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Título preliminar (arts. 1º a 18)

Derecho

PRINCIPIOS GENERALES

El nuEvo DErEcho comÚn, la constitución y los trataDos

por alBErto F. garay

RCCyC, 2015 (agosto), 25

I. Introducción

En este breve ensayo me propongo reflexionar, problemáticamente, acerca del art. 1º del flamante Código Civil y Comercial. Luego de repasar su lenguaje trataré de concentrarme en el alcance que puede tener el hecho que allí se men-cione a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos y en su eventual repercusión en la práctica cotidiana del ejercicio profesional. Este es un trabajo inicial sobre el tema.

II. Algunos problemas de lenguaje y de método

Bajo el título “Fuentes y aplicación”, el art. 1º del Código Civ. y Com. de la Nación enuncia un grupo de reglas y usos, prácticas y costumbres. Concreta-mente, dice:

“Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que re-sulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de dere-chos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuen-ta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

II.1. Lenguaje y método

La expresión “caso”, empleada al inicio del artículo bajo análisis, es ambigua (1).

(1) ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, 1974, Cap. II.3, p. 58 (“Es que el término ‘caso’ es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico como en el lenguaje común.). Carrió también aclara su significado en oportunidad de responder a la pregunta “¿qué es un caso?”, teniendo presente el problema práctico que enfrenta un abogado ante la consulta de su cliente relativa a qué hacer ante una circunstancia (un conjunto de hechos) determinada, v.gr., el “caso”. CARRIÓ, Genaro R., Cómo

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Los códigos y las leyes, suelen contemplar ciertas situaciones de hecho, ge-nerales y abstractas, a las que se les asigna una consecuencia debida (dado A debe ser P). Si ésta no se verifica, el código o la ley establecerá qué consecuencia se sigue (dado no-P debe ser H). A menudo, los códigos y las leyes aluden a esas situaciones de hecho como “casos”. Y es en este sentido que está empleado este vocablo en el art. 1º. He aquí un significado de la expresión “caso”.

Los jueces, por su lado, suelen enfrentar un conjunto de hechos, particula-res y concretos, donde una de las partes de un conflicto le solicita que resuelva el entuerto (consumado o tentado) a su favor y, la otra, propone que se rechace esa demanda. He aquí otro de los sentidos de la expresión “caso” (2).

Cuando uno tiene presente los diferentes significados con los que se puede emplear la palabra “caso” advierte que, en realidad, la redacción empleada en la primera parte del art. 1º confunde las cosas. En efecto, los casos que resuel-ven las juezas y los jueces son casos individuales y concretos; no son “los casos” generales y abstractos “que rige este código”. Será la jueza o el juez, en su tarea de clasificación, también llamada subsunción, quien determinará si el caso in-dividual —a la luz de las constancias comprobadas de la causa— es subsumible en un caso general y abstracto de los contemplados en el Código.

Por otro lado, la afirmación que dice que “[l]os casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables”, parece auto-contra-dictoria. Pues afirmar que un caso está regido por el Código implica que se va a resolver por las normas del Código. Si se dice que el caso se va a resolver por “las leyes que resulten aplicables” se afirma que serán éstas y no las disposiciones del Código las que dirimirán el asunto. Es evidente entonces que ambas expre-siones no pueden co-existir en la misma oración o formulación normativa (3). En conclusión, es de esperar que en la práctica de la profesión, las deficiencias apuntadas no tengan más consecuencias que la confusión inicial a la que el texto comentado induce al lector (4).

Desde otro punto de vista, una lectura detenida de este precepto arroja al-gunas otras dudas que interfieren con la comprensión de la norma. En efecto, como aventuré anteriormente, la primera parte de la disposición bajo comen-

estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, 2ª ed., Abe-ledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 22.

(2) La noción de caso puede refinarse aún más y circunscribírsela al concepto tradicional de “caso o controversia”, derivado de la expresión “causas” (de jurisdicción federal) menciona-da en el art. 116 de la Constitución Nacional (ver Fallos: 321: 1352; 322: 528, sus citas y muchos otros).

(3) MENDONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo, La odisea constitucional. Constitución, Teoría y Método, Marcial Pons, 2004, p. 83 (“Desde este punto de vista es necesario distinguir las normas de las formulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lin-güísticas, oraciones que expresan normas, en tanto las normas son el sentido o significado ex-presado por tales oraciones...”).

(4) Para una crítica en algunos aspectos semejante, ver RIVERA, Julio, Comentario al pro-yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Director Julio Rivera, Abeledo Perrot 2012, p. 9, ap. 2.2.

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tario parece estar dirigida primordialmente a las juezas y a los jueces (5), desde que ellos serán quienes deberán resolver “los casos que este Código rige”. Si se coincide con ello, el párrafo enuncia lo que luce, en principio, como una ver-dad de Perogrullo: ¿Es necesario decirle a las magistradas y magistrados que un caso debe ser resuelto “según las leyes que resulten aplicables” o que este código rige los casos que trata? Esta indicación, a mi modo de ver, es claramente so-breabundante y por ello innecesaria.

A continuación se expresa que la resolución de los casos ocurrentes según las leyes que resulten aplicables debe ser hecha “conforme con la Constitución Nacional y los Tratados sobre derechos humanos”. Esta pauta, así expresada, también tiene sus problemas. De ella me ocuparé más adelante (infra Cap. IV).

III. Sobre la finalidad de la norma

III.1. ¿A qué “efecto” debe acudirse a la finalidad de la norma?

El segundo párrafo del art. 1º instruye: “A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”. La expresión “a tal efecto” quita precisión a la conducta encomendada, pues en la oración anterior se mencionan varias acciones y no una, a saber: (i) la de establecer qué casos son regidos por el código (ii) y/o por las leyes que sean aplicables; (iii) la de resolver esos casos, aplicando esas nor-mas y (iv) la de tener en cuenta su conformidad con las de rango superior. Es decir que, al estar expresado en singular (dice “a tal efecto” y no a tales efectos), la búsqueda de la finalidad puede estar referida a la de un precepto aplicable del código o de una ley, o de un artículo de la Constitución o de un tratado.

Creo que éste es uno de los supuestos excepcionales en que el intérprete debe presumir que el legislador se equivocó y debe corregir su error. Pienso que los codificadores han querido referirse indistintamente a cualquiera de todas las acciones allí mentadas y no, exclusivamente, a alguna de ellas pues nada indica que se habría preferido algún tipo de ceñimiento. Pero, sea que el legis-lador haya querido el singular o el plural (sentido que deberán adjudicar los jueces al momento de emplear este artículo), habrá que tener en cuenta la fina-lidad de la norma o de las normas que se empleen para resolver el conflicto. De-cidido ello, la experiencia judicial y la Doctrina enseñan que acudir a esta pauta metodológica tiene sus inconvenientes. Dos problemas surgen con claridad.

El primero estribará en la participación que se otorgue a la “finalidad de la norma” dirimente. ¿Qué quiere decir que “se tendrá en cuenta” esa finalidad?

El segundo planteará el dilema acerca de cuándo debe tenerse en cuenta la “finalidad de la norma”. A mi modo de ver, esta nueva imprecisión terminoló-gica será la fuente de problemas que —de haber empleado una redacción más cuidada— podrían haberse evitado.

(5) Ídem, Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado y Concordado, Eduardo Gabriel CLUSELLAS Coordinador, Astrea/FEN 2015, p. 3; Código Civil y Comercial. Comentado, Ano-tado y Concordado, GARRIDO CORDOBERA, Lidia, BORDA, Alejandro y ALFERILLO, Pascual E., p. 3.


En realidad hay una cuestión si se quiere anterior, cual es la del método empleado o la fuente consultada para determinar la finalidad de una norma, asunto este largamente controvertido en la literatura jurídica desde hace unos dos mil años (6). En lo que sigue, prescindiré de rótulos para los distintos méto-dos que describiré muy esquemáticamente.

Una forma de establecer la finalidad de la norma o la intención del legisla-dor consiste en parafrasear el texto y afirmar que esa y no otra fue la finalidad perseguida por el Congreso: El fin perseguido por el legislador (su intención o propósito) consiste en lo que el artículo en cuestión dice. Modernizando un poco más este punto de vista (u ofreciendo una variante de él) puede agregarse que las normas, en general, son fruto de una negociación colectiva entre los le-gisladores —al menos, algunas veces es así (7)— y su texto es el resultado sobre el cual ellos se pusieron de acuerdo. Quien hace la ley es el legislador y los jueces interpretan y aplican esa ley a los casos concretos.

En realidad, no todos estarán de acuerdo con esta forma de comprender la finalidad de una norma y defenderán que para establecerla debe acudirse a los debates legislativos, a la opinión del miembro informante, a los fundamentos del proyecto de ley, a la opinión de quienes participaron en la redacción del proyecto, etc. Si se acepta cualquiera de estas posibilidades, puede ocurrir que la finalidad de la norma, así extraída permita, a veces directamente, otras indi-rectamente y algunas remotamente, extender la ley a más supuestos de hecho de los que el texto tolera o menciona. Otras veces, idéntico mecanismo puede ser empleado para restringir su alcance. Puede ocurrir también que el resulta-do afecte no ya al antecedente de hecho sino a la conducta debida.

Otros, por último, dirán que el juez tiene que determinar “científicamente” o “sistemáticamente” la finalidad de la norma, del modo que mejor se concilie el sentido de justicia.

De vuelta sobre el art. 1º bajo análisis, se advierte que él no se pronuncia a favor o en contra de ninguna de estas variantes. Tampoco dice excluir otros métodos de interpretación. De hecho, por el art. 2º se incluyen más métodos o pautas. Y esta indefinición me devuelve al tema inicial, ¿era necesario incluir esta pauta hermenéutica? Si lo era, ¿tenía que introducírsela aquí?

(6) Los estudiosos del Derecho Civil recordarán las diferentes posiciones asumidas por Pro-culeyanos y Sabinianos conocidas vía Pomponio, Ulpiano o Gayo, entre otros. Vestigios indi-rectos de ellas traen, por ejemplo, las notas de Vélez a los arts. 16, 1173, 1850, 2594, etc. (para acceder a las notas completas, ver Código Civil de la República Argentina, coordinado por San-dro SCHIPANI y la colab. de Sabrina LANNI, Traducción de Ildefonso García del Corral de las Fuentes Romanas Citadas por Dalmacio Vélez Sarsfield en Las Notas..., Rubinzal-Culzoni, 2007. Sobre las diferencias metodológicas entre ambas escuelas con relación a la interpretación de la ley, puede consultarse el excelente trabajo de STEIN, Peter, Two Schools of Jurists in Early Ro-man Principate, Cambridge Law Journal, Vol. 31, p. 8 (1972).

(7) Sobre la negociación de las nuevas cláusulas constitucionales, surgidas de la reforma de 1994, véase, entre otros, DALLA VÍA, Alberto, “La Constitución y El Código Civil: Reflexiones so-bre el derecho público y el derecho privado”, JA 2015-II, del 17/06/2015, Cap. I, p. 6, 1ª columna.


Por último, corresponde preguntarse cuándo entra en juego la necesidad de la búsqueda de la finalidad de la norma.

Básicamente existen tres instancias, a saber: (i) cuando el precepto en cues-tión es ambiguo o vago (características que pueden afectar al antecedente de hecho de la regla o su consecuente); (ii) cuando el juez no coincide con el resul-tado al que la aplicación de la disposición conduce en el caso concreto y busca evitarla vía su comprensión del fin perseguido por la misma; (iii) cuando quiere reforzarse una interpretación textual con lo que se presenta como la finalidad perseguida por el legislador (que, en el caso, coincide con lo que surge del signi-ficado que se atribuye al texto).

Como se ve, la introducción de la finalidad del texto, como pauta general y abstracta a “tener en cuenta” para interpretar una ley, tampoco es novedad alguna. Sí hubiera sido novedoso disponer una preferencia determinada en los casos en los que se suscitan conflictos entre el texto de la norma y su finalidad. Pero de esto nada se dice. Según este artículo, al momento de resolver, las auto-ridades deberán tener en cuenta la finalidad del precepto en cuestión (código, ley, Constitución o Tratado de derechos humanos) y, en caso de existir conflicto entre el texto y su finalidad, el juez resolverá lo que a su juicio corresponda.

Por último, dicha pauta tampoco es excluyente de otras. En realidad, es redundante, pues, como dispone —innecesariamente y al bulto— el artículo siguiente, n. 2º, al momento de interpretar la ley debe tenerse en cuenta “sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico”.

En conclusión, conforme procuré demostrar, el art. 1º adolece de algunas imperfecciones gramaticales y lógicas.

IV. La Constitución y los tratados de derechos humanos

IV.1. Introducción

Como se sabe, la interpretación judicial de la Constitución Nacional, vía lo que se ha dado en llamar el control de constitucionalidad, es algo que en la Argentina se practica ininterrumpidamente desde la instalación del Poder Judicial Federal y el de las Provincias, a mediados del siglo XIX. Ese control —vaciado en el modelo norteamericano— lo ejercen, a instancia de parte (y muy excepcionalmente de oficio), todos los jueces de todas las instancias y ju-risdicciones (arts. 2º y 3º, ley 27). Según el art. 14 de la ley 48, la Corte Suprema nacional tiene la última palabra en las cuestiones federales que allí enuncia en sus famosos tres incisos.

A partir de la incorporación de los Tratados de derechos humanos en la Constitución (art. 75, inc. 22), fenómeno ocurrido con la reforma del año 1994, de algunos casos individuales resueltos por la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos y de decisiones de su Comisión, la Doctrina comenzó a hablar, muchas veces de manera confusa, del control de convencionalidad. Su mención


a veces inconexa o extremadamente superficial revelaba que, para muchos, era como un artículo suntuario que se había puesto de moda y, así como “hay que tener” el artículo de moda, así había que decir “algo” de esa actividad.

Lo cierto es que —con independencia de esa designación— la Corte Supre-ma, los tribunales federales, nacionales y provinciales, siempre que se lo ha propuesto parte interesada, han revisado, según la época, con mayor o menor extensión, el alcance de los tratados internacionales. Es cierto que las modali-dades de ese control ahora han variado. La reforma introdujo un cambio tras-cendental, no sólo al incorporar los Tratados de derechos humanos en el texto constitucional sino también al imponer la superioridad normativa de los de-más tratados respecto de las leyes que sancione el Congreso Nacional (art. 75, inc. 22). Pero es importante tener presente qué ocurría antes de la reforma para poder calibrar con mayor precisión lo que se introduce como una novedad. No vaya a ser que en realidad presentemos como nuevo algo que no es sino una variación del olvido.

IV.2. La llamada constitucionalización del Derecho privado

IV.2.1. ¿Constitucionalización del Derecho Común o Banalización de la Constitución Nacional?

Luego de esta breve introducción, volvamos al tema que nos ocupa. El art. 1º del nuevo código dispone que “[l]os casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”.

En realidad, una primera aproximación a esta disposición genérica nos re-mite directamente al art. 31 de la Constitución Nacional. Este artículo establece un orden de prelación normativa y excluye a las normas que desafíen ese orden. Es decir que en un sentido, el art. 1º del CC y C no parece innovar en nada.

Sin embargo, actualmente, muchísimos autores hablan de la llamada “constitucionalización del Derecho Privado” o expresiones equivalentes. En particular, quienes comentan este precepto lo vinculan a ese fenómeno, razón por la cual corresponde hacerse cargo del tema, aunque más no sea brevemente.

Esa denominación o similares a ella —originada contemporáneamente en países europeos (8)— titula ensayos, clases y hasta ponencias en Congresos académicos. En realidad, a pesar del uso reiterado al que me refiero, a mí no me queda enteramente claro qué se quiere significar, específicamente, con esta expresión en nuestro medio. Entiendo que para muchos países de Europa la ju-dicialización de la interpretación constitucional y el control de constitucionali-dad consecuente sea una novedad y haya adquirido modalidades propias, entre éstas, cartas fundamentales extensísimas, que incorporan muchas precisiones que no constan en las constituciones elaboradas en el siglo XIX. Pero, por las razones que expresaré a continuación, nuestra historia constitucional no avala

(8) Ver DALLA VÍA, Alberto, “La Constitución y El Código Civil...”, citado, p. 8, Cap. III, quien intenta poner en su lugar esta denominación, para evitar conclusiones confusas o equivocadas.


una traspolación de aquellas experiencias. Me parece que aquí también debe-mos de prevenirnos contra las modas y los snobismos.

Algunos prestigiosos autores —con nuestro bochornoso pasado de inesta-bilidad política y constitucional en mente— parecieran querer enfatizar la su-perioridad normativa de la Constitución Nacional frente al código, en tanto ley de leyes y carta fundacional de la Nación. Sin duda, que una prédica constitu-cional como ésta debe ser bienvenida y acompañada en un país que vivió tantos años al margen de la ley y de la Constitución. Es más. Es bueno educarse y edu-car en la superioridad de la Constitución y la ley y en su respeto, porque, además, muchas doctrinas jurídicas y estándares en boga se forjaron en esas épocas de debilidad institucional y prevalencia del más fuerte. Ellas, miradas en detalle, son hijas de aquel déficit y deben ser reformadas o abandonadas.

Estas nociones de respeto a la Constitución y a los Tratados repercuten di-rectamente en el nuevo Código. Guste o no, es ley. Debemos cumplirlo y debe-mos exigir su cumplimiento. Lo mismo ocurre con los Tratados incorporados a la Constitución y los restantes en que la Nación es parte.

Dicho lo anterior debo resaltar que siempre que me ocupo de estas cuestio-nes, no busco estudiarlas en abstracto, dogmáticamente, sino teniendo presen-te su repercusión práctica, analíticamente.

En el caso que nos convoca, temo que la imprecisión terminológica o la confusión conceptual a la que puede conducir la ambiciosa y vaga expresión “constitucionalización del derecho privado”, no cure la enfermedad que se bus-caba remediar y termine generando otro tipo de complicaciones. Porque, en un sentido, tengo la impresión que lo que a veces se propone o lo que, sin uno pro-ponérselo, puede resultar, no es la constitucionalización del Derecho privado sino la privatización de la Constitución y de los Tratados, su trivialización (9), y su consecuencia inevitable, la posterior casación del Derecho común por parte de la Corte Suprema. Y esto escapa al plan constitucional. Me explico.

En comentario al art. 1º del CCiv.yCom., se ha dicho lo siguiente:

“En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece, como se señaló al glosar el Título Preliminar, a la creciente constitucionalización del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho privado. De ahí que el legislador ordene que las leyes civiles aplicables a los casos que rige este Código, lo sean conforme con la ‘Constitución Nacional’, consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y doctrina nacional y comparada se conoce como la interpretación ‘de conformi-dad con la Constitución’. En efecto, como se lee en los Fundamentos (III, 4, 1) (10)

(9) La Constitución Nacional, no gobierna toda ni gran parte de la vida de relación de los habitantes ni toda la actividad de los gobernantes. Ella actúa en los intersticios del Derecho general. Su aparición rectora —a diferencia de lo que ocurre con el derecho común— es ex-cepcional.

(10) A lo que se está refiriendo este autor es a los Fundamentos del Anteproyecto del Códi-go Civil y Comercial de la Nación que acompañan al Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas Designada por dec. 191/2011, Cap. III.4.1, p. 514.


con cita de inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema (11) ‘el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla’, de modo que ‘se impone la regla de no de-clarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos, en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución’” (12).

En el párrafo transcripto, este autor nos habla de la “creciente constituciona-lización del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho privado”. Desafortu-nadamente no proporciona ejemplos que precisen y avalen una afirmación tan abarcadora y enfática como para guiar al lector en la búsqueda del fundamento. Seguidamente, vincula la “constitucionalización del derecho... privado” con el estándar acuñado por la Corte Suprema —tomado de la jurisprudencia de su par norteamericano—, que manda interpretar judicialmente las leyes de con-formidad con la Constitución. Sin embargo, me permitiré no coincidir con esa vinculación.

En mi opinión, en Argentina, la conformidad de las leyes con la Constitu-ción no proviene “de ahí” —de la constitucionalización del derecho privado— ni ha sido identificada o conocida históricamente con la extraña designación de interpretación “conforme”: Es el art. 31 de la Ley Fundamental y la jurispruden-cia de la Corte Suprema quienes ordenan, desde tiempo remoto, esa suprema-cía normativa y esa consideración. Ese deber de conformidad del ordenamien-to jurídico con la norma superior siempre fue mencionada como supremacía constitucional.

Como se sostuvo hace muchos años, “la determinación del alcance de la ley, de manera concordante con los principios y garantías constitucionales, cons-tituye correcto ejercicio de la facultad interpretatativa —Fallos: 247: 387; 248: 398 y otros— y justifica la determinación judicial de los términos de aquélla, en tanto no medie explícita prescripción en contrario —Doctrina de Fallos: 238: 321 y otros—” (destacado agregado) (13). Y poco después se añadió, [e]s en efecto principio jurisprudencial que debe preferirse la interpretación de los preceptos legales y reglamentarios que mejor concuerde con los derechos y garantías cons-titucionales, en tanto ella sea posible sin manifiesta violencia a su texto —Fa-llos: 250: 427 y sus citas— (14) (destacado agregado).

La Colección de Fallos está repleta de menciones semejantes, anteriores y posteriores.

(11) La cita que transcribe entrecomillas, extraída de los Fundamentos del Anteproyecto de CC y C mencionado en la nota anterior, reenvía a “(Fallos: 288: 325; 290: 83; 292: 190; 301: 962; 324: 3345, 4404; 325: 645, entre otros)”. Debe destacarse, sin embargo, que ninguno de estos fallos se refiere a la posibilidad de preferir la interpretación constitucional de una inconstitu-cional sino, fundamentalmente, a la declaración de inconstitucionalidad como ultima ratio del ordenamiento jurídico.

(12) RABBI BALDI, Renato, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Directo-res Julio César RIVERA y Graciela MEDINA, Mariano ESPER Coordinador, VV.AA., LL 2014-I-57.

(13) “Atencia”, Fallos: 250:427, 431 (1961). (14) “B. I. C. S.A.”, Fallos: 253:204, 206 (1962).


Rivera, por su lado, nos da una visión más completa de lo que tiene en men-te cuando habla de la constitucionalización del derecho privado. Este autor considera que la reforma constitucional de 1994 incorporó normas, “al menos parcialmente de derecho privado (medio ambiente, consumidores, protección de datos” (15) y, agrega, instituciones propias del derecho internacional de los dere-chos humanos.

A ello añade y, adhiere a, la crítica ideológica que Alberdi hizo al Código de Vélez, recomendando la propuesta alberdiana para comprender al nuevo códi-go unificado. Citando al ilustre tucumano, transcribe: “El Derecho Civil, como la Constitución de que ha de ser un derivado estricto, debe ser la expresión codifi-cada de la revolución democrática que dio nacimiento y ser a la Nación argenti-na. Esa es la mente del art. 28 de la Constitución” (16). Y más adelante agrega que “[l]a constitucionalización del Derecho privado implica que —como señalaba Alberdi— el Derecho privado debe recoger los valores de la Constitución, esto es, ser recipiendiario de los principios democráticos y valores propios del liberalismo político...” (17). Seguidamente expresa que: “La constitucionalización del Derecho privado... nos pone frente al problema de la determinación de la eficacia que tie-nen las normas de Derecho privado incorporadas a la Constitución”.

Sin duda que uno puede coincidir con la atractiva crítica ideológica que Alberdi formuló al Código de Vélez. De hecho, participo de muchas de sus pre-ferencias generales, a pesar de que debo reconocer que de ningún lado de la Constitución surge, como el prócer postulaba, que el Derecho privado debe ser un “derivado estricto” de la ley Fundamental. Es más, es difícil imaginar —y él no lo precisó— cómo elaborar todo un código que fuera derivación “estricta”, cuando la Constitución posee cláusulas tan generales.

Coincido también en que la reforma constitucional del año 1994 emprendió algunas modificaciones e innovaciones importantes. No obstante, no llego a aprehender con precisión qué alcance concreto, específico, quiere dársele a la llamada “constitucionalización”.

Quizá lo que se quiere es significar que el art. 1° del nuevo código unificado, con su mención expresa de la Ley Fundamental y de los Tratados a que alude, ha reforzado la idea plasmada en el art. 31 de la Constitución Nacional y ha he-cho explícita la necesidad de acudir a ese orden de prelación para los casos en que ello sea necesario (v.gr., los supuestos en que se ha puesto en cuestión la constitucionalidad o anti-convencionalidad de un precepto). De todos modos, referirse a ello como la constitucionalización del Derecho privado es sobredi-mensionar (y mucho) aquella prelación y puede inducir a engaño con respecto al vínculo teórico y práctico que ciertas secciones o artículos de la Constitución

(15) Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Director Julio César RIVE-RA, Coordinadora Graciela MEDINA, VV.AA., Abeledo Perrot, ps. 1, 4.

(16) La referencia envía a la carta escrita por Alberdi en 1868, titulada El Proyecto de Código Civil para la República Argentina, comentando la obra que le había enviado Vélez. ALBERDI, Juan Bautista, Obras Completas, t. VIII, 1886, p. 106.

(17) “Comentarios...”, citado supra nota 1, p. 5.


Nacional y de esos Tratados pueden llegar a tener sobre partes específicas del resto del ordenamiento jurídico. Esto puede confundir al litigante y esa confu-sión es capaz de alimentar un aluvión de recursos que paralicen a, o desnatu-ralicen la función de la Corte Suprema.

Puede suceder también que mi crítica esté requiriendo de las posiciones analizadas una precisión y un nivel de detalle que el código unificado o los autores mencionados no reclaman. Puede ser que se piense esa “constitucio-nalización” en términos muy vagos. En realidad, podría pensarse que los que emplean esta terminología estarían aludiendo, como Alberdi, retóricamente, a una conformidad con el espíritu de la Constitución o inspirada en tal o cual cláusula (18).

Si, entonces, a esto es a lo que se refieren con la “constitucionalización” del Derecho privado —y al margen de que debería caracterizarse con precisión cada caso en que ello ocurre— más bien que el rótulo es engañoso y es reco-mendable su abandono. Esta innecesaria terminología puede ser generadora de diversos inconvenientes, alguno de los cuales describo a continuación.

IV.2.2. Inconvenientes de la Constitucionalización del derecho común: Sub-ordinación de los Superiores Tribunales de Provincia y de la Capital Federal

Como dije anteriormente (19), uno de los problemas que tiene el empleo de la terminología bajo crítica es que su uso puede conducir, a la trivialización de la Ley Fundamental; puede hacer creer a los no especialistas, es decir, a la amplia mayoría de los profesionales del Derecho, que la Constitución gobierna la in-terpretación de todas las normas del Código o, dicho a la inversa y, que la inter-pretación del Código siempre debe ser “conforme” la Constitución y los Tratados. Me preocupa aquí la ambigüedad y la vaguedad de esas expresiones generales. Porque es ella la que inducirá al no especialista a tomarlas en toda su extensión y para todos los supuestos.

Volviendo al asunto que me ocupa, para quien pensara acríticamente, con-forme expresé arriba, todas las decisiones de los superiores tribunales de pro-vincia o de las Cámaras de Apelaciones de la Capital Federal sobre temas de derecho común siempre deberían expresar y justificar su conformidad con la Constitución o con los Tratados.

Una consecuencia inevitable de ello es que estas sentencias ya no tendrían carácter definitivo. En teoría, al menos, esas decisiones siempre podrían ser lle-vadas en revisión a la Corte Suprema con soporte en el inc. 3° del art. 14 (ley 48), en tanto el perjudicado pudiera alegar que la interpretación del derecho común que le favorece es conforme la Constitución Nacional y la sentencia apelada le

(18) De hecho, éste era el sentido en el que Alberdi predicaba acerca de los códigos. Según él, ellos y todas las leyes sancionadas por el Congreso Nacional debían ser: “Expresión del nuevo régimen democrático, creado por la revolución de América, la Constitución es la ley de todas las leyes de la Nación. Tanto civiles. Como políticas y administrativas, y ninguna de ellas puede esta-blecer cosa alguna sin recibir su inspiración y espíritu del Código fundamental” (Obras Comple-tas de Juan Bautista Alberdi, Imprenta de “La Tribuna Nacional”, 1886, p. 105 in fine/106.

(19) Ver supra, nota a pie de p. 9.


ha desconocido su derecho. Como establecer esta conformidad constitucional o convencional sería una exigencia ineludible de las sentencias, podría alegar-se que existe la relación directa que demanda el art. 15 de la ley 48 (y la regla 3.e de la Acordada 4/2007). Pues la resolución del conflicto dependería, necesa-riamente, de la interpretación que se asigne a las cláusulas constitucionales o convencionales en juego.

Algo de esto ya ocurre cuando está en juego el estándar que manda priori-zar el “interés superior del niño” (Convención de los Derechos del Niño, art. 3.1.) En efecto, en los supuestos que han llegado a la Corte Suprema, donde está en discusión la implementación individual y concreta de ese estándar (que a su vez ha dado lugar a diversas reglas contenidas en la ley 26.061), el Alto Tribunal ha abierto su competencia federal extraordinaria con base en el inc. 3º del art. 14 (ley 48) (20). En esos casos no importó que se tratara de temas de derecho común (como ya lo eran antes de la Convención). Tampoco tuvo relevancia alguna que el art. 3.1. de ese tratado podría ser interpretado como una norma programáti-ca, esto es, una que no está dirigida per se a regular conducta primaria de los habitantes sino que es una pauta dirigida al legislador.

Si uno se deja llevar por las generalidades del discurso que acompaña a la llamada interpretación “conforme”, él puede alojar, cómodamente, a un sinfín de otras conductas también reguladas por el código unificado. Es decir que más casos de derecho común —aludidos muy genéricamente en convenios o Trata-dos internacionales— serán apelados desde los superiores tribunales provin-ciales o los de la Capital Federal y la Corte Suprema, y no aquéllos, será la que tendrá la última palabra.

Otra de las consecuencias en apariencia inevitables se relacionaría con eventuales reclamos de unidad de interpretación del código. De hecho esta de-manda ya se la formuló estando vigente el código de Vélez. En efecto, en la prác-tica ocurre que los superiores tribunales de diferentes jurisdicciones asignan diverso alcance a los mismos preceptos de derecho común y se ha defendido que dichas discrepancias violentan la igualdad constitucional y deben ser alla-nadas por la Corte Suprema (21). A pesar de lo curioso o imaginativo del planteo (si es que lo es), uno no se debe dejar guiar por este canto de sirenas (22). La Corte Suprema, reiterada y fundadamente ha rechazado esta pretensión. Se ha juz-gado que los arts. 75 inc. 12 (ex 67, inc. 11) y 116 (ex art. 100) de la C.N. y el 15 de la ley 48 le impedían (y le impiden) proceder a esa unificación (23). El soporte ha

(20) Ver, CSJ 727, L(48-S), “S., F. M. c. D. B., M. 11.12.2014; “N.N. o U., V.”, Fallos: 335: 888; W. 58, L. XLVI, “W., D.”, 22.11.11; F. 441, L. XLVI, “F. R., F. C.”, 8.11.2011; G. 2125 y 1961, L. XLII, “G., M. S.”, 26.10.10; GARAY, Alberto, “Algunos Aspectos Relacionados con los Menores en la Consti-tución Nacional y en la Corte Suprema, en Régimen de los menores de edad, Néstor Eliseo SO-LARI y María José BENAVENTE, Directores, AA. VV., La Ley / FEDYE 2012, p. 3.

(21) BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho constitucional del poder, t. I, Ediar, 1967, ps. 374/375; del mismo autor, “Igualdad ante la Ley y Desigualdad en su Aplicación”, ED 78-512.

(22) He criticado esa idea en La igualdad ante la ley, Abeledo Perrot 1989, p. 113. (23) “Dordal”, Fallos: 189:234; “Rovegno”, Fallos: 233:173; “Reznik”, Fallos: 260:160 y muchí-

simos otros.


sido que cuando diferentes jurisdicciones otorgan interpretaciones divergentes de los códigos, no existe afrenta constitucional ni posibilidad de unificarlas (24). Los superiores tribunales de Provincia son soberanos en la interpretación del derecho común (salvo los supuestos de arbitrariedad, que lesionan, por defini-ción, una garantía constitucional).

Esta autonomía de los tribunales de Provincia fue, precisamente, parte del compromiso de la reforma federal de 1860. Por esa época, se había alegado que si no se reconocía expresamente a las jurisdicciones provinciales la autonomía de jurisdicción y de interpretación, todos los temas de ese orden serían compe-tencia de la jurisdicción federal porque, según se decía, el código era sanciona-do por el Congreso federal y la jurisdicción federal por la materia era conside-rada improrrogable; ocurrido ello, los tribunales de provincia se quedarían sin poder decidir los conflictos civiles o comerciales de sus ciudades y pueblos, lo cual se consideraba una aberración y un sometimiento insoportable al poder judicial federal (25).

Esta autonomía judicial provincial, demás está decirlo, no fue discutida ni reformada en el año 1994. Parece obvio entonces que la reforma nunca pudo haber modificado o derogado sub silentio los arts. 75, inc. 12 y 116 de la C.N. y 15 de la ley 48. Más bien que esta faena tampoco puede ser atribuida a doctrinas jurídicas subalternas.

En suma, la “constitucionalización del derecho privado” y la llamada in-terpretación “conforme” son expresiones que si se las va a emplear, deben ser tomadas exclusivamente en sentido político, con su fuerte carga retórica, decla-matoria. En esta comprensión es que, en algunas situaciones, la Constitución o los Tratados, o muchos obiter dicta de la jurisprudencia de la Corte Suprema, pueden servir de “inspiración” para adjudicar el sentido de una norma de dere-cho común ambigua.

Y desde ya que se van a presentar casos que pongan en crisis, de manera directa e inmediata —como dispone el art. 15 de la ley 48—, algunas previsio-nes de los tratados que tengan mayor concreción que un estándar u otras reglas generales ambiguas y vagas. También habrá casos que involucren no ya cues-tiones de interpretación de una convención (inc. 3º, art. 14, ley 48), sino cuestio-namientos de la validez de normas de derecho común (civil y comercial) frente a una Convención o a la Constitución Nacional (inc. 1º del art. 14, ley 48). Segu-ramente éstos serán excepcionales y serán tratados por la Corte Suprema. Pero extender la jurisdicción federal a todos los asuntos de derecho común, porque

(24) Ver, entre muchos otros, “Lozano”, Fallos: 258:92; “Simonetti de Morbelli”, Fallos 259:373; “Ranucci”, Fallos: 261:434; “Meyer”, Fallos: 265:301; “Spadone”, Fallos: 267:148, “Gar-cilazo”, Fallos: 267:505; “Soria”, 270:124; “Mortale de Roselli”, 274:450; “Vaneskeheian”, Fallos 297:537; en sentido concordante, DE LA RÚA, Fernando, Temas de casación y recursos extraor-dinarios, en honor del Dr. Augusto Mario MORELLO, Librería Editora Platense, p. 229.

(25) Justamente, en esta reforma de 1860 es que se apoya Alberdi para criticar la idea de que se sancionara un Código para toda la Nación (silenciando la reserva hecha en los arts. 75, inc. 12 y 116 de la C.N. y 15 de la ley 48). Este publicista consideraba que si el énfasis de la re-forma había sido el federalismo y su fuente el sistema norteamericano, entonces sancionar un código era contrario a la Constitución. Obras completas..., cit., p. 107.


cuando el art. 1° del código unificado habla de interpretación “conforme” signi-ficaría que se ha “constitucionalizado” el Derecho privado, va mucho más allá de lo que la Constitución nacional tolera (26). Un código no puede modificar la Constitución Nacional.

IV.3. ¿La interpretación “conforme” es un Caballo de Troya?

Como he dicho y reiterado, el empleo que hace parte de la Doctrina de la ex-presión “constitucionalización del Derecho privado” y su alegada vinculación con el art. 1º es muy poco preciso y el texto mismo de la norma también lo es.

Las reglas ambiguas o vagas, por distintas razones no siempre evidentes, le dan gran libertad de acción al intérprete. El código unificado ha aumentado los principios y ha reducido las reglas más precisas. Por lo que allí ya se iden-tifica un ensanchamiento del poder del Poder Judicial. Pues bien, algunos jue-ces, montados sobre la expresión “conforme” del art. 1º, podrían pensar que la aludida “publicización” es la llave de acceso para abrir la puerta al control de constitucionalidad de oficio. Este recurso judicial, puede sorprender a buena parte del foro que ni imagina que semejante innovación podría hacer su irrup-ción sin que esté mencionada expresamente. En concreto, quienes participen de esta posibilidad defenderían que ahora el código unificado exigiría que los jueces civiles y comerciales, de oficio —es decir, sin que ninguna de las partes de un proceso se lo requiera— analicen si la o las normas a aplicar —del código o de sus leyes complementarias— son constitucionales o no.

Si esto fuera efectivamente así, debe advertirse de inicio que aquí no esta-mos hablando de más derechos reconocidos al individuo, como a veces pre-gona el llamado neoconstitucionalismo. Aquí estamos hablando de más poder para los jueces. Y ese poder puede ejercerse a favor o en contra de los derechos del pueblo o a favor o en contra de los intereses del Gobierno (27). Esta preten-sión, a poco que se la analiza, es un poco más audaz.

(26) No obstante, recientemente, con la sanción de la ley 26.853, se ha generado una si-tuación que podría ser criticado con base en la violación del principio de igualdad. En efecto, Al crearse las Cámaras de Casación ordinarias de la Capital Federal, ellas se dividieron en dos salas por fuero; sin embargo, el legislador no previó recurso alguno para unificar, dentro de la misma jurisdicción, la interpretación contradictoria entre ellas. El recurso de inaplicabilidad que servía a ese propósito fue derogado. Ver OTEIZA, Eduardo, “Ley Creación de la Nuevas Tres Cámaras de Casación y la Duración de los Procesos”, en Suplemento especial Cámaras Federa-les de Casación Ley 26.853, LL mayo de 2013, p. 11, Cap. III. Para peor, no previeron la posibili-dad del recurso extraordinario federal en los casos del art. 14 de la ley 48, con lo cual el acceso a la Corte, en principio, habría sido formalmente clausurado lo cual es una sorpresa, inclusive, para los especialistas (ver Ver, SOSA, Toribio E., “Algunos Alcances de la Casación Según la Ley 26.853”, loc. cit. ante, p. 26, Cap. 6).

(27) Con relación al mayor poder de los jueces, téngase en mente lo dicho en el texto pre-viamente, con relación a que el código unificado también ha aumentado considerablemente la generalidad de sus disposiciones y esto se va a traducir, inevitablemente, en mayor potestad re-glamentaria en cabeza de todos los jueces del país para subsumir los casos individuales en esos principios. Esto es una modificación muy importante y exigirá de los magistrados la mayor de las destrezas, pues no estamos educados para derivar reglas específicas de principios generales, aun cuando, de tiempo en tiempo ello se haya hecho. Tal modificación, producirá, de hecho, una jerarquización de la jurisprudencia y de su empleo. La Corte Suprema es, en mi opinión, el


En primer lugar, es evidente que si el legislador hubiera querido introdu-cir el control de constitucionalidad de oficio respecto de cada norma del có-digo unificado y de la legislación complementaria, más bien que lo habría di-cho expresamente. Tanto más cuando el tema ha sido discutido largamente en Doctrina (28) y ha motivado decisiones (29) y conductas (30) judiciales, a veces contradictorias. Además, no existen constancias de que esto se haya discutido abiertamente en el Congreso.

En segundo término, si quienes así se expresan (“interpretación conforme”, “constitucionalización del...”), han abrevado en las aguas del Derecho francés, difícilmente infieran de allí esto de la conformidad o no, “de oficio”. Ellos sa-ben que la importante reforma constitucional realizada en el año 2008, y su le-gislación orgánica vigente a partir del año 2010, ha extendido la posibilidad de revisar la constitucionalidad de las leyes al poder judicial, en casos concretos (medio impugnativo que, hasta entonces, estaba exclusivamente a cargo de un órgano político y en abstracto). No obstante, la ley francesa exige que ese con-trol sea efectuado a pedido de parte y expresamente sostiene que “no puede ser propuesto de oficio” (31).

En tercer lugar, suponer que los jueces siempre deben revisar la conformi-dad de cada una de las normas civiles y comerciales en oportunidad de resolver cada caso, presupone que siempre puede existir conflicto con la Constitución o que ella siempre dispone sobre todo el derecho común, lo cual, lógica y doctri-nariamente, es falso.

tribunal que mejor ha lidiado con ese tema y así intenté demostrarlo hace un tiempo. Ver, GA-RAY, Alberto F., La Doctrina del precedente en la Corte Suprema, con Prólogo de Alejandro M. GARRO, Abeledo Perrot 2013.

(28) Por todos, véase LOZANO, Luis F., La declaración de inconstitucionalidad de oficio, Ad Hoc / Konrad Adenauer Stiftung primera reimpresión 2007; BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ábaco, 2002, p. 321 y ss.

(29) Ver los casos resueltos por la Corte Suprema en autos “Rodríguez Pereyra”, Fallos: 335:2333; “Mansilla”, resuelto el 6 de marzo de 2014 y “Codina”, fallada el 11 de diciembre de 2014.

(30) Ver regla 3.b de la Acordada 4/2007, que exige que en el recurso extraordinario federal se exprese, entre muchas otras cosas, “el momento en el que se presentaron por primera vez di-chas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad”. Todas estas exigencias se relacionan con la jurispru-dencia que reiteradamente y desde tiempos muy remotos habla de la imposibilidad del con-trol de constitucionalidad de oficio y de la necesidad del pedido de parte. A ello me he referido en “La Vindicación de los Derechos Constitucionales y Federales”, en Tratado de los derechos constitucionales, S. ELÍAS, S. LEGARRE y L. GROSSMAN, Directores, VV.AA., LL 2014-981.

(31) Art. 23.1 de la ley orgánica 2009-1523, del 10 de diciembre de 2009 relativa a la aplicación del art. 61-1 de la Constitución (“Art. 23-1.— Devant les juridictions relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office.”). Sobre el tema puede consultarse NEUMAN, Gerald L., “Anti-Ashwander: Cons-titutional Litigation as a First Resort in France”, New York Univ. Journal of International Law and Politics, Vol. 43, p. 15, 20; sobre las restantes reformas constitucionales efectuadas, ver MANILI, Pablo, “Las reciente Reforma de la Constitución Francesa”, LL 2008-E-1006.


Como civilistas y comercialistas saben por igual, el código unificado y su antecedente poseen innumerables artículos que, en general, no han sido di-señados ni conformados con la Constitución ni en contra de sus reglas. Esos cuerpos normativos, simplemente, regulan aspectos de la vida civil o comercial de los habitantes y, en su amplia mayoría, no están regidos por, ni relacionados de modo directo o cercano con, las disposiciones de Ley Fundamental. Creer lo contrario implica trivializar, banalizar la Constitución como tal y el significado de sus disposiciones. Implica también quitar al Derecho Civil y Comercial y a sus viejas y nuevas instituciones el espacio enorme que ocupan merecidamente.

La afirmación general anterior no niega la posibilidad de que se planteen algunos casos particulares y excepcionales en que la subsunción que el juez realice lleve a un conflicto entre la interpretación adjudicada a un texto de de-recho común y un precepto de la Constitución. Pero esto no se realiza en la Ar-gentina como consecuencia de que ahora ha irrumpido una nueva sabiduría que surge del manantial sagrado de la interpretación “conforme”. Es algo que —como mantuve al finalizar el apartado anterior— practicamos hace un siglo y medio como consecuencia del principio de supremacía de la Constitución Na-cional enunciado en el art. 31 y no me parece que existan razones valederas para cambiarle el nombre.

En cuarto y último término, el control de constitucionalidad de oficio ado-lece de los mismos defectos que la llamada constitucionalización del derecho común —como desarrollé en detalle supra IV.2.1—. Ella afecta de manera di-recta al federalismo diseñado en la Constitución Nacional.

IV.4. Los estándares de interpretación citados y la llamada interpretación “conforme”

Al tratar la llamada “interpretación conforme”, los autores citados vincu-lan esa expresión a un par de estándares de interpretación de las leyes —hoy a veces fusionados en uno— que han sido repetidos, con algún descuido, desde hace muchísimos años. En los casos en que se ha puesto en cuestión la consti-tucionalidad de una norma o en aquellos en que el intérprete se enfrenta a más de un significado posible, la Corte Suprema ha sostenido desde antaño que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio del orden jurídico (32), por lo que si existen dos interpretaciones posibles —una constitu-cional y la otra inconstitucional— la Corte debe optar por la primera.

Veamos algunos ejemplos. En el caso, “Banco Hipotecario Nacional c. Ante-nor Bravo” (33) estaba en discusión los derechos del Banco Hipotecario Nacional, en tanto acreedor hipotecario. La ley vigente facultaba al Banco a vender, tomar

(32) Con relación exclusiva a la ultima ratio, ha dicho: “Que, consecuentemente, se ha de-clarado también que por la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, debe estimárselas como una ultima ratio de orden jurídico —Fallos: 249:51 y otros. De tal ma-nera que no deba recurrirse a ellas sino cuando una estricta necesidad lo requiera— doctrina de Fallos: 248:398; CORWIN, The Constitution of the United States of America, Washington, 1953, p. 562” (“Alberti”, Fallos: 260:153, 154).

(33) Fallos: 105: 22 (1906).


posesión o pedir el concurso de la fuerza pública para la lograr la restitución del bien del deudor moroso, sin necesidad de juicio. Sin embargo, el poseedor del bien, Antenor Bravo, quien además invocaba derechos de dominio, era un ter-cero ajeno a la relación contractual que invocaba el Banco y resistía la entrega del inmueble. En dicha ocasión dijo la Corte:

“Qué aun cuando el art. 55 de la ley 1804 establece que en los casos que ella legisla se debe mandar la posesión del Banco, se refiere sin duda alguna á sus relaciones contractuales con el deudor a cuyo nombre el Banco va a proceder oportunamente al remate, pues extenderlos á otros casos, importaría aceptar que la ley citada está en pugna con las garantías constitucionales sobre la pro-piedad, siendo esta la doctrina consagrada por los fallos de esta Suprema Corte” (destacado agregado).

Como se aprecia de la parte final del considerando transcripto, la Corte pre-fiere defender la interpretación que del texto legal había hecho en sus preceden-tes. Agregó, en un claro obiter dictum, que, de aceptar la posición del Banco —la que no es planteada como caprichosa—, se convalidaría un sentido contrario a la Ley Fundamental.

En el caso “Degó” (34) estaba en discusión la ley de impuesto de la Provincia de Buenos Aires, en tanto se la hacía recaer sobre la indemnización de una ex-propiación lo que, según los impugnantes, violaba la igualdad y la indemniza-ción justa, asegurados por la Constitución. Sobre el final de su argumentación favorable a la ley, dijo la mayoría del Tribunal:

Que, a mayor abundamiento, se reconoce el trasfondo de la legalidad en el ordenamiento jurídico argentino, lo cual permite aseverar que, en la duda, debe estarse en pro de la validez. Ese mismo principio informa la posición ante los casos de duda sobre la constitucionalidad de una norma jurídica, pues, como ha dicho este Tribunal, ‘...para que una ley debidamente sancionada y promul-gada sea declarada ineficaz por razón de inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente incompatibles...’ (Fallos: 14:432).

Como se sabe, estos principios o cánones interpretativos no derivan de novedosas ideas contemporáneas. En realidad, tienen su origen en la jurispru-dencia norteamericana. Allí el canon es conocido como constitutional avoi-dance o canon que evita la declaración de inconstitucionalidad, y él, junto con otros, fueron reeditados en un famoso voto concurrente del Juez Brandeis en “Ashwander c. TVA” (35). En los últimos tiempos diversos profesores norteame-

(34) Fallos: 242: 73, 85. (35) 297 U.S. 288, 341, 346 (1936). Linares Quintana recordó este precedente y los restan-

tes seis cánones de interpretación resumidos por Brandeis en su voto concurrente. Ver LINA-RES QUINTANA, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Abeledo Perrot 1998, Cap. IV, Abeledo Perrot: 2102/000468. Este caso ha sido citado también, en ocasiones, por la jurisprudencia de nuestro país (“Frávega S.A.”, 02/05/2008, TSJ, Abeledo Perrot: 70050096; “Pe-troquímica Comodoro Rivadavia S.A.”, dictamen del Procurador General en Fallos: 311:1695). El caso al que remite Brandeis al recordar este canon, vgr., “Crowell c. Benson”, 285 U.S. 22, fue


ricanos han levantado serias críticas a su respecto porque (i) evita considerar puntillosamente cuál fue la intención de la legislatura; (ii) se ahorra el costo político de declarar inconstitucional la ley pero logra un efecto similar al que hubiera provocado su declaración, etc., pero su análisis excede los límites de la presente nota (36).

Lo cierto es que esos cánones son empleados en la Argentina desde hace no menos de un siglo (37) y no se vinculan con esta nueva corriente que se desarro-lló originariamente en países europeos, llamada neoconstitucionalismo.

V. Conclusiones

Luego de estas largas consideraciones corresponde ofrecer una síntesis de las ideas desarrolladas. Éstas, brevemente expuestas, son las siguientes.

