por parte del Ejecutivo, por lo que, en el caso específico, el Ministerio Público bien puede tener facultad para decidir cuáles delitos persigue o no, máxime cuando la propia ley le autoriza a ello.

otros sostienen que la aplicación del Principio de oportunidad de-precia tendencialmente el juicio oral, ya que entre más hechos punibles

14. Bustos Ramírez, Juan. Bases críticas de un nuevo derecho penal. Editorial Temis, Bogotá, año 1982, pág. 156

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sean apartados de la etapa intermedia, para el caso del juicio penal abreviado, más reducido es el sentido del plenario o debate para el control de la culpabilidad. Esto tendría como consecuencia que, de una manera práctica y cotidiana, sectores significativos de la criminalidad sean sustraídos del conocimiento del poder judicial.

Por otro lado, se señala que el Principio de oportunidad amenaza el Principio de Publicidad del proceso penal, debido a que en la medida en que más decisiones normativas sobre la culpabilidad sean tomadas en el proceso de investigación, más sufrirá la publicidad de la adminis-tración de la justicia penal.

volviendo a los orígenes de la figura del Ministerio Público, el mismo tuvo su génesis como una institución refleja al Poder Judicial, con fun-ciones repotenciadas y muy específicas, convirtiéndose así en el órgano público que en nombre del Estado ejercería la acción penal de manera objetiva. A partir de entonces, sólo este órgano público estaría autorizado para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, naciendo así la obligatoriedad de la acción penal, es decir, el conjunto de disposiciones legales que garantizan que el Ministerio Público ejerza la acción penal fren-te a los hechos que en apariencia son delictivos, sin discriminación alguna.

Fue de esta forma como en un determinado momento del desarrollo histórico de nuestras sociedades, el poder penal se transfirió del indi-viduo a una instancia política central, cual es el Estado, como intento por suprimir la reacción privada y “civilizar” la reacción penal (mo-nopolio estatal de la fuerza). A la venganza privada le sucedió lo que modernamente se conoce como acción procesal, ejercida en un primer momento por el ofendido (acción privada), o por el ciudadano (acción popular), y, tiempo después, por el Estado, surgiendo así la persecución penal pública, de conformidad a la cual los órganos del Estado son los únicos responsables de ejercer la acción penal al tener conocimiento de la noticia de delito.

De acuerdo a Roxin,15 este Principio de oficialidad, o de Legalidad, según el cual el Estado persigue el delito de oficio, no puede ser halla-

15. Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Argentina, año 2000, pág. 82

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do en el Derecho antiguo. Fue a través del fortalecimiento del Estado que nació el interés público en la persecución y castigo de los delitos, por lo que con el transcurso del tiempo lo que fue una indemnización patrimonial se transformó en una pena de derecho público, a cuya im-posición le siguió un procedimiento estatal de persecución penal.

La doctrina suele distinguir entre la puesta en movimiento de la acción penal y su ejercicio. El inicio de la acción penal se da en cier-tos momentos señalados del procedimiento, mientras el ejercicio de la acción se prolonga a lo largo de todo el proceso y está constituido por aquellos actos del Ministerio Público encaminados a hacer converger el proceso hacia una decisión definitiva. En tal sentido, la promoción de la acción penal constituye la primera solicitud formulada por el fiscal al juez para que se pronuncie sobre una noticia de delito, mientras la prosecución de la acción se refiere a las demás actuaciones del órgano requirente en el proceso penal.

Estas precisiones son relevantes bajo el entendido de que sólo a tra-vés del estudio detallado de una legislación en concreto es que puede determinarse si es obligatoria la promoción de la acción penal o si lo es únicamente el ejercicio de esa potestad persecutora, para determinar si existe discrecionalidad en el ejercicio de la acción, o bien una oportu-nidad reglada.16

De tal forma, tenemos que existe obligatoriedad de promover la acción penal sólo cuando la normativa obliga al Ministerio Público a solicitar al juez una decisión sobre la noticia de delito, aún cuando crea que se trata de algo infundado o improcedente, lo que implica que la obligación de promover la acción nace inmediatamente des-pués de haber tomado conocimiento de la notitia criminis.17 Por el contrario, si el ordenamiento jurídico le impone un deber de actuar sólo cuando la noticia de delito fuere fundada o procedente, le estaría otorgando a ese órgano público un poder decisorio, como es nuestro

16. Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. Principio de Oportun-idad: Aplicación en Costa Rica. Investigaciones Jurídicas, S.A., Costa Rica, 2004, pág. 4817. Ibidem, pág. 49

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caso, ya que sólo debe intervenir cuando vea en la noticia de delito un hecho fundado.

Para Luigi Ferrajoli,18 irónicamente uno de los principales detracto-res del Principio de oportunidad, el principio de obligatoriedad de la acción penal no es sinónimo de que todo asunto que ingrese al sistema deba concluir en juicio, sino de la obligación que tienen los órganos de la acusación pública de promover el juicio sobre toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, aunque después proceda al archivo o la absolución del caso en cuestión.

Como ya señalamos, la doctrina distingue entre oportunidad libre o discrecionalidad absoluta del Ministerio Público, y oportunidad reglada o parcial.19 La primera de ellas es la que rige en el derecho anglosajón, donde el titular de la acción penal posee un libre poder de disposición de la acción, pudiendo ya sea desistir de la misma, o negociar con el imputado una reducción de la pena a cambio de confesión. La segun-da, propia del derecho continental europeo, se da cuando la base del ordenamiento jurídico es la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, admitiéndose algunas excepciones.

Luego de estas reflexiones, podemos decir, para el caso dominicano, que los procesos de reforma penal y constitucional han traído consigo cambios muy significativos respecto de las funciones otorgadas al Mi-nisterio Público, institución que ha pasado a ser el órgano director de la investigación. A consecuencia de esto, el Ministerio Público está en la obligación de responder con mayor eficiencia a las demandas de la so-ciedad, sobre todo en lo que respecta a la reducción de la criminalidad compleja y al fenómeno de la corrupción. Por estos motivos, el ejercicio de la legalidad hoy día ya no tiene, ni puede tener, el mismo peso en razón de la propia evolución y transformación de la criminalidad.

18. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 56219. Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit, pág. 50. Cita-do de Marchisio, Adrián: El juicio abreviado y la instrucción sumaria, pág. 51

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CAPítuLo 2

LA oPoRTUNIDAD EN EL PRoCESo PENAL

Fundamento

Los motivos para defender la vigencia del Principio de oportu-nidad son mucho más fuertes en la medida en que se entienda en él al derecho penal orientado a consecuencias realistas,20 motivos que residen en el ámbito de la efectividad de la administración de la justicia.

Uno de los principales fundamentos del Principio de oportunidad es el de la existencia de mecanismos de selección informales dentro del proceso penal.

En ese sentido, el Principio de Legalidad se encuentra limitado en la práctica por una serie de obstáculos que impiden su cumplimiento tal cual es entendido tradicionalmente, los cuales se han venido ma-nifestando como excepciones o límites que imposibilitan el ejercicio obligatorio de la acción penal.

Hoy día es admitida la idea de que uno de los mayores problemas de que adolece el sistema de administración de justicia penal es el relativo a la presencia de procesos de selectividad en el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado. Se ha llegado incluso a admitir que la propia per-meabilidad del Principio de Legalidad, frente a la situación crítica del

20. González Álvarez, Daniel. Resumen de la conferencia pronunciada en el Seminario “Perspectivas del Proceso Penal Costarricense: el camino hacia la re-forma”. Abril 1992. Enlace: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2007/gonzal07.htm

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sistema de administración de justicia penal, no es de extrañar, pues se encuentra en su propia base.

Ante esta crisis del Principio de Legalidad, por ser sumamente cos-toso, no tener vigencia práctica, y no haber dado los resultados espera-dos, se ha dado pie a que diversos ordenamientos, incluidos el nuestro, modifiquen el sentido tradicional del mismo y den espacio a la adop-ción de criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción pública.

Zaffaroni21 ha manifestado que “una comprobación de la realidad clarifica enormemente que las mismas leyes penales y procesales renuncian a la legalidad y se convierten en mecanismos de selección y de criminalización de conductas de ciertos sectores de la población. En esencia, la ley deja gran-des áreas de control y de ejercicio arbitrario de poder a las agencias ejecu-tivas del control penal, las cuales no dudan en ejercerlo cotidianamente al margen de la legalidad y los derechos individuales. Así las cosas,…el proceso penal, en su discurso de legalidad y respeto, tiene un poderoso problema de legitimación cuando se enfrenta con el dato de realidad, el cual suele ser elocuente en su contenido de violencia y denuncia…”.

Esta discriminación en el ejercicio de la acción penal se evidencia y se explica, aparte de las razones mencionadas, por los siguientes hechos:

1. Fijación de las conductas delictivas: la selección se produce des-de el momento en que se criminaliza o descriminaliza una conducta. En algunos casos, bienes jurídicos importantes no son protegidos por la norma penal; en otros, se desnaturaliza la finalidad y el concepto de bien jurídico, criminalizando conductas que afectan bienes jurídicos que adolecen de un valor trascendental para la mayor parte de la sociedad.

2. La denuncia del perjudicado: ya que la vigencia efectiva del Principio de Legalidad depende, en gran medida, de la in-formación que brinda la víctima del delito. Se alega que el sistema de persecución penal pública no se pone en movi-

21. Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas. Editorial Ediar, Argentina, año 1989, págs. 21

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miento por acción directa, sino que se activa por reacción a un estímulo externo, en este caso la denuncia, sin embargo, en algunos casos el denunciante puede condicionar el resulta-do del proceso, aún después de haber planteado la denuncia.

3. La aplicación de normas penales por parte de la policía: especí-ficamente en lo que tiene que ver con la observancia y aplica-ción general de las normas penales. Esto quiere decir que la policía posee una facultad legal de discriminar contra quién se activa la persecución penal y contra quién no, pues sólo procede por acción propia contra un pequeño número de delitos, en los cuales la violencia y la seguridad ciudadana son las principales características, dejando de lado la persecución efectiva de delitos no convencionales.

4. La opinión pública: la valoración del ciudadano común influ-ye también de manera significativa en la discriminación que se produce en el ejercicio de la acción penal. El etiquetamien-to y el proceso de estigmatización que propicia el sistema pe-nal, se distribuye así de manera selectiva.

5. Los medios de comunicación social: esta influencia ya no sólo se limita a la difusión que tradicionalmente suelen hacer de estereotipos y prejuicios acera de quiénes son “delincuentes”, sino que, a través de las críticas y opiniones, influyen direc-tamente en los sujetos que aplican las disposiciones penales, contribuyendo al auge del llamado populismo penal.

Algunos casos prácticos de selección informal:

1. Oposición a recibir una denuncia por carencia de procedibilidad

El Ministerio Público puede obtener el conocimiento del hecho pu-nible por vía directa del propio ofendido, por terceras personas que denuncien, por comunicación de otras autoridades u organizaciones

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públicas, o por propia iniciativa. No obstante, en la práctica se pueden dar casos en los que el fiscal se niegue a recibir la denuncia por tratarse de delitos a instancia privada, alegando que no puede conocer del asun-to hasta tanto el sujeto facultado legalmente se presente a formular la denuncia, escapando así del control jurisdiccional debido.

