EL PRINCIPIO PENAL DE INSIGNIFICANCIA

Por Guido D. Cresta

Sumario: I.- Introducción; II.- El concepto de bien jurídico y el principio de

lesividad; III.- El principio de insignificancia; IV.-Jurisprudencia: 1) caso

Lucero; 2) caso Gómez; 3) caso Cabrera; 4) caso González; 5) caso

Sepúlveda; V.- Conclusiones

I.- Introducción

He adoptado este tema para tratar en razón de que la llamada "pequeña

criminalidad" en cuanto a su poca afectación al llamado "bien jurídico" no deja de

ser una acción, típica, antijurídica y culpable, es decir, un "delito".

Como es sabido, en toda sociedad, grande o pequeña, ocurren hechos contrarios

al bien común: homicidios, hurtos, robos, estafas, etc.., estos sucesos que

suceden en el seno social, son llamados "delitos" y por lo tanto, al afectar el bien

común, de alguna manera la sociedad debe reaccionar frente a ellos.

La reacción de la sociedad a través del estado y éste a través del derecho penal

por la comisión de hechos delictivos de escasa afectación al bien tutelado, debe

ser siempre razonable.

El origen del principio de insignificancia es del año 1964, cuando el catedrático

Claus Roxin lo denominó "delitos de bagatela".

Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo

penal, en principio, por no revestir una entidad suficiente, no debería intervenir el

Abogado (UBA). Secretario de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal nº 17, Poder Judicial de la Nación Argentina

1

Estado por su acontecer. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarse

sobre esos comportamientos que "mínimamente" lesionan el bien jurídico tutelado.

II.- El concepto de bien jurídico y el principio de lesividad

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo

con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la

tipificación penal de las conductas que le afectan.

El bien jurídico es un concepto al que hay que acudir para hacer efectivo el

principio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo del

Estado; el mismo tiene una función de límite o garantía, la cual consiste

precisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria,

aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito.

El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien

jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.

La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la

Constitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse que

los adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos.

La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular a

cierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más que

anunciar un castigo para ciertas formas particulares de lesión o puesta en peligro

del bien.

Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tutelados

por estos tipos, o por lo menos, nadie puede asegurarlo con certeza.

Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder

punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al

2

limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el

ejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas,

el derecho penal tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estas

pulsiones de integración analógica.

Entiendo así un concepto limitativo de bien jurídico, según el cual para permitir el

ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a

dicho bien o su puesta en peligro.

Para comprender los alcances del derecho penal es necesario acudir a la noción

de bien jurídico.

Todas las normas del derecho penal que el estado dicta lo son en función de la

protección de determinados bienes jurídicos. El bien jurídico aparece como

indicador, para entender el núcleo material de lo injusto, que es común a todo el

comportamiento antijurídico.

El derecho penal aparece como la defensa que el Estado hace en respuesta al

ataque a determinados intereses que, según lo que la sociedad acepta

mayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos (como por

ejemplo, se cita la vida, la propiedad, la integridad sexual, la familia, la seguridad

de la Nación, etc...).

Si la sociedad considera que esos intereses son de tal magnitud e importancia,

surge la necesidad de protegerlos mediante la imposición de pena a quienes lo

lesionen o pongan en peligro y, desde este punto de vista, se justifica la aplicación

de una sanción (pena de prisión o reclusión, multa, inhabilitación -artículo 5 del

Código Penal-).

3

El derecho penal sólo se justifica cuando es necesario para proteger las

condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad

de las personas y la forma democrática de gobierno.

La Constitución Nacional es la norma que contiene las decisiones valorativas

fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la ley

penal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atañe a la conciencia

del individuo, en lo referente a la moral individual, queda fuera de cualquier

amenaza penal.

El objeto de las amenazas penales sólo pueden ser aquellas conductas que

pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social. La

protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena, debe ser el extremo

último al que debe apelar el Estado, con lo cual se advierte el carácter subsidiario

del derecho penal y la necesidad de que sea la última ratio a la que se deba

apelar.

Así entendido el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda que ellos

pueden modificarse y, por ende, esa modificación puede influir también en lo

jurídico. Consecuentemente, la modificación del bien jurídico conlleva

inmediatamente modificaciones en la protección que le otorga el derecho. La

modificación, como es obvio, puede ser la inclusión de nuevos bienes jurídicos

dentro de la protección del Estado o bien excluir otros. Y aun así, modificaciones

en el contenido mismo del bien protegido harán que también cambie la protección

penal.

El bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de

acuerdo a la Constitución Nacional, la cual protege los derechos fundamentales

del individuo, constituyendo de entre ellos, el más importante, la libertad personal.