El art. 1º del código unificado proporciona un listado de fuentes a ser te-nidas en cuenta fundamentalmente por los jueces, al momento de resolver los juicios a su cargo. Su redacción es muy ambigua y esta característica puede ser reducida o eliminada, sea por obra de la ley sea por acción de la jurisprudencia.

Si la jurisprudencia va a tener un rol tan decisivo, como parece que de he-cho tendrá, como consecuencia del incremento de principios o estándares y disminución de reglas (malgré su errada eliminación del proyecto originario) en el código, es evidente que todos los profesionales del Derecho (profesores, jueces y litigantes), si queremos evitar vacuas letanías o que cada uno de los profesores, abogados y jueces hagan lo que cada uno prefiera (con lesión del tratamiento igual de los casos semejantes), deberemos refinar nuestra educa-ción en el uso de las sentencias judiciales. Porque, en esta área, como dijera Genaro R. Carrió, entre nosotros “no se ha desarrollado una buena técnica para fundar correctamente un fallo en otros. No hemos sido ni estamos adiestrados en el manejo de la jurisprudencia como fuente de decisiones. Somos diestros, en cambio, en el manejo de la ley” (38).

A mi modo de ver, las expresiones constitucionalización del derecho común o interpretación “conforme”, que emplean muchos comentaristas, adolecen de ambigüedad y de vaguedad. Es difícil poder aprehender ese concepto si previa-mente no se proporciona una definición estipulativa, al menos. A mi entender,

citado por la Corte Suprema argentina en oportunidad de hacer aplicación de igual pauta auto-limitativa en “P. B. A. c. Lacour”, Fallos: 200:180, 187 (1944).

(36) Los interesados en estas críticas pueden consultar con provecho: SCHAUER, Frederick, “Ashwander Revisited”, Supreme Court Review, Vol. 1995, p. 71; YOUNG, Ernest A. “Constitutio-nal Avoidance, Resistance Norms and the Preservation of Judicial Review, Texas Law Review, Vol. 78, p. 1549 (2000); Ver, “Comment”, The Yale Law Journal, Vol. 119, p. 837 (2010); MONA-GHAN, Henry P., “On Avoiding Avoidance, Agenda Control, and Related Matters”, Columbia Law Review, Vol. 112, p. 665 (2012); METZGER, Gillian, “The Presumption of Constitutionality and the Individual Mandate”, Fordham Law Review, Vol. 81, p. 1714.

(37) Ver, entre otros, “Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de Córdoba”, Fallos: 112:63, 71-72 (1910).

(38) CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, 2ª ed., Abeledo Perrot, 1987, p. 174.


si vamos a tomar seriamente la tarea de interpretar normas jurídicas, debemos comenzar por hablar con precisión y despojarnos del estilo declamatorio.

Sin duda que las normas, sean de este código o de cualquier otro estatuto, no deben regular conducta en contra de las disposiciones de la Constitución Nacional o las de los Tratados sobre derechos humanos. Esto ya lo establece el art. 31 de la Ley Fundamental y se lo suele designar como principio de supre-macía constitucional.

No obstante, objetivamente, la gran mayoría de las reglas y principios del código no tienen relación directa e inmediata con nuestra Carta Magna ni con los Tratados, por mucha voluntad e ingenio que se le imprima a esa aspiración. Por esta razón, la llamada interpretación “conforme” no será una actividad que, tomada en serio, habrá que practicar siempre, en todos los casos civiles y co-merciales que resuelvan los jueces. Para mí, por las razones expuestas, esto no se puede postular.

Tampoco puede proponerse apodícticamente que a partir de la expresión “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-manos”, el derecho común esté íntegramente regido por la Constitución o por los Tratados. Esta quimera es anulada por la realidad. Simplemente, no es cier-to. Parece algo obvio que no puede revocarse por una ley el federalismo judicial establecido en la Constitución. A menos que se pretenda que todo el derecho común sea constitucional, reforma que, así planteada, por las razones expresa-das, también sería claramente inconstitucional.

Por último, sería una idea desafortunada pretender emplear al art. 1º como si fuera un Caballo de Troya que, con la excusa de brindarnos un celebrado ca-tálogo de fuentes y de derechos, en realidad, en sus entrañas portara secreta-mente el control de constitucionalidad de oficio. Los jueces no precisan tanto poder para ejercer su ministerio y tampoco sería bueno que lo tengan.

PRINCIPIOS GENERALES

costumBrEs, usos y prácticas En El cóDigo civil y comErcial

DE la nación

por héctor alEgria

RDCO 272, 425

“Toda nuestra tradición jurídica está dominada por la distinción entre dos modos típicos de producción del derecho: la costumbre y la ley. La costumbre

representa el modo espontáneo, natural, inconsciente, informal, contrapuesto a aquél reflexivo, artificial, consciente y formal”. Norberto BOBBIO

I. Presentación

1. El apasionante tema abordado, referido a las costumbres, a los usos y prácticas en el nuevo Código Civil y Comercial, requeriría una amplia mono-grafía para tratar todos sus costados históricos, actuales, comparativos y futu-ros. Limitaremos ahora su exposición en aspectos centrales, los que serán con-siderados con la misma predisposición que entendemos corresponde emplear frente una obra de la importancia y trascendencia de un nuevo Código Civil y Comercial. Es decir, utilizando los valiosos antecedentes del derecho nacional y comparado preexistentes, centrándonos en ubicar la obra en su tiempo y con proyección al futuro de la comunidad: con imaginación, innovación y constru-yendo datos positivos que elaboren soluciones útiles para los ciudadanos, es decir, “la doctrina del Código” (1).

2. De momento, y hasta su aclaración en su oportunidad en este trabajo, utilizaremos como sinónimos “costumbre” y “uso” (2).

La cuestión de la relación entre la ley y la costumbre viene desde los albores del derecho de la humanidad. Así, muchos señalan que la costumbre fue la pri-mera regla jurídica que se dieron los pueblos primitivos (3). También se ha afir-

(1) Ver nuestro trabajo ALEGRIA, Héctor, “El derecho privado hoy y la innovación jurídica”, LL 2013-C-1020.

(2) Ver infra, punto 6) del capítulo II. (3) LAVALLE COBO, Jorge E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.),

Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. I, Astrea Buenos


mado que con el avance de la civilización en las distintas épocas, la costumbre perdió ese vigor relativo y, para algunos, desapareció del primer plano con la fuerza y el sentido universalista de la ley escrita (4).

A continuación veremos sintéticamente algunas etapas de la evolución de esa relación.

II. La costumbre jurídica

1. Breve recorrido histórico de la costumbre como fuente del derecho

a) Introducción

Como bien analiza la doctrina, una vez acontecida la era de la codificación moderna, se creyó que la costumbre quedaba relegada a una categoría apenas histórica, una rama muerta del derecho, pero tal cosa no ha sucedido. Muy al contrario, goza de absoluta actualidad (5). Observar, al menos brevemente, el re-corrido histórico de la valoración jurídica de la costumbre no sólo es útil a los fines de la historia del derecho, sino a la acabada comprensión que de ella es necesario realizar en nuestra actualidad jurídica.

Haremos, entonces, un breve recorrido histórico que nos permita ubicar, a grandes rasgos, distintos momentos del inagotable trayecto que el tema ha suscitado desde Roma a nuestros días.

b) La costumbre en el derecho romano

La forma primera de expresión del derecho, en las sociedades primitivas, ha sido la costumbre, como hemos dicho. Surgida de un modo desordenado, es-pontáneo, ligado al más íntimo origen de la vida comunitaria y, por sobre todo, a la naturaleza humana. Sin embargo, en sociedades ya evolucionadas, dotadas de importantísimas estructuras teóricas y de desarrollos técnicos, la costum-

Aires, 1979, p. 90; HALPERIN, Isaac, Curso de derecho comercial, vol. I, parte general, Depal-ma, Buenos Aires, 1975, p. 27, por otro lado, señaló que “el derecho comercial se originó en usos y costumbres profesionales”.

(4) Tratamos también más adelante la valoración del positivismo y su refutación por la pro-pia realidad, la que siguió generando costumbres y abasteciendo así al derecho de reglas de conducta a las que la ley ignoraba o todavía no había llegado a conocer. Adelantamos la opi-nión de LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, 15ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 68 y ss., quien sostuvo que el predominio teórico de la ley no es un asunto que pueda decidirse mirando circunstancias históricas y sociales. En este sentido, las circunstan-cias pueden importar un obstáculo para la constitución de la costumbre, pero no pueden impe-dir su vigencia cuando, pese a esos factores desfavorables, la costumbre se ha constituido. A su vez, BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, 13ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 75 y ss., afirma que en el derecho contemporáneo el papel de la costumbre es más moderno y el realismo que caracteriza el sentimiento jurídico de nuestros días ha hecho renacer su prestigio como fuente del derecho, y cita a JOSSERAND, Jean Louis, Derecho civil, t. I, vol. I, Buenos Aires, ps. 99 y ss.: “La canalización perfecta del derecho es ilusoria, hágase lo que se haga la vida continúa y su curso nadie puede detener ni cristalizar en un momento dado para siempre”.

(5) HERNÁNDEZ, Carlos A., “La costumbre como fuente de derecho y las buenas costum-bres como estándar jurídico”, RDPyC 2007-3, Rubinzal-Culzoni, 2008, ps. 183 y ss.

Costumbres, usos y prácticas en el Código… 25

bre no ha dejado de ser —a pesar de los intentos— una fuente fundamental de derecho.

En Roma, en un primer momento, el derecho estaba regido por lo que se conocía como mores maiorum, que no eran sino las costumbres de los antepa-sados, de los mayores, los que habían antecedido en la vida al romano y cons-tituido, generación tras generación, el andamiaje normativo de la sociedad (6).

Con la llegada del ius scriptum, la costumbre siguió conservando un papel importante en tanto fuente normativa, pero, poco a poco, aunque el tratamien-to fue diverso, los distintos legisladores fueron achicando la autoridad de ella hasta que con Constantino se niega la autoridad de la costumbre contra legem.

Las Institutas —o Instituciones— de Gayo (siglo II D.C.), no desarrollan una doctrina de la costumbre sino que ésta es apenas recordada al inicio, como una de las máximas fuentes del derecho: omnes populi qui legibus et moribus regun-tur (7). Y define al derecho no escrito como “aquel que el uso ha hecho válido. Porque las costumbres repetidas diariamente y aprobadas por el consentimien-to de quienes las siguen, equivalen a leyes” (8). No hace, luego, un desarrollo de dicha cuestión ni de su rol en el sistema de las fuentes.

Cosa distinta sucede con las Instituciones de Ulpiano (siglo II D.C.), que hace una distinción entre ius scriptum e ius non scriptum y encuadra a la cos-tumbre en el sistema de las fuentes. Esta bipartición y la realizada por Gayo entre leges y mores son recogidas en las Institutas de Justiniano (483 - 565 D.C.), en el marco de su proceso de compilación y la trata en el título I (De iure naturali et Gentium et civil).

Es con la compilación justinianea (revisión y compilación de todo el dere-cho romano), conocido en su totalidad como Corpus iuris civilis, donde se da un paso cabal en materia de definir y conceptualizar a la costumbre, permitien-do individualizar sus componentes: el elemento objetivo, el comportamiento constante (diuturni mores) y el elemento subjetivo, el convencimiento de los ciudadanos de obrar a derecho (consensu utentium conprobati).

Observamos hasta aquí que la costumbre tiene igual eficacia y dignidad que la ley y que es fuente del derecho por excelencia. En el Digesto hay un título llamado de legibus senatusque consultis et longa consuetudine en el que se pue-de observar, también, que la costumbre es tomada en el mismo plano que la ley.

Es interesante ver cómo, en el pensamiento de los compiladores y en la fun-damentación de las teorías al respecto, ya están entretejidos los conceptos que erigen el desarrollo del derecho consuetudinario: para que la norma consuetu-dinaria pueda observarse como si se tratase de una ley, debe cumplir ciertos re-

(6) SCHERILLO, Gaetano, “Consuetudine (diritto romano)”, en Novisimo Digesto Italiano, t. IV, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1957, Ristampa 1979, p. 321; véase BOUZAT, Luis F., “La costumbre como fuente del derecho”, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, parte general, p. 97, que cita a Bonfante, Girard y Ortolán.

(7) “Todo el pueblo está regido por la ley y las costumbres”. (8) Inst., L. I, Tít. II, 9. Ex non scripto ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores,

consensu utentium comprobati, legem imitantur.


quisitos. Uno de estos requisitos, enunciado con total explicitud, es la persisten-cia en el tiempo de un determinado comportamiento, aunque no hayan fijado todavía un mínimo. Debe ser un comportamiento del cual se pueda inferir de modo no equívoco la existencia de una norma consuetudinaria. El otro requisi-to es que la costumbre debe ser conforme a la ratio (razón). La costumbre nunca puede vencer la ratio. Encontramos, así, límites a su eficacia.

Es recién con Constantino que se negó legislativamente autoridad a la cos-tumbre contra legem (9).

c) La costumbre en el derecho intermedio

La entera etapa romano-barbárica puede ser caracterizada como la etapa del derecho consuetudinario o vulgar, por la posición de neta prevalencia que tuvo durante los siglos del alto medioevo con respecto a la ley.

Todas las poblaciones que se asentaron en Italia y otras regiones de occi-dente, llamadas bárbaras por los romanos, vivían de acuerdo a un derecho de formación esencialmente consuetudinaria, fieles a sus instituciones nacidas de la costumbre y a los usos tradicionales de las estirpes germánicas.

El choque cultural entre los pueblos trajo aparejado el intercambio y entre-cruzamiento de los derechos. Por un lado, de la ley romana, con su superlativa compilación y, por otro, el retorno al más elemental y absoluto dominio de un derecho de raigambre consuetudinaria, el de los pueblos bárbaros.

A contramano de lo que, a priori, podría pensarse, ambos derechos se re-nuevan, se confunden, se enlazan y dan origen a un variopinto conjunto de le-gislaciones locales, circunscritas a un determinado ámbito, lugar o población. Comienza el proceso de formación del derecho consuetudinario medieval y de las costumbres feudales. De este modo, arribamos, hacia la última parte del alto medioevo, a una nueva clasificación de las costumbres, propias de la épo-ca: los usus et consuetudines feudorum, compuestas por las normas consuetudi-narias que regulan a la sociedad feudal; y, por otro lado, a los usus et consuetu-dines locorum, que eran las nuevas normas comunes, costumbres territoriales, costumbres relativas al campo y relativas a la ciudad, algunas regionales, otras generales.

Hacia el fin de esa época, las costumbres se fueron compilando en distintos documentos de las corporaciones de los distintos ramos de las ciudades y de algunas regiones.

d) La costumbre en el derecho moderno

En los siglos que preceden a la Revolución Francesa y a la etapa de codifi-cación civil, se admitía aún la costumbre praeter legem, como también la de-rogación de ius scriptum por desuso (10). Será con la codificación napoleónica cuando se descalificará a la costumbre como fuente de derecho.

(9) Bouzat, Luis F., “La costumbre...”, cit. (10) Véase en BOUZAT (con cita de Merlín, Répertoire universal et raisonné de jurispruden-

ce, t. XIV, 4ª ed., París, 1815, voz “Usage”, p. 326), “La costumbre...”, cit., p. 101.


Recién en la edad moderna, con posterioridad a la Revolución Francesa de 1789, los estados europeos dieron paso a una nueva etapa del derecho, en-marcados por las ideas del iluminismo que encontraron su cauce en el fuerte positivismo imperante en la época. En ese contexto, comenzó un proceso de codificación que dejó atrás la aplicación de la legislación consuetudinaria de la Europa feudal y dio lugar a la constitución de los Estados modernos y su legisla-ción de carácter positivo y codificado.

En esta época, la concepción mayoritaria consideraba que las normas con-suetudinarias sólo son válidas cuando el legislador las admite. Este suceso no se dio de forma espontánea sino que fue producto de ideas filosóficas extraídas del iluminismo y, sobre todo, del positivismo.

El Código Civil francés o Código Napoleónico, aprobado el 21 de marzo de 1804, fue el disparador de un proceso codificador que aconteció en todo el de-recho continental europeo, motivado por una necesidad de certeza normativa, por un lado, y por el principio de organización política que entiende que si el pueblo no gobierna sino por intermedio de sus representantes, admitir un sis-tema paralelo de derecho consuetudinario implicaría violar ese principio. (11) Francia fue, así, el epicentro de esta doctrina que reducía el derecho a la ley escrita. El modelo francés cubrió la legislación continental europea y se exten-dió a diversas partes del mundo, en especial los nuevos países surgidos de las colonias europeas continentales.

Es importante mencionar, de todas formas, que en esta etapa hay un amplio desarrollo doctrinario acerca de la órbita de eficacia de la costumbre que, si bien precede en el tiempo a la ley, se ve permanentemente insidiada por ella. A su vez, se sostiene la diferencia entre costumbre y uso, siendo este último el hecho material y exterior, consistente en la repetición general, uniforme y cons-tante de un comportamiento determinado. Es decir que el uso es tan sólo un elemento (el objetivo) de la costumbre, completada con el componente interior, psicológico, consistente en la absoluta convicción de observar, obrando de esa determinada manera, una norma jurídica (12).

El coto doctrinario a esta tendencia codificadora y positivista llegaría desde Alemania, a partir de una escuela que se conoció como la Escuela Histórica del Derecho. La escuela histórica —enmarcada en la filosofía del idealismo alemán y, sobre todo, en el invulnerable sistema filosófico del idealismo absoluto hege-liano— sostenía que el espíritu del pueblo se manifestaba originariamente en sus costumbres y tradiciones. Sus principales mentores fueron Savigny, Puchta, Eichnor, Gierke y Stammler, entre otros.

Entendían que la base profunda, la raíz constitutiva de todo derecho posi-tivo es la conciencia común del pueblo, el espíritu del pueblo (volksgeist), por lo que el derecho consuetudinario no sería otra cosa que una revelación inmedia-ta y auténtica de esa conciencia común que se manifiesta en el comportamiento

(11) BOUZAT, Luis F., “La costumbre...”, cit. (12) FRANCESCHELLI, Remo, voz “Consuetudine (diritto moderno)”, en Novisimo Digesto

Italiano, t. IV, cit., p. 321.


del pueblo. Es notable la penetrante influencia hegeliana que, desde la filosofía, nutría estas ideas (13).

A pesar de la absoluta oposición que esta escuela infirió a las ideas positi-vistas mayoritarias, no hizo mella ante la dominancia casi absoluta que aqué-llas tenían y así, durante todo el siglo XIX, fue poco menos que indiscutida la identificación de la ley escrita con el derecho positivo (14).

e) La costumbre en el derecho positivo argentino

Hasta la sanción de los códigos, en el territorio que hoy es Argentina, se aplicaba el derecho español y, en especial, las Partidas. En la primera de las Partidas, que comprende 24 títulos y 516 leyes, se tratan (en el título I) las fuen-tes del derecho. Allí establece los requisitos de validez y la fuerza que posee la costumbre. Definía a la costumbre: “derecho o fuero no escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo ayudándose de él en las cosas y en las razones por las que lo usaron” (15) y a los usos como “lo que nace de aquellas cosas que el hombre dice o hace y que siguen en el tiempo y sin ningún problema” (16).

Durante la organización nacional, algunas provincias adoptaron codifica-ción extranjera. Así, por ejemplo, San Juan, que tomó como propio el Código español de Sainz de Andino, de 1829, que en su art. 250 recogía la función inte-gradora de los usos (17).

Posteriormente se sancionó el primer Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, que mantuvo la tradición jurídica precedente y que, en cuanto nos interesa, contenía la regla 10, que establecía: “En el silencio de la ley, cuando no puede hacerse a los fundamentos de las leyes análogas, debe el juez buscar en la costumbre los elementos de decisión que las leyes le niegan”, y la regla 14 decía: “Cuando ocurra negocio civil o comercial que no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas y a la costumbre. (...) Si todavía subsistiese la duda, se ocurrirá a los principios generales del derecho consideradas las circunstancias especiales del caso”.

(13) GÈNY, François, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925.

(14) BOUZAT, Luis F., “La costumbre...”, cit., p. 103. (15) Ley 4, Título 2, Primera Partida. (16) Ley 1, Título 2, Primera Partida. (17) El art. 249, decía: “Cuando haya necesidad de interpretar las cláusulas del contrato y

los contratantes no resuelvan de común acuerdo la duda ocurrida, se tendrán por bases de su interpretación: 1) Las cláusulas adveradas y consentidas del mismo contrato que puedan ex-plicar las dudosas; 2) Los hechos de las partes subsiguientes al contrato que tengan relación con lo que se disputa; 3) El uso común y práctica observada generalmente en los casos de igual naturaleza; 4) El juicio de personas prácticas en el ramo a que corresponda la negociación que ocasiona la duda”. El art. 250 decía: “Omitiéndose en la redacción de un contrato cláusulas de absoluta necesidad para llevar a efecto lo contratado, se presume que las partes quisieron suje-tarse a lo que en caso de igual especie se practicare en el punto donde el contrato debía recibir su ejecución y en este sentido se procederá, si los interesados no se acomodaren a explicar su voluntad de común acuerdo”.


Como es sabido, este Código, sancionado para la provincia de Buenos Aires, fue adoptado como nacional en 1862; también, al no haber en esa época un Có-digo Civil, sus normas fueron utilizadas como sucedáneo en causas civiles (18).

En el Código Civil de 1869, tal como surge del, a la sazón, art. 17 (19), tenía un carácter altamente restrictivo respecto de la validez de la norma consuetudi-naria. El racionalismo absolutista que había sido consecuencia del iluminismo y que encontraba su ámbito ideal en el positivismo jurídico, consideraba que cualquier disposición que invistiera de fuerza normativa a la costumbre podía ir en detrimento del carácter representativo que existe en la conformación de las leyes. Es decir, el pueblo sería el que emitiera directamente una norma de valor jurídico sin que intermediaran sus representantes (20).

Cuando hubo de sancionarse una reforma al Código de Comercio para adaptarlo a la vigencia del Código Civil, se debatió expresamente este punto y se adoptó, según Rivarola, una norma más restrictiva, pues se eligió entre los antecedentes del Código italiano de 1880 y el Código portugués de 1888, el de este último, que dio fundamento al art. I del título preliminar del Código de 1889 (21). En este mismo Código se introdujeron el art. 5º del título preliminar y los arts. 218 y 219, referidos a las costumbres, que comentamos más adelante en el texto.

En cuando al derecho civil, los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Co-misión Reformadora de 1936, mantuvieron la redacción del art. 17 del Código Civil, mientras que el Anteproyecto de 1954, elaborado bajo la dirección de Jor-ge Joaquín Llambías, adoptó la concepción más moderna (22).

(18) RIVAROLA, Mario A., Tratado de derecho comercial argentino, t. I, Compañía Argenti-na de Editores, Buenos Aires, 1938, ps. XIX y ss.

(19) Art. 17: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos”.

(20) BORDA, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 30.

(21) RIVAROLA, M., Tratado..., cit., dice: “En su informe a la Cámara de Diputados, la Co-misión de Códigos expresaba que ‘los Códigos modernos, y principalmente los de Italia y Por-tugal, nos han suministrado elementos utilísimos para las agregaciones requeridas por las nue-vas necesidades’. Ahora bien, el Código de Comercio de Italia de 1880 establecía en su artículo 1 que ‘en materia de comercio se observarán las leyes mercantiles, y a falta de disposición legal los usos del comercio (...) a falta de los unos y de otros, se aplicará el derecho civil’. En cambio, el artículo 3 del Código de Portugal de 1888, dice: ‘Si las cuestiones sobre derechos y obligaciones mercantiles no pudieran ser resueltas por el texto de la ley comercial ni por su espíritu ni por los casos análogos en ella previstos, serán decididos con arreglo al derecho civil’. En el proyecto redactado por la Comisión de Códigos se optó deliberadamente por el sistema portugués, des-echando el del Código italiano. Se reduce a las costumbres mercantiles a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos”.

(22) Título preliminar, capítulo I, art. 5º: “Aplicación del derecho. Los jueces no pueden abs-tenerse de juzgar en supuesto alguno. Si la cuestión controvertida no pudiera decidirse por aplicación de la norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casación, se atenderá a los principios generales del derecho y a las exigencias de la equidad teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Anteproyecto De Código Civil de 1954 para la República Argenti-na, elaborado por el ex-Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nación, ex-


2. Fundamentos para la valoración jurídica de las costumbres como fuente de derecho

La cuestión relativa a establecer qué debe entenderse por fuente de derecho ha movido a largos debates en la doctrina (23). No la abordaremos en particular, pero adelantamos que en el sentido que comenzamos a analizar puede tener dos interpretaciones: como fuente de conocimiento, es decir, apelación a los ma-teriales que utilizó el legislador (24) para determinar el contenido de una norma jurídica (25); o como fuente de producción, como “el hecho a que un determinado ordenamiento jurídico considera idóneo para producir normas jurídicas” (26).

En general, no se niega a la costumbre su calidad de fuente de conocimiento, pero se debate si es fuente de producción. Por un lado, la escuela del positivis-mo (27) sólo considera fuente de derecho la ley elaborada por un órgano compe-tente (generalmente estadual) (28).

La doctrina general consiente que es una fuente de producción de normas, entendidas como reglas de conducta, pero se debate si tales reglas de conducta son, además, normas jurídicas.

Para concebir la razón por la que la costumbre puede ser una norma jurídi-ca, se ha recurrido a distintos fundamentos (29):

director: Dr. Jorge Joaquín Llambías, Universidad Nacional de Tucumán, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Derecho civil y comparado, Tucumán, 1968.

(23) PARESCE, Enrico, en Enciclopedia del Diritto, t. XVII, Giuffrè, Milán, 1968, voz “Fonti del Diritto”, ps. 892/924, con una amplia remisión a citas referidas a las distintas doctrinas; en igual sentido, PÉREZ LUÑO, Antonio E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, La Ley-Kluwer, Madrid, 2011; AGUILÓ REGLA, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000; GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al de-recho, 7ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 216 y ss. Véase también RICHARD, Efraín H. y ROMERO, José I., “Los usos y costumbres en su perspectiva actual”, RDCO, 1997, ps. 548 y ss.

(24) En sentido amplio, el órgano que consagra la norma. (25) La costumbre puede haber proporcionado al legislador elementos de conocimiento y

de decisión para la adopción de la norma. (26) BOBBIO, Norberto, “Consuetudine: Teoria Generale”, en Enciclopedia del Diritto, cit.,

t. IX, p. 427. (27) La exposición y crítica de esta teoría ha sido desarrollada con importante argumenta-

ción por GÈNY, François, Método..., cit., ps. 309 y ss. Una visión actual de esta posición puede verse en Bernuz Beneitez, María José, François Gèny y el derecho. La lucha contra el método exegético, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá - Buenos Aires, 2007; y con rela-ción a la costumbre, especialmente en las ps. 133 y ss.

(28) Esta doctrina prevaleció durante gran parte del siglo XIX y aun mantuvo adeptos con posterioridad. A fines puramente expositivos, podemos señalar que la llamada teoría pura del derecho propiciada por Kelsen tiene efectos similares (aunque con fundamentos propios y muy elaborados), desde que parte de la concepción de la pirámide jurídica, cuya cima está en la Constitución y las leyes van decantando los niveles inferiores. Se ha dicho que Kelsen no ima-ginaba la costumbre dentro de esa pirámide, aunque alguna vez expuso que la costumbre, si no devenía de la Constitución, debería ser encontrada en algo llamado costumbre constitucional. Véase AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José y RAFFO, Julio, Introducción al derecho, 4ª ed., Lexis-Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, cap. 23 y p. 630, nota 15.

(29) Seguimos, en general, las exposiciones de BOBBIO, N., “Consuetudine...”, cit., y EN-NECCERUS, Ludwig, “Derecho civil (parte general)”, en Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y


a) Con relación al sujeto que la elabora

La doctrina tradicional romano canonística entendía que “el fundamento del valor jurídico de la regla consuetudinaria está en el prestigio del sujeto a que debe su propia existencia, el pueblo considerado como órgano por excelencia de toda forma de producción jurídica” (30).

Con posterioridad, y entrada la Edad Media, se comenzó a imaginar que la tácita voluntad del pueblo debía ser reemplazada por la tácita voluntad del sobe-rano, en general, el rey o el príncipe. Más adelante, se entendió que la costumbre podía tener fuerza legal en razón de un tácito consentimiento del legislador (31).

La escuela histórica también, en cierta forma, se fundamenta en una enti-dad (32) de quien emana la fuerza legal de la costumbre: el espíritu del pueblo (Volksgeist) (33). Para esta corriente, el pueblo, y no el Estado, es el formador de las costumbres y de las normas obligatorias. No es similar a la creencia origi-nal de la tácita voluntad del pueblo, sino mucho más fuerte: es el pueblo el que expresamente consagra la costumbre y ésta se puede conocer a través de las manifestaciones de la vida de ese pueblo.

b) Con relación al sujeto a quien se aplica

Se ha encontrado el fundamento de la caracterización de la costumbre como norma jurídica, teniendo en cuenta a aquel a quien la norma atribuye la coercibilidad de una conducta. En ese sentido, una importante parte de la doctrina señala dos elementos necesariamente integrativos de una verdadera costumbre, el elemento llamado material, dado por la reproducción constante, uniforme y pública de esa conducta (34) y, por otra parte, el componente espiri-tual o psicológico, corrientemente identificado con el giro latino opinio iuris vel necessitatis. (35) Adviértase que esta opinio iuris aparece distinta de la originaria voluntad del pueblo, ya que se trata de una creencia y no de una voluntad y,

Wolff, Martin, Tratado de derecho civil, t. I, Bosch, Ronda de la Universidad, Barcelona, 1934, ps. 149 y ss., con su complemento con los autores que se citan en las notas. Véase también MOSSET ITURRASPE, J., “Derecho sin ley (La costumbre como fuente)”, LL1979-B-321, cita on-line: AR/DOC/4491/2001, capítulo IX.

(30) Por lo que la voluntad del pueblo se expresa directa al proclamar la ley, o tácita al ela-borar la costumbre. Ver BOBBIO, N., “Consuetudine...”, cit., p. 429; ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., Tratado..., cit., p. 151.

(31) ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., Tratado..., cit., abarcan estas opiniones den-tro de lo que llaman “teoría del consentimiento”.

(32) A quien Bobbio califica de “misteriosa e inenarrable”. (33) La doctrina adscribe a esta corriente de pensamiento a uno de los grandes pensado-

res del derecho, como lo fue Savigny, coincidentemente en líneas generales con Puchta. Véa-se: ATARD, R., La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio, Librería Gene-ral de Victoriano Suárez, Madrid, 1908, que se puede leer íntegro en: www.fama2.us.es/fde/ocr/2006/escuelaHistoricaDelDerecho.pdf, disponible por gentileza de la Universidad de Se-villa (España).

(34) Ver infra, punto 3 del Capítulo II. (35) En definitiva se trata de un requisito interno psicológico o espiritual “entendido como

creencia, o convicción o sentimiento que el comportamiento sea jurídicamente obligatorio, porque es conforme a una norma jurídica válida o justa, y por tanto, el acto contrario deba


generalmente, provoca que esa convicción sea seguida del cumplimiento de la norma consuetudinaria (36).

Una importante parte de la doctrina niega la existencia o virtualidad de esa opinio necessitatis, aunque algunos la consideran una mera ficción y otros un elemento que vuelve a reclamar una apoyatura artificial a alguna voluntad o creencia espiritual, que remeda a la teoría del consentimiento presunto del le-gislador o del soberano (37).

Podemos agregar una digresión para recordar, sólo al pasar, que algunos autores señalaron que la convicción de obligatoriedad y de posible coerción ju-dicial de la norma es un elemento común a la costumbre y a la misma ley, por lo que no sería un verdadero elemento diferencial o propio de la costumbre (38).

c) Con referencia a la materia regulada

Franceschelli estima que la costumbre jurídica se afirma en una materia que, por la característica de los intereses en conflicto o por su misma natura-leza, es jurídica (no social o de etiqueta). (39) Algunos autores que se apartan de las teorías que encuentran el fundamento de la costumbre en la opinio neces-sitatis (elemento subjetivo) se inclinan a apoyarse para aquella fuerza jurídica

considerarse ilícito y por consecuencia sujeto a una sanción jurídica”. BOBBIO, N., “Consuetu-dine...”, cit., p. 431.

(36) Véase la importante crítica del maestro argentino MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Dere-cho sin ley...”, cit.; “El plexo normativo: el finalismo de las leyes. Los usos y costumbres (En el Proyecto de Unificación)”, LL 1987-D-1087, cita online: AR/DOC/4886/2001; “Meditaciones so-bre la costumbre como fuente de derecho”, ED 86-871 y ED 87-895, 1980.

(37) Comp. ENNECCERUS, L.; KIPP, T. y WOLFF, M., Tratado..., cit.; MESSINEO, Frances-co, Manual de derecho civil y comercial, t. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai-res, 1954; CASTIGLIONE, Julio César, La costumbre jurídica”, LLNOA 2000-730, cita online: AR/DOC/2208/2001, quien dice: “Sea que haya un convencimiento de que su violación produciría una sanción (obligatoriedad), una intuición directa de su sentido de orden, seguridad y paz o el sentimiento más o menos difuso de que es justo, este elemento subjetivo existe y constitu-ye el componente formal de la costumbre”. BOLAFFIO, León, “Parte general. Volumen I: Leyes y usos comerciales. Actos de comercio”, en Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 76, dice: “De nada vale indagar si existe o no el convencimiento de la necesidad de obrar en un determinado modo cuando la necesidad está precisamente en el ejercicio: age quod agis. La voluntad general se manifiesta por el hecho y por esto obliga”, en la nota cita a Chironi, Franchi y Ferrini. En nota 85 cita la opinión de Scialoja, quien, al referirse a la conciencia de la existencia de la norma, dice que es la que se atribuye a la colectividad, y que el animus de los individuos es indiferente, pues aun en el derecho civil, sin conocerlo, debe observarse.

(38) En este sentido, se menciona la doctrina llamada psicológica de Zitelmann: BOBBIO, “Consuetudine...”, cit., nota anterior, quien dice que esta escuela cayó en descrédito. Este autor afirma allí mismo que pudo objetarse que la teoría de la opinio iuris implica un círculo vicioso, pues si para que exista norma jurídica debe contar con la opinio, de otro lado, esta misma opi-nio presupone que la norma jurídica sea constituida con la reiteración de los actos materiales que le dan su base. En la escuela del derecho natural, VILLEY, Michel, Compendio de filosofía del derecho, t. II, EUNSA, Pamplona, 1981, p. 95, señala que la única fuente de la que dimanan las demás es la naturaleza de las cosas. La ley y la costumbre serían fuentes derivadas.

(39) FRANCESCHELLI, Remo, “Voz consuetudine”, en Azara, Antonio y Eula, Ernesto (dirs.), Novissimo Digesto Italiano, t. IV, y UTET, Turín, reimp. 1980, ps. 324 y ss.


en el propio elemento objetivo. Dicen que la costumbre sólo es norma jurídica “cuando recae sobre un objeto que por su naturaleza puede ser capaz y califi-cable como una disciplina jurídica”. Por tanto, para que exista un uso jurídico basta que haya “en un campo de relevancia jurídica, una praxis, esto es, una habitualidad” (40). Como advertimos, prescindiendo del elemento subjetivo, se considera otro en alguna medida difuso, como es el concepto de “esencialidad” frente al grupo.

d) Con relación a su aceptación por la jurisprudencia

En este sentido, se ha afirmado que por derecho debe entenderse el conjun-to de normas aplicadas por los tribunales (41). Esta posición entronca con el de-recho inglés, al que ordinariamente se denomina common law y se le atribuye una fuerte composición consuetudinaria. Parte de la doctrina que lo considera señala que el common law es tal no sólo por tener como base la costumbre, sino en la medida en que ésta es reconocida judicialmente (42).

Austin señalaba que una regla de costumbre puede transformarse en ju-rídica de dos maneras: si es adoptada por el soberano como ley, o es asumida como base en la decisión de los jueces. En este último caso, la regla jurídica derivada de la costumbre es la regla del derecho judicial (43). Se ha criticado esta tesis porque remite a un resultado, que es la adopción judicial sin explicar por qué el juez debe aceptar cierta costumbre, o rechazarla, o adoptar otra, o ninguna.

(40) BOBBIO, N., “Consuetudine...”, cit., p. 432. Cita en este sentido a Ferrara, a Longo y a Ross en notas 10 y 13, y agrega por su parte que “La distinción entre regla esencial a la constitu-ción y a la conservación del grupo, y reglas no esenciales, donde la distinción entre la costum-bre que transmite reglas meramente extrínsecas y no necesarias a la existencia del grupo (la moda, la manera de vestir, etcétera), y la costumbre que transmite reglas que inciden sobre la estructura, sobre la naturaleza, sobre la finalidad misma del grupo; la primera es mera regla de costumbre y la segunda es regla jurídica”. Cita párrafos de su libro La consuetidine come fatto normativo, Padua, 1942, p. 77.

(41) Kantorowicz, citado por BOBBIO, “Consuetudine...”, cit., p. 433, sobre la “escuela del derecho libre” puede ampliarse en Aftalión, E. R.; Vilanova, J. y Raffo, J., Introducción..., cit., ps. 257 y ss.

(42) BERMÚDEZ, José R. y MADRID MARTÍNEZ, Claudia, “Usos y costumbres: Más allá del arbitraje y la lex mercatoria”, en Temas generales de derecho mercantil, vol. I, libro homenaje al Prof. Alfredo Morles Hernández, Universidad Católica Andrés Bello, Universidad de los Andes, Universidad Central de Venezuela, Universidad Monteávila, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2012, ps. 286 y ss., citan una frase muy significativa de Glendon, M. A., Gor-don, M. W. y Osakawe, C., Comparative legal traditions, ps. 122/123 y 240/241, que dicen: “Es equivocado sostener en la actualidad que el Common Law sea de carácter consuetudinario. En realidad, la costumbre constituyó fuente fundamental del sistema inglés en la edad media. En la medida en que la misma se incorporó dentro del cuerpo jurídico de los precedentes jurisdic-cionales, dejó de tener importancia tanto en Inglaterra como en los demás países que hacen parte de esa tradición jurídica. Actualmente, la costumbre ocupa un papel apenas secundario como fuente del derecho y, por tanto, no prevalece frente a la legislación ni a los precedentes jurisdiccionales”. Compárese AFTALIÓN, VILANOVA y RAFFO, Introducción..., cit., p. 633, nota 21, con cita de Geldardt Jenks y Gottheil.

(43) Ver AFTALIÓN, VILANOVA y RAFFO, Introducción..., cit.; BOBBIO, N., “Consuetudi-ne...”, cit., p. 434, nota 22, cita del libro de Austin, Lectures on Jurisprudence, Londres, 1885.


e) Con relación al ordenamiento jurídico íntegro

Basándose en la noción de ordenamiento jurídico (44), se establece que éste es un conjunto de normas dotadas de una posibilidad de sanción institucio-nal, y que la costumbre se transforma en norma jurídica cuando asume el ca-rácter de regla dentro de un sistema jurídico. Ello ocurrirá diferenciadamen-te cuando en esas reglas se inspira la formación de órganos constitutivos de ordenamiento (costumbres constitucionales), o cuando son acogidas por esos órganos como criterio para resolución de conflictos de interés (costumbres del derecho privado) (45).

f) Consideración final

Las distintas opiniones se desarrollan en importantes contribuciones cien-tíficas, que sólo hemos delineado, pues ante un cambio como el introducido en el cuerpo normativo argentino por el nuevo Código Civil y Comercial, aparece prudente cierto repaso de nociones que lo nutren.

En resumen, la costumbre es reconocida, en general, como norma jurídica y la fundamentación de la razón en que se apoya puede ser de distinta natura-leza (46). Particularmente creemos que, como se ha dicho, el derecho escrito es derecho, pero no todo el derecho (47). La necesaria contemplación del sistema jurídico como un universo complejo brinda guías para advertir cuándo la reite-ración uniforme de hechos durante cierto tiempo adquiere peso suficiente para

(44) ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2002, capítulo IV: “El concepto de sis-tema normativo”, ps. 81 y ss.

(45) BOBBIO, N., “Consuetudine...”, cit., p. 436, quien después agrega que “en esta perspec-tiva, ley y costumbre aparecen, más que dos diversos canales de formación del derecho, dos momentos dialécticos del fenómeno complejo de la producción jurídica”. Así se refiere a la con-frontación entre quienes favorecen “la concepción naturalística antes que convencional; o la realística antes que racionalística de la vida social” (el énfasis es agregado); destaca también el contraste entre el iluminismo y el romanticismo de fines del siglo XVIII y principios del XIX, y hoy entre el formalismo y el realismo, el estatismo y el institucionalismo, que obligan a diferen-ciar la historia de la costumbre y la historia de la doctrina sobre la costumbre.

(46) Salvo en la concepción positivista, en la que la costumbre sólo pasa a ser norma jurí-dica cuando la ley se remite expresamente a ella. En ese caso, la razón de su juridicidad esta-ría simplemente en la ley que la sustenta. Es interesante recordar la famosa frase de Cuyacio: “¿Quid lex? Consuetudes scripta. ¿Quid consuetudo lex nos scripta?”, Adleg. 6, Dig. 1, 1.

(47) De Page, dijo: “La ley no es la sola fuente del derecho, una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres lo imponen. La cos-tumbre, la jurisprudencia, la equidad son las verdaderas fuentes reales del derecho, es nece-sario reconocer la importancia que la vida les da”, en DE PAGE, Henri, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Bruselas, 1923, p. 17, citado por SPOTA, Alberto G., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 409, y LLAMBÍAS, J. J.: Tratado..., cit., p. 77. Compárese fundamentos de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial, “Tí-tulo preliminar”, donde dice: “Por esta razón, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única”. En igual sentido, MOSSET ITURRASPE, J., “El plexo normativo...”, cit., dice que “parece sobreabundante recordar que el derecho no se agota en la ley, la juricidad en la legalidad, como también que la ilicitud va más allá que la mera ilegalidad”.


reconocer una constante que ha sido elevada a regla de la comunidad. En defi-nitiva, es la misma ponderación que se exige para la constatación de cualquier norma jurídica. Ello es así en tanto la ley no es un frío texto aislado, sino que se inserta en el cuerpo normativo sistemático y que como tal debe analizarse, de las distintas maneras y con los diversos instrumentos con los que se conoce e interpreta el derecho (48). Los materiales que se utilizan son diversos, porque la ley es escrita, por lo que tiene mayor fijeza, pero a la vez puede dar lugar a innú-meras interpretaciones (49), mientras que se ha dicho que la costumbre, como se alimenta de hechos, tiene mayor objetividad y comprobabilidad (50).

Nos permitimos concluir esta parte del trabajo con la transcripción de fra-ses muy acertadas de Julio Cueto Rúa (51), que por su precisión y contundencia merecen ser volcadas. Literalmente, así dice:

“Los usos y costumbres cuentan, gravitan sobre el ánimo de los jueces y los abogados y los profesores de derecho y son materia de experiencia regular y constante. Creer que los usos y las costumbres son ajenos al derecho salvo cuando el legislador lo quiere, contraría la experiencia cotidiana de los miem-bros de la comunidad. Las costumbres inciden sobre la voluntad de todos los miembros del cuerpo social, incluidos los jueces y los abogados, de una manera regular y constante...”.

“Los jueces tienden, mediante sus decisiones, a mantener el orden, la segu-ridad y la paz en el seno de la comunidad. Como órganos del Estado sienten la necesidad de proteger y mantener usos, tradiciones y costumbres...”.

“Una costumbre es un acontecimiento social. Es conducta humana colec-tiva. Si los miembros de la comunidad adoptan habitualmente el mismo tipo

(48) Véase BETTI, Emilio, La interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Revista de De-recho Privado, Madrid, 1971, a cuya Prolusión al Curso de Derecho Civil de mayo de 1948 reco-mendamos de lectura imprescindible; también nos permitimos remitir para un tratamiento más extenso a nuestro trabajo: ALEGRIA, Héctor, “La interpretación de los contratos en el derecho argentino”, en Soto Coaguila, Carlos (dir.), Tratado de la interpretación del contrato en América Latina, t. I, Grijley-Externados-Rubinzal, Lima, 2007, ps. 53 y ss., reproducido en Reglas y princi-pios del derecho comercial”, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 71 y ss.; también al excelente trabajo de ZULETA PUCEIRO, Enrique, Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio, La Ley, Buenos Aires, 2003; íd., VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Panorámica de la interpretación jurídica, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1995; AFTALIÓN, Enrique R., “La interpretación en la ciencia del derecho”, LL 57-819; COSSIO, Carlos, “El sustrato filosófico de los métodos interpretativos”, Separata de la Revista Universidad, nro. 6, tercera parte, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1940; AFTALIÓN, E. R.; VILANOVA, J. y RAFFO, J., Introducción..., cit., en especial “El método jurídico y la interpretación”, ps. 745 a 780.

(49) Véase entre nosotros el interesante y arduo debate suscitado entre SOLER, Sebastián, Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1969; CARRIÓ, Ge-naro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, y Algunas pala-bras sobre las palabras de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.

(50) MOSSET ITURRASPE, J., “Derecho sin ley...”, cit., capítulo VI, punto 5. (51) CUETO RÚA, Julio, “La actitud de los jueces frente a las costumbres y el derecho con-

suetudinario”, JA 1998-156, AP 0003/007277. Del mismo autor, ver Fuentes del derecho, Abele-do-Perrot, Buenos Aires, 1961.


de comportamiento ante situaciones similares, puede afirmarse que ante la re-iteración del mismo tipo de situación, quienes las enfrentan o las viven, deben comportarse de la misma manera, es decir, deben seguir el comportamiento habitual. La norma consuetudinaria consiste en la enunciación de la relación lógica existente entre la situación habitual y el comportamiento habitual que deben seguir las personas...”.

“Así, la norma consuetudinaria expresa una relación entre prácticas co-munes y el deber de seguirlas. Ellas facilitan el entendimiento social y son una fuente de orden, seguridad, paz y cooperación...”.

“Las respuestas a los interrogantes que plantea la ambigüedad, la vaguedad o la generalidad de los términos incorporados a las proposiciones normativas, no la da la lógica ni la gramática. Se encuentra en el entendimiento social, en los comportamientos espontáneos de los miembros de la comunidad, en sus tradiciones y en su historia, y particularmente, en sus costumbres, es decir, en la similitud de los comportamientos sociales cuando los miembros de la comu-nidad enfrentan situaciones similares...”.

“Las costumbres generalizadas en el seno de una comunidad atribuyen una notable consistencia a los comportamientos...”.

“El significado del comportamiento humano debe ser captado y compren-dido en un contexto social caracterizado en gran medida por la conducta con-suetudinaria de los miembros de la comunidad...”.

3. Caracteres de la costumbre

Reiterando que estamos apelando a los vocablos costumbres y usos como si fueran sinónimos (cuya distinción precisa haremos más adelante), resumire-mos brevemente la doctrina en cuanto a los elementos de la costumbre, espe-cialmente el llamado elemento material, es decir, la conducta reiterativa que le da base. Sin perjuicio de la variedad de opiniones vertidas al respecto y la terminología utilizada, podemos señalar:

a) Espontaneidad, es decir, de ordinario la costumbre se forma por una ac-tuación libre de los operadores del derecho o, aún mejor, de los operadores de la realidad que tiene manifestación jurídica.

b) Reiteración durante cierto tiempo. Se ha señalado que es imposible a prio-ri determinar después de cuánto tiempo la reiteración se transforma en la base material de la costumbre. En algunos casos puede requerirse cierta perdura-ción, mientras en otros la costumbre se forma con mayor rapidez, y por eso se ha dicho que puede ser dinámica y adaptable a nuevas circunstancias con más facilidad que una ley, cuyas palabras se congelan en una gaceta oficial. (52) En épocas como la actual, en que la velocidad de los acontecimientos, la globaliza-ción y el impacto de la informática conectan en tiempo real las distintas áreas

(52) BERMÚDEZ, José R. y MADRID MARTÍNEZ, Claudia, “Usos y costumbres...”, cit., p. 293.


del mundo (53), el nacimiento casi cotidiano de nuevas modalidades de vincu-lación entre los sujetos e, incluso, las agencias públicas, forman costumbres en menor tiempo que el que tradicionalmente se juzgaba necesario.

c) Uniformidad o no contradicción. Los hechos que dan base a la costumbre deben haber sido cumplidos reiteradamente por los interesados, de una mane-ra razonablemente homogénea y sin contradicciones notables.

d) Publicidad. Lógicamente, no se exige una publicidad registral ni edictal, como así tampoco una comunicación de cámara de comercio o similares. Con publicidad se quiere afirmar que la costumbre debe provenir de hechos públi-cos, conocidos y susceptibles de razonable posibilidad de prueba (54).

e) Razonabilidad. Bajo esta denominación genérica podemos referirnos a las apelaciones de la doctrina a que la costumbre debe ser costumbre lícita, por lo tanto, la costumbre que importa a su vez un ilícito frente al conjunto sistemá-tico de normas jurídicas (constitucionales, legales o de cualquier tipo) no puede con su reiteración formar una costumbre válida (55). También se habla de que la costumbre debe ser razonable, no refiriéndose ya a la licitud sino a su vincula-ción con lo que los romanos y los escolásticos llamaban prudentia iuris (56).

