el principio de igualdad de armas en el sistema procesal penal...

el principio de igualdad de armasen el sistema procesal penal colombiano

4 Alfonso DAzA González

5ConteniDo

EL PRINCIPIO DE IGUALDADDE ARMAS EN EL SISTEMA

PROCESAL PENAL COLOMBIANO

Alfonso Daza González


© Alfonso DAzA González

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7ConteniDo

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Los conceptos expresados en el texto son de exclusiva responsabilidad de su autor y no comprometen a la institución, ni a la publicación.

CONTENIDO

PRÓLOGO ................................................................................................ 13

INTRODUCCIÓN .................................................................................... 15

REFLEXIÓN PREVIABREVE MIRADA A LA IGUALDAD DE ARMAS EN

LOS DIFERENTES SISTEMAS PROCESALES PENALES

i. sistemA mixto: frente Al ACusADor y A lA DefensA ................. 23

ii. sistemA ACusAtorio: frente Al ACusADor y A lA DefensA ......... 24

CAPÍTULO PRIMERO i. DesArrollo De lA iGuAlDAD De ArmAs en el sistemA proCesAl ..

penAl ColombiAno .......................................................................... 29A. Principio de igualdad de armas en Colombia ............................. 31B. La defensa en desigualdad frente a los demás sujetos ...............

procesales .................................................................................... 33

ii. lA iGuAlDAD De ArmAs Al interior Del proCeso penAl .............. 35A. Bloque de constitucionalidad e igualdad de armas ..................... 35B. En la imputación ......................................................................... 51C. En la imposición de medida de aseguramiento .......................... 53D. En la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento ....... 59E. En las audiencias reservadas ....................................................... 61F. Audiencia de control posterior de la diligencia de allanamiento

y registro .................................................................................... 61G. En la solicitud de preclusión ....................................................... 65

H. La prohibición de declarar pruebas de oficio .............................. 73


CAPÍTULO SEGUNDO

Introducción ............................................................................................. 87

i. el DereCho De DefensA en el sistemA penAl ACusAtorio ColombiAno 91A. Derecho de defensa como garantía constitucional ...................... 91B. Defensor investigador y contradictor ........................................... 94C. Principios característicos de la defensa ....................................... 99D.

ii. GArAntíAs que Componen el DereCho De DefensA ............................. 105 A. Garantías judiciales ...................................................................... 105B. Derecho de defensa técnica ......................................................... 107C. Tiempo y medios adecuados para preparar la defensa ................. 111D. Derecho a presentar pruebas y contradecir las presentadas en E. su contra ...................................................................................... 111F. Presunción de inocencia .............................................................. 112G. Prisión preventiva ....................................................................... 112H. Derecho a que sus peticiones y procesos sean resueltos en un ...

plazo razonable ........................................................................... 113

CONCLUSIONES ................................................................................... 123

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 129

11ConteniDo

ABREVIATURAS

AA.VV. Autores Varioscap. CapítuloCfr. Confrontarcit. Citadocomp. Compiladored. Ediciónedit. EditoresExp. Expedienteinc. Incisolib. Librolit. LiteralM.P. Magistrado Ponentenum. Numeralnº Número p. Páginapp. Páginaspar. Parágrafopár. Párrafo ss. Siguientest. Tomotrad. Traductor vol. Volumen

http://aa.vv/

PRÓLOGO*1

El libro del Doctor Alfonso DAzA González, titulado El principio de la igualdad de armas en el sistema procesal penal colombiano, es producto de un arduo trabajo de investigación y sobre todo de amor por la academia. Esta obra resalta la importancia que merece el cumplimiento de las instituciones del Derecho Penal, así como el de los principios que las rigen. En este orden de ideas, se destaca el alcance del principio de igualdad de armas en el litigio penal, desde dos puntos de vista: por una parte, este principio está dirigido a garantizar un debido proceso judicial, y por otra, es una regla de protección de los derechos fundamentales del imputado.

La convivencia civilizada en un Estado social de derecho implica el reconocimiento de principios como el debido proceso, los cuales se desarrollan con criterios como la igualdad de armas. Así, resulta esencial que las partes que se encuentran dentro de un litigio penal cuenten con las herramientas suficientes que permitan al juez llegar a la verdad, para cumplir de esta manera con su función de impartir justicia. Sin embargo, esta labor se dificulta en la medida en que existe una parte que se encuentra en desventaja: la defensa. Y justamente es allí en donde se requiere el fortalecimiento de principios y mecanismos que pretendan solucionar tal situación. De igual manera, el análisis y la reflexión de las instituciones que permiten su desarrollo, son fundamentales para quienes comienzan el estudio del Derecho Penal y sus instituciones, para los operadores de esta importante jurisdicción y, en general, para todos los interesados en el tema.

* Este libro es producto de la investigación titulada: “El principio de igualdad de armas en el Procedimiento Penal Colombiano, vinculado a la Línea de Investigación en Derechos Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.


Para el Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio Jurídicas de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, es muy satisfactorio entregar a la comunidad académica y profesional, y al público, en general, esta obra del Doctor Alfonso DAzA, a quien queremos expresarle nuestra admiración y respeto, y nuestro deseo por que continúe aportando su noble labor investigativa para beneficio de nuestro Centro y de todos aquellos que con su ejemplo sientan despertar el amor por la investigación y el conocimiento.

DieGo mAuriCio hiGuerA Jiménez Director del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

INTRODUCCIÓN

El derecho penal tomado en su conjunto, el procedimiento penal en particular e incluso la misma política criminal del Estado, deben estar orientados al cumplimiento del mandato constitucional, al reconocimiento y la garantía del principio de igualdad de armas que busca equilibrar las condiciones en las que las partes en litigio penal se enfrentan, se contradicen y, finalmente, se someten a la sentencia judicial dictada por el juez.

Este principio se encuentra presente en las legislaciones nacional e internacional, en dos sentidos: como regla de juicio dirigida a garantizar un debido proceso judicial y como regla de protección de los derechos fundamentales del imputado.

En Colombia, la doctrina, la jurisprudencia y las propias instituciones judiciales e investigativas, coinciden en afirmar que, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la Defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con los mismos elementos de convicción y herramientas de persuasión, sin privilegios ni desventajas, a fin de incitarlo a decidirse por sus pretensiones procesales.

Ahora bien, al ser el aparato estatal investigativo encargado de acusar, por regla general, quien detenta la fortaleza económica, orgánica y funcional, es evidente que se encuentra en clara ventaja1 frente a los demás actores del proceso, en especial frente a la Defensa, actor particularmente débil que requiere de la habilidad, los conocimientos y la contundencia probatoria del abogado, público o privado, que la ejerza adecuadamente.

Se ha dicho, con razón, que la situación de desventaja en que se encuentra la Defensa, como sujeto procesal, no permite el normal desarrollo de la defensa técnica del imputado, como derecho fundamental. El derecho a una

1 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.


defensa técnica, derivado del derecho a un debido proceso, está compuesto de elementos esenciales como el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, el derecho a presentar pruebas y a contradecir las presentadas en contra, la presunción de inocencia y el derecho a que las peticiones sean resueltas en un plazo razonable. En este escrito se sostiene que el respeto a cada uno de estos ítems de la defensa es condición primera para lograr la igualdad de armas en el sistema procesal colombiano.

La consagración del principio se justifica por el desequilibrio al interior de las instituciones y las medidas procesales adoptadas por el Código de Procedimiento Penal que, de una u otra manera, afectan derechos o garantías de la Defensa, en tanto la dejan en situación de desigualdad frente al titular de la acción penal en el desarrollo del juicio.

Un ejemplo de lo anterior es el hecho de que la Fiscalía conserva frente a la Defensa algunas funciones judiciales, con alcance para afectarle a los procesados derechos sustanciales como la intimidad y la libertad. No resulta compatible con la idea de igualdad, dentro de un sistema adversarial, que una de las partes tenga la potestad de afectar, motu proprio, a la otra.

En los juicios en ausencia, por citar otro ejemplo, el desequilibrio para la Defensa radica no solo en la imposibilidad de ejercer su defensa material dado el nulo contacto con el procesado, sino también en la dificultad de acudir a celebrar acuerdos con la Fiscalía. Numerosos son los casos en que las personas nunca se enteran de que en su contra se está adelantando un proceso, y lo más grave es que cuando se notifican, por lo regular capturados, ya han sido condenados, sin que la ley contemple alguna alternativa para remediar la situación porque los términos ya se han vencido.

Un ejemplo adicional de desequilibrio entre Fiscalía y Defensa se evidencia en la figura de la detención preventiva enfrentada al principio de presunción de inocencia. En la presunción de inocencia, en la cual la duda se resuelve en favor del reo, la libertad es el principio general, pero las normas que la limitan –como la detención preventiva– deben interpretarse restrictivamente, y las medidas de aseguramiento deben someterse a los criterios de necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad2. En

2 Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Artículo 295. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán

17introDuCCión

respeto de dichos principios, la detención preventiva, cuyos fines son análogos a los de la pena en sentido estricto, debe equipararse a una medida de aseguramiento procesal y no a una pena anticipada.

Consecuencia grave de la desigualdad de armas es que abona el camino para la congestión judicial y, por ende, abre paso a la burocratización del proceso penal. Con la congestión judicial, se ha dicho con razón, el sistema colapsa y genera en el conglomerado social, desconfianza hacia la administración de justicia. Vistas las arbitrarias características y procedimientos del sistema, y en la búsqueda de la efectividad de la jurisdicción y de la protección de los derechos de las partes, deben tenerse en cuenta salidas a la desigualdad que, entre otras cosas, descongestione y haga más efectivo el aparato jurisdiccional.

Lo anterior supone una necesaria intervención para superar la desigualdad, de cara a propiciar una equidad de trato y de oportunidades para la parte defensora. Con tal fin se promueve el fortalecimiento de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, lo cual, aunque es necesario no es suficiente: deben identificarse los vacíos normativos y yerros judiciales que permiten dicha desigualdad y alentar al legislador a corregirlos y al operario judicial a superarlos.

El sistema acusatorio reclama así un proceso respetuoso de los derechos y garantías del acusado. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ese sentido son muy claros, y aunque en alguna medida han logrado restablecer el equilibrio, aún faltan esfuerzos legislativos y judiciales para lograr una verdadera igualdad de armas entre Fiscalía y Defensa.

ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales”.

REFLEXIÓN PREVIAUNA BREVE MIRADA HACIA LOS ANTECEDENTES

DE LA IGUALDAD DE ARMAS ENLOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

La igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de estos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate en el que ambos deben intervenir con las mismas herramientas de ataque y protección3.

A continuación observaremos de una manera breve cómo funcionaba el sistema penal y cómo se ha ido transformando hacia el concepto de igualdad de armas que conocemos ahora.

Para la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 28788 de 2008, la “«igualdad de armas» corresponde a una de las múltiples traducciones que se hace desde el inglés a la locución level playing field, idioma en el cual surge como imagen de inspiración deportiva, que es un lugar común en los

3 “La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño procesal norteamericano, particularmente en el proceso Roviaro Vs. United States, del que conoció la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ante la necesidad de que la Defensa tuviera oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación del principio de justicia procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las decisiones más importantes en la materia figuran Money Vs. Holohan, 294 U.S. 103 (1935); Brady Vs. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United StateS Vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976)”. Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Véase también, Guerrero perAltA, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. 2ª ed. Bogotá : Nueva Jurídica, 2007. p. 282.


textos sobre política de la competencia, encierra la idea de que el correcto funcionamiento del mercado exige la supresión de ventajas y privilegios conseguidos con medios ajenos a los propios mecanismos del mercado. La igualdad de armas, Waffengleichheit, de acuerdo con la expresión utilizada en alemán, resulta, con todo, demasiado ajena, en cuanto a forma y espíritu, al concepto inglés: una imagen deportiva no debería sustituirse sin más por otra de connotaciones agresivas o aun belicosas”.

De los antecedentes legislativos, “En la Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo N° 237 de 2002, al tratar sobre la contradicción se dijo que con dicho principio se permite que acusador y defensa obren en plano de igualdad, que se materialice el derecho de defensa y que el ciudadano vinculado a un proceso penal se tenga por sujeto del mismo y no por objeto de él…”. En las ponencias para primero4 y segundo5 debate de este proyecto en la Cámara, se explicó que en la nueva sistemática procesal, el juicio sería el momento en el cual dos sujetos en plano de igualdad (acusador y defensa) debatirán sus argumentos, y un tercero imparcial, que es el juez, decidirá sobre la responsabilidad o no del acusado, fundado en el debate previo entre Fiscal y defensa. Esto significa que en ejercicio del principio de oralidad, se le dará mayor agilidad y celeridad al proceso, sin sacrificar garantías de los ciudadanos; pues al estar unos y otros en plano de igualdad, y al ser público, es decir, con el control de la comunidad, etc., el sistema se hará más operativo.

En la ponencia para cuarto debate del Proyecto 12 de 2002 Senado, 237 de 2002 Cámara6, se insistía en que la principal característica del sistema acusatorio es la celebración de juicios orales, públicos, contradictorios y concentrados, en los que actúan dos partes en plano de igualdad, esto es, la acusación y la defensa, y que, por lo tanto, debía fortalecerse la defensoría pública. Este tal vez sea uno de los retos más importantes que implica la reforma, pues para el adecuado funcionamiento del sistema propuesto, se requiere la existencia de una defensoría pública fuerte y sólida que

4 Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 148/02. Informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).

5 Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 157/02. Informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).

6 Ibid., Gaceta del Congreso nº 232/02. Informe de ponencia para cuarto debate del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 (Cámara), 12 de 2002 (Senado).

21reflexión previA

garantice su presencia en los procesos y, por esta vía, la defensa técnica de los sindicados que no tengan recursos para costearse una defensa privada.

En el curso de los debates parlamentarios se escucharon voces que resaltaron la igualdad de armas como característica esencial de la nueva sistemática procesal penal. Por ejemplo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Defensor del Pueblo, expresó:

“El proceso penal en este modelo acusatorio se concibe literalmente como una contienda entre los sujetos procesales, la defensa y el defensor ubicados en el mismo plano de igualdad frente a un tercero imparcial que es el juez, por eso el eje del sistema acusatorio es el fortalecimiento del juicio, un juicio oral, un juicio contradictorio, no es la investigación per se como en el sistema inquisitivo”.

Una vez aprobado el Acto Legislativo 03 de 2002, se instaló la Comisión Redactora Constitucional, en la que se dijo, por ejemplo, que en el proceso a implementar se tenía que garantizar que las partes podrían actuar en condiciones de igualdad7, y se recalcó la necesidad de armonizar las normas nacionales con los tratados internacionales que consagran el principio de igualdad de armas8. Finalmente, de allí surgió el contenido del actual artículo 8°, en el que se lee que la Defensa tiene derechos en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal.

En todo caso, en la mencionada comisión se precisó por un asistente que la igualdad de armas no se refiere a la víctima sino a la Fiscalía General de la Nación como ente acusador, y al sindicado como acusado dentro de la actuación9, descartándose que tal principio tuviera aplicación directa y plena respecto de las víctimas10. Adicionalmente, se dejó constancia de que en donde ocurre el contradictorio pleno de igualdad absoluta es en el juicio11, porque la idea es construir un proceso de partes12.

7 Comisión Redactora Constitucional. Acta n° 4, de 7 de febrero de 2003. Intervención de Jesús Ignacio García Valencia.

8 Comisión Redactora Constitucional. Acta n° 5, de 14 de febrero de 2003. Intervención de Jaime Enrique Granados Peña.

9 Ibid., Acta n° 7, de 28 de febrero de 2003. Intervención de Julio Andrés Sampedro Arrubla.10 Ibid., Acta n° 8, de 7 de marzo de 2003. Ver, además, el Acta n° 14, de 25 de abril de 2003, en

donde quedó plasmada la preocupación del comisionado Gustavo Gómez Velásquez en torno a la posibilidad de un desequilibrio en el proceso con la intervención de las víctimas.

11 Ibid., Acta n° 13, de 11 de abril de 2003. Intervención de Jaime Enrique Granados Peña. 12 Ibid., Acta n° 13, cit. Intervención de Carlos Eduardo Mejía.


Al ser presentado el proyecto de Código de Procedimiento Penal a consideración del Congreso de la República, de acuerdo con el cual se implementaría la reforma constitucional, se afirmó en la exposición de motivos:

“Solamente puede calificarse como proceso acusatorio aquel en el que se encuentran perfectamente diferenciadas las funciones de los intervinientes en la actuación: un juez imparcial que a nombre del estado evalúa la responsabilidad del acusado con base en las pruebas que son presentadas a su conocimiento de manera pública, oral, concentrada, con plena confrontación y contr adicción; un fiscal, que a nombre del Estado ejerce la acción penal a través de la acusación y que como titular de la pretensión punitiva, tiene la obligación de presentar en el juicio las pruebas de cargo adecuadas para desvirtuar la presunción de inocencia; y, una defensa, que en plena igualdad de condiciones con el acusador, representa los intereses del sujeto pasivo de la acción penal”13.

En las ponencias y sesiones surtidas en el Congreso de la República y en forma previa a la aprobación de la Ley 906 de 2004, se señaló que la nueva normatividad establecía un sistema de partes, de modo que debía tenerse mucho cuidado con las facultades otorgadas al Ministerio Público para evitar un desequilibrio en el proceso14 y se recalcó que la Fiscalía va a actuar en un plano de igualdad con la Defensa15.

Algún senador advirtió que en la nueva codificación aparecía un afán “eficientista” que dejaba maltrecha la igualdad material de las partes. Precisó: “Este proyecto, tal y como ha sido formulado, en particular sus disposiciones sobre la recolección de las pruebas y las atribuciones especiales de las partes intervinientes, asume ilusoriamente y en contravía de toda

13 Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 339/03. Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de 2004 (Senado). “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Ver exposición de motivos del entonces Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza.

14 Congreso de la República. Gaceta del Congreso nº 296/04. Acta de Plenaria del Congreso celebrada el 21 de abril de 2004, de 22 de junio de 2004. Intervención de Reginaldo Enrique Montes Álvarez.

15 Ibid., Gaceta del Congreso nº 200/04. Informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 (Cámara), 229 de 2004 (Senado). “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Intervenciones de Luis Humberto Gómez Gallo, Héctor Elí Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras.

23reflexión previA

lógica y todo sentido común, la presunta igualdad material entre las partes y en consecuencia, se abstiene de introducir las medidas pertinentes para remediar los desequilibrios materiales que se presentan entre ellas”16.

1. sistemA mixto: frente Al ente ACusADor y A lA DefensA

Este sistema surgió como una reacción al salvajismo de los sistemas inquisitoriales, aunque igualmente fueron decisivos los postulados de la Revolución francesa. Se destacan, en su orden, el mixto francés, el clásico o napoleónico y los mixtos modernos, con lo que se pretendió adjuntar el proceso penal a la concepción del Estado de derecho.

Tiene como aspecto fundamental que en los delitos de oficio es necesaria la acusación, la separación entre juez y acusador. La etapa instructiva es de corte inquisitivo, mientras que la de juzgamiento es de carácter acusatorio; no hay juramento, hay mezcla de jueces unipersonales y colegiados.

“El más importante aporte de los sistemas mixtos es el de humanizar el expediente penal, frente a las aflictivas experiencias dejadas por la inquisición, en donde fueron las luchas y revoluciones que abrieron las puertas reclamando libertad, igualdad, fraternidad, soberanía popular, democracia, ciudadanía, constitución, etc.”17.

Las características generales del sistema procesal mixto son las siguientes:

– La jurisdicción penal es ejercida, en principio, por tribunales con fuerte participación popular.

– La persecución penal está en manos de un órgano estatal específico (Ministerio Público).

– El imputado es un sujeto de derechos, cuya posición jurídica durante el procedimiento corresponde con la de un inocente, hasta tanto sea declarado culpable y condenado por sentencia firme.

16 Ibid., Gaceta del Congreso nº 359/04. Acta de Plenaria del Congreso celebrada el 9 de junio de 2004, de 19 de julio de 2004. Constancia dejada por Carlos Gaviria Díaz.

17 Cfr. fernánDez león, Whanda. Sistemas procesales de juzgamiento. Bogotá : Librería del Profesional, 2002. p. 33.


– El procedimiento muestra una de las principales facetas de la mixtión y del juego alternado del interés público por sancionar los delitos y del privado, aunque a la vez público, por conservar las libertades ciudadanas (investigación preliminar a cargo de quien persigue penalmente, del Ministerio Público o de un juez de instrucción); procedimiento intermedio que procura servir de control para los actos conclusivos, del Ministerio Público sobre la instrucción. Procedimiento principal que busca obtener sentencia de absolución o condena que pone fin al proceso.

– Según el caso, el tribunal es integrado por jueces no profesionales y accidentales o solo por jueces profesionales o por ambos conjuntamente.

– El fallo del tribunal del juicio es recurrible.

El papel que desempeña la Defensa durante la instrucción, es restringido; se le faculta para intervenir directamente o por medio de un representante suyo, en la recolección y práctica de las pruebas y en la interposición de recursos y formulación de solicitudes. La parte acusadora y la parte defensora deben actuar en igualdad de condiciones, deben disponer de las mismas facultades, oportunidades y deberes. El juez debe cuidar que esta igualdad sea una realidad.

El debido proceso penal tiene los siguientes elementos: la preexistencia de la ley penal que define el delito y su sanción, legitimidad de la instrucción, legalidad de la acusación, legitimidad del juzgamiento y garantía de defensa plena asegurada.

A pesar de las bondades de este sistema, algunos estudiosos lo han calificado de “monstruo nacido de la unión del proceso acusatorio con el inquisitivo y de un sistema mediocre, carente de exactitud y precisión, en el que existen formulas demasiado vagas y pocas garantías concretas”18.

ii. sistemA ACusAtorio: frente Al ACusADor y A lA DefensA

En el procedimiento acusatorio se reconoce ampliamente el derecho de defensa del imputado desde que el procedimiento se dirige en su contra, a raíz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecución penal, incluida la policía.

18 Cfr. fernánDez león, Whanda, Op cit., p. 33.

25reflexión previA

El cabal reconocimiento del derecho de defensa, en todos sus aspectos –derecho a ser oído, derecho a producir la prueba, a acceder a ella, a controlarla y a la defensa técnica– surge de la necesidad del imputado de resistir la persecución penal del Estado, lo que lleva a inferir que el proceso es un diálogo caracterizado por la bilateralidad, constituyéndose en un incomparable dispositivo de control de las partes hacia el juez y de éstas entre sí, que habilita a los suplicantes para defender sus pruebas. “Es así como el proceso penal constituye el marco de comprensión escénica en que se enfrentan dialécticamente las pretensiones y oposiciones, contraprestaciones o resistencias de las partes acusadora y acusada, situadas en un plano de igualdad, de no discriminación arbitraria”19.

En este sistema, el principio de contradicción como desarrollo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, conlleva un doble derecho: primero, el derecho a conocer de todos los actos de investigación y de prueba, y segundo, el derecho a controvertirlos interviniendo desde su formación (arts. 15, 125.4 y 378 C.P.P.).

El primer derecho se materializa para la Defensa al ser informada y recibir de parte de la Fiscalía General de la Nación todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al defendido (arts. 15, 125.3, 344 y ss. C.P.P.). El contenido esencial de este derecho radica, como señala montero AroCA:

“En que cada parte ha de tener la posibilidad real de conocer los materiales de hecho afirmados por la contraria y de poder alegar en contra de ellos; si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para la otra, se estaría ante uno de los supuestos más claros de vulneración del derecho de audiencia, tanto que podría hablarse de indefensión”20.

Por lo tanto, no caben resúmenes de los actos de investigación, ni transcripciones parciales de las grabaciones, ni entrevistas o declaraciones mutiladas o parciales. La Defensa, como señala el artículo 15, debe tener conocimiento pleno e íntegro de los actos de investigación y de los actos de prueba. Este derecho no se manifiesta únicamente desde el descubrimiento de la prueba que se da en la audiencia de formulación de acusación (art.

19 Cfr. fernánDez entrAlGo, Jesús. La reforma del proceso penal. Madrid : Tecnos, 1990. p. 17.20 montero AroCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Valencia :

Bosch, 1997. p. 143.


344 C.P.P.), sino desde las audiencias preliminares como en la audiencia de control de legalidad de la captura (art. 297 inciso 2), y en la audiencia de solicitud de medidas de aseguramiento (arts. 288.2 y 308). La omisión del descubrimiento, o el descubrimiento parcial y amañado vulnera tanto el principio de contradicción como el de igualdad de armas, aparte de constituir una conducta anti ética, contraria a la lealtad procesal.