4

Polaino Navarrete sostuvo que: "...en la naturaleza de los bienes jurídicos, se

incluyen tanto a los bienes en sentido material, como los que pertenecen a la

esfera espiritual; el concepto se bien jurídico se integra con dos nociones básicas:

bienes y valores...".

Por bienes "...debe entenderse, en el ámbito de la caracterización técnica del bien

jurídico, todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer necesidades

personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito de la convivencia

humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del ordenamiento

jurídico...".

Por valores, "...se considera, en el mismo plano dogmático, aquellos atributos

anímicos espirituales de especial trascendencia para la autorrealización de la

persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia

estructura de la configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el

desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstracto

de libertad, respeto y colaboración recíprocos...".

Se debe tener en cuenta que, salvo los altamente valiosos, resulta difícil dar una

total protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión consiste en

la máxima cantidad de protección posible que se otorgue, sabiendo que nunca

será total. Hay pues, una graduación que va de un mínimo a un máximo, según el

alcance de la política criminal que haya fijado el Estado en un momento

determinado.

Tanto los individuos como la comunidad pueden ser titulares de los bienes

jurídicos. La distinción entre los bienes jurídicos individuales y los sociales

repercute directamente en la conformación de los tipos penales y su clasificación,

y en el monto de las penas, según el valor que tenga cada bien jurídico. No es

posible imponer igual sanción al hurto que al homicidio, ya que son distintos los

bienes jurídicos protegidos.

5

El bien jurídico es el centro tanto de la norma como del tipo penal. Cuando se

reconoce un interés o valor y se lo eleva a la categoría de bien jurídico, buscando

la sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa,

que obliga respetar el bien jurídico.

La norma surge a los efectos de proteger al bien jurídico, y es la que determina la

ley penal. Dicha norma, que prohíbe realizar una acción u obliga a la comisión,

debe necesariamente encontrar apoyatura en la ley que amenace con pena la

violación del mandato contenido en ella.

El tipo penal aparece como la concreción de las conductas que son disvaliosas

para el bien jurídico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha demostrado la relevancia que

otorga al concepto de bien jurídico diciendo, en varios fallos que "...el derecho

penal no protege cosas sino bienes jurídicos, y que el mayor o menor valor

acordado a un bien jurídico depende de su capacidad para satisfacer necesidades

humanas, en otras palabras, para garantizar a los hombres el campo más amplio

de respeto y desarrollo de su personalidad. En este sentido el derecho penal, al

proteger bienes jurídicos protege necesidades de los individuos...y esas

necesidades no pueden subsumirse en un simple cálculo contable sobre el valor

pecuniario... sino el valor relativo de estas para satisfacer necesidades sociales

reconocidas por la ley...".

El bien jurídico es un objeto esencial de análisis del orden penal, pero no

necesariamente un elemento exclusivamente restrictivo de la potestad punitiva. El

bien jurídico es un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca,

pero no es el único.

6

En un sentido, el concepto de bien jurídico pretende limitar la potestad penal del

Estado y ser a su vez guía de interpretación de las normas; en otro sentido, el

derecho penal determina y protege bienes jurídicos pero a través del orden

normativo, reafirmando los valores jurídicos y la vigencia de las normas de la

convivencia.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en

un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que

los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El

bien jurídico no puede entenderse más que como expresión de un derecho penal

subalternado a la moral y a la política, en el marco de un determinado momento

histórico y dentro de un contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico

desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero

racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es una

abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno

de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho penal no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a

valores, y la aspiración a realizar esos valores en la vida social, lo que constituye

la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero

no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor

decisivo.

Este valor decisivo es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para

elaborar el concepto penal individual (figura delictiva). Los bienes jurídicos

desempeñan en la teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido

teleológico a la ley penal. No son, en ese aspecto, objetos aprehensibles del

mundo real, sino valores ideales del orden social; sobre ellos descansan la

seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

7

Es sabido que toda la temática de los delitos se basa en la noción de bien jurídico,

y esta categoría nace con la codificación del derecho penal, cuyas bases más

sólidas fueron desarrolladas en Alemania.

Esta noción constituye el centro de la teoría del tipo penal. El legislador se dedica

a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores,

seleccionando una posible afectación.

III.- El principio de insignificancia

Las afectaciones de bienes jurídicos exigidas por la tipicidad penal requieren

siempre de alguna entidad -de alguna gravedad-, por lo cual, no toda afectación

mínima al bien jurídico es capaz de configurar la afectación requerida por la

tipicidad penal. Según el principio de insignificancia o bagatela las afectaciones

insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de

la tipicidad objetiva, y he de destacar que en casi todos los tipos en que los bienes

jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean

insignificantes.