(53) Véase nuestro trabajo ALEGRIA, Héctor, Globalización y derecho, Buenos Aires, 2012, especialmente ps. 23 y ss.

(54) CARDINI, Eugenio O., “La costumbre en nuestro derecho civil”, LL 122-1097, dijo que “Algunos autores, como el P. Suárez [38] exigían, especialmente en el derecho canónico anti-guo, el recaudo de ‘publicidad’ de la costumbre. En realidad es también una ‘cuestión de hecho’, pero es indudablemente difícil, si no imposible, concebir un ‘diuturnus usus’, una ‘inveterata consuetudo’ oculta, sin que sea necesario, por ende, mentar esto como un recaudo”, p. 1094. Véase ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J., Código de Comercio y leyes complementarias, t. I, De-palma, Buenos Aires, 1959, p. 12.

(55) HERNÁNDEZ, C. A., “La costumbre...”, cit., ps. 182 y ss.; PIEDECASAS, Miguel, Dere-cho comercial: Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 236, quien dice: “Cuando lo que todos hacen se ajusta a la ley, pero no a los valores de la Constitución o del ordenamiento en su conjunto, puede ser corregido por la vía interpretativa. Es lo que ha ocurrido en la jurisprudencia con las costumbres médicas de no informar a los pa-cientes, o en los casos de los concesionarios de las autopistas”, citando a LORENZETTI, Ricar-do L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 31/33. En igual sentido, véase de este último autor: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 32/33. Véase SIBURU, Juan B., Comentario del Código de Comercio argentino, t. I, 2ª ed., Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923, ps. 138 y ss.

(56) LLAMBÍAS, Tratado..., cit., señalaba, siguiendo a Gèny, que la irracionalidad obsta a la constitución de una regla consuetudinaria cuanto ésta es opuesta a “la moral universal o a los principios más delicados que constituye en el fondo de nuestra civilización cristiana”. FERREI-RA RUBIO, Delia M., en Bueres, Alberto J. (dir.) y Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y nor-mas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1-A, 1ª ed., Hammurabi, Bue-nos Aires, 2003, ps. 39 y ss., señala que la racionalidad de la costumbre no puede ser vinculada con un credo religioso en particular, sino a los principios básicos del derecho, al respeto a la dignidad humana y los criterios culturales; BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit.,, p. 79, dice que la costumbre, al no proveer la ley un modo obligatorio, es el modo común de portarse en aque-llas contingencias y que responde a las exigencias comerciales por representar una equitativa composición, un equilibrio de los intereses antagónicos de los contratantes, que es emanación espontánea de la experiencia, por lo que es ley para los contratantes que no la derogan.


En nuestro derecho actual estaría significando que la costumbre tiene que ser equilibrada en cuanto a los derechos de las partes o personas involucradas. La rei-teración de hechos abusivos o discriminatorios es ilegal, por tanto no puede formar una costumbre como fuente de derecho. Por el contrario, esos actos pueden ser válidamente cuestionados a la luz de las normas fundantes del ordenamiento. Es lo que, a nuestro juicio, quiere decir el art. 1º del Código Civil y Comercial cuando expresa que los usos y las costumbres no deben ser “contrarios a derecho”.

Se ha puesto énfasis en este sentido con referencia a las relaciones de con-sumo en el orden contractual (57).

4. Clasificación de las costumbres

Los autores, en general, proponen ciertas clasificaciones según diversos criterios. En algunos casos varía la denominación pero se mantiene el concepto clasificador. En cuanto nos interesa, podemos enumerar los siguientes casos:

1) Según su vinculación con la ley escrita. Es la clasificación tradicional e identifica tres supuestos que también desde antiguo se sigue denominando con su expresión en latín, y son:

a) Costumbre secundum legem. Se trata de supuestos en los cuales la ley remite a la costumbre. Es el ejemplo clásico admitido por la casi generalidad de la doctrina, en el que puede citarse el art. 17 de nuestro anterior Código Civil en su redacción original, que expresaba: “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos” (58).

b) Costumbre praeter legem. Es aquella que recae sobre instituciones o te-mas no regulados legalmente, en tanto no sean contrarios a derecho (59). La doc-trina ha elaborado sobre ella un importante acervo, el que ha sido desarrollado por numerosa jurisprudencia (60). También ha sido considerada en las VII Jorna-das de Derecho Civil, de 1979 (61).

(57) Cfr. nota anterior. (58) La ley 17.711, de 1968, modificó ese texto diciendo: “Los usos y costumbres no pueden

crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Como se advierte, este precepto elimina la primera parte del art. 17 en su anterior redacción, con lo cual deja abierta la posibilidad de que la doctrina admita la llamada costumbre contra legem en tanto derogatoria de una ley, tema sobre el que nos volveremos a referir más adelan-te. Además, el artículo incorporado en 1968 agrega la frase final “o en situaciones no regladas legalmente que permite la consideración de la costumbre praeter legem”.

(59) CARRANZA, Jorge A., La costumbre como fuente de los derechos en la reforma del Código Civil, en Examen y crítica de la reforma del Código Civil, parte general 1, Platense, La Plata, 1971, p. 122.

(60) Si bien no nos es posible enumerar todos esos fallos por razones editoriales, remitimos, a título informativo, a la enumeración que contiene el libro de BUSSO, Eduardo B., Código Ci-vil anotado, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1958, ps. 169 y ss.; SALAS, Acdeel E., Código Civil anotado, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 18 y ss.; ALCONADA ARAMBURÚ, Carlos R. S., Código de Comercio anotado, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 7/8, sin perjuicio de los numerosos casos posteriores a esas obras que se exponen en los distintos repertorios de jurisprudencia.

(61) Ver VII Jornadas de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 1981. La mayoría declaró que el art. 17 del Código Civil es constitucional en cuanto acepta la costumbre praeter legem como


c) Costumbre contra legem. Se trata del caso en que la costumbre impone prácticas que difieren de una norma legal imperativa o dispositiva. La doctrina ha debatido largamente si es posible admitir la costumbre a que nos estamos refiriendo. En las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en 1979, ya citadas, la Comisión número 1 trató el tema: “La costumbre contra legem, la costumbre praeter legem y el art. 17 del Código Civil” (62). La comisión recibió once ponencias y, finalmente, mediante despachos en mayoría y en mi-noría resolvió, por mayoría, que “De acuerdo con el art. 17 del Código Civil no es admisible la costumbre contra legem sin que proceda a distinguir leyes im-perativas o supletorias” (63).

Una parte de la doctrina posterior a la reforma de 1968 se mostró recepti-va para la costumbre contra legem en casos especiales y referidos a leyes dis-positivas; no así en leyes imperativas (64). En igual sentido, Spota (65) señala que “en general la costumbre contra legem no podría invocarse, aunque no puede negarse el evidente hecho de que existan leyes que, o caen en desuso, o dejan de cumplirse porque nace una costumbre contraria. Cuando el legislador no presta oídos a la costumbre contra legem, ésta se abre paso a pesar de la ley, más allá de ésta y hasta desconociéndola” (66).

fuente de derecho. La minoría se pronunció por la inconstitucionalidad de la norma, “debien-do regir solamente para el caso de lagunas del derecho el art. 16 del Código Civil”. Votos de los doctores Allende, Rusomano y Ponsa.

(62) Vid. nota anterior. (63) Votos de los doctores Allende, Beascochea de Gáname, Bruno, Brebbia, Compagnucci,

Monti, Mayo, Moroni Petit, Nieto Blanc, Lavalle Cobo, Eisler, Palmero, Ponssa, Ricardi, Rinal-di, Roimiser, Russomano, Schwarzberg, Viotti, Tobías, mientras que la minoría expresó que “El art. 17 del Código Civil no contempla expresamente el supuesto de la costumbre contra legem. La aparición de la costumbre contra legem que ostente las características de reiteración, gene-ralidad inexorable, impositividad que la configura como costumbre jurídica torna necesaria su aplicación y evidencia la pérdida de vigencia de la ley escrita”. En este sentido votaron Piñón, Carneiro, Albornoz, Molinas, Palacio, Istein y Bouzat.

(64) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., ps. 75 y ss., y La Reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, donde dice: “Es que la ley no podía ni puede reconocer expresa-mente que la ley pueda ser derogada por la costumbre; esto sería un principio anárquico, pues estaría sugiriendo que basta con no cumplir la ley para que ella pierda su fuerza obligatoria. Pero lo cierto es que, a veces, la ley es tan antifuncional, tan inadecuada a las relaciones jurídi-cas para las cuales ha sido prevista, que la sociedad concluye por prescindir de ella y organiza esas relaciones de modo espontáneo y al margen de la ley. Esa costumbre ha sido a veces tan vigorosa, tan razonable que aun dentro del régimen del anterior art. 17, los tribunales han deci-dido prescindir de ella... La supresión de la primera parte del art. 17, abre, sin decirlo, la puerta a la posibilidad de un reconocimiento excepcional de la fuerza del desuso como hecho dero-gatorio de la ley”. También se pronuncia decididamente a favor de la validez de la costumbre derogatoria de la ley. LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., ps. 68 y ss.

(65) SPOTA, Alberto G., Tratado..., cit.; en igual sentido, CARRANZA, J. A., La costumbre..., cit., p. 117; BOUZAT, Luis F., “La costumbre...”, cit., p. 97; CÁMARA, Héctor, “La Ley 17.711 y al-gunas de sus proyecciones sobre el Código de Comercio”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1968., p. 389.

(66) En contra: BREBBIA, Roberto H., “La costumbre ‘contra legem’ y ‘praeter legem’ y el art. 17 del Código Civil”, ED 87-927, 1980, sostuvo que aun después de la modificación introdu-cida por la ley 17.711, no podía interpretarse que se acordaba a la costumbre contra legem fuer-


En esa dirección se ha manifestado importante doctrina extranjera (67).

Un matiz puede consistir en diferenciar la mera desuetudo, que es la falta de cumplimiento de la norma, con su derogación por la costumbre contraria. En realidad, una y otra son más que vecinas y cuando se estima que la costumbre ha derogado la ley, es porque ésta, al menos previamente, ha caído en desuso (68).

2) Según sus finalidades y efectos. Si bien las clasificaciones de la costumbre llegan a muy amplios y sutiles grados de distinción, señalamos ahora aquéllas que se refieren a cuál es la finalidad por la que se reconoce a cada costumbre como fuente del derecho; es decir, cuál es la función que cumple. En ese senti-do, se ha hablado de costumbre:

a) Normativa. Es la que originariamente y sin haber sido contemplada por una ley que la habilite, brinda normas para la solución de supuestos jurídicos, ya sea en general o en particular. Algunos equiparan esta clase a lo que hemos expuesto como costumbre praeter legem (69).

b) Integrativas (legales o contractuales). Son llamadas a integrar la ley o el contrato (70).

za derogatoria de las leyes. Este autor reitera el argumento realizado por cierta doctrina sobre la base del art. 31 de la Constitución Nacional, que establece la supremacía de la Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso, lo que excluiría la posi-bilidad de que la costumbre derogue la ley y aun tenga fuerza la ley. Se ha contestado este argu-mento señalando que la palabra ley tiene un sentido amplio, comprendiendo también, even-tualmente, normas consuetudinarias. RICHARD, E. H. y ROMERO, J. I., “Los usos...”, cit., p. 549, MOSSET ITURRASPE, “Derecho sin ley...”, cit.

(67) MESSINEO, Francesco, Manual..., cit., t. I, ps. 75 y ss.; JOSSERAND, J., Derecho civil, cit., p. 106; entre otros; véase también Enneccerus, L., “Derecho civil...”, cit., quien señala que en cir-cunstancias extraordinarias el derecho consuetudinario puede ser el remedio contra leyes ab-solutamente intolerables, a cuya derogación no se decide el legislador o se decide tardíamente.

(68) CIFUENTES, Santos (dir.), Código Civil comentado y anotado, t. I, La Ley, Buenos Ai-res, 2003, p. 19, dice: “La costumbre contraria a la ley, también llamada desuetudo, no deroga la ley pero le hace perder su eficacia, pues el valor de los hechos contrarios con las características señaladas, sólo si a la vez son reconocidos por los jueces, importa dejar en desuso a la norma positiva, y entre las dos normas se da la prevalencia a que es real y cumple lo que la sociedad re-clama. Pero si la práctica contraria a la ley deja de producirse, ésta retoma todo su imperio y los jueces quedan obligados a aplicarla nuevamente”. Ver también ESTIGARRIBIA BIEBER, María Laura, en Martorell, Ernesto E. (dir.): Tratado de derecho comercial, 1ª ed., La Ley, Buenos Ai-res, 2010, ps. 209 y ss. Véase ampliamente Spota, A.G., Tratado..., cit., ps. 409 y ss.

(69) HALPERIN, I., Curso..., cit., dice: “Costumbres de hecho y de derecho. La doctrina con-temporánea —en la cual no existe uniformidad— tiende a distinguir las costumbres en dos grandes categorías: 1) Las costumbres interpretativas o contractuales, llamadas también de he-cho, aplicadas para establecer la verdadera voluntad de las partes (...); 2) Las costumbres lega-les o de derecho son en cambio normas objetivas, supletorias de la ley. Esta distinción doctrinal tiene para buen número de autores, importantes consecuencias prácticas, porque las costum-bres interpretativas o de hecho debe alegarlas y probarlas la parte que las invoca; en cambio, las costumbres legales o de derecho, integran el derecho, el juez debe conocerlas y aplicarlas de oficio —aunque no hayan sido invocadas— como si se tratara de la norma escrita, sancionada por el legislador”. Esta última opinión de Halperin respecto de la prueba no es la seguida por la mayoría de nuestra doctrina. Véase infra, nota 97, y el texto a que ésta acompaña.

(70) En el Código de Comercio, el art. 219, decía: “Si se omitirse en la redacción de un con-trato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuvieren conformes


c) Interpretativas (legales o contractuales), destinadas a dar exacto sentido a la ley o a un contrato (71).

3) Según su aplicación en el territorio. Desde este punto de vista, las cos-tumbres pueden ser generales, en el sentido de aplicarse universalmente; in-ternacionales, cuando se refieren a relaciones que se extienden a distintos Es-tados; nacionales, cuando ocurren en un determinado Estado (a las que a veces se denomina generales con relación a ese Estado) o locales, cuando se aplica en un determinado territorio (que pueden ser regionales o propiamente locales cuando se ciñen a una ciudad, ejido, municipio, etc.). Desde este punto de vista, también se ha señalado como costumbre local a las que pertenecen a una plaza, mercado, feria, bolsa, puerto, almacén, etcétera (72).

4) Según el ramo al que se aplican. En ese sentido, también la costumbre puede ser llamada general cuando se aplica sin distinción a los distintos ramos de la actividad; o bien, especial, cuando sólo tiene efecto en uno determinado (73).

5. Interpretación de los vocablos “costumbre”, “uso” y “práctica”

a) Generalmente para esta clase de investigaciones se utilizan los materia-les brindados, en castellano, por la Real Academia Española. Sin embargo, en

en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato”.

(71) Como lo era el art. V del título preliminar del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles pueden servir de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases técni-cas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”; y art. 217 del mismo Código: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”; y art. 218, inc. 6º: “El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual natura-leza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras”. Véase infra la con-sideración de los arts. 964 y 1063 del CCiv.yCom., capítulo III, punto 2.5.

(72) Ver BOLAFFIO, León, “Parte general...”, cit., ps. 81 y 146; íd. Messineo, F., Manual..., cit., p. 75. (73) En determinada época fue común la compilación de los usos, ya sea locales o especia-

les en textos que no tenían consagración legislativa. Ver BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., ps. 92 y ss.; y también la numeración que se realiza en las ps. 106 y 109, donde cita a Calaman-drei, Gli usi del commercio italiano, Tip. Nicolai, Firenze, 1899, y la recopilación denominada Gli usi mercantili, Hoepli, Milán, 1907, señalando también que la Rivista del Diritto Commer-ciale publicó, a partir de 1908, usos coordinados por ramas compiladas por cámaras de comer-cio, psp. 114/115, y nota 134. En la actualidad, distintas legislaciones contemplan la recopila-ción de costumbres, usos y prácticas mercantiles, como ejemplo puede verse la ley 4/2014 del 1 de abril, “Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación” de España, que en su art. 5º, entre las funciones de esa cámara establece: “1. b) Recopilar las cos-tumbres y usos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca de su existencia”. En Colombia, entre las funciones atribuidas por mandato legal a las cá-maras de comercio, está la de recopilar y certificar las costumbres mercantiles en sus áreas de influencia, función señalada en el Código de Comercio de 1971 y posteriormente en el dec. 898 de 2002. La cuestión fue tratada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial, donde el doctor Francisco J. Garo presentó una ponencia propiciando la registración e información de los usos por las bolsas de comercio del país, lo que finalmente fue aprobado, aunque no ha habido sobre el tema publicaciones específicas; ZAVALA RODRÍGUEZ, Código..., cit., t. I, p. 15, menciona una iniciativa de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales que no llegó a concluirse.


este caso, no podemos obtener de esa fuente una clarificación suficiente desde que, por ejemplo:

Sobre costumbre dice (en los significados que guardan pertinencia):

“1. f. Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

“2. f. Aquello que por carácter o propensión se hace más comúnmente...

“4. f. pl. Conjunto de cualidades o inclinaciones y usos que forman el carác-ter distintivo de una nación o persona”.

Del uso dice:

“2. m. Ejercicio o práctica general de algo.

“4. m. Modo determinado de obrar que tiene alguien o algo.

“5. m. Empleo continuado y habitual de alguien o algo.

“7. m. Der. Forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, me-nos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas”.

De la práctica dice:

“2. adj. Se dice de los conocimientos que enseñan el modo de hacer algo.

“7. f. Ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas.

“9. f. Uso continuado, costumbre o estilo de algo.

“10. f. Modo o método que particularmente observa alguien en sus operaciones”.

Si bien considerando estos significados podrían hacerse sutiles conjeturas sobre sinonimias, parecidos o diferencias, lo cierto es que no puede afirmarse que de ellas surja una distinción neta que nos permita construir una teoría se-gura con apoyo gramatical.

Alguna doctrina, no unánime, diferencia el sentido jurídico de estos voca-blos, pues a la costumbre le asigna la interpretación más amplia, consistente en considerar a ese vocablo referido a la conjunción de la reiteración uniforme de cierta conducta, más lo que se ha llamado elemento espiritual, consistente en la opinio necessitatis o sus equivalentes, según las teorías que hemos expuesto.

En un rango que podríamos llamar inferior, el uso significaría una reitera-ción de actos con cierta permanencia, que, al no haber contado con la llamada opinio necessitatis, no llega a formar una regla de derecho.

A su turno, la práctica se ha visto, en general, como la reiteración de un modo de actuar o de relacionarse que vincula a dos personas (74) o a un círculo determinado.

(74) Véase BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., ps. 133 y ss.


Sin embargo, veremos que el Código Civil y Comercial requiere una inter-pretación especial cuando usa estos vocablos, y recordamos, como ejemplo, que el Código Civil utilizaba como sinónimos usos y costumbres (art. 17) (75) y lo mismo hacía el Código de Comercio, que se refería sólo a la costumbre en el título preliminar, pero luego utilizaba, por ejemplo, “uso y práctica gene-ralmente observados en el comercio, en caso de igual naturaleza, y especial-mente la costumbre del lugar...” (art. 218, inc. 6º), mientras que el art. 219 se refería al uso y práctica cuando consagraba la regla de integración del con-trato. La doctrina nacional señaló que, en consecuencia, no podrían hacerse distinciones entre costumbre y uso por la utilización de uno y otro en forma similar (76).

En cuanto a la práctica, hubo de ser mencionada en ambos Códigos, como hemos visto, por lo que no podía hacerse una diferencia con base gramatical respecto de ella y los otros vocablos que hemos estudiado (77).

Entraremos, pues, a analizar el nuevo Código Civil y Comercial sin ninguna predisposición diferenciadora de esos vocablos.

(75) En el texto original se agregaba también el vocablo prácticas. (76) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino (Parte general), t. I, 4ª.

ed., Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1972, p. 52; HALPERIN, I., Curso..., cit., p. 28; SATA-NOWSKY, Marcos, Tratado de derecho comercial, t. 1, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, p. 143, quien cita una frase de Danz en La interpretación de los negocios jurídicos, Madrid, 1926, ps. 156/157, que decía: “El concepto de los usos sociales, de los usos del comer-cio, de la práctica jurídica, se subordina al concepto general de la costumbre. La costumbre abarca todas las formas de conducta voluntaria que hacemos nuestras; es una regla indivi-dual de conducta; su característica es la reiteración normal de actos uniformes. Y cuando el proceder del individuo corresponde a la conducta consuetudinaria de la comunidad a que pertenece, este proceder acostumbrado se convierte en hábito, en uso. El uso es la costumbre social”. Véase ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., p. 12, que considera ambos términos equivalentes; íd. CASAS DE CHAMORRO VANASCO, María L., “Valor de los usos y costum-bres en materia comercial. Apreciación de la prueba de testigos”, LL 1996-E-219, cita online: AR/DOC/5690/2001.

(77) FERNÁNDEZ, Raymundo L. y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de derecho comercial, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 5 y ss., estiman que en nuestra legis-lación civil y comercial los vocablos usos, prácticas y costumbres tienen un mismo significa-do; BUSSO, E., Código Civil anotado, cit., p. 170, expresa que “quedan excluidos los usos de hecho, como los usos técnicos o los usos interpretativos, prácticas de los negocios o usos con-vencionales”, con cita de Gèny. De inmediato se refiere a lo que podría llamarse práctica indi-vidual cuando señala que “el uso continuo y uniforme de dos personas con motivo de ciertas relaciones jurídicas, una serie constante de actos de tolerancia, podrán tener cierto valor jurí-dico para interpretar la voluntad de los contratantes, pero no haría surgir normas de derecho objetivo”, citando a tal fin a Salvat, Planiol, De Ruggiero y Coviello. Después admite los usos y prácticas cuando se refiere a la interpretación de los contratos, y aun habla de práctica de los negocios referente a ciertos tipos de contratos, que se aplica a los de igual naturaleza, citando un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 26/08/1869, Fallos 7:464, y admite que esos usos del tráfico pueden llegar a invertir la regla que en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, citando también fallos del mismo tribunal del 8/10/1923, JA 11-702 y 17/9/1923, JA 11-445.


III. Costumbre, usos y prácticas en el Código Civil y Comercial de la Nación

Los análisis doctrinales hasta aquí reseñados nos han parecido necesarios para ubicar el desarrollo del tema a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).

1. Los textos del nuevo Código

Una norma fundamental aparece en el art. 1º del nuevo Código Civil y Co-mercial de la Nación, que dice: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Re-pública sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (78).

En el resto del ordenamiento utiliza también el giro usos y costumbres (79), otras veces usos, prácticas y costumbres (80), o usos y prácticas (81), y a veces se uti-liza sólo el término práctica (82) o uso (83). Recordemos que este vocablo es usa-

(78) El “Proyecto de Código Civil” de 1998 decía: “Art. 5º.— Deber de resolver. Los jueves de-ben resolver todos los asuntos que conozcan. Si el caso no puede ser resuelto por las palabras y la finalidad de la ley, se deben tomar en cuenta las leyes análogas, los usos y costumbres y los principios generales del derecho, conforme a las circunstancias del caso”. “Art. 6º.— Usos y cos-tumbres. Los usos y costumbres son vinculantes: “a) Si las leyes, o los interesados, se remiten a ellos. “b) Si se trata de situaciones no regladas legalmente. “El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido”.

(79) Arts. 1006 (objeto/determinación por un tercero); 1800 (declaración unilateral de vo-luntad); comerciales locales o internacionales: art. 1514 (contrato de franquicia - obligaciones del franquiciante).

(80) Art. 2651, inc. d), que se refiere a los usos y prácticas comerciales generalmente acep-tados y las costumbres.

(81) Usos y prácticas: arts. 263 (silencio como manifestación de la voluntad); 1394 (con-tratos bancarios - cuenta corriente); del tráfico: 319 (valor probatorio de los instrumentos par-ticulares), 372 (obligaciones y deberes del representante); del lugar de celebración: 964 (inte-gración del contrato), 970 (contratos nominados e innominados), 1063 (interpretación de los contratos - significado de las palabras); del lugar de entrega: 1053 (defectos ocultos); del lugar de actuación del agente: 1486 (contrato de agencia); del sector: art. 2097 (inc. j) (conjuntos in-mobiliarios); usos o prácticas que las partes hayan establecido entre ellas: 979 (modos de acep-tación de la oferta).

(82) Arts. 57 (práctica destinada a producir una alteración genética del embrión); 1096 y 1099 (prácticas abusivas); 1461, inc. e) (prácticas restrictivas de la competencia); 2612 (asisten-cia procesal internacional).

(83) Usos: arts. 767 (intereses compensatorios), 859 (rendición de cuentas), 887 (excepcio-nes al principio de la mora automática), 973 (invitación a ofertar), 1019 (medios de prueba de los contratos), 1088 (presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita), 1137 (obliga-ciones del vendedor), 1145 (compraventa de cosas muebles - entrega de facturas), 1147 (compra-venta de cosas muebles - plazo para la entrega de la cosa), 1148 (compraventa de cosas muebles - lugar de entrega de la cosa), 1151 (compraventa de cosas muebles - riesgos de daños o pérdida de las cosas), 1160 (compraventa de cosas muebles - condición suspensiva), 1162 (compraventa


do con otros sentidos diferenciados, por ejemplo, cuando se refiere al derecho real de uso (arts. 2154 a 2157) y en otras oportunidades en las que se lo emplea identificando la posibilidad de utilización de un bien como contenido de algún contrato o relación jurídica (84).

Las primeras reflexiones que suscita esta redacción en el CCiv.yCom. son las siguientes:

a) El Código reconoce los usos, costumbres y prácticas como fuente formal de derecho. De esta manera pone punto final al debate sobre el tema y establece un principio de singular importancia.

b) A su vez, incluye a los usos, prácticas y costumbres, con lo cual en princi-pio podemos señalar que da a cada uno de esos vocablos un sentido similar en cuanto fuente.

c) Los usos, prácticas y costumbres pueden ser aplicados cuando las leyes se refieren a ellos, lo que ha sido considerado por la doctrina como una apelación a la costumbre secundum legem (85).

de cosas muebles - cláusula pago contra documentos), 1165 (contrato de compraventa - pacto de preferencia), 1181 (contrato de suministro - precio), 1182 (contrato de suministro - pacto de pre-ferencia), 1183 (contrato de suministro - contrato por tiempo indeterminado), 1255 (contrato de obra o de servicios - precio), 1256 (contrato de obra - obligaciones del contratista y del prestador), 1262 (contrato de obra - sistemas de contratación), 1272 (contrato de obra - plazos de garantía), 1305 (contrato de transporte - puesta a disposición), 1322 (mandato - onerosidad), 1339 (contra-to de consignación - plazos), 1381 (contratos bancarios - tasas de interés), 1395 (contratos ban-carios - cuenta corriente bancaria), 1398 (contratos bancarios - cuenta corriente bancaria), 1403 (contratos bancarios - cuenta corriente bancaria), 1432 (contrato de cuenta corriente - plazo), 1433 (contrato de cuenta corriente - intereses), 1438 (contrato de cuenta corriente - resúmenes de cuenta), 1484 (contrato de agencia - obligaciones del empresario), 1528 (contrato de mutuo - plazo y lugar de restitución); usos locales: art. 730 (derechos del acreedor); uso general de las palabras: art. 1063 (interpretación del contrato); usos internacionales: art. 1161 (cláusulas de difusión general en los usos internacionales); usos de interés general: art. 235, inc. c); usos del lugar: art. 1284 (contrato de transporte - plazo), 1792 (empleo útil - gastos funerarios); usos del lugar de ejecución: art. 1324 (obligaciones del mandatario); uso en el lugar de cumplimiento de la consignación: art. 1342 (contrato de consignación - retribución del consignatario); uso del lugar de celebración del contrato: art. 1350 (contrato de corretaje - comisión); usos contrarios a la moral: art. 2047 (propiedad horizontal -prohibiciones); usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado: art. 2649 (las formas de los actos jurídicos se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se celebraron); usos del país del lugar de cumplimiento: art. 2652 (determi-nación del derecho aplicable en defecto de elección de las partes).

(84) Por ejemplo, entre otros, muchos de los artículos incluidos en el Libro cuarto de de-rechos reales, entre ellos: derecho real de dominio: arts. 1970 y 1973 (límites al dominio); pro-piedad horizontal: arts. 2039 y 2040 (partes de uso común); conjuntos inmobiliarios: arts. 2073 (concepto), 2075 (marco legal), 2076 (cosas y partes necesariamente comunes); tiempo com-partido: arts. 2087 (concepto), 2094 (deberes del emprendedor), 2095 (deberes de los usuarios), 2096 y 2097 (administración), 2100 (relación de consumo); cementerios privados: arts. 2104 y 2105; derecho real de usufructo: art. 2152 (medios especiales de extinción - no uso de la cosa / uso abusivo); derecho real de uso: arts. 2154/2157; derecho real de servidumbre: art. 2180 (de-rechos del titular sirviente), art. 2182 (extinción de la servidumbre); derecho real de prenda: art. 2226 (uso y abuso).

(85) LORENZETTI, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, ps. 31/32; Piedecasas, M., Derecho comercial..., cit. Ver supra, punto 4 del capítulo II.


d) También se reconoce a las costumbres, usos y prácticas como fuente for-mal cuando proviene de la voluntad de las partes que se remiten a ellas (86).

e) En lo que es un punto central, admite la aplicación de los usos, prácticas y costumbres en situaciones no regladas legalmente. Sería la prístina admisión de las costumbres, prácticas y usos como fuente formal y directa (87), a lo que la doctrina ha llamado costumbre praeter legem.

f) El Código se refiere también en una importante cantidad de preceptos a las buenas costumbres (88). Estas costumbres no son aquellas a las que apela el art. 1º del Código; sin embargo, integran reglas de significativa importancia para el orden jurídico. Lo veremos en un apartado especial.

g) Los usos y costumbres forman parte del derecho dispositivo y, por tanto, puede ser dejado sin efecto por voluntad de los particulares. Consecuentemen-te, los usos y costumbres a que nos referimos no son derecho indisponible o in-derogable (89). Por el contrario, las buenas costumbres forman parte de un bloque calificativo de la ilicitud (90) y, por tanto, no puede ser ese límite disponible para las partes, por lo que integra el conjunto de reglas inderogables.

h) También se refiere el Código en algunos artículos a ciertas prácticas, ge-neralmente vinculadas a limitaciones que les impone en situaciones específi-cas (91). Se trata de una situación similar a la que hemos analizado con relación a las buenas costumbres y son indicadores de límites de licitud. Por tanto, no las consideramos dentro de los conceptos que ahora estamos analizando.

i) Como hemos analizado, al requerir que las costumbres, usos o prácticas no sean contrarios a derecho, está apelando a un concepto de ilicitud dentro del ordenamiento jurídico cuyas bases están claramente delineadas en el mismo art. 1º: “La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”, teniendo en cuenta “la finalidad de la norma”. Una guía es brindada por el art. 2º cuando se refiere a la interpretación, con especial referencia a los “tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurí-dicos de modo coherente con todo el ordenamiento” (92). Se trata, en consecuen-

(86) Vid. GOLDSCHMIDT, W., Introducción..., cit., ps. 221 y ss., cuando se refiere a las fuen-tes formales de los repartos autónomos.

(87) En el sentido de que no hay una remisión de la ley a la costumbre de una manera pun-tual, sino simplemente ante la ausencia de una norma jurídica para el caso o la cuestión. MOS-SET ITURRASPE, J., “El plexo...”, cit., señalaba diferencias entre el caso y la cuestión civil.

(88) Arts. 10, 55, 56, 151, 279, 344, 386, 398, 958 y 1014. (89) MAYO, J. A., “Buenas costumbres: su significado en el Código Civil”, JA 2000-III-1272. (90) Generalmente, se trata las buenas costumbres junto con la moral, el orden público, la

buena fe e, incluso, la ley (cuando ésta, a su vez, es inderogable). (91) Art. 57, práctica destinada a producir una alteración genética del embrión; arts. 1096 y

1099, prácticas abusivas en la formación del consentimiento; art. 1461, inc. e), prácticas restric-tivas de la competencia.

(92) Véase LORENZETTI, Ricardo L., Presentación al Código Civil y Comercial de la Na-ción, especialmente puntos II: “Paradigmas y principios jurídicos”, III: “Diálogo de fuentes” y IV: “Constitucionalización del derecho privado”. Véase publicación de La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. LXXVII; en igual sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Pautas para interpre-


cia, de una limitación mediante giro que puede apelar a un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido surge del sistema y su interpretación deferida a los usuarios del derecho y, en definitiva, a los jueces (93).

j) Las costumbres, los usos y las prácticas, cuando adquieren relevancia jurídica, terminan siendo, de alguna manera, “normas en blanco”, pues, den-tro de los límites de ponderación sistemática que hemos visto, la realidad ha de mostrar los contenidos concretos de las conductas referidas (94). En suma, la norma no surge de textos sino de hechos, sustrato de la costumbre, usos o prácticas (95).

k) En el sentido de conciencia generalizada de la obligatoriedad de una conducta, ella es vinculante aunque no haya sido impuesta por una ley y aun cuando el sujeto individual concreto de la relación jurídica en análisis no la conociera (96).

l) El CCiv.yCom. no se refiere a la prueba de la costumbre y entendemos aplicable el desarrollo efectuado con anterioridad por la doctrina. Cuando el juez ha de aplicar la costumbre, puede hacerlo aun cuando las partes no la acre-ditaran. Sin perjuicio de ello, las partes tienen la carga de la prueba de la cos-tumbre que afirman, para el caso de que el juez la ignorara (97). Llambías cita tres

tar el Código”, en la edición del Código de Astrea, Buenos Aires, 2015, ps. 1 y ss. Recientemente se ha hecho notar que ciertos aspectos del derecho ambiental forman parte de la tutela de la persona humana y, como tales, inciden sobre los principios generales del ordenamiento: CA-FFERATTA, Néstor A., “Derecho ambiental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, AR/DOC/3933/2014, y Rodríguez, Carlos A., “Derecho ambiental y Código Civil y Comercial”, Supl. Act. del 2/6/2015, LL, cita online: AR/DOC/1429/2015.

(93) Véase CUETO RÚA, J., “La actitud...”, cit., y también KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “Pautas...”, cit., p. 9, cuando dice: “el Código confía en el juez y le impone tomar decisiones ar-monizadas con los principios y reglas constitucionales y le exige una depurada teoría de la ar-gumentación (art. 3), ‘capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso, sentido que tiene la ponderación rectamente entendida’”, con cita de Prieto Sanchís en nota 23.

(94) Véase MESSINEO, F., Manual..., cit., dice: “En cuanto al uso al que la ley expresamen-te se refiere (...) la función del mismo es de integración del contenido de la norma escrita (ley o reglamento), la cual en parte está en blanco; se tiene, así, un caso de recepción del uso por parte de la ley. Pero, en tal caso, el uso, al prestar a la norma escrita su propio contenido (el cual viene, así, a incorporarse en la norma escrita), adquiere fuerza igual a la de la norma que a él hace referencia...”, p. 76.

(95) LAVALLE COBO, J. E., en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil..., cit., p. 91; Cardini, E. O., “La costumbre...”, cit., p. 1094, quien dice: “La naturaleza jurídica del primero no es otra que la de uno de esos hechos jurídicos complejos, en la moderna teoría que Betti, Albadalejo, García, etcétera, llaman también ‘hechos estados’ (e incluso para algunos cabría dentro de la moderna noción de ‘situaciones jurídicas’), pletóricos de relevan-cia jurídica”.

(96) Véase DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, en JA 23-1026; BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., p. 50.

(97) Esta es una doctrina firme, ver, entre otros, MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 78; BRO-SETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2000, ps. 69/70, quien dice: “Precisamente por ello la existencia del uso (como norma de derecho objetivo) no debe-ría ser probada por las partes, puesto que el juez tiene obligación de conocer y de aplicar el de-recho (iura novit curia)”, aunque cita fallos divergentes del Tribunal Supremo; extensamente,


corrientes a este respecto: una antigua, que requería la prueba de la costumbre por quien la alegaba, salvo que fuera notoria; una segunda, que estimaba que la costumbre puede ser aplicada de oficio por el juez aun sin prueba de las partes referente a ella (Puchta), y finalmente, una tercera, mayoritaria, señala que la costumbre no requiere prueba, pero el juez puede exigirla y la parte interesada puede adaptarse a producirla (98).

2. Análisis de algunos temas puntuales

Hecha esta presentación general, nos permitiremos desgranar algunos de estos temas con un desarrollo más particularizado (99).

a) Los vocablos, costumbres, usos y prácticas

Como dijimos más arriba, el Código, en general, utiliza unos u otros sin una especificación que permita diferenciar su contenido jurídico (100). Lo hace en forma alternativa e indistinta, es decir, mencionando todos juntos, dos de ellos o sólo uno (101). Salvo casos especiales que mencionaremos enseguida, de-bemos considerar que desde el punto de vista de la ley importan principios y efectos similares (102).

Nos explicamos. Cuando sólo habla de prácticas, es evidente que si el tema concreto a que se refiere existen usos o costumbres que resuelven el entuerto, ellas serían aplicables. Parece imposible afirmar que haya contradicciones concretas entre ellos: por ejemplo, prácticas en contra de la costumbre o de los usos, porque, entonces, estos últimos no tendrían la cualidad y una reiteración uniforme que es el prius sobre el que apoya todo el concepto. Lo mismo ocurre cuando sólo habla de usos y de usos y prácticas.

BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., ps. 112 y ss. Véase el “Proyecto de Código Civil” de 1998, citado en la nota 78.

(98) LLAMBÍAS, J. J., Tratado..., cit., loc. cit. (99) En realidad, la contemplación de la totalidad de los aspectos y aristas del tema exce-

dería las limitaciones editoriales de este trabajo, aunque algunas han quedado al menos suge-ridas o esbozadas.

(100) Remitimos a lo que ya analizamos sobre los aspectos gramaticales y la elaboración de la doctrina en cuanto a su costado jurídico en el capítulo II, punto 6.

(101) Ver notas 79 a 83. En una particular opinión, ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.), Código de Comercio: comentado y anotado, t. I, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 7 a 11, con el de-recho anterior decía que los usos no constituyen una fuente de derecho (a diferencia del dere-cho consuetudinario sobre la base de la costumbre).

(102) RICHARD, E. H. y ROMERO, J. I., “Los usos...”, cit., p. 553, dicen que “El vocablo cos-tumbre es multívoco y hay sinonimia legal con otros vocablos como usos y prácticas”. Después dicen, p. 578: “Pero los límites no son tan precisos, pues las diferencias entre usos contractuales o de negocio y uso legal van desapareciendo gradualmente en la práctica y de allí la dificultad en reconocer y distinguir la práctica que va convirtiéndose en uso y el uso ya formado, convir-tiendo la opinio iuris individual en opinio iuris colectiva”. BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., ps. 90/91, explica las razones por las que los legisladores italianos del Código de 1885 mantu-vieron la utilización indistinta de los vocablos usos y costumbres.


b) Alguna utilización de esos vocablos con sentido más estricto o limitado

Hemos dejado establecido que en algunos casos la ley emplea, sobre todo la palabra uso, en un sentido diverso del ahora analizado (derecho real de uso o el uso como una facultad o derecho que confiere alguna institución) (103). Cir-cunscribiéndonos entonces a lo que estamos estudiando, en algún supuesto específico los vocablos tienen calificaciones e, incluso, diferenciación que ne-cesitamos establecer.

En primer lugar, es notable que el art. 979 utiliza el giro prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, esto es en el sentido más clásico que le atri-buyó la doctrina a ese vocablo, es decir, la reiteración de formas de actuar entre dos (o más) partes que crea una presunción o predisposición respecto de que esa modalidad se mantendría entre ellas en lo sucesivo en situaciones simi-lares (104). Como es claro, se trata de un caso especial que no requeriría de esa práctica el carácter de generalidad que estimamos que sí se exige en los demás supuestos (105). Recuérdese, por ejemplo, que se habla de prácticas del tráfico o del lugar de celebración, lo que indicaría una modalidad más amplia que la re-ferida a la vinculación entre dos partes.

c) La referencia territorial

El Código remite en varios de sus preceptos a las prácticas locales, o del lu-gar de celebración, o del lugar de entrega e, incluso, se refiere a los usos interna-cionales y a las prácticas del lugar de celebración.

Debemos interpretar que la ley aquí supone la posibilidad de la existencia de varios usos o prácticas en distintos lugares y entonces indica a cuál de ellos debe estarse en la situación hipotética que plantea.

Sin embargo, debemos extendernos en algunos alcances de la apreciación de estas normas:

a) En los casos en que no se menciona la relación de la costumbre, uso o práctica con un territorio, no debemos entender que tiene que tratarse nece-sariamente de una costumbre general, ya sea en el sentido nacional o interna-cional. En todos los casos, la costumbre aplicable será la más próxima a la rela-ción jurídica que estemos analizando, y así hemos de interpretar si se aplica, de haber varias, la costumbre del lugar de celebración, como establecen algunos

(103) Véase supra, notas 82 y 86.i (104) Prácticas como vinculación entre dos personas. En ese sentido, ver ROUILLON, A.

A. N. (dir.), Código..., cit., ps. 457 y ss.; BOLAFFIO, L., “Parte general...”, cit., p. 97, dice que “Si es práctica individual no es uso, sino una cláusula sobreentendida con referencia a anteriores relaciones”.

(105) Además de la fundamentación que hemos dado en el texto, el art. 2651, inc. d), al tra-tar las normas del derecho internacional privado con relación a los contratos, se refiere a los “usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres (...) resultan aplicables cuando las partes lo han incorporado al contrato”. Si bien nos referimos especialmente a este tema, advertimos que el precepto se refiere a prácticas generales, es decir, con ese carácter que le hemos atribuido a la palabra como principio y que, de alguna manera, confronta con la mera práctica bilateral entre dos personas.


artículos, o las del lugar de cumplimiento, o de entrega, como dice el art. 1053. También podrá existir una costumbre del ramo o del lugar (bolsa, mercado, etc.) que sea pertinente Por tanto, corresponderá al intérprete en cada caso es-tablecer si hay más de una costumbre eventualmente aplicable y decidir cuál es la adecuada para el caso que analiza.

b) El Código se refiere a los usos y prácticas internacionales. Lo hace con acierto en el art. 1161, cuando considera aplicables a los contratos no interna-cionales las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales (106); en igual sentido, en el art. 1514, inc. e), en el contrato de la franquicia, admite la aplicación de usos y costumbres locales e internacionales para regular la pro-ducción de bienes o servicios a cargo del fiduciante.

El art. 2651, inc. d), se refiere a la práctica internacional comercial, es decir, limitada a ese campo de la actividad (comercial) para los supuestos en que se requiera la aplicación de las normas de derecho internacional privado (sobre este precepto volveremos más adelante).

d) Las costumbres, usos y prácticas normativas

La utilización de esta calificación lleva algunas dificultades interpretativas. Bien mirado, todas las costumbres, usos y prácticas, cuando sean aplicables, son normativas, es decir, son fuente de derecho, como las califica el art. 1º del CCiv.yCom.

Sin embargo, se ha querido interpretar como normativa a la costumbre praeter legem, es decir, la que va más allá o no se apoya en disposiciones legales.

Consideramos importante volver a insistir que el art. 1º del CCiv.yCom. importa reconocer a las costumbres, usos y prácticas como fuente formal de derecho.

En los casos que hemos analizado en notas y texto anteriores, la ley se re-mite a tales costumbres, usos y prácticas. Con ello incorpora a la ley misma las reglas de conducta que surgen de la costumbre, uso o práctica. Considera, de este modo, que la costumbre así integrada es norma legal (aunque su contenido específico no surja de la ley). Desde otro punto de vista, el carácter normativo de la costumbre puede atribuirse a aquellos casos en los cuales la ley remite a ella como fuente de manera genérica. Así surge del art. 1º que hemos comenta-do, pues esa norma permite aplicar la costumbre a cualquier instituto del Códi-go en el cual resulte pertinente.

Esto ocurre, además, en otros preceptos, y nos parece el más relevante el re-ferido a las obligaciones que surgen de la declaración unilateral de voluntad. El art. 1800 dice: “Regla general. La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres...”. De esa manera, el uso y costumbre es una fuente autónoma, al

(106) Se está refiriendo a las cláusulas FOB, CIF, FAS, y otras de conocimiento ordinario, contempladas, incluso, en textos no legislativos de difusión universal, por ejemplo, los Inco-terms, publicados por la CCI (Cámara de Comercio Internacional con sede en París).


costado de la ley misma, que determina la posibilidad de la utilización de este medio de creación de obligaciones jurídicamente exigibles (107).

e) Costumbres, usos y prácticas integrativas e interpretativas

Si bien la separación neta de ambas calificaciones puede tener cierta difi-cultad teórica, más pragmáticamente se puede apelar a estas diferencias para su mejor estudio.

Así, por ejemplo, las costumbres pueden ser integrativas de la ley o del con-trato. A su vez, pueden ser interpretativas de la ley o del contrato.

Como ejemplo de integración, en la ley aparece el art. 970, de los contratos innominados, que establece que estarán regidos por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones y los usos y prácticas del lugar de celebración.

Como caso de integración del contrato, el art. 964 admite que “los usos y prácticas del lugar de celebración que sean aplicables por ser ampliamente co-nocido y regularmente observados en el ámbito que se celebra el contrato, ex-cepto que su aplicación sea irrazonable”.

Esta tipificación de los usos puede utilizarse para su consideración en ge-neral como requisito para el resto de los supuestos previstos por el Código, pero es significativa en cuanto a admitir al uso y práctica como parte del contrato, salvando así eventuales omisiones o silencios de las partes (108).

Una serie importante de artículos permite emplear las costumbres, usos o prácticas para la interpretación de los contratos, así merece destacarse la regla general del art. 1063, que dice: “Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que le da el uso general, excepto que tengan un sig-nificado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración, conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato”.

f) Los contratos en el derecho internacional privado

En el título IV del Libro sexto, “Disposiciones de derecho internacional pri-vado”, el art. 2651, bajo el título “Autonomía de la voluntad. Reglas”, sienta el principio general de que “los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes”, estableciendo que el ejercicio de ese derecho está sujeto a las siguientes reglas: “d) Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las cos-

(107) Ver MESSINEO, F., Manual..., cit., p. 77, quien dice: “En tal caso, el uso es fuente au-tónoma de derecho; es verdaderamente el uso en el sentido más propio del término (ejemplos, arts. 2078; 770, parágrafo: donación hecha de conformidad a los usos); incluso es, por defini-ción, fuente única de derecho, en cuanto no puede hallarse nunca en contraste con la ley o con los reglamentos”. Es claro que la ley se está remitiendo a esa fuente, pero lo hace en un sentido de reconocimiento, de igualdad, de jerarquía como fuente y no porque sea la ley misma la que está generando esa cualidad. El tema quizá pueda requerir alguna mayor extensión en un fu-turo análisis.

(108) Compárese con el art. 219 del Código de Comercio derogado, que hemos reproducido en su lugar, y la norma II, del título preliminar del mismo Código, que analizaremos enseguida.


tumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato”. Esta norma, en un primer análisis, podría dar lugar a una conclusión según la cual se limitaría la aplica-ción de la llamada lex mercatoria y, en general, de las costumbres del derecho comercial internacional en contra de la tendencia en el ámbito de esa rama (109), pues exigiría una cláusula contractual que las incorpora.

Razonando sobre este tema, completamos el análisis con estas observacio-nes:

a) Hemos tomado conocimiento de un anteproyecto sobre este punto, ela-borado por los profesores colaboradores de la Comisión Redactora del Códi-go (110), que en el precepto similar al que estamos comentando referido a la auto-nomía de la voluntad, dicen: “8. Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato o cuando, razonablemente, deban haberse entendido sujetas a ellos” (111).

b) El precepto que hemos analizado debe coordinarse armónicamente con el art. 2652 siguiente, que dice: “Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho apli-cable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.

“Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se en-tiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.

“La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada”.

Este precepto recibe muchos de los principios que hemos desarrollado a través de este trabajo y podemos concluir en que, de alguna manera, mitiga el carácter limitativo del art. 2651, inc. d). De conformidad con todo ello, la aplica-ción de la lex-mercatoria y de la costumbre internacional sigue siendo posible, a nuestro juicio (112).

(109) Ver, entre muchos otros, PIEDECASAS, Miguel, “Contratos comerciales internaciona-les”, en Edición homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe, 1ª ed., Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2005, ps. 402 y ss., con identificación de las fuentes del derecho comercial internacional y las citas de las opiniones de Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci. Véase también UZAL, María E., “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacio-nal”, ED del 4/11/1998, ps. 179/1184. Remitimos a nuestro trabajo “Globalización y derecho”, cit., puntos 5.2 y siguientes, p. 64 en adelante.