2. Persecución de los denominados “delitos contra muchedumbres”

Un sector de la doctrina clasifica los delitos contra muchedumbres dentro de los delitos colectivos multitudinarios.22 Aunque no es uni-taria al respecto, la corriente mayoritaria se inclina por considerarlos como circunstancias atenuantes; otros, entienden que debe distinguirse entre los cabecillas y la multitud, de forma tal que se pueda admitir una peligrosidad disminuida. vemos como no existe una posición uniforme respecto de la persecución de los delitos ejecutados por muchedum-bres, lo cual constituye un límite al ejercicio de la acción penal, en el sentido de que impide la persecución efectiva de todos aquellos que han participado de una forma u otra en la actividad delictiva concreta.

3. Discriminación en las decisiones judiciales

Aunque el escenario analizado fue el de Costa Rica, se trata de una realidad que pudiera afectar diversos sistemas jurídicos. Concretamen-te, conformo al autor citado, si se analizan algunas de las decisiones pe-nales recientes de los tribunales costarricenses, se observa la existencia de criterios discrecionales en la aplicación de la ley penal. Por un lado, los hechos que se someten a la aplicación de las normas jurídicas difie-ren de los hechos tal y como se han producido en la realidad. Por otro, los tribunales, al llevar a cabo su función enjuiciadora, no sólo acuden a los preceptos legales, sino a otros elementos situados propiamente fuera

22. González Álvarez, Daniel: Algunas consideraciones sobre el delito de las muchedumbres, revista de Ciencias Penales, San José de Costa Rica, no. 3, año 1990, pág. 46. Este autor señala dentro de estos: la pareja criminal en la que uno domina (íncubo) y el otro es dominado (súcubo); la asociación de mal-hechores; la secta criminal, dirigida a un fin concreto, entre otros

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de la ley. Ante esta realidad, se podría afirmar que en lugar de imperar el Principio de Legalidad, se impone un procedimiento informal en el cual operan criterios de oportunidad no establecidos legalmente.23

En resumidas cuentas, todos estos casos nos muestran que la vi-gencia real y efectiva del Principio de Legalidad es muy cuestionable, siendo más que evidente la irracionalidad y la desigualdad con que es aplicada la ley penal, produciendo, de forma inevitable, un proceso de selección de los casos penales a perseguir y condenar. Precisamente, en razón de esta realidad, fue que se quiso, por medio de los distintos procesos de reforma, formalizar estos mecanismos (Principio de opor-tunidad y demás salidas alternas al juicio oral) para evitar una selección irregular y arbitraria.

otras de las diversas razones que fundamentan la aplicación del Principio de oportunidad en el proceso penal, son:24

• LasnocionessobrelarealidadquefundamentanelPrincipiode Legalidad son falsas e idealistas: en modo alguno se ubica el derecho penal material en la realidad, aún mediante una aplicación estricta de la ley. Resulta también indiscutible que el espíritu del derecho penal es irrealizable aún con una apli-cación de la ley proporcionada y completa.

• Encontrasteconelderechopenalmaterial,elprocesopenalno es texto sino más bien escenas, procesos.  Las normas ju-rídico penales requieren de una transformación en conductas prácticas.

• Elprocesopenalyelderechoprocesalpenalnoconstituyensimplemente una extensión del derecho penal material al ser-vir a la realización de las normas jurídico penales, tal y como subyace en la fundamentación del Principio de Legalidad, sino que tienen también sus propios fines.

23. Córdoba Roda, citado por Cruz, Fernando. La función acusadora en el proceso penal moderno. Costa Rica, Ilanud, año 1989, pág. 1324. op. Cit., supra

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• Eseconómicaypolíticamenteimprudentecomprometeralasautoridades de la investigación para que, de un mismo modo e intensidad, persigan la totalidad de los delitos. Los recursos materiales y personales de estas autoridades son siempre limi-tados, por lo que deben concentrar sus actividades de forma selectiva.

• Esjustificado,y,desdeelpuntodevistapolíticocriminal,co-rrecto, introducir facilidades en el proceso penal, de tal ma-nera que tales facilidades funcionen en el proceso de investi-gación y allí sean incorporadas. Esto es justo por cuanto ya la sola tramitación del proceso penal significa para la víctima una carga y con frecuencia hasta un menoscabo jurídico.

• Esacertadoyprudenteofreceraunavíctima,porejemplo,de chantaje o coacción, la libertad de persecución cuando ha estado sujeta a presión por parte del autor del hecho. Esta hipótesis procesal encontraría asidero en el principio de orientación a la víctima y tendría aplicación a otros hechos de mediana gravedad.

• Paralograrunadescargadetrabajodelostribunalespenalesy un acortamiento del proceso penal, es aconsejable que las autoridades de la investigación cuenten con la posibilidad de sobreseer el proceso.

• Unmodernosistemajurídicopenal,orientadohaciaconse-cuencias, no podría hacer evidente que llevará adelante un proceso si los perjuicios políticos son más altos que el prove-cho (“fiat iustitia, pereat mundus”, “hágase justicia aunque perezca el mundo”). Esta filosofía concuerda con el sobresei-miento del proceso, sobre todo para causas penales de carác-ter político, si la puesta en marcha del proceso hace posible aguardar pesadas consecuencias para el Estado.

• Porejemplo,en laRepúblicaFederalAlemanasebusca in-troducir una “regulación sobre los testigos de la corona” para

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asuntos penales de carácter terrorista, en donde se producirá el sobreseimiento del proceso por parte del Fiscal General Federal (Generalbundesanwalt), y/o a través del juez de la in-vestigación de la Corte Suprema de Justicia (Bundesgerichts-hof ), en casos de declaraciones importantes. La fundamenta-ción de esta variante del Principio de oportunidad se plantea diciendo que sería la única posibilidad de una efectiva lucha contra el terrorismo y el crimen organizado.

En cuanto a su mayor efecto positivo, la descriminalización de los delitos bagatela, algunos autores tienen opiniones más bien contrarias. Hassemer, por ejemplo, entiende que no es el más correcto instrumen-to para ese fin, pues sostiene que esto es parte del derecho penal mate-rial, añadiendo:25

“Es teoréticamente una contrariedad con el sistema…pro-clamar en las leyes penales la criminalización (como por ejem-plo los injustos bagatelarios) y en el proceso penal descartar la persecución de manera clandestina: entre más se oriente el de-recho penal material a los principios de proporcionalidad y de fragmentariedad habrá menos margen para un procedimiento penal de carácter oportunista”.

En ese orden, la aplicación del Principio de oportunidad procura lograr fines muy saludables desde el punto de vista de la política cri-minal, sobre todo que la selectividad natural no se realice de forma arbitraria, sino con pautas definidas de manera transparente, convir-tiéndose en un excelente mecanismo para racionalizar el uso del poder de persecución penal, al dirigir los recursos del Estado a la persecución del tipo de criminalidad de mayor costo social.

Esta discrecionalidad, según Maier, obedece a varios factores: desde la decisión política respecto del daño social, según apreciación de los

25. Hassemer, Winfried. Op. Cit.

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órganos de persecución penal estatales, las necesidades políticas, las po-sibilidades económicas o presupuestarias, el cálculo de efectividad de la persecución penal, hasta la persona del imputado y su posición social. Ya sea que ella se produzca consciente o inconscientemente, pasa por dos meridianos siempre presentes: la imposibilidad material de per-seguir todos los hechos punibles, y la imposibilidad de controlar los criterios que son utilizados para proceder a la selectividad informal.

Control jurisdiccional

En relación al control jurisdiccional, existen dos grandes posiciones doctrinales. La primera sostiene que la aplicación de este principio impli-ca necesariamente el establecimiento de controles adecuados para su ejer-cicio; la segunda, en cambio, se diferencia de la primera en el sentido de que exige que la decisión del tribunal, ante la objeción de una de las par-tes, se refiera únicamente al control del cumplimiento de los requisitos de forma (por parte del Ministerio Público), de manera tal que las demás objeciones que presente el tribunal no tengan ningún efecto vinculante.

Entre los casos en que puede prescindirse de la acción penal, en los que necesariamente se produce un control jurisdiccional por parte del tribunal competente, encontramos:

1. Los derivados del Principio de Insignificancia

La aplicación de este principio tiene una fundamentación de orden pragmático, cual es la constatación del congestionamiento de la justicia penal, procurando su descongestión a través del uso de procedimientos alternativos o la descriminalización de conductas que, a pesar de cons-tituir un injusto penal, carecen de relevancia político-criminal.

Este concepto de mínima insignificancia es difícil de definir en for-ma no abstracta; algunos autores entienden que dicho concepto impli-ca que se trata del hecho que se encuentra de manera no insignificante debajo del promedio, en comparación con un hecho delictivo del mis-mo tipo de culpabilidad.26

26. Entre ellos Llobet Rodríguez, Javier, en: Proceso penal comentado. Edito-

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En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha establecido algunas pautas para su interpretación, aludiendo básica-mente al principio de lesividad, mencionando también elementos que coadyuvan en la tarea, tales como el enfoque de la acción y su resultado, y la entidad de su disvalor.

Específicamente, el art. 34 del CPP dominicano establece que el Ministerio Público puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, res-pecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles, cuando:

1. Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien ju-rídico protegido o no comprometa gravemente el interés público (Principio de Insignificancia). Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a dos años de pri-vación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste;

2. El imputado haya sufrido, como consecuencia directa del he-cho, un daño físico o psíquico grave, que torne despropor-cionada la aplicación de una pena o cuando en ocasión de una infracción culposa haya sufrido un daño moral de difícil superación; y cuando

3. La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia en con-sideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

Como vemos, el Ministerio Público debe aplicar este criterio en base a razones objetivas. De aquí la necesidad del control jurisdiccio-nal, estableciéndose que dentro de los tres (3) días de haber sido dicta-

rial Jurídica Continental, San José de Costa Rica, 2003, pág. 164

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da, la víctima y el imputado pueden objetar ante el juez la decisión del Ministerio Público que aplique o niegue un criterio de oportunidad, cuando esta no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discri-minación.

2. Doctrina del “Arrepentido” o “Testigo de la Corona”

Este es el único caso (artículo 370 CPP, inciso 6) donde el control jurisdiccional del Principio de oportunidad se da a priori, al establecer que la aplicación del criterio debe ser autorizada por sentencia de juez o tribunal competente. Esta modalidad establece la posibilidad de que el Ministerio Público ofrezca una recompensa al imputado que, en asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja, colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar que continúe el delito, ayude a esclarecer el hecho investigado o proporcione información útil para probar la par-ticipación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos reprochable que los hechos punibles cuya persecución facilita.