Siguiendo esta línea de pensamiento “La insignificancia de la afectación excluye la

tipicidad, pero la misma sólo se puede establecer a través de la consideración

conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un

sentido, que es el aseguramiento jurídico para posibilitar la coexistencia que evite

la guerra civil (la guerra de todos contra todos). La insignificancia sólo puede surgir

a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a

la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos están excluidos de su

ámbito de prohibición, lo que no se puede establecer a la simple luz de su

consideración aislada”.

IV.- Jurisprudencia

8

1) Caso Lucero

El fallo al que me refiero, es aquel en el cual se condenó a “Ángel Lucero (…) por

ser autor del delito de privación de Libertad previsto en el artículo 141 del Código

Penal, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación

especial para conducir automotores; de cumplimiento efectivo, con las costas de

ambas instancias”.

El día 17 de noviembre de 1980, Lucero –chofer de un colectivo de la línea 148-

impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, por

no haber detenido el rodado en la forma reglamentaría cuando le fue solicitado y

por no haber abierto la puerta del ómnibus a esos fines; he de destacar que el

conductor permitió el descenso de los individuos una o dos paradas más allá de lo

que estos querían efectuarlo.

El doctor Eugenio Raúl Zaffaroni, quien fue el juez de la primera instancia,

entendió que la conducta del chofer no configuraba la tipicidad de la privación

ilegal de la libertad como pretendía el señor fiscal. Enseñó que “si bien el sentido

común indica que omitir permitir el descenso de los pasajeros por una o dos

paradas no es un delito de secuestro, la cuestión no es tan simple en el plano

jurídico”, indicando que el problema a tratar es el de los llamados delitos de

bagatela.

En su fallo, explicó que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos, y que las

penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual, deben guardar

una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es muy

ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido

abarcar dicha conducta de afectación insignificante. Interpretó que en caso

contrario, se lesionaría la disposición constitucional que prohíbe la aplicación de

penas crueles –artículo 18 de la Constitución Nacional- por ser dicha pena

irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.

9

El otro fundamento que utilizó para aplicar el principio de insignificancia se

relacionó con el principio republicano de gobierno. Este principio impone que los

actos de gobierno deben ser racionales, por lo cual, obliga a que los actos del

poder judicial entiendan a los tipos penales en forma tal que no abarquen

conductas que aunque a la letra textual entre en su descripción, no presenten un

mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión.

Por los argumentos expuestos finalizó su sentencia absolviendo a Lucero,

indicando que la conducta del mismo era atípica en relación al artículo 141 del

Código sustantivo, en razón que la prohibición de las penas crueles –artículo 18

de nuestra Carta Magna- le indicó que la pena del secuestro es cruel por ser

irracional para este caso debido a su desproporción, ergo el tipo de secuestro no

quiere abarcarlo por ser insignificante; y también porque el artículo 1 de nuestra

Constitución Nacional le impone descartar de cualquier tipicidad penal una

conducta que no afecte con un elemental mínimo de entidad un bien jurídico, es

decir, descartar de la tipicidad las nimiedades lesivas.

Por medio de la apelación el caso llegó al Tribunal de alzada, cuyos miembros

resolvieron condenar a Lucero. Argumentaron que basta para la existencia del

delito en cuestión, que se haya ocasionado la violación del derecho de la persona

para actuar físicamente, y ello con independencia de la mayor o menor duración

de la privación, de sus caracteres de permanencia y de los medios empleados,

circunstancias éstas que deben tenerse en cuenta al solo efecto de regular la

sanción.

2) Caso Gómez

El día 15 de marzo de 2006 se dio a conocer otro fallo que sienta buena

jurisprudencia, en la causa “Gómez, Justo Ceferino”.

10

En dicha sentencia, el doctor Bunge Campos reiterando su posición, expuesta en

la causa “Bargas, Matías” sostuvo que no toda lesión al bien jurídico configura la

afectación típica requerida por un tipo penal, explicitando que el análisis de la

afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente

formal.

Agregó, que desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación a un bien

jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, de modo tal que una lesión

insignificante, resultaría atípica al no revestir la entidad suficiente para demandar

la intervención del estado, poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del

derecho penal.

El magistrado, en su voto, cita al profesor García Vitor quien enseñaba: “el

principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo

de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico –

conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y

fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto”.