El segundo derecho se manifiesta con la facultad de confrontación (art. 378 C.P.P.), cuyas principales manifestaciones son:

El contrainterrogatorio (arts. 125 y 393 C.P.P.), que puede involucrar la impugnación de testigos (art. 403 C.P.P.).

Las oposiciones u objeciones a la admisibilidad de pruebas, a la declaración inicial, al interrogatorio y contrainterrogatorio, y a los alegatos de conclusión.

El derecho a solicitar u ofrecer pruebas de refutación (art. 362 C.P.P.), y el ejercicio del derecho de impugnación cuando se inadmitan, excluyan o rechacen pruebas (arts. 359 y 363 C.P.P.).

En el reconocimiento del derecho de defensa está en juego la legitimidad del juicio: el poder penal del Estado, como todo poder estatal, no es absoluto (en un Estado social de derecho); debe ejercerse racionalmente, no arbitrariamente; es un poder sujeto a limitaciones: una de ellas es el derecho de defensa, que torna racional y legítimo el juicio.

El sistema acusatorio concibe al juez como un sujeto pasivo, rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público.

El procesado goza de amplia libertad de defensa, pues ninguna de las pruebas le está vedada.

– Dentro de las características principales del sistema procesal acusatorio, encontramos las siguientes:

– El juez no puede proceder ex oficio a la hora de abrir el proceso, precisa de una acusación para actuar.

27reflexión previA

– El acusador investiga, determina el hecho y el sujeto, aporta el material sobre el que se enjuiciará y, consecuentemente, marca los límites de enjuiciamiento del juzgador (congruencia).

– El proceso está informado por los principios de dualidad, contradicción e igualdad.

– La prueba es de libre valoración y tiende a determinar la verdad formal.

– La instancia única y la justicia popular imperan en este sistema.

En Colombia se habló por primera vez de sistema acusatorio con ocasión del Acto Legislativo No. 1 de 1979, propuesto e impulsado por Alfonso López Michelsen, pero no logró operar, debido a la declaratoria de inexistencia de la reforma constitucional.

Posteriormente, el Gobierno Nacional presentó a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente (1991) una propuesta de reforma constitucional que seguía las siguientes orientaciones:

1. Permitía dos esquemas procesales: un modelo para el juzgamiento de delitos en general, conforme lo estableciera la ley, y un procedimiento especial para la investigación y juzgamiento del delito de terrorismo (sistema acusatorio).

2. No se le otorgaba plena autonomía a la Fiscalía General de la Nación para limitar el derecho de libertad, pues estas determinaciones sólo las podía proferir el juez. El fiscal únicamente estaba facultado para promover ante las autoridades judiciales las medidas de aseguramiento necesarias.

3. El origen del fiscal era eminentemente administrativo –sin facultades para administrar justicia–, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.


La Asamblea Nacional Constituyente consagró una estructura procesal radicalmente diferente a la presentada por el Gobierno Nacional, y si bien al crear la Fiscalía General de la Nación sentó las bases para señalar la existencia de un sistema procesal penal con tendencia acusatoria21, al atribuirle funciones jurisdiccionales al ente acusador, lejos de ello, en nuestro sentir, le dio vida a un sistema procesal con tendencia inquisitiva, en razón a que las atribuciones acusatoria y decisoria, que por esencia deben estar en poder de órganos distintos, le fueron asignadas, en buena parte, a la Fiscalía General de la Nación22. Con ello, la creación de la Fiscalía no condujo a un cambio del sistema de procesamiento, sino que modificó el nombre a los funcionarios que hasta el momento eran jueces de instrucción criminal, por el de fiscales delegados.

Ya en el año 2002, el Fiscal General de la Nación presentó a consideración del Gobierno Nacional un proyecto de acto legislativo, el cual, luego de los trámites respectivos, se convirtió en el Acto Legislativo 03 de 200223, sobre el que empezamos diciendo que de los nueve (9) artículos propuestos para ser reformados (174, 178, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251), sólo dos

21 “(...) en materia procesal penal, Colombia adoptó un sistema con tendencia acusatoria en reemplazo del sistema inquisitivo anterior, porque se delimitaron claramente las funciones de acusación y juzgamiento. El monopolio de la primera está asignado a la Fiscalía General de la Nación, y la segunda a los jueces de la República”. bernAl CuéllAr, Jaime y monteAleGre lynett, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 31.

22 Constitución Política de Colombia. Publicada en la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio de 1991. Artículo 250. (texto anterior). Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá: 1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito. 2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. 3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso. 5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

23 Acto Legislativo 03 de 2002. “Por el cual se reforma la Constitución Nacional”. Publicado en el Diario Oficial 45.040, de 20 de diciembre de 2002. Artículo 5. Vigencia. (...) La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008.

CAPÍTULO PRIMERO

1. DESARROLLO DE LA IGUALDAD DE ARMAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL COLOMBIANO

El principio de igualdad de armas en el sistema acusatorio “está encaminado a asegurar que el acusador y el acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba”24. Según precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-591 de 2005, no sólo es un principio rector y una garantía procesal consagrado en el Código de Procedimiento Penal, sino que es un desarrollo del inciso 3

del artículo 13 constitucional, toda vez que el

detenido se encuentra en una situación de indefensión en la medida en que la restricción de su libertad le impide recaudar por sus propios medios el material probatorio que requiere para oponerlo al recaudado por la Fiscalía25. De allí que surja como necesaria la presencia oportuna de su defensor para que se le garantice ese derecho.

Tanto la política criminal como todo el derecho penal y procesal penal deben buscar, conforme a la Constitución Política, un Estado social de derecho, democrático y equitativo, el cual no se logrará fuera del reconocimiento y garantía de una justicia igualitaria para todos, en donde el derecho a recibir una respuesta que termine con el conflicto social que plantea el mismo Estado y del que ella es parte, se entregue y produzca en condiciones de igualdad.

Como lo ha expresado la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-396 de 2007, “la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de

24 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 25 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el

mismo sentido, Sentencia T-110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.


igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

“Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y la real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al Juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes.

“En este sentido, algunos tratadistas y la propia Fiscalía General de la Nación, señalan que en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la Defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el Juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes en el expediente”.

“En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad de armas se deriva del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente significa “escuchar también a la otra parte”.

“Dice al respecto la Convención Europea:

“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.

31CApítulo primero

“En oportunidad la Corte expresó:

“En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes”26.

De manera, pues, que el principio de igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, ya que la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate en el que ambos deben intervenir con las mismas herramientas de ataque y protección.

A. prinCipio De iGuAlDAD De ArmAs en ColombiA

Cuando se habla de principio se está refiriendo al punto de partida, al fundamento de un sistema. En el nuestro, la Constitución Política plantea una escala axiológica, según la cual, el valor superior es la persona humana, quien exige lo merecido por medio de un título denominado dignidad. La dignidad se hace efectiva mediante los derechos fundamentales, que son útiles por construir los principios recogidos algunas veces parcial o

26 Ibid., Sentencia C-396 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


totalmente en normas denominadas rectoras, que prevalecen sobre el resto de las ordinarias.

“Así, pues, los principios se caracterizan por ser generales, en cuanto aplicables sin distingos en un tiempo y en un espacio determinado; no excepcionables, dado que si bien pueden ser objeto de limitaciones respecto a decantaciones de los derechos fundamentales que tampoco son absolutos, no pueden ser exceptuados en punto de hacer nugatorio el ejercicio de su núcleo esencial.“Así mismo, son condicionantes, porque dependiendo de que se les acoja o no en la ley y en las decisiones judiciales, aquella y estas podrán o no tener aptitud para ser consideradas válidas, y por ello obligatorias, o por el contrario, tenerlas como mera imposición forzada de la voluntad de quien legisla o decide judicialmente. Son independientes, habida cuenta de que su existencia axiológica no depende de guardárseles o no, en tanto son previos a la construcción de la ley y a su aplicación por parte de los funcionarios judiciales. Y son prevalentes en la medida en que priman sobre el resto de disposiciones del ordenamiento, incluidas las normas rectoras”. “Advertido lo anterior se tiene que los principios se erigen en factor esencial en la calificación de la legitimidad de la ley o de las decisiones judiciales, y en tal medida su guarda y respeto resultan imprescindibles en el Estado social y democrático de derecho cuya legitimación es directamente proporcional a la efectiva protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que no es otra cosa, que la visión contemporánea de la noción de justicia, y que ha llevado a denominar Estado de Justicia a aquella organización sociopolítica en la cual se cuenta con una democracia procesal, que presupone el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas y el establecimiento de mecanismos expeditos para asegurar su efectiva protección”27.

En este orden de ideas, el artículo 13 de la Constitución Política colombiana consagra el principio de igualdad, el cual, ubicado dentro del sistema acusatorio, parte de la base que la estructura del proceso penal se asienta en el enfrentamiento de partes adversarias que contienden frente a un juez totalmente imparcial, quien será, en últimas, el llamado a señalar

27 Cfr. bArreto ArDilA, Hernando. Observaciones sobre el tratamiento del derecho de defensa en la implementación del sistema acusatorio. En : Díkaion. Vol. 18, N° 13 (2004). Chía, Colombia : Universidad de la Sabana. p. 105-119. [consultado 2 feb. 2010] Disponible en: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001307>

http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed

33CApítulo primero

cuál de las dos partes, iguales entre sí, logró probar aquello que llevó como propuesta al juicio. Acusación y defensa en igualdad de condiciones, las dos buscando la concreción del derecho a partir de sus propuestas.

La igualdad de las partes en el proceso se concreta en que los dos extremos de la contienda, defensa y acusación, tienen iguales posibilidades de actuación: ambos pueden pedir pruebas, debatirlas, participar en la práctica de todo el trabajo probatorio, contrainterrogar a los testigos de la parte contraria, discutir la prueba técnica que aporte el otro, hacer solicitudes, objeciones, etcétera.

Esta situación se manifiesta en el proceso acusatorio en igualdad de trato, en igualdad ante la ley. Este principio ha sido ampliamente desarrollado por nuestra Corte Constitucional, la cual ha dicho que “El principio de igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias”28. La vigencia de este principio implica que el trato habrá de ser similar tanto en la parte procesal como en la hermenéutica.

Sin duda alguna, el principio de igualdad debe tomar esa categorización que le ayude a impedir que una de las partes dentro del proceso posea herramientas que le posibiliten obtener ventajas procesales frente a la contraparte. Todo lo anterior, hace que la igualdad sea el pilar para el éxito del proceso y especialmente para la búsqueda de la verdad, porque la Fiscalía (ente acusador), por ser una entidad del Estado, posee una serie de atribuciones, infraestructura, conocimiento técnico y jurídico, además de poderío económico; circunstancias que develan la necesidad de dotar a la contraparte de herramientas iguales o similares, para lograr que el juicio final no se determine por la desigualdad de las partes, sino que se llegue a este por medio del estudio imparcial de los hechos o demás fuentes que puedan originar una determinada decisión judicial.

b. lA DefensA en DesiGuAlDAD frente A los Demás suJetos proCesAles

No hay igualdad de armas cuando quien debe asumir la defensa técnica no cuenta con los elementos para asegurar el contradictorio. No basta con las oportunidades procesales para intervenir, es preciso que haya “paridad

28 Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.


de los contradictores”; la asignación formal de un abogado no es suficiente, ha de atenderse a la “defensa penal eficiente”, esto es, que cuente con instrumentos para su ejercicio. La administración de justicia de un Estado social y democrático de derecho debe garantizar con igual celo el derecho de las víctimas a que se haga justicia, y el de los imputados a ser tratados con justicia29.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la defensa técnica, de la siguiente manera: “Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”30.

La Corte ha agregado el carácter intemporal del derecho de defensa material, el cual, considera “fue determinado al adelantarse el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el derecho a la defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la calidad de imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación.

29 “Uno de los parámetros que permite determinar la justicia con la cual se adelanta un proceso es el ejercicio de la defensa, que ha de adelantarse <sic> en igualdad de condiciones a como ejercen la pretensión acusatoria el Estado y la víctima, trátese de defensor de confianza o defensor público. Es en este punto donde adquiere relevancia el acceso a la justicia para quienes cuentan con recursos para proveerse de una defensa particular y los que no, y el principio de igualdad entre ambos, que en la práctica del ejercicio profesional no debe marcar ninguna diferencia”. CAstro ospinA, Sandra Jeannette. La defensa en el proceso penal acusatorio. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 2.

30 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

35CApítulo primero

Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso”31.

II. LA IGUALDAD DE ARMAS AL INTERIOR DEL PROCESO PENAL

A. bloque De ConstituCionAliDAD e iGuAlDAD De ArmAs

Es necesario corroborar la posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, y que esa posición estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos mediante los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución es el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados32.

Y a la figura que surgió de nuestra normas de normas –al consagrar en su artículo 93 la prevalencia en el orden jurídico interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción–, se le denomina: bloque de constitucionalidad33.

Existe un bloque de constitucionalidad stricto sensu, del cual hacen parte los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, los tratados limítrofes y los convenios 87 y 88 de la OIT; y un bloque de constitucionalidad lato sensu,

31 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.32 Ibid., Sentencia T-006 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.33 Ibid., Sentencia C-176 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.


compuesto por otras normas que aunque no tienen rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las diferentes disposiciones.

De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, no todos los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad. La Corte ha precisado que: “... sólo constituyen parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohíben su limitación en estados de excepción (ii). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica....”34.

Teniendo en cuenta que las normas que componen el bloque de constitucionalidad operan como disposiciones básicas que reflejan los valores y principios funcionales del Estado, “estas deben ser vistas como el eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, con esto los jueces y todos los llamados a aplicar el derecho habrán de tomar la norma constitucional y los instrumentos internacionales garantistas de los derechos humanos, como una premisa para tomar su decisión y como un parámetro e instrumento de interpretación”35.

Vale anotar que la carta política reconoce plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios internacionales en lo concerniente a los derechos humanos; lo cual significa, ciertamente, que los constituyentes le dieron gran importancia al derecho internacional humanitario, cuyas reglas, en la actualidad, son “por voluntad expresa de la Constitución, normas de obligatorio cumplimiento”36. Sin duda, esta amplia y promisoria rama del Derecho, “constituye uno de los más importantes mecanismos de protección de los derechos humanos y más específicamente de los derechos fundamentales de las personas”37.

Debido a que los instrumentos internacionales “adquieren el rango o jerarquía constitucional”38, lo cual impide una eventual contradicción con

34 Ibid., Sentencia C-582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 35 ArboleDA vAlleJo, mario y ruíz sAlAzAr, José Armando. Código de Procedimiento Penal

Comentado. Bogotá : Leyer, 2004. p. 11.36 Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.37 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 38 ArboleDA vAlleJo, Mario y ruíz sAlAzAr, José Armando. Op cit., p. 13.

37CApítulo primero

otras normas de carácter sustancial, situación esta que conlleva a reafirmar que estos son “unos verdaderos escudos de protección de los derechos fundamentales de las personas involucradas dentro de un determinado proceso penal, proceso que debe estar revestido de una serie de normas que contribuyan a garantizar la teoría de que el derecho penal es un derecho garantista”39, esto es, que propende por la protección de las “garantías mínimas a que tiene derecho una persona sometida a una determinada investigación penal”40.

El principio de igualdad en términos procesales significa que el Estado no puede asumir una postura anárquica dentro del proceso con respecto a los sujetos procesales, sino que “debe operar en igualdad con respecto a las condiciones procesales y legales en su condición de juzgador”41.

Es por esto que la Constitución Política de nuestro país consagra la obligación que tiene el Estado, de evitar “las desigualdades de condiciones”42 de las personas al momento de acudir a la jurisdicción, y, con ese fin, adoptar las medidas necesarias a favor de grupos discriminados, marginados o de personas que “por su condición económica se encuentran en circunstancias de inferioridad manifiesta”43.

Lo anterior se ve fortalecido y garantizado por diferentes mecanismos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos44, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos45 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos46, entre otros, y que analizaremos en este trabajo.

39 “El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se acerca más o menos, pero como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance”. bobbio, Norberto. Prólogo. En : ferrAJoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 4ª ed. (Perfecto Andrés Ibáñez, et al. Trad.). Madrid : Trotta, 2000.

40 De otto, Ignacio. Derecho constitucional. Buenos Aires : Ariel, 1979. p. 76.41 De otto, ignacio, Op cit., p. 80.42 Constitución Política de Colombia. Artículo 13, incisos 2 y 3.43 ArboleDA vAlleJo, Mario y ruíz sAlAzAr, José Armando, Op cit.44 Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General

de las Naciones Unidas en su Resolución 217A (III), de 10 de diciembre de 1948.45 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación

y adhesión por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968.

46 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en la Conferencia Especializada Interamericana sobre


La Defensa colabora así en la dignificación de impartir justicia en un sistema concebido en dos sentidos: por una parte, de juzgar al sospechoso con respeto por sus garantías, y por otra, de asumir el juez la salvaguarda de las mismas para conseguir a la postre un juicio justo, como lo demanda el bloque de constitucionalidad, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se le garantiza a la Defensa, la imparcialidad del juez y la dedicación del fiscal a la exclusiva función de investigar, con quien se enfrentará en igualdad de condiciones en debate público que aquel presenciará y definirá con mente y razón abiertas47.

Al contrario de lo que sucedía en el sistema inquisitivo, en el que se recurría en sus principios a la tortura, que luego se refinó, en el acusatorio se busca de manera civilizada, mancomunada y dialéctica, lograr la verdad y la justicia por medio de tesis y antítesis, de plantear y de refutar en condiciones iguales frente al juez que decide. Para lo cual se demanda, fundamentalmente de cara a la enorme legión de desposeídos, una Defensa fuerte en los aspectos logístico-científico y profesional, entre otras cosas, para que no limite “su actuar” a esperar simplemente que la Fiscalía no encuentre prueba de cargo, como era ya ritual en el viejo sistema, sino para que intervenga activamente en la construcción de prueba de descargo y de inocencia, lo que implica un tránsito conceptual probatorio de in dubio pro reo a la inocencia. Trabajo que se alargará, en caso de condena a la humanización del tratamiento penitenciario con el fin de la resocialización, para extirpar de la labor judicial de manera definitiva el autoritarismo y el despotismo, y hacer del proceso algo lógico que utilice el conflicto como un valioso mecanismo generador de convivencia y de tolerancia, de discusión franca y puntual48.

El defensor no es más, como en los demás sistemas procesales penales, un auxiliar de la justicia, porque los abogados defensores tienen un deber con su

Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley 16 de 1972.

47 pArrA ArCilA, María Victoria. El proceso penal desde una perspectiva internacional. Garantías que lo rigen. En : AA.VV. Memorias del XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá : 2002. p. 147.

48 instituto lAtinoAmeriCAno De nACiones uniDAs pArA lA prevenCión Del Delito y trAtAmiento Del DelinCuente –ilAnuD–. El ministerio público en América Latina desde la perspectiva del derecho procesal penal moderno. San José de Costa Rica : 1991. p. 1.

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39CApítulo primero

representado: defenderlo. No es su función colaborar con la administración de justicia para que produzca sentencias condenatorias, aunque tampoco puede falsificar las pruebas o manipular las percepciones de los testigos. Es deber del defensor utilizar con habilidad todos los mecanismos procesales, sustanciales y probatorios para que su representado resulte favorecido, pues, como decía CAlAmAnDrei, “el único límite que tiene el defensor para ejercer su defensa es el juego limpio, porque la habilidad en la competencia es lícita aunque no se permite hacer trampas”49.

El nuevo sistema es también garantía para la Defensa, porque el secreto y la escritura hacían que las peticiones y recursos fueran súplicas sordas y meros formalismos. Debe porfiar en el respeto por la libertad, básica para su tarea, cuya restricción debe ser la excepción. El debate oral, público, concentrado y contradictorio, con inmediación judicial, por supuesto que es el punto más alto de esta revolución como el escenario propicio para buscar una decisión con sentido de justicia. De esta manera, existe coherencia con el tipo de Estado que consagra la Constitución y se robustece la Democracia en rubro tan sensible.

El sistema adoptado por la Ley 906 de 2004 y desarrollado en el Acto Legislativo 03 de 2002, aunque dice respetar el principio de igualdad de armas –en el que las partes dentro del proceso encuentran idénticas oportunidades y potestades al momento de exponer y defender sus pretensiones y llevar al convencimiento al juez imparcial, como director del proceso– y asegurar el desarrollo de un juicio oral, público, concentrado, con inmediación de la pruebas y con el derecho de contradicción plenamente garantizado; sin embargo, no se encuentra un equilibrio real de este principio, por lo que se desdibuja la legitimidad de este sistema evidenciándose una clara desigualdad de armas.

Los desequilibrios que el nuevo sistema traza, se manifiestan en el interés desbordado del Estado por fortalecer, enseñar y capacitar a todos los funcionarios que dirigen la justicia penal, pero sin dar siquiera la más mínima mirada de atención a los abogados defensores. El Estado se ha preocupado entonces porque el esquema funcione de alguna manera, pero no porque en él se busque la verdad real, pues, si bien a la Defensoría Pública se le encomendó esta labor, los defensores de oficio se eliminaron, y ya

49 CAstro ospinA, Sandra Jeannette, Op cit., p. 2.


hemos visto cómo aquella no es suficiente para cubrir la demanda, pues no tiene la capacidad para dirigir todos los casos y además, los defensores que la integran no cuentan con los conocimientos o preparación intelectual necesaria, pues en la mayoría de los casos son jóvenes e inexpertos abogados de los consultorios jurídicos los que representan al acusado, quien es atacado por una Fiscalía fuerte técnica y profesionalmente; lo cual significa que el acusado se ve, desde ese momento, desprovisto de su derecho a la igualdad.

El servicio público de administrar justicia, por corresponder al Estado y encontrarse en él involucrados de manera esencial todos los derechos humanos y fundamentales del ser humano, no debe reglamentarse solamente mediante un esquelético sistema de normas, sino que debe propender por que en su estructura y funcionamiento se le imprima el equilibrio exigido y debido a quienes son enjuiciados por él; por eso, si en este nuevo sistema penal acusatorio se evidencia un ente investigador evolucionado, asimismo se debe contar con unos defensores notablemente capacitados y desarrollados con las mismas armas (intelectuales, tecnológicas , logísticas) para intervenir y contradecir en su legítimo derecho los elementos enjuiciadores de su cliente.

Una clara muestra de esta deficiencia o desequilibrio puede resultar del análisis que se haga al hecho de que tanto al “Fiscal como al Defensor los remunera de una u otra forma el Estado Colombiano, viéndose la imperiosa necesidad de encontrar un sistema en donde el acusado no deba pagar por su libertad, que se ve amenazada por acusaciones que se le endilgan sin más razones que las del propio Estado”50.

Si se quiere un defensor mejor preparado, debe contarse con dinero para pagarle a un particular el estudio que haga en el asunto solicitado, ya que a los Defensores Públicos se les asigna una cantidad excesiva de casos a los que difícilmente les pueden hacer análisis jurídico y emplear las mismas técnicas de investigación y defensa con la que cuenta la Fiscalía General de la Nación.

Es así, que sin la presencia en el otro extremo de un defensor preparado, el equilibrio propio de la igualdad de armas difícilmente se puede predicar.

50 La colegiatura de abogados que, con su concurso, podría propiciar la creación de equipos de investigación, con sus respectivos laboratorios privados que faciliten la labor de los defensores en la tarea de recaudar y evaluar la evidencia física.

41CApítulo primero

Aquí cabe preguntarse, como lo señala el doctor Álvaro Fernandino, Consultor, ex Director de la Oficina de Defensa Pública de Costa Rica: ¿para qué queremos un abogado defensor: un abogado defensor para legitimar formalmente los procesos o un abogado defensor para que ejerza de manera efectiva la defensa técnica?

Sobre el particular, en sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicación n° 20345, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó:

“No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

“En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

“Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio.

“La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión


defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones”51.

En consecuencia, “la no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, se impondrá la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia”.

Lo anterior obliga a que en cada caso en particular, “el Juez que realice el control constitucional y legal verifique el respeto de los derechos fundamentales del imputado, procesado o condenado, examine con detenimiento el ejercicio del derecho a la defensa y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditado que ha recibido la formación jurídica necesaria para optar al título de abogado, o que no corresponde su actividad profesional a los casos excepcionalísimos en los que resulta válida, o porque teniendo los conocimientos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido le ha sido desconocido, eventos en los cuales el funcionario judicial estará obligado a declarar la nulidad de la actuación, al constatar que cualquiera de las circunstancias aludidas ha tenido lugar”.