Propiamente, la Sala Tercera de Costa Rica ha dicho lo siguiente con relación al instituto:

1. Que procede rebajo de la pena de oficio, si en debate se acre-dita la colaboración eficaz del imputado27

2. Que la negociación de beneficios a cambio de colaboración eficaz es manifestación especial del principio dispositivo28

3. Que el órgano jurisdiccional debe aplicar el rebajo de la pena prevista, o el perdón judicial, si en el debate determina que hubo colaboración espontánea del acusado y que la informa-ción suministrada trajo como consecuencia la detención de proveedores (infracciones a la Ley de Psicotrópicos)29

27. Res. 318-F-93 del 22 de junio de 199328. Res. 0392-99 del 9 de abril de 199929. Res. 1999-01373 del 5 de noviembre de 1999

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4. Que no pierde la condición de acusado el co-imputado favo-recido con un criterio de oportunidad, mientras su situación no se resuelva de manera definitiva en el mismo proceso30

3. Casos que conllevan una pena natural

El inciso 2 del artículo 34 de nuestro CPP establece la posibili-dad de que el Ministerio Público prescinda de la persecución penal en situaciones en que el imputado haya sufrido, a consecuencia directa del hecho, daño físico o psíquico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena, o cuando en ocasión de una infracción culposa haya sufrido un daño moral de difícil superación.

En cuanto atañe al tipo de daño que debe tomarse en cuenta para aplicar este criterio, la norma es sumamente escueta, debiendo la ju-risprudencia aclarar las lagunas. La misma Sala Tercera ha dicho lo siguiente:31

“No es cualquier dolor producido en el agente activo de un ilícito lo que puede llegar a estimarse como una pena natural, en particular cuando el hecho es de naturaleza dolosa, pues, en tesis de principio, esta clase de pena está íntimamente relacio-nada con los efectos o consecuencias que dicho sujeto no previó, no aceptó o no quiso en principio, conforme al plan que se había propuesto para cometer el hecho…”.

4. Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves

Se trata de los supuestos en los cuales la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. En estos casos se asu-me que existe concurrencia de infracciones.

30. Res. 2003-00136 del 28 de febrero del 200331. Sentencia 2002-01117 del 1 de nov. de 2002

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CAPítuLo 3

PoLíTICA CRIMINAL, PRINCIPIo DE oPoRTUNIDAD Y CoNCEPTo DE JUSTICIA RESTAURATIvA

La política criminal no es más que el fundamento del sistema penal. Al respecto, el categórico aforismo de von Liszt: “El derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal”.

Sin embargo, esto no implica que tanto el juez como el legislador tengan las mismas competencias. Muy por el contrario, la dogmática penal tiene que ejercer una política criminal en el marco de la legalidad, es decir, dentro de los límites de la interpretación.

Es cierto que cuando hablamos de política criminal nos estamos refiriendo a un concepto unívoco, y esto se debe a que a lo largo del tiempo se le han asignado diversos significados. Zaffaroni refiere que la expresión “política criminal” se emplea desde el siglo XvIII en varios sentidos, y que con su difusión fue perdiendo contenido semántico, predominando un concepto que le asigna la función de establecer bajo cuáles criterios debe configurarse la legislación y la jurisprudencia.

Por su parte, el pensamiento positivista la consideraba un saber útil al legislador, específicamente como “el arte de adaptar a las exi-gencias de cada pueblo las propuestas de la sociología criminal para la defensa preventiva y represiva”. Según Zaffaroni, si bien se mantiene un concepto tradicional conforme al cual la política criminal es un discurso legitimante del poder punitivo, lo cierto es que incluso en ese empleo la expresión no puede ocultar su tensión interna, pues todo puede cambiar cuando, partiendo de datos de la realidad, se la

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construye como una valoración general del modo de encarar desde el poder la conflictividad social criminalizada y, por ello, de ejercer el poder punitivo.

En definitiva, la política criminal para este autor es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política, y, en especial, con la ingeniería institucional. Afirma que es función de la ciencia política precisar los efectos de las decisiones legislativas y judi-ciales y, por lo tanto, notificar al dogmático y al juez las consecuencias reales de lo que el primero propone y el segundo decide, como también informarle acerca del sentido político general del marco de poder en que toma la decisión, que puede ser liberal o autoritario, garantizador o policial, es decir, reforzador o debilitante del estado de derecho. No obstante, lo relevante es el concepto que se le atribuye a la política criminal como poder político del Estado, que luego hoy día ha sido utilizado para la prevención del delito.

Binder sostiene que se trata del conjunto de métodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno cri-minal. A su criterio, esta definición (Delmas-Marty) no sólo es más moderna, sino que resulta mucho más comprensiva, pues habla de un “conjunto de métodos”, lo que implica que la política criminal utiliza muchos instrumentos que hay que saber detectar. El autor alude a una serie de ejemplos cercanos, como la implementación de planes de seguridad ciudadana o control de armas, la ubicación de la venta callejera en un mercado para evitar robos en la zona, el alumbrado de una plaza pública, etc.

Para Maier, por su parte, la tarea que la política criminal actual cumple puede resumirse según el itinerario histórico seguido: funciona críticamente sobre los institutos jurídicos vigentes, de la mano de los resultados que ellos han producido en la práctica concreta, y, a partir de allí, propone su reemplazo o modificación según métodos racionales que pretenden tener fundamento en investigaciones empíricas acerca de los probables resultados que producirán en el mundo real.

En este contexto de definición de política criminal, y tomando en cuenta su vinculación estrecha con el Principio de oportunidad, si eliminamos la crítica a la pena de muerte, es precisamente la pena

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privativa de libertad la que hoy soporta los embates más férreos de la crítica política, sobre todo por su incapacidad de cumplir los fines preventivos previstos, provocando muchas veces efectos contrarios a los pretendidos.

Ante todo esto, es válido preguntarse: ¿cómo utiliza el Estado esa respuesta criminal?, ¿de cuáles instrumentos se provee para ello? En respuesta a estas inquietudes podemos decir que el Estado puede hacer uso tanto de instrumentos legales, como de instrumentos no estableci-dos en las leyes. Dentro de los instrumentos legales, podríamos señalar la sanción de leyes que impliquen una respuesta de carácter punitivo u otras que señalen respuestas de corte preventivo. Como ejemplos de instrumentos legales de contenido punitivo, la opción más común y mayoritaria es el aumento de penas o la ampliación del plazo de la pri-sión preventiva. Por el otro lado, tenemos las llamadas salidas alternas al juicio oral, consagradas en nuestro ordenamiento, las cuales gozan de cierta discrecionalidad a la hora de su aplicación.

No obstante, tal cual señala Battola, en su obra Alternativas a la Prisión, paralelo al derecho de castigar por parte del Estado, cuyo fin es proteger el orden social, transitan los derechos del infractor en cuanto a su condición de persona, resaltando la importancia del uso de medidas no privativas de libertad a los fines de posibilitar un mayor equilibrio entre el derecho estatal de castigar y los derechos individuales de los que infringen la ley penal.

Más allá, desde el punto de vista de la supuesta efectividad de la prisión, los datos empíricos muestran una cuota elevadísima de rein-cidencia. Al respecto, Maier ha consignado que los datos acerca de la distribución de la reincidencia no emiten un dictamen favorable sobre los beneficios de la privación de libertad, ya que aumenta o disminuye según factores que no guardan relación con la ejecución de la pena, y que, al contrario, parecen indicar como perniciosa su ejecución.

Si a todo esto agregamos el traslado inevitable de los efectos de la pena a los familiares, el etiquetamiento futuro de la persona condena-da, además de la cruel realidad de la mayoría de los centros carcelarios de nuestros países, tendremos una idea más clara de la ingente crisis de este tradicional modelo de reacción penal.

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volviendo al radio de acción de la política criminal, Mestre or-dóñez nos dice que no sólo se trata de reprimir una serie de conductas que se consideran desviadas o nocivas para la convivencia pacífica, sino de reconocer los conflictos penales como una realidad social, para gene-rar condiciones de convivencia pacífica, superando la simple represión e incluyendo una serie de estrategias de prevención de delitos y manejo de conflictos, las cuales rozan muy de cerca con las políticas sociales. Por tanto, las actividades derivadas de la política criminal deben invo-lucrar la generación de condiciones que excluyan la violencia como me-canismo de solución de conflictos (Principio de Mínima Intervención), así como la atención y protección de las víctimas del delito.

Ese control de la criminalidad debe entenderse en un sentido mu-cho más amplio que la judicialización de los casos, procurando ser un instrumento que cumpla fielmente con los fines esenciales de un Esta-do Democrático de Derecho.

El Tribunal Constitucional colombiano32 ha reconocido que, ante la variedad de problemas, situaciones, contextos e instrumentos de res-puesta,

“el legislador bien puede optar por prescindir de la protec-ción penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos, v.gr. la nulidad de los actos jurídicos o la indemnización de perjuicios en el derecho civil, o la responsabilidad patrimonial y disciplinaria en el derecho administrativo, o puede atenuar las medidas de protección pe-nal, restringiendo el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo dentro de la valoración, también, de la medida en que se estima vulnerado el bien jurídico protegido”.

32. Corte Constitucional, sala plena, sentencia C-988 de 2006, citado en: Mestre ordóñez, José Fernando: La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, Colombia, año 2007

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Hoy en día, una lucha eficiente contra la criminalidad requiere de la combinación de instrumentos diferentes, en vista de lo cual los me-canismos de investigación penal eficientes, las estrategias de descon-gestión penal, la utilización de salidas alternas, la atención a víctimas y testigos, los estudios criminológicos sobre las causas de la criminalidad y sobre los efectos prácticos de las normas penales, deben ser parte esencial de la política criminal del Estado, ya que, por contrario, las estrategias tradicionales quedan descontextualizadas.

El proceso penal es sólo uno de los medios con los que cuenta la política criminal para resolver los conflictos, debiendo el Ministerio Público seleccionar de entre una serie de alternativas que la política criminal pone a su disposición, dependiendo del caso concreto. Por tanto, esta pretensión punitiva debe ejercerse luego de haberse hecho una ponderación político-criminal de los intereses en juego y de las posibilidades de generación de situaciones de convivencia pacífica, por encima de la vigencia del derecho objetivo.

Esto quiere decir que los fines de convivencia pacífica del Estado bien se pueden lograr mediante mecanismos de política criminal dife-rentes al derecho penal. Acusar implica una gran responsabilidad por los efectos mismos de las penas, de ahí la necesidad de actuar con una enorme carga de sensatez, proporcionalidad y razonabilidad.

Precisamente, la connotación política de este acto, así como su con-texto práctico, conducen a una selección natural de los casos que deben necesariamente seguir la vía del proceso penal y aquellos que deben recibir una respuesta por medio de métodos alternativos previstos le-galmente.

No obstante, este poder discrecional del cual se inviste el Ministerio Público debe estar limitado por la norma jurídica, razón por la cual no puede hablarse de una contradicción entre el Principio de oportuni-dad y el de Legalidad.

Dentro de un esquema en el que se reconoce que el legislador no está en capacidad práctica de regular adecuadamente cada variable de la realidad que debe normalizar, la ley adquiere un sentido y una razón de ser diferentes a la concepción tradicional. Por medio de la ley se persigue establecer límites más amplios a los fines de que el ejecutor de

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la política criminal tenga un margen de discrecionalidad suficiente para gestionar de forma efectiva dicha política criminal, todo esto por me-dio de reglas claras y previamente establecidas sobre lo que conforma el interés general de la sociedad.