En el fallo que comento, el hecho que se imputó al señor Justo Ceferino Gómez,

consistió en que mientras se desempeñaba como encargado de una playa de

estacionamiento en dos oportunidades, omitió liquidarle al titular de la explotación

la suma de cinco pesos que un cliente de la playa le había otorgado al encargado

en razón de la prestación del servicio; por lo cual, el juez de primer instancia

decreto su procesamiento por considerarlo, prima facie, autor penalmente

responsable del delito de estafa reiterada –dos hechos- y mando a trabar

embargo; el caso llegó a la alzada por vía de la apelación interpuesta por la

defensa del encausado y los miembros del Tribunal superior resolvieron revocar el

decisorio y decretar el sobreseimiento del hasta entonces procesado.

11

3) caso Cabrera

En éste fallo se estableció que el principio de insignificancia que atiende al escaso

valor de la cosa sustraída –vale aclarar que se le imputó a la encausada el

desapoderamiento de un prolongador eléctrico, conducta que se pretendió

tipificada como hurto en grado de tentativa- no está previsto en nuestra legislación

penal; y cualquiera sea la magnitud de la afectación al bien jurídico tutelado que

resulte del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, la

conducta queda comprendida dentro del tipo penal del artículo 162 del Código de

fondo, salvo que la insignificancia sea tal que despoje a la cosa de su carácter.

Se funda esta resolución en argumentos de prestigiosos autores como Fontan

Balestra, quien nos enseñó que el bien jurídico lesionado por el delito de hurto no

es el patrimonio, sino el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que

le asigna la Constitución Nacional; y estableció que el mayor o menor valor de la

cosa, puede tener efecto únicamente para la graduación de la pena dentro de los

límites fijados en las escalas correspondientes al hurto.

Otro autor citado en la referida sentencia es Soler, quien entendió el delito de

hurto, esta calificado por la ley, como delito contra la propiedad y este derecho es

independiente del valor económico que el bien mismo puede tener. Asimismo,

expresó basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que este en el

patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aún cuando ella

carezca de valor para los demás. Finalmente, señaló para nuestra ley, el derecho

de propiedad debe considerarse bajo tutela aún ante ciertos casos extremos y

solamente cuando la insignificancia del valor de la cosa pueda racionalmente

hacer presumir el consentimiento del propietario o cuando sus características

autoricen a considerar a la cosa como “res nullius” -aún hallándose bajo la esfera

de custodia de alguien- deberá decirse que no hay hurto.

También se cita en la sentencia que crítico, el caso “Adami”, resuelto por nuestro

más alto Tribunal el 25 de septiembre de 1986, aquí el hecho a juzgar consistió en

12

que Horacio Daniel Vásquez Fendrick y Leonardo Esteban Adami, hurtaron tres

farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública –situación

que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió se encontraba probada-.

En primera instancia fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión

como autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia que fue recurrida y los

miembros de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

de la Capital Federal, la revocaron y absolvieron a los imputados, argumentando

que debía atenderse a la circunstancia de si el bien jurídico protegido había

resultado afectado con entidad suficiente para que resultará racional la imposición

de la pena; comprendiendo que en el caso la pena mínima no guardaba

proporción con la privación de bienes de tan escasa entidad como lo eran los

elementos hurtados.

Contra este pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso

extraordinario y nuestra Corte Federal indicó que el artículo 162 del Código Penal

reprime a quien “se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o

parcialmente ajena”, señalando que corresponde puntualizar que la figura protege

el derecho de propiedad en sentido amplísimo y que los farolitos en cuestión

satisfacen el concepto de cosa empleado en el tipo; por lo cual, cualquiera sea la

magnitud de la afectación del bien jurídico tutelado, que resulte como

consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites,

hace que la conducta quede comprendida en el mentado artículo. Entendieron los

integrantes de la nuestra Corte Suprema que la insignificancia sólo puede jugar

cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de su carácter, porque no se atiende

a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad,

independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto sólo relevante a

los efecto de la graduación de la pena.

13

4) Caso González

Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 22 de la Capital Federal se

inició el 11 de febrero de 2009, la causa Nº 5.950/09, en la que se investigó la

presunta comisión del delito de robo en grado de conato, que se le imputó a Daniel

Oscar González.

Los hechos del sumario quedaron así determinados:"...el día 11 de febrero del

corriente año, a las 15.10 hs., aproximadamente, en el interior del supermercado

"Jia Wang" sito en la Av. Monroe 2037 de esta ciudad, cuando se dirigió al sector

de fiambrería, tomó un sobre de quese rallado marca "Quesabores-Sancor", lo

introdujo entre su ropa y se retiró del local sin pasar por la caja. Ante esa

situación, Dejin Wei, encargado del lugar, lo siguió y le dijo que devuelva el

paquete, por lo que el imputado lo empujó, lo golpeó en el rostro e intentó darse a

la fuga, siendo detenido por el Agente Jonathan Sánchez quien observó la

situación mientras se desplazaba con su vehículo por la Av. Monroe,

procediéndose al secuestro del sobre de queso rallado mencionado

precedentemente".