(110) Doctores: Mariana Dreyzin de Klor, María Elsa Uzal, Marcelo Iñíguez y María Susana Najurieta.

(111) Esta regla es común en los textos de derecho internacional privado y guarda paralelis-mo con el art. 9º de la “Convención sobre contratos de compraventa internacional de mercade-rías”, que se analiza en el punto 2.g siguiente.

(112) El punto es susceptible de un mayor análisis particular pero, a los fines de este trabajo, lo dejamos señalado.


g) Otras reglas legales: la “Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías” (ley 22.765)

Por la ley indicada se incorpora al derecho argentino la Convención refe-rida, firmada en Viena el 11 de abril de 1980 (24 de marzo de 1983). Sería muy extenso analizar este interesante cuerpo de normas, pero hacerlo no es objeto del presente trabajo (113).

Entre sus normas se destacan las siguientes:

a) El art. 4º aclara que la Convención regula la formación del contrato y los derechos para las partes dimanantes de él, aunque no lo hace sobre la validez del contrato ni la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cual-quier uso, salvo Convención en contrario.

b) El art. 9º establece que

“1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan conveni-do y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

“2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho táci-tamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate”.

c) Otros artículos remiten a los usos, por ejemplo, el art. 18, inc. 3º; el art. 32, inc. 2º, y el art. 55, con relación al tráfico mercantil (114).

Diversos preceptos de esta Convención también se refieren a la razonabi-lidad de las decisiones de las partes o a la elección de las reglas aplicables, lo que puede también entenderse, según las circunstancias, como una posible aplicación de los usos y costumbres. La citada Convención forma parte del de-recho interno (115), por lo que su influencia en la consideración sistemática de la costumbre como integrante de un ordenamiento tiene importancia y, a la vez, recibe del resto de las reglas las improntas generales que permiten construir la noción de “principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el orde-namiento”, art. 2º del CCiv.yCom (116).

(113) Señalamos que otros instrumentos de carácter internacional se refieren al tema: los “Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales” [2010] establecen que “las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas” (art. 1.9.1.). También los Principios sobre Derecho Europeo de los Contratos [2000] se refieren a las prácticas al disponer que “las partes quedan sujetas a los usos que hayan aceptado y a las prácticas entre ellas establecidas” (art. 1.105.1).

(114) Sobre el derecho aplicable y la elección de la lex-mercatoria en el nuevo CCiv.yCom., puede verse SCOTTI, Luciana B., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho inter-nacional privado, colección dirigida por Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 268/271.

(115) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el siglo XXI, LL 2004-A-847, cita online: AR/DOC (11365/2003, capítulo II, punto j).

(116) En la Exposición de Motivos del CCiv.yCom. se dijo: “Según la práctica frecuente en la realidad argentina se admite expresamente el ejercicio de la autonomía en su despliegue ma-


h) Las “buenas costumbres”

Hemos referido que el Código en muchos casos remite a las “buenas cos-tumbres” y ha caracterizado que ellas son indicadoras de límites de licitud (117) y que no caben dentro de los conceptos de los que hasta aquí hemos analizado.

Es interesante discurrir si estas “buenas costumbres” apelan a un concepto distinto del que sirve para tipificar la costumbre (118). En realidad, el concepto encerrado tras esta palabra, a nuestro juicio, es idéntico, pues significa la re-sultante de hechos reiteradamente asumidos por la comunidad en un sentido determinado.

En las costumbres como fuente, el sentido general es el de licitud, mientras que, al referirse a las buenas costumbres, coloca un marco genérico no de un caso determinado, sino el de lograr de la comunidad en su conjunto la con-templación de ciertos valores que entiende esenciales para su vida asociativa, lo que importa una estimación ética y la constatación de un hecho social (119). Replicando a Messineo, señalamos que “se trata de un concepto metajurídico, compuesto de reglas que practica la generalidad de las personas honestas, de buena fe, de sanos principios que inspiran el honesto vivir en un determina-do ambiente y en un determinado momento, que también puede denominarse conciencia moral colectiva o moral corriente” (120). Por su parte, Mayo agrega

terial, facultando a las partes a crear disposiciones contractuales que reemplacen las normas coactivas del derecho elegido. También son aplicables los usos y prácticas comerciales, las cos-tumbres y los principios del derecho comercial internacional, cuando las partes lo han incor-porado al contrato. Esta regla integra a la autonomía material de la voluntad, la tendencia con-temporánea a regir el contrato por principios o normas del llamado ‘derecho blando’ (soft law) elaborado en el seno de organizaciones intergubernamentales”. Sobre la importancia y ubica-ción de la lex-mercatoria, nos permitimos remitir a nuestro trabajo “Globalización y derecho”, cit., ps. 72 y ss., y sus citas; y con relación a la soft law, el mismo trabajo en las ps. 87 a 102, y su remisión a doctrina. Agréguese la reflexión de HEREDIA, Pablo D.,”El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial”, en el suplemento especial “Contratos en particular”, dirigido por Rubén Stiglitz, LL, 2015, p. 370, nota 74, quien, recordando la Convención de Viena y los prin-cipios Unidroit, dice: “Del modo indicado se atendería particularmente a la práctica de la ‘con-tratación informal, habitual en el ámbito de las contrataciones internacionales’ (...) que exige frecuentemente la remisión, expresa o no, a los usos para la concreción de todos los extremos del contrato, y el mantenimiento y el respeto de las prácticas establecidas entre comerciantes habituales”, con cita de Alvarado Herrera, Lucía, y otros.

(117) MAYO, Jorge A., “Buenas costumbres...”, cit. (118) Véase MAYO, J. A., “Buenas costumbres...” cit.; HERNÁNDEZ, C. A., “La costumbre...”,

cit.; TRABUCCHI, Alberto, “Buon costume”, en Enciclopedia del Diritto, cit., t. V, p. 702. (119) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Codificación civil y derecho comparado, Zavalía, Bue-

nos Aires, 1994, p. 29, dice: “A través del estándar jurídico de ‘buenas costumbres’ la forma de la vida de la comunidad participará indirectamente en la aplicación e interpretación del derecho que la rige”. (El énfasis es agregado). Hernández, C. A., “La costumbre...”, cit., también transcribe este interesante párrafo.

(120) MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, t. II, Giuffrè, Milán, 1972, p. 274. Un re-sumen jurisprudencial del tema puede verse en CIFUENTES, Santos, en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil..., cit., t. IV, p. 346. Sobre el tema tiene intere-santes reflexiones BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 174.


que “De todos modos coincidimos con quienes señalan que en las sociedades occidentales, y sobre todo civilizaciones europeas, hay un cuerpo de doctrina moral, formado por la filosofía antigua y las tradiciones cristianas sobre las cuales las diferencias son mínimas” (121).

Finalmente, como ya hemos señalado, la costumbre es fuente de derecho de carácter dispositivo y, por lo tanto, derogable por las partes; la buena cos-tumbre o, mejor dicho, el límite que la convierte en una mala costumbre, es inderogable (122).

i) Las costumbres en el derecho de los pueblos originarios

El respeto a la costumbre de los pueblos indígenas —con base constitucio-nal— ha sido ampliamente analizado por la doctrina (123) y excede el alcance de los temas tratados en el presente trabajo. Sin embargo, estimamos pertinente realizar una serie de observaciones con respecto a su evolución.

En primer lugar, el proyecto de reforma preparado por la Comisión desig-nada mediante dec. 191/2011 contemplaba en su Libro cuarto, capítulo V, a la llamada “propiedad comunitaria indígena”. En esa ubicación, el art. 2028 la definía como “el derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indíge-nas”. Más adelante, el art. 2030 rezaba: “La comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, y designar a sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos. El sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establece la Constitución Nacional para las comu-nidades y sus tierras, la regulación sobre personas jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos especializados de la administración nacional en asuntos indígenas”.

Esta redacción, junto con los demás artículos que contemplan a los pueblos indígenas no fueron incluidos por el Honorable Congreso de la Nación en el tratamiento del texto propuesto, quedando dichos asuntos deferidos al even-

(121) HERNÁNDEZ, C. A., “La costumbre...”, cit., ps. 202/203, dice, con cita de Llambías: “En el convencimiento de fijar cierto contenido a este estándar, constituye una polémica clá-sica aquella que discurre acerca de su referencia a la moral cristiana. Este criterio ha tenido gran predicamento entre nosotros, aunque las exigencias de pluralismo social y jurídico vienen abriendo paso a un entendimiento basado en el sentido moral de una sociedad determinada. La discusión se acota si se reconoce que gran parte de la moral de nuestras sociedades es tribu-taria de la cultura antigua y de las tradiciones cristianas”.

(122) Ver, entre otros, a RICHARD, E. H. y ROMERO, J. I., “Los usos...”, cit., p. 585. (123) Entre otros, ver: HIGHTON, Elena I., “El camino hacia el nuevo derecho de los pue-

blos indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994”, RDPC, nro. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, ps. 279 y ss.; WINCHKLER DE LUCCHESI, Cristina, “La propiedad co-munitaria indígena en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial 2012”, Revista de Derechos Reales, 11/11/2013, IJ-LXIX-835; VÁZQUEZ, Gabriela A., “Propiedad comunitaria indígena en el Proyecto”, LL 2012-D-948; ABREUT DE BEGHER, Liliana, “El derecho real de propiedad comunitaria indígena”, LL 2013-E-1292, y “La propiedad comunitaria indígena. Co-mentario del Anteproyecto de Código”, LL 2012-C-1238; RODRÍGUEZ, Carlos A., “El Proyecto de Código y el derecho ambiental”, LL 2012-F-689.


tual tratamiento de una ley específica (124), de conformidad con lo establecido en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta el análisis interpretativo del rol de la costumbre que se efectúa a lo largo de este trabajo, creemos necesa-rio aclarar que el texto del nuevo Código Civil y Comercial, aun no habiéndose incluido el capítulo V antes citado, promueve el respeto no sólo del derecho co-munitario de los pueblos indígenas al territorio reclamado, dado el caso, sino también de sus tradiciones y costumbres, contempladas ahora como una fuen-te directa del derecho positivo.

En conclusión, toda interpretación del Código Civil en estos asuntos deberá mantener una especial observación al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, no sólo respecto del territorio, sino también de modo integral y en los términos de lo establecido en la Constitución Nacional y los tratados inter-nacionales que rigen la materia. Citamos, en este sentido, lo establecido en el art. 8º del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pue-blos Indígenas y Tribales en Países Independientes:

“Art. 8º

“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados debe-rán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

“2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los dere-chos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los de-rechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que pue-dan surgir en la aplicación de este principio.

“3. La aplicación de los párrs. 1º y 2º de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciuda-danos del país y asumir las obligaciones correspondientes” (125).

(124) Al día de hoy, pueden citarse a modo enunciativo las siguientes normas vigentes —al-gunas de ellas, con jerarquía constitucional— que contemplan los derechos de las comunida-des indígenas: (i) Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; (ii) con-venio 107 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Indepen-dientes; (iii) convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indíge-nas y Tribales en Países Independientes; (iv) Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarro-llo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe; (v) ley 23302 sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes; (vi) ley 23162 de Autorización e Inscripción de Nom-bres Aborígenes; (vii) Ley de Difusión de los Derechos de los Pueblos Indígenas; (viii) Ley de Emergencia en Materia de Posesión y Propiedad de las Tierras. A mayor abundamiento, puede verse el informe realizado por el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), dis-ponible en www.unicef.org/argentina/spanish/derechos_indigenas.pdf.

(125) Una versión en español del citado Convenio se encuentra disponible en: www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312314.


j) El CCiv.yCom. y el art. II del título preliminar del Código de Comercio

Reproducimos una vez más este artículo para meditar especialmente sobre él. Dice: “En las materias en las que las convenciones particulares pueden dero-gar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes” (126).

Este precepto no aparece reproducido como tal en el CCiv.yCom. En un ar-tículo sobre el tema, Vítolo ha expresado: “como puede verse, conforme al Pro-yecto se desplaza el criterio hacia una concepción civilista en este caso” (127). Por supuesto, coincido con el autor y la bibliografía nacional corriente en destacar la importancia de los usos y costumbres en el derecho mercantil (128).

Sin embargo, las reglas que se refieren reiteradamente a las costumbres en el nuevo CCiv.yCom. reproducen, con las aproximaciones gramaticales razona-bles, los principios del anterior Código de Comercio.

Podría decirse que no aparece una regla como la del art. 2º del título preli-minar, que estamos comentando. Bien mirado, a nuestro parecer, el tema pue-de resolverse de igual modo en nuestro derecho actual.

Comenzando su análisis, diremos:

a) El CCom. se refería a materias disponibles, supuestos estos en los cuales también pueden aplicarse las costumbres en el nuevo CCiv.yCom.

b) Una de las bases de la interpretación del contrato es, casualmente, refe-rirse al análisis de la voluntad de las partes. Así surge de todo el plexo jurídico contractual, y especialmente los arts. 961, 962, 982, 1019, y especialmente 1061, 1063 y siguientes del CCiv.yCom (129).

c) Es claro que cuando el juez encuentra evidente, después de su indaga-ción, que es de la esencia de ese acto referirse a la costumbre, está efectuando una labor de interpretación. De ella resulta que puede determinarse —a su jui-cio— una voluntad presunta de remitirse a esa costumbre.

(126) ZAVALA RODRÍGUEZ, C. J., Código..., cit., señala que este artículo era el art. X, del Código 1859, y fue tomado de Código de Chile, con fuente en las leyes 5 y 6, título 2, Partida 1, de las Leyes de Partidas, p. 11.

(127) VÍTOLO, Daniel R., “El derecho comercial en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿qué queda de él?”, RDPC, Proyecto de Código Civil y Comercial-II, Rubinzal-Cul-zoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2012, p. 201.

(128) HEREDIA, P. D., “El contrato cit., y los citados en la nota 88 del trabajo de Vítolo. Si-buru, a principio del siglo pasado, sorprendió diciendo: “En la legislación argentina, la costum-bre como norma de derecho, es de muy limitada importancia”, aun cuando después destaca la relevancia de la costumbre en la formación del derecho, ps. 139/140. La primera afirmación de Siburu no tiene consenso en el derecho mercantil argentino. Cámara, H., op. cit., en p. 386, dice: “La gravitación de los usos y costumbres en el derecho mercantil es un axioma que no merece demostración”.

(129) Ver nuestro trabajo “La interpretación de los contratos en el derecho argentino”, ya ci-tado, especialmente ps. 76 y ss.


Por lo tanto, creemos que bien podría concluirse que lo que estaba dispo-niendo el Código de Comercio derogado puede ser obtenido por aplicación de las normas del CCiv.yCom.

IV. Anexo. Listado de artículos

1. Usos, prácticas y costumbres

Categorías

1) Usos, prácticas y costumbres: Art. 1º y art. 2651 (disposiciones de derecho internacional).

2. Costumbres

Categorías

1) Buenas costumbres: arts. 10 (abuso del derecho), 55 (derechos personalísi-mos), 56 (actos de disposición sobre el propio cuerpo), 151 (nombre de la perso-na jurídica privada), 279 (objeto del acto jurídico), 344 (hechos y actos jurídicos - condiciones prohibidas), 386 (nulidad absoluta y relativa), 398 (transmisión de derechos), 958 (libertad de contratación), 1014 (causa ilícita), 1743 (dispensa anticipada de la responsabilidad).

3. Usos y costumbres

Categorías

1) Usos y costumbres: Arts. 1006 (objeto/determinación por un tercero), 1800 (declaración unilateral de voluntad).

a) Comerciales locales o internacionales: Art. 1514 (contrato de franquicia - obligaciones del franquiciante).

4. Usos

Categorías

1) Usos: Arts. 767 (intereses compensatorios), 859 (rendición de cuentas), 887 (excepciones al principio de la mora automática), 973 (invitación a ofertar), 1019 (medios de prueba de los contratos), 1088 (presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita), 1137 (obligaciones del vendedor), 1145 (com-praventa de cosas muebles - entrega de facturas), 1147 (compraventa de cosas muebles - plazo para la entrega de la cosa), 1148 (compraventa de cosas muebles - lugar de entrega de la cosa), 1151 (compraventa de cosas muebles - riesgos de daños o pérdida de las cosas), 1160 (compraventa de cosas muebles - condición suspensiva), 1162 (compraventa de cosas muebles - cláusula pago contra docu-mentos), 1165 (contrato de compraventa - pacto de preferencia), 1181 (contrato de suministro - precio), 1182 (contrato de suministro - pacto de preferencia), 1183 (contrato de suministro - contrato por tiempo indeterminado), 1255 (contrato de obra o de servicios - precio), 1256 (contrato de obra - obligaciones del contratista y del prestador), 1262 (contrato de obra - sistemas de contratación), 1272 (con-trato de obra - plazos de garantía), 1305 (contrato de transporte - puesta a dispo-sición), 1322 (mandato - onerosidad), 1339 (contrato de consignación - plazos),


1381 (contratos bancarios - tasas de interés), 1395 (contratos bancarios - cuenta corriente bancaria), 1398 (contratos bancarios - cuenta corriente bancaria), 1403 (contratos bancarios - cuenta corriente bancaria), 1432 (contrato de cuenta co-rriente - plazo), 1433 (contrato de cuenta corriente - intereses), 1438 (contrato de cuenta corriente - resúmenes de cuenta), 1484 (contrato de agencia - obligacio-nes del empresario), 1528 (contrato de mutuo - plazo y lugar de restitución).

a) Usos locales: Art. 730 (derechos del acreedor).

b) Uso general de las palabras: Art. 1063 (interpretación del contrato).

c) Usos internacionales: Art. 1161 (cláusulas de difusión general en los usos internacionales).

d) Usos de interés general: Art. 235, inc. c).

e) Usos del lugar: Art. 1284 (contrato de transporte - plazo), art. 1792 (em-pleo útil - gastos funerarios).

f) Usos del lugar de ejecución: Art. 1324 (obligaciones del mandatario).

g) Uso en el lugar de cumplimiento de la consignación: Contrato de consig-nación. Retribución del consignatario. Art. 1342.

h) Uso del lugar de celebración del contrato: Contrato de corretaje. Comi-sión. Art. 1350.

i) Usos contrarios a la moral: Propiedad horizontal. Prohibiciones. Art. 2047.

j) Usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado: Art. 2649 (las formas de los actos jurídicos se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se celebraron).

k) Usos del país del lugar de cumplimiento: Art. 2652 (determinación del de-recho aplicable en defecto de elección de las partes).

2) Usos y prácticas: Arts. 263 (silencio como manifestación de la voluntad) y 1394 (contratos bancarios - cuenta corriente).

a) Del tráfico: Arts. 319 (valor probatorio de los instrumentos particulares), 372 (obligaciones y deberes del representante).

b) Del lugar de celebración: Arts. 964 (integración del contrato), 970 (contra-tos nominados e innominados), 1063 (interpretación de los contratos - signifi-cado de las palabras).

c) Del lugar de entrega: Art. 1053 (defectos ocultos).

d) Del lugar de actuación del agente: Art. 1486 (contrato de agencia).

e) Del sector: Art. 2097 (inc. j) (conjuntos inmobiliarios).

3) Usos o prácticas que las partes hayan establecido entre ellas: Art. 979 (mo-dos de aceptación de la oferta).

5. Prácticas

1) Prácticas:


a) Práctica destinada a producir una alteración genética del embrión (art. 57).

b) Capítulo 2: Formación del consentimiento/sección 1ª - Prácticas abusi-vas (arts. 1096 y 1099).

c) Prácticas restrictivas de la competencia (art. 1461, inc. e).

d) Jueces extranjeros que acepten la práctica (asistencia procesal interna-cional). Art. 2612.

CoStuMBrES, uSoS y PráCtICAS En EL CóDIGo CIVIL y CoMErCIAL...

revista de Derecho Comercial y de las obligaciones nº 272

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d) Jueces extranjeros que acepten la práctica (asistencia procesal internacional). Art. 2612.

1. usos, prácticas

y costumbres

Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.Art. 2651.— Autonomía de la voluntad. reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, na-turaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a. en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los dere-chos de terceros;b. elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegi-do el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c. las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido mate-rial de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d. los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costum-bres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplica-bles cuando las partes los han incorporado al contrato; e. los principios de orden público y las normas internacionalmente impe-rativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en princi-pio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f. los contratos hechos en la república para violar normas internacional-mente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g. la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Costumbres, usos y prácticas en el Código… 61462 DoCtrInA

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2. Costumbres

Art. 10.— Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspon-diere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.Art. 55.— Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.Art. 56.— Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminu-ción permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejora-miento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legis-lación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.Art. 151.— nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta cir-cunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. no puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformi-dad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.Art. 279.— objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho im-posible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costum-bres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.Art. 344.— Condiciones prohibidas. Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad suspen-siva. Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.




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2. Costumbres (cont.)

Art. 386.— Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.Art. 398.— transmisibilidad. todos los derechos son transmisibles excep-to estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.Art. 958.— Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.Art. 1014.— Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a. su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; 180 arts. 1015 - 1019 b. ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofre-cido.Art. 1743.— Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

3. usos y costumbres

Art. 1006.— Determinación por un tercero. Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.Art. 1800.— regla general. La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.Art. 1514.— obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franqui-ciante: a. proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información eco-nómica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades simila-res a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero;b. comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franqui-ciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado; c. entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especifica-ciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato;


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3. usos y costumbres

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d. proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato; e. si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costum-bres comerciales locales o internacionales; f. defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que: i. en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apodera-do sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elemen-tos necesarios para ese cometido; ii. en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita.

4. usos

Art. 235.— Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes perte-necientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados inter-nacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma con-tinental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la platafor-ma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g. los documentos oficiales del Estado; h. las ruinas y yacimientos ar-queológicos y paleontológicos.




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4. usos (cont.)

Art. 730.— Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a: a. emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b. hacérselo procurar por otro a costa del deudor; c. obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honora-rios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, co-rrespondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe te-ner en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.Art. 767.— Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intere-ses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés com-pensatorio puede ser fijada por los jueces.Art. 859.— requisitos. La rendición de cuentas debe: a. ser hecha de modo descriptivo y documentado; b. incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; c. acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excep-to que sea de uso no extenderlos; d. concordar con los libros que lleve quien las rinda.Art. 887.— Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones: a. sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obliga-ción, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;b. sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito.Art. 973.— Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indetermi-nadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.Art. 1019.— Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes proce-sales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los contratos que sean de uso instrumentar no pueden ser probados exclusi-vamente por testigos.


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4. usos (cont.)

Art. 1063.— Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta.Art. 1088.— Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implí-cita. La resolución por cláusula resolutoria implícita exige: a. un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato; b. que el deudor esté en mora; c. que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la pres-tación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comu-nicación es recibida por la otra parte.Art. 1137.— obligación de transferir. El vendedor debe transferir al com-prador la propiedad de la cosa vendida. también está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete.Art. 1145.— Entrega de factura. El vendedor debe entregar al compra-dor una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido. Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que acredite la venta.Art. 1147.— Plazo para la entrega de la cosa. La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo.Art. 1148.— Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.Art. 1151.— riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los términos del art. 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.

66 Título preliminarCoStuMBrES, uSoS y PráCtICAS En EL CóDIGo CIVIL y CoMErCIAL...


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4. usos (cont.)

Art. 1160.— Compraventas sujetas a condición suspensiva. La compra-venta está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación de la cosa por el comprador si: a. el comprador se reserva la facultad de probar la cosa; b. la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfac-ción del comprador”. El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o emane de los usos. La cosa se considera acepta-da y el contrato se juzga concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o deja transcurrir el plazo sin pronunciarse.Art. 1161.— Cláusulas de difusión general en los usos internaciona-les. Las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales se presumen utilizadas con el significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta no sea internacional, siempre que de las circunstan-cias no resulte lo contrario.Art. 1162.— Compraventa con cláusula pago contra documentos. En la compraventa de cosas muebles con cláusula “pago contra docu-mentos”, “aceptación contra documentos” u otras similares, el pago, aceptación o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación de los documentos con el contrato, con independen-cia de la inspección o aceptación de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la convención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa vendida esté ya demostrada. Si el pago, acep-tación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un banco, el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco rehúse hacerlo.Art. 1165.— Pacto de preferencia. Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta. Excep-to que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de los diez días de recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.Art. 1181.— Precio. A falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares, el precio: a. se determina según el precio de prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la prestación es de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida; b. en su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega; c. debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario siguiente a aquél en que ocurrió la entrega.


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4. usos (cont.)

Art. 1182.— Pacto de preferencia. El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un con-trato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años. La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe notificar por medio fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta, expira su derecho de preferencia.Art. 1183.— Contrato por tiempo indeterminado. Si la duración del su-ministro no ha sido establecida expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del sumi-nistro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días.Art. 1255.— Precio. El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido judicial-mente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución. Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del pre-cio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el art. 1091.Art. 1256.— obligaciones del contratista y del prestador. El contratista o prestador de servicios está obligado a: a. ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b. informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación com-prometida; c. proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d. usar diligentemente los materia-les provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e. ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole.




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Art. 1262.— Sistemas de contratación. La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contrata-da por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.Art. 1272.— Plazos de garantía. Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su fun-cionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación. Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista: a. queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes; b. responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los arts. 1054 y concordantes.Art. 1284.— Plazo. El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.Art. 1305.— Puesta a disposición. El transportista debe poner la carga a disposición del destinatario en el lugar, en el plazo y con las modalida-des convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos. Si el carga-dor ha librado una carta de porte, ésta debe ser exhibida y entregada al porteador. El tenedor del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía al portador o a la orden, debe restituir el documento al transportista en el momento de la entrega de la carga.Art. 1322.— onerosidad. El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez.Art. 1324.— obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a: a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instruc-ciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constitu-ye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución; b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instruccio-nes recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las an-teriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes; c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circuns-tancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada; e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél; f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato;


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4. usos (cont.)

g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los inte-reses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio; h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato; i. exhibir al mandante toda la documenta-ción relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corres-ponde según las circunstancias. Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conserva-torias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.Art. 1339.— Plazos otorgados por el consignatario. El consignatario se presume autorizado a otorgar los plazos de pago que sean de uso en la plaza. Si otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o por términos superiores a los de uso, está directamente obligado al pago del precio o de su saldo en el momento en que hubiera correspondido.Art. 1342.— retribución del consignatario. Si la comisión no ha sido convenida, se debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la consignación.Art. 1350.— Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay esti-pulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.Art. 1381.— Contenido. El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la nominal mí-nima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la república Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición. Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.Art. 1395.— Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación: a. se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el produc-to de la cobranza de títulos valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista disponga de ellos; b. se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las co-misiones, gastos e impuestos relativos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener con el banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto.Art. 1398.— Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera inte-reses, que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que libremente pacten.Art. 1403.— resúmenes. Excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones, de la convención o de los usos;a. el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de finalizado cada mes, un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos que resultan de cada crédito y débito;



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b. el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo obser-va dentro de los diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja transcurrir treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo, sin reclamarlo. Las comunicaciones previstas en este artículo deben efectuarse en la forma que disponga la reglamenta-ción, que puede considerar la utilización de medios mecánicos, electró-nicos, de computación u otros.Art. 1432.— Plazos. Excepto convención o uso en contrario, se entiende que: a. los períodos son trimestrales, computándose el primero desde la fecha de celebración del contrato; b. el contrato no tiene plazo determinado. En este caso cualquiera de las partes puede rescindirlo otorgando un preaviso no menor a diez días a la otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta; pero éste no puede exigirse antes de la fecha en que debe finalizar el período que se encuentra en curso al emitirse el preaviso; c. si el contrato tiene plazo determinado, se renueva por tácita reconduc-ción. Cualquiera de las partes puede avisar con anticipación de diez días al vencimiento, su decisión de no continuarlo o el ejercicio del derecho que se indica en el inciso b), parte final, de este artículo, después del vencimiento del plazo original del contrato; d. si el contrato continúa o se renueva después de un cierre, el saldo de la remesa anterior es considerado la primera remesa del nuevo período, excepto que lo contrario resulte de una expresa manifestación de la par-te que lleva la cuenta contenida en la comunicación del resumen y saldo del período, o de la otra, dentro del plazo del art. 1438, primer párrafo. Art. 1433.— Intereses, comisiones y gastos. Excepto pacto en contrario, se entiende que: a. las remesas devengan intereses a la tasa pactada o, en su defecto, a la tasa de uso y a falta de ésta a la tasa legal; b. el saldo se considera capital productivo de intereses, aplicándose la tasa según el inciso a); c. las partes pueden convenir la capitalización de intereses en plazos inferiores al de un período; d. se incluyen en la cuenta, como remesas, las comisiones y gastos vinculados a las operaciones inscriptas.Art. 1438.— resúmenes de cuenta. Aprobación. Los resúmenes de cuenta que una parte reciba de la otra se presumen aceptados si no los observa dentro del plazo de diez días de la recepción o del que resulte de la convención o de los usos. Las observaciones se resuelven por el procedimiento más breve que prevea la ley local.Art. 1484.— obligaciones del empresario. Son obligaciones del empre-sario: a. actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su actividad;b. poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se dis-ponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente;


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4. usos (cont.)

c. pagar la remuneración pactada; d. comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de su conocimien-to, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida;e. comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución par-cial o la falta de ejecución del negocio propuesto.Art. 1528.— Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art. 874.Art. 1792.— Gastos funerarios. Están comprendidos en el art. 1791 los gastos funerarios que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y los usos del lugar.Art. 2047.— Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes: a. destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fi-nes distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal; b. perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia; c. ejercer actividades que comprometan la seguri-dad del inmueble; d. depositar cosas peligrosas o perjudiciales.Art. 2649.— Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juz-gan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebra-do, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realiza-da. Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho apli-cable al fondo de la relación jurídica.Art. 2652.— Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que el lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deu-dor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

5. usos y prácticas

Art. 263.— Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opues-to a actos o a una interrogación no es considerado como una manifes-tación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.Art. 319.— Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particula-res debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la con-gruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.




473


(cont.)

Art. 372.— obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: a. de fidelidad, lealtad y reserva; b. de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácti-cas del tráfico; c. de comunicación, que incluye los de información y de consulta; d. de conservación y de custodia; e. de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de su representado; f. de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la gestión.Art. 964.— Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b. las normas supletorias; c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean amplia-mente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.Art. 970.— Contratos nominados e innominados. Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración; d. las dis-posiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.Art. 1053.— Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a. los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta pre-paración científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b. los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adqui-rente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.Art. 1394.— otros servicios. El banco debe prestar los demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las regla-mentaciones, o de los usos y prácticas.Art. 1486.— remuneración. Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente.Art. 2097.— Deberes del administrador. El administrador tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de los establecidos en los regímenes legales específi-cos: a. conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos; b. preservar la igualdad de derechos de los usua-rios y respetar las prioridades temporales de las reservaciones; c. verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas;


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d. interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corres-ponden; e. llevar los libros de contabilidad conforme a derecho; f. confeccio-nar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos; g. cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde; h. rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo; i. entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su función; j. comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.Art. 979.— Modos de aceptación. toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

6. Prácticas

Art. 57.— Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia.Art. 1096.— ámbito de aplicación. Las normas de esta sección y de la sección 2ª del presente capítulo son aplicables a todas las personas ex-puestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumi-dores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092.Art. 1099.— Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultá-nea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.Art. 1461.— Extinción. El contrato de agrupación se extingue: a. por la decisión de los participantes; b. por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del objeto para el que se forma o por la im-posibilidad sobreviniente de lograrlo; c. por reducción a uno del número de participantes; d. por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad; e. por decisión firme de la autoridad competente que considere que la agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácticas restrictivas de la competencia; f. por causas específicamente previstas en el contrato.Art. 2612.— Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obliga-ciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proce-so. Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probato-rias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demo-ra, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo perti-nente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.



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7. otras acepciones

de la palabra costumbre en

el nuevo Código Civil y Comercial

Art. 1770.— Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cual-quier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.

7. otras acepciones

de la palabra uso en el nuevo Códi-go Civil y Comer-

cial (cont.)

a) Abuso del derecho: Art. 10.i. Extinción del matrimonio: Efecto retroactivo extendido por el juez en caso de abuso de derecho. Art. 480. ii) Cláusulas abusivas - Contratos de consumo: art. 1120. iii. Derecho de retención de los acreedores: art. 2593 (extinción). b) Abuso de posición dominante: art. 11.c) Abuso del beneficiario por garantías unilaterales - Declaración unilate-ral de la voluntad: art. 1810.d) Abuso de confianza: art. 1921 (posesión viciosa). e) Nombre: i. Personas humanas: Desconocimiento del uso de su nombre - Acciones de protección del nombre: art. 71.ii. Persona jurídica privada con nombre de persona humana - Los here-deros pueden oponerse a la continuación del uso: art. 151. iii. Prenombre del adoptado: uso de un prenombre con el cual el adopta-do se siente identificado. Art. 623. f) Uso y aprovechamiento de las cosas divisibles: art. 228.g) Cosas consumibles: Su existencia termina con el primer uso. Art. 231.h) Uso de aguas públicas y privadas: art. 239.i) Escrituras públicas: El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro. Art. 300. j) Atribución del uso de la vivienda: arts. 443, 444, 445.k) Matrimonio: Cosas muebles no registrables destinadas al uso perso-nal de uno de los cónyuges (art. 462). objetos de uso personal - Bienes propios de los cónyuges (art. 464, inc. m). Bienes de uso relacionados con su actividad profesional (art. 499). Atribución del uso de la vivienda familiar (art. 526). Divorcio y uso de la vivienda familiar (art. 721). l) Uso de técnicas de reproducción humana asistida: arts. 560, 563, 567, 570 y 577.m) Derechos de uso: art. 744 (bienes excluidos de la garantía común de los acreedores).n) Obligación de dar cosas ciertas para transferir el uso o la tenencia: art. 749. o) Aplicación supletoria del contrato de compraventa a los contratos de uso: art. 1124. p) Contratos de transporte: Entrega de cosas con daños que impiden su uso. Art. 1306.q) Contrato de depósito: uso de la cosa en depósito irregular. Art. 1367.r) Contrato de concesión: art. 1504 inc. e) (es obligación del concedente permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y elementos distintivos), art. 1506 (plazos).


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7. otras acepciones


cial (cont.)

s) Contrato de franquicia: art. 1513 (definición de franquicia mayorista), art. 1514, inc. f) (obligaciones del franquiciante). t) Contrato de comodato: art. 1540, inc. b) (obligaciones del comodante). u) Responsabilidad derivada del uso de las cosas: arts. 1757, 1758. v) Derecho real de uso: art. 1887, inc. i).w) Derecho real de servidumbre: El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva. Art. 1892.x) Derecho real de condominio: art. 1894 (accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles), art. 1985 (destino de la cosa). y) Efectos de las relaciones de poder (mejoras de mero mantenimiento): art. 1934, inc. c).z) Pesca en aguas de uso público: art. 1949. aa) Derecho real de dominio: arts. 1970 y 1973 (límites al dominio).bb) Propiedad horizontal: arts. 2039 y 2040 (partes de uso común).cc) Conjuntos inmobiliarios: arts. 2073 (concepto), 2075 (marco legal), 2076 (cosas y partes necesariamente comunes). dd) Tiempo compartido: arts. 2087 (concepto), 2094 (deberes del em-prendedor), 2095 (deberes de los usuarios), 2096 y 2097 (administra-ción) 2100 (relación de consumo).ee) Cementerios privados: arts. 2104 y 2105.ff) Derecho real de usufructo: art. 2152 (medios especiales de extinción - no uso de la cosa / uso abusivo).gg) Derecho real de uso: arts. 2154/2157.hh) Derecho real de servidumbre: art. 2180 (derechos del titular sirvien-te), art. 2182 (extinción de la servidumbre).ii) Derecho real de prenda: art. 2226 (uso y abuso).jj) Estado de indivisión: art. 2327 (medidas urgentes).kk) Derecho de retención de los acreedores: art. 2591 (obligaciones del retenedor).ll) Derecho internacional - Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: art. 2670.mm) Uso y/o goce: i) Asociaciones civiles: uso y goce de las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil. Art., 170 inc. g). ii) Bienes públicos del Estado: Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. Art. 237.iii) Régimen de comunidad matrimonial - Indivisión postcomunitaria: uso de los bienes indivisos. Art. 484. iv) Obligaciones divisibles: PH de las obligaciones divisibles que tornan antieconómico el uso y goce de la cosa. Art. 806. v) Contrato de consumo: Art. 1093.1. Contratos celebrados a distancia: art. 1105.2. Gastos en el derecho de revocación - uso de la cosa: art. 1115.3. Excepciones a derecho de revocación: art. 1116.vi) Contrato de locación: arts. 1187, 1201, 1203, 1210, 1216, 1219, 1221.vii) Contrato de leasing: arts. 1227, 1238 viii) Derecho real de dominio: art. 1944 (facultad de exclusión). ix) Derecho real de condominio: arts. 1986, 1987, 1988, 1990, 1993, 2004 (uso y goce de la cosa).




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7. otras acepciones


cial (cont.)

x) Propiedad horizontal: art. 2037 (uso y goce del inmueble). Arts. 2049 y 2056 (uso y goce de los bienes o servicios comunes). xi) Conjuntos inmobiliarios: arts. 2082 (cesión de la unidad), 2083 (régi-men de invitados).xii) Derecho real de superficie: arts. 2114, 2124, 2127.xiii) Derecho real de usufructo: arts. 2134 (modos de constitución), 2137 (inventario), 2139 (garantía), 2141 (derechos del usufructuario), 2142 (derechos reales y personales), 2145 (obligaciones del usufructuario), 2151 (derechos y deberes del nudo propietario).xiv) Estado de indivisión: art. 2328 (uso y goce de los bienes).xv) Indivisión forzosa: art. 2331 (pacto de indivisión entre herederos). xvi) Partición de herencia: art. 2370 (partición provisional).xvii) Porción legítima: arts. 2460 (constitución de usufructo, uso, habita-ción o renta vitalicia), 2461 (transmisión de bienes a legitimarios).

El artículo 7º DEl cóDigo civil y comErcial y los ExpEDiEntEs

En trámitE En los quE no ExistE sEntEncia FirmE

por aíDa KEmElmajEr DE carlucci

SJA, 2015/05/06, 28

El 15 de abril de 2015, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew se reunió en pleno y de oficio, dictó el acuerdo 194 del cual resulta que “Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisar-se la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó” (1).

Me propongo analizar críticamente el contenido, sin ingresar en las facul-tades que puede o no tener la Cámara de esa Provincia para autoconvocarse a plenario, sin un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión.

Para facilitar la comprensión de mi posición, contrapongo mis argumentos a los del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.

1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar derechos amparados por garantías constitucionales; (b) evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma “trastorne el funcionamiento del sistema de ad-ministración de justicia y el ejercicio de la abogacía”, por lo que “corresponde establecer pautas claras y uniformes”.

Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:

a) El art. 7 del nuevo Código es copia del art. 3 del Código Civil, según texto incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace más de treinta y cinco años, ese artículo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan declarado su inconstitucionalidad.

(1) LA LEY, 20/4/2015, p. 11.

EFICACIA TEMPORAL


b) A lo largo de estos años, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha dado lugar han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones con-cretas, nunca en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideración el esta-dio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).

2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto cuando dice: “La nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desa-rrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasa-dos, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico”. También son correctas las citas de los maestros Borda, Morello, López y Moisset de Espanés. En efecto, el artículo 7, al igual que el art. 3 de la ley 17711 establece: (a) la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento; (b) La barrera a la aplicación retroactiva”..

3. Los errores surgen al pretender establecer “pautas claras y uniformes” y afirmar que: (a) “Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra dere-chos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal” ; (b) “Una vez dic-tada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los códigos de Vé-lez Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidación jurídica de la causa o un consumo jurídico, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.

En mi opinión, ambas afirmaciones son incorrectas porque:

(A) El alegado derecho de defensa juega poco y nada. Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de derecho material; son una espe-cie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa (2).

(B) El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el art. 7 que: (i) el Código Civil y Comercial no se aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de la entrada en vigencia de este nuevo Código, postergando su aplicación inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación si el expediente se encuentra en una instancia ulterior.

(2) CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario de HÉRCU-LES, Acción de amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento parece insuficiente, pues el solo hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido un tiempo de duración más que considerable.

El artículo 7º del Código Civil y Comercial… 81

4. La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas (3), en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de cuestiones.

5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable. Véanse los siguientes ejemplos:

a) Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera ins-tancia y la de la cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribunal de apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agotadas y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.

b) Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revi-sará conforme el artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumi-dos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados.

c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, con-trariamente a lo que sostiene este acuerdo, que después del 1/8/2015, si el expe-diente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Co-mercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.

Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación del 28-4-1992 (4) que confirmó la de la Cámara de Apelaciones

(3) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Da-lloz et Sirey, 1960, nº 42 p. 198 y nº 68 p. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extin-ción del derecho de usufructo.

(4) Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS, N. (Directoras), Máximos precedentes de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, Derecho de familia, Bs. As., ed. La Ley, 2014, t. I, p. 1376.


que había rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los herederos del padre, pues a la época en que el superior debía pronunciarse se había derogado el antiguo art. 331 del Cód. Civil norma que había sido el fundamento de la sentencia de primera instancia que había fijado alimentos provisorios.

6. En definitiva, la noción de consumo jurídico no se vincula a la existen-cia de una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se encuentran en apelación o en ulterior instancia deben ser resueltas inter-pretando rectamente el art. 7, que en nada modifica el art. 3 según texto de la 17711, excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias más favorables para el consumidor.

EFICACIA TEMPORAL

aplicación DEl cóDigo civil y comErcial a los procEsos juDicialEs

En trámitE. y otras cuEstionEs quE DEBEría aBorDar El congrEso

por julio césar rivEra (1)

LA LEY 04/05/2015, 1

I. Razón de ser de este comentario

El día 15 de abril de 2015 la Cámara de Apelaciones de Trelew emitió un acuerdo plenario en el que se resolvió: “DISPONER que una vez dictada la sen-tencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sen-tencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó”.

La decisión se funda, entre otros argumentos en que “Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año en curso, luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, constituiría lógicamente un despropósito y constitucio-nalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal”; (b) “Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una con-solidación jurídica de la causa o un consumo jurídico, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó”.

Ello causó una respuesta de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, publica-da como Columna de Opinión en esta misma Revista, que atribuye a la acor-

(1) El autor agradece los agudos comentarios y aportes que recibiera de Sebastián Elías, PhD por Yale University y profesor de la Universidad San Andrés, los que han sido volcados a este trabajo.


dada una serie de errores en particular en los fundamentos que venimos de transcribir

Resumo los argumentos de Kemelmajer de Carlucci.

- El alegado derecho de defensa juega poco y nada. Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de derecho material; son una espe-cie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa.

- El acuerdo de la Cámara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto por el art. 7 que: (i) el Código Civil y Comercial no se aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo Código, postergando la aplicación inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del Código Civil después de su dero-gación si el expediente se encuentra en una instancia ulterior.

II. Análisis de la cuestión y de otras conexas

II.1. Introducción: el sistema del art. 7 del CCyC

El CCyC contiene una única norma sobre aplicación de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso de ejecución: es el artículo 7, virtual transcripción del art. 3 del Código Civil incorporado por la ley 17.711 en 1968.

Ese precepto reconoce como fuente la ponencia de Guillermo Borda pre-sentada al IIIer. Congreso Nacional de Derecho Civil, y la recomendación de este Congreso; aunque según es bien sabido la excepción del tercer párrafo co-rrespondía a la ponencia que en este punto no fue apoyada por el Congreso.

La ponencia de Borda, a su vez, se inspiraba en las enseñanzas del decano Paul Roubier, quien había publicado dos obras sobre la materia que tuvieron una gran influencia en la doctrina y jurisprudencia francesas (2); y también en-tre nosotros a partir de los estudios de Borda y de otros autores, en particular a partir de la sanción de la ley 17.711.

El sistema propuesto por Roubier se asienta en la idea fundamental de la aplicación inmediata de la ley nueva a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución (3).

Para ello distingue distintas etapas en la vida de la relación y situación jurí-dica: la constitución y la extinción por un lado; y las consecuencias que pueden producirse entre ambos hitos.

(2) ROUBIER, Paul, Les effets de la loi dans le temps, 1928; Le droit transitoire, 1960. Esta última ha sido reeditada recientemente tanto en Francia como en Quebec.

(3) Una sistematización muy precisa de las ideas de ROUBIER en MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, a partir del Capítulo II, p. 21 y ss.

Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos… 85

Esto significa lo siguiente: una vez constituida la relación o situación ju-rídica, esa constitución no puede ser afectada por una nueva ley. Así, si se ha celebrado un matrimonio bajo un rito religioso cuando ello es admitido por la ley, ese matrimonio no se ve afectado por una nueva ley que establezca que el único matrimonio válido es el civil.

Del mismo modo, si un matrimonio se ha extinguido por divorcio vincular, esa extinción no sería afectada por una nueva ley que suprimiera tal divorcio vincular (4).

Pero la ley nueva se aplica a las consecuencias de las relaciones o situacio-nes jurídicas que se producen entre la constitución y la extinción. O sea que si una ley nueva dispone un cambio en el régimen patrimonial del matrimonio, esas reglas se aplican a los casados bajo el derecho sustituido. Así: la ley 17.711 impuso el requisito del consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, o muebles regis-trables. Esa disposición se aplica a los cónyuges casados antes de esa ley y a los actos de enajenación de inmuebles y muebles aun cuando estos hubieran sido adquiridos antes de la vigencia de la ley 17.711.

Ahora bien: la aplicación inmediata tiene un límite; y es que esas conse-cuencias estuviesen ya “consumidas”.

Lo cual genera una serie de conflictos interpretativos. Entre otras razones porque el art. 7 no dice nada de esto, limitándose a establecer el efecto inme-diato; todo lo demás es pura elaboración doctrinaria y como tal sirve solo como argumento de autoridad para interpretar la ley; y, finalmente, porque son tan-tas las situaciones que pueden presentarse en la práctica que esta fórmula de la constitución, la extinción y las consecuencias consumidas se revela insuficien-te y muchas veces puede incluso llevar a soluciones inapropiadas.

De todos modos sigamos — por ahora - este método y veamos sus conse-cuencias.

La doctrina argentina ha tomado como hipótesis una ley que reduzca la tasa de interés (o el precio de los alquileres y podría pensarse en la posibilidad de cumplir en moneda nacional las obligaciones en moneda extranjera).

Suponiendo un contrato por el cual el deudor se obligó a devolver un mutuo en cinco cuotas pagando una tasa de interés del 10%; una la ley sancionada cuan-do han vencido tres cuotas — de las cuales dos han sido pagadas y una está ven-cida pero no pagada— reduce los intereses al 6%: ¿cómo se aplica la nueva ley?.

Hay varias respuestas posibles (5):

(4) Los dos ejemplos son de nuestro derecho: el Código Civil preveía solo el matrimonio religioso; la ley 2.393 sólo reconoció efectos al matrimonio civil; pero obviamente quienes se habían casado por el régimen anterior continuaban estando unidos en matrimonio. El divor-cio vincular establecido por la ley 14.394 fue suspendido en sus efectos por una norma de 1956; pero ello no implicaba que renacieran los matrimonios ya extintos.

(5) Un examen minucioso y sólidamente expuesto y fundado en LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fer-nando J. “Irretroactividad de las leyes”, LL 135-1485.


- Una solución extrema es no aplicarla a este préstamo por estar constituido antes de la sanción de la ley que autoriza a pagar todas las obligaciones en mo-neda nacional; es la tesis propiciada por López de Zavalía (6). Parecería que este criterio no se ajustaría al art. 7 pues esa ley no sería meramente supletoria de la voluntad de las partes.

- Otra solución extrema sería aplicar la nueva ley a todo el contrato, incluso las cuotas ya pagadas; esta solución no sería aceptada en Derecho argentino pues la Corte Suprema entendería que afecta el derecho de propiedad constitu-cionalmente amparado.

- Otra posibilidad sería aplicarla también a la cuota vencida pero no paga-da, en lo cual cabría reconocer retroactividad, porque la exigibilidad de la cuota ya se había producido antes de la sanción de la ley nueva.

- La cuarta y última sería aplicarla a las cuotas no vencidas; ésta es la que — creemos - se adecua a nuestro artículo 7: efecto inmediato de la ley —aplicación a las consecuencias futuras— y por ende no retroactivo.

Muchos otros ejemplos podrían proponerse al lector. Por ejemplo: una cón-yuge divorciada bajo el régimen del Código Civil derogado, tiene reconocido por sentencia derecho a alimentos. El nuevo CCyC no prevé tal posibilidad. ¿Se aplica el nuevo Código a esa relación constituida bajo el derecho anterior y por ende la cónyuge perdería el derecho a los alimentos? (7).