Las citadas decisiones ilustran, en resumen, la posición consolidada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la garantía de asistencia letrada que debe gozar y ser garantizada a cualquier persona que sea objeto de un proceso penal, ya que las particularidades del sistema acusatorio se proyectan con ostensibles modificaciones en el rol que cumplen las “partes” enfrentadas, y en particular en el ejercicio del derecho de defensa que por mandato constitucional (art. 29) asiste a quien es imputado de una conducta punible.

Acerca de ese cambio en los papeles que ahora deben desempeñar la Fiscalía, el imputado y su defensor en el sistema procesal penal que se viene progresivamente implantando, la jurisprudencia constitucional también ha hecho las siguientes precisiones:

51 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de octubre de 1999. Rad. 12909. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

43CApítulo primero

“…A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía –a un tiempo– función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.”Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba ser puesta a disposición de la defensa. En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.”De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia”52.

Dentro de las herramientas que le ha entregado la Ley 906 de 2004 al defensor, el artículo 125 le señala los deberes y funciones especiales de la defensa, y entre ellas, el numeral 8 prevé que al defensor le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”; sin embargo, tal prerrogativa

52 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.


no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aun cuando es verdad que el defensor, en el desempeño de su tarea, goza de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se le impone a la Defensa una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.

Pero, en aras de garantizar y mantener el equilibrio entre los contendientes, el ordenamiento procesal dispuesto en la Ley 906 de 2004 consagra para el defensor una amplia gama de potestades de intervención, entre ellas: “…facultades del indiciado y derecho a ser informado (art. 267), facultades del imputado (art. 268), facultad de entrevistar testigos (art. 271), facultad para solicitar la práctica de prueba anticipada (arts. 274 y 284), facultad para preparar de modo eficaz su actividad procesal (art. 290), derechos del capturado especialmente a contar y entrevistarse con un abogado (art. 303), facultad para exigir un descubrimiento completo y objetivo de los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía (art. 344), facultad de solicitar la práctica de pruebas en juicio (art. 357), derecho a presentar una declaración inicial al momento de la instalación del juicio oral (art. 371) y derecho a presentar alegatos de conclusión (art. 443)…”. De igual forma, la Ley 1142 de 200753 señaló en el numeral 9 del artículo 47 que modificó el artículo 125 de la Ley 906 de 2004, que podía “Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieren conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley. Para tales efectos las entidades públicas y privadas, además de los particulares, prestarán la colaboración que requieran, sin que puedan oponer reserva, siempre que se acredite por parte del defensor, que la información será utilizada para efectos oficiales”.

Para garantizar la igualdad de armas, la Corte Constitucional declaró inexequible el que la Defensa estuviera sometida a que se le expidiera

53 Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad. Artículo 47, que modificó el artículo 125 de la Ley 906 de 2004.

45CApítulo primero

constancia por parte de la Fiscalía de su condición de imputado o defensor, “ya que como contraparte cuenta con todos los instrumentos a su alcance para llevar a cabo sus labores de investigación”54.

Con base en lo anterior es que se señala con claridad que el rol de la Defensa ha cambiado, ya que no resulta de recibo seguir justificando la actitud silente del abogado defensor.

El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye uno de los elementos fundamentales no solo de los sistemas penales con tendencia acusatoria, sino de nuestra Constitución, como sinónimo de igualdad de partes y debido proceso, implica en nuestro ordenamiento que la Defensa debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, así como, obviamente, las evidencias a favor del acusado, que serán presentadas en la teoría del caso que deberá planear en pro de la libertad de su defendido.

Podemos entender, según voces de la Corte Constitucional55, que el principio de “igualdad de armas” se dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, esta regla implica la necesidad de que la Defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio del acusador, no obligado para el defensor, pero que también lo puede hacer), en el debate que tendrá lugar en el juicio.

Ahora bien, el referido principio formalmente está garantizado en el modelo de enjuiciamiento oral –mediante el “descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física”–, reglamentado en los artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, mecánica que haya respaldo en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.

Es claro, entonces, que la relevancia de una defensa técnica es la que se refiere a la notabilidad en el desempeño hábil y eficaz, no solo en el

54 Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.55 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.


descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, sino en la recopilación de indicios a favor.

Por esto, pese a ser también válida una defensa cimentada en una actividad reposada del defensor56, dicha facultad o permiso debe analizarse en cada asunto o juicio en particular y conforme a la teoría del caso que presenta la Fiscalía.

“Si la naturaleza del juicio oral acusatorio es adversarial, es decir, de partes con intereses contrapuestos, no parece lógico que la defensa se le permita llegar hasta ese segmento del proceso, instancia, simplemente para dejar pasar sin ningún tipo de oposición la pretensión acusatoria y de condena de la fiscalía, máxime cuando, si es que la carga probatoria es avasalladora e irrefutable, existen salidas alternas para la terminación del proceso, como la aceptación y/o negociación de cargos por parte del imputado”57.

Sin embargo, hay que decir que el derecho de defensa no se circunscribe a la llamada defensa técnica, es decir, la ejercida por un profesional del derecho, pues, como segundo elemento no menos importante se encuentra la defensa material, en virtud de la cual el incriminado está facultado para solicitar pruebas, impugnar decisiones, presentar memoriales, intervenir de viva voz en la audiencia pública, examinar el expediente, etc.

Ahora bien, de acuerdo con el derecho de contradicción probatoria, como desarrollo del derecho de defensa, el imputado o su defensor pueden no solo contrainterrogar a los testigos, sino aducir otras pruebas que mengüen el valor de las obrantes y cuestionar la veracidad y legalidad de los medios probatorios o señalar su real aporte en punto del objeto de investigación.

En suma, el derecho fundamental de defensa no supone únicamente la asistencia letrada en el juicio, sino a lo largo de toda la actuación, y además requiere para su ejercicio por parte del procesado y de su defensor, del conocimiento de las pruebas obrantes en el trámite para poder controvertirlas, ya criticándolas, ora acreditando su ilegalidad, bien ahondando en ellas (contrainterrogatorio), o aduciendo otros medios de prueba que desvirtúen su valor demostrativo.

56 Ley 906 de 2004. Artículo 125, num. 8. El defensor no está obligado a presentar en el juicio prueba de descargo.

57 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

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Otro de los temas que hay que tratar para acercarnos a una conclusión sobre la igualdad de armas, tiene que ver con establecer desde qué momento en este sistema acusatorio se requiere contar con la defensa técnica y material de la que hemos venido hablando. Lo anterior en atención a que, inclusive doctrinalmente, se consideraba que era en el juicio en donde iniciaba el proceso penal y no en la etapa de investigación.

La defensa se hace necesaria desde antes de la etapa de investigación, o mejor, desde que el indiciado conozca que existe una indagación en su contra, así no se le haya avisado formalmente, de tal manera que con el poco conocimiento que tenga, pueda también empezar sus labores investigativas, para que al momento de la formulación de imputación y la eventual solicitud de medida de aseguramiento se encuentre preparado para desvirtuar las hipótesis de la Fiscalía.

Lo anterior sin perjuicio de lo se pueda realizar a partir del momento en que inicia la investigación, con el único propósito que tiene realmente una instancia jurídica, pues es la Fiscalía como órgano encargado de administrar justicia quien la desarrolla desde el mismo momento en que se señala al ciudadano sujeto de derechos como posible autor de una conducta punible, pues solo así se daría aplicación al artículo 29 de nuestra Constitución.

Es precisamente frente a la Fiscalía que la Defensa se debe convertir en una herramienta aguda, pues ella no está obligada a buscar la inocencia del llevado a estrados, para ella no opera el principio de investigación integral, lo que hace evidente que no tendrá ningún interés por develar o proponer la no culpabilidad del incriminado, al contrario de lo que sucede con el juez con funciones de control de garantías, de quien sí se exige aplicar el principio de integralidad.

Para disminuir el desequilibrio, el Estado tiene la necesidad de proteger a las personas más débiles como aquellas de bajos recursos económicos, de la impetuosa máquina acusadora que es la que se va a utilizar en el proceso penal acusatorio; pero ello no ocurre así, ya que la Constitución Política de Colombia brinda protección a la Fiscalía, por ejemplo “en casos en que autoriza eventualmente para que afecte derechos a terceros”58, lo cual crea

58 rAmírez bAstiDAs, Yesid. El juicio oral en Colombia. Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. p. 41.


una barrera insuperable a los particulares que no están facultados para tal función por ningún motivo. Es así como se empieza a observar una alta gama de desigualdades frente a la recolección de evidencias dentro del proceso penal acusatorio, que, sin lugar a dudas, debe ser el máximo escenario de la justicia, dentro de la sociedad.

Una vez planteado lo anterior, podemos decir que estamos frente a una gran problemática social que implica no solo una inversión económica por parte del Estado, sino también la implementación de una serie de garantías procesales para el imputado.

Este fenómeno procesal, catalogado por muchos autores como un obstáculo para la justicia, es el principal tema de estudio de muchos doctrinantes los cuales sugieren la necesidad urgente de tomar medidas al respecto, para evitar que este sistema en vez de ser un medio para solucionar las controversias entre los asociados, se convierta en un escondite de la impunidad e injusticia, dentro del Estado.

En cuanto a las garantías del derecho de defensa, la Corte Constitucional se ha pronunciado en la Sentencia C-536 de 2008, en los siguientes términos: “El principio de igualdad de armas constituye un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y en detrimento del segundo.

”El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria del acusador. Para esta Corte el derecho de defensa en materia penal encuentra uno de sus más importantes y esenciales expresiones en el principio de igualdad de armas, en procura

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de garantizar la protección de los imputados frente a aquellas situaciones que desequilibran su actuación en el proceso”59.

De otra parte, la Fiscalía tiene pleno acceso a medios técnicos de análisis de evidencia, posee la infraestructura necesaria para investigación y además tiene bajo su control organismos estatales encargados de la seguridad pública, y puede, en determinadas circunstancias, limitar y afectar derechos constitucionales del asociado motu proprio, aunque sujeto a un control jurisdiccional posterior en determinados casos; la Defensa, en cambio, por tratarse de particulares, no cuenta con las anteriores facultades. Se infiere entonces, que son varias las desigualdades que va a enfrentar la Defensa en el proceso penal.

Con la existencia de la Policía Judicial que coadyuva a la actividad investigativa de la Fiscalía, la Defensa “debe estar en posibilidad de ejercer las facultades que le han sido otorgadas por la misma ley para el recaudo, solicitud y contradicción de pruebas, tanto en la etapa de investigación como en la etapa de juicio, y ello sin ninguna limitante por parte de su contraparte, esto es, del ente acusador, sino con las limitantes propias del Estado de Derecho respecto de la afectación de terceros y la afectación de derechos fundamentales, control que le corresponde ejercer a un juez de la República, en la etapa de investigación al juez de control de garantías y en la etapa de juicio al juez de conocimiento60”.

Por esta razón queda la inquietud frente a las posiciones que el Estado debe tomar para la solución de esta problemática, debido a que el costo de la implementación de estos medios investigativos es muy alto, y el proceso para que se logre una igualdad de acceso, es mucho más complejo.

Pero con todo esto, es un reto para el Estado lograr que esa igualdad consagrada en la Constitución Nacional sea aterrizada hasta el proceso penal, teniendo en cuenta que la defensa de una persona no puede depender de su capacidad económica y menos de los medios técnicos a los que tenga acceso particularmente, porque entonces la justicia penal se convertiría en justicia de bolsillo.

59 Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.60 Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.


En lo referente a la igualdad que debe existir en el campo probatorio, debemos plantear que existen grandes diferencias entre las partes debido a la capacidad que se requiere para conformar un verdadero contradictorio. Es necesario entonces reflexionar sobre la situación judicial del país, analizar cuidadosamente cada una de las diferentes instancias que componen el proceso penal, para detectar los brotes de desigualdad entre las partes y evitar el atropello a derechos fundamentales consagrados en la ley suprema, y garantizados por nuestro Estado social de derecho.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a este punto, de la siguiente manera: “que no puede ser en forma exclusiva la Fiscalía quien tenga la facultad de otorgar la constancia de que trata la disposición sub examine, por cuanto como ya se anotó, al ser la Fiscalía la contraparte dentro del proceso penal y al ser el otorgamiento de la constancia sobre la calidad de imputado o defensor una facultad exclusiva de esta autoridad, se vulnera la igualdad de armas y el equilibrio entre las partes dentro del proceso penal, y de contera el derecho de defensa. Por esta razón, la Sala encuentra que en armonía con el principio constitucional de igualdad de armas y el derecho de defensa, la constancia en cuestión debe poder ser expedida por cualquier autoridad que pueda dar fe, expedir constancia o certificar la calidad de imputado o defensor de que trata la norma. Así el imputado o defensor, deben poder obtener dicha constancia del juez de control de garantías, del mismo fiscal, si así lo deciden libremente y lo consideran conveniente, o de otras autoridades, como por ejemplo, de la Defensoría”61.

Para ello, el Estado colombiano debe, como una dentro de las tantas medidas, fortalecer la defensa pública62, aun más cuando los desafíos que enfrenta nuestro sistema penal están en la mira de toda la sociedad; ya que de esto depende toda la armonía jurídica del país y, en gran parte, la justicia que conduce necesariamente a la paz.

Se podría afirmar entonces, que la defensa de los derechos fundamentales del imputado está en manos del defensor y que es responsabilidad de este velar por que esas garantías no sean vulneradas, puesto que la defensa busca

61 Ibid., Sentencia C-536 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.62 “El Estado cumple este deber financiando un servicio de defensa pública eficiente administrado

por él o delegando su administración y gestión a asociaciones intermedias, ejemplo asociaciones de abogados, universidades, etc.”. instituto lAtinoAmeriCAno De nACiones uniDAs pArA lA prevenCión Del Delito y trAtAmiento Del DelinCuente –ilAnuD–. Op cit., p. 47.

51CApítulo primero

que los conocimientos jurídicos que posee el defensor sean utilizados para beneficio del imputado, por cuanto este último no posee conocimientos jurídicos que le permitan ejercer su defensa; y con mayor razón, si se tiene en cuenta, como ya se dijo, que el ordenamiento legal de nuestro país es excesivamente complejo y formalista, con una serie de términos y disposiciones procesales que podrían determinar la suerte del imputado dentro del proceso.

De acuerdo con lo anterior, el imputado en el momento de su defensa está en notable desventaja frente al ente acusador que, por el contrario, sí tiene una función específica y toda una estructura técnica y jurídica. Por esa razón no podemos hablar de igualdad de armas en el nuevo proceso penal, ya que los modelos con tendencia acusatoria están caracterizados para que el papel de la Defensa sea fortalecido de manera técnica y jurídica, lo cual no ocurre en nuestro sistema procesal penal.

Entraremos, entonces, a analizar en dónde se pierde el principio de igualdad de armas en este nuevo sistema:

b. en lA imputACión

La Ley 906 de 2004 dice:“En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas”.

De conformidad con lo anterior, la Fiscalía hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios o de la información legalmente obtenida, llegue a la convicción de que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, caso en el cual deberá expresar oralmente, además de la identificación y domicilio del incriminado, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, “lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía”.


Esta imputación tiene una connotación tanto fáctica como jurídica, pues, como se ha establecido, al hacerse una imputación necesariamente se va a hablar de criterios jurídicos como son autoría, coparticipación, concurso de delitos, etc.; porque los hechos jurídicamente relevantes se encuadran en un delito, para fijar con ello la competencia del juez de conocimiento y, porque para un allanamiento a la imputación, el imputado debe saber cuánto es la pena del delito, para que pueda hacer un cálculo de la rebaja de la pena que obtendría; en otras palabras, con ello se garantiza el derecho de defensa.

Como puede observarse, resulta evidente que el principio rector de defensa es exceptuado por los artículos mencionados, pues si la Fiscalía no está obligada a descubrir los elementos cognoscitivos en los que funda la imputación, ni el imputado ni su defensor estarán en posibilidad cierta de “solicitar, conocer y controvertir las pruebas”.

Es así como, a pesar de no ser esta norma reformatoria del derecho de defensa, pareciera contradecirlo aun más. El artículo 290 de la ley 906 de 2004 dispone: “con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de práctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este código”, texto que resulta contradictorio con la reserva de pruebas con la cual se faculta a la Fiscalía en punto de la imputación, es decir, ¿cómo preparar adecuadamente la defensa y su teoría del caso si se desconocen los medios cognoscitivos con los que cuenta el ente acusador? ¿Cómo desvirtuar aquello que se desconoce? ¿Con fundamento en qué criterio podrá la Defensa “identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa o entrevistar personas con el fin de descubrir información útil que pueda ser empleada en su favor?”63.

Adicional a lo anterior, resulta inconsistente que se exprese que el imputado actuará en igualdad de condiciones a la Fiscalía, cuando lo cierto es que esta se encuentra facultada por mandato legal para reservarse medios demostrativos, que solo serán exhibidos al momento de la audiencia de formulación de acusación.

En suma, parece evidente que la reserva de los medios demostrativos por parte del ente acusador al formular la imputación en un derecho de partes,

63 Corte Constitucional. Sentencia C-1260 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

53CApítulo primero

no solo viola los principios de igualdad, lealtad, contradicción, sino que, además y de manera ostensible, recorta la garantía propia del derecho de defensa (artículo 29 de la Carta Política).

En los eventos en que la formulación de imputación se realice con posterioridad a una captura y luego se defina la situación jurídica del procesado ante el juez de control de garantías, no es posible salvaguardar el derecho de defensa ni la igualdad de armas, toda vez que el término de las treinta y seis horas no refleja un tiempo razonable para la preparación del caso y de la defensa.

Como si lo anterior fuera poco, actualmente se está abusando de los llamados “combos”, en donde en una sola audiencia se legaliza la captura, se formula la imputación y se impone –previa solicitud– la medida de aseguramiento, con la presencia en la gran mayoría de los casos de un desprevenido defensor público que no ha tenido la oportunidad ni el tiempo de entrevistarse con el capturado y menos de recoger elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan, por ejemplo, controvertir una pretendida situación de flagrancia, desvirtuar la necesidad de la medida de aseguramiento, recomendar con acierto el allanamiento o no a los cargos o plantear cualquier tipo de acuerdo o preacuerdo con la Fiscalía.

En aras de la eficiencia y la celeridad se está afectando la racionalidad del esquema que está diseñado para el logro de una pronta y eficaz justicia, pero con plenas garantías para los sujetos procesales y especialmente para el imputado que en el angustioso plazo máximo de 36 horas, no va a contar con un término razonable para afrontar una primera audiencia sobre la legalidad de su aprehensión, los cargos que se van a endilgar y la medida de aseguramiento a la que se verá abocado.

C. en lA imposiCión De meDiDA De AseGurAmiento

“La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial”. (Art. 10 Ley 906 de 2004).

Para comenzar, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 manifiesta:


“El Fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los medios cognoscitivos que pretende hacer valer y la urgencia de la misma, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. La Fiscalía sólo aducirá los medios cognoscitivos necesarios para sustentar la imposición de la medida. La defensa no podrá solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física adicionales, ni la práctica de pruebas para controvertir la petición”.

De acuerdo con el precepto citado, la Defensa no está en condiciones de conocer la totalidad de los medios de prueba que se encuentran en poder de la Fiscalía, en cuanto ésta, solo debe presentar aquellos necesarios para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento; de lo cual puede concluirse que se restringe de manera indebida el ejercicio del derecho de contradicción, dentro de la más amplia noción del derecho a la defensa en su comprensión constitucional, y aun de acuerdo con el bloque de constitucionalidad, como puede observarse en las normas inicialmente transcritas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos64 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos65.

Pareciera obvio afirmar que si la Defensa no puede solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios adicionales a los presentados por la Fiscalía, ni la práctica de pruebas para controvertir la petición de imponer medida de aseguramiento, bastante exiguo resultará el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción. De manera que, una vez más se desvirtúa el alcance de un principio rector, el establecido en el artículo 8º, habida cuenta de que si el procesado o su defensor no pueden conocer todas las pruebas que tiene en su poder la Fiscalía para solicitar la imposición de medida de aseguramiento, no se garantiza cabalmente el derecho de defensa.

64 También llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, establece en su artículo 8 el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección, de comunicarse libre y privadamente con su defensor, de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

65 Denominado también “Pacto de Nueva York”, consagra como garantía de toda persona sindicada, el derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo (...) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo.

55CApítulo primero

Sobre el punto, ha señalado la Corte Constitucional:“El artículo 29 de la Constitución Política establece como una de las garantías del debido proceso, que éste ha de ser público. Este principio, conforme a la doctrina universal, implica el conocimiento por las partes de (...) las actuaciones que se surten en éste, pues, de otra manera no podría hacerse efectivo el derecho a la imparcialidad de los funcionarios judiciales, ni podría tampoco ejercerse el de impugnar las providencias que se consideren contrarias a la ley.

”Es evidente que cuando se ignora la identidad de la persona que rinde una declaración en contra del imputado se mengua de manera protuberante y ostensible la garantía constitucional del debido proceso público, en la medida en que se desconoce por completo el principio de publicidad y contradicción de la prueba, al imposibilitarse el ejercicio pleno del derecho a tachar al testigo, cuando existan motivos para dudar de su imparcialidad”66.

A su vez, el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de contradicción, así:

“Las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada”.

No obstante, ninguna alusión se hace a las pruebas con las que cuente la Fiscalía, adicionales a las expuestas, para solicitar al juez de garantías la imposición de medida de aseguramiento; salvedad que, como se dijo, es introducida por la ley y va en contravía de la prevalencia que corresponde al principio rector.

Así las cosas, también puede verificarse que el precepto citado viola el derecho fundamental a la defensa establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, así como las disposiciones inicialmente transcritas del bloque de constitucionalidad, esto es, del Pacto de Nueva York y de la Convención de San José de Costa Rica.

Debemos en esta parte hacer ver que en una de las audiencias más importantes antes del juicio, como lo es la preliminar de solicitud de medida de aseguramiento, debería garantizarse la igualdad de armas, la cual, como

66 bArreto ArDilA, Hernando, Op cit.


se ha expresado, se refiere no solo a la intervención en el debate sino al equitativo alcance probatorio; por lo que el juez de control de garantías debe, a fin de garantizar esta igualdad de armas, adentrarse en un mínimo debate probatorio, sin excederse y violar el debido proceso.

Esto, por cuanto en el nuevo sistema acusatorio, se exige a todos los intervinientes en el proceso penal, incluyendo al juez de control de garantías, hacer un inexorable examen constitucional de la solicitud de medida de aseguramiento, toda vez que esta decisión de restringir el derecho a la libertad fue expresamente constitucionalizado.

Así, la imposición y el carácter de constitucional lleva al juez de control de garantías a realizar un análisis fundado y cuidadosamente apropiado frente a la restricción de la libertad mediante la medida de aseguramiento; para lo cual deberá evaluar, además de los requisitos fácticos y legales, los constitucionales, pues comporta la afectación del derecho fundamental a la libertad del imputado.

Respecto de la medida de aseguramiento, el juez de control de garantías puede en un momento dado, al evaluar, sopesar y analizar esta solicitud, llegar a adentrarse e impartir juicios de valor respecto de la responsabilidad del imputado. Pero ello no es así, ya que la detención preventiva ocurre regularmente durante la investigación, con el fin de garantizar la comparecencia del imputado al juicio, proteger a la comunidad o a la víctima y evitar la distorsión del curso probatorio, no exigiéndose certeza sino probabilidades para afectar provisionalmente la libertad de las personas imputadas de los delitos más graves.

Sobre este punto, la Fiscalía considera lo siguiente: “para este ente, se debe ser muy cuidadoso en el manejo e interpretación del artículo 308, que hace referencia al hecho de acreditar de forma razonable la autoría o coparticipación de la conducta imputada, pues con ellos se pueden tocar temas relacionados con la responsabilidad.

Se debe, por tanto, ser muy cuidadoso para evitar adelantar un mini juicio y es deber del juez restringirlo a la acreditación material de la conducta; sin embargo, se dejan planteados interrogantes complejos: ¿qué sucede si de las pruebas que se practiquen en dicha audiencia se puede inferir de forma clara y contundente una causal de justificación como es la legítima defensa? Agrega el ente acusador que al reducir en forma severa el tema a la autoría o coparticipación, se podría estar vulnerando la dignidad de la persona,

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puesto que nuestro derecho penal es de acto y de culpabilidad, y en ese sentido al juez le corresponde ser muy cauto en la discusión probatoria y en la argumentación sobre la imposición o no de la medida de aseguramiento.