Luego de enumerar y analizar la prueba reunida en la pesquisa, el Fiscal de

Instrucción entendió que los elementos de juicio aunados al sumario resultaban

suficientes para tener por acreditada la materialidad del hecho como así también

la responsabilidad penal que por el mismo le cupo al imputado González.

Corrida la vista a la defensa en los términos del artículo 349 del Código Procesal

Penal de Nación, la defensora oficial se opuso a la elevación de la causa a juicio e

instó el dictado del sobreseimiento en favor de su pupilo.

La defensa oficial, fundamentó su petición en los siguientes términos:

14

"...una vez analizadas las constancias existentes en el sumario, entiendo que

resulta conveniente hacer una breve reflexión acerca de los alcances del derecho

penal. En efecto, y como lo manifiesta Abel Cornejo en su obra "Teoría de la

Insignificancia" cabe preguntarse si el derecho penal se agota con un fin

meramente sancionador, o es el mejor resguardo de la libertad ciudadana. Esto

nos lleva a preguntarnos acerca de la justificación del castigo, esto es ¿qué debe

castigarse?".

"Antes de continuar con la reflexión propuesta, y adelantando que es de aplicación

al caso la teoría que analiza el autor mencionado en la obra señalada, esto es la

insignificancia, considero que resulta obvio que debemos aclarar que no se discute

que no existen delitos insignificantes, nimios o bagatelares, sino que lo

irrelevante son los hechos, que considerados particularmente se estima que no

alcanza a vulnerar el bien jurídico".

"En ese orden de ideas, recordemos que bien jurídico penalmente tutelado es la

relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado

que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.

Así, el concepto de "crímenes de bagatela" debe aplicarse a todas las infracciones

penales si hay un pequeño acto condenable..."

"En el caso de autos, el valor del bien en cuestión, no vulnera significativamente

su patrimonio del sujeto pasivo, en virtud a que el mismo posee un valor

aproximado de $ 7, lo que a mientender excluye la tipicidad de la conducta

desarrolada por mi asistido....".

"...En consecuencia...1) Se tenga por contestada en legal tiempo y forma la vista

conferida, conforme lo establecido por el art. 349 del CPPN. 2) Oportunamente se

resuelva dictando el sobreseimiento respecto de mi defendido Daniel Oscar

González...".

15

El magistrado de instrucción, a cargo del expediente resolvió no hacer lugar al

planteo de la defensa, declaró la clausura de la instrucción y elevó la causa a

juicio.

Para el plenario, resultó desinsaculado el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17 de la

Capital Federal, resolviendo en definitiva, concedérsele al imputado el beneficio de

la suspensión del proceso a prueba por el término de un año, imponiéndosele las

siguientes reglas de conducta: 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un

patronato de liberados y 2) abstenerse de usar estupefacientes y de abusar de

bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º y 76 bis y concordantes del

Código Penal).

A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación,

el Tribunal citó al damnificado, quien dijo que no iba a comparecer y que no le

interesaba resarcimiento económico alguno por el supuesto daño ocasionado.

5) Caso Sepúlveda

Dicha decisión fue la del Dr. Antonio C. Mele, quien siendo juez a cargo del debate

oral y público en el caso “Sepúlveda Lucía del Carmen” resolvió declarar de oficio

la inconstitucionalidad de la pena del delito de daño, previsto en el artículo 183 del

Código Penal -por el cual estaba acusada la nombrada- para ese caso concreto,

por ser arbitraria por desproporción respecto al hecho incriminado; absolviendo -

en consecuencia- a la encausada por encontrarse amparada en una eximente de

pena; pese a lo cual, el magistrado encontró plenamente probado que el día 9 de

marzo de 1999, Lucía del Carmen Sepúlveda, en el pasillo común de un complejo

habitacional, luego de mantener una discusión con María E. Serrizuela, procedió a

empujar con sus manos dos macetas, propiedad de esta última, rompiendo al

menos tres de ellas.

16

El sentenciante apeló a la aplicación del principio de insignificancia lesiva para

absolver a la imputada. Expresó que “la protección penal solo se justifica si es

idónea, necesaria y además, no trae consigo consecuencias secundarias

desproporcionadas” y que “no parece verdaderamente útil ni razonable que se

imponga pena de prisión a quien produjo la rotura de 3 macetas”. En su

interesante fallo también enseñó que “todo ilícito penal debe tender a afectar un

bien jurídico, (…) cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la

injerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe

tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”.