Nos parece evidente que la cónyuge conserva el derecho a los alimentos pues en efecto la cosa juzgada se ha incorporado definitivamente a su propie-dad constitucionalmente amparada (art. 17 CN). De otro modo el Estado estaría confiscando un derecho causado en la legislación vigente cuando se dictó la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

La propiciada es una solución que proviene de la más arraigada jurispru-dencia de la Corte Suprema la que sostiene desde hace casi cien años que “...el legislador podrá hacer, que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, in-vestigando la, intención de aquel, podrán, a su vez atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.” Y sentó una regla rígida al respecto pues dijo que así como la razonabilidad de una hipotética restricción podía ponde-rarse para reglar “nuevas facultades inherentes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio futuro”, cuando la restricción era retroactiva la afección del derecho adquirido resultaba en la directa inconstitucionalidad: “desde el

(6) LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., n° 2, p. 1486, segunda columna. (7) Sobre el punto v. MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, LL 2012-

E, 1302.


momento que la aplicación de la ley da por resultado una privación de propie-dad, su validez ya no es cuestión de grado. (8)”

II.2. Una cuestión particular. La aplicación de la nueva ley de fondo a los juicios en trámite

En la doctrina argentina se ha discutido mucho sobre el sistema del art. 3 del Código Civil versión ley 17.711 y seguramente se discutirá aún más sobre el art. 7 del CCyC.

Pero curiosamente el debate no se ha focalizado en una cuestión relevante: la aplicación de la ley nueva a los juicios en trámite, tengan o no sentencia.

La “acordada-ley” de Chubut y la respuesta de Kemelmajer de Carlucci en-tran en esa delicada cuestión.

La acordada propone que no se aplique la ley nueva a los juicios con senten-cia no firme; la profesora Kemelmajer de Carlucci sostiene que la ley nueva debe aplicarse aun a los juicios con sentencia pues en ello no está en juego la garantía de la defensa en juicio.

Y todavía podría ofrecerse otra solución: que la nueva ley no se aplique a los juicios en trámite, tengan o no sentencia.

II.3. La opinión de Bidart Campos y algunos precedentes judiciales

Afirma Bidart Campos que “una fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en aquélla ocasión, des-cartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto — sin que a nuestro criterio implique abdicar totalmente del criterio expuesto — que las leyes de orden público deben apli-carse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o, lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al tra-barse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso” (9).

Este criterio no implica necesariamente violar la doctrina de Roubier con-sagrada en el art. 3 del Código Civil vigente y en el art. 7 del CCyC futuro. En efecto: muchos autores que transitan el derecho procesal han visto en el pro-

(8) CSN, 21.8.22, “Don José Horta contra don Ernesto Harguindeguy, sobre consignación de alquileres”, Fallos 137:47.

(9) BIDART CAMPOS, Germán José, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argen-tino”, Ediar, Bs.As., 2001, t. I-B, p. 360. El distinguido constitucionalista resume allí su posición expuesta en “Tres enfoques constitucionales en torno de la ley de alquileres”, LL 138-689, nota a CNFed., sala Civil y Comercial, 2.9.1969, allí publicado. La CSN se había pronunciado en el sentido indicado en el texto en sentencia del 13.4.1966, LL 123-317. También puede verse la sentencia de la SCBsAs, 30.8.1966, LL 124-395 en la que se adecua a la jurisprudencia de la CSN, con dos disidencias.


ceso a una relación jurídica (von Bulow, Chiovenda, Carnelutti) (10), la que se constituye de manera definitiva con la traba de la litis. De modo que la ley nue-va — de fondo (11) — no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida.

II.4. Sobre el argumento de Kemelmajer de Carlucci: la garantía de defensa en juicio y el principio de congruencia

Los argumentos que pretenden sostener la idea de que la nueva ley debe aplicarse aun a los casos que tienen sentencia apelada, son: (i) que las normas de derecho transitorio no son de derecho material, sino una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes; y, (ii) que en esto de la aplicación de la ley nueva a los juicios en trámite, poco o nada tiene que ver la defensa en juicio, pues se trata de la aplicación del derecho y rige el principio iura curia novit.

No compartimos estos argumentos.

Con respecto al primero, esto es, la naturaleza de las normas de derecho transitorio, nos parece que no aporta a la solución de la cuestión fundamental, desde que ella no es cómo se aplica la norma de derecho transitorio sino cómo se aplica la nueva norma de fondo. O sea, el tema es si el deudor puede cumplir en moneda nacional lo que se obligó a pagar en moneda extranjera; esto es lo que realmente afecta a la relación jurídica. La norma de derecho transitorio solo es una herramienta que da el legislador a las partes y al juez para saber cuál se-ría la respuesta a aquélla cuestión de fondo. Y lo que pasa aquí es que la norma de derecho transitorio es insuficiente porque no trata el caso de las relaciones jurídicas sometidas a proceso al tiempo de entrada en vigencia de la nueva ley. Cosa que pudo perfectamente haber hecho el legislador: en la legislación argen-tina hay múltiples casos de leyes laborales o de alquileres que han predicado su aplicación — o no — a los casos judiciales pendientes. Y el derecho comparado también proporciona ejemplos en ese sentido como lo veremos más adelante.

En fin: el problema es que debemos decidir si se aplica o no un nuevo dere-cho de fondo a una relación jurídica sometida a juicio, teniendo a la mano una herramienta insuficiente por omisión.

El segundo argumento es que la defensa en juicio tiene poco o nada que ver.

Aun cuando se descartara la idea de que en el proceso existe una relación jurídica procesal, lo cierto es que la traba de la litis hace que las partes no pue-dan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa de alegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de congruencia), aspecto crucial que hay que tener

(10) V. PALACIO, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs.As., segunda edición, t. I, a partir de p. 233.

(11) Destaco de fondo porque las nuevas leyes de procedimiento son aplicables a los pro-cesos en trámite siempre que no se afecten los actos procesales ya cumplidos y amparados por la preclusión.


en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como se aplica.

Adviértase que las partes han invocado hechos que se ajustan al supuesto de hecho ( fattispecie) de ciertas normas jurídicas cuyos efectos pretenden se impongan a la contraparte en la sentencia.

Así, un cónyuge ha solicitado se decrete el divorcio por culpa del otro en razón de la causal de injurias o adulterio, con los correspondientes efectos pre-vistos por el Código Civil.

Por lo que ha invocado los hechos que justifican la injuria y el adulterio. Y ha producido prueba sobre ellos. Y pretende que al ser declarado culpable el marido se produzcan los efectos propios del divorcio y además se le pague una indemnización causada en el daño que le ha producido la conducta del demandado.

Ahora bien; al tiempo de la sentencia rige el CCyC que modifica sustancial-mente el régimen; excluye toda idea de culpa, dispone que la fidelidad es solo un deber moral y por lo tanto parecería que conduce a desechar la posibilidad de daños causados en la violación de ese deber.

De aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por las par-tes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido.

Desde nuestro punto de vista la violación de la garantía de defensa en juicio sería ostensible pues el juez está dictando una decisión sobre la base de normas sobre cuya incidencia en su relación jurídica particular las partes no han tenido ocasión de alegar y ser oídos.

Decir que esto es una mera aplicación del iura curia novit encierra una fala-cia: el iura curia novit implica que el juez puede proveer el derecho aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis.

Finalmente, lo que resulta obvio es que una decisión judicial en un caso conforme a una nueva ley es claramente susceptible de violar el principio de congruencia. En el ejemplo que hemos dado del juicio de divorcio, si el actor pidió el divorcio por culpa y el demandado no reconvino sino que se limitó a pretender el rechazo de la demanda, ¿cómo haría el juez para dictar sentencia de divorcio sin atribución de culpas, una consecuencia que nadie pretendió?

No es superfluo recordar que la sentencia que viola el principio de congruen-cia es un típico supuesto de sentencia que viola la defensa en juicio. Así lo ha re-suelto la CSN, en la actual composición, diciendo: “Como tuvo oportunidad de señalar la Corte en Fallos: 331:2578, “la vigencia real de la garantía constitucional de la defensa en juicio, reclama el acatamiento del denominado principio de con-gruencia o correspondencia” (Fallos 237:328; 256:504, entre muchos otros)” (12).

(12) CSN, 6.3.2014, “Mansilla, Carlos Eugenio el Fortbenton Ca. Laboratories S.A. y otros despido”. En el mismo sentido: DE LOS SANTOS, Mabel, “El principio de congruencia”, en


II.5. Los ejemplos de Kemelmajer de Carlucci

La profesora Kemelmajer concluye — con base en los argumentos que me atreví a controvertir — que el hecho de que se haya dictado sentencia no impide la aplicación de la nueva ley. Y para ello da tres ejemplos que examinaremos a continuación.

II.5.1. Primer ejemplo

Si en el período que va entre el dictado de la sentencia de primera instancia y la de la Cámara se dictara una ley más favorable para el consumidor, el tribu-nal de apelaciones debería aplicarla a todas aquellas consecuencias no agota-das y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cámara.

Parecería que ello se funda en que el CCyC privilegia la protección del con-sumidor, en tanto dispone la aplicación de las nuevas leyes supletorias cuando sean más favorables al consumidor; y la interpretación de la ley ha de hacerse en función de los principios de protección del consumidor y acceso al consumo sustentable (art. 1094), así como que la interpretación de las obligaciones del consumidor ha de hacerse de la manera menos gravosa (art. 1095).

Pero de todos modos el ejemplo no es generalizable porque:

- Se trata de una hipótesis en la cual uno de los sujetos es especialmente vulnerable y por ello merece una tutela especial; por lo que si las partes del ne-gocio no son consumidores, no jugarían los argumentos fundados en las previ-siones mencionadas;

- En cualquier caso, incluido el de los de los consumidores, esa aplicación de la ley nueva sigue encontrando como límite los derechos de la contraparte del negocio jurídico;

- Por lo que si la ley dispone una rebaja de los intereses que el consumidor financiero debe, ello no se aplica a los intereses ya pagados. Me permito recor-dar que ni aun en la causa “Rinaldi” — que no puede ser vista como protectora del derecho de propiedad en términos clásicos - se convalidó la aplicación a “períodos consumidos”. En el cons. 32 del primer voto se dijo que “no existe, pues, afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva nor-ma sólo comprende los efectos en curso de una relación jurídica, aunque haya nacido bajo el imperio de la ley antigua. La disposición derogada sólo rige res-pecto de los hechos o actos ocurridos durante ese tiempo y hasta la fecha en que entra en vigor la nueva ley (Fallos: 306:1799; 319:1915), lo que lleva a desestimar el planteo de inconstitucionalidad de las disposiciones de emergencia basado en que mediaría una suerte de retroactividad respecto a prestaciones ya cum-plidas o a situaciones que han surtido plenos efectos, pues las comprendidas aquí son las que están en curso de ejecución y quedaron pendientes de pago en plena crisis económica” (13).

PEYRANO, Jorge W. (dir.) — BARBERIO — GARCÍA SOLÁ (coord.), Principios Procesales, Bs. As., Rubinzal — Culzoni, 2011, t. I, p. 199; en particular n° III a partir de p. 206.

(13) CSN, 15.02.2007, “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/Guzmán Toledo, Ronal Constan-te y otra s/ejecución hipotecaria”, Fallos 330:855.


- Tampoco es una consecuencia necesaria que la reducción de intereses se aplique a las cuotas vencidas antes de la nueva ley, haya o no pleito, haya o no sentencia. López de Zavalía sostiene enfáticamente y con un valioso cortejo argumental que ello implica retroactividad, pues estas “consecuencias” no se independizan de las anteriores consumidas ni de las posteriores. En otras pala-bras, sostiene López de Zavalía que el contrato es uno solo y reducir o cambiar las prestaciones durante su vigencia implica volver sobre su constitución (14).

- Es más, la doctrina de Rinaldi no puede ser invocada para sostener la apli-cación genérica de las nuevas normas a consecuencias de relaciones jurídicas que “debieron” estar consumidas antes de su entrada en vigencia pero no lo están por la mora del deudor. Es que esa aplicación hecha en Rinaldi como en general en la jurisprudencia que decidió pesificar las deudas en mora, solo pue-de encontrar justificación en que se trataba de normas de emergencia destina-das a distribuir de manera más o menos equitativa (generalmente en contra del propietario o del acreedor) los efectos de la crisis terminal de la economía nacional. En una situación de normalidad, no se justifica en absoluto que el deudor moroso se beneficie con una ley nueva que lo coloque en mejor posición que el deudor que cumplió con sus obligaciones y perjudique aún más al acree-dor que no solo no recibió el pago oportunamente sino que además de recibirlo tardíamente lo hará reducido o en una moneda que no es la pactada.

Por lo que el ejemplo que analizamos puede ser válido para algunas hipó-tesis, pero no es necesariamente aplicable a muchas otras; y, como decíamos, siempre encuentra el límite de los derechos de la contraparte.

II.5.2. Segundo ejemplo

Se plantea la siguiente hipótesis: si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisará conforme el artículo 1113 del CC, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, la del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relacio-nes, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla tam-bién a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.

El ejemplo se responde con los mismos argumentos que el anterior. Una ley que regula la tasa de interés no debería aplicarse a los períodos consumidos —esto es los ya pagados— ni aquéllos que se encuentran en mora. La nueva ley sólo debería poder aplicarse a los intereses devengados a partir de su entrada en vigencia.

(14) Sobre el punto volvemos a remitir a LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit.


II.5.3. Tercer ejemplo

El tercer caso que se plantea es el siguiente: para que haya divorcio se re-quiere sentencia (arts. 213.3 del CC y 435 inc. c del CCyC); se trata de una sen-tencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay di-vorcio, lo que implica, que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad.

Es cierto que la sentencia de divorcio es constitutiva y que como tal debería aplicar la ley nueva. Pero también lo es que:

- este no es un efecto necesario: en Francia, como veremos más abajo, las leyes sobre la filiación y el divorcio sancionadas en los 70 excluyeron expresa-mente su aplicación a los casos en trámite, por los perjuicios que ello acarrearía;

- Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin califica-ción de inocencia o culpabilidad no tendría relación alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de congruencia;

- La sentencia de divorcio, tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la demanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el que regía otra ley. ¿Acaso la disolución de la sociedad conyugal se sometería a la ley nueva o a la anterior?

II.6. Conclusión parcial

De lo expuesto resulta que no es lisa y llanamente predicable que el Código Civil y Comercial resulte necesariamente de aplicación inmediata a las causas judiciales en trámite. Por el contrario, ello puede resultar en una afectación re-troactiva de la relación procesal, en la violación de la garantía del debido proce-so al vulnerarse el derecho de alegación y prueba; y concluir en una sentencia incongruente con lo pedido por las partes.

III. Una solución sugerida

La Dra. Kememajer de Carlucci dice que bien podría el juez o el tribunal de apelaciones dar una vista a las partes para que se pronuncien sobre la inciden-cia del nuevo CCyC. Cita para ello una decisión de la CSN.

Es un procedimiento que se propicia en la práctica del arbitraje interna-cional cuando los árbitros advierten la existencia de un posible argumento de derecho que las partes no han desarrollado. Tiene por objetivo evitar que las partes se vean sorprendidas por la resolución del caso con base en un argumen-to jurídico que las partes no habían ponderado.


Pero una cosa es dar un nuevo traslado en alguna causa afectada posible-mente por una nueva normativa — en el caso resuelto por la Corte era un decre-to que “podría” tener cierta incidencia — y otra es generalizar tal procedimien-to en todos los juicios en los cuales las partes han invocado alguna norma del Código Civil de Vélez o del Código de Comercio.

Amén de que las partes no deberían solo pronunciarse sobre cómo la nueva normativa incide en el caso, sino eventualmente reformular sus pretensiones, lo que supondría — a su vez — dar la oportunidad a la otra parte de que conteste las “nuevas” pretensiones. Y si había demanda y reconvención, quizás ambas partes deban reformular sus pretensiones con lo cual en ese caso las dos partes tienen que tener la oportunidad de contestar las “nuevas” pretensiones de la otra, etc., etc.

Esto implicaría un trabajo mayúsculo para los tribunales, la generación de nuevas controversias y conflictos, y como se ha señalado un ambiente propicio para que los litigantes de mala fe consigan demorar los pleitos (15).

IV. Una cuestión crucial no ponderada: el derecho como guía de conducta de las personas

El procedimiento de dar una vista o traslado para que las partes adecuen sus pretensiones al “nuevo derecho” permitiría a las partes alegar y eventual-mente probar sobre su aplicación al caso.

Pero hay algo que ese procedimiento no podría nunca solucionar; y es que la conducta pretérita de las partes NO tuvo en consideración esta nueva norma.

Justamente uno de los problemas que genera la aplicación de normas nue-vas a hechos ya ocurridos, es que, retrospectivamente, encierra cierta injusti-cia, en tanto las partes NO pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía. El derecho pierde, en tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con conciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en rela-ción con el derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los ordenamientos jurídicos adopten estrategias para mitigar los daños que las transiciones legales imponen.

La doctrina de Roubier y por ende de Borda como del art. 3 del Código vigen-te y del art. 7 del futuro se despreocupa de este aspecto central de la cuestión.

De modo pues que la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo es mu-cho más compleja y difícil que la sola determinación de si se trata o no de con-secuencias pendientes o consumidas.

Y la pretensión de solucionarlo por aplicación de una norma tan escueta como el art. 7 del CCyC es ilusoria.

(15) DEKEUWER-DEFOSSEZ, Francoise, “Les dispositions transitoires dans la législation civile contemporaine”, LGDJ, París, 1977, n° 112, p. 136.


V. Otra vía de solución: la legislativa

El modo en que se pretende poner en vigencia el CCyC revela una gran irresponsabilidad. Con un mínimo tiempo de estudio, anticipado incluso sin razón seria alguna, sin adecuación del resto de la legislación ni de los códigos procesales, y sin reglas de aplicación de la ley en el tiempo salvo el raquítico art. 7 que en sí mismo no está previsto para la aplicación del CCyC sino que se utilizará porque no hay otra norma útil a tal fin.

Es interesante repasar qué han hecho otros países que han incorporado nuevos códigos (además de dar un tiempo razonable para que los ciudadanos lo conozcan).

Al sancionar y poner en vigencia el Código Civil de 1900, Alemania sancio-nó una Ley de Introducción al Código Civil Alemán. Esa ley llevó a cabo modi-ficaciones de la ley de organización de los tribunales, de la Ordenanza Procesal Civil y de la Ordenanza de Concursos, a una ley sobre la subasta y administra-ción forzosas, a una Ordenanza de Registro Inmobiliario y a una ley sobre los actos de jurisdicción voluntaria (art. 1). Trata extensamente de la legislación que “queda intacta” y contiene una sección Cuarta de Disposiciones Transito-rias en que se adoptan soluciones para algunos posibles conflictos que pudie-ran producirse por la entrada en vigor del Código (art. 153 y sigs.) (16).

En Italia la sanción del Código Civil de 1942 fue acompañada por el Real Decreto n° 138 del 30 de marzo de 1942 dedicado a las “Disposiciones para la apli-cación del Código Civil y disposiciones transitorias”. Los primeros 113 artículos contienen normas de aplicación de cada uno de los Libros del Código Civil; y el Capítulo II, relativo a las “Disposiciones transitorias” sigue el mismo método, esto es, Libro por Libro del Código Civil, disponiendo la vigencia temporal de múlti-ples normas; a título de ejemplo: art. 126: “La disposición del segundo párrafo del art. 287 del Código es aplicable también a las adopciones constituidas antes del 1 de julio de 1939...”; art. 150: “Para la adquisición de los frutos al término de un usufructo, si éste ha tenido su inicio con anterioridad al 28 de octubre de 1941, se observa la disposición del artículo 480 del Código de 1865”. Art. 151: “Las dispo-siciones del art. 999 del Código se aplican también a los arrendamientos conclui-dos por el usufructuario con anterioridad al 28 de octubre de 1941”, etc., etc.. Las disposiciones transitorias se extienden hasta el artículo 248 (17).

V.1. La ley de aplicación del Código Civil de Quebec

Un párrafo destacado merece el Código Civil de Quebec sancionado en 1994. Con él se puso en efecto la “Loi sur l’application de la réforme du Code

(16) La ley de Introducción al Código Civil alemán está publicada en castellano con la obra de ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona. La traducción del Código y de la ley de Introducción está inserta como Apéndice del Tratado, y su autor es Carlos Melon Infante.

(17) El Real Decreto está publicado en castellano en el Manual de derecho Civil y Comercial de MESSINEO, Ejea, Buenos Aires, 1971, tomo I; la traducción de toda la obra estuvo a cargo de Santiago Sentís Melendo.


Civil” que comienza por el Título I destinado a las “disposiciones transitorias” en 10 artículos.

El artículo 9 dispone que los juicios en trámite siguen regidos por la ley anterior.

Pero esta regla se vuelve excepción cuando la sentencia a dictarse es cons-titutiva de derechos o que la ley nueva tenga un efecto retroactivo. También se hace excepción de las reglas procesales.

El resto de los artículos incluidos en las disposiciones transitorias repro-ducen las ideas de Roubier. De modo que la regla es el efecto inmediato (art. 3), siempre que no afecte la constitución de una situación jurídica ya configurada ni la extinción de una situación jurídica ya extinguida ni los efectos ya produci-dos de una situación jurídica (art. 2).

V.2. Otros casos de supervivencia de la ley anterior dispuestos por la ley

La doctrina francesa manifiesta que debiendo reconocerse que la puesta en aplicación de una ley nueva a los casos en trámite es riesgosa para las partes porque el litigio se resolverá conforme a una regla de derecho muy diferente de aquella que las partes habían previsto al tiempo de la promoción de la deman-da, algunas leyes han mantenido la vigencia de la ley anterior para resolver los casos en litigio. Tal es lo que sucedió con la ley del 3 de enero de 1972 sobre la filiación y del 11 de julio de 1975 sobre el divorcio (18).

VI. Algunas conclusiones y propuestas

El tema del derecho transitorio es particularmente arduo. La interpretación y aplicación del art. 3 (en el futuro art. 7) es materia sumamente compleja, res-baladiza, opinable; los autores han polemizado antes (19) y lo harán ahora, como lo refleja la respuesta de Aída Kemelmajer a la Cámara de Chubut y este mismo artículo.

La puesta en vigencia de la ley 17.711 que modificó solo el 10% del articulado del Código Civil, causó una gran litigiosidad y variada jurisprudencia que in-cluye plenarios de la cámara Civil de la Capital, de la Cámara Civil y Comercial de La Plata, etc. (20).

No hay que ser muy imaginativo para prever que la aplicación de todo el CCyC, que sustituye al Código Civil y al Código de Comercio, ha de producir el mismo efecto multiplicado al infinito.

Dejar esto para que lo resuelvan los jueces es de una espantosa irresponsa-bilidad. Eso significa que los ciudadanos perderán tiempo e invertirán recursos

(18) DEKEUWER-DEFFÓSEZ, n° 107, p. 130. (19) Fue trascendente la polémica entre BORDA, Guillermo y ALLENDE, Guillermo L. con

motivo de la interpretación de la doctrina de ROUBIER; se intercambiaron varios artículos en la revista La Ley hasta que esta dio por terminada la cuestión.

(20) V. RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Bs. As., Abeledo Perrot, 6ª edición, t. I, n° 205 y ss., a partir de p. 243.


en una discusión que podría superarse si el Poder Legislativo pusiera manos a la obra y dictara una ley que resolviera como se aplica el Código Civil y Comer-cial no sólo a los juicios en trámite sino a las relaciones jurídicas en curso de ejecución (21).

Y es más, el Poder Legislativo debería resolver antes del 1 de agosto de 2015 —como mínimo— las siguientes cuestiones:

(i) La adecuación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El CCyC contiene disposiciones sobre proceso de familia, acción directa del acreedor, proceso sucesorio, declaración de capacidad restringida. Por su lado el CPCCN sigue hablando de juicio de declaración de demencia y no refleja los contenidos del derecho de fondo a que hacemos alusión.

(ii) Resolver sobre la jurisdicción mercantil. Es una incógnita cuál será la competencia de los tribunales comerciales de la Capital Federal a partir del 1 de agosto de 2015. Actualmente los jueces comerciales conocen en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Y en los siguientes asuntos: a. Concursos civiles; b. Acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; c. Juicios derivados de contra-tos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquellos, cuando el locador sea un comercian-te matriculado o una sociedad mercantil. (art. 43 bis del dec. ley 1285/58 según la reforma introducida por la ley 23637). No sería superfluo que el Congreso to-mara conciencia de que no habrá más comerciantes matriculados y que la ley de aprobación del Código Civil y Comercial cambió la denominación de la ley de sociedades comerciales por la de ley general de sociedades.

(iii) Adecuar algunas leyes al nuevo CCyC. Por ejemplo la ley de impuesto a las ganancias parte de la idea de que todos los cónyuges están bajo un régimen de ganancialidad y de acuerdo a ello adopta ciertas previsiones. Pero a partir del 1 de agosto los cónyuges podrán vivir bajo un régimen de separación de bienes, con lo cual la tributación debería adecuarse a ello.

En fin, se abre ante nosotros una opción con algunas alternativas:

- transitamos la aplicación del nuevo Código con solo el art. 7, sin adecuar los códigos procesales ni la jurisdicción mercantil ni la legislación particular, y

(21) Podemos dar algunos ejemplos: la unión convivencial no registrada produce efectos a partir de los dos años; ¿desde cuándo se computan?: ¿desde que nació la unión antes de la vigencia de este CCyC, o desde el 1 de agosto de 2015 aunque hubiera estado precedido de de-cenas de años de concubinato? El nuevo CCyC prevé una prescripción adquisitiva a favor del donatario que puede hacerse valer frente a una acción de reducción: suponiendo una donación anterior a la vigencia del CCyC, desde cuándo se computan los diez años: (i) desde la fecha de la donación; (ii) desde la fecha de vigencia del nuevo CCyC. Por supuesto que todos los autores y jueces encontrarán una respuesta a estos interrogantes, pero lo cierto es que si hubiera una ley de aplicación que lo determinara con precisión evitaríamos una pérdida enorme de tiempo y recursos.


les tiramos los problemas a los jueces para que resuelvan en cada caso lo que su sentido común les indique.

- Los tribunales colegiados se transforman en legisladores como hizo la Cá-mara de Chubut.

- El Congreso toma alguna acción en los temas fundamentales, deseable-mente antes del 1 de agosto.

El primer camino conduce al caos; habrá soluciones contradictorias, los jueces estarán abrumados por cuestiones que no debieron siquiera plantearse y las partes —los ciudadanos cuya vida pretende mejorar el nuevo Código— perderán tiempo y dinero.

El segundo es parcial e institucionalmente reprochable. Pero al menos da solución uniforme a una pequeña escala de conflictos posibles.

El tercero es el que merece una República organizada y cuyas instituciones funcionan más allá de los intereses meramente circunstanciales.

EFICACIA TEMPORAL

nuEvamEntE soBrE la aplicación DEl cóDigo civil y comErcial a las

situacionEs juríDicas ExistEntEs al 1 DE agosto DE 2015

por aíDa KEmElmajEr DE carlucci

LA LEY 02/06/2015, 1

Preliminares

La primera parte de la revista italiana “Contratto e impresa”, creada en 1985 por el profesor Francisco Galgano con el apoyo de grandes juristas ita-lianos de nuestro tiempo, se denomina “Debates”. Está destinada al estudio de temas conflictivos, cuya comprensión exige contraposición de argumentos. En la República Argentina no estamos acostumbrados a esta clase de ejercitación jurídica, pero quizás, en algún momento, he contribuido a incentivarla (1). Re-cientemente, gracias a diversos medios informáticos, un plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew del 15 de abril de 2015 tuvo inusual difusión en todo el país. En esa decisión, un grupo de jueces anunció que no aplicaría el nuevo Código a ningún asunto que llegara a ese tribunal y que hubiese sido resuelto en la primera instancia sobre la base de las disposiciones del Código Civil o del Código de Comercio. El 22 de Abril, esta revista, en la sección “Columna de opinión”, publicó una nota de mi autoría en la que, sintéticamente, rebatí los escuetos argumentos del tribunal.

La respuesta a mi crítica no se hizo esperar, pero no tuvo origen en ningu-no de los firmantes de aquel documento; fue un tercero, Julio C. Rivera, quien redactó un artículo que esta misma revista publicó el 4/5/2015, en la portada de

(1) No resisto la tentación de recordar que tuve un diálogo de este tipo con uno de los gran-des juristas de nuestro tiempo. Me refiero al querido Dr. Augusto Mario Morello. En el año 2001, en contra de la opinión del maestro, escribí un artículo oponiéndome a la posibilidad de crear un tribunal de casación civil, que publiqué bajo el título “Un tribunal Nacional de Casación para la República Argentina”, en La Ley, 2001-D-1230. La generosidad sin par de este gran hom-bre hizo que incorporara esa nota en su libro El nuevo Horizonte del Derecho Procesal, Rubin-zal, 2005, cap. 38.


su cotidiano. Lo que comenzó siendo un escueto documento de origen judicial y una breve nota, está dando lugar, pues, a una interesante discusión que mere-ce someterse a “Debate”.

* Metodológicamente, estas reflexiones intentan seguir el consejo que es-cuché en una conferencia del gran jurista colombiano, Carlos Gaviria, lamen-tablemente fallecido el 31 de marzo de este año. Este notable constitucionalista decía que el diálogo que sirve para hacer progresar el pensamiento y llegar a soluciones útiles es el que comienza con la búsqueda de los puntos de coin-cidencia, para luego analizar las discrepancias. Ejemplificaba de la siguiente manera con el sensible caso de la interrupción del embarazo: si una persona dice que la mujer tiene un derecho absoluto sobre su propio cuerpo y la otra afirma que el feto tiene un derecho absoluto a vivir, el debate entre ellas será inútil; será una “conversación” entre personas que no se escuchan. En cambio, si el punto de partida es una noción compartida, cual es que el derecho a la vida no es absoluto, porque aún frente a una persona nacida, el derecho y la ética presentan eximentes para quien ataca la vida de otro, como por ej., la legítima defensa, entonces, puede ser que quienes discuten sobre el aborto puedan en-contrar otros puntos de coincidencia para avanzar en soluciones a este tremen-do dilema que afecta, especialmente, a muchas mujeres vulnerables de nuestra doliente América Latina.

Intentaré, pues, encontrar las coincidencias con Rivera, para posterior-mente avanzar sobre las discrepancias.

I. Las coincidencias iniciales

Coincidimos, con toda la doctrina nacional, en los siguientes puntos:

a) El tema de la aplicación de la ley en el tiempo no es fácil; normalmente, la sustitución de una ley anterior por otra posterior, plantea problemas difíciles y delicados” (2).

b) El artículo 7 del Código Civil y comercial, esencialmente, es copia del art. 3 del Código Civil conforme redacción impresa por la ley 17711 (3).

c) Ese art. 3 sigue las enseñanzas de Roubier.

En lo teórico, no discrepamos sobre qué dice y cómo se aplica la doctrina desarrollada por Roubier.

II. Un punto relevante que no puede ser silenciado

El maestro español Federico de Castro sostuvo con razón que la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo “tiene un evidente matiz político: unos

(2) DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, “Sistema de Derecho civil”, 10° ed., Madrid, Tecnos, 2001, p. 111. Para otros autores, ver, de mi autoría, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, Bs. As., ed. Rubinzal, 2015, n° 7.

(3) Conf. entre muchos, Junyent Bas, Francisco A., El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley, boletín del 27/04/2015, p. 1.

Nuevamente sobre la aplicación del Código… 101

proclaman la necesidad de no detener el progreso y otros protestan y se defien-den contra el trastorno de las innovaciones” (4). La evidencia indiscutida de este aserto es el gran debate que tuvieron dos maestros de nuestro derecho civil: Guillermo Borda y Joaquín Llambías. El primero quería abrir los casos de apli-cación inmediata de la ley 17711; el segundo, declarado contradictor de la refor-ma de 1968, hizo todo lo posible por diferir su aplicación.

III. Puntos de discrepancia de naturaleza teórica o general

a) Rivera no es amigo de la doctrina de Roubier; en realidad, leyendo su último artículo, podría decir que es contrario a ella y a la regla de la aplica-ción inmediata de la ley cuando afirma: “hay algo que esta doctrina no puede solucionar y es que la conducta pretérita de las partes NO tuvo en considera-ción la nueva norma. Justamente uno de los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos es que, retrospectivamente, encierra cierta injusticia, en tanto las partes NO pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía. El derecho pierde, en tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cier-ta conducta que se realizó con conciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en relación con el derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los ordenamientos jurídicos adopten estrategias para mitigar los daños que las transiciones legales imponen. La doctrina de Roubier, y por ende de Borda, como del art. 3 del Código vigente y del art. 7 del futuro se despreocupa de este aspecto central de la cuestión”. Agrega que el concepto de “agotamiento” de las situaciones “genera una serie de conflictos interpretati-vos; que el art. 7 no dice nada de esto, limitándose a establecer el efecto inme-diato; todo lo demás es pura elaboración doctrinal y como tal, sirve sólo como argumento de autoridad para interpretar la ley; y, finalmente, son tantas las situaciones que pueden presentarse en la práctica, que esta fórmula de la cons-titución, la extinción y las consecuencias consumidas se revela insuficiente y muchas veces puede incluso llevar a soluciones inapropiadas”.

La Comisión redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial no ig-nora las críticas formuladas a la doctrina de Roubier, incluso en la propia Fran-cia (5). Aclaro que no siempre coinciden con las de Rivera, pues, en el fondo, éstas manifiestan su claro deseo de conservación de la ley anterior, aunque bajo el velo de las conductas estimadas éticamente correctas (6).

Aun conociendo las voces contrarias a Roubier, al igual que en 1998, la Co-misión decidió mantener la “fórmula de Borda” (excepto en lo relativo a la apli-

(4) DE CASTRO y BRAVO, Federico, “Derecho civil de España, Madrid”, ed. Civitas, 1984, p. 632.

(5) A vía de ej., ver HÉRON, Jacques, “Principes du droit transitoire”, Paris, Dalloz, 1996, p. 13 y ss.

(6) La contrapartida de este pensamiento conservador se encuentra en Umberto Eco: “No saldremos nunca de este círculo mientras no decidamos que, ante acontecimientos excepcio-nales, la humanidad no puede permitirse aplicar leyes vigentes, sino que debe asumir la res-ponsabilidad de sancionar nuevas leyes” (Cinco escritos morales, España, ed. Lumen, 1997).


cación inmediata de las leyes supletorias más favorables al consumidor). No se trató sólo de un argumento de autoridad, sino en una toma de conciencia en torno a que:

(i) ciertamente, no existe doctrina que satisfaga a todos;

(ii) sustituir el artículo por otra fórmula “no probada” generaría mayor inse-guridad jurídica, desde que la jurisprudencia nacional forjada a lo largo de casi medio siglo ha logrado dar soluciones equitativas a los numerosos cambios de leyes producidos desde su incorporación por ley 17711.

Al parecer, la opción satisfizo a los autores nacionales. Efectivamente, des-de que se presentó el anteproyecto, en marzo de 2012, ningún trabajo, de los miles que se han publicado en revistas y libros que comentan el nuevo Código, reclamó otra redacción para el artículo 7. Tampoco nadie lo hizo cuando se di-fundió el proyecto de 1998 que reproducía el art. 3 de la ley 17711.

b) Rivera cree que la solución de los problemas de derecho transitorio pasa por una ley que, además de la regla general (que ahora parece discutir), conten-ga un largo listado que resuelva cada situación en particular, como hicieron los alemanes en 1900, los italianos en 1942 o los canadienses en 1994. Así lo viene sosteniendo en otros trabajos anteriores. En éste ha llegado más lejos y afirma categóricamente que la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el 1 de agosto de 2015, sin una ley de ese tipo, es una “espantosa irresponsabili-dad” del legislador al dejar en mano de los jueces semejante problema.

La buena tradición “judicialista” de nuestro país en este tema no es merece-dora de las duras palabras transcriptas. Con escasas normas de derecho tran-sitorio, los jueces argentinos nunca produjeron el caos que el autor se imagina ahora, ni cuando el Código Civil se puso en vigencia en el siglo XIX, ni cuando posteriormente se dictaron centenares de leyes que modificaron la legislación civil y comercial. Estoy bien acompañada en esta creencia. López Olaciregui respondió a una crítica al art. 3 de la ley 17711 con las siguientes palabras: “Sin-ceramente no abrigo ese temor: nuestros jueces han demostrado una capacidad que merece nuestro reconocimiento y una loable preocupación por asegurar las soluciones justas de los conflictos singulares” (7).

Por lo demás, reitero lo expuesto en una obra reciente: de los casi trescientos artículos de la ley italiana no pocos fueron declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional de ese país, por lo que el problema no se resolvió con esa ley (8). En cuanto a la ley canadiense, resumida por el propio Rivera, recuerdo que originariamente tenía 719 artículos, muchos de ellos hoy abrogados, y otros modificados e integrados en otras leyes (por ej., todos los referidos al derecho procesal, arts. 171/422 de la ley), o se refieren a leyes especiales; destaco, ade-

(7) LÓPEZ OLACIREGUI, José María, “Efectos de la ley con relación al tiempo, abuso del derecho y lesión subjetiva”, en la Revista del Colegio de abogados de La Plata, año X, n° 21, Ju-lio/Dic. 1968, p. 73.

(8) Ver, de mi autoría, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situacio-nes jurídicas en curso de ejecución, Bs. As., ed. Rubinzal, 2015, n° 20.


más, que no todas las materias fueron objeto de disposiciones específicas; así, por ej., para el derecho de familia (que en realidad, es el tema que a Rivera le preocupa en el Cód. Civ. y Com. y al que viene dedicando gran parte de sus esfuerzos críticos en trabajos publicados y conferencias pronunciadas en todo el país) tiene sólo 6 artículos referidos a la nulidad del matrimonio, régimen de bienes, usufructo del cónyuge, consentimiento en la reproducción humana asistida e informes del Consejo de tutela. Todo esto demuestra que estas leyes tampoco resuelven los problemas, especialmente, frente al imparable fenóme-no de la descodificación, no obstante la recodificación operada.

IV. Una aclaración sobre mi discrepancia con el “plenario”

Antes de seguir adelante, creo necesario aclarar cuál fue mi discrepancia con el acto judicial emanado de la Cámara de Trelew.

Rivera la resume de la siguiente manera: “mientras la acordada propone que no se aplique la ley nueva a los juicios con sentencia no firme, Kemelmajer de Carlucci sostiene que la ley nueva debe aplicarse aun a los juicios con sen-tencia, pues en ello no está en juego la garantía de la defensa en juicio”.

Yo no sostengo que el Código Civil y Comercial debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada. Afirmo algo bien diferente: que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo siste-ma de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favo-rable para el consumidor. Así, por ej., si el hecho ilícito que causó el daño acon-teció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre.

V. Puntos prácticos de manifiesta discrepancia en la aplicación de la norma

a) Al criticar la tesis de Roubier y para mostrar las discrepancias a las que puede dar lugar, Rivera ejemplifica, en primer lugar, con una nueva ley que mo-difica las tasas de interés de obligaciones contractuales preexistentes.

El ejemplo no es feliz desde que esa complejidad no es tal. En la nota que de-diqué al plenario de la Cámara de Apelaciones de Trelew me referí a una ley que modifica la tasa de interés de obligaciones de origen legal. Si la ley regula tasas de interés de obligaciones de origen contractual, la cuestión pasa por saber si la ley es imperativa o supletoria desde que: (i) como regla, “las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes” (art. 962) y, consecuentemente, no se aplican a las situaciones anteriores a su vigencia; (ii) si fuesen imperativas, se aplican en forma inmediata, no retroactiva, y no afec-tan las cuotas ya devengadas; (iii) pueden aplicarse en forma retroactiva si la ley así lo declara, siempre que no se violen garantías constitucionales (y no meros derechos adquiridos que no tengan ese rango); (iv) son siempre de aplicación inmediata si son más favorables para el consumidor.


b) Tampoco sirve para ejemplificar el indudable problema que presentan las obligaciones en moneda extranjera; ésta es una cuestión que depende de la interpretación, tanto en el nuevo Código, como en la normativa vigente hasta el 1/8/2015, tal como surge de las numerosas sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativas a la pesificación.

c) En opinión de Rivera, el derecho de alimentos del cónyuge inocente fi-jado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada antes del 1/8/2015 no puede ser afectado de ningún modo por la nueva ley que elimina el divorcio contencioso; si así fuese, dice, se confiscaría un derecho que integra su patri-monio. No coincido con esta posición por las siguientes razones:

(i) Las sentencias de la Corte Suprema que mi contradictor cita en su apoyo son anteriores a la reforma de 1968 y, consecuentemente, se fundan en la teoría de los derechos adquiridos, abandonada por la ley 17711.

(ii) Roubier afirma, coherentemente con el sistema que propicia, que estos alimentos son una consecuencia de la extinción de la relación; por lo tanto, es-tán afectados por la nueva ley hacia el futuro y quedan firmes en las consecuen-cias ya agotadas en el pasado (9).

(iii) La cosa juzgada no es razón suficiente para mantener hacia el futuro una prestación alimentaria que obliga al deudor a mantener al otro cónyuge en el nivel económico del que gozaron durante la convivencia, porque la cosa juzgada relativa a prestaciones alimentarias no siempre genera inmutabilidad de la situación declarada. Así lo ha reconocido un precedente de la Corte Fede-ral del 28-4-1992, pese a que se habían otorgado alimentos provisorios sobre la base de la ley anterior que los concedía (10).

(iv) Lo expuesto no deja en la total desprotección al alimentado, quien po-drá solicitar los alimentos previstos en el art. 434 inc. b) del Cód. Civ. y Com.

d) Para defender el plenario patagónico, y apuntando especialmente al tema del divorcio contencioso, Rivera sostiene, con cita de procesalistas, que una vez que la litis se ha trabado la situación se ha agotado y, consecuentemen-

(9) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2º ed., Paris, ed. Da-lloz et Sirey, 1960, nº 49, p. 216, nº 67 e) p. 329.

(10) Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, “La jurisprudencia de la Corte Fede-ral frente al derecho alimentario en las relaciones familiares”, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS, N. (Directoras), Máximos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Derecho de familia, Bs. As., ed. La Ley, 2014, t. I, p. 1376. El art. 331 del CC, en redacción impresa por Vélez Sarsfield, establecía que “la obligación de los padres de dar a sus hijos naturales los alimentos necesarios hasta la edad de dieciocho años, siempre que los hijos se hallen en circunstancias de no poder proveer a sus necesidades incumbe también a los herederos de los padres”. Esta obligación de los herederos del alimentante, fundada en la situa-ción de desigualdad hereditaria de los hijos extramatrimoniales, fue suprimida por la ley 23264, que igualó a todos los hijos y estableció el deber de pasar alimentos entre colaterales de uno o de doble vínculo. El caso que llegó al Máximo Tribunal del país era el de un padre extramatri-monial muerto antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264. La mayoría de la Corte conva-lidó la sentencia que, dictada cuando la ley 23.264 estaba en vigencia, rechazó el derecho a los alimentos contra los herederos, sosteniendo la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento.


te, no puede aplicársele la nueva ley sustancial (11). Por eso, entiende que si el divorcio se inició como contencioso, la sentencia debe resolver la cuestión tal como se trabó la litis. Transcribe al respetado constitucionalista Germán Bidart Campos.

No coincido con esta posición. Explicaré por qué:

(i) El error de afirmar que, en todos los supuestos, la traba de la litis agota la situación es manifiesto si se piensa, por ej., en las leyes de salud mental. Por el hecho de que la litis se trabó antes de la ley 26.657 ¿declararía un juez a una persona insana, aunque según la nueva ley corresponde simplemente limitarle su capacidad y señalar qué actos no puede realizar? (12)

(ii) Las argumentaciones del recordado maestro Bidart Campos, siempre vivo entre quienes fuimos sus más fieles seguidores, están construidas sobre la base de tres sentencias de la Corte Nacional anteriores a la vigencia de la ley 17711, cuando el Código Civil seguía la teoría de los derechos adquiridos y la posibilidad de aplicar retroactivamente las leyes de orden público, dos cuestio-nes centrales del sistema, abandonadas en 1968.

(iii) Más adelante, Rivera cita el art. 9 de la ley canadiense antes aludida que dice: “Las instancias en curso permanecen regidas por la ley anterior. Excep-ciona esta regla la sentencia constitutiva de derechos o si la ley nueva declara su efecto retroactivo. También excepciona a esta regla todo lo que concierne a la prueba y el procedimiento en la instancia” (13).

A poco de andar, se verifica que la norma transcripta no se aleja de la solu-ción que propicio en materia de divorcio para el derecho argentino:

— La norma transitoria canadiense autoriza que la ley declare que se aplica retroactivamente; o sea, al parecer, ab initio, no hay problemas referidos a dere-chos fundamentales para la aplicación retroactiva; por lo tanto, mucho menos para la aplicación inmediata.

— Si la sentencia es constitutiva, como ocurre con la sentencia de divorcio (art. arts. 213.3 del Código Civil y 435 inc. c del Cód. Civ. y Com.), se rige por la nueva ley.

(11) Se ha sumado a esta posición, CHIAPPINI, Julio El juicio de divorcio comenzado an-tes de la vigencia del nuevo Código Civil (y Comercial), El Derecho, diario del 01/04/2015, n° 13.699.

(12) Ver un caso similar (el juez se negaba a revisar la sentencia conforme la nueva ley). SC Bs As, 7/5/2014, cita on line AR/JUR/19440/2014, publicado en LL 2014-D-229, con nota de Olmo, Juan, Aplicación del art. 152 ter del CC con relación al tiempo y en Rev. Derecho de fami-lia y de las personas, año VII, n° 1, Enero/Febrero 2015, p. 185, con nota de Giovanneti, Patricia y Roveda, Eduardo, La revisión periódica del art. 152 ter. El derecho a que el padecimiento men-tal no sea considerado un estado inmodificable.

(13) “Les instances en cours demeurent régies par la loi ancienne. Cette règle reçoit excep-tion lorsque le jugement à venir est constitutif de droits ou que la loi nouvelle, en application des dispositions de la présente loi, a un effet rétroactif. Elle reçoit aussi exception pour tout ce qui concerne la preuve et la procédure en l’instance ».


La extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme la ley vigente al momento de la extinción (en la Argentina y en Ca-nadá). El hecho que esa sentencia tenga efectos retroactivos (14) a la época de la interposición de la demanda, o incluso a la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, no afecta esta regla; las consecuencias patrimoniales consumidas se rigen por el Código Civil (por ej., deudas domésticas contraídas en ese período con carácter de concurrentes, y no solidarias); las no consumidas por el código civil y comercial (por ej., recom-pensas a ser evaluadas en la liquidación).

— En Canadá, como en la Argentina, las leyes procesales se aplican en for-ma inmediata, sin perjuicio de la validez de los actos que ya se cumplieron con la ley anterior, pero la eficacia real de tales actos solo puede ser evaluada en la sentencia.

e) Mi contradictor defiende el argumento del plenario de Trelew relativo a la violación del derecho de defensa y afirma: “En todos los juicios por divorcio contencioso, de aplicarse el CCyC, es claro que lo probado y pedido por las par-tes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido. Desde nuestro punto de vista la violación de la garantía de defensa en juicio sería ostensible, pues el juez está dictando una decisión sobre la base de normas sobre cuya incidencia en su relación jurídica particular las partes no han tenido ocasión de alegar y ser oídos. Decir que esto es una mera aplicación del iura curia novit encierra una falacia: el iura curia novit implica que el juez puede proveer el derecho, aunque no haya sido invo-cado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis. Finalmente, lo que resulta obvio es que una decisión judicial en un caso conforme a una nueva ley es claramente susceptible de violar el principio de congruencia. En el ejemplo que hemos dado del juicio de divorcio, si el actor pidió el divorcio por culpa y el demandado no reconvino, sino que se limitó a pretender el rechazo de la demanda, ¿cómo haría el juez para dictar sentencia de divorcio sin atribución de culpas, una consecuencia que nadie pretendió?”

Los argumentos son rebatibles:

(i) La afirmación que la facultad judicial del iura novit curia sólo alcanza al derecho vigente al momento de la traba de la litis quizás no configure una fala-cia, pero ciertamente, no tiene respaldo; ya indiqué que esa situación procesal (traba de la litis) no siempre agota una relación sustancial; más aún, normal-mente, no produce ese agotamiento, pues las figuras procesales, sin que esto disminuya su importancia, son, por lo regular, un instrumento para el ejercicio del derecho sustancial y, por lo tanto, no lo transforma ni modifica.

(14) Dice Rivera: “La sentencia de divorcio tiene ciertos efectos retroactivos; concretamen-te la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de la demanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el que regía otra ley. ¿Acaso la disolución de la sociedad conyugal se sometería a la ley nueva o a la anterior?”


(ii) Es verdad que el principio de congruencia está íntimamente ligado al derecho de defensa en juicio. Pero también es cierto que, en el derecho de fa-milia, el principio de congruencia exige una gran dosis de flexibilidad. El ar-gumento de Rivera recuerda el lamentable resultado al que llegó el plenario de la Cámara Nacional Civil del 28/10/2010, que respondió que los jueces “no pueden decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, acreditada en el juicio, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda ni en la reconvención como causal de divorcio y no se encuentran probadas las causales subjetivas en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”. O sea, después de litigar por años, desangrándose, las partes vuelven a sus casas con una sentencia que los deja como estaban, obligándolos a iniciar un nuevo juicio. El voto de la mayo-ría, en mi opinión y en la de muchos otros juristas que se dedican al derecho de familia, acentúa el conflicto e impide la paz familiar, contrariando, de este modo un postulado básico de la materia (15). De allí que esa jurisprudencia no sea seguida por los tribunales del interior del país, quizás más sensibles a la realidad social (16).