Puede decirse que la ley tiene un papel especial, que es el de la di-rección estratégica de la administración.33 Esto quiere decir que el co-metido de la ley es también definir y diseñar políticas que actúen como derrotero que los funcionarios administrativos deben seguir oportuna-mente, escogiendo entre varias opciones, políticas y/o jurídicas, válidas.

En tal sentido, la aplicación del Principio de oportunidad no de-pende propiamente del cumplimiento de la causal establecida en la ley, luego de hacer la interpretación pertinente, sino que depende de la ponderación de los intereses políticos, económicos y sociales que debe hacer el Ministerio Público.

Debemos resaltar que un acto discrecional no es contrario a la le-galidad, como quiere afirmar parte importante de la doctrina, pues las funciones discrecionales necesariamente son conferidas o por la Cons-titución o por la propia ley, estando por tanto dentro del ámbito de la Legalidad, el cual es mucho más extenso y amplio de lo que pretende afirmarse. El Principio de Legalidad, en virtud del Principio Democrá-tico, debe hacerse presente para que exista una base de legitimidad en la utilización de las facultades discrecionales, de tal forma que en la apli-cación del Principio de oportunidad existe una autorización democrá-tica dada al Ministerio Público para que no adelante la persecución en los casos determinados en la norma.

En el orden jurídico internacional, Naciones Unidas se ha manifes-tado con relación a este importante tema. Precisamente, en el instru-mento internacional Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las Me-didas no Privativas de Libertad, se expresa que “los Estados introducirán medidas no privativas de libertad en sus respectivos ordenamientos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las

33. Mestre ordóñez, Fernando. La discrecionalidad para acusar. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, Colombia, año 2007

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penas de prisión y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”.

La posición de la oNU34 es que los argumentos a favor de las san-ciones no privativas de libertad fomentan la reinserción de la persona en la comunidad para su ulterior rehabilitación; segundo, suelen resul-tar menos costosas económicamente que las penas de prisión, y por úl-timo, al disminuir la población carcelaria, disminuyen el hacinamiento en las prisiones, facilitando su administración, así como un tratamiento correccional adecuado.

Y es en este punto precisamente donde entra el tema de la justicia restaurativa, como una nueva forma de considerar la justicia penal y la política criminal estatal, concentrándose en la reparación del daño causado a las personas y en las relaciones sociales más que en castigar a los infractores de las leyes penales.

Este concepto35 surgió en la década de los años 70 como mecanismo de mediación entre víctimas y victimarios, siendo en la década de los 90 cuando se amplió su alcance para incluir también a las comunidades de apoyo, con la participación de familiares y amigos, en procedimientos de colaboración denominados “reuniones o círculos de restauración”. No obs-tante, la justicia restaurativa y sus prácticas emergentes constituyen aún una nueva y promisoria área de estudio para las ciencias sociales y jurídicas.

El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las personas y sus relaciones y que la justicia necesita pro-veer la mayor subsanación del daño posible a los fines de restaurar la paz social. De tal suerte, la aplicación del Principio de oportunidad puede operar como un mecanismo para que los procesos de mediación se adelanten por fuera del proceso penal.

34. octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, septiembre 199035. Paul McCold; Ted Wachtel, del International Institute for Restorative Practices: En busca de un paradigma: una teoría sobre justicia restaurativa. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminología, Río de Janeiro, Brasil, agosto de 2003: www.realjustice.org

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De esta premisa básica surgen algunas preguntas claves: ¿quién es el perjudicado, cuáles son sus necesidades y cómo se pueden satisfacer dichas necesidades?

Una teoría conceptual sobre justicia restaurativa36

La justicia restaurativa, como se ha venido señalando, es un proceso de colaboración que involucra a las “partes interesadas primarias,” es decir, a las personas afectadas de forma directa por un delito, en la determinación de la mejor manera para reparar el daño causado por el delito. Pero, ¿quiénes son las partes interesadas primarias y cómo deben participar en la búsqueda de la justicia? La teoría de justicia restaura-tiva propuesta cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero relacionadas, a saber: la ventana de la disciplina social, la función de las partes interesadas, y la tipología de las prácticas restaurativas, cada una de las cuales, a su vez, explica el cómo, qué y quién de esta teoría.

1. ventana de la disciplina socialToda persona en la sociedad con un papel que suponga autoridad

enfrenta opciones al decidir cómo mantener la disciplina social: los pa-dres que educan a sus hijos, los maestros en las aulas, los empleadores que supervisan a los empleados o los profesionales de la justicia que actúan ante los delitos. Hasta hace poco, las sociedades occidentales se basaban sólo en el castigo, generalmente percibido como la única ma-nera eficaz de disciplinar a aquellas personas que cometían un delito.

La ventana de la disciplina social se genera mediante la combinación de dos secuencias: “control,” imponer limitaciones o ejercer influencia sobre otros, y “apoyo,” enseñar, estimular o asistir a otros. Así, un con-trol social alto se caracteriza por la imposición de límites bien definidos y el pronto cumplimiento de los principios conductuales. Un control social bajo se caracteriza por principios conductuales imprecisos o dé-biles y normas de conducta poco estrictas o inexistentes. Por otro lado, un apoyo social alto se caracteriza por la asistencia activa y el interés por el bienestar, mientras el bajo por la falta de estímulo y la mínima

36. Paul McCold; Ted Wachtel. Doc. Cit.

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consideración por las necesidades físicas y emocionales de los demás. Mediante la combinación de un nivel alto o bajo de control con

un nivel alto o bajo de apoyo, la ventana de la disciplina social define cuatro enfoques para la reglamentación de la conducta: punitivo, per-misivo, negligente y restaurativo.

Grosso modo, el enfoque punitivo tiende a estigmatizar a las perso-nas, marcándolas indeleblemente con una etiqueta negativa de “delin-cuentes”. El enfoque permisivo se denomina también “rehabilitativo” y tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuencias de sus delitos. El restaurativo, por el contrario, confronta y desaprueba los delitos al tiempo que ratifica el valor intrínseco de los infractores pe-nales, buscando la solución de los problemas de manera colaboradora.

Las prácticas restaurativas brindan una oportunidad para que aque-llas personas que se hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para compartir sus sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño causado o evitar que ocurra nuevamente.

2. Función de las partes interesadas

Daño Necesidades Respuestas

PARTES INTERESADAS

víctima(s) directo específicas activa(s)

Delincuente(s) directo específicas activa(s)

Familias* directo específicas activa(s)

PARTES INTERESADAS SECUNDARIAS

vecinos+ indirecto colectivas de apoyo

Funcionarios+ indirecto colectivas de apoyo

La segunda estructura de la teoría de justicia restaurativa, la función de las partes interesadas, relaciona el daño ocasionado por el delito con las necesidades específicas de cada parte interesada que surgió a partir de dicho delito y con las respuestas restaurativas necesarias para satisfa-

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cer dichas necesidades. Esta estructura causal diferencia los intereses de las partes interesadas primarias -aquellas personas más afectadas por un delito específico- de los de las personas indirectamente afectadas.

Las partes interesadas primarias son tanto las víctimas, como los vic-timarios, puesto que son las partes directamente involucradas en el he-cho. Pero aquellos que tienen una conexión afectiva importante con la víctima o victimario, como por ejemplo: padres, cónyuges, hermanos, amigos, maestros o compañeros de trabajo, también se ven directamen-te afectados, quienes constituyen las comunidades de apoyo (partes in-teresadas secundarias). Asimismo, el daño ocasionado, las necesidades creadas y las respuestas restaurativas de las partes interesadas primarias y secundarias son específicas del delito en particular y exigen una parti-cipación activa para lograr el mayor nivel de subsanación.

Quienes delinquen afectan gravemente las relaciones con sus pro-pias comunidades de apoyo, traicionando la confianza brindada. Para recobrar esa confianza, necesitan obtener control y asumir la respon-sabilidad por el delito cometido. En este sentido, las comunidades de apoyo satisfacen estas necesidades asegurando que se haga algo con res-pecto al incidente, que se reconozca su carácter erróneo, que se tomen medidas constructivas para evitar que ocurran otros delitos similares y que la víctima y su ofensor se reintegren a sus respectivas comunidades.

vemos como dichos mecanismos fortalecen a la sociedad mediante la optimización de la cohesión social y el mejoramiento de la capacidad de los ciudadanos para resolver sus propios problemas.

3. Tipología de las prácticas restaurativasEl grado en que las partes participan en intercambios emocionales

significativos y en la toma de decisiones, es el grado según el cual toda forma de disciplina social puede ser calificada como completamente “restaurativa”. El propio proceso de interacción es fundamental para satisfacer las necesidades emocionales de las partes interesadas, ya que el intercambio emocional necesario no puede tener lugar con la parti-cipación de un solo grupo de partes interesadas.

En ese tenor, cuando las prácticas de la justicia penal incluyen sólo a un grupo de partes interesadas primarias, como en el caso del resarci-

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miento económico para las víctimas por parte del gobierno, el proceso se convierte en “parcialmente restaurativo.” Cuando un procedimiento como el de mediación incluye dos partes interesadas principales pero excluye a las comunidades de apoyo, el proceso es “mayormente res-taurativo”, siendo entonces “completamente restaurativo” sólo cuando los tres grupos de partes interesadas primarias participan activamente, como por ejemplo en reuniones de restauración periódicas.

Un sistema de justicia penal que solamente imparte castigos y ex-cluye a las víctimas, no encara las necesidades emocionales y relacio-nales de aquellas personas que se vieron afectadas por el delito. En un mundo donde las personas se sienten cada vez más alienadas, la justicia restaurativa restablece y desarrolla sentimientos y relaciones positivas que, a largo plazo, mejoran la calidad de vida de los miembros de la comunidad. Un sistema restaurativo de justicia penal apunta no sólo a reducir la cantidad de delitos, sino también a disminuir el impacto de los mismos en la sociedad, finalidad que se apoya precisamente en la aplicación del Principio de oportunidad. Esto, bajo el entendido de que la intención de castigar delitos que no comprometen gravemente el interés público, contribuye a incrementar el rencor y la violencia, por demás cuando estos delitos tienen una raíz eminentemente social.

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CAPítuLo 4

EL PRINCIPIo DE oPoRTUNIDAD CoMo MANIFESTACIóN DEL PRINCIPIo DE MíNIMA

INTERvENCIóN EN UN ESTADo DEMoCRÁTICo DE DERECHo

Una de las características principales de todo el proceso de reforma penal en América Latina ha sido la ruptura del modelo rígido vincula-do a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, como ya hemos señalado.

Al respecto, Maier expone que la segunda mitad del siglo XX se apartó, y continúa apartándose hoy día, de la labor especulativa dog-mático-jurídica que caracterizó a su primera mitad, para ingresar de lleno a la crítica de las instituciones penales y a la búsqueda de medios racionales de actuación del poder punitivo del Estado. Así, muy por en-cima de la labor dogmática, hoy se perciben grandes esfuerzos político-criminales para racionalizar el ius puniendi del Estado.