Con estos argumentos el magistrado utilizó el principio de bagatela para absolver

a la imputada y lo interesante es que no afirma que en tal caso ha operado una

causa de atipicidad penal –lo cual entiendo hubiese lo correcto-, sino que acudió a

la insignificancia como una eximente de pena que lo llevó a declarar la

inconstitucionalidad para el caso de la escala penal del delito de daño simple.

6) Caso Encina.

Ante el Juzgado Nacional de Instrucción Criminal Nº 34, Secretaría Nº 117, el 16

de abril de 2008 se inició el expediente Nº 16.586/2008, en el que se investigó el

suceso calificado como constitutivo del delito de robo agravado por su comisión

con armas en grado de tentativa.

Según las constancias del auto de procesamiento dictado el 18 de junio de 2008

contra el imputado Dante Humberto Encina, se le imputó el haber intentado

sustraer, el 16 de abril de 2008, a las 13.45 aproximadamente, un tarro plástico de

dulce de leche marca "Milkaut" de un kilogramo y cuarenta y ocho tapas de

empanadas marca "Orali", del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer

subsuelo del restaurante "La Solera", sito en Sarmiento 702 de Capital Federal, las

cuales fueron dejadas allí por el imputado.

17

A raíz de ello el incuso extrajo de su bolsillo una cortaplumas con una hoja de

metal con la leyenda "Stainless" cuyo mango posee la inscripción "WyL", con la

que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que el damnificado,

temiendo por su integridad física, salió corriendo de allí siendo dicha ocasión

aprovechada por el incuso para salir también y darse a la fuga por la calle Maipú

en dirección hacia Perón de esta ciudad.

Finalmente el imputado resultó detenido en la intersección de dichas arterias

donde además se procedió al secuestro de la mencionada cortaplumas, la cual se

hallaba en poder del incuso.

Con respecto a la calificación legal del hecho, entendió el juez de instrucción que

el mismo, en principio, encuadra en la figura de robo con armas tentado, debiendo

responder el imputado como autor del mismo (artículos 42, 44, 45, 164 y 166

inciso 2º del Código Penal).

Luego de analizar y valorar las pruebas de la pesquisa, resolvió dictar auto de

procesamiento respecto de Dante Humberto Encina, por considerarlo autor

penalmente responsable del delito de robo con armas en grado de tentativa; trabó

embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos dos mil y confirmó la

libertad ambulatoria de la cual gozaba.

Notificada la defensa del auto de procesamiento de Encina, interpuso el defensor

oficial recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación por el magistrado

de instrucción, se elevó el expediente a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional, quedando radicado en la Sala I del fuero.

Al momento de presentar el memorial, el defensor sostuvo, entre otras tantas

cosas, que no se afectó el bien jurídico tutelado.

18

"...no se infiere que la conducta endilgada a mi prohijado resulte idónea para

repercutir en el plano típico objetivo, por cuanto en el "sub lite" resultan de

indiscutible aplicación los "principios de oportunidad e insignificancia"..."

"Como ya se adelantara, el bien jurídico supuestamente afectado se conecta con

la conducta desapoderadora de dos elementos comestibles de escaso valor

monetario. Si traspolamos este dato objetivo y lo trasladamos al campo de la

política criminal y hacemos aplicación de los principios enunciados, el caso se

presenta como viable, puesto que el propio sistema de administración de justicia y

los acuciantes e impostergables problemas que a diario la ponen a prueba y en

crisis, lo burocratizan y en definitiva lo entorpecen, modernamente tiende -con

criterio que no es ajeno a la corriente doctrinaria actualmente dominante en

autores alemanes, españoles y una parte de los nacionales-, a la selección de los

delitos que habrán de priorizarse de entre otros, consecuentemente de allí saldrán

los casos que ameritan la persecución penal y las concomitantes investigaciones.

Veamos".

"Lejos de importar un planteo novedoso, la cuestión ha merecido inveterado

amparo doctrinario. Sobre estos extremos se ha expedido Jeschek -Tratado de

Derecho Penal, Parte General, Cuarta Edición, Ed. Comares, Granada, págs. 50,

777/778-; Zaffaroni -Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo III, págs.

231 y 553/557-; Cafferata Nores -Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal,

Editores del Puerto, pág. 1 y ss.- y Caballero -Disponibilidad de la Acción,

publicaco en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año IV, Nº 8 A,

Editorial Ad-Hoc, págs. 181/191-".