(iii) ¡Cuánto más fácil resulta, en estos casos, llamar a las partes, hacer una audiencia y acordar!, método que Rivera reconoce se usa en los procedimientos arbitrales, pero rechaza para los judiciales. Precisamente, este instrumento impide caer en el binomio ganador/perdedor, tan nefasto, especialmente en el ámbito del derecho de familia.

VI. Palabras de cierre

Moisset de Espanés, el jurista argentino que mejor ha enseñado el sistema de derecho transitorio, citado incluso en el plenario que ha motivado este deba-te (17), dice: “En todas las épocas han existido y existirán oposiciones a los cam-bios, tanto sociales como jurídicos; la tarea del jurista y del legislador es adver-tir la necesidad de la modificación, y valorar en su justa medida los argumentos de los que, con espíritu conservador, se opongan” (18).

(15) Dada la naturaleza de este comentario, me limito a recordar el voto de la Dra. Mabel de los Santos en el referido plenario. Ver LL 2010-F-243, JA 2010-IV-426; ED 240-185; D. de Familia 2011-III-63; Doc. Jud. N° 46, 31/10/2010.

(16) Ver, entre otros, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 7/5/2014, Rev. D. de Familia 2014-VI-141, cita on line, MJ-JU-M-85804-AR | MJJ85804; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Corrientes, 23/11/2010; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial de Azul, 16/10/2012, Cita on line: MJ-JU-M-75243-AR | MJJ75243.

(17) El plenario transcribió un párrafo de un artículo escrito en coautoría con Joaquín Ló-pez, titulado Derecho de aguas. Régimen transitorio y normas de conflicto, publicado en Bo-letín de la Facultad de Derecho y ciencias Sociales de Córdoba, años XLII-XLIII, 1978-1979, ps. 335 y ss. El maestro cordobés reprodujo ese artículo, en uno más breve, en el que incluía sólo lo redactado por él en el anterior, más extenso, en El cambio legislativo. Normas de transi-ción y normas de conflicto, en Codificación civil y derecho comparado, Bs As, ed. Zavalía, 1994, p. 45 y ss.

(18) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Cambio social y cambio legislativo, en Codificación civil y derecho comparado”, Bs As, ed. Zavalía, 1994, p. 35.


El Anteproyecto que sirvió de base al nuevo Código Civil y Comercial fue ampliamente conocido, incluso, mientras se redactaba. Muchas son las voces que se escucharon a favor y en contra durante todo el proceso hasta su sanción.

Por eso, no cabe avizorar el caos descripto por mi ocasional contradictor. No hay que tener miedo a la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial. Como todo lo nuevo, generará dudas, pero bien ha dicho Mordecai Kaplán que, por regla general, “los seres humanos no se intimidan por la complejidad cre-ciente de la vida cuando esa complejidad abre nuevos horizontes”. Estoy segura que el Código Civil y Comercial, más allá de los errores propios de toda obra humana, abre nuevos horizontes a la solución pacífica de los conflictos nacidos en la nueva complejidad social y jurídica. No hay, pues, razón alguna para de-morar su entrada en vigencia.

EFICACIA TEMPORAL

aplicación DEl cóDigo civil y comErcial a las rElacionEs prEExistEntEs y a los procEsos

juDicialEs En trámitE. algunas propuEstas

por julio césar rivEra

LA LEY 2015-C, 1109

I. A modo de introducción

En nuestras instituciones de Derecho Civil desarrollamos algunos concep-tos básicos del liberalismo político que inspira a nuestra Constitución. Entre ellos, el primero es la libre discusión y crítica de toda autoridad o convención social, del que deriva que el derecho de opinar ha de ser reconocido a todos con la mayor amplitud, sin cortapisas de ninguna especie. Y no es sólo la libertad de pensamiento, sino la de expresión de ese pensamiento lo que está asegurado de manera irrestricta a toda persona.

Asimismo, la cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre sí e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo po-lítico ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas (1).

De modo que el debate sobre ideas jurídicas se enmarca en este clima; y debe ser bienvenido pues ayuda a esclarecer en primer lugar nuestras propias ideas sobre cualquier tema (2); y en segundo término, colabora para que los de-

(1) RIVERA, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil” — Parte General, 6a. Edición, Abe-ledo Perrot, Bs. As., t. I, n° 2 quater; con cita de RAWLS, John, “Liberalismo Político”, traducción de Sergio René Madero Báez, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 29

(2) En realidad suele ser bastante más que eso; cuando se empieza a profundizar cualquier cuestión de lo que uno se da cuenta es de todo lo que ignoraba acerca de ella. Bien decía uno de mis maestros Alberto Molinario: no hay temas agotados, solo hombres agotados en los temas.


más, jueces, abogados y ciudadanos en general aprehendan las consecuencias de una norma y de su aplicación a los casos concretos. Por lo demás, no es una falta de respeto disentir; todo lo contrario, señala que nos hacemos cargo de lo que otro piensa y escribe y lo tomamos en cuenta porque es una opinión que merece cuestionarse, refutarse o compartirse (3).

En el caso concreto el debate que hemos comenzado con la distinguidísima jurista y antigua amiga (4) Aída Kemelmajer de Carlucci, se desarrolla alrededor de un tema particularmente complejo: la aplicación del Código Civil y Comer-cial a las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes y en particular a los procesos judiciales en trámite.

Finalmente y para terminar esta breve introducción señalo que sobre la misma materia se desarrolló un agudo debate — y quizás no tan amistoso — entre Guillermo Borda y Guillermo Lorenzo Allende con motivo del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711 (5). Sin pretender equipararme a aque-llos maestros que iluminaron nuestras aulas y prestigiaron la literatura jurídica argentina, creo que este nuevo intercambio de ideas puede ayudar a aprehen-der este tema tan difícil.

II. Algunas aclaraciones

II.1. Sobre el progreso y el conservadurismo

En su trabajo más reciente Aída Kemelmajer recuerda una opinión de Fe-derico de Castro para quien la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo tiene un cariz político. Están quienes proclaman la necesidad de no demorar el progreso y por ello quieren aplicar la nueva ley inmediatamente y quienes pro-testan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones (6); y lo ejemplifica con las actitudes adoptadas por Borda y Llambías alrededor de la ley 17.711.

No me cabe vestir ese sayo.

Ello por dos razones.

(3) Hace ya muchos años publiqué una nota en la que comenzaba diciendo que me apar-taba de la doctrina de Bidart Campos sin dejar de reconocer las enseñanzas que de él había recibido como su alumno en las aulas de la Universidad del Salvador. El Dr. Bidart Campos me llamó para expresarme cuánto lo habían emocionado mis sencillas frases y cuanto agradecía la disidencia.

(4) Uso adrede la expresión que utilizó Alberdi para dirigirse a Vélez Sarsfield en aquella fa-mosa carta en la que hace una crítica del proyecto de Código Civil.

(5) ALLENDE, Guillermo L., “Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores de la reforma y del III Congreso Nacional de Derecho Civil”, LL 1977-A, 703; “Sobre el art. 3º del Código Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. Borda”, LL 1977-B, 857; BORDA, Guillermo A., “Sobre el art. 3º del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. Allen-de, Guillerm7o L.”, LL 1977-B, 737; “Sobre el art. 3º del Código Civil. Punto final a una polémica”, LL 1977-C, 755.

(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, LL 2.6.2015.

Aplicación del Código Civil y Comercial… 111

La primera y fundamental, porque he sostenido mucho antes que la renova-ción de la legislación civil y comercial era una necesidad y me mostré decidida-mente partidario de la recodificación total en desmedro de la reforma parcial (7).

Y con relación concretamente al Código Civil y Comercial de 2015 he dicho: “La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código san-cionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y —por supuesto— a la Constitución Nacional, como lo hace el Código nuevo es un avance indiscu-tible...Es absolutamente comprensible además que la doctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho pri-vado legislado. Él aporta una mejora significativa a la juridicidad argentina” (8).

La segunda razón es que no todo lo que se presenta bajo el rótulo “progreso” es tal. La gran ventaja del progresismo es la denominación (9) que recubre de anticipado valor a ideas que en realidad muchas veces se demuestran después nocivas (10). Más dudas acarrea este presunto “progreso” si —como se ha visto en ciertas presentaciones del Cód. Civ. y Com.— para imponer ese “progreso” se muestra un hacha que simboliza el modo en que ha de abrirse la cabeza de los abogados y jueces para que les entren algunas de las “buenas nuevas ideas”.

II.2. Sobre la “espantosa irresponsabilidad” de transferir a los jueces la carga de resolver los problemas que se han de plantear

La profesora Kemelmajer me atribuye descreer de los jueces porque he sos-tenido que es irresponsable remitir el problema de la aplicación del Código Ci-vil y Comercial a los jueces.

No es esa la razón de mi posición.

Mi idea es que los problemas generales se solucionan por vía de normas generales y no por normas particulares. Esto es, se solucionan por la ley y no por sentencias.

(7) V. RIVERA, Julio César, “Reforma del derecho privado: ¿parcial o integral?”, ED 3.8.2000; “Reforma integral del derecho privado y su conexión con la tradición jurídica nacional en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, JA 22.3.2000; “La recodificación. Un estudio de derecho comparado”, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Bs. As., 2003.

(8) RIVERA, Julio César, “Codificación, descodificación y recodificación del derecho priva-do argentino a la luz de la experiencia comparada”, estudio introductorio a Rivera — Medina (dir.) — Esper (coord.), Código Civil y Comercial Comentado, La Ley, 2014, tomo I.

(9) En su monumental Historia de la Revolución Rusa, Orlando Figes señala que los men-cheviques empezaron a perder cuando aceptaron tal identificación frente a la de bolcheviques que tenían sus adversarios. Es que bolcheviques significa “los que son mayoría” y menchevi-ques “los que son minoría”.

(10) En el ámbito de las ideas políticas esto es evidente. Los intelectuales franceses se can-saron de alabar la Revolución Cultural de Mao, y algunos pusieron por las nubes a Pol-Pot... Obviamente los ejemplos de este tipo podrían multiplicarse y en el ámbito latinoamericano encontraríamos varios.


Es que la solución deferida a los jueces para que ellos resuelvan caso por caso con la sola herramienta del artículo 7, afecta la seguridad jurídica, la igual-dad ante la ley y aumenta la litigiosidad. Y paso a fundar esta afirmación.

(i) Uno de los aspectos de la seguridad jurídica, probablemente definitorio, es la predictibilidad de las decisiones judiciales. No creo que se pueda afirmar seriamente que es predecible cómo los jueces van a resolver los múltiples temas que se derivarán de la aplicación del nuevo Código a las relaciones preexisten-tes y aun a los juicios pendientes. Hasta que exista una jurisprudencia más o menos identificable en los diversos temas, los abogados —y lo que es más im-portante: los ciudadanos que actúan como partes— andarán a tientas;

(ii) Si un tribunal decide que el plazo de dos años previsto en el artículo 510 e) del Cód. Civil y Com. comienza a regir el 1 de agosto de 2015 y otro que ese plazo comenzó cuando se estableció la convivencia aunque fuera anterior a esa fecha, dos convivientes han sido tratados de manera desigual. No se me escapa que en un país federal donde no existe un sistema de unificación de la jurispru-dencia causada en la aplicación del derecho común, ello sucede a menudo. Pero en este caso la cuestión reposa sobre algo tan sensible sobre cuál es la ley que se aplica y no cómo se aplica; y además podría ser resuelto anticipadamente por vía de un pronunciamiento legislativo;

(iii) Cada vez que el legislador decide mirar para otro lado ante problemas generales, los jueces se enfrentan a una catarata de juicios.

Ejemplo 1: la indexación de obligaciones dinerarias. La indexación no entró en los años ‘70 por la puerta de la legislación sino por la ventana de la juris-prudencia, con el resultado de que mediaron miles de pronunciamientos ju-diciales causados en procesos que pudieron haberse evitado de existir una ley. Por lo demás, el caso de la indexación es un buen ejemplo de la inseguridad jurídica y de la desigualdad ante la ley, porque durante mucho tiempo coexis-tieron soluciones nominalistas y valoristas (11), con lo cual algunos acreedores cobraron “actualizado” y otros no; algunos tribunales aplicaron el índice de precios mayoristas, otros el de precios al consumidor y algunos cualquier otro ad hoc; unos aplicaron el 6% de interés, otros el 8%, etc., etc. (12). En cambio en materia de quiebras se dictó una ley especial, la 21.488 que dispuso la actua-lización de los pasivos falenciales, para evitar que los fallidos levantaran las quiebras con el depósito de cantidades que representaban el valor histórico de las obligaciones verificadas pero completamente desactualizados; esa ley evitó la expoliación de los acreedores, dio una solución uniforme que se aplicó de manera igualitaria en todas las quiebras y con ello alivió a los tribunales y partes suprimiendo numerosos potenciales conflictos que se hubieran concre-tado de no existir la ley.

(11) Que llevaron por ejemplo al fallo plenario de la CNCom del 13 de abril de 1977. (12) Una síntesis de ese batiborrillo en Rivera, Julio César, “El derecho de las obligaciones y

la inflación”, en Revista Judicial de Costa Rica, 1984, nro. 28, p. 73. También publicado en Revista de Derecho Privado de Madrid, 1984.


Ejemplo 2: la pesificación. El Poder Legislativo dictó la ley 25.561, el PEN se dedicó concienzudamente a sacar un decreto por día, pero algunos temas de fondo no fueron nunca resueltos por vía legislativa. Resultado: miles de juicios. Un estudio jurídico muy importante de Buenos Aires organizó una oficina de respuesta de amparos que funcionaba al estilo de la película de Chaplin “Tiem-pos modernos”, 24 horas por día con decenas de abogados jóvenes en fila. Hasta que la Corte Suprema fijó algunos criterios pasaron años, y los litigantes perdie-ron tiempo y dinero.

Pero el mejor ejemplo para nuestro tema es lo que pasó con aplicación de la ley 17.711. En su primer trabajo sobre esta materia puntual la Dra. Kemelmajer de Carlucci dice que el art. 3° del Código Civil reformado por la ley 17.711 nunca fue declarado inconstitucional. Es cierto: y además no advierto razón alguna por la que el art. 3 pudiera ser declarado inconstitucional.

Lo que digo y sostengo es que el artículo 3° — hoy 7° en el CCyC - es insufi-ciente para resolver todos los problemas que se van a plantear y para ello basta con repasar lo que sucedió cuando entró en vigencia la ley 17.711 que sólo refor-mó el 10% del articulado del Código Civil (13).

En instituciones de Derecho Civil pasamos revista solo a algunos casos que se plantearon, tales como:

- La aplicación del art. 1078 sobre daño moral a los hechos ilícitos causados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma; dio lugar a un plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y a otro de la Cámara de Apelaciones de La Plata (14);

- Del mismo modo se resolvió que el art. 1113 era aplicable sólo a los hechos ilícitos producidos después de su entrada en vigor (15);

- La mora automática (art. 509) no resultó aplicable a los contratos en curso de ejecución al 1 de julio de 1968, por tratarse de una norma supletoria;

- El artículo 1204 sancionado por la ley 17.711 prevé la facultad resolutoria implícita en los contratos, y la manera en que ella puede ser ejercida; siendo una norma supletoria, se aplicó sólo a los contratos celebrados con posterioridad al 1 de julio de 1968;

- El artículo 1306, conforme al cual la disolución de la sociedad conyugal se produce con la sentencia de divorcio a partir de la notificación de la demanda se aplicó aun a los divorcios decretados con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711;

(13) Aunque, debo reconocer, era una reforma muy profunda pues afectaba los pilares bá-sicos de la codificación decimonónica.

(14) CNCiv., en pleno, 21/12/1971, ED 40-448; CNFed. La Plata, en pleno, 29/7/1969, ED 28-497.

(15) En este punto mediaron algunas sentencias contradictorias; v.: SCBA, 9/11/1971, E.D. 39-731, que distingue según la fecha de interposición de la demanda. Negaron la aplicación del art. 1113 a hechos ilícitos anteriores al 1/7/1968, entre otros: CNApel. Civ., sala A, 28/12/1971, JA 14-1972-306; idem., sala C, 21/12/1971, ED 40-472; C1ª C.C.Mercedes, 4/4/1972, ED 47-705.


- Algún precedente judicial decidió la aplicación del nuevo artículo 954 a los actos celebrados con anterioridad, en contra de la opinión sostenida por la doctrina;

- La materia de la prescripción trajo innumerables problemas. Entre otros se planteó la aplicación del término de prescripción de la acción derivada de hechos ilícitos, que el artículo 4037 establecía en un año, y la ley 17.711 amplió a dos años. En general la jurisprudencia sostuvo la aplicación inmediata de ese nuevo plazo, siempre que a la fecha de entrada en vigor de la nueva ley no hu-biese estado cumplido el término de un año (16).

De modo pues que la experiencia demuestra que la aplicación de la reforma de la ley 17.711 fue compleja y — creo — no va a ser distinta con el Cód. Civil y Com. si la cuestión se defiere a los jueces con la sola herramienta del art. 7°, pues es una herramienta insuficiente, y paso a fundar esta afirmación.

III. El art. 7° es una herramienta insuficiente

El artículo 7° es una herramienta insuficiente porque la doctrina de Roubier propone una fórmula parcial, confusa y contradictoria, y porque para solucio-nar los casos que se causan en la realidad hacen falta otros elementos no pro-vistos por esa doctrina.

III.1. La doctrina de Roubier es parcial

Lo que quiero decir con esto es que la idea del efecto inmediato — que cons-tituye el núcleo — del pensamiento de Roubier, y que se funda en la razonable presunción de que la ley nueva es mejor que la sustituida, de todos modos no aplica a todos los casos.

El mismo Roubier cuando trata la controversia sobre el principio del efecto inmediato dice: sea cual sea la regla admitida, ella no puede serlo sin reconocer excepciones. En otros términos, hay necesariamente hipótesis de efectos inmedia-tos de la ley nueva e hipótesis de supervivencia de la ley antigua (17).

Y la prueba más evidente de eso es el tercer párrafo del mismo artículo 7 que reproduce —con un sensato agregado hecho por el Cód. Civil y Com.— al art. 3 del Código derogado versión ley 17.711: las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.

De donde hay todo un plexo del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Código de Comercio de 1889 que seguirán en vigor 7.2. La doctrina de Roubier es confu-

(16) Todos los casos están mencionados y citados en RIVERA, Instituciones, citado, tomo I, n° 205, p. 243 y ss.; síntesis más completas de jurisprudencia sobre la materia en: CLARIA, En-rique Luis - CLARIA (h), José Octavio, “Ámbito de aplicación temporal de la ley”, ED 56-785; en la nota publicada en ED 36-729, y en la nota de autoría de AMADEO, José Luis en LL 1976-D-592. Adviértase que la nota de Amadeo se publica habiendo pasado OCHO años de la entrada en vigor de la Ley 17.711.

(17) ROUBIER, Paul, Le droit transitoire, reproducción de la edición de 1960, Dalloz, 2008, n° 69, p. 336.


sa y contradictoria, y eventualmente si se aplica a la relacionada en vigencia de la nueva l mientras exista un contrato celebrado antes del 1 de agosto de 2015.

Pero además, para decidir si la nueva ley se aplica o no a los contratos en curso de ejecución habrá de ser determinado si la ley es supletoria o imperativa, y eventualmente si se refiere a la relación de consumo y si es o no más favorable al consumidor.

III.2. La doctrina de Roubier es, a veces, confusa y no exenta de contradicciones

Como vengo de señalar el mismo Roubier se preocupa por establecer que el principio del efecto inmediato no es absoluto y por ello debe admitir excepciones.

De allí que gran parte de su obra se dedica al examen de casos puntuales y las soluciones que propicia se fundan en la conexión de la idea de efecto inme-diato o supervivencia del derecho derogado con otros elementos de juicio.

El caso típico es el de la aplicación de la ley que modifica la tasa de interés a un contrato celebrado con anterioridad. Es un caso al que se refirió la profe-sora Kemelmajer en sus dos trabajos y también lo hice en el mío precedente. Lo interesante es señalar que a esa misma hipótesis aluden López de Zavalía en su trabajo publicado en el tomo 135 de LA LEY y Guillermo Allende en su polémica con Borda.

Sobre el punto Roubier viene diciendo que las nuevas leyes no se aplican a los efectos de los contratos, tales como el derecho a la ejecución del crédito, a la reparación de daños y perjuicios; la ley vigente al tiempo del contrato determi-nará también cuándo existe cumplimiento defectuoso y sus efectos jurídicos; las modalidades del crédito están fijadas desde el momento de su nacimiento, etc. (18).

Pero cuando llega a las leyes que fijan la tasa de interés dice: “Las leyes nue-vas que modifican la tasa legal de interés moratorio deben igualmente aplicarse desde su entrada en vigor mismo a los créditos anteriores, aun en caso de mora anterior a la nueva ley, por todos los intereses que corran a partir de la entrada en vigor de esta ley” (19). E inmediatamente agrega que “no es suficiente para sostener la opinión contraria que el interés moratorio hace parte del contenido de la obligación primitiva, porque este punto no es dudoso, y nosotros hemos dicho que es la ley del día de la obligación la que determina las condiciones en las cuales el acreedor puede demandar daños e intereses; pero aquí se trata no del derecho de demandar un interés moratorio sino de la tasa de ese interés...”. La solución propuesta por el Decano de Lyon se funda en que —según su jui-cio— se trata de la evaluación de un daño que se produce todos los días y queda por tanto sometido a los efectos de la ley nueva porque se trata de una situación jurídica cuyos efectos se producen en el tiempo (20).

(18) ROUBIER, ob. cit., p. 316. (19) ROUBIER, p. 317. (20) ROUBIER, p. 318.


Claro es que la solución que nos propone Roubier no es la definitiva, sino que ella se aplica cuando las partes se han remitido al interés legal, porque si, al contrario, las partes habían formalmente estipulado intereses moratorios a una tasa determinada, esta estipulación debería ser respetada, aun frente a le-yes nuevas que reduzcan la tasa de interés porque la libertad de las partes en el contrato debe ser respetada y podría ser que el contrato no hubiera sido cele-brado en otras condiciones (21). De este modo Roubier trata de ser coherente con el principio general que él mismo propicia — esto es — de que los contratos se rigen por el derecho vigente a la época de su celebración y que las leyes poste-riores no pueden modificarlo, acrecerlo ni disminuirlo (22).

Por lo que la idea que se propicia por Kemelmajer, esto es, la aplicación in-mediata de una ley que reduzca la tasa de interés, es coherente con la doctri-na de Roubier cuando se trata de una obligación causada en un hecho ilícito o cuando las partes de un contrato se hubieran remitido a una tasa legal. Pero siempre siguiendo a Roubier, la nueva tasa no sería aplicable si las partes hu-biesen estipulado determinada tasa. Y la ley no podría siquiera modificar los criterios de capitalización de intereses que las partes hubiesen convenido. Ello así porque en definitiva, como señalara Allende hace casi cuarenta años, lo que Roubier sostiene es que los contratos no pueden ser alterados por una ley poste-rior, sea esta supletoria o de orden público (23).

De donde la doctrina de Roubier tiene múltiples matices y quizás, no pocas contradicciones.

Sin perjuicio de ello: llevemos esta doctrina de Roubier a un caso más “ar-gentino”, dado que en nuestro país no existe una tasa legal de intereses morato-rios y por el contrario nuestro Cód. Civil y Com. dispone que las obligaciones en moneda extranjera se podrán cumplir por equivalente (art. 765).

¿Se aplica o no se aplica esta norma a los contratos celebrados con ante-rioridad al 1 de agosto?. La respuesta depende de si es una norma imperativa o supletoria; Fernando Márquez dice que es supletoria (24); he escuchado a Daniel Vítolo sostener lo contrario. Lo cierto es que el Cód. Civil y Com. tampoco da pautas precisas para determinar cuándo una ley es una cosa u otra amén de que la jurisprudencia siempre ha dicho que la calificación que haga el legislador no obliga a los jueces. Además habrá que ver qué rol juega la moneda extranjera en el caso: es la moneda del contrato u opera como un módulo de ajuste; se ha estipulado que el cumplimiento en la divisa pactada es una condición del con-trato o no... En fin, se darán múltiples matices y cada uno de ellos dará lugar a

(21) ROUBIER, p. 318. (22) ROUBIER, p. 360/361. (23) ALLENDE, Guillermo L., “Art. 3º del Código Civil: volver al Código Civil. Graves errores

de la reforma y del IIIº Congreso Nacional de Derecho Civil”, L.L. 1977-A-703, en particular en página 708

(24) MÁRQUEZ, Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, LL 2015-B, 606.


un conflicto que algunos solucionarán amistosamente y otros terminarán en los tribunales. Y la pauta del art. 7 muy poco va a ayudar a los jueces.

Digo yo, ¿no sería más fácil que el legislador dijera que este art. 765 se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto...?

III.3. Conclusión parcial

Si la aplicación de la ley 17.711 fue conflictiva lo mismo ha de suceder con el nuevo Código, pero muy probablemente multiplicado por la magnitud del cambio que se avecina.

Mi propuesta es que el impacto que producirá la entrada en vigor del CCyC puede moderarse con una adecuada acción legislativa que dé a los ciudadanos, abogados y jueces pautas más precisas que los difusos mensajes que emanan del art. 7.

A ello me refiero en el número siguiente.

IV. Cómo enfrentar la cuestión

A mi modo de ver el legislador debería dictar un cuerpo de normas de de-recho transitorio.

Ello es común en el derecho comparado. Como lo señalé en mi anterior tra-bajo, Alemania, Italia y Quebec lo hicieron. Moisset de Espanés cita también el caso de Etiopía.

De esos modelos probablemente el más apropiado es el de Quebec pues contiene algunas pocas normas generales (diez artículos) y luego efectivamen-te centenas de artículos algunos de los cuales son de derecho transitorio y otros de adaptación del resto de la legislación al nuevo Código Civil que entraba en vigor.

Pero además ello ha sido común en nuestro Derecho. Como señala Daniel Vítolo en sus disertaciones, cuando se sancionó la ley de Sociedades 19.550 se acompañó de normas de derecho transitorio (25), y lo mismo la ley 19.551 de Concursos (26).

No se trata de recorrer todo el Cód. Civil y Com. y ver en cada caso qué se aplica y qué no a las relaciones preexistentes. Pero algunos temas serios po-drían ser resueltos por una ley.

Por ejemplo la ley debería abordar y decidir:

- Qué sucede con las personas declaradas incapaces bajo el derecho dero-gado y por lo tanto sujetas a la representación de un curador (27);

(25) Es el Capítulo IV denominado “De las disposiciones de aplicación y transitorias”. (26) Es el Capítulo II, “Disposiciones Transitorias”. (27) ROUBIER trata el tema con varios ejemplos: ob. cit., a partir de p. 326.


- Si el art. 765 del Cód. Civil y Com. se aplica sólo a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015 o también a los anteriores;

- Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamente afectados al régimen de “vivienda” del Cód. Civil y Com. (28);

- Cuándo comienza a regir el plazo previsto en el art. 510 inc. e), esto es, el 1 de agosto de 2015 o cuando empezó la convivencia anterior a esa fecha;

- Si el plazo de prescripción adquisitiva previsto en el art. 2459 se aplica Cód. Civil y Com. —o no se aplica— a las donaciones efectuadas antes del 1 de agosto de 2015;

- Si el art. 994 segundo párrafo se aplica a los contratos celebrados a partir del 1 de agosto de 2015;

- Además, entendemos que la ley debería establecer de manera clara y con-creta que los derechos reconocidos por sentencia firme anterior al 1 de agosto de 2015 no pueden ser afectados por la entrada en vigencia del Cód. Civil y Com. De todos modos, aunque ello no apareciera en una ley, entiendo que es una conclusión inexorable a la luz del art. 17 de la Constitución Nacional.

Obviamente un análisis más profundo podría agregar una serie de reglas particulares más extensa y precisa.

Pero todavía queda pendiente la cuestión a mi juicio más relevante, la de la aplicación —o no— del nuevo Cód. Civil y Com. a los juicios pendientes, tema que abordo en el número que sigue.

V. La cuestión de los juicios en trámite. Otras razones para excluir la aplicación de la nueva ley a los procesos judiciales en curso

En este punto es donde la cuestión es sumamente compleja y probablemen-te tenemos la diferencia más profunda con Aída Kemelmajer.

Hemos señalado en nuestro anterior trabajo que cierta jurisprudencia sos-tuvo durante largo tiempo que las nuevas leyes no se aplican a los procesos ju-diciales en trámite, habiendo decidido la Corte Suprema en algunas ocasiones que ello sólo puede suceder si la ley es de orden público y ella misma prevé su aplicación a los casos pendientes. Este criterio fue sostenido —no sin cierta re-serva sobre su extensión— por Bidart Campos y así lo hicimos notar.

Por lo demás hemos sostenido también que la aplicación de la ley nueva a los procesos en trámite importa volver sobre una relación —la procesal — cons-tituida con la demanda, reconvención y contestaciones, por lo que incluso sería contraria a la misma regla general del efecto inmediato del art. 7° primer párra-fo según la extensión que le da Roubier.

(28) La ley que sancionó el Código Civil y comercial derogó la Ley 14.394, con lo cual todos los inmuebles afectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1 de agosto


Ahora agregamos otras razones que nos convencen aún más de nuestra po-sición negativa a la aplicación de las nuevas leyes —y no sólo del Cód. Civil y Com.— a los procesos judiciales en trámite.

V.1. La interpretación del art. 7°: límites de la aplicación del “efecto inmediato”

Al cuestionar la Acordada de la Cámara de Trelew, que se limita a anticipar que aplicará el derecho “viejo” a los casos que en la anterior instancia hubieran sido resueltos conforme al Código sustituido, Aída Kemelmajer señala que ello implica mantener la vigencia de un derecho derogado en contra de lo previsto por el art. 7° del mismo Cód. Civil y Com.

Pero el art. 7° debe ser interpretado en consonancia con la totalidad del ordenamiento jurídico, tal cual lo puntualiza el art. 2° del mismo Cód. Civil y Com., que con ello asume la vigencia del elemento sistemático de la interpreta-ción a que aludiera Savigny en el siglo XIX.

De donde, el principio del efecto inmediato que establece el párrafo pri-mero del art. 7 debe ser entendido “en la medida que ello sea compatible con el ordenamiento jurídico”. Que la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico no parece cuestionable y el art. 1° del Cód. Civil y Com. así lo seña-la, amén de que los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto aluden al proceso de constitucionalización del derecho privado y la relación del Cód. Civil y Com. con la Constitución y el derecho supranacional.

De modo que la aplicación “inmediata” del derecho “nuevo” debe suponer que se hace sin afectación de garantías constitucionales.

Es que no sólo las leyes retroactivas pueden ser inconstitucionales.

También puede serlo el “efecto inmediato”.

Para ello basta el ejemplo que da Borda: una ley que dijera que a partir de mañana queda derogado el derecho de propiedad no sería retroactiva, sino de efecto inmediato, y claramente inconstitucional.

Lo mismo debe decirse del caso que propone Aída Kemelmajer relacionado al derecho a alimentos posteriores al divorcio que hubieren sido reconocidos por sentencia anterior al 1 de agosto; la profesora Kemelmajer sostiene que el cónyuge obligado al pago de los alimentos podría reclamar la cesación de su obligación si hubiere atendido esa obligación por más años de los que duró la relación. Se trataría de la aplicación de la previsión del art. 434 del Cód. Civil y Com. a un caso juzgado cuando tal previsión no existía. Desde nuestro punto de vista la inconstitucionalidad de la aplicación de tal solución a un divorcio decretado con anterioridad al 1 de agosto derivaría de la vulneración del dere-cho de propiedad (art. 17 Const. Nac.) y en el hecho de que en el nuevo régimen la obligación alimentaria entre cónyuges está reducida a casos excepcionales y por tiempo limitado porque: (i) se prescinde de toda consideración de la culpa; (ii) se prevé la denominada compensación económica del art. 441 Cód. Civil


y Com. De donde de resolverse como lo propone la Dra. Kemelmajer se daría la paradoja de que el cónyuge declarado inocente por sentencia firme se vería privado de los alimentos, el culpable liberado de ellos; y a la vez el inocente no tendría derecho a reclamar la compensación económica.

De modo que el efecto inmediato que dispone el art. 7° es una regla general, pero que no debe aplicarse si de ella deriva la privación de un derecho amparado por garantías constitucionales. En definitiva, el efecto inmediato tiene el mismo límite que la aplicación retroactiva, lo cual es por lo demás una consecuencia de la supremacía constitucional.

Ahora bien; llevemos esa premisa que acabamos de sentar a los juicios en trámite.

El efecto inmediato del derecho nuevo en relación a los juicios en trámite produce una afectación inconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen la oportunidad de invocar, alegar y probar sobre el derecho “nuevo”. Insisto en que no es de aplicación el principio iura curia novit porque no es un derecho que las partes pudieron haber invocado; amén de que tal prin-cipio está hoy en tela de juicio por cuanto conduce a una sentencia “sorpresiva”.

Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de la aplicación del derecho “nuevo” resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. El principio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Hasta aquí hemos virtualmente repetido argumentos anteriores, con los si-guientes agregados:

- La solución propuesta encuentra sustento en el mismo artículo 7° y en las reglas sobre fuentes (art. 1°) e interpretación (art. 2) que provee el mismo Cód. Civil y Com.;

- El mismo Borda, de quien emanó la iniciativa de incorporar una norma como la que hoy es el art. 3° del Código vigente y 7° del futuro, señala que el efecto inmediato puede ser inconstitucional.

V.2. La interpretación del art. 7°: subsistencia del derecho derogado

Otro aspecto a tener en cuenta es que el efecto inmediato que prevé el art. 7 es una regla general, pero que admite excepciones. Ya hemos señalado más arriba que este es el criterio que expone el mismo Roubier, pero además es más que evidente que todo el derecho supletorio es un derecho que permanece efi-caz, por lo que, como hemos dicho antes, todo el plexo normativo formado por las reglas sobre contratos del Código Civil y del Código de Comercio se aplica-rán mientras existan contratos celebrados con anterioridad al 1 de agosto.

De donde la subsistencia del derecho derogado no es una solución ignorada ni por el mismo artículo 7° del Cód. Civil y Com.


V.3. La adecuación de los procesos judiciales en trámite. Un camino lleno de dificultades.

Ya me he referido al principio iura curia novit y a la imposibilidad de apli-car tal principio para justificar la aplicación del derecho nuevo a los casos en trámite. Es que, reitero, no se trata del derecho aplicable a la relación jurídica y que por ello la regía —lo invocaran las partes o no— sino de un derecho que cae como un paracaidista para regular una relación jurídica que se ha transformado en una relación procesal, después que esa relación procesal se ha constituido.

Ahora bien; dice Kemelmajer que acepto una solución para los arbitrajes que niego para los procesos judiciales: esto es, que se convoque a las partes para que aleguen sobre el derecho eventualmente aplicable al caso que los ár-bitros o jueces han “descubierto” y que las partes habían omitido.

Sobre el punto admito que es posible que los jueces convoquen a las par-tes a una audiencia —o les requiera que se expresen por escrito— para que expongan aquello a que se crean con derecho sobre el efecto de la nueva ley sobre el proceso. Es, efectivamente, lo que algunos propician en el ámbito del arbitraje donde —cabe aclarar— el principio iuria curia novit es rechazado casi sistemáticamente, y la práctica de citar a las partes para que ponderen un ar-gumento de derecho no es unánimemente propiciada pues puede conducir al prejuzgamiento (29).

Pero ha de tenerse en cuenta que los árbitros llevan un número limitado de casos, siendo uno de sus deberes contar con disponibilidad de tiempo para atenderlos.

En cambio el juez tiene cientos o miles de casos en los que puede incidir el nuevo Cód. Civil y Com. Y bien puede suceder que las partes, si actúan de buena fe, acuerden sobre la aplicación de la nueva legislación y se den un plazo para presentar alegaciones sobre cómo ella afecta al caso concreto. Pero tam-bién puede ser que las partes no tengan la misma actitud; y una sostenga que se aplica el nuevo Cód. Civil y Com. y la otra afirme lo contrario. También puede acontecer que las partes quieran aportar nuevas pruebas o afirmen hechos que antes eran irrelevantes y ahora pasan a ser importantes, con lo que el juicio vuelve a fojas cero y se inicia de nuevo. Supongamos los divorcios contradicto-rios; en cada uno de ellos uno o ambos cónyuges podrán presentar proyectos de “convenio regulador”, pero también sostener que quieren el divorcio por culpa del otro —porque ya probaron las injurias o la infidelidad— y los pertinentes efectos.

De modo pues que la convocatoria a las partes para que aleguen sobre la aplicación del nuevo derecho, se dice fácil pero se hace difícil.

(29) La bibliografía sobre el principio iura curia novit y el arbitraje es inmensa. A título de ejemplo citamos: T. GIOVANNINI, “International Arbitration and Jura Novit Curia - Towards Harmonization” Liber Amicorum Bernardo Cremades, Fernández-Ballesteros and Arias (ed) (2010); Christian P. ALBERTI, “Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration : how much Justice do you want?” International arbitration and international commercial law / ed. by S. Kröll ... [et al.].


Por eso, como dije en mi anterior trabajo, algunas leyes optaron por excluir-se de su aplicación a los casos judiciales pendientes y es lo que dispone como principio la ley de aplicación del Código Civil de Quebec, con la salvedad de los procesos en que la sentencia a dictarse sea constitutiva.

V.4. El último argumento: El “riesgo político” de la aplicación de la ley nueva a los procesos judiciales en trámite

Finalmente, hay un argumento que me convence de que las nuevas leyes no deben aplicarse a los juicios en trámite.

Es el argumento del “riesgo político” que entraña esa posibilidad.

Esto se resume en lo siguiente: los procesos judiciales terminan por senten-cia, no por ley.

Si establecemos como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en curso abrimos la puerta a que los legisladores —naciona-les, provinciales, municipales— terminen los juicios por ley o por decreto. Exis-te un pleito donde el intendente de tal municipio tiene complicado, consigue una ley en la legislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congreso de la Nación si hay procedimien-tos que el Estado Nacional “no quiere perder”.

A fuer de ser sincero debo reconocer que este argumento me fue transmiti-do por el profesor Horacio Roitman, a quien le sucedió como abogado en alguna causa. Y la conversación con el distinguido jurista cordobés me hizo recordar una reunión que tuviera hace muchos años, cuando ejercía como Secretario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, con aquel gran abogado y profesor que fue Remo Entelman. La sala había dictado una sentencia interlocutoria en la causa Compañía Azucarera Tucumana S.A. en la que se había hecho mérito de ciertos decretos que el PEN —ejercido de facto— había dictado para legi-timar la ocupación de los ingenios de que era titular la compañía. El Dr. En-telman fue quien me dio aquella breve pero contundente lección de derecho, diciéndome: “Los pleitos no terminan por decreto, terminan por sentencia...”.

La aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso, puede derivar en la tentación de que los pleitos concluyan por ley y no por sentencia (30).

Por ello, salvo que exista un acuerdo entre las partes u otras circunstancias francamente excepcionales, las nuevas leyes de fondo NO deben aplicarse a los procesos judiciales en curso.

VI. Conclusiones

Lo que sostengo en definitiva es:

- el art. 7 es una herramienta insuficiente para poner en marcha la aplica-ción del nuevo Cód. Civil y Com.;

(30) Si el Congreso es capaz de crear una Cámara Federal en una ciudad de 4.000 habitantes y decidir que esta absorba los procesos que actualmente tramitan ante la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia, cualquier cosa puede esperarse.


- debería dictarse una ley que dé algunas reglas generales más precisas y contemple algunos casos particulares que ya se saben conflictivos;

- las nuevas leyes, y ello incluye al Cód. Civil y Com., no deben ser de aplica-ción para resolver los casos judiciales pendientes; salvo acuerdo de partes; o en hipótesis excepcionales y siempre que se respete la garantía del debido proceso, lo que comprende el derecho de alegar y probar sobre los efectos de la nueva ley y que el pronunciamiento final satisfaga el principio de congruencia.

EFICACIA TEMPORAL

El DErEcho transitorio En matEria contractual (1)

por paBlo D. hErEDia

RCCyC 2015 (julio), 30

I. El derecho transitorio en general: sistema del derecho argentino

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en forma reiterada que la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en mate-ria de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez en sus respectivas esferas, pueden establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente (2). Pero en cada oportunidad en que ha sentado ese principio, el Alto Tribunal ha expresado con particular énfasis que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una nueva ley o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infracons-titucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Carta Magna (3).

La cuestión, bien se ve, entronca con la noción de derecho adquirido, y su contraposición con la de expectativas de derecho.

(1) N de. R.: Sobre el tema ver: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El artículo 7 del Códi-go Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY 22/04/2015, 1, LA LEY 2015-B, 1146, AR/DOC/1330/2015 y “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, LA LEY 02/06/2015, 1, AR/DOC/1801/2015; RIVERA, Julio César, “Aplicación del nuevo código ci-vil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el Congreso)”, LA LEY 04/05/2015, 1AR/DOC/1424/2015 y “Aplicación del Código Civil y Comer-cial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite Algunas propuestas”, LA LEY 17/06/2015, 1, AR/DOC/1977/2015; JUNYENT BAS, Francisco A., “El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial”, LA LEY 27/04/2015, 1, LA LEY 2015-B, 1095, AR/DOC/1360/2015; PEYRANO, Jorge W., “El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso”, LA LEY 04/06/2015, 1. AR/DOC/1866/2015 y VÍTOLO, Daniel Roque, “Dere-cho transitorio aplicable a las sociedades”, LA LEY 10/06/2015, 1, AR/DOC/1540/2015.

(2) CSJN, Fallos 317:218 y sus citas; 321:330; 330:855. (3) CSJN, Fallos 137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496; etc.


Es el debate —como lo enseña Jean Carbonier— de la llamada teoría clásica, que procede de un espíritu liberal e individualista, y cuya idea general es que una ley nueva no puede mediante un efecto retroactivo conmover los derechos que hubiera adquirido una persona, pero que por el contrario puede modificar o suprimir las simples expectativas de dicha persona. El problema, observa el autor, es distinguir un derecho adquirido de una mera expectativa (4).

Respondiendo a tal problema, nuestra Corte Federal ha expresado que cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los requisi-tos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior (5).

Mas el tema no agota en la dicotomía “derecho adquirido” versus “expecta-tiva de derecho”, pues aparte de que ella puede ofrecer distintas perspectivas o intensidades si se trata, por ejemplo, de nuevas de derecho administrativo (6) o fiscal (7) en contraposición con leyes nuevas de derecho privado, lo cierto es que, según la propia doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan solo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aun nacida bajo el im-perio de la ley antigua (8).

Esto último es lo que se llama efecto “inmediato” de la ley nueva, introduci-do en nuestra legislación, por primera vez, por la ley 17.711 al reformar el art. 3º del Código Civil, siguiendo la doctrina de Paul Roubier (9) que, como lo señala el ya citado Carbonier, conduce a conclusiones prácticas que no son las de la teo-ría clásica (10), y que también adopta el art. 7º, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación.

De tal suerte, la irretroactividad de la ley (consagrada, como regla, en el párrafo segundo de dicho art. 7º, en términos sustancialmente idénticos a la segunda oración del primer párrafo del citado art. 3º, y que tiene las conno-taciones constitucionales señaladas), no se contrapone a su efecto inmediato. En efecto, como lo explica Moisset de Espanés, la aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa aplicación de las nuevas normas para el futuro,

(4) CARBONIER, J., Droit Civil, Thémis - Presses Universitaires de France, Paris, 1971, ps. 108/109, nº 26, I, a). Véase también: SAVATIER, R., Cours de Droit Civil, t. I, Librairie Gé-nérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1947, p. 12, nº 16; MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L. y MAZEAUD, J., Lecciones de Derecho Civil, t. I, EJEA, Buenos Aires, 1959, ps. 224/225, nº 140.

(5) CSJN, 31/10/1994, “Cassin, Jorge H. y otros c/ Provincia de Santa Cruz”; Fallos 314:481. (6) CSJN, Fallos 117:23 y 48; 151:103; 152:268; 184:621; 197:569; 202:5; 242:142. (7) CSJN, Fallos 252:219 y 223. (8) CSJN, Fallos 318:567. (9) ROUBIER, P., Les conflits de lois dans le temps (théorie dite de la non-rétroactivité des

lois), Librairie de Recueil Sirey, Paris, 1933. Este trabajo ha sido redactado teniendo a la vista la edición precitada, pero hay posteriores.

(10) CARBONIER, J., ob. cit., p. 109, nº 26-I, b).

El derecho transitorio en materia contractual 127

y con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra sus límites, precisamente, en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones jurídicas o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos (11).

El panorama se completa, valga señalarlo, con el denominado efecto “dife-rido” de la ley nueva, que opera como un correctivo del efecto “inmediato” (12) y que, en la letra del art. 7º, párrafo final, del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 3º, último párrafo, del Código Civil, texto según ley 17.711), lleva a distinguir entre ley nueva “imperativa” y ley nueva “supletoria”, con el resul-tado de que solamente en el primer caso será posible que la nueva ley tenga efecto “inmediato”, mas no en el segundo en el que la ley nueva verá “diferida” su aplicación tratándose de contratos en curso de ejecución, con la excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (13).

Brevemente explicado —en lo que aquí interesa— cuál es el sistema de de-recho transitorio o intertemporal aprobado por nuestro ordenamiento jurídico y sin perjuicio de otros desarrollos que se harán más adelante, pasamos a exa-minar algunos aspectos de su aplicación a la materia contractual, definiendo en cada caso si se está en presencia de un supuesto regido por la ley vigente en el día del contrato (principio de irretroactividad), si es posible una aplicación inmediata de la ley nueva, o si corresponde que sea diferida.

II. Formación del contrato

A) Etapa precontractual

El ámbito temporal de la fase precontractual puede desarrollarse, desde la perspectiva temporal, de dos maneras posibles.

A veces, la fase precontractual resulta cuasi-instantánea o sustancialmente instantánea, porque una parte simplemente acepta la oferta que la otra le hace de modo prácticamente inmediato, sin solución de continuidad. Se dice, en tal caso, que hay un contrato de formación instantánea.

Otras veces, en cambio, la fase precontractual se muestra como sucesiva, progresiva o de larga duración. Se habla, así, de contrato de formación sucesiva en función de que puede existir un intervalo de tiempo más o menos prolon-gado entre ambas declaraciones. Incluso puede haber una pluralidad de actos precontractuales realizados por las partes: tratos preliminares, cartas de inten-ción, precontratos, etc. (14).

(11) MOISSET DE ESPANÉS, L., Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3º (Código Civil) (Derecho Transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, p. 16.

(12) MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., p. 21. (13) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., La aplicación del Código Civil y Comercial a las rela-

ciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 36/37. (14) MENÉNDEZ MATO, J. C., La oferta contractual, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998,

ps. 37 y 42.


Es esta última hipótesis, de contratos de formación ex intervallo temporis, la que aquí interesa, pues mientras cursa dicha formación puede darse una suce-sión de leyes en el tiempo con incidencia en la configuración del negocio.

En tal sentido, la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que consti-tuyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los ele-mentos que restan reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la ley nueva no tiene efectos sobre los contratos en curso, no se aplica a los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos. Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho tran-sitorio, el periodo precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo (15).

Una situación particular y diferente se presenta, antes del contrato princi-pal, cuando hay una promesa de contrato o contrato preliminar. En este caso, no existe una fase de formación contractual en desarrollo y, por ello, la ley nue-va que modifica los efectos de la promesa de contrato anterior a ella, no recibe aplicación (16).

Desde esta última perspectiva, por ejemplo, la novedosa exigencia consa-grada por el art. 1171 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a que tenga “fecha cierta” el boleto de compraventa inmobiliaria que se pretende opo-ner en el concurso o quiebra del vendedor (17), que no fue incluida en el art. 1185 bis del Código Civil (18), como tampoco en el art. 146 de la ley 24.522 (19), se aplica solamente a partir de la entrada en vigor de dicho art. 1171, de suerte que los boletos anteriores podrán ser juzgados oponibles o no al concurso o quiebra siempre que existan elementos probatorios que permitan admitir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto, aunque no tengan fecha cierta (20).

B) Etapa de conclusión contractual

En esta fase rige el principio: tempus regis actum. Impera, como regla, el principio de no retroactividad de la ley nueva (21).

(15) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 64/65, nº 83. (16) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 65/66, nº 83. (17) RIVERA, J. y MEDINA, G., G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Thom-

son Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 896. (18) BORDA, G., La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, ps. 328/329,

nº 228. (19) HEREDIA, P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 5, Ábaco, Buenos Aires, 2005,

ps. 217/218. (20) CNCom., sala C, 28/9/1993, “Zumpano, Genaro s/ quiebra s/ inc. de revisión por Ál-

varez, José”; Capel. CC. Rosario, sala 1ª, 31/3/1986, “D’ Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo”, Zeus, t. 43, p. J-233.