Refiriéndonos a estas normas de flexibilización del régimen de la acción penal, Binder ha hecho la siguiente clasificación:

1. Reglas vinculadas al tratamiento de los casos de menor cuantía

2. Reglas vinculadas a una restricción de los casos en los que la acción puede ser ejercida por parte del Ministerio Público (delitos a instancia privada)

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3. Reglas que aumentan el control de la víctima sobre el caso (conversión de la acción)

4. Reglas de suspensión de la persecución penal (suspensión condicional del procedimiento)

5. Reglas de extinción de la acción penal (conciliación, criterio de oportunidad)

No sin razón, señala que uno de los principales problemas del siste-ma es que el binomio Principio de Legalidad-oportunidad, presentado como regla y excepción, suele ser visto como propio de la dogmática procesal, cuando en realidad expresa formas completas de comprender el proceso penal, la justicia penal y sus vínculos con la política crimi-nal. Es decir que, aún desde una visión crítica, se piensa al Principio de oportunidad desde el Principio de Legalidad.

No podemos obviar que esta se trata de una discusión que pone en evidencia el problema de la eficacia del sistema penal. En buena medida, estas dos dimensiones: el problema de la selectividad y el problema de la eficacia, son los dos grandes temas que se debaten cuando se discute el Principio de oportunidad. No obstante, antes debemos detenernos a analizar lo que ha implicado el Principio de Legalidad y su efectividad político criminal en los sistemas proce-sales.

Todavía aún se afirma, no sólo el valor del Principio de Legalidad en sí mismo, sino que se asume que constituye un reflejo fiel de la rea-lidad. En tal sentido, el principio de obligatoriedad de la acción penal establece un deber ser que podrá lograr que la realidad se apegue él, de acuerdo a su fuerza normativa, pero no influir en su efectivo cumpli-miento. Ahora bien, tal cual comenta Binder, el Principio de Legalidad tiene un aparente sustrato moral muy fuerte que lo fundamenta y hace necesario, de tal suerte que el análisis del problema debe continuar indagando las razones históricas y políticas en la configuración del mis-mo, en especial el vínculo entre modelo procesal inquisitorial y derecho penal infraccional, caracterizado por el desplazamiento del conflicto

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primario entre víctima y victimario, al conflicto secundario, entre vic-timario y autoridad.

En esa configuración histórica del Principio de Legalidad se entre-mezclan dos dimensiones un tanto contradictorias: una con un fuerte sustento en razones políticas, y otra enlazada con la realidad propia de una de las etapas de desarrollo del Estado Moderno y su avasallante poder punitivo. Por tanto, una de las razones históricas más determi-nantes para su consolidación fue sin duda la necesidad de reducir los márgenes de discrecionalidad en la persecución pública, sobre la base de la arbitrariedad de los regímenes anteriores. Será para la segunda etapa del sistema inquisitivo, bajo el Estado Bonapartista, cuando se asume la pretensión de ocuparse de toda infracción que, como tal, ma-nifiesta su gravedad por la potencialidad de “desobediencia a la ley”, y no por el hecho en sí mismo.37

Bajo esta óptica, el Ministerio Público debe evitar que la ley no se cumpla por las debilidades de una acusación dejada en manos de la víc-tima, quien no cuenta con los recursos necesarios para hacer valer por sí misma la primacía de la ley. Binder sostiene que se trata nada más y nada menos que de un modelo de política criminal estatista y de ten-dencia totalitaria, escondiendo una de las formulaciones más férreas y autoritarias del poder penal que desconoce la idea de que toda solución no violenta es superior, tanto en términos morales como políticos, y mucho más beneficiosa para la sociedad.

Por estas razones, sostiene que el Principio de Legalidad no puede ser regla general, mucho menos cuando, para el caso dominicano, el propio Código Procesal Penal establece como principio fundamental, en su artículo 2, que la finalidad del proceso penal es la solución del conflicto para contribuir a restaurar la armonía social, y que, en todo caso, al proceso penal se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal (consagración expresa del Principio de Mínima Intervención).

37. Binder, Alberto: Sentido del Principio de Oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de América Latina, artículo facilitado por la Escuela Nacional del Ministerio Público. Abril 2009

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En base a estas premisas, podemos asumir entonces que existe un principio rector de la política criminal propia de un Estado Demo-crático de Derecho, cual es el Principio de Mínima Intervención: el Estado usará los instrumentos violentos sólo como última instancia, como la última posibilidad que tiene de intervenir en relación al daño causado. Se ha sostenido, erróneamente, que este principio es sólo una especie de consejo moral para los legisladores sin mucha trascendencia dentro del proceso, sin embargo, podemos ver que es la razón de ser del proceso penal evolucionado hasta nuestros días, como bien lo consagra nuestro Código Procesal Penal.

Para avanzar en el esclarecimiento de las funciones y fundamentos del Principio de Mínima Intervención, Binder ahonda en su conteni-do, agrupando distintas manifestaciones de una misma idea general. En primer lugar, el principio de Mínima Intervención tiene dos fun-damentos distintos: límite externo a la política criminal (manifestación más de la propia idea de Estado Democrático de Derecho), y regla de eficiencia, según la cual si se quiere terminar con la violencia y el abuso de poder en la resolución de los conflictos, es evidente que se debe uti-lizar la menor cantidad posible de violencia para evitar aquello que más peligrosamente se acerca al abuso de poder.

En este sentido, el autor señala una serie de principios adyacentes que forman parte de la misma formulación. Dice que no existe última ratio sino en referencia a otros instrumentos que deben ser utilizados antes de la intervención violenta, a saber:

1. Principio de Mínima Intervención. Se entiende como Mínima Intervención al principio que prohíbe utilizar instrumentos violentos allí donde el conflicto no presenta ningún elemento de violencia. Se trata, pues, de un principio de sentido co-mún: si el uso de la violencia es el medio menos idóneo para lograr las finalidades de evitar la violencia y el abuso de poder, por qué utilizarlo cuando el conflicto, en sí mismo, no con-tiene elementos de violencia. Cuando se dice, por ejemplo, que el Estado debe tener el monopolio en el uso de la fuerza, o violencia, se hace referencia al hecho de poder proscribir

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la violencia para así canalizarla. Precisamente el principio de objetividad del Ministerio Público es un principio de racio-nalización de la violencia de las víctimas, en el sentido de que el Ministerio Público no puede traspasar los propios lí-mites que el Estado se ha fijado para canalizar el ejercicio de la violencia, debiendo ejecutar sus funciones en el marco de la objetividad. Binder va un poco más lejos y sostiene que el fundamento de racionalizar la violencia ha estado presente en los orígenes mismos del Principio de Legalidad, pero que se ha abandonado en su aplicación práctica, donde se observa que se le utiliza para legitimar una intervención violenta allí donde no es necesaria. Muchas veces se suele utilizar como argumento que no existen otras vías efectivas de intervención por parte del Estado, lo cual no es cierto, como hemos com-probado.

2. Principio de No Naturalización. La identificación de un con-flicto en el que se utilizarán medios violentos, es una deci-sión político criminal fundada en razones de eficacia, es decir, orientada a cumplir los objetivos de dicha política criminal para la gestión de la conflictividad. En tal sentido, no existe un conflicto que, por su naturaleza, requiera siempre la apli-cación de medios violentos. A lo largo de la historia siempre se han utilizado los medios composicionales; en la actualidad, muchos otros graves conflictos son también sometidos a me-dios composicionales o de conciliación obligatoria. Por tales motivos, la vigencia de este principio debe rechazar todo in-tento de naturalización de las decisiones político-criminales, o sea, creer que la intervención violenta del Estado es obliga-da para un tipo de situaciones que “naturalmente” deben ser convertidas en conflicto. Las decisiones político criminales no sólo tienen un costo y una relación con los beneficios que se obtengan, sino que también tienen un costo de oportuni-dad, o sea, el que proviene de la asignación de recursos a un problema determinado y no a otro. Si del 100% de los re-cursos que puede utilizar el Estado para su política criminal,

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un 20% se aplica a homicidios, un 50% a robos, y el otro se reparte entre agresiones de distinto tipo, sin duda alguna que esta decisión no proviene de la naturaleza de los conflictos, sino de decisiones específicas que han tomado las autoridades que diseñan y ejecutan la política criminal estatal. Lo que sí se puede sostener es que ciertamente existen conflictos con connotaciones culturales que hacen que sean elegibles para ser perseguidos penalmente.

3. Principio de Economía de la Violencia. Es un hecho que la polí-tica criminal busca economizar la violencia social, y por ende, la estatal. Según este principio, se debe dejar abierta la posi-bilidad a una intervención no violenta, según las condiciones del caso concreto y según las circunstancias del momento. Esta idea de economizar hasta donde sea posible el uso de la violencia estatal, es un principio de gran trascendencia que permite ajustar el programa punitivo a las necesidades reales de las circunstancias sociales del momento. Por el contrario, sostener que se trata de una apertura peligrosa hacia la ex-cepcionalidad, que puede abrir las puertas al favoritismo, es desconocer que siempre existe la posibilidad de que eso pase, sin importar el modo en que estén diseñadas las políticas.

4. Principio de Utilidad. Las características del instrumento vio-lento y la excepcionalidad de su uso, llevan a la necesidad de que no pueda ser empleado si no produce algún resultado útil. No obstante, no basta con la presunción de que alguna utilidad cumplirá, ya que se trata de una fórmula un tanto subjetiva y poco tangible, sino que se necesita de un análisis concienzudo de la problemática del delito.

5. Principio de Respaldo. Se trata de la función de respaldo que siempre debe realizar la política criminal, ya sea a otra políti-ca, o a otro conjunto de medidas que no son político-crimi-nales. Toda área de intervención de la política criminal está cubierta por otras políticas que necesitan del respaldo de este

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específico mecanismo de intervención (las políticas sociales, por ejemplo).

De esta forma, el Principio de Mínima Intervención se convierte en un principio rector de todas las actuaciones procesales, cuyo carácter es, prominentemente, reductor de la violencia, y cuyo objetivo es solucio-nar el conflicto de la forma menos violenta posible.

El Principio de oportunidad tiene un fundamento autónomo e in-trínseco, por lo que si se persiste en ver el problema de legalidad y oportunidad como un binomio de opuestos, tendríamos que hacer el ejercicio de superar la visión moralista que subyace a principios como el de la legalidad procesal para asumir una visión más amplia y abarcadora de políticas públicas, objetivos, finalidades y resultados.

Por su parte, Francesco Palazzo sostiene, en su artículo Última Ratio e Hipertrofia del Derecho Penal, que junto al fenómeno cualitativo de la bagatelización del Derecho Penal, puede observarse otro de carácter cuantitativo, cual es la tendencia hacia un incremento de la criminali-dad cuyas causas sociales no podemos obviar. Ambos fenómenos con-vergen provocando justamente lo que él llama la hipertrofia del sistema penal. Precisamente, en estos momentos nos encontramos en medio de procesos similares, queriendo presentar como panacea de la criminali-dad la inflación penal y el endurecimiento de las penas, bajo el eslogan mano dura para los “delincuentes”.

Se plantea que, en lo que respecta al aspecto “cuantitativo” del in-cremento de la criminalidad, el legislador tiene ante sí tres grandes op-ciones político-criminales: una criminológica, otra estructural y otra normativa. La primera, obliga al legislador a incidir sobre las causas de la criminalidad; la segunda vía de solución requiere que el legis-lador fortalezca la estructura judicial y penitenciaria para afrontar el incremento de la criminalidad, y la tercera obliga a adoptar soluciones normativas que no suelen requerir gastos para las arcas del Estado pero que sí implican con frecuencia un alto costo en términos de eficacia del sistema, siendo la más utilizada.