"Entiendo que la finalidad de las leyes penales en este punto no estriba

exclusivamente en la sanción pura de los deberes jurídicos, sino precisamente en

atender a aquella seguridad, asignándole celosa tutela penal al cuidado de ciertos

bienes. Por tanto, toda ausencia de daño cierto a ese bien o aquellos en que aún

19

de existir lo es de escasa trascendencia, debe desafectarse al suceso de una

indiscriminada ingerencia judicial".

"La escasa cuantía del bien jurídico afectado (propiedad), impone la viabilidad de

los principios evidenciados, pues dentro del campo de la dogmática criminal, para

estos casos están dadas las condiciones para que en la sociedad actual no exista

un real interés público de llevar adelante el costo de una persecución; siendo el

propio sistema de administración de justicia y sus necesidades actuales el que

debe llevar a cabo una tarea de interpretación con eficiencia y realismo de los

requerimientos de la sociedad, priorizando los casos a quienes se dirige la

coerción y que ameritan una investigación penal y cuáles, -la del caso-, no la

justifican".

"Es cierto que todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, pero no lo

es menos que cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la

injerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe tratarse de un intento de

afectación de cierta relevancia, es decir respecto de conductas socialmente

relevantes, en miras de una adecuada administración de justicia, permitiendo que

hechos nimios, conforme lo sostiene el distinguido doctrinario ABEL CORNEJO

(Teoría de la Insignificancia, Ad-Hoc, 1997, pág. 59), no se erija en una suerte de

estigma prontuarial para sus autores".

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,

integrada por los Jueces Gustavo A. Bruzzone, Jorge Luis Rimondi y Alfredo

Barbarosch, homologó el interlocutorio dictado por el Juez de Instrucción, ya que

el cuadro cargoso existente permite, con el limitado alcance previsto para esta

etapa del proceso, tener por acreditada la materialidad del hecho como la

responsabilidad que en él le cupo a Dante Humberto Encina. Asimismo, a fin de

profundizar la pesquisa, atento a la edad del imputado -83 años- debe llevarse a

cabo el examen médico correspondiente. Nada dijo la Cámara respecto del

principio de insignificancia introducido por la defensa.

20

Completa la etapa de instrucción, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal

en los términos del artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación.

El Fiscal de Instrucción, doctor Marcelo A. Solimine, le imputó a Dante Humberto

Encina el siguiente hecho así descripto: "...el haber intentado sustraer el 16 de

abril de 2008, alrededor de las 13:45 hs., un pote de plástico con dulce de leche

marca MILKAUT de 1 Kg. y cuarenta y ocho tapas de empanadas marca ORALI

del interior de la cámara frigorífica ubicada en el primer subsuelo del restaurante

LA SOLERA, sito en Sarmiento 702 de esta ciudad, las cuales fueron dejadas allí

por el imputado, situación que fue verificada por el empleado Martínez, quien en

ese momento había descendido al baño del personal".

"Así, al advertir tal empleado la presencia de Encina en el lugar, lo cuestionó sobre

los motivos de ello, ante lo cual el hoy imputado extrajo de su bolsillo un

cortaplumas con hoja de metal marca STAINLESS cuyo mango posee la

inscripción WyL, con el que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que

éste, temiendo por el menoscabo de su integridad física salió corriendo de allí,

siendo dicha ocasión aprovechada por el encartado para salir también y darse a la

fuga por la calle Maipú en dirección hacia Perón, dejando en dicho subsuelo tales

comestibles que se encontraban en una bolsa de nylon".

"Finalmente, Encina resultó detenido en la esquina de dichas calles -en un local de

comidas rápidas en el que ingresara-, procediéndose al secuestro del aludido

cortaplumas que llevaba consigo".

Finalmente el Fiscal de Instrucción calificó el suceso analizado como constitutivo

del delito de robo con armas en grado de tentativa. Se tomó el trabajo el

representante del Ministerio Público Fiscal de replicarle a la defensa el planteo

efectuado. En tal sentido, dijo el doctor Solimine "...lo concreto es que éste ha

desplegado la conducta descripta en el tipo penal aludido e incluso se ha servido

21

de un arma blanca para ello, por lo que estimo que el delito se encuentra

configurado tanto desde lo objetivo como también desde su aspecto subjetivo,

ameritando el tránsito de las actuaciones a la etapa de juicio oral y público...".

Clausurada la instrucción, la causa se elevó a juicio y resultó desinsaculado el

Tribunal Oral en lo Criminal Nº 17 de la Capital Federal; ante dicha colegiatura la

causa quedó radicada bajo el Nº 2919, resolviendo en definitiva, concedérsele al

imputado el beneficio de la suspensión del proceso a prueba por el término de un

año, imponiéndosele las siguientes reglas de conducta: 1) fijar residencia y

someterse al cuidado de un patronato de liberados y 2) abstenerse de usar

estupefacientes y de abusar de bebidas alcohólicas (artículos 27 bis incisos 1º y 3º

y 76 bis y concordantes del Código Penal).