(21) JOSSERAND, L., Derecho Civil, t. I, vol. I, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 80, nº 81, ap. 3º.


En efecto, la ley vigente en el día de la conclusión del contrato es la que deter-mina, en cuanto al fondo y a la forma, las condiciones de validez del contrato (22).

Una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente. Así, por ejemplo, en lo que concierne a los vicios del consentimiento, la acción de nulidad fundada en la lesión, el error, el dolo o la violencia, debe ser examinada a la luz de la ley del día del contrato, para la definición de las condiciones en que la acción es acordada (23).

En este orden de ideas, el párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 656 del Código Civil que habilitó a los jueces a reducir las cláusulas penales excesivas, importó establecer una vía para la declaración de una nulidad parcial, de ca-rácter relativo, fundada en el vicio de lesión, esto es, en el “...abusivo aprove-chamiento de la situación del deudor...” (24). La nueva norma, bien se ve, funcio-naba como un hecho modificatorio de la relación jurídica obligacional, por lo que consiguientemente no podía ser aplicada para restar eficacia a la cláusula penal pactada en lo referente a incumplimientos anteriores a la fecha de vigen-cia de la ley 17.711 (25).

Por el contrario, un contrato nulo en su origen no puede ser declarado válido porque la ley posterior haya establecido como innecesario alguno de los requi-sitos esenciales que faltasen al mismo en el momento en que fue acordado (26).

Otro tanto ocurre en lo concerniente a la capacidad para contratar, que se rige por la ley de la fecha de la formación del contrato (27). En efecto, las nuevas

(22) Es el sistema que aprueba también: A) el art. 2º del Código Civil francés: RÉVÉRAND, M., Étude sur le principe de la non-rétroactivité des lois en matière civile, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, París, 1907, p. 78, nº 7, y sus citas en nota nº 1 de Aubry y Rau, Demo-lombe, Laurent, Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, Huc y Planiol; ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 59/60, nº 83; BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla, México, 1993, p. 85, nº 160; B) el derecho italiano anterior y posterior al Código Civil de 1942: De la irre-troactividad e interpretación de las leyes, Revista de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1900 (traducción de E. Aguilera de Paz), ps. 346/347, nº 305; DE RUGGIERO, R., Instituciones de De-recho Civil, t. I, Instituto Editorial Reus S.A., Madrid, s/f, p. 183; BARBERO, D., Sistema del Di-ritto Privato Italiano, t. I, UTET, Torino, 1965, ps. 101 y ss.; TRABUCCHI, A., Istituzioni di Diritto Civile, Padova, 1986, ps. 26/28, nº 11; y C) la disposición transitoria segunda del Código Civil español: PUIG PEÑA, F., Introducción al derecho civil español común y foral, Bosch, Barcelona, 1942, p. 173; ALBALADEJO, M., Derecho Civil (Introducción y Parte General), Librería Bosch, Barcelona, 1970, ps. 143/145, nº 17; ESPÍN, D., Manual de Derecho Civil Español, t. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, p. 168; DE CASTRO Y BRAVO, F., Compendio de Derecho Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964, p. 161.

(23) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 59/60, nº 83. En el mismo sentido: En el mismo sentido: FIORE, P., ob. cit., p. 347, nº 305.

(24) BELLUSCIO, A. y ZANNONI, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 221, nº 14.

(25) MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., ps. 71/73, nº V. (26) FIORE, P., ob. cit., ps. 346/347, nº 305. (27) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, p. 60, nº 83.


reglas referentes a la capacidad no pueden afectar retroactivamente la constitu-ción de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley anterior (28).

También ocurre con las inhabilidades para contratar. De ahí que la nulidad que consagraba el art. 29 de la ley 19.550 para el caso de haber constituido los cónyuges una sociedad que no fuera por acciones o de responsabilidad limitada según lo ordenaba el art. 27 de esa ley (texto anterior a la ley 26.994), no se salva por el hecho de que la ley nueva haya derogado la inhabilidad para contratar correspondiente, y admita que los esposos puedan integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV de dicha ley (art. 27 de la ley 19.550, texto según ley 26.994).

Igualmente, la ley del día del contrato es la que dirá si su objeto es lícito o no, o si está o no fuera del comercio (29); o si es nulo como contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. La nueva ley no tiene eficacia para de-clarar tal tipo de contrato lícito o ilícito. De tal suerte, para apreciar si el objeto de una convención es lícito, es el momento mismo de la formación del contrato el que debe tenerse en cuenta, y los eventos ulteriores no pueden ejercer ningu-na influencia sobre la validez o la nulidad originaria (30).

El derecho anterior es el que también rige el carácter de la nulidad implica-da, si absoluta o relativa. La nueva ley no puede cambiar el carácter de la nuli-dad, ni modificar la lista de personas que tienen el derecho demandarla. Es que los efectos de la nulidad deben ser reglados por la ley en vigor en el día en que el acto inválido se concluyó. A lo más, la ley nueva puede imponer formas no es-tablecidas en la ley anterior para el ejercicio de la acción y para fijar sus efectos respectos de terceros (31).

En afín pero distinto orden de ideas, cabe recordar que, de acuerdo al dere-cho anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, la acción para declarar la nulidad relativa del contrato fundada en vicios de la voluntad en su formación (violencia, dolo o error), o bien en la falsa causa, se prescribe por dos años si se trata de contrato civil (art. 4030 del Código Civil) y por cuatro años si se trata de contrato comercial, salvo en este último caso disposición legal en contrario (art. 847, inc. 3º, del Código de Comercio). Es decir, para situaciones análogas, establecen plazos de prescripción diferentes el Código Civil y el Código de Co-mercio (32). Pues bien, el Código Civil y Comercial de la Nación ha unificado el régimen determinando que la acción de nulidad relativa se prescribe por dos años (art. 2562, inc. a]) y fijando diversos dies a quo en orden al cómputo del pla-

(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., ob. cit., p. 121. (29) FIORE, P., ob. cit., p. 347, nº 305. (30) ROUBIER, P., t. II, ps. 61/62, nº 83. (31) ROUBIER t, P., t. II, p. 69, nº 83. (32) ZAVALA RODRÍGUEZ, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comenta-

dos y concordados, t. VI, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 210, nº 153 y ps. 211/212, nº 156; FONTANARROSA, R., Derecho Comercial Argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1979, p. 604, nº 456; MALAGARRIGA, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1958, p. 414, nº 32.


zo respectivo (art. 2563). Tal unificación plantea cuestiones de derecho transi-torio que deben ser resueltas a la luz de lo prescripto por el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación. En tal sentido: I) el plazo bianual del art. 4030 del Código Civil que comenzó a correr antes de la entrada en vigor del nuevo régimen unificado, sigue rigiendo la prescripción pues, como lo determina el primer párrafo del citado art. 2537, los plazos de prescripción en curso al mo-mento de entrada en vigencia de la nueva ley se rigen por la ley anterior; II) en cambio, el plazo de cuatro años previsto por el art. 847, inc. 3º, del Código de Comercio, que comenzó a correr antes de la entrada en vigor del nuevo régimen unificado, al ser menor que el bianual aprobado por este último (cit. art. 2562, inc. a]), será el que rija la prescripción si, aplicando la nueva ley, desde su en-trada en vigencia, el cómputo final es más extenso que si se hubiese aplicado la antigua ley, pues a tal solución conduce lo dispuesto por el segundo párrafo del citado art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación (33).

La confirmación de un contrato afectado por nulidad relativa, constituye una situación nueva, diferente del contrato originario. La nueva ley puede, por consiguiente, ser aplicada para definir las formas y los modos de la confirma-ción misma, ya que esta se rige por la ley del día en que se produce. La ley nueva, en fin, rige igualmente los efectos de la confirmación (34).

En cambio, si la nulidad implicada es absoluta y por tanto no susceptible de confirmación, no podría invocarse la ley nueva que no hubiera contemplado el vicio invalidante para pretender convalidar el acto mediante ella (35).

Si el contrato hubiera sido hecho bajo condición suspensiva o resolutoria, debería aplicarse la ley del tiempo en que el contrato se perfeccionó, pues la condición cumplida retrotraer sus efectos al momento en que se consintió el contrato, confirmando sus prestaciones ex tunc si la condición era suspensiva, o por el contrario extinguiendo el contrato desde el momento en que se celebró si fuese resolutoria (36).

Lo atinente a si el pacto de retroventa puede o no válidamente ser conveni-do, se rige por la ley vigente en el día de su estipulación (37); extremo que es de interés destacar porque el art. 1166 del Código Civil y Comercial de la Nación, eliminó la prohibición del art. 1380 del Código Civil en cuanto a que las cosas muebles no pueden ser vendidas con pacto de retroventa (38). En otras palabras, aunque la ley nueva aprueba la venta con pacto de retroventa tanto de muebles como de inmuebles, no podría ella ser invocada para validar un pacto de esa

(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., ob. cit., p. 71. (34) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 70/71, nº 83. (35) FIORE, P., ob. cit., p. 352, nº 309. (36) FIORE, P., ob. cit., p. 375, nº 328. (37) FIORE, P., ob. cit., ps. 375/376, nº 329. (38) JUNYENT BAS, F. y MEZA, M., “El contrato de compraventa en el Código Civil y Comer-

cial”, en Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación - Contratos en particular”, dirigido por Rubén S. STIGLITZ, La Ley, Buenos Aires, abril 2015, p. 1, espec. cap. VII.1.


naturaleza referente a bienes muebles que en el derecho anterior se reputaba nulo, de nulidad absoluta (39).

En fin, todo lo atinente a la evicción debe decidirse con arreglo a la ley del tiempo del contrato (40).

III. Forma y prueba del contrato

La ley del día del contrato es la que decide sobre las formas requeridas para la validez del acto (41).

Asimismo, la ley del día del contrato es la que determina las formas reque-ridas ad probationem. El principio de irretroactividad de la ley obliga a juzgar las formas probatorias por el derecho vigente en el momento de celebrarse el contrato (42).

De tal suerte, si al tiempo de la conclusión del contrato la ley no exigía algu-na forma determinada, la ley posterior no puede retroactivamente imponérse-la (43). Por ejemplo, un poder otorgado en el extranjero con arreglo a las formas exigidas en el lugar y día de su otorgamiento, no puede ser cuestionado porque el país donde el acto se extendió ratificó posteriormente una convención inter-nacional que exigía otras formalidades (44).

Diversamente, si la ley anterior exigía cierta forma, su inexigibilidad por la ley nueva no salva las consecuencias de habérsela omitido durante la vigencia de aquella. Un ejemplo de ello es el siguiente. El Código Civil establece en su art. 1021 la exigencia del doble ejemplar en las convenciones perfectamente bi-laterales. La omisión de tal exigencia, según la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia es, como regla, la nulidad del instrumento defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurídico instrumentado, salvo que este dependa para su validez de la forma instrumental, en cuyo caso la falta de doble ejemplar puede provocar la nulidad del acto instrumentado (45). Ahora bien, el Código Ci-vil y Comercial de la Nación, eliminó el requisito del doble ejemplar en materia de instrumentos privados (46), pero de ello no puede derivarse argumento para

(39) BELLUSCIO, A. y ZANNONI, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 6, Buenos Aires, p. 495, nº 2.

(40) FIORE, P., ob. cit., p. 380, nº 332. (41) ROUBIER, P., t. II, p. 63, nº 83. (42) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, p. 71, nº 83; MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., ps. 73/74, nº

VI. (43) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 71/72, nº 83. (44) En este sentido: CNFed. Civ. Com., sala 2ª, 7/12/1995, “Dinel S.A. c/ Transimaribo Ltda.

s/ faltante transporte terrestre”. (45) LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. II, Perrot, Buenos Aires, 1980,

ps. 406/407, nº 1597 y 1598. (46) La eliminación del requisito del doble ejemplar fue la solución adoptada por el Proyec-

to de 1998, tal como se explica en el punto 44 de sus Fundamentos.Corresponde observar que el Proyecto de Unificación de 1987 también había eliminado tal requisito, pero la supresión fue especialmente ponderada como una de las razones del veto presidencial dado a ese Proyecto por el decreto 2719/1991. De ahí la reinstalación del requisito del doble ejemplar en el Proyecto


salvar la invalidez que el instrumento o, en su caso, el acto instrumentado, pu-diera tener por habérselo omitido cuando la ley lo exigía.

IV. Caracteres del contrato

La ley del día de la conclusión del contrato es la que determina sus caracteres.

Paul Roubier ofrece un ejemplo interesante de lo anterior, especialmente útil para dar respuesta a ciertas situaciones planteadas a propósito de la unifi-cación del derecho privado que determinó la sanción del Código Civil y Comer-cial de la Nación.

En efecto, observa Roubier que es la ley del día del contrato la que decide si se trata de un acto de comercio o no, condición bajo la cual puede ser conside-rado incluso después de entrar en vigor la ley nueva. A continuación da el ejem-plo derivado de la sanción de la ley francesa del 1º de agosto de 1893 relativa a la implementación de las sociedades anónimas con objeto civil, según el cual las sociedades civiles constituidas como tales bajo el imperio de la ley anterior, conservaron su carácter de sociedades civiles bajo la ley nueva (47). La misma interpretación sostuvieron, valga recordarlo, Lyon-Caen y Renault, quienes ob-servaron que las sociedades civiles constituidas antes de la entrada en vigor de la referida ley de 1893, seguían rigiéndose por la norma vigente al tiempo de su constitución, que lo era una ley de 1867, tanto en lo referente a sus condiciones de validez, la responsabilidad de sus asociados, etc. (48).

La ley posterior, de otro lado, no puede alterar los caracteres contractuales que derivan de la aplicación de presunciones legales vigentes al tiempo de la conclusión del negocio (49). Así, el depósito y el mutuo que, en las condiciones respectivamente de los arts. 2183 y 2248 y del Código Civil, se presumían gra-tuitos, no pueden ver alterada su condición por el tenor de lo novedosamente dispuesto por los arts. 1360 y 1527 del Código Civil y Comercial de de la Nación.

V. Efectos de los contratos

El art. 7º, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación dispo-ne lo siguiente: “...A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las

de la comisión designada por decreto 468/1992, que ponderó igualmente a ese efecto las con-clusiones de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil —Comisión I, recomendación 2.4— (nota al art. 610 del indicado Proyecto).En cualquier caso, desde la perspectiva del derecho comercial, la eliminación del requisito del doble ejemplar está de acuerdo con el criterio ma-yoritario de la doctrina mercantil, según el cual lo dispuesto por el art. 1021 del Código Civil no rige en materia comercial, pues los arts. 208 y 211 del Código de Comercio no repiten la apun-tada exigencia; véase por todos: GASTALDI, J., Introducción al estudio de los contratos comer-ciales. Su relación con los contratos civiles, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1991, ps. 63/66.

(47) ROUBIER, P., ob. cit., p. 73, nº 83. (48) LYON-CAEN, Ch. y RENAULT, L., Traité de Droit Commercial, t. II, Librairie Généra-

le de Droit & de Jurisprudence, París, 1929, segunda parte, ps. 903/904, nº 1087. Advertimos, a todo evento, que la cuestión se presta a más de una interpretación: véase al respecto, VÍTOLO, D., La Ley de Sociedades reformada por la que sancionó el Código Civil y Comercial, LL del 27/10/2014, cap. VIII (estudio reproducido en esta revista).

(49) ROUBIER, P. ob. cit., p. 74, nº 83.


consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”. Este párrafo reproduce, como ya se dijo, la primera oración del art. 3º del Código Civil, texto según ley 17.711, con la única supresión de la palabra “aún” (“...A partir de su en-trada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”).

De su lado, el tercer párrafo del art. 7º del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “...Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los con-tratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al con-sumidor en las relaciones de consumo...”. La regla, no su excepción, también pro-viene del art. 3º in fine del Código Civil, texto según ley 17.711 (“...A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias...”). La excep-ción, en cambio, es una determinación original del nuevo Código unificado.

El primer párrafo del art. 7º consagra el efecto “inmediato” de la aplicación de la nueva ley imperativa a las consecuencias “posteriores” de un contrato constituido con anterioridad a su entrada en vigor. En otras palabras, los efec-tos del contrato constituido bajo la ley antigua, que se produzcan a partir de la entrada en vigor de una ley imperativa que define sus alcances y contenidos, se rigen por esta última. Esto es así porque, como lo ha explicado Moisset de Espa-nés, las normas imperativas dan cuenta de un “estatuto legal” al cual las partes deben someterse, sin poder modificarlo; y cuando se trata del reemplazo de un régimen en el que la autonomía de la voluntad era permitida a un “estatuto le-gal” que la veda (pasaje de una ley supletoria a una imperativa), o bien cuando un “estatuto legal” es reemplazado por otro (pasaje de una ley imperativa a otra imperativa), no hay dificultad en conceder un efecto “inmediato” a la nueva ley porque siempre la voluntad del legislador está por encima de la voluntad de las partes (50).

Desde luego, en las referidas consecuencias “posteriores” que quedan su-jetas a la ley imperativa nueva, no se aprehenden técnicamente las modifica-ciones del contrato constituido bajo la ley anterior que tuviesen lugar o fueran acordadas por las partes durante la vigencia de la nueva ley imperativa. No son tales, en rigor, consecuencias “posteriores”. Las modificaciones al contrato, en efecto, dan lugar a un aspecto constitutivo de él, inherente a su formación, que por tanto deben regirse por la ley del día en que se producen.

De su lado, las consecuencias “anteriores”, ya producidas o agotadas, se rigen por la ley antigua por más que la ley nueva pueda catalogarse de impe-rativa, pues de lo contrario existiría una aplicación retroactiva de ella vedada, como regla, por el segundo párrafo del art. 7º.

Es de observar, a esta altura, que el efecto inmediato de la aplicación de las nuevas leyes “imperativas” representa una solución que, como lo observó en su tiempo Borda, se aparta de las enseñanzas de Paul Roubier —para quien, por el contrario, las nuevas leyes no debían aplicarse a los contratos en curso de eje-

(50) MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., ps. 29/30.


cución (51)—, las cuales fueron deliberadamente dejadas de lado por la reforma de la ley 17.711 (52). En la misma medida, debe interpretarse también dejadas de lado por el art. 7º, primera parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto —como se dijo— reproduce la misma solución del art. 3º, primera ora-ción, del Código Civil.

A nuestro juicio, ejemplos de normas imperativas de aplicación inmediata contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación son: a) las disposiciones sobre publicidad e información en los contratos bancarios (arts. 1379 y 1382) y la facultad de rescindir los contratos bancarios por tiempo indeterminado (art. 1383); b) el art. 1010, segunda parte; c) el art. 1170 que resuelve el problema de la oponibilidad del adquirente por boleto frente al embargante del vendedor; d) la posibilidad que tienen las partes de acudir a las soluciones del art. 1134, para evitar las consecuencias que, frente a la falta de determinación del precio por el tercero designado, traían el art. 459 del Código de Comercio y el art. 1350 del Código Civil; e) en la compraventa de inmuebles la obligación que, según el art. 1138, tiene el vendedor de pagar los tributos que graven la venta, pues tal indicación del responsable fiscal no parece disponible por las partes; etc.

Distinto es el caso, empero, cuando la ley nueva tiene carácter supletorio.

En la regulación legal de los contratos, muchas veces resulta dudoso saber qué es lo que integra el régimen supletorio y qué lo que conforma el régimen imperativo (53). Ello especialmente se da porque, normalmente, en la disciplina supletoria de los contratos se encuentran insertas también normas inderoga-

(51) ROUBIER, P., ob. cit. t. II, ps. 75/86, n° 84. En este parágrafo de su obra, Paul Roubier expone su punto de vista descalificando autores y fallos que, para justificar la aplicación de la ley nueva a los contratos en curso de ejecución, distinguen los contratos instantáneos y los de ejecución a cumplirse durante un cierto tiempo (p. 77); los efectos propiamente dichos de los contratos, es decir, las consecuencias inmediatas y necesarias, y las consecuencias o efectos ac-cidentales o indiferentes (ps. 77/78); entre la leyes imperativas, prohibitivas o de orden público, por una parte, y las leyes interpretativas o supletorias de la voluntad de las partes, por la otra (ps. 78/84); y los que diferencian los efectos resultantes de una disposición expresa del contra-to y los que derivan, en ausencia de cláusula expresa, de la ley. En la página 81 concretamente expresa: “...les lois relatives au régimen des contrats n’ont pas d’effect sut les contrats en cours, méme si elles sont prohibitives ou d’ordre public; la raison en est que le contrat est le moyen qui est accordé par l’ordre juridique aux particuliers pour diversifier et différencier leurs situations juridiques; il sert donc aux particuliers á orienter leurs prévisions d’une certaine maniére, et il est dés lors inadmisible qu’une loi nouvelle puisse revenir sur le contrat passé, bouleversant ainsi des combinasions contractuelles parfaitement licites...”.

(52) BORDA, G., “Sobre el art. 3º del Código Civil (punto final a una polémica)”, LL 1977-C, ps. 755/757. El estudio precedente citado fue el final de una polémica que el Dr. Guillermo A. Borda mantuvo con el Dr. Guillermo A. Allende en punto a la interpretación de la obra de Paul Roubier. Al respecto, véase: ALLENDE, G., “Artículo 3ª del Código Civil: volver al Código Ci-vil. Graves errores de la reforma y del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil”, LL 1977-A, ps. 703/710; BORDA, G., “Sobre el art. 3º del Código Civil (a propósito de un artículo del doctor Guillermo Allende)”, LL 1977-B, ps. 737/741; ALLENDE, G., “Sobre el art. 3º del Código Civil: el contrato y las leyes transitorias”, LL 1977-B, ps. 857/858.

(53) LLAMBÍAS, J., Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711, Revista Jurispruden-cia Argentina S.A., Buenos Aires, 1969, p. 17.


bles, establecidas para tutelar intereses superiores, las cuales constituyen ver-daderos límites de la autonomía privada (54).

Con todo, la doctrina a lo largo del tiempo ha ensayado respuestas (55) y el Código Civil y Comercial de la Nación aprueba un precepto que invita a una exégesis en cada caso concreto: “...Las normas relativas a los contratos son su-pletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible...” (art. 962).

A todo evento, definido el carácter supletorio de la ley nueva, la solución que deriva del último párrafo del art. 7º del Código Civil y Comercial de la Na-ción, no es ya, como en el caso anterior, la de su aplicación inmediata, sino por el contrario la de su aplicación diferida, salvo que se trate de normas más favo-rables al derecho del consumidor.

Cuando se habla de aplicación “diferida” de la nueva ley que es “supletoria” de la voluntad de las partes, de lo que se habla es de que tal ley nueva no rige las consecuencias (efectos contractuales) “posteriores” a su entrada en vigen-cia que las partes entendieron que quedaban fijados, en ausencia de regulación contractual específica por parte de ellas, por las normas supletorias vigentes al tiempo de conclusión del contrato (56).

Las normas supletorias, en efecto, son creadas para una mayor comodidad de los individuos, es decir, para aligerarlos de la carga de dar, en cada caso, una detallada reglamentación de sus relaciones. Son las que, en ausencia de un ejercicio particularizado de la autonomía de la voluntad contractual, integran —proviniendo ellas de la ley, a la cual las partes acuden complementariamen-te— el contenido normativo del negocio, colocándose junto a las disposiciones contractuales directamente establecidas por los particulares (57).

Y si las partes, al tiempo de contratar, han atado el contenido negocial que-rido por ellas a las soluciones que en ese entonces aprobaban las normas legales supletorias, la entrada en vigor de nuevas leyes de igual índole que pudieran contener, sin embargo, preceptos diversos, no ha de afectar al contrato en curso de ejecución, esto es, a sus consecuencias “posteriores”. Tales consecuencias

(54) FERRI, L., La autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 219, nº 36. (55) Leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los

particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de orden público y consiguien-temente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. Las leyes supletorias son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubieran acordado; conf. LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I, Perrot, Buenos Aires, 1980, ps. 56/57, nº 53, a) y b).

(56) La denominación “efecto diferido” puede llevar a alguna confusión. La ley supletoria adquiere plena vigencia temporal; sólo hay una salvedad en lo que hace a su ámbito de aplica-ción material: hay ciertas relaciones jurídicas que no son alcanzadas por la fuerza normativa de la nueva ley; conf. BUERES, A. y HIGHTON, E., Código Civil y normas complementarias, análi-sis doctrinal y jurisprudencial, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 11.

(57) FERRI, L., ob. cit., p. 217, nº 36.


“posteriores” (efectos contractuales) se habrán de regir por lo que disponía la ley supletoria anterior a la entrada en vigor de la nueva que la reemplaza.

Se trata de una solución, bien se ve, que opera en defensa de la voluntad contractual, pues si las leyes supletorias integran los contratos otorgados du-rante el tiempo en que estuvieron vigentes, la aplicación al contrato de la nueva ley supletoria significaría introducir en él cambios no previstos por las partes, sin razón superior que lo justifique a diferencia de lo que ocurre cuando inicia su vigor una nueva ley imperativa.

En síntesis: si una ley supletoria reemplaza a otra ley supletoria, el art. 7º establece, como regla, la no aplicación inmediata de esta última, sino su “efecto diferido”; es decir, se aplica la ley antigua.

Desde la perspectiva de lo dicho, no tienen aplicación inmediata, por resul-tar de normas de carácter supletorio, aquellas del Código Civil y Comercial de la Nación que sujetan el ejercicio de derechos contractuales a plazos de caducidad que no estaban regulados en el derecho anterior (58).

VI. Relaciones de consumo

Innovando en la redacción del art. 3º del Código Civil, introduce el art. 7º in fine del Código Civil y Comercial de la Nación una excepción al “efecto diferido” de las nuevas leyes supletorias.

Según tal excepción, las nuevas leyes supletorias tendrán efecto inmediato cuando determinen “...normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo...”.

El art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que la “...Re-lación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor...” (art. 1092). A renglón seguido, define el contrato de consumo diciendo que “...Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social...” (art. 1093).

La relación de consumo abarca todas las situaciones posibles en que el su-jeto es protegido: antes, durante o después del contrato; cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la re-lación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor debe comprender todas las situaciones posibles (59).

(58) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., ob. cit., p. 150, quien deja a salvo como excepción el caso en que la nueva ley implique una solución más favorable para el consumidor, de acuerdo al art. 7º in fine del CCyCN.

(59) LORENZETTI, R., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 74; WAJN-TRAUB, J., La integración normativa del estatuto del consumidor, Revista Derecho Privado, año III, n° 8, Infojus, junio de 2014, p. 108.


De tal suerte, la relación de consumo es un género que aprehende al con-trato de consumo, toda vez que puede establecerse por hechos jurídicos, actos unilaterales y, desde luego, por contratos (60).

Luego: cuando el art. 7° in fine alude a las normas más favorables al con-sumidor en las relaciones de consumo, también se está refiriendo a las normas más favorables en materia de contratos de consumo.

Pues bien, la razón por la cual el normal efecto “diferido” de las nuevas normas supletorias resulta sustituido por el efecto “inmediato” de las nuevas normas, de carácter también supletorio, pero que resultan más favorables al consumidor, fue explicada en los Fundamentos del Anteproyecto de 2012 del siguiente modo:

“...Por otra parte, se introduce una ligera variante con relación a la regula-ción actual del artículo 3º del Código Civil con relación a los contratos en curso de ejecución y las nuevas normas supletorias. Según el entendimiento tradicio-nal, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el con-trato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes. Sin embargo, tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar la presunción de una voluntariedad ‘común’ sobre la remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora según lo justo la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en estos contra-tos de consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardi-nal que informa la materia, sea más favorable al consumidor...”.

Los fundamentos son muy claros y no necesitan explicación.

Debe ser advertido, a todo evento, que el derecho del consumo está forma-do en su mayor parte de textos imperativos, que imponen obligaciones a los profesionales y definen sanciones. Tales textos conforman un orden público de protección, como lo observan Jean Calais-Auloy y Heri Temple, quienes agre-gan que las reglas no obligatorias son generalmente recomendaciones a los proveedores (61).

De tal manera, la excepción contenida en el art. 7° in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, tendrá una aplicación práctica acaso residual pues,

(60) RIVERA, J. y MEDINA, G., ob. cit., t. III, ps. 715/716, n° 2. (61) CALAIS-AULOY, J. y TEMPLE, H., Droit de la consommation, Dalloz, París, 2010, p. 24,

n° 24.


por lo general, la sucesión de leyes más favorables al consumidor estará dada por el reemplazo de normas de carácter imperativo, hipótesis frente a la cual jugará no ya dicha excepción, sino la regla del primer párrafo de esa norma que se relaciona, precisamente, con la entrada en vigencia de leyes no supletorias.

VII. Incumplimiento del contrato

El incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino que es un “hecho modi-ficatorio” y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce (no en el de la celebración del contrato, sino en el del incumplimiento) (62).

VIII. Extinción del contrato

A) Contratos de duración indeterminada

El Código Civil y Comercial de la Nación no determina que los contratos que bajo el derecho anterior se pactaron como de duración indefinida, se con-viertan automáticamente en contratos de duración determinada con el plazo que para cada tipo contractual haya establecido.

Al ser así, corresponde indagar acerca de cuál es el alcance de las normas previstas por el Código unificado que permiten poner fin a los contratos de du-ración indefinida carentes de cláusulas de rescisión unilateral.

Al respecto, conviene observar que en los contratos de duración indefinida, la indeterminación del alcance temporal del vínculo tiene como límite máximo el principio general de la prohibición de perpetuidad, que consiste en la prohi-bición de vinculaciones sine die, bien por ser atentatorias con la libertad per-sonal (perpetuidad subjetiva), o bien para proteger la propiedad (perpetuidad objetiva) (63).

Así pues, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, y constituyendo esta, una limitación a la libertad, si fuera perpetua, debería ser considerada como contraria al orden público (64). Frente a ello, la po-sibilidad de poner fin al contrato de duración indeterminada como mecanismo de protección contra la perpetuidad, se presenta incluso como un principio ge-neral del ordenamiento jurídico (65).

Desde tal perspectiva, se comprende que las disposiciones que permiten al contratante dar por finalizada la relación obligatoria de duración indefinida, deben ser concebidas como de naturaleza imperativa y, por tanto, de aplicación inmediata, ya que tienden a resguardar su libertad.

(62) MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., p. 44. (63) KLEIN, M., El desistimiento unilateral del contrato, Civitas, Madrid, 1997, ps. 123/124. (64) DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. II, Civitas, Madrid,

1996, p. 323. (65) KLEIN, M., ob. cit., ps. 136/156.


Con ese alcance, entonces, deben calificarse las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que autorizan a poner fin a aquellos contratos pactados sin plazo determinado, como puede ocurrir en el mandato (art. 1331), el con-trato de servicios continuados (art. 1279), el suministro (art. 1183), los contra-tos bancarios (art. 1383), agencia (art. 1492), concesión (art. 1508), distribución (art. 1511, inc. b]); franquicia (art. 1522, inc. d]); etc.

De tal suerte, los contratos de duración indefinida que se hubieran pactado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código, podrán ser extinguidos unilateralmente respetando la obligación de dar preaviso que en cada caso se impone y con las exigencias legales que correspondieran.

Lo anterior con la excepción de los contratos bancarios, a los que se puede poner fin sin necesidad de cursar preaviso alguno, ya que ello no es establecido por el art. 1383 del Código unificado (66).

B) Contratos de plazo determinado

Si bajo el derecho anterior se concluyó un contrato de plazo determinado cuyo vencimiento opera después de la entrada en vigor del Código Civil y Co-mercial de la Nación, cabe interrogar qué ocurre si tal cuerpo legal establece plazos de duración mayores o menores a los contractualmente previstos.

Constituye una necesaria premisa de análisis en este caso tener presente que la intención de las partes fue limitar temporalmente su vinculación por el contrato, pero que la autonomía de la voluntad ejercida por ellas en ese sentido no puede dejar de lado los plazos máximos o mínimos establecidos por la ley, ya que ellos están fijados en vista al interés general de la sociedad, pudiendo incluso en algunos casos ser calificados de orden público (67).

A la luz de tal premisa, corresponde asignar a la nueva normativa una efica-cia “inmediata” pero con necesarios límites.

Así, siguiendo el criterio de Kemelmajer de Carlucci, corresponderían las siguientes soluciones:

— Si el plazo previsto contractualmente era mayor al del Código Civil y Co-mercial de la Nación, rige el que establezca éste último como ley nueva, contado a partir de su vigencia, excepto que contado desde la celebración del acto lleve a un plazo superior al aprobado por el nuevo Código unificado.

(66) El art. 1383 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto relacionado con el prin-cipio de libertad contractual, ha sido calificado como una norma de carácter imperativo: PAR-DUCCI, D., “Contratos Bancarios con consumidores y usuarios”, en Suplemento Especial “Có-digo Civil y Comercial de la Nación - Contratos en particular”, dirigido por Rubén S. STIGLITZ, La Ley, Buenos Aires, abril 2015, p. 241, espec. p. 262.

(67) Por ejemplo, en materia de locación de inmuebles, es posible calificar los plazos máxi-mos y mínimos autorizados por la ley como de orden público: SALERNO, M., El término de la locación de inmuebles a plazo fijo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 18, nº 16.El Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado el derecho anterior, disponiendo que la locación para destino habitacional no puede superar los veinte años, y cincuenta para los otros destinos (art. 1197), siendo el mínimo de dos años (art. 1198).


— Si el previsto contractualmente era menor al reconocido por el Código Civil y Comercial de la Nación, dicho plazo contractual sigue corriendo y vence conforme a la ley anterior (68).

C) Cláusula resolutoria expresa

Si las partes han pactado una cláusula resolutoria expresa, todo lo atinente a ella se rige por la ley vigente al tiempo de su suscripción (69).

D) Cláusula resolutoria implícita

La cláusula resolutoria implícita, por el contrario, tiene a nuestro juicio ca-rácter dispositivo, por lo cual las normas de los arts. 1087, 1088 y 1089 del Códi-go Civil y Comercial de la Nación, adquieren eficacia “inmediata” con relación a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia (70).

A una respuesta distinta se llegaría, sin embargo, si se entendiera que la cláusula resolutoria implícita tiene carácter supletorio (71), pues de pensarse así las mencionadas normas no se aplicarían a los contratos en curso de ejecución (efecto “diferido”) (72).

IX. Cláusulas inválidas en el derecho nuevo

El criterio de Roubier, apoyado en fallos de la Corte de Casación francesa, es que las causas de nulidad derivadas de la ley nueva, no puede afectar derechos contractuales legalmente adquiridos bajo el imperio de la ley vieja (73).

Kemelmajer de Carlucci presenta la cuestión como dudosa a la luz, por ejemplo, de la aplicación del art. 988 del Código Civil y Comercial de la Nación, que manda tener por no escritas cláusulas que, al igual que en el derecho de los consumidores, el nuevo Código declara abusivas (74).

(68) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., ob. cit., p. 154 y ss., con razonamiento apoyado en el criterio que surge del art. 2537, CCyCN.

(69) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 86/87, nº 85. (70) BORDA, G., La reforma...cit., p. 57, d); Morello, A., Ineficacia y frustración del contrato,

Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, La Plata, 1975, ps. 180/181, nº XXV; FARINA, J., Al-gunos problemas creados por el nuevo artículo 1204 del Código Civil, JA Doctrina 1971, p. 254, espec. cap. V; CNCiv., sala F, ED, t. 32, p. 355.El art. 4044 del Código Civil, que fue derogado por la ley 17.711, permitía arribar a una similar respuesta, tal como la que sostuvo Halperín —fren-te a la misma cuestión— con ocasión de la reforma al art. 216 del Código de Comercio que ins-trumentó el decreto 4777/1963; conf. HALPERÍN, I., Resolución de los contratos comerciales, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 68/69, n° 32.

(71) RAFFO BENEGAS, P. y SASSOT, R., La intención de las partes y las leyes supletorias, JA Doctrina 1970, p. 550; MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., p. 132.

(72) En este sentido: MOISSET DE ESPANÉS, L., ob. cit., ps. 132/133; RAMELLA, A., La re-solución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 134, n° 40, c); CNCiv., sala A, ED, t. 52, p. 418; C. Rosario, sala 3ª, ED, t. 27, p. 844.

(73) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, p. 94, nº 85. (74) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., ob. cit., p. 149.


Sin embargo, observamos que el propio Roubier admite como excepción al criterio general expresado más arriba, entre otros, el de exclusión de la aplica-ción de la ley vieja cuando la nueva, aun de modo implícito, aprueba un régi-men de carácter institucional o estatutario, pues dicho régimen debe tener un efecto “inmediato” a todas las situaciones en curso (75).

Y si bien el autor citado da como ejemplos de regímenes de carácter institu-cional o estatutario los referentes al derecho de las personas, de los bienes, de la sucesiones y también en el derecho público las normas sobre procedimientos, diferenciándolos de los derechos de crédito entre individuos (76), lo cierto es que, a nuestro modo de ver, también el régimen del consumidor se enmarca sino como institucional al menos como estatutario, y desde tal perspectiva una nor-ma como el art. 988 del Código Civil y Comercial de la Nación debería tener aplicación “inmediata”, particularmente en lo que prescribe su inciso c) (cláu-sulas que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles), el cual no estaba claramente expresado en el derecho anterior (ley 24.240) y que proviene del art. 2.20 (“Cláusulas Sorpresivas”) de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales.

X. Reconducción tácita

En algunos casos, se admite la reconducción tácita de los contratos (v.gr., art. 1432, inc. c], del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 196, ley 24.522).

Pues bien, en tanto la reconducción tácita de un contrato no forma parte de su contenido originario, debe ser regida por la ley vigente al tiempo en que ella comienza a tener lugar (77).

XI. Modos de ejercicio de los derechos contractuales

El derecho a la prestación, ya provenga de contrato o cuasi-contrato, debe ser regido por la legislación bajo cuyo imperio quedare perfecto el vínculo ju-rídico. Pero cuando la completa o sucesiva realización de ese derecho dependa de un acto adquisitivo eventual que esté en la facultad del sujeto el ejecutarlo o no, y llegare a verificarse estando ya vigente una ley distinta de aquella bajo cuyo imperio se adquirió el derecho de ejecutar o no ejecutar el acto adquisitivo eventual, esta última legislación es la que debe ser aplicada (78).

Los modos de ejercicio de los derechos contractuales son definidos por la ley en vigor en el día en que el ejercicio se concreta, pues aunque la cuestión de fondo deba ser definida en función de la ley vigente en el día del contrato, las formas a las que son sujetas las acciones se rigen por la regla del efecto inme-diato de la ley (79).

(75) ROUBIER, P., ob. cit., ps. 105/106, nº 86. (76) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 105 y 107, nº 86. (77) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 153/154, nº 91; FIORE, P., ob. cit., ps. 351/352, nº 308. (78) FIORE, P., ob. cit., p. 343, nº 301. (79) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, ps. 159 y 161, nº 92.


Sin embargo, si bajo la ley anterior se estableció mediante una cláusula de-terminada que un derecho contractual operaba de pleno derecho y sin inter-vención judicial, la ley nueva no puede modificar esa situación, porque el hecho de haberse pactado que el modo de actuación de ese derecho era ipso iure con-cierne a cuestión de fondo regida por la ley del día del contrato (80).

XII. Estipulación a favor de tercero

En los contratos a favor de terceros (estipulación a favor de otro), el derecho del tercero debe ser definido por la ley en vigor el día del contrato (81).

(80) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, p. 161, nº 92. (81) ROUBIER, P., ob. cit., t. II, p. 171, nº 83.

Ejercicio de los derechos

aBuso DEl DErEcho

por roBErto g. loutayF ranEa

SJA 2015/06/17-24

I. La proscripción del abuso del derecho

Ha existido una gran discusión doctrinaria en torno del abuso del derecho, sobre todo a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Pero puede decirse que hoy en día el principio del abuso del derecho ha sido consagrado por todos los ordenamientos del mundo, sea en forma expresa o implícita, con un criterio amplio o restrictivo (1). Como señala Orgaz, el principio corrector del abuso del derecho es antiguo; lo reciente es el análisis que, con nuevos y más ricos ele-mentos de juicio, hace la doctrina (2).

Dice Spota que el abuso del derecho significa “que una persona ejerce su prerrogativa jurídica o un derecho subjetivo, pero desviando los finalismos éti-cos, sociales o económicos que el derecho objetivo ha tenido en cuenta para otorgar o amparar esa prerrogativa jurídica o ese derecho subjetivo (3).

Expresa Borda que podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la ex-presión abuso del derecho, pero lo que no cabe discutir ya, es que a) “no se pue-de permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe; los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe”; y b) los derechos “tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concebido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos

(1) ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho. Estudio de derecho comparado”, LL 1990-B-1101.

(2) ORGAZ, Arturo, “Diccionario de derecho y ciencias sociales”, Ed. Assandri, Córdoba, 1961, p. 14 (voz “Abuso de Derecho”).

(3) SPOTA, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. I, Ed. Depalma, Bue-nos Aires, 1975, p. 52. Señala Spota que el abuso de derecho puede considerarse en los siguien-tes elementos: a) en el ejercicio de un derecho subjetivo o de una prerrogativa jurídica; y b) en la desviación del fin del derecho objetivo (télesis o teleología jurídica), comprendiéndose el ejercicio de un derecho “de una manera repugnante al sentimiento moral” (cita en este senti-do un voto del doctor Borda en fallo de la C. Nac. Civ., sala A, 24/12/1963, ED 9-221; JA 1964-V, fallo 9140).

ABUSO DE LOS DERECHOS


en contra de los fines que inspiraron la ley”. Y concluye que “el derecho no pue-de amparar ese proceder inmoral” (4).

Dice Lorenzetti que los derechos son relativos, en un sentido general, ya que no hay posibilidad de ejercerlos de un modo absoluto a costa de cualquier otro interés. Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el lími-te que tienen está dado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto de colisión de derechos, y el límite es externo: la mayor o menor extensión de un derecho está en relación directa con lo que se conceda al otro o con lo que el titular del otro derecho esté dispuesto a conceder. La des-calificación del ejercicio de un derecho es también un límite, pero en este caso proviene del derecho mismo: el derecho debe ser ejercido de un modo regular, conforme a la buena fe, las buenas costumbres, los fines de la ley; es decir, que el derecho en su nacimiento contiene un perímetro que el ejercicio posterior no puede transgredir (5).

Es irrebatible el cuestionamiento lógico expuesto por Planiol en el senti-do de que si se usa adecuadamente un derecho, el acto es lícito, y si se lo so-brepasa, el acto es ilícito, porque se ha obrado sin derecho (6). Sin embargo, no

(4) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil argentino. Parte general”, t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 41.

(5) LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, t. I, Ru-binzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 60.

(6) Ver la transcripción del pensamiento de Planiol expuesta por CONDORELLI, Epifanio J. L., “Del abuso y la mala fe dentro del proceso”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 35; y por ALTERINI, Jorge H., “Relatividad de los derechos en concreto. Antijuridicidad circuns-tanciada. Quid del llamado abuso del derecho”, LL 2014-C-1012, apart. X. En el mismo sentido, ver BARASSI, Lodovico, “Instituciones de derecho civil”, t. I, Ed. Bosch,Barcelona, 1955, p. 219, y BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, “Obligaciones civiles”, Ed. Harla, México, 1983, p. 277, cita-dos por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Abuso del derecho”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 14/15. Orgaz prefiere no admitir categorías distintas de la licitud o de la ilicitud (ORGAZ, Alfredo, “La ilicitud [extracontractual]”, Ed. Lerner, Córdoba, 1973, ps. 17/18); dice que si la ley ha puesto límites al ejercicio de los derechos, es indudable que quien rebasa estos límites no abusa ya del derecho, sino que, más radicalmente, obra sin derecho y comete un acto ilícito de orden común (ORGAZ, Alfredo, “Abuso del derecho”, LL 143-1210, apart. 7). Coincidentemente, Alterini opta por la designación que contrapone al obrar jurídico, que es el conforme a derecho, el contrario a derecho, o sea el antijurídico (ALTERINI, Jorge H., “Relatividad...”, cit., aparts. X y XI). Este último autor dice que es innegable que con la introducción del actual art. 1071 con la ley 17.711 la conducta característica de quien incurre en el designado como abuso del dere-cho es claramente ilícita por estar prohibida por la ley, pues ésta no lo “ampara”, pero considera que pudo haberse llegado a similar conclusión antes de plasmarse ese texto, con el auxilio de una razonable hermenéutica, y que incluso podría hacérselo en el presente, con prescindencia de dicha norma, a través de meritar al derecho en su globalidad y no sólo aprisionado por el cerrojo de la ley en sentido formal.Ramella dice, refiriéndose al art. 1071 del Código Civil, que si él establece que el ejercicio regular de un derecho no puede constituir como ilícito ningún acto, es de entender, razonando a contrario sensu, que sí lo constituye el ejercicio irregular, o sea, aquel que contraríe los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, o que exceda los lími-tes impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Aclara que los efectos del acto abusivo trasciende la esfera de la responsabilidad civil, puesto que aparte de la obligación de indemnizar trae aparejado otras consecuencias (RAMELLA, Anteo E., en “Reformas al Código Civil. Ley 17.711”, Curso de Estudio y debate organizado por el Colegio de Abogados de la Pri-mera Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe, Ed. Orbir, Rosario, 1968, ps. 97/98).

Abuso del derecho 149

puede negarse que al menos existen matices o circunstancias que justifican la distinción, es decir, si la contrariedad con la ley aparece o no clara y manifiesta desde el inicio del acto (7), para lo cual es necesario una investigación y una de-

Coincidentemente, Prieto Molinero dice que la ilicitud en el abuso del derecho reside, pues, en el hecho de ejercer una prerrogativa legal de una manera que es reputada “abusiva” y no por la prerrogativa en sí; todo lo cual lo lleva a que, cuando el abuso tenga lugar, no estaremos dogmá-ticamente hablando frente a un acto “abusivo”, sino, lisa y llanamente ante uno ilícito. Señala, siguiendo a Orgaz, que “todos los actos con efectos jurídicos o son lícitos o son ilícitos” (OR-GAZ, Alfredo, “La ilicitud”, Ed. Lerner, Córdoba, 1973, p. 28): no hay base jurídica para estable-cer categorías intermedias (PRIETO MOLINERO, Ramiro J., “Las tres dimensiones axiológicas del abuso del derecho”, LL 2010-E-1210, apart. II.C.3). Existe una posición que considera que el acto abusivo es una “especie del acto ilícito”. Así lo califica Carranza, quien fundamenta su posi-ción señalando que si el derecho objetivo condena la acción abusiva, ésta pasa a constituir una acción contraria al derecho que choca contra el confín legal, convirtiéndose en un hecho ilícito, ya que se ha violado un deber jurídico, aunque la ilicitud de que aquí se trata tenga cierta ilegiti-midad interior por la defectuosa persecución de un fin que la ley ha tornado obligatorio. Mien-tras el ilícito genérico o propiamente dicho la ilicitud, es inicial (ab initio condenable), en el abuso del derecho hay un arranque legítimo de la conducta representada por la titularidad del que abusa, en cuya virtud se observa en un comienzo los términos conceptuales de la facultad de que se trata, produciéndose después su desviación con el propósito de dañar (CARRANZA, Jorge A., “El abuso del derecho en la reforma del Código Civil”, en “Examen y crítica de la refor-ma del Código Civil”, Ed. Platense, La Plata, 1971, p. 31).El ejercicio de un derecho se convierte, cuando es abusivo, en un acto ilícito, que es causa de la obligación de reparar el daño produci-do. Ahora bien: en tal supuesto, el abuso de derecho es una especie de acto ilícito (LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, t. I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 59 y t. IV-B, 1980, p. 433).En este mismo sentido, Fernández Sessarego dice que el abuso del dere-cho constituye, en realidad, un acto ilícito sui géneris que se produce por la transgresión de un genérico deber a cargo del titular del derecho. Es decir, el abuso del derecho deja de pertenecer, como tradicionalmente se lo consideraba, al área de los actos lícitos para pasar a colocarse, en cambio, en aquella otra de los actos ilícitos. Se trata de un específico tipo de ilicitud; una mo-dalidad de la genérica ilicitud pero con características que permiten especificarla. Por ello pro-pugna que se lo denomine “acto ilícito abusivo” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: “Abuso del derecho”, cit., ps. 35/36 y 155/165).