La Fiscalía, en el tema del artículo 310 sobre el peligro para la comunidad, considera que el juez de control de garantías puede y debe hacer un pronóstico basado en un diagnóstico sobre lo que hizo la persona, pues de ese comportamiento se puede derivar o tomar el peligro, y coloca como ejemplo el caso del hurto calificado y agravado que se realiza con una pistola de juguete y ese mismo delito con un arma de fuego real, pues de allí se puede deducir que quien utiliza una y otra, puede tener mayor o menor capacidad para generar peligro o infringir daño a la comunidad de manera real o simulada”.

Esta situación pone en evidente desventaja al imputado y su defensa, toda vez que en la audiencia preliminar el Fiscal ya ha tenido suficiente tiempo para recoger elementos materiales o información que le supongan al juez de control de garantías imponer la medida de aseguramiento con base en el motivo legal, sin hacer mas valoración e inferencias a profundidad; lo que lleva a que, a pesar de que quedan expuestos a la controversia de la Defensa solo esos elementos materiales o información legalmente recaudada, la Fiscalía tenga el poder de privar de la libertad a quien no tuvo tiempo de contradecir sus argumentos, salvo si en la audiencia preliminar la Defensa tuvo a disposición elementos materiales probatorios o informaciones que controviertan la ofrecida por la Fiscalía, pues aquí podrá presentarla para que el juez de control de garantías la valore completamente.

A pesar de la importancia de esta etapa preliminar, se le impide al imputado y a su defensor ejercer el derecho de contradicción, pues no tiene acceso a todas las fuentes de prueba (elementos materiales probatorios legalmente recaudados) y además no puede el juez darle un plazo al defensor para que consiga las pruebas, al menos para solicitar una medida de aseguramiento alterna a la de detención preventiva, porque en la mayoría de las veces estas audiencias se cumplen, como se ha señalado con anterioridad, dentro de la solicitud de los llamados “combos”.

La desigualdad de armas es palpable, por cuanto el derecho al debido proceso, a la igualdad y por ende a la contradicción no tiene ninguna limitación espacio temporal dentro del proceso penal; por el contrario, señala la Constitución que éste será aplicable “en toda clase de actuaciones”, de


manera que no puede excluirse su reconocimiento durante las audiencias preliminares. Este desequilibrio se evidencia, por ejemplo, en el hecho de que el órgano acusador puede obtener una decisión favorable a sus pretensiones, valiéndose de un testigo que no ha sido sometido a un contrainterrogatorio de la Defensa que le permita demostrar al juez que no merece credibilidad.

Frente a este punto, como lo señaló la Defensoría del Pueblo durante su intervención en un conversatorio institucional de la rama judicial: la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi67 considera “violatoria de esta garantía la legislación que prohíbe el interrogatorio de agentes estatales que participan en la recolección de prueba durante la fase de investigación cuando estas fundamenten una acusación. Además de esta consideración, la Corte Interamericana ha reiterado que obstaculizar el principio de contradicción equivale a una violación del debido proceso, aspecto que resulta plenamente compatible con la Constitución Colombiana… razón de más que nos obliga a reiterar nuestra posición en el sentido que si no se le da al defensor la oportunidad de contradecir los elementos materiales probatorios, así se trate de una audiencia donde no se está discutiendo responsabilidad, se viola el principio de contradicción, porque precisamente se deja de lado para el procesado algo importante como es defenderse para obtener su propia libertad”.

En ese orden de ideas, el juez debiera hacer uso de su alta investidura de garante y aplicar todas las reglas del debido proceso, echar mano de los principios de contradicción e inmediación, escuchar siempre a la fuente original de conocimiento, la forma cómo obtuvo sus percepciones y tener criterios para fundamentar si le merece o no credibilidad; y no como usualmente lo hace: tomando decisiones con base en informes que presenta la Fiscalía, o basándose en las declaraciones de funcionarios de policía judicial que se limitan a deponer frente al juez lo que dijeron víctimas o testigos, o también, como ocurre muchas veces cuando se presenta la declaración del testigo con identidad reservada, evento en el cual el juez no puede siquiera conocer el nombre del testigo y, mucho menos, recibir la declaración de este, no obstante los pronunciamientos jurisprudenciales que ha tenido la Corte Constitucional sobre estos temas.

67 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Excepciones Preliminares), Serie C No. 41.

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Acerca de este asunto, existe en Puerto Rico una norma de admisibilidad de prueba que señala que las reglas de evidencia se aplican en toda la Sala del Tribunal de Justicia del Estado Libre Asociado en Procedimiento Criminal, se trata precisamente de la Regla 1ª de Evidencia. Con lo que se pretende señalar que las reglas sobre admisibilidad que se exigen para el juicio plenario o para el juicio oral, tienen vigencia también en cualquier procedimiento anterior de audiencia preliminar, resaltándose su importancia a la hora de determinar causa probable (motivo fundado-inferencia razonable) que permita establecer la conexión o vínculo entre el imputado con el delito (lo cual es exigido por el artículo 308 de nuestro C.P.P.).

A ese respecto, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha dicho: “El Ministerio Público debe presentar evidencia, legalmente admisible en un juicio plenario, sobre todos los elementos del delito imputado en la denuncia y su conexión con el imputado. La vista preliminar no es un mini-juicio y una vez quedan establecidos todos los elementos del delito y la conexión con el imputado con el mismo a base de evidencia legalmente admisible al tenor con las reglas de evidencia en vigor en ese momento, se justifica una determinación de causa probable”.

Frente a esta audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, la Ley 1142 de 2007 también apaleó a la defensa en la modificación que el legislador le introdujo al artículo 310, cuando sólo obliga a valorar para determinar que los actos que realice el imputado constituyen un peligro para la comunidad, la gravedad y la modalidad de la conducta, dejando por fuera algunas de las demás circunstancias que antes de la modificación obligaban al representante del ente acusador a fundamentar su discurso sobre ese aspecto de la medida de aseguramiento, pero que ahora solo basta con decir que la conducta es grave; de allí surge, por consiguiente, el interrogante: ¿cuál conducta del catálogo penal no es grave?

D. en lA soliCituD De revoCAtoriA De lA meDiDA De AseGurAmiento

El artículo 318 de la Ley 906 de 2004 dice:“Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, y ante el mismo Juez que la impuso, presentando los elementos materiales probatorios y evidencia física o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”.


No se advierte con un criterio lógico, de qué manera puede la Defensa allegar elementos cognoscitivos que desvirtúen las exigencias sustanciales establecidas en el artículo 287 y siguientes del mismo ordenamiento, si no ha tenido oportunidad de conocer todas las pruebas que obran contra el imputado, circunstancia adicional para estimar que con tales preceptos se viola el derecho de defensa.

Tampoco se advierte de qué manera la Defensa puede controvertir los presupuestos probatorios sobre los que se edificó la medida de aseguramiento, si es posible que la Fiscalía tenga pruebas reservadas aún no exhibidas, circunstancia que nuevamente denota un quebranto al principio de lealtad que debe regir la conducta de los contradictores, pues la sagacidad o la sorpresa no son precisamente elementos trascendentes en el establecimiento de responsabilidad de las personas.

Sin duda, no se puede con criterios “eficientistas” reemplazar a los fiscales sin rostro por los fiscales con rostro que ocultan las pruebas para sorprender al procesado en la audiencia, cuando seguramente no tendrá tiempo de preparar adecuadamente la contradicción especialmente fáctica, no jurídica, de los medios de prueba que solo hasta aquel tardío momento conocerá y que le fueron vedados en el curso de la actuación.

Asimismo, es casi imposible que con la desigualdad de armas en materia probatoria, en esta audiencia preliminar se pueda lograr la revocatoria de la medida de aseguramiento por parte de la Defensa, ya que la exigencia para el juez de control de garantías de llegar a la verdad real y no formal parece no existir, pues debiendo estar orientado por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, sólo debe determinar una simple inferencia razonable de licitud de elementos probatorios recogidos, la cual lleva, como se señala en la jerga jurídica, a una situación (medida de aseguramiento) verdadera pero injusta; o podría ser justa pero no verdadera, si el juez accede a esta solicitud de restricción del derecho fundamental a la libertad del imputado, independientemente de si hay o no verdaderas y reales pruebas del injusto, pero siempre y cuando estén justificadas por la legalidad en su recaudación.

Si tenemos en cuenta la discrecionalidad que debe tener el juez de control de garantías, podríamos establecer que este funcionario debe mirar, además de la legalidad de los elementos materiales probatorios , la necesidad de su adopción, permitiendo a la Defensa controvertir y revocar la medida

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de aseguramiento de su imputado, sin que ello signifique abrir un debate probatorio minucioso, pues entendemos que al juez de control de garantías se le exige un nivel de conocimiento menor –tan solo una inferencia razonable sobre la procedencia de la decisión a tomar–, a diferencia de la formulación de acusación, en la que se le exige un nivel más elevado, por decirlo así, el de probabilidad de verdad (art. 336); distinto del de la sentencia condenatoria donde el nivel de conocimiento requerido es el máximo –superación de toda duda, o de toda duda razonable– (arts. 7-4, 372 y 381).

Pero también existe una enorme desigualdad cuando se le permite a la víctima solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-047 de 2006, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, porque si la controversia que traba el Estado con el imputado es entre éste y la Fiscalía, no existiría razón para que el interviniente especial la solicitara, ya que si aparece la necesidad de hacerlo, es por intermedio del ente acusador y no de la víctima directamente, pues estaría enfrentándose el imputado a dos contrincantes en el proceso penal y no a uno solo, como debe ser la dinámica del sistema.

e. en lAs AuDienCiAs reservADAs

Las audiencias reservadas las podemos definir como aquellas en las que ni el imputado ni su defensor están presentes en el control de legalidad posterior que solicite el fiscal; algunas, desde luego por circunstancias obvias como lo son la de solicitud de orden de captura, la solicitud de búsqueda selectiva de datos, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, etc.; pero existen otro tipo de audiencias, por ejemplo:

f. AuDienCiA De Control posterior sobre lA DiliGenCiA De AllAnAmiento

El parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 del 2004, dispone que en la audiencia de control de legalidad posterior sobre la diligencia de allanamiento solo puede estar el imputado, si la diligencia de allanamiento y registro se realiza después de formulada la imputación.

Es claro que la redacción del parágrafo constituye una violación al principio de igualdad de armas, porque pese a que el artículo 126 señala que


la calidad de parte como imputado no solo se adquiere desde la formulación de imputación, sino también desde que es capturado, dicho parágrafo obliga al juez de control de garantías a impedirle la intervención, hasta cuando se le ha formulado la imputación. Lo cual significa que no se le permitiría la intervención al capturado en la diligencia de allanamiento y registro, a pesar de tener la calidad de parte, pues únicamente podrá impugnar en la audiencia preparatoria, la diligencia y los elementos materiales probatorios obtenidos en la diligencia, mientras tanto no lo puede hacer.

Pese a lo anterior, en una decisión acertada, la Corte Suprema de Justicia el 9 abril de 2008, señaló:

“La norma no define el procedimiento a seguir cuando la audiencia de control de legalidad posterior se realiza antes de la formulación de la imputación, y existe persona capturada, con interés para reclamar la violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con el allanamiento y registro cuya declaración de legalidad se demanda, conforme a lo establecido en el artículo 231.

“La Corte considera que en este supuesto el imputado tiene también derecho a concurrir con su defensor a la referida audiencia para el ejercicio del derecho de contradicción en relación exclusivamente con el procedimiento llevado a cabo, siendo facultativo del Juez decidir si interroga sobre la actuación cumplida a las personas que consiguieron la orden de allanamiento y registro, o intervinieron en el procedimiento, o al propio imputado si es su voluntad hacerlo.

“Es lo que surge de interrelacionar los artículos 155, 231, 237 y 238 del Código, normas que no dejan duda sobre el derecho que le asiste al imputado de controvertir la legalidad del allanamiento y registro con el fin de pedir la exclusión de la evidencia recogida en el procedimiento, cuando le asiste interés, y sobre la oportunidad propicia para hacerlo, que no puede ser en principio otra que la audiencia en la cual se ha de efectuar su revisión”68.

En este sentido, se puede concluir que a pesar de la prohibición que establece el parágrafo del artículo 237, resulta lógico afirmar que el juez de control de garantías debe permitir la presencia del capturado en la diligencia de allanamiento y registro para la audiencia del control posterior, con el

68 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de abril de 2008. Rad. 28535. M.P. Leonidas Bustos Martínez.

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propósito, precisamente, de que el juez tenga la oportunidad de escuchar la posición de la defensa frente al trámite de la diligencia.

Por lo anterior, resulta claro que siempre que haya imputado o capturado, y se realicen diligencias que requieran control posterior, como la interceptación de comunicaciones, la recuperación de información dejada de navegar por Internet, el examen y devolución de correspondencia, se debe contar con el defensor y el procesado.

Asimismo, la Corte Constitucional ha dicho en Sentencia C-025 de 2009: “Es claro que cuando las diligencias se practican después de formulada la imputación, el imputado y su defensa pueden participar en la audiencia de control de legalidad si lo desean, para realizar el contradictorio; pero cuando éstas se llevan a cabo antes de formulada la imputación, durante la indagación preliminar, las normas correspondientes permiten dos interpretaciones posibles respecto de la presencia en la audiencia del implicado y su defensor: una primera interpretación excluyente que llevaría a entender que en dicha audiencia no se permite la participación del implicado y su defensor cuando la misma se practica durante la etapa de indagación, la que resulta inconstitucional, pues no existe justificación válida para que se limiten los derechos a la defensa y a la igualdad en la etapa de indagación; y una segunda interpretación incluyente en sentido opuesto a la anterior, es decir, que sí es posible la participación del implicado y su defensor en la audiencia de revisión de legalidad posterior cuando ésta tiene lugar en la etapa de la indagación, que se ajusta plenamente a la Carta en la medida en que, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa del investigado durante la etapa de indagación y, concretamente, su participación en la audiencia de revisión posterior que sobre las diligencias contenidas en las normas demandadas se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.

“En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá


solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.

”Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso –como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado–, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa del primero”69.

La Corte llegó finalmente a la siguiente conclusión: “De esta forma, para garantizar el derecho de defensa, y por esa vía los derechos de contradicción e igualdad de armas, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Corte declarará inexequible la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, y exequible por los cargos propuestos y analizados, los demás apartes demandados del citado artículo 237 y los apartes demandados de los artículos 242, 243, 244 y 245 de la citada Ley 906 de 2004, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado o indagado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”70.

69 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.70 Ibid.

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G. en lA soliCituD De preClusión

El artículo 331 del Código de Procedimiento Penal dispone: “En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”; de la misma manera, los artículos 294, 331, 332, 333.2 autorizan solamente al fiscal para solicitar la preclusión.

Nótese que ninguno de los artículos le da la posibilidad al procesado o a su defensor de solicitar la preclusión de la investigación en las fases anteriores al juicio, lo cual resulta contrario al principio de igualdad, ya que le da un trato diferente a la Fiscalía y al defensor, quedando este último en una situación de inferioridad.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional71 se pronunció respecto del parágrafo del artículo 332, el cual únicamente le da la posibilidad a la defensa de pedir la preclusión en los eventos contemplados en los numerales 1 y 3: “la norma que limita las causales que fundamentan una solicitud de preclusión durante el juzgamiento a aquellos eventos que no generan una discusión sobre la responsabilidad del acusado, constituye un desarrollo de los principios que orientan la estructura del modelo de enjuiciamiento diseñado por el A. L. No. 03 de 2002, sin que de otra parte se desconozcan garantías fundamentales del acusado tales como su derecho de defensa y de acceso a la justicia. El sistema, dentro de su estructura, le garantiza espacios adecuados para que controvierta la acusación y acredite, en el escenario probatorio establecido por el nuevo modelo, las circunstancias previas o sobrevivientes a la acusación con potencialidad para desvirtuar los cargos y fundamentar una pretensión de absolución”72.

Lo anterior indica que el parágrafo le otorga la posibilidad a la Defensa de solicitar la preclusión porque no se tiene que realizar ningún debate sobre responsabilidad, mientras que en los otros numerales le está vedada; lo cual no es compatible con el derecho de igualdad que le asiste a la Defensa frente a la Fiscalía, ya que no se justifica que si quiere fundar la petición de preclusión por los numerales diferentes al 1 y al 3, tenga que esperar hasta el juicio. Esto, sin duda, resulta condicionante para sus derechos, pese a que

71 Ibid., Sentencia C-118 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 72 Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.


se ha venido señalando la posibilidad de entregarle al procesado las mismas herramientas con que cuenta la Fiscalía, para que se defienda.

Sobre si la solicitud de preclusión solo está en cabeza de la Fiscalía, en el mismo fallo se afirmó que al ser la preclusión de la investigación un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia y que equivale a la absolución del imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción penal no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los elementos probatorios suficientes para mantener una acusación, entonces, la preclusión de investigación es una figura usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.

El artículo 250 de la Constitución, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, señala como una de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación la de “solicitar ante el Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”. En desarrollo de esa norma, el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Penal, reguló la preclusión del proceso penal en cinco artículos: el artículo 331 dispone que esta etapa del proceso penal se adelante ante el juez de conocimiento, cuando no hay mérito para acusar y a petición del fiscal. Debe recordarse que, inicialmente, esa norma señalaba que la oportunidad para presentar la solicitud era a partir de la formulación de la imputación, pero en sentencia C-591 de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible esa condición, por lo que ahora podrá solicitarse en cualquier momento.

El artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señala que la solicitud de preclusión por parte del fiscal se presenta en siete eventos, a saber: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad; (iii) la inexistencia del hecho investigado; (iv) la atipicidad del hecho investigado; (v) la ausencia de intervención del imputado en el mismo; (vi) la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y (vii) el vencimiento del término señalado en el artículo 294 de la misma ley, según el cual el fiscal investigador cuenta con 30 días, contados a partir del día siguiente de la formulación de la imputación, para formular acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad (artículo 332 del estatuto procesal penal).

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El artículo 333 del Código de Procedimiento Penal determina el trámite a seguir cuando se ha solicitado la preclusión de la investigación, el cual se adelantará en una audiencia pública y oral en la que el fiscal expone los motivos que lo llevaron a solicitar la terminación del proceso, y podrán intervenir la víctima, el Ministerio Público y el defensor del imputado. El artículo 334 ibídem señala el efecto de cosa juzgada a la decisión de preclusión y la consiguiente revocatoria de las medidas cautelares impuestas al procesado. Y, el artículo 335, regula el evento en el que el juez competente rechace la solicitud de preclusión.

Se precisa en el fallo que “la preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, en tanto que se cumplen algunas de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto. Por eso, muchos doctrinantes han señalado que la preclusión equivale a la absolución del imputado porque se presenta en aquellos eventos en los que la acción penal no puede continuar o cuando el ente investigador no encuentra los elementos probatorios suficientes para mantener una acusación. Es, entonces, la preclusión de investigación una figura usual de los procesos penales en los que el Estado es el titular de la acción penal y tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado”.

Asimismo, acerca de la importancia de determinar entre la fase anterior a la formulación de imputación y la preparatoria para el juicio, puntualizó que:

“(…) mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 se introdujeron ciertas modificaciones al texto de la Carta Política de 1991, con el propósito de diseñar un nuevo modelo de proceso penal basado en (i) la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del Juez de control de garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad y (v) se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior// Sin lugar a dudas, se trata de cambios importantes que imponen unos nuevos parámetros hermenéuticos de la Carta Política”73.

73 Ibid., Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.


En ese orden de ideas, la Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, precisó que la separación de la investigación y el juzgamiento exigen que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación: “Por esta razón, es lógico que el legislador le hubiere encargado exclusivamente a esa entidad la función de presentar al Juez los elementos de juicio necesarios para que éste resuelva su petición de preclusión de la investigación o de acusación al imputado. En otras palabras, la titularidad exclusiva del fiscal de la facultad para solicitar la preclusión de la investigación en la etapa de la averiguación, deriva de la lógica del sistema penal acusatorio consistente en la separación entre la investigación y el juzgamiento”.

Igualmente, enfatizó que la solicitud de preclusión en la etapa de juicio solo le debe estar permitida a la Fiscalía General de la Nación, limitación que deriva de la esencia del sistema penal acusatorio: “Más allá de una potestad derivada de la autonomía que la Constitución asigna al fiscal para el ejercicio de la acción penal, configura un imperativo que pretende introducir, en la fase de investigación, un factor de equilibrio entre los poderes del fiscal y los derechos del imputado, en aras de preservar la garantía de presunción de inocencia que lo ampara”.

Al analizar este aspecto con el principio de igualdad de armas, se dejó sentado que es la misma igualdad de oportunidades en el proceso penal, y que parte de una concepción del derecho a la igualdad distinta a la regla general que predica la “igualdad para los iguales y la desigualdad para los desiguales”, puesto que, de hecho, se basa en el supuesto de que el acusador y el acusado no se encuentran en las mismas condiciones frente al proceso penal. Aquí, entonces, se concibe el derecho a la igualdad de armas como una garantía de equiparación entre dos sujetos diferentes que pueden presentar desequilibrios en los medios de que disponen para acudir a la administración de justicia a sustentar sus argumentos y defender sus intereses, por lo que se impone a las autoridades públicas y, en especial, a las que administran justicia, el deber de promover el debate procesal en condiciones de igualdad en el ejercicio del derecho de contradicción entre la acusación y la defensa.

Curiosamente, la Corte en la decisión que se comenta puntualizó: “la igualdad de armas no significa absoluta igualdad de trato en todas las etapas

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procesales ni el deber legal de establecer idénticos contenidos del proceso, pues este principio debe ser compatible con la potestad de configuración del debido proceso que, como se vio en precedencia, corresponde libremente al legislador dentro del marco constitucional. En efecto, en aras de proteger la igualdad de oportunidades en el proceso penal no podría pretenderse que los intervinientes y todos los sujetos procesales tengan idénticas condiciones sustanciales y procesales para ejercer sus derechos, puesto que ello conduciría a la uniformidad de los procedimientos y a la anulación de la discrecionalidad del legislador para configurar el derecho”74.

En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de ser fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, algunos doctrinantes sostienen que por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad.

De todas maneras, a pesar de que la Defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado.

Pero, como lo advirtió esta Corporación en reciente oportunidad, el sistema penal acusatorio no es compatible con el método de investigación integral que correspondía al sistema penal de corte inquisitivo y que, ante la inactividad del procesado, imponía a la Fiscalía General de la Nación el deber de investigar lo favorable y lo desfavorable a él, pues en la actualidad la función primordial del ente investigador, en su calidad de parte sin funciones

74 Ibid., Sentencia C-115 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.


jurisdiccionales, se limita a buscar los elementos materiales probatorios y las evidencias que requiere para acusar al imputado y obtener la condena penal en beneficio de la sociedad y de la víctima, por lo que “el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la Defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo”75.

Sumado a ello, en cuanto al material probatorio, la Corte ha dicho: “El principio de igualdad de armas (equality of arms en la tradición anglosajona y Waffengleichheit en la tradición europea continental) constituye entonces un elemento esencial de la garantía del derecho de defensa, de contradicción, y más ampliamente del principio de juicio justo, y hace relación a un mandato según el cual, cada parte del proceso penal debe poder presentar su caso bajo unas condiciones y garantías judiciales, que permitan equilibrar los medios y posibilidades de actuación procesal, dentro de las cuales se presente como esencial las facultades en cuanto al material probatorio a recabar, de tal manera que no se genere una posición sustancialmente desventajosa de una de las partes frente a la otra parte procesal, como la que de hecho se presenta entre el ente acusador y el acusado, a favor del primero y detrimento del segundo”76.

Por consiguiente, es razonable dentro del diseño del sistema penal acusatorio que la solicitud de preclusión de la investigación y la consecuente terminación del proceso penal sea una facultad principalmente atribuida a quien tiene a su cargo la investigación del delito, pues, en caso contrario, el debate respecto de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del imputado se adelantará en la etapa del juicio.

No podría concluirse, entonces, que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la Defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la Defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador, o que, por el contrario, la Fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de

75 Ibid., Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.76 Ibid., Sentencia C-538 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.