En el plano procesal, la vía elegida ha sido la creación de procedi-mientos alternativos, o salidas alternas, basados en la aceptación de cul-

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pabilidad por parte del acusado a cambio, ya sea de una disminución de la pena, o de la interrupción o abandono de la persecución penal. Estos mecanismos no sólo ayudan a disminuir la sobrecarga de trabajo de los tribunales, sino que responden a un principio de proporcionalidad entre la gravedad del ilícito y la gravedad de la respuesta sancionadora.

Así pues, esta corriente de despenalización tiene estrecha relación con el Principio de Mínima Intervención, el cual limita la utilización de la capacidad coercitiva del Estado a aquellos hechos que la “mere-cen”, atendiendo a la elevada importancia del bien jurídico protegido y a la intensidad de la agresión sufrida.

En consecuencia, la declaración de irrelevancia del hecho basada en criterios internos, o propios del hecho en sí, no puede considerar-se un mero procedimiento utilitarista para aligerar la sobrecarga del sistema penal, ni tampoco representa únicamente un instrumento de aplicación del Principio de Mínima Intervención con el fin de evitar que la sanción penal resulte desproporcionada respecto al hecho con-cretamente cometido. La discusión debe inscribirse en un debate de mayor alcance y profundidad sobre la erosión de los presupuestos del Principio de Legalidad en la actualidad.

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CAPítuLo 5

PRINCIPIo DE oPoRTUNIDAD Y DEMÁS SALIDAS ALTERNAS AL JUICIo oRAL

Suspensión condicional del procedimiento

Tomando como base el hecho cierto de que el sistema penal no puede tramitar de modo efectivo la totalidad de las infracciones que, en principio, podrían ser calificadas como delictivas, se han instaurado una serie de salidas alternas al juicio penal, vistas como manifestación del Principio de oportunidad, las cuales permiten concentrar el sistema de control punitivo en aquellas otras conduc-tas que afectan verdaderamente bienes jurídicos más relevantes para la sociedad.

De ahí que la reforma procesal penal haya sentido la necesidad de establecer algunas soluciones diferenciadas ante este problema funda-mental, dentro de las cuales se encuentra la suspensión condicional del procedimiento.

Se ha afirmado38 que la suspensión condicional del procedimiento tiene su base en los principios de proporcionalidad y de racionalidad de la reacción estatal, al estimarse indispensable el realizar algún tipo de selección previa de cara a la decisión de aplicar una sanción de tipo penal ante hechos delictivos de poca relevancia.

38. González Álvarez, Daniel, en la introducción al libro de Porras villalta, Mario Alberto et al.: La aplicación de la suspensión del proceso a prueba en Costa Rica. Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, año 2003

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Los principales fines de este instrumento político criminal, son los siguientes:39

1. Reasignar eficientemente los recursos del sistema penal de acuerdo a criterios razonables y controlables de persecución penal

2. Disminuir la criminalización secundaria y evitar el etiqueta-miento formal de la persona condenada por el sistema penal

3. Un relevante descongestionamiento del sistema judicial

4. Propiciar la solución del conflicto social e interpersonal pro-vocado por el hecho delictivo

Resulta evidente que la exigencia de la reparación del daño causado por el delito, mediante acuerdo firmado con la víctima, viene influida por aquellas tendencias modernas de política criminal impulsadas por la justicia restaurativa. La doctrina procesal penal argentina señala, por ejemplo, que esta exigencia se vincula con los nuevos fines que, en los más modernos desarrollos político-criminales, se le otorga a la repara-ción. En todo esto, se hace evidente, de modo práctico, las relaciones entre el principio de subsidiariedad, la reparación y la idea de preven-ción general positiva.

Por su parte, la doctrina ha señalado que la suspensión condicional del procedimiento es una institución bifronte: por un lado, tiene la capacidad extintiva de la acción penal, y por el otro, se manifiesta clara-mente como un Principio de oportunidad, al permitir la solución del hecho sin la necesidad de celebración de juicio, beneficiando a ambas partes (víctima e imputado).

Procesalmente hablando, la solicitud de suspensión condicional provoca las siguientes consecuencias:

39. Derecho Procesal Penal, editado por la Escuela Nacional de la Judicatura. Amigo del Hogar, año 2006, pág. 99

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1. Fijación de una audiencia oral para escuchar al fiscal, la vícti-ma y al propio imputado

2. verificados los requisitos por parte del tribunal, se dicta la resolución que ordena el procedimiento

3. Control jurisdiccional por parte del tribunal competente, du-rante el tiempo estimado en la sentencia para la reparación

En nuestro ordenamiento, procede la suspensión condicional del procedimiento, tal cual señala el artículo 40 del CPP, en los casos en que sea previsible la aplicación de la suspensión condicional de la pena, solicitando el Ministerio Público, de oficio o a petición de parte, la aplicación del procedimiento en cualquier momento previo a que se ordene la apertura a juicio.

El control jurisdiccional implica que el juez sólo puede disponer la suspensión condicional del procedimiento cuando el imputado ha declarado su conformidad con la suspensión, ha admitido los hechos que se le atribuyen y ha reparado los daños causados en ocasión de la infracción.

En caso de que, en forma considerable e injustificada, el imputado se aparte de las condiciones impuestas, cometa una nueva infracción o incumpla con los acuerdos sobre la reparación, el juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar en audiencia la revocación de la sus-pensión condicional y la reanudación del procedimiento; no obstante, la admisión de los hechos por parte del imputado carece de valor pro-batorio y no puede hacerse mención de esta circunstancia en ningún momento posterior.

Juicio penal abreviado

Por su parte, el procedimiento penal abreviado consiste en la tra-mitación sumaria de la causa penal, en la cual concurre la voluntad del imputado en la aceptación de los hechos punibles, evitándose así la celebración de juicio oral.

Las negociaciones previas que deben preceder la conformidad del Ministerio Público en este proceso, evidencian el carácter puramente

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acusatorio del sistema procesal, en el cual el Ministerio Público puede disponer libremente del contenido fáctico de la acusación. En tal caso, para el imputado los efectos de su colaboración no sólo se circunscri-ben a la pena a imponer, sino que también se evita la aplicación de medidas cautelares, incluida la prisión preventiva.

Para algunos detractores de este instrumento procesal, la acepta-ción de los hechos implica necesariamente la renuncia, en el sentido negativo, a las garantías del juicio común, bajo el entendido de que el imputado sería condenado sin haber sido previamente escuchado y defendido en juicio oral, público y contradictorio, además de que viola la regulación constitucional del debido proceso, la cual exige, para la imposición de una pena, la previa oportunidad concedida al imputado para que éste ejerza su defensa ante los hechos que se le imputan.

Sin embargo, otros procesalistas entienden que la confesión es una modalidad de ejercer el derecho de defensa, ya que puede ser vista como una estrategia procesal recomendable cuando existen suficien-tes elementos incriminatorios que permiten pronosticar una sentencia condenatoria.

Control jurisdiccional

El juicio penal abreviado establecido en el Código Procesal Penal se divide en dos partes: un acuerdo pleno, en donde concurre el conoci-miento, ante el tribunal, sobre los hechos, la pena y los intereses civiles, no habiendo ofrecimiento de pruebas y concluyendo con una pena en caso de condena; y, un acuerdo parcial, en donde las partes sólo acuer-dan solicitar un juicio para determinar los hechos con ofrecimiento de pruebas y la pena.

Los presupuestos para que el tribunal pueda acoger esta solicitud serán las siguientes:

1. Que el hecho punible tenga prevista una pena máxima o in-ferior a 5 años de privación de libertad o una sanción no pri-vativa de libertad. La propuesta que hace el Código Procesal

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Penal tipo para Iberoamérica en este sentido, es que el hecho tenga tan sólo previsto una pena de 2 años de privación.

2. Que el imputado admita el hecho y acepte este procedimien-to, acuerde sobre el monto y tipo de pena, así como lo relati-vo a los intereses civiles. Este numeral exige que el Ministerio Público cuente previamente con el acuerdo del imputado.

3. Que el defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente sobre todos los puntos del acuerdo. Se busca con esto que la posición del imputado se vea reforzada por la participación de su defensor y no haya lugar a que el consentimiento pueda viciarse.

Con tal propósito, en la audiencia, el juez debe cerciorarse de que el imputado:

a. Conoce su derecho a no auto-incriminarse, y que si lo de-sea puede retractarse, dando lugar a un juicio oral, público y contradictorio, en el que será presumido inocente.

b. Comprende la naturaleza de la acusación que acepta, así como las consecuencias punitivas de la misma.

c. Ha rendido su conformidad sin haber sido inducido median-te el sometimiento a presiones indebidas.

En caso de que el tribunal compruebe que no se han cumplido dichas exigencias, o si duda razonablemente de que el imputado haya comprendido y aceptado el procedimiento, ordenará el reen-vío para que el caso continúe conforme al procedimiento común. otra posibilidad es que el tribunal rechace el procedimiento abre-viado y dicte sentencia, pudiendo absolver en aplicación del in du-bio pro reo, en caso de que la declaración del imputado no le merez-

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ca credibilidad por ser incoherente, incompleta o contradictoria en aspectos esenciales.

Por otro lado, el juez en su sentencia no podrá, en caso de conde-na, aumentar la pena requerida en la acusación, ya que el tribunal no puede suplantar la voluntad acusadora del fiscal, y es aquí donde más se evidencia el carácter acusatorio de este instituto. Finalmente, esta sentencia tendrá que apreciar los requisitos exigidos de una sentencia ordinaria, aunque de un modo breve, siendo la misma apelable.

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CAPítuLo 6

LA oPoRTUNIDAD EN oTRoS SISTEMAS JURíDICoS

Desde hace algunas décadas, los instrumentos internacionales han venido proporcionado ciertas directrices sobre las formas y mecanismos novedosos de prevención y persecución penal a la luz de los derechos hu-manos. Por ejemplo, las Reglas Mínimas sobre las Medidas No Privativas de Libertad de la oNU, Reglas de Tokio, establecen en su numeral 5:

Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de los casos penales, deberán estar facultados para retirar los cargos contra el imputado si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promoción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas, no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formularán una serie de criterios bien definidos. En caso de poca importancia, el fiscal podrá imponer las medidas adecua-das no privativas de libertad, según corresponda.

De igual forma, las Directrices sobre las Funciones de los Fiscales, apro-badas por el octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, disponen que,

En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley proporcionará directrices para promover

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la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al to-mar decisiones en el proceso de acusación. De conformidad con la legislación nacional, los fiscales considerarán debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente o procurar que el caso no sea considerado por el sistema judicial, respetando los derechos del imputado y la víctima. A estos efectos, los Estados deben explo-rar plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de casos que pasan la vía judicial, no solamente para aliviar la carga excesiva de los tribunales, sino también para evitar el estigma que implica la prisión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos adversos de la prisión.