A la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación,

el Tribunal citó a la parte damnificada, la cual no compareció.

V.- Conclusiones

No se trata de considerar que hechos insignificantes carecen de antijuridicidad,

sino que ante un hecho de poca entidad, es decir insignificante, los jueces pueden

aplicar este concepto como una eximente de pena. Por lo tanto su aplicación les

atañe a los magistrados, quienes en cada caso concreto deberán determinar si se

encuentra ante un supuesto de insignificancia, o si por el contrario, la conducta

reviste entidad suficiente como para aplicar una sanción penal.

Para delimitar el ámbito de aplicación de la insignificancia, el juez deberá ponderar

el conjunto de circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de establecer si la

finalidad abarca la producción de peligros o lesiones relevantes para el bien

jurídico o sólo afectaciones ínfimas. Entiendo que la imposición de una pena debe

ser proporcional con la conducta que ha desplegado el autor, y no cabe duda que

22

un hecho nimio, que no afecta ni lesiona un bien jurídico determinado, no puede ni

debe merecer el castigo penal.

El principio republicano que surge del artículo 1º de la Constitución Nacional -pilar

fundamental de nuestro estado de derecho- impone la necesidad de respetar al

máximo otros principios que de él derivan, tales como los de proporcionalidad,

última ratio, humanidad, razonabilidad y lesividad que deben regir entre la lesión a

bienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que se aplicará como

consecuencia de ella.

Destacadísima doctrina nacional expuso que "...dado que el derecho penal debe

escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no

puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se

agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una

persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado..."(cfr. Zaffaroni,

Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho Penal, Parte

General" cit., pág. 123).

Precisan además estos autores que "La consideración conglobada de las normas

que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que

tienen en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que

provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del

principio de última ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva

directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación

entre la lesión al bien jurídico y la punición" (ibíd., pág. 472).

Asimismo, del artículo 19 de la Constitución Nacional, deriva el principio de

lesividad, conforme el cual -no puede haber delito que no reconozca como soporte

fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos-.

23

En base a lo precedentemente expuesto, al momento de estudiar los casos

concretos que ingresan a consideración del aparato judicial, no basta con realizar

una subsunción mecánica de los hechos en los elementos del tipo penal,

desprovisto de las circunstancias concretas que rodean el caso. Esto es, si bien no

debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico-penal a través

de la teoría del delito para el análisis de los casos que ingresan en la órbita de la

justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política

criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluídos en la dogmática penal

para que deje de ser un sistema de comportamientos estancos, de carácter

abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez.

Roxin, sostiene que "...cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien

que se ha equivocado, de algún modo, respecto de la prohibición de su acción o

ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-

criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el automatismo de los

conceptos teóricos..." (ver Roxin, Claus. "Política Criminal y Sistema del

Derecho". Ed. Hammurabi, pág. 44).

Según el principio de insignificancia, como principio interpretativo limitador de la

tipicidad, las mínimas afectaciones a bienes jurídicos deben quedar excluidas del

tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en

virtud de que las afecciones insignificantes de bienes jurídicos no

constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.

Cuando la afectación de un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter

penal puede presentarse como razonable y proporcional. Así, de un juego

armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios

constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que

aquéllas lesiones de carácter mínimo de bienes jurídicos puedan considerarse

como una lesión jurídicamente relevante a los fines del derecho penal.

24

Si bien es cierto que el criterio de insignificancia no cuenta con sustento legal

expreso, su aplicación se deduce de la armónica interpretación de ciertos

principios constitucionales -ya referidos-, por lo que siguiendo la acertada y valiosa

opinión del doctor Abel Cornejo, quien señala que "el principio de insignificancia

tiene raigambre constitucional, con lo cual su fundamento no sería legal,

sino supralegal".

Un hecho insignificante no produce "perjuicios a terceros" ni vulnera el bien

jurídico protegido, que es necesario para legitimar la intervención del punitiva. Esa

afectación al bien jurídico, para compadecerse con la exigencia del artículo 19 de

la Constitución Nacional, debe ser cierta y relevante. Ello no sucede en los hechos

nimios, por lo que la injerencia del Estado en el ámbito penal no estaría legitimada.

Lo "insignificante" no es el delito, sino un hecho. La insignificancia, tampoco

depende del bien jurídico protegido, por lo tanto, en casa caso particular, ello

queda al buen criterio del operador del sistema penal.

25