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inocencia ampara a la Defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del mismo, que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñe sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. Resulta evidente, por lo tanto, que por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la Defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento.

La conclusión de la Corte nos lleva precisamente a reafirmar que ningún derecho es absoluto y que la “garantía que es objeto de análisis no supone el estudio aislado de cada una de las oportunidades procesales que la ley confiere a las partes del proceso penal, sino, por el contrario, requiere una interpretación sistemática y de contexto del todo el procedimiento, pues lo que parecería ser una medida adoptada en detrimento del interés de una de las partes puede resultar favorable si se analiza en su conjunto. Luego, se concluye que el principio de igualdad de armas para el acusado y el acusador supone un análisis de contexto del proceso penal”.

Aclara la decisión, que el hecho de que la Defensa no pueda solicitar la preclusión de la investigación en la fase de la averiguación con base en las mismas causales que la ley consagra para el fiscal, no significa que el imputado nunca pueda solicitar la terminación anticipada del proceso en la etapa de la investigación ni que se encuentra impedido para ejercer su derecho de defensa, pues cuenta con los recursos y oportunidades propios de cada fase del proceso penal.

Además, si el fiscal decide acusar pese a darse los presupuestos para precluir la investigación, es perfectamente posible que la Defensa presente sus observaciones sobre el hecho en el escrito de acusación (art. 339 C.P.P.), o que interponga recurso de reposición contra la decisión de dar por terminada la audiencia de formulación de acusación (art. 176 de la Ley 906 de 2004) o que, en etapa del juzgamiento, solicite la preclusión (par., art. 332 C.P.P.), o que en el curso del juicio demuestre la existencia de una causal que excluya de responsabilidad al acusado, o la atipicidad del hecho investigado, o la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; casuales estas de preclusión de la investigación que, de todas maneras, conducen a la absolución del acusado. En consecuencia, no se encuentra que la exclusión al imputado de la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación vulnere sus derechos de defensa y de acceso a la justicia.


Exige también el fallo, que la solicitud de preclusión debe estar rodeada de garantías para todos los afectados por el delito, pues la terminación anticipada del proceso tiene incidencia directa sobre los derechos de las víctimas, en la medida en que no les permite llegar al juicio para demostrar la responsabilidad del imputado ni para obtener la verdad, justicia y reparación de sus derechos afectados con el delito. Efectivamente, la Corte dijo:

“Dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad. En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva de sus decisiones. Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías”77. (Subrayado fuera del texto).

Es del caso señalar que la decisión hace un análisis de la igualdad de armas dentro del proceso penal y más exactamente durante el juicio, que es donde las partes adquieren la condición de contrincantes, y afirma que no le es posible a la Defensa solicitar la preclusión de la investigación porque cuenta con otros mecanismos que pueden reemplazar dicha solicitud, ante lo cual consideramos un poco forzado pensar que sea únicamente en el juicio en donde se diga que se pueda hablar de partes, cuando desde la formulación de la imputación, o mejor, desde que se realice la captura en flagrancia, ya se conoce que el imputado es la persona frente a la cual el Fiscal va a ejercitar la acción penal.

Si bien no todos los derechos fundamentales son absolutos, resulta imperioso afirmar que no tiene la Defensa que esperar la oportunidad procesal para pronunciarse respecto de sus peticiones frente a una posible preclusión, pues si cuenta con los elementos materiales probatorios, debería tener la posibilidad de presentarlos ante el juez de conocimiento, para que sea este el encargado de hacer el estudio y decidir si se da o no la preclusión, ya que esperar las oportunidades que ha señalado la Corte Constitucional,

77 Ibid., Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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sería tanto como supeditar ese derecho al ejercicio de la acción penal que a bien tenga realizar el ente acusador.

h. lA prohibiCión De DeClArAr pruebAs De ofiCio

El artículo 361 del Código de Procedimiento Penal consagra la prohibición de decretar pruebas de oficio. Frente a esta situación es importante tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema permite excepcionalmente que el juez decrete una prueba de oficio78, mientras que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-396 de 200779, señaló la constitucionalidad de la mencionada prohibición.

Señala la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que la prohibición de decretar la prueba de oficio no puede ser considerada como absoluta, porque:

“Reside legítimamente en la comunidad el interés público consistente en que se investiguen los delitos, se reconstruya la verdad para conocerla, se sancione a los responsables y se indemnice a las víctimas, cuando a ello hubiere lugar. Similar interés se reconoce a la comunidad sobre la preclusión de las investigaciones y la absolución de los inocentes, si fuere el caso”.

“(…) para que no se señale algún tipo de injerencia indebida del juez en la solicitud o práctica probatorias, que esa actividad echada de menos en el caso examinado busca únicamente materializar en la práctica el principio de igualdad de armas, pero de ninguna manera posibilita que el juez decrete pruebas de oficio o siquiera insinúe la necesidad de allegar determinado medio suasorio”80.

En cuanto tiene que ver con actos de investigación, la Constitución Política confió primordialmente la salvaguarda de ese interés público a la Fiscalía General de la Nación, mediante el ejercicio del conjunto de atribuciones referidas en los artículos 250 a 253 de la Carta. Es, por tanto, imperativo

78 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Edgar Lombana Trujillo.

79 Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.80 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29118. M.P. Sigifredo Espinosa

Pérez.


que los fiscales delegados se desempeñen con responsabilidad máxima por la senda del principio de objetividad81.

Aun así, según lo indicado en el acápite anterior, en términos constitucionales el interés público inherente al sistema de justicia penal no es del resorte exclusivo de la Fiscalía, sino que el Ministerio Público también tiene sus propias responsabilidades, y, por supuesto, el juez ocupa un papel protagónico.

La Sala de Casación Penal en anterior oportunidad hizo referencia a la fuerza vinculante del Preámbulo y de los valores y principios que informan la parte dogmática de la Constitución Política. En la Sentencia de 12 de junio de 2005 (rad. 14464) –cuando el sistema acusatorio ya había empezado a regir–, esta corporación verificó que el juez cumplía una función jurídico-política, en los siguientes términos:

“El Juez encarna al promotor de todos los cometidos que el Estado social, democrático y de derecho aspira cumplir en desarrollo de la función judicial a través de la Rama Judicial del Poder Público. Cuando el Juez vela por el cumplimiento de los fines constitucionales del proceso penal, entre ellos alcanzar el valor de la justicia material dentro de un marco jurídico (no por fuera de la legalidad), entonces la actividad jurisdiccional se proyecta más allá del caso particular hacia el alcance de los fines superiores del Estado.“Así, el Juez no es sólo un instrumento funcional destinado a administrar normas jurídicas, ni a repartir en términos de justicia formal lo que a cada quien corresponde, pues de su labor de jurisperito trasciende y debe trascender hacia la búsqueda y alcance de los valores superiores que caracterizan el Estado de principio a fin.

“Esos valores fundantes de la organización estatal se resumen en el Preámbulo de la Carta, desde cuya óptica, a los Jueces como autoridad pública también corresponde velar porque se asegure a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo.

“De ahí que no son legítimas las pretensiones de relegar al Juez al plano de un mero espectador, a quien no corresponde más que declarar la verdad que a bien tengan construir los intervinientes en desarrollo del proceso

81 Ley 906 de 2004. Artículo 115.

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penal; pues, contrario a tal postura, el Juez debe luchar por alcanzar la verdad histórica objetiva, aquella desde la cual pueda realizarse la idea de justicia material, y no solamente la justicia formal”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005 (junio 19) en un aparte destinado a destacar los rasgos que caracterizan el sistema acusatorio colombiano, descartó que se tratara de un proceso adversarial típico o puro, y puso de relieve que el juez, más allá de ser un árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y la aplicación de la justicia material:

“Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al Juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o imputado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

En la misma sentencia, la Corte Constitucional reiteró su doctrina en el sentido que los nuevos parámetros que el Acto Legislativo No. 03 introdujo a la Carta “deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional”, máxime que las modificaciones sólo afectaron la parte orgánica y no la parte dogmática. “De allí la necesidad de interpretar tales modificaciones a la luz de determinadas disposiciones constitucionales, en especial, los artículos 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32, e igualmente, por la vía del artículo 93 de la Carta Política, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación en estados de excepción”.

El Preámbulo de la Constitución Política es piedra angular de la parte dogmática y tiene fuerza jurídica vinculante, como se ha difundido prolíficamente en la jurisprudencia y en la doctrina.

Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el juez decrete pruebas de


oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que este funcionario argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.

Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para, en su lugar, aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal.

De lo anterior se puede afirmar que tanto el juez de control de garantías como el juez de conocimiento, están en la obligación de acatar el contenido del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, ya que se trata de un mandato constitucional acorde con el sistema procesal colombiano.

Para la Corte Suprema este mandato no es absoluto, porque si por “motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional”.

Sumado a ello, la Corte Suprema en la sentencia 29415 de 2009 ha dicho que “la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. A esa conclusión se llega después de adelantar el análisis sistemático y teleológico de la norma acusada que a continuación se expone:

”El artículo 361 de la Ley 906 de 2004 se encuentra incluido en el Libro III del Juicio en el sistema penal acusatorio, Capítulo I, correspondiente a la audiencia preparatoria. En efecto, el Código de Procedimiento Penal se encuentra dividido en siete libros, el I, correspondiente a disposiciones generales, el libro II sobre las Técnicas de Indagación e Investigación de la Prueba y Sistemas Probatorios, el III sobre el Juicio, el libro IV, relativo a la Ejecución de Sentencias, el libro V sobre Cooperación Internacional, el libro VI, Justicia Restaurativa y, el libro VII sobre el Régimen de Implementación.

77CApítulo primero

”Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de oficio porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso penal”82.

De todas maneras, la única forma de que el juez en el nuevo sistema pueda ordenar la realización de una prueba, es que con la práctica de la misma se garantice la realización de los fines constitucionales a los cuales el juzgador no puede ser ajeno.

En contraposición a este pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló en la decisión de exequibilidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, la prohibición absoluta de que el juez de conocimiento decrete pruebas de oficio, por las siguientes razones:

La búsqueda de la verdad en el proceso penal, está condicionada al respeto de las garantías mínimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades y en todas las situaciones, es decir que la búsqueda de la verdad está subordinada por el respeto a la dignidad humana, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas probatorias que racionalizan su consecución en el proceso. Afirma el alto tribunal que la función del juez “va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o imputado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de



conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”83.

Por lo anterior, la pasividad del juez en materia probatoria indica que no sólo está impedido para practicar pruebas, sino que está obligado a decidir con base en las pruebas que las partes le presenten a su consideración. “De tal forma que si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el Juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertida en el juicio. La pasividad probatoria del Juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”84.

El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial.

Otra de las razones sobre la prohibición del juez, es que no le corresponde interrumpir el juicio, para llevar a cabo una nueva investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, ya que la limitación de intervencionismo judicial en materia probatoria está vista como una garantía en especial para el acusado, lo cual desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la Constitución.

La prohibición evita situaciones de privilegio de una de las partes, a fin de favorecer precisamente el principio de igualdad de armas, como núcleo esencial de los derechos de debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia. En la decisión que se comenta, señaló la Corte Constitucional:

83 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.84 Ibid., Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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“Algunos doctrinantes y la propia Fiscalía General de la Nación hacen referencia a él como el principio de ‘igualdad de armas’85, queriendo indicar con ello que, en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el Juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. El Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Resolución 240), ha establecido, por ejemplo, que el principio de igualdad de armas “exige que se conceda el mismo tratamiento a las partes que intervengan en el expediente”.

En la Convención Europea de Derechos Humanos, el principio de igualdad de armas se hace derivar del artículo 6.1, contentivo del principio jurídico conocido bajo el brocardo “audiatur et altera pars” y que literalmente significa, escuchar también a la otra parte. Dice al respecto la Convención Europea:

“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. (Subrayas fuera de texto).

“… Así entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un Juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.

“Desde otra perspectiva, el principio de igualdad de armas constituye una de las características más sobresalientes de la metodología de investigación que impone el entrante modelo acusatorio.

85 Según la Corte Constitucional, “uno de los principios básicos del sistema acusatorio de corte europeo es aquel de la ‘igualdad de armas’, encaminado a asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, ‘que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación’”. Ibid., Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en concordancia con la Sentencia T-110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.


“En efecto, de acuerdo con el sistema de investigación que viene desmontándose, acogido por el constituyente de 1991 y que todavía rige en los territorios en los que no ha entrado en vigencia el nuevo sistema penal acusatorio, la Fiscalía está obligada a desplegar una instrucción integral respecto del hecho delictivo. El método de investigación integral –de estirpe alemana– compromete al ente de instrucción en la investigación de los elementos de convicción favorables que pudieran absolver de responsabilidad al procesado, así como de los desfavorables que pudieran perjudicarlo. El artículo 250 constitucional establecía dicha obligación en los siguientes términos: “la Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten”.

”La metodología de la instrucción integral –que obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable– encaja convenientemente en el sistema judicial de corte inquisitivo, pues, en aquél, la Fiscalía ejerce funciones jurisdiccionales en la medida en que resuelve aspectos vinculados con la situación jurídica de los derechos fundamentales del procesado, incluyendo el de su libertad personal. En el sistema procesal penal aplicado en Colombia hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía no es un contrincante del debate jurídico, sino un funcionario con poderes autónomos de decisión que, en ejercicio de los mismos, tiene la posibilidad de afectar derechos fundamentales.

”Por su parte, frente a la obligación constitucional que recaía sobre la Fiscalía y que la obligaba a actuar diligentemente en la obtención de las pruebas exculpatorias del procesado, éste podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el Juez de la causa. Por ello, resultaba concordante con esa lógica que si la Fiscalía podía resolver autónomamente, por ejemplo, la preclusión de la investigación, y el procesado pudiera permanecer inactivo en el proceso, existiera una norma que obligara al ente de instrucción a investigar también lo que resulte favorable al procesado”86.

En la decisión se concluyó que la prohibición del artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta para los jueces de control de garantías, porque ellos sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial.

86 Ibid., Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

81CApítulo primero

No llegó la Corte Constitucional a la misma conclusión al tratarse de los jueces de conocimiento:

“Nótese, que no sólo la ubicación de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad probatoria del Juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la fase del proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la prueba, es lógico, necesario y adecuado que el Juez no decrete pruebas de oficio porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el proceso penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el Juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el proceso penal”.

Para orientación de la presente investigación es importante señalar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia, si bien es cierto que invoca la prohibición de decretar pruebas de oficio no solo para el juez de control de garantías sino también para el juez de conocimiento, no se encuentra acorde con los postulados constitucionales sobre las garantías procesales para el acusado. Obsérvese de qué manera, para la Corte Suprema, por encima de estas garantías están los fines del Estado, olvidando que uno de esos fines es precisamente la dignidad del ser humano; razón por la cual, según la decisión, al juez de conocimiento le es permitido inaplicar la norma del 361 para lograr la justicia material. Conclusión que consideramos contraviene principios como el de igualdad de armas, porque este sistema –que ha sido denominado de tendencia acusatoria– exige que los contrincantes a la hora de enfrentarse tengan las mismas armas y sean tratados de la misma manera; y si al juez de conocimiento le es permitido decretar una prueba que favorezca los intereses de la Fiscalía, como ocurrió en el caso que resolvió la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, es claro que este principio, que hace parte de las garantías constitucionales del procesado, no se está cumpliendo.

El fallo de la Corte Constitucional, que desde luego está un poco más ajustado a los parámetros que rigen la actividad penal procesal, considera que el juez de conocimiento no tiene que inmiscuirse en la actividad probatoria ni en la audiencia preparatoria y tampoco en el juicio oral, precisamente


porque su pasividad forma parte de las garantías constitucionales con que cuenta el procesado, y si el litigante del Estado no fue capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, no tiene por qué suplir esa deficiencia el juez.

No obstante lo anterior, nos preguntamos, qué sucedería si la pasividad del juez en materia probatoria antes que favorecer al acusado lo perjudica y, desde luego, podría llevar consigo la condena de un inocente?

Para responder a este interrogante es importante afirmar, como lo hace reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, que ningún derecho es absoluto y, en ese orden, pensar que como la desigualdad institucional también se evidencia en el sistema procesal colombiano, –ya que según se ha venido señalando, el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares, razón por la cual es que se propugna por el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación–, no puede entonces el juez, en casos en que la prueba es necesaria para evitar la condena de un inocente, dejar de decretarla; por lo tanto, y en gracia de discusión, entraríamos a considerar que a pesar de que la prohibición de decretar pruebas de oficio es absoluta para el juez de conocimiento, admitiría una excepción, la cual se emplearía cuando sea necesaria para garantizar la aplicación de las garantías procesales al acusado, quien siempre está en desigualdad frente al Estado.

Las anteriores reflexiones no solo evidencian, en parte, las condiciones de desigualdad en las que se encuentra el procesado en las diferentes etapas del proceso penal, sino el profundo desequilibrio de la Defensa cuando el mismo sistema autoriza la participación de otros sujetos procesales, o mejor, intervinientes especiales, como ocurre con la víctima, cuya presencia activa en todos los estadios del proceso produce una profunda desventaja, pues está autorizada a concurrir para obtener la verdad, justicia y reparación:

– El derecho a la verdad: en cumplimiento del derecho de obtener verdad, puede:

Solicitar la práctica de prueba anticipada87, intervenir en la formulación de acusación, descubrimiento de prueba, solicitar pruebas en la audiencia preparatoria.

87 Ibid., C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

83CApítulo primero

– El derecho a la justicia: en cumplimiento del derecho de obtener justicia, puede participar en:

Archivo de la denuncia, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento para buscar la protección de la víctima88, solicitud de preclusión89, decisión de legalidad del principio de oportunidad90, acuerdos y preacuerdos, decisión de declarar sin fundamento la denuncia91, presentación de la acción de revisión92 y apelación de la decisión absolutoria.

La Corte Constitucional ha dicho al respecto: “En efecto este principio aboga no sólo por la posibilidad de controvertir frente a la otra parte en igualdad de condiciones, sino también en procurar la participación del acusado en el proceso, tema que ocupará a la Corte en el próximo acápite de esta decisión, en condiciones que enmienden el desequilibrio entre los medios de que dispone éste y de los que dispone el fiscal o acusador, los cuales son claramente superiores. El principio de igualdad de armas o igualdad de medios, supone entonces que la carga probatoria del acusador es proporcional a sus medios y que las reglas de ejercicio del principio contradictorio en virtud de esa carga, buscan equiparar la participación en el proceso penal, tanto optimizando lo más posible las garantías de la defensa, como incrementando la exigencia del cumplimiento de la labor probatoria del acusador”93.

Nótese como la participación tan activa de la víctima para obtener la justicia y la reparación la convierten en un tercer sujeto procesal con idénticas facultades de los otros intervinientes, lo cual produce un desbalance en la relación jurídica procesal porque el imputado no sólo deberá defenderse de la Fiscalía sino que además tendrá que hacer lo mismo con la víctima.

Qué sucedería, por ejemplo, si a la Fiscalía en la audiencia preparatoria se le olvidara solicitar una prueba, que ni siquiera ha sido descubierta? Desde luego, la víctima la auxiliaría inmediatamente porque tiene esa facultad,

88 Ibid., Sentencia C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.89 Ibid., Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.90 Ibid., Sentencias C-516 de 2007 y C-095 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.91 Ibid., Sentencia C-1177 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.92 Ibid., Sentencia C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.93 Ibid., Sentencia C-538 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.


pero en cambio si a la defensa le sucede lo mismo y ya se encuentra en el juicio oral, no tendría quien la auxilie.

No debe ser de recibo en un sistema adversarial –aunque no puro– la presencia de otro sujeto procesal con iguales facultades, porque realmente lo pone en una posición de enorme desventaja. Esto es así, en efecto, pues si la víctima tiene derecho a obtener la verdad y la justicia, es claro que la Fiscalía es quien debe proporcionárselo, por supuesto con la ayuda de la víctima, pero no debe entregarle facultades a esta última para que las ejerza en todas las etapas del proceso.

Verdaderamente, el momento en el cual debe participar no es otro que en el incidente de reparación integral y es allí donde debe encontrarse cara a cara con el imputado, para perseguir la reparación –que es precisamente lo que no puede hacer la Fiscalía en su nombre–, porque el resto de sus derechos deben ser objetivo del ente acusador.

Se ha llegado a exagerar tanto la participación de la víctima en el sistema procesal penal actual que, a excepción de interrogar y contrainterrogar a los testigos, se le faculta para ejercer todas las demás funciones que corresponden a la Fiscalía. Sobre ese punto, en reciente dictamen de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:

“La Sala teniendo en cuenta la historia legislativa y los procedentes jurisprudenciales considera que en el juicio oral solamente las partes pueden hacer presentación del caso e interrogar y contrainterrogar; esto es, la Fiscalía y la Defensa son los únicos sujetos procesales autorizados para participar en la construcción del juicio oral, razón por la cual ningún otro interviniente puede ejecutar acciones para determinar una teoría del caso, cuestionar a los testigos, presentar objeciones y en general promover controversias en su desarrollo.“Las víctimas no pueden participar de la dinámica propia del juicio oral; están excluidas de la posibilidad de presentar una teoría del caso y tampoco se les autoriza que interroguen o contrainterroguen a los testigos. Permitir lo anterior implica autorizar la presencia de dos acusadores, supuesto extraño a las premisas que informan el debate de partes que identifica la sistemática procesal acusatoria colombiana. “Lo dicho no significa que las víctimas estén desprotegidas en esta etapa procesal porque la Fiscalía las representa, razón por la cual el delegado fiscal debe escuchar sus inquietudes; además, pueden presentar un alegato de conclusión en el cierre del debate y, si es del caso, apelar la sentencia.

85CApítulo primero

“De acuerdo con lo expuesto, el interrogatorio a los testigos realizado por aquellos sujetos que no tienen la condición de parte (y como tal sólo reciben dicha denominación en el proceso (i) la Fiscalía y (ii) la Defensa), genera un desequilibrio evidente tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo; en lo cuantitativo porque se permiten dos rondas de preguntas por parte de los acusadores y en lo cualitativo porque, por ejemplo, las preguntas objetadas por la Defensa a la Fiscalía en los interrogatorios o contrainterrogatorios se pueden utilizar por el Ministerio Público o la representación de las víctimas, consiguiendo que se incorpore como prueba un dicho o manifestación que no lo pudo obtener una de las partes autorizadas para interrogar …”94.

En esta decisión se hace verdadero énfasis en la participación de las partes dentro de lo que se denomina el juicio oral, en defensa precisamente del principio de igualdad de armas, pero resulta que no se puede afirmar que durante el juicio con la limitación de la intervención de la víctima y el Ministerio Público se garantice tal principio, porque en los momentos que anteceden al juicio, se le ha dado plena participación mediante el descubrimiento de pruebas y su solicitud en la audiencia preparatoria, aun más, se le ha concedido la oportunidad de opinar sobre la exclusión o rechazo de las mismas, por lo tanto resulta muy difícil que en la última etapa del proceso tal postulado se pueda cumplir.

Pero como si lo anterior fuera poco, dentro del proceso penal actual también se permite la presencia del Ministerio Público y, desde luego, en aquellos procesos donde la víctima sea un menor participará el defensor de familia, tal y como lo pregona el Código de la Infancia y Adolescencia, en los artículos 195 y 19695.

Sobre la participación del Ministerio Público, en la citada decisión se dijo:

“El Ministerio Público tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral y solamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y

94 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

95 Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Artículo 196. (...) Los niños y niñas víctimas, tendrán derecho a ser asistidos durante el juicio y el incidente de reparación integral por un abogado (a) calificado que represente sus intereses aún sin el aval de sus padres y designado por el Defensor del Pueblo.


derechos fundamentales podrá proceder a solicitar el uso de la palabra ante el Juez.

“Excepcionalmente y con el único propósito de conseguir el “cabal conocimiento del caso”, el representante de la sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas. La facultad de interrogar no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”96.

Llama profundamente la atención el cambio que ha tenido el sistema, toda vez que este se inició con la idea de que fueran dos sujetos procesales con intereses contrapuestos, pero se ha convertido en un sistema de cuatro sujetos o intervinientes; pero no de dos contra dos, sino de tres contra uno, y este último es la defensa; lo cual desde todo punto de vista resulta inadmisible y poco concordante con la dinámica del sistema penal acusatorio.

96 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

CAPÍTULO SEGUNDO

INTRODUCCIÓN

“Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos”.