En ese sentido, los diferentes sistemas jurídicos contemporáneos han ido incorporando las diversas manifestaciones del Principio de oportunidad, con las particularidades especiales que se derivan de su tradición jurídica y de sus vivencias sociopolíticas. veamos:

Modelo anglosajón

a. InglaterraAlberto Bovino40 sostiene que durante el proceso de consolidación

y concentración del poder político que condujo a la formación de los Estados absolutos en la Edad Media, la ausencia de persecución pública centralizada en Inglaterra puede ser explicada a partir del hecho de que el procedimiento inglés no adoptó las formas inquisitivas durante el me-dioevo. Así, durante el siglo XIII, el derecho inglés desarrolló la institu-ción del jurado que caracterizaría su proceso penal en los siglos venideros.

Este jurado vino a ocupar la función del inquisidor europeo, de-biendo recolectar las pruebas, evaluarlas y expresar el resultado de esa

40. Bovino, Alberto: La persecución penal pública en el derecho anglosajón. A su vez citado en: Peralta Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit., pág. 90

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evaluación en un veredicto, por lo que la responsabilidad de perseguir el delito quedó en manos particulares hasta el siglo XIX, momento en que nace el Ministerio Público inglés (el Crown Prosecution Service).

De tal suerte, la naturaleza acusatoria del proceso penal en Inglaterra no se alteró, continuando atribuida la acción penal (prosecution) a la Co-rona, aunque no materialmente ejercida por ella, pero sí en su nombre.

Esa capacidad para actuar del acusador privado surgía de su condi-ción de súbdito, aunque actuaba con completo control sobre la per-secución. Esto explica el por qué no tenía mucho sentido dictar una norma que impusiera la obligatoriedad de la acción penal, ya que la misma tenía un carácter eminentemente discrecional.41

El derecho inglés, en la actualidad, establece un sistema de persecu-ción penal privada que depende en la práctica de la persecución llevada a cabo por el policía, lo cual explica las grandes diferencias entre las políticas de persecución de los distintos condados. Sin embargo, como señala Bovino, la política de persecución a nivel local indica que se debe iniciar formalmente la persecución penal siempre que se cuente con elementos de prueba suficientes que tornen probable la obtención de un pronunciamiento condenatorio.

Se puede decir que el sistema de persecución penal inglés ha venido sufriendo transformaciones muy grandes en las últimas décadas, sien-do la creación del Servicio de Persecución Penal de la Corona (Crown Prosecution Service Act), mediante la ley de Persecución Penal Pública de 1985, la iniciativa de mayor trascendencia, al lograr centralizar la función persecutora, de manera que al día de hoy la acusación es re-presentada, en la generalidad de los casos, por los abogados del Crown Prosecution Service Act.

b. Estados Unidos de NorteaméricaInicialmente, la persecución penal privada también fue la regla en Esta-

dos Unidos, como herencia del régimen legal inglés, papel protagónico de la víctima que perduró hasta el siglo XvIII, a partir de cuando comienza el desarrollo de lo que es hoy día la tradición penal estadounidense.

41. Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit, pág. 92

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En ese sentido, se señalan dos rasgos fundamentales a destacar de este sistema:42

• Procesopenalbasadoenelprincipioacusatoriopuro(adver-sary system)

• Ladisponibilidaddeambaspartes(acusadoreimputado)so-bre el proceso, lo que implica que el imputado puede adherir-se a la pretensión del acusador (guilty plea) o incluso negociar con él los cargos a presentar (plea bargaining)

En el ámbito estatal, con relación al órgano básico de acusación pública (district attorney), su esfera de competencia se inscribe en la circunscripción local, mientras existe en todos los Estados la figura del Attorney General, quien es el miembro del Poder Ejecutivo encargado del asesoramiento jurídico a nivel estatal, aunque sus atribuciones pro-cesales quedan circunscritas a asuntos civiles.

A nivel federal, la acusación pública gira en torno a los US Attor-neys, a razón de uno por cada distrito judicial. Estos fiscales están llamados a ejercer la acción penal por delitos federales, así como tam-bién la defensa de la Federación en causas civiles, los cuales gozan de un amplio margen de autonomía en sus funciones. No obstante, la Federación tiene su propio sistema de justicia penal, por lo que “…es lícito hablar del proceso penal norteamericano. Ello se debe a la exis-tencia de una única cultura jurídica de ámbito nacional; esto es, tanto los ciudadanos como los operadores jurídicos han mantenido tradicio-nalmente un conjunto uniforme de representaciones mentales, actitudes y pautas de comportamiento en relación con el derecho. El proceso penal representa, así, una estructura y unos principios rectores muy similares entre los distintos ordenamientos estatales, así como entre estos y el orde-namiento federal”.43

42. Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit, pág. 94.43. Díez Picazo, Luís María. El poder de acusar. Editorial Ariel, Barcelona, año 2000, pág. 70.

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El ejercicio de la acción penal es responsabilidad exclusiva de los po-deres políticos, en concreto, del Poder Ejecutivo, siendo una de sus par-ticularidades el hecho de que el acusador estatal interviene en procesos cuyos principios fueron desarrollados durante la etapa de la acusación particular, lo que al final de cuentas impacta en gran medida su sistema de persecución penal. Por ejemplo, el principio de la verdad histórica no fue incorporado al proceso, subsistiendo el consenso como elemen-to central del modelo de enjuiciamiento. Al respecto, señala Bovino: “La facultad de negociación del fiscal, elemento característico del derecho estadounidense, es consecuencia, en primer lugar, de la herencia histórica de un sistema de enjuiciamiento desarrollado durante la vigencia de un régimen de persecución privada y, en segundo término, del desconocimiento del principio de legalidad procesal”.44

Entre las causas para que se diera este fenómeno, de acuerdo a Díez Picazo, se encuentran las siguientes:

• Laprobablepermeabilidadaciertasideasilustradaseuropeas

• Elapegoalaautonomíalocalyladescentralizacióndelpo-der, íntimamente relacionado con las grandes dimensiones del territorio y la dificultad de las comunicaciones, lo que habría dado lugar a un fiscal mayormente vinculado a las co-munidades locales

• Eltempranoenraizamientodeprácticasdemocráticas,locualtrajo consigo el carácter electivo y políticamente responsable del fiscal

• Una rígida concepción del principio de separación de po-deres, según la cual el ejercicio de la acción penal sería un instrumento inherente a la función ejecutiva

A su vez, Díez Picazo afirma que el carácter electivo del Ministerio Público trajo consigo dos importantes consecuencias:

44. Bovino, Alberto. op. Cit., pág. 66

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• Contribuyóaafirmarlanocióndequelaacciónpenalesuninstrumento de la función ejecutiva

• Sirviódefundamentoparaelasentamientodelaprácticadela discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal

Como consecuencia, no existe en el derecho estadounidense el de-ber de ejercer la acción penal cada vez que se tenga conocimiento de la notitia criminis, sino que tal decisión queda a la libre apreciación del fiscal. De ahí que muchos casos no sean objeto de persecución por diversas razones, como por ejemplo:45

a. Que la prueba obtenida por la policía es insuficiente

b. Que los testigos no son confiables

c. Que la evidencia decisiva ha sido obtenida de forma ilegal, pudiendo ser excluida en el juicio

d. Que el fiscal ha decidido considerar a toda una categoría de infracciones como inapropiadas para ser llevadas a juicio, ya sea en base a la no tipicidad de la conducta reprochada, o en que las leyes en cuestión son tan impopulares que resulta improbable que el jurado se pronuncie con una condena

e. Que el fiscal entienda que puede conferir inmunidad en compensación por haber colaborado en la investigación del hecho

Tal grado de discrecionalidad del Ministerio Público norteameri-cano viene dado, a su vez, por la propia Constitución, la cual en su

45. Tal cual se enumera en: Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit, pág. 99

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artículo II señala lo siguiente: …la posibilidad de que las decisiones del fiscal puedan ser controladas por un órgano ajeno al Poder Ejecutivo repre-sentaría un problema constitucional vinculado al principio de la división de poderes”.

En ese tenor, Goldstein46 advierte que dicha discrecionalidad no le fue conferida al fiscal de modo explícito, sino que los tribunales la han afirmado por razones puramente prácticas, entre ellas que se cometen demasiados delitos en una sociedad como para que sea remotamente posible procesarlos todos, por lo que se ve en la figura del fiscal una especie de coordinador del sistema penal que debe analizar minuciosa-mente los casos antes de proceder a acusar, teniendo para sí una serie de mecanismos alternos que le permiten igualmente impartir justicia sin necesidad de acudir a juicio.

Doctrinalmente, sólo en dos supuestos se admite el control judicial de la decisión de perseguir del fiscal: en los casos de persecución selec-tiva (selective prosecution), y persecución vindicativa (vindictive prosecu-tion). El primero se funda en el principio constitucional de igualdad ante la ley, de forma que la persecución es selectiva si se demuestra que el imputado ha sido tratado de manera diferente a otras personas en si-milares circunstancias, y que la decisión de su persecución se fundó en circunstancias ilegítimas, como raza, religión o creencias políticas. En cuanto al control de la persecución vindicativa, el mismo se funda en la cláusula constitucional del debido proceso de ley, por ejemplo cuando el fiscal utiliza la decisión de iniciar la persecución con el objetivo de castigar a quien ha ejercido sus legítimos derechos constitucionales.

Modelo continental europeo

a. ItaliaEn Italia, anterior a la reforma del Código de Procedimiento Crimi-

nal, se daba también la dificultad, como es de esperar, de cumplir a ca-

46. Goldstein, Abraham. La discrecionalidad de la persecución penal en los Estados Unidos. Revista Lecciones y Ensayos, año 1998, no. 49, pág. 15. A su vez citado en Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit, pág. 100

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balidad con las exigencias del principio de obligatoriedad de la acción penal, presentándose una excesiva duración de los procesos penales a consecuencia de la incapacidad de hacer frente a todos los problemas derivados de la acumulación de los casos dentro del sistema.

Debido a tales razones, se analizó la necesidad de establecer so-luciones alternativas al proceso penal ordinario, siendo una de las opciones preferidas la de introducir procedimientos simplificados y alternativos, como las “indagini preliminari” y la “udienza prelimina-re”. Precisamente uno de los objetivos de la reforma al código procesal italiano fue intentar obtener la máxima celeridad del proceso penal, por lo que a lo largo de todo su articulado se observa una obsesión por alcanzar el objetivo de acelerar al máximo el proceso penal, residiendo el mérito del nuevo texto legal en la capacidad de compaginar este objetivo de aceleración con el respeto absoluto a las garantías procesales del derecho de defensa”.47

En sentido general, en Italia se excluye la disponibilidad absoluta del Ministerio Público sobre el contenido del proceso penal, no te-niendo este último la posibilidad de decidir si eleva o no acusación, o si archiva directamente la notitia criminis, ya que siempre debe solicitar al juez su requerimiento.