(luiGi ferrAJoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal)

En esta investigación hemos dicho que la igualdad de armas es la igualdad que existe o debe existir entre el ente acusador y la defensa, de cara a la investigación y el juzgamiento. Otra cosa diferente es la declaración de persona ausente o la detención preventiva, entre otras, pues ellas son características del sistema procesal penal. Está claro que el Estado en defensa y protección de los derechos de las víctimas y de la sociedad puede adoptar medidas preventivas o cautelares sobre personas y bienes, sin que ello, necesariamente, afecte la igualdad de armas. En este estudio vamos a revisar los deberes y obligaciones de cada una de ellas, su intervención en las audiencias, frente a los derechos de contradicción y defensa. Aquí vamos a entrar en un tema importante y es el de las facultades de cada una. Siempre la Fiscalía podrá, bien porque tiene la facultad para hacerlo directamente, o bien porque la faculta el juez, ordenar la restricción de derechos. Vamos a revisar su participación e intervención en el juicio, determinando en todo momento si están o no en igualdad de condiciones frente al juzgador.


Asimismo, se pretende explicar concretamente en qué consiste la igualdad de armas, cuál es su comportamiento en el sistema procesal penal colombiano, qué grado de efectividad tienen sus disposiciones y, sobre todo, qué medidas deben tomarse para lograr una verdadera equidad entre Fiscalía y Defensa en el debate procesal –investigación y defensa–.

Así como lo afirma la Corte Suprema en su Sentencia (Ref. 27085) de 2007, la connotación adversarial de un proceso también denominado de partes, se refiere a la igualdad entre las partes o igualdad de armas, y es en esa clase de proceso en que se define al juez como un simple árbitro –sistema anglosajón–, o se le dota de facultades más profundas de intervención en la guarda de los principios de legalidad y de justicia material, como sucede en nuestro país; lo cierto es que en ambos eventos se hace necesario propugnar porque las partes e intervinientes participen dentro del proceso en un ámbito de igualdad y respeto por sus pretensiones y expectativas.

Igualdad de armas que, en definición de la Corte Constitucional97, implica: “…Asegurar que acusador y acusado gocen de los mismos medios de ataque y de defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, ´que disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ”.

En cuanto al principio de igualdad, como parte del principio acusatorio, dijo la Sala98:

“1.4 Con independencia de que el sistema adoptado en el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, tenga características que lo singularizan frente a sistemas acusatorios de otras latitudes, lo cierto es que el Acto Legislativo No. 03 de 2002 introdujo el principio acusatorio, caracterizado por diversos aspectos que coinciden, con algunas variaciones, con los sistemas acusatorios de que habla el derecho comparado, entre ellas:

“1.4.1 El reconocimiento de la “igualdad de armas” entre la Fiscalía y la Defensa, de modo que puedan actuar en el mismo plano como adversarios que someten su teoría del caso y sus pruebas a conocimiento del juez, encargado de resolver el asunto en justicia.

97 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.98 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Édgar Lombana

Trujillo.

89CApítulo seGunDo

“1.4.2 La separación entre actos de investigación-acusación y actos de juzgamiento, los cuales son exclusivos y excluyentes, pues, por principio general, el Fiscal no puede decidir con autoridad judicial sobre cuestiones que afecten los derechos fundamentales de los intervinientes, ni el Juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio. Este último aserto será desarrollado en un capítulo propio”.

Ahora bien, deteniéndonos en las posibilidades de impugnación a que remite una de las aristas de la llamada igualdad de armas, entiende la Corte que ellas no se limitan a la facultad de acudir ante la misma u otra instancia para que se revoque o modifique la decisión que afecta los intereses de la parte en concreto, sino que irradian el mecanismo de contradicción o controversia de la contraparte, a efectos de oponerse o contrarrestar los argumentos del impugnante.

En consecuencia, en un sistema acusatorio imbuido como el que más de los principios de oralidad e inmediación, la controversia dialéctica que surge de las pruebas y argumentos de las partes, representa el fundamento de la decisión del juez, la cual, inexcusablemente, ha de estar regida por la impresión que en el funcionario producen unas y otros.

Una de las cualidades de un Estado democrático es su capacidad de imponerse límites a sí mismo, básicamente en cuanto al respeto de las garantías fundamentales de las personas. La justicia penal no es la excepción: ante el ius puniendi del Estado, la legislación penal brinda a las personas sometidas a investigación por la supuesta comisión de un delito, una serie de garantías a su favor, con el objeto de establecer un equilibrio jurídico entre el ciudadano y el Estado.

Al ser el ciudadano titular de derechos y deberes, y el Estado el ente encargado de asegurar el disfrute de tales derechos y de exigir el cumplimiento de tales obligaciones, debe reconocerse que entre uno y otro existe una jerarquía indiscutible que pone al Estado por encima del ciudadano. Si bien el principio esencial del ordenamiento jurídico colombiano es el principio de la dignidad humana99, lo cual implica para la persona su prevalencia sobre cualquier otro interés, la práctica jurídica, y en particular la práctica penal, permiten ver que en la realidad esta jerarquía se invierte. Por tal razón, las disposiciones garantistas a las que aludimos

99 Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería.


buscan frenar el ejercicio de investigaciones judiciales que, en atención a intereses generales bastante difusos, limitan o impiden para las personas el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales.

Dentro del conjunto de garantías que buscan ese equilibrio, tenemos el principio de legalidad, el debido proceso, la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y, por supuesto, el principio de igualdad de armas.

La igualdad de armas es una figura con características particulares: es al tiempo un principio orientador de la actividad procesal, una garantía para propiciar el equilibrio entre las partes enfrentadas y, al sentir de la Corte Constitucional, un desarrollo del artículo 13, inciso 3º de la Carta Política. Su consagración se justifica por el desequilibrio al interior de las instituciones y las medidas procesales adoptadas por el Código de Procedimiento Penal que, de una u otra manera, afectan derechos o garantías de la Defensa, en tanto la dejan en situación de desigualdad frente al titular de la acción penal en el desarrollo del juicio.

Un ejemplo de lo anterior es el hecho de que la Fiscalía conserva frente a la Defensa algunas funciones judiciales, con alcance para afectarle a los procesados derechos sustanciales como la intimidad y la libertad. No resulta compatible con la idea de igualdad, dentro de un sistema adversarial, que una de las partes tenga la potestad de afectar, motu proprio, a la otra.

En los juicios en ausencia, por citar otro ejemplo, el desequilibrio para la Defensa radica no solo en la imposibilidad de ejercer su defensa material, dado el nulo contacto con el procesado, sino también en la dificultad de acudir a celebrar acuerdos con la Fiscalía. Numerosos son los casos en que las personas nunca se enteran que en su contra se está adelantando un proceso y lo más grave es que cuando se notifican, por lo regular capturados, ya han sido condenados, sin que la ley contemple alguna alternativa para remediar la situación porque los términos ya se han vencido.

Por eso, dentro de los países que han adoptado como modelo procesal el sistema acusatorio, son muy pocos los que posibilitan el juicio en contumacia (por ejemplo, Chile), y cuando lo hacen, preservan para el sentenciado la oportunidad de impugnar la condena, cualquiera sea la fecha en que comparezca.

Como ejemplo adicional de desequilibrio entre Fiscalía y Defensa, se evidencia en la figura de la detención preventiva enfrentada al principio de presunción de inocencia. En la presunción de inocencia, en la cual la

91CApítulo seGunDo

duda se resuelve en favor del reo, la libertad es el principio general, las normas que la limitan –como la detención preventiva– deben interpretarse restrictivamente, y las medidas de aseguramiento deben someterse a los criterios de necesidad, idoneidad, proporcionalidad y razonabilidad100. En respeto de dichos principios, la detención preventiva, cuyos fines son análogos a los de la pena en sentido estricto, debe equipararse a una medida de aseguramiento procesal y no a una pena anticipada.

Una de las consecuencias más importantes de la desigualdad de armas que se analiza en este trabajo, es que abona el camino para la congestión judicial y, por ende, abre paso a la burocratización del proceso penal. Con la congestión judicial, se ha dicho con razón, el sistema colapsa y genera en el conglomerado social, desconfianza hacia la administración de justicia. Vistas las arbitrarias características y procedimientos del sistema, y en la búsqueda de la efectividad de la jurisdicción y de la protección de los derechos de las partes, deben tenerse en cuenta salidas a la desigualdad que, entre otras cosas, descongestionen y hagan más efectivo el aparato jurisdiccional101.

Son pues los mencionados, algunos de los aspectos por los que se considera que existe en el proceso penal colombiano un desequilibrio en lo atinente a la igualdad de armas, postulado que reclama un sistema acusatorio respetuoso de los derechos y garantías del acusado. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional en ese sentido son muy claros, y aunque en alguna medida han logrado restablecer el equilibrio, aún faltan esfuerzos legislativos y judiciales para lograr una verdadera igualdad de armas entre Fiscalía y Defensa.

I. EL DERECHO A LA DEFENSA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

A. DereCho De DefensA Como GArAntíA ConstituCionAl

Tanto la doctrina nacional como la internacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coinciden en señalar que al hablar de defensa del sindicado estamos frente a un verdadero derecho

100 Ley 906 de 2004. Artículos 2, 7 y 295.101 montes, Andrés. Algunas consideraciones sobre la reforma constitucional que crea al Ministerio

Público. Ponencia presentada en las “Memorias del Primer Congreso Nacional Sobre la Reforma del Proceso Penal”. En : Cuaderno de Análisis Jurídico. Nº 39 (1998). Santiago de Chile : Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho.


personal –según tesis planteada por el maestro francesco CArrArA–, a un derecho y garantía predicable del imputado o sindicado –como lo señala Luigi ferrAJoli en su obra Derecho y Razón–, opiniones que han reiterado el carácter fundamental del derecho de defensa y la garantía constitucional.

Nos encontramos, entonces, frente a un derecho personal predicable de toda persona, sin distinción alguna, que sea imputada o sindicada de haber infringido la ley penal y además, ante una garantía102 que se exige o se reclama de parte del Estado por medio de sus autoridades a favor de todas las personas procesadas.

Tradicionalmente la doctrina se ha encargado de distinguir dos modalidades del derecho de defensa: material y técnica.

El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968)103.

La constitucionalización del derecho a la defensa lo eleva a garantía material y efectiva, e impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, que no se limita a la designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado104.

“La defensa no es un privilegio ni una concesión exigidos por la humanidad, sino un verdadero derecho original del hombre, y por consiguiente inalienable”105.

102 vásquez smerilli, Gabriela Judith. Las garantías judiciales en el derecho internacional contemporáneo de los derechos humanos. En : La Defensa. N° 1 (2002). Bogotá : Defensoría del Pueblo. p. 41.



105 CArrArA, Francesco. Programa de derecho criminal. T. II. Bogotá : Temis, 1979. p. 457.

93CApítulo seGunDo

“La defensa es el conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para la oposición efectiva a la pretensión penal…”, afirma el profesor Alberto suárez sánChez en su obra El Debido Proceso Penal, definición en la que se conjugan claramente los conceptos de derecho y garantía.

Igualmente, coinciden la doctrina y la jurisprudencia en señalar que este derecho-garantía de estirpe constitucional, tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar un equilibrio o igualdad de armas real entre el imputado –generalmente frágil y desprovisto de los conocimientos científicos y jurídicos del derecho penal– y el Estado como titular del derecho a castigar –dotado de grandes armas para desempeñar su función–.

Por esta razón, el derecho de defensa debe ser protegido por el Estado. Es así como la ayuda legal o asistencia legal o jurídica gratuita corresponde al derecho de igualdad ante la ley, que todo Estado democrático garantiza a todas las personas, e implica que cuando una de esas personas carezca de los recursos económicos necesarios para hacerle frente a un proceso legal, tenga la posibilidad de contar con la defensa o asesoría gratuita del Estado y así poder acceder a una justicia real y efectiva.

Este derecho está consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en los artículos 3 y 11, que instituyen para todos los Estados miembros la obligación de resguardar la igualdad de protección ante la ley, el derecho de toda persona sindicada o acusada de la comisión de un delito de ser sometida a un juicio público en el que se respeten las garantías necesarias para su defensa106.

Es preciso puntualizar que los sistemas de defensa a cargo del Estado, en virtud de compromisos emanados de las constituciones y convenciones, no se han desarrollado adecuadamente. Dichos sistemas generalmente son débiles institucionalmente por escasez de elemento humano y dinerario, porque el servicio es prestado en algunas ocasiones por personas que no ostentan el título profesional y carecen de los conocimientos técnicos necesarios, amén de las prácticas tribunalicias fiscales y policiales.

106 En este orden de ideas, la facilitación del acceso a la justicia puede darse bajo dos vertientes: la primera, el beneficio de litigar sin gastos o gratuitamente, que coadyuva a salvar el problema económico que impide acceder a la justicia; la segunda opción es la señoría gratuita que, adicionalmente, proporciona herramientas técnicas que facilitan dicho acceso a la justicia.


Dicha fragilidad de la defensa pública aunada a las prácticas habituales de los otros entes que conforman el sistema de justicia, como detenciones por faltas, ingresos a prisión sin orden de juez, utilización de prueba ilegítima (raras veces cuestionada por la defensa pública), abuso de la prisión preventiva sin que medien los presupuestos necesarios para dictarla, hacen nugatorio este derecho fundamental.

La defensa penal pública, como imperativo constitucional y como exigencia básica, hace que esté informada por el principio de inviolabilidad, que sólo encontrará su realización en la intervención oportuna, permanente y eficaz del defensor.

Ahora veamos los diferentes roles que debe asumir el defensor:

b. Defensor investiGADor y ContrADiCtor

Como el fiscal, el defensor debe asumir un rol activo en la investigación y recolección de las evidencias que pretende hacer valer para contrarrestar las acusaciones de la Fiscalía. En consecuencia, debe tomar papel diligente en la recolección de contraevidencias y de pruebas que invaliden la acusación. Este papel no se circunscribe tan solo a la fase investigativa, sino que adquiere capital importancia durante el juicio en su tarea de contradictor de las tesis, evidencias y conclusiones en que se sustenta la acusación. Así las cosas, resulta fundamental que el defensor se convierta en el contradictor por excelencia de la acusación. Solo si a una tesis de acusación se le contrapone una antítesis de inocencia, y a las pruebas incriminatorias se les oponen las no incriminatorias, y a las conclusiones de responsabilidad se les enfrentan las de inocencia, se logra materialmente el equilibrio que se busca en el sistema, y se hacen valer los derechos del procesado.

En el sistema acusatorio ya no existe la figura del defensor de oficio, a menos que se hable de las víctimas, que en el antiguo sistema y sin ningún incentivo no era prenda de garantía de eficacia profesional, como lo demostró una investigación adelantada en el año 2003 por la Defensoría del Pueblo, con apoyo de la Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la cual concluyó que la defensa de oficio legitima alguna actuaciones judiciales discutibles y su tarea es ineficiente, ineficaz y de mala calidad, en lo que inciden la informalidad del mecanismo de selección y la ausencia de control de gestión.

95CApítulo seGunDo

Y regularmente –sigue el informe– “solo asisten a la indagatoria y reciben notificaciones (de declaración de persona ausente, de la providencia que resuelve situación jurídica, de cierre de investigación, de resolución acusatoria y de sentencia), pero no desarrollan actividad probatoria (no solicitan pruebas ni controvierten las practicadas) ni presentan alegatos precalificatorios, y si lo hacen, la argumentación es escasa. Rara vez discuten actuaciones. Se limitan a suscribir documentos como prueba de la asistencia profesional al procesado. A ratos desplaza sin más al defensor de confianza o público en diligencias tan importantes como las de reconocimiento en fila de personas y sentencia anticipada. Casi nunca participa de la preparación de la defensa, entre otras cosas porque son designados momentos antes de iniciar la indagatoria, sin ninguna preparación del caso”.

En fin, se le ha utilizado para asegurar la continuidad del proceso y como legitimador de actuaciones, figura descartable entonces en un sistema como el acusatorio que demanda presencia y gestión eficaces del defensor.

Por esa razón es que ahora más que nunca resulta indispensable el Sistema Nacional de Defensoría Pública, que es subsidiaria de la privada o de confianza y se constituye en factor de igualdad en un país donde la mayoría de la población carcelaria no cuenta con recursos económicos para contratar un defensor eficiente, que debe ser brindado por el Estado como muestra de preocupación por sus ciudadanos.

Frente al anterior panorama, surge la necesidad de no darle más largas a la previsión del artículo 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y al fortalecimiento de la Defensoría Pública mediante infraestructura, logística y presupuestal para funcionar, pues, de lo contrario, el proceso penal se convierte en un acto de tiranía y despotismo para una gran masa de personas carentes o de escasos recursos económicos.

El Acto Legislativo 03 de 2002 ha dado un salto cualitativo en el método de procedimiento penal, a tono con los cambios que en la última década se han producido en casi todos los países del continente.

La nota común: la especialización de los roles de los diversos actores que participan en el procedimiento, la policía judicial, el fiscal director de la investigación, la víctima y la defensa del Ministerio Público en protección del ordenamiento jurídico y de la sociedad que toma parte en un proceso del juzgamiento público, son todos los elementos que sirven a la finalidad de encontrar un proceso penal más transparente, más eficiente y sobre todo,


más garantista, fundado en la igualdad de medios entre la acusación del Estado y la Defensa del ciudadano.

Respecto a la víctima, la Corte Suprema ha dicho: “en el Código de Procedimiento Penal para el Sistema Acusatorio se denominó a la víctima como interviniente, en armonía con la Constitución, es claro que al estar vinculados al proceso penal la resolución de varios intereses que le pertenecen a aquella, quien es la única que los puede reclamar, se le deben asegurar las facultades y derechos procesales necesarios para hacerlos efectivos”.

“Tras sostener, con apoyo en distintos doctrinantes, que la activa participación de la víctima en el proceso penal de corte acusatorio no desnaturaliza el respectivo esquema, puntualiza que el principio de igualdad de armas no se refiere a la cantidad de partes que intervienen en aquél, sino a que todas cuenten con la misma capacidad y poderes, de suerte que si se debate una pretensión penal, debe haber igualdad de armas para decidirla, y si se incluye una pretensión indemnizatoria, quien la reivindica necesita las apropiadas para hacerla valer, ya que de no ser así equivaldría a dejar en desventaja a la víctima con clara violación del principio de igualdad que tan celosamente se protege”107.

Y es esa igualdad la que el constituyente ha resguardado con celo al establecer en el Acto Legislativo la obligación del Gobierno Nacional de garantizar los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública, obligación que reitera en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, en el cual condiciona la puesta en marcha del sistema acusatorio en cada distrito judicial al deber de garantizar los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública108.

La sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007, precisó los alcances de la intervención de la víctima dentro del nuevo sistema procesal, en el sentido de que “su participación directa en el juicio oral implica una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una

107 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de mayo de 2009. Rad. 30782. M.P. Julio Enrique Socha S.

108 Ya en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria por medio de la cual se quería organizar el Sistema Nacional de Defensoría Pública, se señalaba una situación preocupante en lo atinente a recursos: una planta de menos de 500 funcionarios, un escaso presupuesto y casi la mitad de su actividad dependiente de la cooperación internacional.

97CApítulo seGunDo

alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial de dicho proceso”109:

“(…) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero sólo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004”110.

“El principio de “igualdad de armas”, el cual constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales con tendencia acusatoria, implica en nuestro ordenamiento adjetivo que la defensa debe estar en posibilidad de conocer los elementos de convicción con que cuenta la Fiscalía y que hará valer en el juicio, incluyendo las evidencias recaudadas que favorezcan al acusado, pues de ellos depende el diseño de la estrategia de la defensa; como complemento de tal prerrogativa, con el fin de que el aludido principio sea una realidad en el debate de juzgamiento, el legislador dispuso que la Fiscalía debe también conocer el material de convicción recopilado por la defensa desde la formulación de la imputación e, incluso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la existencia de la indagación”111.

En términos genéricos, el quehacer del abogado defensor dentro del proceso está orientado a prestar una colaboración para conseguir una recta y cumplida administración de justicia dentro del Estado social y democrático de derecho, pues su efectiva presencia contribuye a realizar el debido proceso y las demás garantías fundamentales; al ostentar la condición de parte al lado del imputado o acusado, debe guiarse por los intereses de éste, bien

109 Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.110 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29542. M.P. Augusto Ibáñez

Bernal.111 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique

Socha Salamanca.


por una relación contractual, ya en razón de su labor de defensor público, ora como defensor oficioso designado por el juez.

En cualquiera de los anteriores eventos, la figura del defensor se resuelve en función de la asistencia y representación del procesado; actúa en forma permanente al lado de este o de manera independiente, en aquellas diligencias en las que la ley no exige su presencia, procurando la resolución más optima a la situación de su asistido.

Lo anterior implica que aun ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deber-obligación (art. 125 Ley 906 de 2004) de ejercer el encargo patrocinando la pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado a hacer con medios lícitos (art. 357, inciso tercero, ibídem), ya que de lo contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en linderos del derecho penal.

El abogado defensor no es ni puede ser imparcial, este es atributo del juez; por el contrario, su actividad es absolutamente parcializada, pero dentro de la legalidad, en pro de los intereses de su representado, y para que su presencia en los actos procesales garantice el efectivo cumplimiento del derecho de defensa, tendrá que presentar las razones de hecho y de derecho que apoyen la versión de aquel, porque, justamente, se reitera, la estructura básica del nuevo sistema penal acusatorio se afianza en el principio de separación de funciones, de acuerdo con el cual dos partes adversarias o contendores jurídicos (Fiscalía y acusado-defensor), que representan intereses disímiles, en igualdad de armas se enfrentan con las mismas herramientas de ataque y protección.

Como ya se ha dicho, con el advenimiento del nuevo sistema procesal penal fueron modificados no solo los roles de la Fiscalía, del juez y del imputado, sino también, y significativamente, los del abogado defensor, profesional que está en el deber de sensibilizarse de la condición y necesidades de quien requiere su asesoría y representación en el ámbito penal, con el fin de brindar un servicio de calidad y eficacia que consulte con la función social que está llamado a cumplir.

En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria, “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante

99CApítulo seGunDo

manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal, innovaciones que conllevan una mutación en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva un profesional muy activo…”112. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 906 en cita, el defensor puede “ejercer todos los derechos y facultades que los tratados internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen a favor del imputado”.

En el artículo 125 de la citada ley están señalados los deberes y funciones especiales de la Defensa, y entre ellos, el numeral 8 prevé que al defensor le asiste el derecho a “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio oral”; sin embargo, tal prerrogativa no debe entenderse de manera literal, taxativa y excluyente, pues aun cuando es verdad que el defensor en el desempeño de su tarea, goza de autonomía científica, amplitud de investigación y libertad de expresión, también es cierto que en el modelo colombiano de enjuiciamiento penal, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, impone a la Defensa una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.

C. prinCipios CArACterístiCos De lA DefensA

En el procedimiento acusatorio se reconoce ampliamente el derecho de defensa del imputado desde que el procedimiento se dirige en su contra, a raíz de cualquier acto de los organismos encargados de la persecución penal, incluida la policía. El cabal reconocimiento del derecho de defensa, en todos sus aspectos –derecho a ser oído, derecho a producir la prueba, a acceder a ella y a controlarla, y a la defensa técnica–, surge de la necesidad del imputado de resistir la persecución penal del Estado y es indispensable para que exista un verdadero juicio que respete el principio de contradicción: si al Ministerio Público se le otorgan poderes eficaces para la persecución penal,

112 usAiD, DefensoríA Del pueblo. Proceso oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Módulo de instrucción para defensores. Bogotá : Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Defensoría del Pueblo, 2006.


al imputado, para poder hablar realmente de igualdad de oportunidades, deben adjudicársele derechos suficientes para resistir la persecución.

Como todo el poder estatal no es absoluto (en un Estado de derecho), debe ejercerse racionalmente, no arbitrariamente. Es un poder sujeto a limitaciones: una de ellas es el derecho de defensa, que racionaliza y legitima el juicio.

El derecho a la defensa penal es el que permite al imputado oponerse a la acusación penal en sus pretensiones, por esto el profesor suárez sánChez la define como “…una parte procesal, dialécticamente opuesta a la acusación, integrada por dos sujetos procesales (el imputado y su abogado), titulares de todo un conjunto de garantías y derechos instrumentales suficientes para contestar la pretensión penal y hacer valer eficazmente dentro del proceso el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente”. Con esta definición se puede observar lo prolífico que es el concepto de defensa penal, puesto que permite englobar gran multiplicidad de las garantías contenidas en el debido proceso y de los derechos constitucionales y fundamentales.

El derecho a la defensa penal, según suárez sánChez, debe reunir los siguientes requisitos para su aplicación real y efectiva:

* Ser concedido a todo imputado (haya sido o no procesado o acusado).

* El imputado debe ser considerado como parte o sujeto procesal y además como titular de los derechos fundamentales.

* El derecho de defensa debe estar constituido por un conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para una oposición efectiva a la pretensión penal. En razón a la importancia de este tema es conveniente tratar más a fondo los requisitos anteriores.

* La capacidad de todo imputado de ser titular del derecho de defensa, nace desde el momento de la imputación o atribución del hecho punible, lo cual puede ser en la investigación previa, la captura, la vinculación al proceso, la resolución de acusación o la sentencia condenatoria. Al respecto, dice la Corte Constitucional en Sentencia C-025 de 2009: “siempre que se entienda que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su

101CApítulo seGunDo

participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”113.

El derecho a la defensa permite al imputado intervenir en todo el proceso penal, para reclamar por las irregularidades en las resoluciones expedidas por el funcionario judicial y en el procedimiento penal. Así, la imputación crea en cabeza de quien se le aplica, unos derechos constitucionales, y en contraprestación la obligación del juez, del fiscal o del funcionario de policía, de informar al imputado de la existencia de tales derechos y la capacidad que tiene de ejercerlos, para proteger su dignidad y persona.

Al ser el imputado un sujeto procesal, se convierte en titular de derechos y obligaciones, y en una parte del proceso penal que tiene como principal facultad conocer y participar activamente en el proceso. Se deja a un lado la concepción del sistema inquisitivo, en la que el imputado era un mero objeto de prueba y se pasa a la concepción del imputado como una parte contradictoria, la cual puede intervenir, guardar silencio o hasta confesar, si lo desea. Pero en ningún momento el imputado pierde la capacidad de ejercer el derecho a la defensa, así como tampoco se le puede someter a torturas ni a trato cruel, inhumano o degradante.

No obstante las afirmaciones del ilustre jurista, la normatividad superior, la legal y la internacional que rige en Colombia, así como la filosofía de nuestra Constitución Política, del Código de Procedimiento Penal y de los tratados sobre derechos humanos, se concluye con facilidad que el derecho de defensa se caracteriza por:

Existir durante toda la actuación.

Ser material, sustancial, es decir, real, más allá de la simple forma; este último rasgo es distintivo dentro del importante pero mero Estado liberal.

Ser integral, total. Esto significa que siempre debe estar compuesta por la autodefensa o defensa personal, que realiza el imputado, sindicado o condenado, y por la técnica o letrada, desplegada, como regla general, por un profesional del derecho recto, ético, probo, preparado y comprometido

113 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


con la función social que le corresponde al abogado que, en últimas, equivale a prestar colaboración eficiente y seria en la búsqueda de justicia. Las dos conforman una unidad inescindible que no puede ser desvertebrada114.

En definitiva, si el imputado es tratado como un sujeto procesal, sin ser privado del ejercicio del derecho a la defensa, y se le garantiza el uso efectivo de los derechos, garantías y facultades de los que es titular, en razón del bloque de constitucionalidad, se puede decir que se le está reconociendo una defensa técnica en forma material, tal y como lo ordena la Constitución Política de 1991, al referirse a los derechos fundamentales de las personas. Es claro que para lograr la aplicación material y efectiva explicada anteriormente, se necesita de una actividad responsable y dedicada por parte de los defensores, quienes por mandato de la ley deben ejercer una defensa pública o técnica, adecuada a las necesidades del imputado, para que este último pueda ejercer sus derechos y garantías.

En general, el defensor debe reclamar al fiscal objetividad, respeto profesional y lealtad en el descubrimiento de la prueba, y al juez debe respetarlo por su investidura, y cuando exista discrepancia con sus decisiones debe manifestarla por medio de los recursos, reclamarle adecuadamente para que cumpla con sus obligaciones y velar por el cumplimiento del principio del juez natural. Los principios que guían su actuación se sintetizan así:

* Independencia técnica: libertad de diseñar estrategias.

* Confidencialidad: secreto profesional, derecho a no revelar información, prohibición de interceptación de comunicaciones, y derecho a entrevistarse en forma privada con su defendido en centros de reclusión.

* Respeto debido: los defensores no pueden ser identificados con las causas que representan.

* Lealtad: debe evitar conflicto de intereses, mantener objetividad e imparcialidad frente al caso; asumir con parcialidad los intereses del representado.

114 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 10 de octubre de 1999. Rad. 12909. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.


* Diligencia profesional: eficiente-estrategia y eficaz-resultados. Evitar gestiones superfluas, innecesarias. Estrategia de pasividad es válida (presunción de inocencia y carga de la prueba)115.

* Posibilidad temporal y material de ejercer la defensa.* Continuidad en la defensa: asesoría y asistencia desde la captura

o la formulación de imputación, hasta la ejecución de la sanción. Conveniencia de mantener el mismo defensor.

* Equivalencia entre el conocimiento y la experiencia con la complejidad del caso.

* Paridad entre el abogado defensor y la Fiscalía: equilibrio en recursos personales, materiales y técnicos.

* Capacitación continua y* Control de la actividad de la defensa: calidad y eficiencia del servicio

de la defensa pública116.La presencia del defensor a través de toda la actuación es regulada en el

nuevo estatuto con estas aristas más notables:El derecho de defensa se puede ejercer desde la captura o imputación, o

desde que se tenga conocimiento de una investigación por la Fiscalía.

El derecho a la defensa material es la posibilidad de que el imputado solicite, conozca y controvierta pruebas, interrogue directamente a testigos de cargo y obtenga comparecencia de testigos o peritos.

115 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado el silencio como estrategia defensiva, siempre y cuando se corresponda con el concepto de atención vigilante del proceso, que es el límite mínimo tolerable de ejercicio del derecho de defensa técnica que no es válida la actuación. El silencio es una opción válida como estrategia de defensa y deja a salvo los derechos del procesado e igualmente la autonomía en el ejercicio de las tareas que la ley le reconoce a una profesión que asume obligaciones de medio, no de resultado. Véase, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de junio de 2004. Rad. 16679. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

116 “La Corte no discute la naturaleza legal del ejercicio de la profesión de abogado, pero sí coincide con el Tribunal accionado en que la recepción de bienes provenientes del patrimonio ilícito de un procesado por parte de su apoderado, no tiene la virtud jurídica de purgar ese vicio, de modo que la extinción de dominio es perfectamente procedente, tal como aquí se decretó. En tal caso lo que se genera es un problema civil entre el abogado que prestó sus servicios profesionales y el poderdante que le pagó con un bien cuya legalidad se hallaba viciada y por tanto está en la obligación de salir a sanear”. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 28 de julio de 2004. Rad. 17343. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.


El derecho de defensa técnica es la representación por abogado de confianza o nombrado por el Estado, quien debe disponer de tiempo y medios para preparar la defensa. No es posible designar defensores de oficio.

La Defensa tiene facultades investigativas porque la Fiscalía no es imparcial, indaga para acusar (inclinación funcional), por lo tanto es necesario que alguien investigue para defender, de manera que la Defensa debe contar con un grupo de apoyo e investigadores similar al de la Fiscalía.

Puede entrevistar a personas y solicitar exámenes técnicos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Cuando la Defensa se abstiene de intervenir en audiencia preliminar o preparatoria puede solicitar exclusión de evidencias.

El defensor debe estar presente en inspecciones corporales al imputado y asistir al registro personal del imputado para examinar si posee elementos materiales probatorios y evidencia física, así como también a los exámenes grafotécnicos, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas.

El reconocimiento en fila de personas requiere la presencia del defensor. Puede también el defensor presentar recusaciones, nulidades, observaciones

al escrito de acusación, cambio de radicación. En la audiencia preparatoria puede manifestar observaciones pertinentes al

descubrimiento de elementos probatorios, si no ha sido completo. Descubrirá elementos materiales probatorios y evidencia física, enunciará pruebas que hará valer en juicio oral, manifestará si tiene interés en hacer estipulaciones probatorias y solicitará al juez excluir, rechazar o inadmitir medios de prueba inaceptables, impertinentes, inútiles, repetitivos.

Para la Corte Constitucional, el principio de “igualdad de armas” se dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, aquella regla implica la necesidad de que la Defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio del acusador, no obligatorio para el defensor, aunque también lo puede hacer) en el debate que tendrá lugar en el juicio”117.



“El referido principio formalmente está garantizado en el modelo de enjuiciamiento oral, mediante el “DesCubrimiento De los elementos mAteriAles probAtorios y eviDenCiA físiCA”, reglamentado en los artículos 344 a 347 de la Ley 906 de 2004, actividad que haya respaldo en el artículo 250 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto Legislativo N° 03 de 2002, artículo 2.

“Sin embargo, dicho principio, desde la perspectiva de la defensa, solamente se concreta y hace realidad en la medida en que el abogado que encarna la arista técnica de aquella sea dinámico, activo, y esté pendiente de que el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía sea efectivo, completo, lo cual no ocurrió en el presente evento, pues, ciertamente, el letrado que en ese momento procesal representaba al aquí acusado, no requirió al ente acusador, por intermedio del juez, para que presentara los elementos probatorios que acreditaban los motivos fundados de la interceptación del procesado”118.

Según comentario de Álvaro Fernandino, Consultor, ex Director de la Oficina de Defensa Pública, de Costa Rica: “El ejercicio de la defensa debe presentar al menos tres características: ser oportuno, permanente y eficaz. Oportuno en el sentido de que el defensor debe llegar al proceso en el momento en que la Constitución y la ley procesal penal lo establecen”.

Cabe destacar que al entrar en vigencia un sistema procesal más cercano al principio acusatorio, la presencia de un defensor que de manera efectiva tutele los intereses del imputado, se torna cada vez más imprescindible, en especial debido a que muchas de las diligencias procesales se realizarán de manera oral, en cuyo caso el defensor se verá obligado a intervenir, desarrollando y concretando su estrategia de defensa.

II. GARANTÍAS QUE COMPONEN EL DERECHO DE DEFENSA

A. GArAntíAs JuDiCiAles

Los principios para la protección de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, son:



Principio 10. Toda persona arrestada será informada en el momento de su arresto de la razón por la que se procede a él y notificada sin demora de la acusación formulada contra ella.Principio 11. 1. Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de ser oído sin demora por un Juez u otra autoridad. La persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley. 2. Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con las razones en que se funde. 3. Se facultará a un Juez o a otra autoridad para considerar la prolongación de la detención según corresponda.Principio 13. Las autoridades responsables del arresto, detención o prisión de una persona deberán suministrarle, en el momento del arresto y al comienzo del período de detención o de prisión o poco después, información y una explicación sobre sus derechos, así como sobre la manera de ejercerlos.Principio 17. 1. Las personas detenidas tendrán derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informará de ese derecho prontamente después de su arresto y les facilitará medios adecuados para ejercerlo. 2. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su elección tendrá derecho a que un Juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el interés de la justicia así lo requiera y sin costo para él si careciere de medios suficientes para pagarlo.Principio 36. 1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Sólo se procederá al arresto o detención de esa persona en espera de la instrucción y el juicio cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar de detención.

Principio 37. Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un Juez u otra autoridad


determinada por ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria. Nadie podrá ser mantenido en detención en espera de la instrucción o el juicio salvo en virtud de orden escrita de dicha autoridad. Toda persona detenida, al comparecer ante esa autoridad, tendrá derecho a hacer una declaración acerca del trato que haya recibido durante su detención.

Principio 38. La persona detenida a causa de una infracción penal tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o puesta en libertad en espera de juicio.

Por su parte, las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos son:29. La ley o el reglamento dictado por autoridad administrativa competente determinará en cada caso: a) La conducta que constituye una infracción disciplinaria; b) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que se puedan aplicar; c) Cuál ha de ser la autoridad competente para pronunciar esas sanciones.

30. 1) Un recluso sólo podrá ser sancionado conforme a las prescripciones de la ley o reglamento, sin que pueda serlo nunca dos veces por la misma infracción. 2) Ningún recluso será sancionado sin haber sido informado de la infracción que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente presentar su defensa. La autoridad competente procederá a un examen completo del caso. 3) En la medida en que sea necesario y viable, se permitirá al recluso que presente su defensa por medio de un intérprete.

Antes de iniciar con la explicación de las garantías judiciales más importantes a las que tiene derecho una persona privada de la libertad, es necesario hacer hincapié en que por mandato mismo del artículo 29 constitucional, estas son aplicables en toda clase de procedimientos, sean estos del orden jurisdiccional o administrativo.

b. DereCho De DefensA téCniCA

“Tanto el Pacto como la Convención americana consagran este derecho expresamente como derecho <sic> de toda persona acusada de un delito”119.

119 o’Donnell, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Bogotá : Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004. p. 406.


Sobre este aspecto, la doctrina ha dicho que “los escritos de defensa no pueden consistir en papeles con una firma letrada, que cumplan con el cometido formal de posibilitar la condena, sino que deben ser defensas materiales, con contenido defensivo y elemental nivel técnico”120.

Este derecho de defensa material debe verse reflejado más certeramente en el momento de designar un abogado de oficio, ya que cuando esto ocurre “deben tomarse las medidas adecuadas para que éste, una vez asignado, se encargue de una representación eficaz, lo cual supone que el abogado consulte con el acusado y le comunique las posibles actuaciones judiciales y sus alcances”121.

Como consecuencia de ello, este mandato “impone al Estado la obligación de dotar a quien no puede solventarlo, de los servicios de un defensor público o de oficio, que le preste la debida asesoría durante las etapas del proceso criminal, y asuma, con la técnica y el conocimiento pericial que el título de abogado le confiere, la defensa de quien ha sido vinculado al proceso penal”122.

Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de la defensa técnica no se debe materializar única y exclusivamente durante el proceso penal, sino durante aquellas etapas preprocesales o preliminares de donde puedan surgir elementos de juicio o consecuencias para los derechos del indiciado123, así como en la etapa de ejecución de la pena y en cualquier actuación disciplinaria que tenga como propósito imponer alguna sanción para una persona privada de la libertad.

En cuanto a la protección del derecho de defensa, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que “el sistema adoptado mediante la Ley 906 de 2004, como cualquier modelo de corte acusatorio, tiene por nota característica la

120 zAffAroni, Eugenio Raúl. (Coord.). Sistemas penales y derechos humanos en América Latina. Vol. II. Buenos Aires : Depalma, 1986.

121 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Lloyd Grant vs. Jamaica, Comunicación n° 353 de 1998. Par. 13.2.

122 Corte Constitucional. Sentencia T-945 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha providencia se decidió que fue violado el derecho de defensa técnica a unas personas condenadas penalmente, en cuya investigación los abogados y abogadas defensores no realizaron ninguna actuación tendiente a defender sus intereses.

123 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reinaldo Figueredo Planchart vs. Venezuela, n° 11.298, Informe 50/00, 2000. Par. 87.


protección a ultranza del derecho de defensa, de modo que potencia hasta su mayor grado de expresión garantías tales como el derecho de contradicción, al punto que el peso de la actuación ya no recae, como en los sistemas anteriores, en la fase instructiva, sino en el juicio oral, público, concentrado, sin dilaciones injustificadas y con inmediación de la prueba (arts. 15 al 18). Así mismo, cobra mayor importancia el principio de no autoincriminación y el de contar con asistencia profesional durante toda la actuación procesal (art. 8)”124.

El proceso se sustenta sobre el principio acusatorio, es decir, que no hay trámite sin acusación, que la misma no puede ser formulada por el juzgador, por cuanto hay separación absoluta entre las funciones de acusación y juzgamiento.

En la nueva sistemática procesal tiene mayor raigambre el derecho premial, en desarrollo de la política criminal concebida por el legislador. Se estableció, entre otros, el instituto de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, en el que también se encuentra la aceptación de cargos, como forma de terminación anticipada del proceso.

Según lo reglado en el artículo 348, dicho instituto tiene como fin el de “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”.

En otras palabras, el proceso contemplado en la Ley 906 de 2004 previó que sólo un porcentaje mínimo de los trámites llegaría a sentencia cumpliéndose con todas las etapas. De ahí que se haya reglado para culminar de manera anticipada los procesos, entre otros, los institutos de allanamiento a los cargos, los preacuerdos celebrados entre el imputado o acusado, según el caso, y el principio de oportunidad125.

Por su parte, la Corte Constitucional, en aplicación del principio pro homine, amplió el alcance del derecho a la defensa técnica a la etapa de

124 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 28 de febrero de 2007. Rad. 26087. M.P. Marina Pulido de Barón.

125 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31063. M.P. José Luis Quintero Milanés.


ejecución de penas, es decir, que durante la misma debe respetarse este derecho126.

Esta garantía está desarrollada, principalmente, por los siguientes derechos:

C. tiempo y meDios ADeCuADos pArA prepArAr lA DefensA

Según el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “el derecho de una persona acusada a disponer del tiempo y de los medios suficientes para la preparación de su defensa es un aspecto importante del principio de igualdad de armas”127, además de ser un “elemento importante de la garantía de un juicio justo”128, que debe reinar dentro de un sistema procesal penal y disciplinario con el cual se investiga y juzga a una persona privada de la libertad.

Para que se pueda dar cumplimiento efectivo a esta garantía, es necesario que se informe oportunamente al procesado de los cargos que se formulan en su contra, es decir, que se informe a la persona cuando “en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad del Ministerio Público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como tal”129. En otras palabras, “Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración”130.

Desde ese mismo instante, la Defensa deberá tener acceso a todos los expedientes que existan en el proceso, sea penal o disciplinario, con el

126 “La garantía constitucional de la defensa técnica opera en todas las etapas del proceso penal, y no decae porque el sindicado, imputado o condenado pueda comparecer directamente ante la autoridad penitenciaria, el juez o el tribunal”. Corte Constitucional. Sentencia T-471 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

127 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Henry (N) vs. Jamaica, Comunicación nº 610 de 1995. Par. 7.5.

128 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Albert Berry vs. Jamaica, Comunicación nº 330 de 1988. Par. 11.4.

129 Ibid. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), adoptada durante el 21º periodo de sesiones, 1984. Par. 8.

130 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 129. Par. 118.


propósito de planear una defensa eficaz y no llegar a situaciones aberrantes como las descritas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi: “Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y sólo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia”131.

Según el Comité, “los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste”132.

D. DereCho A presentAr pruebAs y ContrADeCir lAs exhibiDAs en su ContrA

Este derecho está basado en el principio de la igualdad de armas, el cual, en un sistema de juzgamiento penal y disciplinario dentro del marco del Estado social de derecho “exige reconocer que la Defensa tiene igual derecho a presentar su propia evidencia al juicio […] También tiene derecho a que durante el juicio se controvierta la evidencia que presente la Fiscalía”133.

Este derecho se concibe expresamente por los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución de 1991 como la facultad de interrogar y contrainterrogar a los testigos presentados en contra del acusado: “dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”134.

A pesar de lo anterior, el Comité ha ampliado el alcance de este derecho a todos los medios probatorios –no solo el interrogatorio–, basado en el principio de la igualdad de las partes, y ha dicho que “es obligación del

131 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 52. Par. 141.

132 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), cit. Par. 9.

133 bernAl CuéllAr, Jaime y monteAleGre lynett, Eduardo, Op cit., p. 130.134 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia

de 30 de mayo de 1999, cit. Par. 154.


Tribunal […], asegurar que cada parte pudiese impugnar las pruebas documentales que la otra parte hubiese presentado o desease presentar y, de ser necesario, suspender las actuaciones. Al no existir la garantía de igualdad de condiciones entre las partes respecto de la presentación de pruebas para los fines de la vista del caso, el Comité determina que se ha cometido una violación del párrafo 1 del artículo 14 del Pacto”135.

e. presunCión De inoCenCiA

Se encuentra consagrada en el artículo 14.2 del Pacto, 8.2 de la Convención y 29 de la Constitución Nacional.

En virtud de esta presunción, “no puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”136.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales”137.

El principio de presunción de inocencia, para el caso de las personas privadas de la libertad, se ve reflejado en dos aspectos principales:

f. prisión preventivA

En su desarrollo jurisprudencial sobre el tema, la Corte Interamericana ha dicho que “la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada

135 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Jansen-Gielen vs. Países Bajos, Comunicación n° 846 de 1999. Par. 8.2.

136 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), cit. Par. 7.

137 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2005 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 137. Par. 160.


por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”138.

Además de las limitantes antes mencionadas, el Comité ha agregado el requisito de la necesidad de la prisión: “la prisión preventiva debe además ser necesaria en toda circunstancia, por ejemplo, para impedir la fuga, la alteración de las pruebas o la reincidencia en el delito”139.

Así las cosas, se puede concluir que la prisión preventiva no puede ser sino una medida cautelar destinada a proteger la prueba y garantizar la presencia del procesado en el juicio, por tanto, no debe ser prolongada por un tiempo que exceda el razonable para el juzgamiento de la persona, ya que la “prolongación arbitraria de una prisión preventiva la convierte en un castigo cuando se inflige sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la que se le aplica esa medida”140, pues “la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”141.

Además, la aplicación de la prisión preventiva prolongada es repulsiva al espíritu de la justicia y los derechos humanos, ya que “Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos”142.

G. DereCho A que sus petiCiones y proCesos seAn resueltos en un plAzo rAzonAble

Este derecho tiene directa relación con el derecho de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 29 constitucional, el cual “implica necesariamente que el Juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su

138 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 114. Par. 106.

139 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Caso Mukong vs. Camerún, Comunicación n° 458 de 1991. Par. 9.8.

140 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, cit. Par. 75.

141 Ibid. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 170. Par. 145.

142 Ibid. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo), Serie C No. 35. Par. 77.


conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el Juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador”143.

Por ello se ha calificado como parte fundamental del derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, el derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos144; teniendo presente que por proceso se entiende incluso aquel mediante el cual se vigila y determina la ejecución de la pena. Al respecto dice la Corte Constitucional: “(…) En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes”145.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho sobre este punto: “es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, y c) conducta de las autoridades judiciales”146.

143 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.144 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8; Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, artículo 14.145 Corte Constitucional. Sentencia C-396 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.146 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escué Zapata vs. Colombia, Sentencia de 4

de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 165. Par. 102.


“Implica lo anterior que la mora judicial que afecta los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a un proceso sin dilaciones y que admite la procedencia excepcional del amparo constitucional, es aquella que no tiene un origen justificado. De esta manera, un proceso sin dilaciones injustificadas debe entenderse como aquel trámite que se desenvuelve en condiciones de normalidad dentro de los plazos perentorios fijados por el legislador y en el que los intereses litigiosos reciben pronta satisfacción”147.

De igual forma, la Corte Constitucional ha señalado sobre este particular: “la jurisdicción no cumple con la tarea que le es propia, si los procesos se extienden indefinidamente, prolongando de esta manera, la falta de decisión sobre las situaciones que generan el litigio, atentando así gravemente contra la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos”148.

Así las cosas, se puede decir que las decisiones sobre las solicitudes que presentan las personas privadas de la libertad, sea directamente o por medio de su apoderado, deben ser resueltas en el menor tiempo posible, ya que con el retardo se estarían vulnerando derechos fundamentales, no solo del solicitante, sino de su familia y de la sociedad en general, que es, finalmente, la que espera que el sistema penitenciario y carcelario resocialice a la persona.

Las directrices del pensamiento jurídico en el mundo han venido propendiendo por el tema de las garantías judiciales que deben tener los ciudadanos de un Estado de derecho. Es así como en Colombia, con la promulgación de la Constitución política de 1991, se expresó como uno de los fines esenciales de su existencia garantizar el bienestar social y, por ende, los principios y derechos que esto conlleva. Esta norma permitió una mayor participación de la población en todas sus actuaciones, con respeto por sus más elementales garantías, razón por la cual se llama a este Estado, social y democrático de derecho.

De igual forma, se instituyeron mecanismos de defensa de los derechos y se aceptaron los tratados internacionales, como un criterio que hoy día es de obligatoria aplicación.

147 Corte Constitucional. Sentencia T-030 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.148 Corte Constitucional. Sentencia T-577 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.