El Codice di Procedura Penale de 1988 instaura un proceso acusato-rio, fundamentado en tres pilares básicos: a.) separación de funcio-nes; b.) separación del proceso en distintas fases; c.) máxima simplifi-cación del proceso. Concretamente, se eliminó la fase de instrucción prevista en el Codice Rocco, iniciando el proceso con la investigación preliminar. Entre las medidas para lograr el cometido de aceleración del proceso destacan las siguientes: la instauración del juicio penal abreviado, la aplicación de la pena a petición de partes, el juicio direc-tísimo, el juicio inmediato y el procedimiento por decreto. Sin em-bargo, y a pesar del marcado interés en acelerar los procedimientos, no se optó por la consagración pura del Principio de oportunidad,

47. villagómez Cebrián, Marco A: El nuevo procedimiento penal monitorio italiano como modelo de simplificación y aceleración de la justicia penal. Citado por: Diego Díez; Luís Alfredo, en “Justicia Criminal Consensuada”, pág. 124

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sino que lo que se hizo fue buscar simplificar la fase instructora del procedimiento ordinario.

No obstante, todas estas vías están inspiradas en criterios de econo-mía procesal, y le otorgan facultad a las partes para solicitar la sustitu-ción de un procedimiento alternativo por otro; asimismo, en cuanto a sus efectos, eliminan algunas fases del proceso ordinario (investigación preliminar, audiencia preliminar, juicio de primera instancia, impug-nación).

Respecto del procedimiento abreviado, en caso de condena, la pena que el juez imponga, considerando la totalidad de las circunstancias, po-drá ser disminuida en un tercio. Respecto de la aplicación de la pena a petición de parte, la misma no es más que una posibilidad de negociación de la pena, el plea bargaining norteamericano, con la diferencia de que en el sistema norteamericano esta figura tiene base en el principio de discrecionalidad de la acción penal por parte del Ministerio Público y la policía.

Se observa la amplia facultad que tiene el juez de realizar una completa censura de fondo sobre la petición de las partes, ya que puede apreciar ex officio la existencia de causas de exención de pu-nibilidad, comprobar si la calificación jurídica del hecho y la va-loración de las circunstancias han sido correctamente formuladas, determinar discrecionalmente si procede la suspensión condicional, verificar la voluntariedad del imputado, facultándole la ley a orde-nar su comparecencia, así como controlar la proporcionalidad de la pena.

otra figura interesante es la del arrepentido o “testigo de la corona”, siendo los motivos por los que el “arrepentido” decide colaborar con la justicia muy variados, como el interés en la reducción de la pena, un mejor tratamiento carcelario, o hasta por seguridad personal.

b. AlemaniaLa ola de reformas al sistema procesal penal en Alemania en la dé-

cada del setenta trajo consigo una serie de cambios importantes dirigi-dos sobre todo al aceleramiento del proceso por medio de un amplio conjunto de medidas tales como la abolición de la instrucción judicial

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previa a cargo de un juez de instrucción, así como de la audiencia fiscal para dar cierre a la investigación.

El proceso penal alemán se divide en una fase declarativa y en otra ejecutiva, reguladas en los Libros II al Iv de la StPo (ordenanza Penal Alemana), la primera, y en el Libro vII, la segunda. A su vez, la fase declarativa consta de 3 fases: el procedimiento preparatorio de inves-tigación, el procedimiento intermedio y el principal, en el que tiene lugar el juicio oral.

Gómez Colomer48 refiere la existencia de 4 principios relativos al ini-cio del proceso penal alemán: oficialidad, acusatoriedad, legalidad y el principio de juez legal. Es oficial porque en el proceso penal alemán la persecución penal del hecho punible es iniciada por una autoridad esta-tal, y el delito es perseguido de oficio; es acusatorio porque son distintos los sujetos que juzgan y acusan; juez legal, en el sentido de que nadie po-drá ser sustraído de su juez natural, y legalidad, pues la fiscalía está obliga-da, en principio, a investigar siempre que tenga conocimiento del delito.

En cuanto a las excepciones a la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, en los artículos 153 y ss., la StPo regula los casos en que el fiscal puede prescindir de la persecución penal, a saber:

• Encasosabsolutamenteirrelevantes,demínimaculpabilidaddel autor e insignificancia del hecho

• Encasosrelativamenteirrelevantescuandocarezcadeimpor-tancia la consecuencia jurídica a imponer al lado de la ya impuesta

• Encasosdehechoscometidosenelextranjerooporextran-jeros en los que el interés público sea mínimo

• Encasosdedelitosleves,sustituyéndoselapenaporcondi-ciones y mandatos

48. Gómez Colomer, Juan Luís: El proceso penal alemán. Introducción y nor-mas básicas, pág. 45, a su vez citado en: Aguilar, Saray; Quesada Carranza, Sergio. op. Cit., pág. 79

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• Encasosdecuestiónprejudicialciviloadministrativa

• Encasosdedelitosdeacciónprivada

En todos estos casos, el Principio de oportunidad se traduce en la posibilidad de archivo que tiene el fiscal, pudiendo en muchas ocasio-nes archivar directamente el proceso. De tal forma, el fiscal cuenta con dos posibilidades para finalizar la fase preparatoria, a saber:

• Archivar lacausa,yaseapormotivosprocesales,comoquehaya prescrito el delito; por motivos materiales, como que los hechos no constituyen un delito; por motivos fácticos, como que el hecho no puede ser imputado al inculpado, o en base a la aplicación del Principio de oportunidad. o,

• Ejercerlaacciónpenal

Respecto a la primera opción, encontramos la figura del Absprache, como modalidad de conciliación, consistiendo en acuerdos informales entre las partes con la finalidad de reducir el alto número de causas, la cual funciona de forma similar al “plea bargaining”, con la diferencia de que en Alemania no se trata de acuerdos formales sino acuerdos basados en la confianza.

En lo que se refiere a los casos de colaboración en delitos graves y delincuencia organizada, la doctrina germana se ha ocupado del estudio y análisis de dichos casos de manera muy exhaustiva. Al respecto, Has-semer49 nos indica: “En la República Federal Alemana se busca introducir una “regulación sobre los testigos de la corona” para asuntos penales de carác-ter terrorista, en donde se producirá el sobreseimiento del proceso, ya sea por parte del Fiscal General Federal y/o a través del juez de la investigación de la Corte Suprema de Justicia, para aquél sospechoso de un hecho que ha dado declaraciones importantes sobre un grupo terrorista. La fundamentación de esta variante del Principio de Oportunidad se plantea diciendo que sería

49. Hassemer, Winfried. op. Cit.

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la única posibilidad de una efectiva lucha contra el terrorismo y el crimen organizado”.

De manera específica, la legislación contempla una atenuación de la pena para los partícipes de la asociación criminal que impidan la perduración de la asociación o la realización de los correspondientes delitos-medio (artículos 129, vI, y 129, a. v, StPo). Se puede observar que la legislación alemana también le confiere al fiscal la posibilidad de renun-ciar a la persecución penal en casos de colaboración.

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CONCLUSIONES

Sin lugar a dudas, el Principio de oportunidad es el punto neurál-gico desde el cual debemos reflexionar acerca del deber ser de la justicia penal, discusión que no ha querido ser asumida con el carácter y la urgencia debida, pues, en definitiva, el derecho penal continúa lanzan-do sus redes hacia los sectores más vulnerables y discriminados de la sociedad.

En la práctica vemos como los criterios de discrecionalidad política, como es el caso del Principio de oportunidad en sus diversas manifes-taciones, generan un temor infundado de arbitrariedad e impunidad, introduciéndose limitaciones impropias en los diferentes ordenamien-tos procesales, y ganando en el debate el populismo penal contra la criminalidad, el cual suele referirse a los delitos “bagatela” producto de sociedades desiguales como las nuestras.

Es mi parecer que, como todas las funciones en los estados consti-tucionales democráticos, las funciones discrecionales deben ser contro-ladas, sujetas a control jurisdiccional, pero existiendo una proporcio-nalidad entre la naturaleza de la función y la naturaleza de sus límites y controles.

Por lo tanto, la regulación legal del Principio de oportunidad ayuda a evitar la existencia real de criterios de oportunidad ocultos, fijados por órganos no competentes políticamente, y permite la persecución de aquellos delitos que verdaderamente afectan los intereses sociales.

Precisamente, el objetivo prioritario de la política criminal en los países hemisféricos es mejorar los mecanismos de investigación de los delitos complejos, como es el caso del narcotráfico, la trata de personas, el lavado de activos y el tráfico de armas, así como crear aquellas estruc-

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turas que permitan un trabajo interdisciplinario, a través del fortale-cimiento de los equipos especializados de investigación de las diversas agencias del Estado, con miras a generar conocimientos intercambia-bles acerca de la voluble actividad criminal organizada.

Este gran giro en la finalidad de las políticas de persecución penal (mayor atención al fenómeno de la macro criminalidad), representa un nuevo cauce respecto de los fines perseguidos por el derecho penal y procesal penal. La atención hoy día no puede estar concentrada en los delitos simples e insignificantes, que pueden encontrar otras soluciones fuera de la judialización, sino en aquellos delitos que comprometen gravemente la paz y el progreso social.

Tal como asegura Binder, el Principio de Mínima Intervención se comprende mucho mejor cuando integramos a la política criminal dentro del marco de las políticas de gestión de la conflictividad, por lo que es necesario abandonar, de una vez por todas, la idea de que el derecho penal y el proceso penal operan en un vacío, sin necesidad de atender las otras formas de intervención en los conflictos.

Justamente, el Derecho Penal es una de las tantas manifestaciones del carácter subsidiario que tiene la política criminal y que en los úl-timos tiempos ha perdido fuerza frente a quienes pretenden poner al poder penal en el centro de las regulaciones sociales contra la conflicti-vidad, pues, al final de cuentas, la insensata idea de que el derecho pu-nitivo debe extirpar de la Tierra todos los delitos, vistos como conflic-tos sociales, lleva a la ciencia penal a la idolatría del terror, y al pueblo, a la fe en el verdugo.

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Costa Rica

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íNDICE

Introducción. Relevancia del Principio de oportunidad en el Proceso Penal ............................................... 7

Capítulo 1. Concepto de obligatoriedad de la Acción Penal. Monopolio del Ministerio Público en el Ejercicio de la Acción Penal ............................................. 13

Capítulo 2. La oportunidad en el Proceso Penal ..................... 21

Fundamento ....................................................................... 21Control jurisdiccional ......................................................... 28

Capítulo 3. Política Criminal, Principio de oportunidad y Concepto de Justicia Restaurativa ............... 33

Capítulo 4. El Principio de oportunidad como Manifestación del Principio de Mínima Intervención en un Estado Democrático de Derecho ................................... 45

Capítulo 5 . Principio de oportunidad y demás Salidas Alternas al Juicio oral .................................... 53

Suspensión condicional del procedimiento ......................... 53

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Juicio penal abreviado ......................................................... 55

Capítulo 6. La oportunidad en otros Sistemas Jurídicos ........ 59Modelo anglosajón ............................................................. 60

a. Inglaterra ................................................................... 60b. Estados Unidos de Norteamérica ............................... 61

Modelo continental europeo ............................................... 65a. Italia ........................................................................... 65b. Alemania ................................................................... 67

Conclusiones .......................................................................... 71

Bibliografía Consultada .......................................................... 73

Este libro se diagramó en los Talleres de Editorial Letragráfica y terminó de imprimirse en los Talleres de X, en Santo Domingo, DN, en el mes de octubre de 2010.