Ciertas instituciones propias del derecho procesal penal se elevaron a rango constitucional, como el principio de la doble instancia, el derecho al debido proceso, el non bis in idem, las cuales son fundamentales a la hora de llevar una causa contra algún ciudadano y han de ser respetadas por encima de cualquier circunstancia.

Es característica esencial del Estado constitucional de derecho que su sistema jurídico penal se funde en principios generales orientados a garantizar la protección del ciudadano frente al ejercicio del poder del Estado. Por eso el principio de defensa cumple un papel protagónico dentro del proceso penal, al posibilitar la existencia del equilibrio jurídico entre el ciudadano y el Estado, y las garantías adquieren sentido y actualidad al evitar la arbitrariedad e inseguridad que podría provocar este último durante el ejercicio del ius puniendi, en la búsqueda de la verdad y el interés general en detrimento de los intereses del individuo. Es más, no basta con la existencia de la garantía del derecho de defensa, sino que debe darse, además, la posibilidad de obtener un servicio gratuito y eficiente que haga realidad el principio, al facilitar el acceso a la justicia.

La anterior no es más que la perspectiva político criminal desde el punto de vista principialista, que encuentra su concreción en la defensa pública y en el respeto y observancia de las garantías procesales por parte de los operadores de justicia. Sobre este aspecto, Juan bustos rAmírez expresa: “…En definitiva, perspectiva político-criminal significa determinación de los principios básicos de un derecho penal democrático, dilucidación de su contenido, pero desafío político-criminal significa entender que todo principio es sólo un programa de acción y requiere por ello de implementación en una realidad concreta, la nuestra latinoamericana, con el objetivo de establecer algo diferente al derecho penal como decía rADbruCh, por lo menos un derecho penal más humano, esto es, únicamente de los hombres y para los hombres”149.

La mayoría de las constituciones latinoamericanas recogen estos principios, al igual que lo hace la normativa internacional sobre derechos humanos, como en el caso del artículo 10 de la Declaración Universal de

149 JuAn bustos rAmírez. Perspectivas y desafíos de la política criminal en Latinoamérica. [en línea] [consultado 19 ene. 2010]. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_38.pdf >

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Derechos Humanos, que dice: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con plena justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Esta disposición se complementa con los artículos 7 y 11 de la misma Declaración, que regulan la igualdad de protección de las personas ante la ley y las garantías de defensa penal. En el mismo sentido se expresan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14. 1), el Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales (Roma, 1956), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1969).

La realización de esta dogmática debe consolidarse por medio de sistemas en los cuales el reparto de derechos y obligaciones, así como de soluciones a los conflictos, se haga desde la plena igualdad.

El estar consagrado el derecho de defensa como postulado del debido proceso, por sí solo y sin requerir un estatuto legal, será factor, como se ha dicho, de legalidad y legitimación en la facultad punitiva del Estado.

El concepto de defensa ha tenido gran importancia tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, toda vez que esta noción ha sido categorizada como derecho fundamental, y que la defensa técnica es considerada esencial para el desarrollo eficaz del nuevo proceso penal en Colombia y, por lo tanto, para la garantía de la igualdad procesal entre las partes involucradas en el conflicto.

Es necesario resaltar que esta garantía no es solo un instrumento del imputado o sindicado, sino que es un verdadero derecho que se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual no puede ser vulnerado ni desconocido por ninguna autoridad administrativa ni judicial del Estado, por eso es un derecho considerado como inalienable.

La defensa no es un privilegio o una gracia, sino un verdadero derecho original del hombre: irrenunciable, de orden público, primario, sagrado, inviolable, principal, que no admite excepciones. Debemos tener en cuenta que ha sido exaltado por la Corte Constitucional en múltiples ocasiones al rango de derecho fundamental autónomo, que está ligado por obvias razones al debido proceso, y que si se vulnera, no se puede desarrollar un proceso penal justo en el cual tanto la parte acusada como el ente acusador tengan las mismas oportunidades frente a la autoridad judicial competente. Por


lo tanto, este derecho fundamental es el eje del debido proceso, en el cual los abogados o también llamados técnicos del derecho, cumplen esa labor tan importante que es velar porque a su defendido se le respeten todos sus derechos y garantías consagradas en las leyes sustanciales.

Por eso el abogado no solamente debe contar con el título, sino tener esa calidad llamada ética profesional, que le permite tener tanto una verdadera comunicación con el defendido, como una actuación dinámica y eficaz frente a las diferentes etapas y estancos del proceso; de ahí la idea desarrollada por CArnelutti, de concebir al abogado defensor y al vocero de la defensa como los “cirineos del proceso”, idea que se adapta perfectamente a la realidad jurídica actual.

No solo en nuestra nación se le ha dado esta importancia al abogado, pues la gran mayoría de países, tales como Perú, Argentina, Venezuela, Uruguay, Bolivia, al igual que Colombia, consideran la defensa como una garantía inviolable y sin la cual no se podría aplicar una verdadera justicia, en la que el abogado es un garante de la legitimidad constitucional en las declaraciones de los acusados.

Le corresponde al Estado –el cual posee la reglamentación para el buen ejercicio de la defensa150– garantizar, dentro del estricto cauce de la ley, la verdadera protección a este derecho fundamental. Pues ya que es el mismo Estado el que crea sus ordenamientos –que son a su vez complejos y extensos, y que sin una verdadera especialización jurídica sería imposible tratar de entenderlos–, a él también le atañe proporcionar una defensa especializada de un abogado altamente preparado para poder establecer una verdadera igualdad entre las partes y eliminar así la inferioridad del imputado. Esto no sería necesario en un ordenamiento jurídico cuyas leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviere al alcance de todos los ciudadanos, pues cada cual podría dirigir y defender su causa en justicia y sería, por lo tanto, suficiente la autodefensa; pero en nuestro país esto es una utopía, ya que la legislación es oscura y proteccionista del más fuerte económicamente,

150 “El inciso 3 del artículo 31 del Decreto 800 de 1991, establece que el defensor de oficio debe ser un abogado titulado, o un egresado de facultad de derecho oficialmente reconocida por el Estado, debidamente habilitado conforme a la ley o un estudiante miembro de consultorio jurídico, obedece a los lineamientos que la norma constitucional consagra sobre la asistencia del sindicado por un abogado dentro del proceso penal”. Corte Constitucional. Sentencia SU-044 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.


llena de términos y nulidades, de los cuales puede depender la inocencia o culpabilidad del enjuiciado.

A raíz de esta gran problemática existente en nuestro país, es necesario que el Estado intervenga a fin de eliminar la desigualdad de estatus judicial, la cual hace que la pena por un determinado delito no dependa de la gravedad de este, sino del poder con que se cuente para evadir la aplicación de la ley.

Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un verdadero profesional del derecho; aunque no puede desconocerse la realidad económica del país la cual crea condiciones que hacen imposible contar con abogados altamente preparados para la defensa, por lo tanto solo las personas que posean recursos suficientes tienen acceso a los servicios de un eficiente abogado.

La Corte Constitucional en varias oportunidades151 ha afirmado que se debe tener en cuenta que la persona que carece de los conocimientos jurídicos suficientes no puede tener una gran destreza en la utilización racional y efectiva de los medios que el proceso penal le brinda para la defensa del sindicado, y, por lo tanto, perjudicaría los intereses de este. Debido a esto, no puede asumir esta función bajo ninguna circunstancia por persona ausente del derecho, so pena de violar el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, teniendo en cuenta que la carencia de defensa durante el proceso implica su nulidad.

Al respecto es posible observar la importante protección de la defensa como la verdadera garantía que tiene el enjuiciado y, por lo tanto, cualquier impedimento, restricción u obstáculo puesto en contra del efectivo derecho, debe ser sancionado con rigurosidad, pues, si tenemos en cuenta que un principio del derecho penal constituye una seguridad constitucional y esencial, no puede desconocerse, entonces, por ningún ordenamiento jurídico actual.

En una sociedad democrática, los derechos y libertades inherentes a la persona humana, sus garantías y el Estado de derecho constituyen una tríada, cuyos componentes se definen, se complementan y adquieren sentido, en función de los otros.

151 Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.


Una de las cualidades del Estado democrático, es su capacidad de imponerse límites a sí mismo, básicamente en cuanto al respeto de las garantías en favor de las personas. La justicia penal no es la excepción; por el contrario, ante el ius puniendi del Estado, le brinda a las personas que se ven sometidas a una investigación –por la supuesta comisión de un delito–, una serie de garantías152 con las que se pretende establecer un equilibrio jurídico entre el ciudadano y el Estado, a fin de evitar la inseguridad que provocaría en el seno de la sociedad la investigación policial o judicial indiscriminadas y carentes de reglas, en las que se haga prevalecer el interés general sobre la violación de los derechos fundamentales particulares.

“El Derecho Penal como poder punitivo, forma parte de ese sector de particular tensión, en el que precisamente debe procurarse un razonable equilibrio entre los derechos de la colectividad y los derechos del individuo y en el que la perspectiva constitucionalista significa el costo jurídico político de constituir un Estado democrático de derecho”153, que sin embargo, conforma el beneficio de la estabilidad democrática y el respeto institucional por los derechos humanos y libertades públicas.

“Bajo este razonamiento y en concordancia con la doctrina penal dominante, el Estado representa el interés colectivo y el defensor el interés particular de su representado. La doctrina garantista no puede ser jamás atacada o menospreciada, ni por la inseguridad ciudadana (ya sea real o superficial), ni por las necesidades de defensa social, y es por eso que los principios constitucionales han de cobrar toda su vigencia en el orden penal. De ahí que se hable del proceso penal como “derecho constitucional aplicado”, porque esta tensión –entre los derechos de la colectividad y los derechos del individuo– es la que un Estado de Derecho debe conjurar con el más pleno respeto a los derechos humanos, entendiendo que el más mínimo resquebrajamiento de las garantías constitucionales puede eventualmente ser tan peligroso, por su carácter institucional, como cualquier otra reacción individual o colectiva contra la sociedad, manifestada a través del delito154”.

152 ruJAnA quintero, Miguel. Derecho penal contemporáneo. Bogotá : Universidad Libre, Centro de Investigaciones del Instituto de Posgrados, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002. p. 17.

153 ruJAnA quintero, Miguel, Op cit., p. 19.154 subero isA, Jorge A. Palabras del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de México, en la

III Conferencia del Poder Judicial: Seguridad Jurídica y Desarrollo Económico, celebrada el 7 de junio del 2002 en el Auditorio del Banco Central. [consultada 21 ene. 2010]. Disponible en: <http://www.suprema.gov.do/novedades/discursos/disc7-6-2002.htm> consultada el 21 de enero de 2010. Cita de bettiol: “Cuando se habla de terror penal no debe pensarse en que

http://www.suprema.gov.do/novedades/discursos/disc7-6-2002.htm


La Constitución, al mismo tiempo que establece y reglamenta los poderes del Estado, determina el contenido esencial de las libertades, de los derechos fundamentales y garantías, cuyos límites no pueden ser transgredidos por el Estado, por el contrario, este, en su ejercicio y desarrollo los debe proteger efectiva, real y concretamente155.

En ese sentido, dice la doctrina más calificada que el contenido esencial es “límite de límites”. El legislador sí puede desarrollar un derecho fundamental rodeándolo de más garantías, y es eso precisamente lo que se pretende con la nueva legislación procesal penal, puesto que se detiene a definir las implicaciones desde el punto de vista de las garantías y derechos con que cuenta el imputado156, así como a partir de qué momento, bajo el entendido que aún desde la etapa de investigación goza de ellos, por el respeto debido a su dignidad como persona y para garantizarle el efectivo ejercicio de su derecho a la defensa.

El derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de oportunidades entre las partes se encuentran incorporados en la mayoría de Constituciones del mundo, y han sido ratificados en los diferentes tratados internacionales. Los derechos, libertades y garantías consagrados en la Carta Magna solamente pueden tener plena eficacia y reflejar la supremacía normativa de esta, en la medida en que sean garantizados jurisdiccionalmente.

La defensa no constituye un principio por sí mismo, sino un medio por el que se construyen los demás principios básicos y las garantías que estructuran el propio sistema procesal penal; sistema dentro del cual el procedimiento penal parece que ha desbordado sus propios límites, dejando de ser un instrumento judicial para convertirse en un derecho a la justicia, protegiendo todo atributo de la persona o los derechos que le corresponden, los cuales son susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una actuación o decisión judicial.

se manifiesta sólo a través de guillotinas y pelotones de ejecución, porque terror es una leve condena pronunciada por el Juez cuando no se señalan límites precisos a su arbitrio, cuando no se garantiza una defensa técnica adecuada, cuando no se ofrece una justicia donde la igualdad de armas está tutelada”.

155 subero isA, Jorge A. Op cit. 156 bernAl CuéllAr, Jaime y monteAleGre lynett, Eduardo, Op cit., p. 303.

CONCLUSIONES

Al Estado colombiano, en virtud de lo reglado en los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Ley 906 de 2004, así como en normas de derecho internacional aprobadas y ratificadas por Colombia, le asiste la obligación de garantizar, por medio de las autoridades encargadas del ius puniendi, el real y efectivo ejercicio de la igualdad de armas entre los sujetos procesales.

Sin embargo, en la realidad esto no sucede, pues el Estado mismo ha mostrado un interés desbordado por fortalecer, enseñar y capacitar a todos los funcionarios que dirigen la justicia penal, sin hacer lo propio con los abogados defensores.

A la Defensa se le impone una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, que deberá reflejarse especialmente en el juicio, para que el sindicado o su defensor no solo contrainterroguen a los testigos de la Fiscalía, sino que aduzcan otras pruebas que mengüen el valor de las obrantes, la veracidad y legalidad de los medios probatorios, o señalen su real aporte al punto del objeto de investigación.

No obstante lo anterior, en audiencias como la de formulación de imputación, la misma norma autoriza a que no se realice descubrimiento de pruebas por parte de la Fiscalía, por lo tanto ni el indiciado ni el defensor pueden tener acceso a los elementos materiales probatorios motivo de imputación. En ese sentido, consideramos que el juez de control de garantías está en condiciones de solicitar a la Fiscalía que haga dicho descubrimiento probatorio desde la audiencia de formulación de imputación, para que la Defensa pueda a su vez controvertir las pruebas en esta etapa procesal.

En lo que tiene que ver con la solicitud de preclusión de la instrucción, la misma jurisprudencia constitucional se ha encargado de disminuir la posibilidad para el acusado o el defensor de solicitarla, limitándola solamente a las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.


Si las partes tienen las mismas posibilidades y se está señalando desde la formulación de imputación en contra de quién se dirige la investigación, es claro que desde ese momento se están definiendo los extremos de la litis, razón por la cual consideramos que, a pesar de que la norma permite efectuar dicha solicitud solamente a la Fiscalía, la misma debería extenderse para la Defensa, como una medida para que el juez de conocimiento esté al tanto de los elementos probatorios que esta última posee, sin tener que esperar hasta el juicio en donde, de entrada, se solicita la declaratoria de responsabilidad.

El legislador se quedó corto frente a esta situación; eventualmente podría pensarse que se le otorgaran también esas mismas posibilidades a la Defensa, de la misma manera en que, constantemente, se expiden reformas para facilitar los mecanismos que restringen la libertad.

Sobre la prohibición al juez de decretar pruebas de oficio, consideramos que únicamente el juez de control de garantías, con el objeto de salvaguardar los derechos fundamentales del procesado, podría decretar una prueba de oficio, y el juez de conocimiento también podría hacerlo, únicamente cuando fuere indispensable para establecer la inocencia del procesado.

En lo atinente al control posterior de la diligencia de allanamiento y registro, en el evento en que haya un capturado, a este no se le permite su presencia si no se ha realizado la imputación. La jurisprudencia penal, por fortuna, se ha encargado de aclarar este punto, obligando al juez de control de garantías a permitir la presencia del capturado en dicha audiencia. Pese a lo dicho, no deja de ser necesario lograr que se declare la inconstitucionalidad del artículo 237, inciso 2 del citado código, precisamente por ser violatorio de la igualdad de armas.

Finalmente, la inclinación de la balanza en contra del procesado corre por cuenta de la víctima, quien tiene la potestad de actuar en todas las audiencias que se realicen durante la investigación y el juzgamiento, haciendo el papel de coadyuvante de la Fiscalía, lo que resulta a todas luces inadmisible. Si bien este interviniente especial también busca la verdad y la justicia, su interés en el proceso debe estar representado por conducto del litigante del Estado, pero sin que tenga que asumir, adicionalmente, el rol de otro sujeto procesal, razón por la cual es importante restringir su intervención al logro de la indemnización de perjuicios.

125ConClusiones

La Corte Constitucional ha considerado que los intervinientes en el proceso penal están en igualdad, sin olvidar los términos propios de la sistemática de contenido acusatorio157, motivo por el cual manifestó lo siguiente:

“Si bien la Constitución previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, pero sí tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la facultad de configurar esas etapas procesales. De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y menor en la etapa del juicio”158.

Luego de señalar que las víctimas pueden ejercer sus derechos en condiciones de compatibilidad con los rasgos estructurales y las características esenciales del nuevo sistema procesal, precisó, en relación con las expresiones “las partes” de los artículos 378 y 391, y “la parte que

157 Por ejemplo, véanse las siguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional: Sentencias C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-1154 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-343 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para el tema de los derechos de las víctimas, y la Sentencia C-425 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre las facultades y límites del tercero civilmente responsable.

158 Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.


no está interrogando o el Ministerio Público”, del artículo 395 de la Ley 906 de 2004:

“(i) la víctima está excluida de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral; y,

“(ii) la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del Fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la Fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En el evento de que la víctima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004”. (Negrilla fuera de texto).

El principio de igualdad de armas ha tenido históricamente varios cambios que van de la mano con la naturaleza del proceso, es por eso que en el sistema inquisitivo no es posible hablar de ello, ya que la defensa se enfrentaba al mismo Estado, cuyo representante decidía la suerte del acusado. En el sistema mixto, que tiene dos etapas, es restringida en la instrucción y en el juicio actúa en igualdad de condiciones. En el sistema acusatorio es precisamente en el que esta garantía debe no solo ser respetada sino implementada.

Al Estado colombiano, en virtud de lo reglado en los artículos 29 de la Constitución Política y 8 de la Ley 906 de 2004, así como en normas de derecho internacional aprobadas y ratificadas por Colombia (como el artículo 8, literal e, de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 14, numeral 3, literal d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 15. 1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing), le asiste la obligación de garantizar, por medio de las autoridades encargadas del ius puniendi, el real y efectivo ejercicio de la igualdad de armas.

127ConClusiones

A partir del Acto Legislativo 03 de 2002, la participación de los sujetos procesales (Fiscalía y Defensa), se encuentra regida por el principio de igualdad de armas, que se concreta cuando los dos extremos de la contienda tienen iguales posibilidades de actuación; ambos pueden pedir pruebas, participar en la práctica de todo el trabajo probatorio, debatirlas, contrainterrogar a los testigos de la parte contraria, discutir la prueba técnica que aporte la otra parte, hacer solicitudes y objeciones, etc.

El sistema adoptado por la Ley 906 de 2004 y desarrollado en el Acto Legislativo 03 de 2002, aunque pregona el respeto al principio de igualdad de armas, en la realidad tal equilibrio no existe, porque desde el comienzo, el mismo Estado ha mostrado un interés desbordado por fortalecer, enseñar y capacitar a todos los funcionarios que dirigen la justicia penal, sin hacer lo propio con los abogados defensores.

El Acto Legislativo 03 de 2002 le impone a la Defensa una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, concretadas especialmente en el juicio, para que el sindicado o su defensor no solo contrainterroguen a los testigos de la Fiscalía, sino que aduzcan otras pruebas que mengüen el valor de las obrantes, la veracidad y legalidad de los medios probatorios, o señalen su real aporte al punto del objeto de investigación.

A lo largo del proceso penal, el principio de igualdad de armas, que hace parte del debido proceso constitucional, es claramente resquebrajado, porque en audiencias como la de formulación de imputación la misma norma autoriza a que no se realice descubrimiento de pruebas, por lo tanto ni el indiciado ni el defensor conocen sobre los elementos materiales probatorios motivo de imputación. Por lo anterior, consideramos que el juez de control de garantías está en condiciones de asegurar el cumplimiento de ese principio y de solicitar a la Fiscalía que haga el descubrimiento probatorio desde la audiencia de formulación de imputación.

Para garantizar la igualdad de armas desde las audiencias preliminares, es importante que la Fiscalía dé a conocer desde el mismo momento en que el capturado es puesto a disposición de las autoridades, los elementos probatorios que posee, de los cuales se pueda inferir la autoría de la conducta endilgada, únicamente con el propósito de que la Defensa pueda eventualmente controvertirlos en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento. Por tal razón, el juez de control de garantías debe


permitir este pequeño debate, dado que, aunque no se puede hablar aún de responsabilidad, esta audiencia es de las más importantes que se efectúan antes de comenzar el juicio.

Para finalizar y retomando el tema de la prohibición de decretar pruebas de oficio por parte del juez, es importante señalar que esa medida hace parte, precisamente, de la garantía constitucional de la igualdad de armas. Consideramos que la excepción en la aplicación de ese principio, solo debe utilizarse para favorecer al procesado, porque no es de recibo que en un Estado social de derecho se castigue a un inocente, para garantizar el cumplimiento de un principio que ha sido instituido justamente para protegerlo.

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DeClArACión De los prinCipios funDAmentAles De JustiCiA pArA lAs víCtimAs De Delitos y Del Abuso De poDer. Aprobada en la Resolución 40/34 de la Asamblea General de Naciones Unidas, en Ginebra, el 29 de noviembre de 1985.

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Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-240 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Sentencia T-471 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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Sentencia C-1194 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.


Sentencia T-030 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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Sentencia C-047 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería.

Sentencia C-425 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.


Sentencia C-575 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.







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139biblioGrAfíA

Corte supremA De JustiCiA, sAlA De CAsACión penAl

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Sentencia de 28 de julio de 2004. Rad. 17343. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Sentencia de 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. M.P. Édgar Lombana Trujillo.

Sentencia de 28 de febrero de 2007. Rad. 26087. M.P. Marina Pulido de Barón.

Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad. 26827. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 6 de septiembre de 2007. Rad. 27536. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Rad. 28080. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 17 de octubre de 2007. Rad. 27825. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 6 de marzo de 2008. Rad. 28788. M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

Sentencia de 9 de abril de 2008. Rad. 28535. M.P. Leonidas Bustos Martínez.

Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29118. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez.

Sentencia de 23 de abril de 2008. Rad. 29542. M.P. Augusto Ibáñez Bernal.

Sentencia de 12 de mayo de 2008. Rad. 28847. M.P. José Luis Quintero Milanés.


Sentencia de 15 de mayo de 2008. Rad. 29251. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 29 de junio de 2008. Rad. 29788. M.P. Augusto Ibáñez Bernal.

Sentencia de 17 de septiembre de 2008. Rad. 29609. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 24 de noviembre de 2008. Rad. 30321. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 4 de febrero de 2009. Rad. 29415. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 19 de febrero de 2009. Rad. 27827. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 4 de marzo de 2009. Rad. 30645. M.P. María del Rosario González de Lemos.

Sentencia de 20 de mayo de 2009. Rad. 30782. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31063. M.P. José Luis Quintero Milanés.



Sentencia de 14 de septiembre de 2009. Rad. 31485. M.P. Augusto Ibáñez Bernal.

JurispruDenCiA internACionAl

Comité De DereChos humAnos De nACiones uniDAs

Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14 del Pacto), adoptada durante el 21º periodo de sesiones, 1984.

141biblioGrAfíA

Caso Albert Berry vs. Jamaica. Comunicación nº 330 de 1988.

Caso Mukong vs. Camerún. Comunicación n° 458 de 1991.

Caso Henry (N) vs. Jamaica. Comunicación nº 610 de 1995.

Caso Lloyd Grant vs. Jamaica. Comunicación n° 353 de 1998.

Caso Jansen-Gielen vs. Países Bajos. Comunicación n° 846 de 1999.

Comisión interAmeriCAnA De DereChos humAnos

Caso Reinaldo Figueredo Planchart vs. Venezuela. N° 11.298, Informe 50/00, 2000.

Corte interAmeriCAnA De DereChos humAnos

Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo), Serie C No. 4.

Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo), Serie C No. 35.

Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Excepciones Preliminares), Serie C No. 41.

Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 52.

Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 114.

Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 129.

Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 137.

Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 165.

Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C No. 170.

Este libro se terminó de editaren diciembre 15 de 2010

en los Talleres Gráficos deGrupo eDitoriAl ibáñez

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