(7) Sobre el tema ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Ai-res, 1994, ps. 61 y 70.Dice Salvat que es indudable que todos los derechos son limitados y que desde el momento en que se exceden los límites o las condiciones de su ejercicio, se obra ya sin derecho. Pero la cuestión del abuso del derecho no concierne, hablando con exactitud, a estos casos, sino a aquéllos en que el sujeto actúa dentro de los límites y condiciones de su derecho; ¿se incurre en responsabilidad en estos casos? Tal es la verdadera cuestión que la doctrina de Planiol deja sin resolver (SALVAT, Raymundo M., “Teoría del abuso del derecho”, en “Respon-sabilidad civil. Doctrina esenciales”, t. II, p. 233; LL Online, cita AR/DOC/3952/2007, apart. 4).Ibarlucía, a su vez, señala que el acto abusivo, a diferencia del acto ilícito, no es ilícito en su nacimiento, sino que se torna abusivo, o ilícito si se considera lo abusivo como una variante de la ilicitud (el autor se refiere al fallo de la Corte Sup. en la causa “Grupo Clarín”, 5/10/2010, Fallos 333:1885, y a la posibilidad de obtener la revocación de una medida cautelar —antes de que haya sentencia sobre el fondo— por el solo hecho de haberse desnaturalizado su carác-ter esencialmente provisorio por su desmesurada extensión temporal) (IBARLUCÍA, Emilio A., “Medidas cautelares y abuso del derecho”, LL 2010-F-1).El art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711 es inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato, considerándolos ilícitos, abusivos o contrarios a la moral y las buenas costumbres, porque, de encontrarse configurados dichos vicios, la contrariedad con el derecho es inicial y en cambio en la institución del llamado abuso del derecho, hay un arranque legítimo, produciéndose luego la desviación de los propósitos (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 21/3/1995, LLBA 1995-702).


cisión judicial, jugando al respecto un papel importante la tarea interpretativa de los jueces, quienes son los que deben valorar las circunstancias particulares de cada caso para determinar si existe o no un ejercicio abusivo (8). Por lo tan-to, nos encontramos en presencia de un ilícito civil una vez que el ejercicio de un derecho ha sido comprobado y declarado abusivo (9); pero mientras ello no ocurra, no puede calificárselo como ilícito al acto respectivo; y es esta diferente situación lo que justifica que se mantenga la distinción entre el acto abusivo y el ilícito, por tratarse aquél de un supuesto particular o especial que, además, trae aparejadas otras consecuencias, aparte de la obligación de indemnizar cuando se dan los presupuestos propios (10).

Hay quienes han expresado su temor por el amplio margen de poder que se le otorga al juez en la determinación de cuándo el ejercicio de un derecho es abusivo (11), lo que puede poner en peligro la autonomía de la voluntad y el domi-nio de sus derechos, y ser motivo de inseguridad. Pero, como advierte Borda, no son justificados los temores de quienes así piensan, pues la experiencia muestra en forma elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usa-do este poder (12). Además, y sobre todo en aquellos países donde está legislado el instituto, los jueces están sujetos a los parámetros legales y doctrinarios so-bre esta figura, lo que limita el margen de discrecionalidad y la posibilidad de incurrir en arbitrariedad (13). En este aspecto no debe dejarse de destacar que,

(8) Siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto ju-rídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo sino ca-suísticamente, ponederando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad ne-cesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (Corte Sup., 15/3/2007, “Arcángel Maggio S.A.”, Fallos 330:834).La invocación del abuso del derecho y de la buena fe requiere que el juzgador aprecie tales extremos en forma objetiva, es decir, de acuerdo a las circunstancias que cada caso concreto exhibe (C. Civ. Com. y Garantías Penal Necochea, 23/2/2000, LBA 2000-767).Para que ocurran los efectos del actuar abusivo, el primer paso con-siste en que el juez llegue a la conclusión de que el ejercicio de un derecho es abusivo (LOREN-ZETTI, Ricardo L., “Código Civil...”, cit., t. I, p. 64).

(9) Dicen Mosset Iturraspe y Piedecasas que el que abusa actúa sin derecho, fuera del de-recho acordado y, por ende, en violación del ordenamiento; de ahí la ilicitud del abuso y la responsabilidad emergente (MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel, “Código Ci-vil comentado. Responsabilidad civil”, comentario al art. 1071, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 59).Véscovi señala que “el uso de los derechos es lo lícito, mientras que el abuso es ilícito” (VÉSCOVI, Enrique, “El abuso del derecho en el ámbito del proceso civil”, Jus, nro. 32-33, 1982, La Plata, Platense, p. 101, nro. 2.1).López Mesa opina quer el acto abusivo es un acto “lícito dis-funcionalmente ejercido” (LÓPEZ MESA, Marcelo, en Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 277/279).

(10) La conducta abusiva debe aparecer inequívoca, que no quepa duda alguna de que se pretende ejercer el derecho en forma irregular, con intención de perjudicar y que el daño oca-sionado haya sido grave y de tal magnitud que remata en una notoria injusticia (C. Nac. Civ.., sala G, 3/7/2001, ED 194-531).

(11) Sobre el tema, ver infra el título “El rol del juez en la determinación del abuso del de-recho”.

(12) BORDA, Guillermo A., “Tratado...”, cit., t. I, ps. 41/42; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Car-los, “Abuso del derecho”, cit., ps. 7/8.

(13) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Abuso del derecho”, cit., p. 9.


según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces, como servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma, pues la admisión de soluciones noto-riamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial. Pero también ha señalado nuestro Más Alto Tri-bunal que, para evitar soluciones notoriamente disvaliosas, una norma debe ser interpretada “considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurí-dico y los principios y garantías de raigambre constitucional”, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de la causa (14); es decir, en la interpretación deben tomarse también en cuenta la necesidad de adaptar el texto legal a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin reza-garse a buscar cuál ha sido el pensamiento de hace cien años de los autores (15).

La teoría del abuso del derecho tradicionalmente ha sido analizada como un aspecto de la responsabilidad civil. Sin embargo, como ya se destacó, en la actualidad se la considera como un tema propio de la “teoría general del derecho” (16) y resulta aplicable a todo el ámbito jurídico (17), es decir, a todas las ramas del ordenamiento jurídico (derecho civil, comercial, administrati-vo, procesal, etc.) (18). Se trata de un postulado general, con aspectos comunes y otros específicos, según la rama a que se refiera. El hecho de que haya sido desarrollada particularmente por el derecho civil no importa apropiación del instituto, ni significa que resulte inaplicable a las demás ramas del derecho; en todo caso, en cada materia presentará sus variantes propias.

II. El art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711 y el art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial

El Código Civil modificado por ley 17.711 ha regulado el abuso del derecho en el art. 1071, cuyo primer párrafo dispone: “El ejercicio regular de un derecho

(14) Corte Sup., 6/11/1980, “Saguir y Dib, Claudia G.”, Fallos 302:1284, LL 1981-A-401, con nota del licenciado Julio Raúl Méndez, “Reflexiones jus filosóficas en torno al trasplante de ór-ganos”, con cita de los precedentes de Fallos 255:360 (año 1963, “Hisisa Argentina S.A.”); Fallos 258:75 (año 1964, “Puloil S.A. - Noguera Isler, Enrique”); Fallos 281:146 (año 1971, “Nación v. NN y/o Varela, Juan P.”); y Fallos 302:813 (31/7/1980, “Mary Quant Cosmetics Limited v. Roberto L. Salvarezza”, del 31/7/1980).

(15) Corte Sup., “Avico v. De la Pesa”, citado por Condorelli, Epifanio J. L., “Del abuso...”, cit., p. 39.

(16) ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho...”, cit., apart. IV, nro. 14; CONDORELLI, Epifanio J. L., “Visión sintética del abuso del derecho en el ámbito del proceso civil (A propósito del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal)”, JA 1981-IV-674, II; íd., “Del abuso y la mala fe dentro del proceso”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 21.

(17) BECERRA LAMAS, Silvia, “El abuso del derecho”, Revista Notarial, nro. 853, 1980, p. 2243; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho...”, cit., apart. 7.

(18) GOZAÍNI, Osvaldo, “La conducta en el proceso”, Ed. Platense, La Plata, 1988, p. 107.Dice Becerra Ferrer que el concepto de abuso es aplicable a todo el ámbito del derecho, y “cabe el abuso tanto en las leyes, cuanto en las instituciones o en las formas de gobierno. ¿O acaso podría concebirse que sólo las personas físicas particulares cometieran abusos de derecho?” (BECERRA LAMAS, Silvia, “El abuso...”, cit., p. 2243).


propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilí-cito ningún acto”. Y el segundo párrafo se refiere al abuso del derecho y agrega: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (19). Confor-me se ha señalado, la citada norma establece una doble directiva para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho: a) una primera, que se relaciona con la índole del derecho que se ejerce —y se sigue la opinión de Porcherot y de Josserand—, dice que “hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reco-nocimiento”, como dice acertadamente la ley 17.711; b) la segunda directiva es “más amplia y traslada a esta situación —el ejercicio de un derecho— la nece-saria subordinación del orden jurídico al orden moral”, y califica como abusivo “el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (20).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contiene una norma espe-cífica sobre el tema en el “título preliminar”: se trata del art. 10, ubicado en el capítulo 3, referido al “Ejercicio de los derechos”. Dice el primer párrafo del ci-tado artículo: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito nin-gún acto”. El segundo párrafo agrega: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de

(19) El art. 1071 del Código Civil, reformado por ley 17.711, niega protección al ejercicio abusivo de los derechos en exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las bue-nas costumbres (C. Nac. Civ., sala B, 17/7/1969, ED 32-454; íd., íd., 4/11/1969, ED 33-75; íd., íd., 20/11/1969, ED 35-139).El ordenamiento jurídico no puede desentenderse del modo abusivo como se intente ejercer un derecho, siendo evidente que la actuación del sujeto no debe resul-tar chocante a las ideas medias de moral, a las buenas costumbres y a los principios de la buena fe, como así tampoco debe significar una desnaturalización de los fines tenidos en cuenta por el legislador (C. Nac. Com., sala A, 25/3/1985, ED 117-261).Para que exista abuso de derecho el ejercicio que de éste haga su titular debe ser socialmente objetable; es la conciencia jurídica material, los estándares valorativos de la comunidad los que indicarán lo disvalioso o abusivo del accionar. Por eso la norma se refiere al ejercicio de derecho que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho o al que exceda los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala M, 21/6/1991, ED 152-364).

(20) LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, t. II-B, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 302; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del derecho...”, cit., apart. 7; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Abuso del derecho”, cit., ps. 267/268. C. Nac. Civ., sala B, 27/12/1991, LL 1992-E-276 y DJ 1993-1-266; C. Nac. Com., sala C, 4/9/-2001, LL 2002-A-394; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 18/11/1994, LL 1995-D-658; C. 1ª Civ. y Com. Tucumán, 29/9/1980, LL Online, cita AR/JUR/4384/1980.Para discernir cuándo se hace uso abusivo de un derecho, hay que sujetarse a dos directivas: la primera específica y relacionada con la índole del derecho, cuando se lo ejerce contrariando los fines de su institución, y la otra, más amplia, está dada por la necesaria subordinación del orden jurídico al moral, cuando al ejercitarlo se exce-den los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (C. 1ª Civ. y Com. Tucumán, 29/9/1980, LL Online, cita AR/JUR/4384/1980).La ley sólo tolera el ejercicio regular de los de-rechos y no ampara el ejercicio abusivo de ellos. Se considera tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 18/11/1994, LL 1995-D-658).


los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurí-dico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Y el último párrafo dice: “El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

Se puede advertir que el primer párrafo del art. 10 del nuevo Código sigue prácticamente al texto del art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711. El segundo párrafo del nuevo artículo también sigue, con algunas variantes, el segundo párrafo del art. 1071 anterior (21). Y el art. 10 del nuevo Código agrega el tercer párrafo, vinculado a la actuación del juez para “evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva”.

La primera diferencia a remarcar entre ambos artículos, de carácter meto-dológico, la señala la Comisión Redactora, quien explica que al abuso del dere-cho “se lo incluye como un principio general del ejercicio de los derechos en el título preliminar”; esta metodología, agrega, “cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular” (apart. III.6.3).

En cuanto al texto de los segundos párrafos de ambas normas, la primera diferencia a destacar es que el art. 1071 utiliza la expresión “al que” para descri-bir el ejercicio abusivo de los derechos, mientras que el art. 10 utiliza la expre-sión “el que”.

La segunda diferencia es que el art. 1071, para describir lo que es el ejercicio abusivo de los derechos, utiliza los verbos en el tiempo presente del modo sub-juntivo (“contraríe”, “exceda”); en cambio, el art. 10 del nuevo Código describe la conducta en el tiempo presente del modo indicativo (“contraría”, “excede”).

Pero la tercera y principal diferencia está en las dos expresiones que descri-ben el primer supuesto de ejercicio abusivo de un derecho: el art. 1071 conside-ra que tal es el que “contraríe los fines que aquélla —la ley— tuvo en mira al re-conocerlo”; en cambio, el art. 10 del nuevo Código dice que el ejercicio abusivo de los derechos es el que “contraría los fines del ordenamiento jurídico”.

Otras diferencias que contiene el nuevo ordenamiento, según lo resalta también la propia Comisión Redactora del nuevo Código Civil y Comercial, es que, además del clásico “abuso en el ejercicio de un derecho” por parte de su ti-tular, presenta otras manifestaciones del instituto: a) la “situación jurídica abu-siva”, que surge del tercer párrafo de los arts. 10 y 1120 del nuevo Código, y que “es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales”, pero que, en conjunto, permiten calificar de tal modo a la situación (apart. III.6.3); b) el “abuso de po-

(21) Conforme ya se ha señalado, Lorenzetti señala que el nuevo Código Civil y Comercial mantuvo la redacción prevista por el art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711, en virtud de que existe una interpretación doctrinaria y jurisprudencia consolidada y firme, que no aconsejaban modificación (LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil...”, cit., t. I, p. 64).


sición dominante en el mercado”, que está legislado en el art. 11; y c) el “abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva”, regulado en el art. 14, párrafo 2º (22); d) las cláusulas abusivas en los contratos (art. 988).

Finalmente, otra cuestión importante de recalcar es que el último párrafo del art. 11 del Código Civil y Comercial contiene prescripciones para el juez, estableciendo que “debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejerci-cio abusivo o de la situación jurídica abusiva” y, si correspondiere, “procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Esta norma asigna tres funciones al juez: a) preventiva o precautoria en tanto establece que “debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la si-tuación jurídica abusiva”; b) función restauradora o de recomposición en cuanto prescribe que el juez, si correspondiere, debe “procurar la reposición al estado de hecho anterior”; c) función resarcitoria o indemnizatoria, ya que prevé en la última parte que el juez, si correspondiere, debe “fijar una indemnización” (23).

Con relación a la fijación de una indemnización, es decir, en cuanto a la forma o sistema de reparación de los daños, el art. 1083 del Código Civil (modi-ficado por ley 17.711) dice que el “resarcimiento de daños consistirá en la reposi-ción de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero” (24). El nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 1740, que lleva por título “Reparación plena”, lo siguiente: “la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcialmente o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad persona, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable” (25).

(22) Dice Lorenzetti que en el art. 14 del nuevo Código Civil y Comercial el abuso también puede darse cuando el ejercicio pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colec-tiva en general (LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil...”, cit., t. I, p. 61).

(23) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comen-tado”, t. I, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 88/89; LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil...”, cit., t. I, p. 64.

(24) Es decir, la norma consagra como principio general la reparación in natura (o en es-pecie) cuando dice que el resarcimiento de daños consistirá “en la reparación de las cosas a su estado anterior”. Como excepción a este principio general, la disposición transcripta permite la indemnización en dinero en dos supuestos: a) cuando fuera imposible volver las cosas al estado anterior; b) cuando el acreedor optare por la indemnización en dinero no obstante ser posible la reparación in natura; c) también ha admitido la doctrina la indemnización en dine-ro cuando volver las cosas al estado anterior resultare excesivamente oneroso, dado que nadie puede ejercer abusivamente su derecho (art. 1071, CCiv.) —LOUTAYF RANEA, Roberto G. y COSTAS, Luis, “La acción civil en sede penal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 765, § 449; ver también ps. 35 y ss., § 18.d); TANZI, Silvia Y., “Límite de la pretensión (costo de las reparaciones superior al valor del vehículo en el mercado)”, LL 2000-A-368—.

(25) Esta norma reproduce en parte el texto del art. 1083 en la versión de la ley 17.711 y la úl-tima parte está tomada también del art. 1071 bis. El nuevo artículo habla de “reparación plena” en lugar de “reparación integral”, porque esta última es un objetivo prácticamente inalcanza-


Debe tenerse en cuenta que, conforme se ha señalado, las normas que pros-criben el abuso del derecho —por más que estén materialmente incluidas en el Código Civil— determinan que su espíritu y trascendencia impregne todo el edificio jurídico; el Código Civil argentino, es, en verdad, un repositorio de disposiciones correspondientes a una suerte de “teoría general del derecho”, las cuales pueden ser válidamente aplicadas en otros sectores del mundo ju-rídico (26). En sentido coincidente, se ha dicho que el art. 1071 no distingue en-tre derechos “sustanciales” y derechos “procesales”, por lo que dicho principio es aplicable en y para nuestros procedimientos judiciales y para los restantes ordenamientos sustanciales (27).

Destaca Richard que el “abuso de derecho aparece como un antivalor” (28). También se ha dicho que la buena fe, el abuso del derecho (al igual que la lesión y la teoría de la imprevisión) son remedios en cuya vigencia está interesado el orden público y la moral social, y de ahí su imperatividad incompatible con una renun-cia anticipada. En consecuencia, allí donde está la injusticia debe procurarse su resolución equitativa de manera prudente y sin violentar la seguridad jurídica (29).

Rezzónico ha expresado que, sea cual fuere el criterio más exacto para carac-terizar el “abuso del derecho”, sea que se adopte el criterio “finalista o funcional” preconizado por Josserand y difundido en nuestro país especialmente por Spo-ta; sea que se entienda configurado, como dice Borda, cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe, contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano, y que no puede admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral y dañino, a nombre del derecho; sea que se caracterice el ejercicio abusivo de un derecho por la falta de un interés serio y legítimo; sea cualquiera de ellos el crite-rio que se elija para discernir o calificar el acto “abusivo”, es indudable que en to-dos ellos subyace el concepto de que “la buena fe” debe presidir en la realización de todos los derechos y la realización o funcionamiento de las prerrogativas in-dividuales debe ser la expresión de la razón y de la conciencia y el cumplimiento del fin para cuyo logro han sido reconocidas esas prerrogativas (30).

ble, en cuanto resulta imposible borrar todo el daño, razón por la que es mejor decir reparación plena, que desde el principio admite que pueden quedar daños sin indemnizar. Mientras en el sustituido art. 1083 era claro que la regla era “la reposición de las cosas a su estado anterior...”, en el nuevo Código el principio parece ser el opuesto, ya que, si la víctima tiene ahora la opción por el pago en especie, resulta lógico inferir que ello es porque el principio general es la indem-nización en dinero (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, en Rivera, Julio César; Medina, Graciela (dirs.) y Esper, Mariano (coord.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 1070/1073).

(26) PEYRANO, Jorge W., “¿Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil?”, ED 159-925, apart. I, con cita de GOZAÍNI, Osvaldo, “La con-ducta...”, cit., p. 107.

(27) KIELMANOVICH, Jorge A., “El abuso del derecho en las medidas cautelares”, LL 2012-E-1208.

(28) RICHARD, Efraín H., “Sobre el título preliminar del Proyecto de Código Civil y Comer-cial”, ED 252-451, apart. VII.

(29) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3ª, 27/11/1984, ED 116-175. (30) REZZÓNICO, Luis M., “El pacto comisorio, la buena fe, el abuso del derecho y siempre

la regla moral”, LL 122-280, apart. III.2.


III. Supuestos de ejercicio abusivo de los derechos o prerrogativas jurídicas

Tanto el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711 como del art. 10 del nuevo Código Civil establecen, como principio, que sólo el ejercicio “regular” de un derecho o prerrogativa legal está protegido (31), es decir, el ejercicio adecuado a los fines que se han tenido en mira al recono-cerlo y con sujeción a los principios de la buena fe, la moral y las buenas cos-tumbres (32).

De acuerdo al art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial, son supuestos de ejercicio abusivo de un derecho los siguientes:

a) cuando contraría los fines del ordenamiento jurídico (el art. 1071 del Có-digo Civil modificado por ley 17.711 dice: cuando contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos);

b) cuando excede los límites impuestos por la buena fe (el art. 9º lleva por título “Principio de buena fe” y dice que “Los derechos deberán ser ejercidos de buena fe”);

c) cuando excede los límites impuestos por la moral; y

d) cuando excede los límites impuestos por las buenas costumbres.

Salvo en el primer supuesto, en los demás coinciden el art. 10 del nuevo Có-digo Civil con el art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711.

Conforme ya se destacara, el art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711 —y ahora también el art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial— hacen una combinación de criterios para la determinación del acto abusivo: adopta como determinante el criterio finalista u objetivo, y se lo conjuga con la buena fe, la moral y las buenas costumbres (33).

Dice Richard, interpretando el texto del art. 2º del nuevo Código Civil y Co-mercial, que los “principios” y “valores” se plantean como dos categorías dife-renciables y que el texto del art. 10 cuestiona todos los contravalores, apuntando a los que afectan “los fines del ordenamiento jurídico”, y recoge “la buena fe, la

(31) BORDA, Guillermo A., “La reforma del Código Civil. Abuso del derecho”, ED 29-723, apart. II.La ley sólo tolera el ejercicio regular de los derechos y no ampara el ejercicio abusivo de ellos (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 18/11/1994, LL 1995-D-658). Para merecer el amparo legal, el ejercicio de una prerrogativa reconocida legalmente debe ser regular, esto es, adecuado a los fines que se han tenido en mira al reconocerla y con sujeción al principio de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Sup. Corte Bs. As., 1/7/1980, LL 1981-A-133; CJ BA 119-437).

(32) C. Nac. Civ., sala A, 31/10/1979, LL 1980-A-587; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, 24/10/1979, LL Online, cita AR/JUR/1593/1979.

(33) BORDA, Guillermo A., “Tratado...”, cit., t. I, p. 45; LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil ano-tado”, cit., t. II-B, p. 302; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “El abuso del de-recho...”, cit., apart. 7; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Abuso del derecho”, cit., ps. 267/268. C. Nac. Civ., sala B, 27/12/1991, LL 1992-E-276 y DJ 1993-1-266; C. Nac. Com., sala C, 4/9/2001, LL 2002-A-394; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 18/11/1994, LL 1995-D-658; C. 1ª Civ. y Com. Tucumán, 29/9/1980, LL Online, cita AR/JUR/4384/1980.


moral y las buenas costumbres”, como límites o determinantes de los principios y valores jurídicamente protegidos, e impone la visión bipolar de esos valores y principios, pues, existiendo duda sobre el valor positivo, muchas veces se dilu-cidará la cuestión al posar la atención en el contravalor negativo (34).

a) Ejercicio que contraría los “fines del ordenamiento jurídico”

1.— El art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711

Como ya se ha destacado, el art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711 considera como ejercicio abusivo de un derecho al que “contraríe los fi-nes que aquélla —la ley— tuvo en mira al reconocerlo”.

Según la opinión de Llambías, ya transcripta, “hay abuso de derecho cuan-do se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su fina-lidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento” (el destacado no es del original) (35).

Interpretando este artículo, también se ha dicho que, de acuerdo a un cri-terio más comprensivo y de técnica jurídica más depurada, hay abuso del dere-cho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorgó: se trata de un enfoque finalista o funcio-nal sostenido por prestigiosos tratadistas e incorporado a la legislación positiva de varios países (36). Por el contrario, habiendo concordancia entre el fin que el

(34) RICHARD, Efraín H., “Sobre el título...”, cit., aparts. II y VII. (35) LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, cit., t. II-B, p. 302. (36) BORDA, Guillermo A., “Tratado...”, cit., t. I, p. 44; THOMPSON, Roberto, “Considera-

ciones filosóficas en torno al abuso del derecho”, ED 105-868. Destaca este último autor que el art. 1071 del CCiv. modificado por ley 17.711 ha seguido casi literalmente al jurista francés Jos-serand, quien ha influido de manera directa en la reforma.Con cita de Borda, se ha dicho que el texto del art. 1071 expresa el criterio finalista, que Josserand ha explicado mejor que nadie, diciendo: “Los derechos tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley lo ha concebido; tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda, al mismo tiempo que los justi-fica”. Por lo tanto, cuando ellos han sido desviados de la finalidad que los inspira, dejan de me-recer la protección legal (C. Nac. Civ., sala F, 20/3/1973, ED 51-576; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, 21/6/1982, ED 102-173; BORDA, Guillermo A., “La Reforma de 1968 al Código Civil”, Buenos Aires, 1971, p. 131, a).El abuso del derecho queda configurado: a) porque se ejerce el derecho de una manera repugnante al sentimiento moral; b) porque se lo desvía de los fines en vista de los cuales se lo ha concedido (C. Nac. Civ., sala A, 24/12/1963, ED 9-221).Ninguna facultad le-gal o contractual puede ejercerse legítimamente con un propósito extraño a la tutela del interés que resguarde, ocasionando a terceros un daño excepcional que excede el marco ordinario de las relaciones jurídicas. Los jueces no pueden, sin incurrir en arbitrariedad, prestar amparo a derechos que, por más que deriven de expresos textos legales o de cláusulas contractuales, se ejerzan fuera de su función económica y social y de la finalidad para la cual han sido institui-dos, ni cuando su titular desvía el poder que la ley da al reconocerle el derecho subjetivo, em-pleándolo con un fin distinto de la defensa del interés que ese derecho está destinado a prote-ger (C. Nac. Civ., sala F, 28/6/1985, ED 117-634).En un sentido omnicomprensivo, acto abusivo es aquel que, ejercido en los límites normales de la actuación del derecho acordado por la ley, desvirtúa o menosprecia los fines y valoraciones sociales y económicas sin los cuales la legis-lación deja de ser el derecho vivo, desviándose de la realidad jurídica (SPOTA, “Tratado de derecho civil”, t. I, vol. 2, p. 8). Desde otro punto de vista, cuando se ejerce sin exceder los lími-


titular del derecho se propuso alcanzar y el espíritu que anima a la norma que lo ampara, no puede afirmarse que su uso haya sido abusivo ni desviado de la función que justifica su existencia (37).

Sobre el tema se ha señalado (38) que si bien el ejercicio regular de un dere-cho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, el art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711 señala enfáticamente que la “ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, y se considera tal el que contraría los fines que aquélla tuvo en mira el reconocerlos o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos-tumbres; es que, como lo señala Josserand (39), los “derechos tienen un espíritu, que es la razón por lo cual la ley los ha concebido; tienen una misión, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda, al mismo tiempo que los justifica”.

También se ha señalado que ninguna facultad legal o contractual puede ejercerse legítimamente con un propósito extraño a la tutela del interés que res-guarde, ocasionando a terceros un daño excepcional que excede el marco ordi-nario de las relaciones jurídicas (40). La actuación del sujeto que intenta ejercer un derecho no debe resultar chocante a las ideas medias de moral, a las buenas costumbres y a los principios de la buena fe, como así tampoco debe significar una desnaturalización de los fines tenidos en cuenta por el legislador (41).

Se puede advertir en los fallos transcriptos que se alude tanto a la “finali-dad de la ley” como al “espíritu de la ley”, que son dos de los criterios utiliza-dos para caracterizar el abuso del derecho, siendo este último una variante del anterior (42). El primer criterio, y sobre todo, en su formulación por el art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711, se refiere a los fines que la ley “tuvo” al momento de su sanción; es el criterio sostenido por Molina, quien funda su posición en el tiempo verbal utilizado por la norma, la que, al aludir a los fines

tes objetivos fijados por la ley, pero que por su móvil o intención dañosa se aparta de la finali-dad social o económica que el legislador tuvo en mira al reconocer tal derecho (C. Apel. Junín, 26/9/1968, ED 26-276).Para que exista abuso de derecho, el ejercicio que de éste haga su titular debe ser socialmente objetable; es la conciencia jurídica material, los estándares valorativos de la comunidad los que indicarán lo disvalioso o abusivo de tal accionar. Por eso la norma se refiere al ejercicio del derecho que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el de-recho o al que exceda los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, 2ª parte, CCiv.) (C. Nac. Civ., sala M, 21/6/1991, ED 152-364).

(37) C. Nac. Civ., sala D, 18/5/1973, ED 51-539. En este fallo se agrega que no cualquier daño es suficiente para configurar el abuso de derecho, es menester que sea grave, desproporciona-do; es necesario que medie una injusticia notoria y repugnante al sentimiento moral para que el juez pueda negar su apoyo a quien esgrime una disposición legal.

(38) C. Nac. Civ., sala B, 30/5/1986, ED 121-433. (39) JOSSERAND, Louis, “Derecho civil”, t. I, vol. L, Buenos Aires, nro. 162. (40) C. Nac. Civ., sala F, 28/6/1985, ED 117-634, 532-SJ. (41) C. Nac. Com., sala A, 25/3/1985, ED 117-261. (42) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo

(coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, 1994, ps. 57/59.


que la ley “tuvo”, se está refiriendo a una época pasada (43). En cambio, el criterio que hace referencia al “espíritu de la ley” parte de considerar que una ley, una vez sancionada, se independiza del legislador que la dictó, y en su interpretación de-ben tomarse en consideración las finalidades existentes al momento de su aplica-ción (44); este último es el criterio sostenido por Josserand (45) en la última etapa de su evolución, quien ha dicho que los “derechos tienen un espíritu, que es la razón por lo cual la ley los ha concebido; tienen una misión, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda, al mismo tiempo que los justifica” (46).

Resulta interesante destacar sobre este tema las reflexiones de Kemalmajer de Carlucci respecto a la teoría que dice que es abusivo el ejercicio contrariando las “finalidades de la ley”. Considera que el criterio contenido en el art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711 es sumamente “vago y genérico, puesto que las leyes casi nunca declaran y ni siquiera insinúan con qué finalidad re-conocen los derechos a las personas, por lo que en muy pocos supuestos esos fines podrían ser conocidos. Por lo demás, para esto no se necesitaba de un precepto expreso en la ley, sino que bastaba con la vía común de la interpre-tación de las leyes. Además, los derechos se conceden porque se han cumpli-do los presupuestos de hecho necesarios para que se produzca la adquisición, modificación, transferencia o extinción de ellos, y ‘se los concede, no para fines prefijados o inflexibles, sino para que el titular los goce y ejerza libremente’” (47). Agrega esta autora que esta posición —en el fondo— supone “volver al sistema interpretativo de la voluntad del legislador; pero recuérdese que una vez san-cionada la ley, ésta se independiza de su autor. Parecería, en consecuencia, que es a los fines actuales a los que el ejercicio debe adaptarse. Los autores insisten en que es necesario que la jurisprudencia capte las necesidades existentes en el momento de la aplicación de la ley” (48). Sin embargo, expresa luego: “esta inter-

(43) MOLINA, Juan C., “Abuso del derecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código Civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 90, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., p. 57.

(44) Se ha dicho, con relación al art. 1071 del Código Civil modificado por ley 17.711 que “debió hacer referencia a los ‘fines de la norma’, o a los ‘fines perseguidos por el ordenamiento jurídico’ o, en fin, al ‘espíritu de la legislación de este Código’ art. 14, inc. 2º, CCiv.) o al ‘espíritu de la ley’ (art. 16, CCiv.) en cualquier caso, sin someter la pauta valorativa a un anclaje históri-co, pues es deber del jurista, precisamente, hacer útil el significado histórico de las reglas” (de Lorenzo, Miguel F., “Abuso de derecho y pretérito indefinido”, LL 2009-C-1339, cita online AR/DOC/1628/2009; conf. ALTERINI, Jorge H., “Relatividad...cit., apart. XIII).

(45) JOSSERAND, Louis, “Derecho civil”, cit., t. I, vol. L, nro. 162. (46) C. Nac. Civ., sala B, 30/5/1986, ED 121-433; íd., sala F, 20/3/1973, ED 51-576; KEMEL-

MAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, pss. 58/59; BORDA, Guillermo, “Tratado...”, cit., t. I, 1970, p. 41.

(47) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 58, con cita de ORGAZ, Alfredo, “Abuso del derecho”, cit., nro. 8. Dice Orgaz en el trabajo citado (nro. 9) que la adopción de la “buena fe” y las “buenas costumbres”, con más las de los “fines” y la “moral”, todas de carácter abstracto e impreciso, arroja gran inseguridad sobre los derechos individuales, que nuestra Ley Suprema ha querido asegurar como su más alto valor.

(48) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 58, con cita de CARRANZA, Jorge A., “Abuso del derecho (arts. 1071, 2513 y 2514 del Código Civil según la ley 17.711)”, JA 3-1969-678.


pretación también deja flancos a la crítica; se ha dicho que hace del abuso del derecho una teoría conservadora, pues estanca la reforma de las leyes, dejando toda suerte de la evolución jurídica en manos del juez (49). Por lo demás, el mar-gen de apreciación judicial se hace entonces muy extenso, lo que hace temer que se caiga en arbitrariedad. Es que en el fondo de la disputa se encuentra ‘la rivalidad que se supone que existe entre un legislador que ha concedido un derecho y el juez a quien se presume proclive a cercenarlo’” (50). Y con relación a la teoría que considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando contraría “su espíritu”, dice que sustituye la idea del legislador por la del ideal colectivo del momento, y que ella merece las mismas críticas que la anterior, ya que no existen diferencias sustanciales (51).

2.— El art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial

El art. 10, segundo párrafo, del nuevo Código Civil y Comercial cambia aquella expresión y señala como ejercicio abusivo de un derecho el que “con-traría los fines del ordenamiento jurídico”.

La Comisión Redactora del nuevo Código expresa para justificar el cam-bio que realiza que “el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido ‘histórico’. En su reemplazo se emplea la noción de ‘fi-nes del ordenamiento’ que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo” (apart. III.6.3). Aclara la Comisión que la modificación resulta coherente con las reglas de interpretación propuestas en el art. 1º; y que “los fines actuales del ordenamiento” incluyen “no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subje-tivos”, y es “coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este título preliminar” (III, 6, 3). Mantiene el nuevo Código como ejercicio abusivo de los derechos “el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Rabbi-Baldi Cabanillas considera inconveniente la referencia que hace el art. 10 del nuevo Código a los “fines del ordenamiento”, en tanto veda acudir a la voluntad legislativa, no sólo porque es útil y frecuente entre los operadores jurídicos, sino porque el sentido de los derechos es imprescindible para adver-tir si se ha incurrido en abuso de ellos, lo que no es suplido por la nueva fórmula demasiado amplia (52).

(49) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 58, con cita de Laquis, Manuel A., “El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del Código Civil”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 21, p. 359.

(50) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 58, con cita de López Olaciregui, Jose M., “Efectos de la ley con relación al tiempo. Abuso del derecho y lesión subjetiva”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 21, p. 81.

(51) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, ps. 58/59.

(52) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, en Rivera, Julio César; Medina, Graciela (dirs.) y Esper, Mariano (coord.), “Código Civil...”, cit., t. I, 2014, ps. 87/88.


Sin dudas, la expresión contenida en el art. 10 del nuevo Código Civil y Co-mercial es una fórmula amplia en cuanto, para determinar si el ejercicio de un derecho es abusivo o no, se debe consultar los fines de todo el ordenamiento jurídico y no sólo los que tuviera en mira la ley de donde surge el derecho que se ejerce. La nueva expresión no excluye la consulta a los fines que tuvo en cuen-ta la ley al reconocer un derecho para advertir si una conducta es abusiva o no, ya que, si la norma sigue vigente (lo que es de suponer, porque la parte la invoca para ejercer un derecho), ella forma parte del ordenamiento jurídico; por otro lado, el art. 2º del nuevo Código dice que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta “sus palabras, sus finalidades...”, a más de “las leyes análo-gas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos”, agregando al final “de modo coherente con todo el ordenamiento” (53) —el término “coherente” significa, según el Diccio-nario de la Lengua Española de la Real Academia Española: “que tiene cohe-rencia”; y a la “coherencia” la describe como “conexión, relación o unión de una cosa con otras” (54)—. Sobre el tema destaca la Comisión Redactora del nuevo Código que, al incluir la expresión “finalidades” de la ley, ha dejado con ello “de lado la referencia a la intención del legislador”; de este modo, agrega, “la

(53) Dice Richard que tener en cuenta las palabras y las finalidades de la ley importa se-ñalar que las palabras de la ley excluyen la intención de los legisladores que la redactaron. Las finalidades se corresponden al engarce constitucional de las normas, a la congruencia con el sistema general —leyes análogas— y a principios de justicia y equidad. Y las palabras, muchas veces, no tienen significado preciso si no se las ubica en su contexto. Agrega este autor que “los principios” y “los valores jurídicos” se plantean como dos categorías diferenciables (RICHARD, Efraín H., “Sobre el título...”, cit., apart. II).

(54) En muchos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la interpre-tación de una norma debe guardar coherencia con el sistema en que ella está engarzada. Así: “Más allá de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación, la ley debe ser inter-pretada indagándose su verdadero alcance mediante un examen de sus términos que consulte la racionalidad de la norma, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)” (Corte Sup., 17/4/2007, “Sociedad Anónima Cine-matográfica S.A. v. Bentivogli Hijos S.R.L.”, Fallos 330:1785).”Es principio básico de la herme-néutica atender en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las informan, no debiendo prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coheren-cia con el sistema en que está engarzada la norma” (Corte Sup., 20/5/2008, “Obra Social para la Actividad Docente - OSPLAD v. Provincia de Catamarca s/ acción declarativa de inconstitucio-nalidad”, Fallos 331:1262).”Entre los criterios de interpretación posibles no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los ín-dices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está en-garzada la norma (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)” (Corte Sup., 30/3/2004, “Brutti, Stella Maris v. D.G.I.”, Fallos 327:769).”No debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” (Corte Sup., 4/7/2003, “Pluspetrol S.A. vs DGI”, Fallos 326:2095).”Los jueces no pueden prescindir en la interpretación y aplicación de las leyes de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabili-dad y coherencia con el sistema en que está engarzada norma” (Corte Sup., 5/3/2003, “Provin-cia de San Luis v. Estado Nacional s/ acción de amparo”, Fallos 326:417).


tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación” (apart. III.4.2). Es decir, si bien en la primera expresión transcripta de la Comisión Reformadora se manifiesta con claridad que se ha dejado “de lado la referencia a la intención del legislador”, el párrafo siguiente ya no es tan categórico en ese sentido, ya que, al decir que la tarea interpretativa “no se limita a la intención histórica u originalista” (el destacado nos pertenece), está admitiendo la posibilidad de que se haga tal consulta, lo que importa no excluirla, más allá de que a continuación pone énfasis en que la interpre-tación debe tomar en consideración las “finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación”. Por lo tanto, del texto de los arts. 2º y 10 del nuevo Código y de lo expuesto por la Comisión Redactora pareciera que no queda prohibida la consulta a las finalidades de la ley, ni a la intención o voluntad del legislador (55), apareciendo esta última normalmente plasmada en los debates parlamentarios o en las “exposiciones de motivos”, y que muchas veces resul-tan útiles para conocer el sentido y alcance de la ley, tal como lo tiene señala-do la Corte Suprema de Justicia de la Nación (56), quien también destacó que la “misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas” (57). Parece claro, entonces, que sólo correspondería prescindir de las finalidades de la ley que concedió el derecho o de la voluntad del legisla-dor cuando ellas, según una interpretación sistemática, sea contraria a los “fines del ordenamiento jurídico” al momento de su aplicación; o, lo que es lo mismo, debe hacerse una interpretación que sea “coherente” con todas las normas del ordenamiento jurídico (arts. 2º y 10 del nuevo Código Civil y Co-mercial), dándole, conforme se ha señalado, utilidad actual a cada regla más allá de su significado histórico (58).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la luz de la legislación anterior, tiene dicho que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efec-to a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos, de

(55) En varios fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador” (Corte Sup., 21/4/1992, “Kamenszein, Víctor J. v. Fried de Goldrin, Malka”, Fallos 315:790; íd., 19/5/1999, “Craviotto, Gerardo A. v. Estado Nacional - PEN - Ministario de Justicia de la Nación”, Fallos 322:752. También ha dicho que “La primera regla de interpretación de la ley consiste en res-petar la voluntad del legislador, y, en tal sentido, cabe estar a las palabras que ha utilizado” (Corte Sup., 16/5/1995, “Bolaño, Miguel Ángel v. Benito Roggio e Hijos S.A.”, Fallos 318:1012. Conf. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del derecho”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2013, p. 311.

(56) Corte Sup., 13/11/1990, “Provincia de Santiago del Estero v. Estado Nacional y/o Yaci-miento Petolíferos Fiscales”, Fallos 313:1149; íd., 29/9/1998, “Cereales Asunción S.R.L. v. Admi-nistración Nacional de Navegación y puertos de la República paraguaya”, Fallos 321:2594; conf. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Teoría del derecho”, cit., p. 311.

(57) Corte Sup., 16/5/1995, “Bolaño, Miguel Ángel v. Benito Roggio e Hijos S.A.”, Fallos 318:1012.

(58) DE LORENZO, Miguel F., “Abuso de derecho...”, cit.; conf. Alterini, Jorge H., “Relativi-dad...”, cit., apart. XIII.


manera “que armonicen con el ordenamiento jurídico restante” y con los prin-cipios y garantías de la Constitución Nacional (59). También ha señalado nuestro Más Alto Tribunal que una norma debe ser interpretada “considerando armó-nicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional”, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de esta causa (60); que en la interpretación debe tomarse también en cuenta la necesidad de adaptar el texto legal a las realida-des y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente cuál ha sido el pensamiento de hace cien años de los autores (61). Es principio básico de la hermenéutica atender en la interpretación de las leyes al contexto general de ellas y a los fines que las informan, no debiendo prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (62). Es decir, el criterio expuesto por nuestro Tribunal Cimero —en cuanto a que la interpretación de la ley debe guardar armonía y coherencia con el ordenamiento jurídico en su totalidad— ya ponía de resalto lo que luego ha consignado el texto del nuevo Código Civil y Comercial.

Resulta en este aspecto importante la función de los jueces en la determina-ción del abuso del derecho (63), quienes, como lo expresara Borda, deben hacer una interpretación flexible de las normas, adaptándola a las nuevas circunstan-cias sociales; deben dirimir los conflictos humanos conforme a derecho, apre-hendiendo la ley a través del prisma de la justicia, la equidad, el derecho natu-ral. El juez no tiene frente a la ley un papel pasivo. Integra el orden jurídico, está inserto en él como un elemento vivo, destinado a darle a la ley la flexibilidad que le permita brindar no sólo una justicia más ajustada a las circunstancias del caso y de las personas, sino también más sensible a las cambiantes exigencias sociales. Y agrega que “no sólo se trata del papel corrector del orden jurídico que tienen los jueces, sino de su misión esencial de dar a cada caso concreto, a cada pleito sometido a su decisión, el fallo que mejor se ajuste a la razón y a la justicia” (64).

(59) Corte Sup., 1971, “Nación v. N.N. y/o Varela, Juan P.”, Fallos 281:146.Los antecedentes parlamentarios o discusiones y debates legislativos no justifican que se atribuya a las normas legales, excediendo la clara inteligencia de su texto, un alcance que las invalide constitucional-mente (Corte Sup., 1964, “Puloil S.A. - Noguera Isler, Enrique v. Nación”, Fallos 258:75).

(60) Corte Sup., 6/11/1980, “Saguir y Dib, Claudia G.”, Fallos 302:1284, LL 1981-A-401, con nota del licenciado Méndez, Julio R., “Reflexiones...”, cit.

(61) Corte Sup., “Avico v. De la Pesa”, citado por Condorelli, Epifanio J. L., “Del abuso...”, cit., p. 39.

(62) Corte Sup., 20/5/2008, “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) v. Provincia de Catamarca s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 331:1262.

(63) Sobre el tema, ver infra el título “El rol del juez en la determinación del abuso del de-recho”.

(64) BORDA, Guillermo A., “Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho”, ED 55-202, apart. II.


b) Ejercicio que excede los límites de la buena fe

1.— Generalidades

Tanto el art. 1071 del Código Civil reformado por ley 17.711 como el art. 10 del nuevo Código Civil y Comercial consideran abusivo el ejercicio de los dere-chos que excede los “límites impuestos por la buena fe...”.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por la buena fe, traspa-sados los cuales aquél deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (65). Incluso Alterini ha llegado a decir que si en una comunidad pudiera existir una sola norma jurídica, ella debería imponer el “comportamiento de buena fe” (66).

Todo ordenamiento jurídico, ha destacado un fallo, se articula según va-loraciones positivas que se proyectan hacia ideales puros como el principio de buena fe, que funciona con el carácter de directiva alrededor de la cual la co-munidad orienta y apoya sus vivencias. Y es frente a este principio ético donde con claridad se advierte la vinculación entre la moral y el derecho, porque si la buena fe se nos aparece como un principio metajurídico que corresponde-ría preponderantemente a la moral, también él se exterioriza como imperativo ético jurídico, que, operando en el ámbito del obrar intersubjetivo, desciende desde el módulo axiológico erigido en categoría de principio hasta el compor-tamiento concreto del obrar. La buena fe veda bastardear la ley mediante el abuso del derecho, que sirva para establecer si medió o no una conducta de las partes reñida con los fines éticos, sociales, económicos y técnicos de las pre-rrogativas o facultades jurídicas que surgen de la ley, del contrato y de los dere-chos subjetivos (67). La Corte Suprema ha dicho que tanto el “derecho” como la “moral” tienen un fundamento ético común, aunque constituyen dos sistemas diferentes de valoración (68).

(65) Corte Sup., 15/5/1986, “Estado Nacional Argentino, Sec. de Estado de Justicia v. S.A. Las Palmas del Chaco Austral”, Fallos 308:778; Rep. ED 20-A-254, nro. 1.El art. 1071 del Código Civil, reformado por ley 17.711, niega protección al ejercicio abusivo de los derechos en exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (C. Nac. Civ., sala B, 17/7/1969, ED 32-454; íd., íd., 4/11/1969, ED 33-75).

(66) ALTERINI, Jorge H., “Relatividad...”, cit., apart. XVI, con cita del trabajo de su propia au-toría “Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa”, Ed. La Ley, marzo 2004, Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XLVIII, segunda época, nro. 41, Buenos Aires, 2004, p. 328.

(67) C. Nac. Com., sala B, 8/5/1987, ED 125-230, consid. 37 del voto del doctor Morandi al que adhieren los doctores Williams y Carvajal.

(68) Corte Sup., 4/8/1988, “Automóviles Saavedra S.A. v. Fiat Argentina S.A.”, Fallos 311:1337.Dice Bueres que la moral se encuentra fuera del derecho, a pesar de que éste la recoja en ciertos casos al considerar que lo bueno es justo. El sutilísimo distingo justifica ontológica y técnica-mente la separación, aunque es preciso señalar que el hecho de que la moral sea a la vez jurí-dica (ética revestida de juridicidad) en la estimativa judicial y hasta veces en la propia ley (que tasa algunos casos de objeto inmoral), determina que ambas especies converjan, se aproximen hasta juntarse (sin confundirse) (BUERES, Alberto J., en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., “Código Civil”, t. 2-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 580).


La buena fe, el abuso del derecho, como la lesión y la teoría de la imprevi-sión son remedios en cuya vigencia está interesado el orden público y la moral social, y de ahí su imperatividad incompatible con una renuncia anticipada. En consecuencia, allí donde está la injusticia debe procurarse su resolución equi-tativa de manera prudente y sin violentar la seguridad jurídica (69).

2.— Aplicación a todo el ordenamiento jurídico

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha dicho que el principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento ju-rídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (70); que la buena fe y rectitud son exigibles en el ejercicio de cualquier acción y de cualquier derecho (71); que el principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público (72). Destaca López Mesa que el maestro Marco Aurelio Risolía había dicho alguna vez que la buena fe es como el agua lustral en que se baña íntegro el derecho; no hay resquicio del ordenamiento jurídico al que la buena fe no llegue; domina todo el tráfico jurídico, no sólo dentro de la órbita estricta del derecho privado, sino incluso en el derecho público (73).

La Comisión Redactora expresamente ha señalado que se ha propuesto re-gular la “buena fe” como “un principio general aplicable al ejercicio de los dere-chos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos” (apart. III.6.2), y así lo ha hecho al regular el “principio de la buena fe” en el art. 9º, el que textualmente dice: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

3.— Concepto de “buena fe”

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define a la “bue-na fe” cono “rectitud, honradez”; y referida al derecho, dice: “criterio de con-ducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de dere-cho”; también agrega: “en las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte”. Por el contrario, define a la “mala fe” como “doblez, alevosía”, y en el ámbito del derecho la conceptualiza como “malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta algún bien”. A la expresión

(69) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3ª, 27/11/1984, ED 116-175. (70) Corte Sup., 21/9/1989, “Cía. Azucarera Tucumana S.A. v. Estado Nacional”, Fallos

312:1725, ED 135-392; íd., 18/7/2002, “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”, Fallos 325:1787.La buena fe ha devenido en un elemento técnico del derecho y está en la base de los ordenamientos jurídicos, siendo aplicable, en consecuencia, por su valor genérico (C. Nac. Com., sala B, 8/5/1987, ED 125-230, consid. 37 del voto del doctor Morandi al que adhieren los doctores Williams y Car-vajal).

(71) Corte Sup., 6/10/1998, “Unola de Argentina Ltda v. Y.P.F. y BANADE”, Fallos 321:2683. (72) Corte Sup., 24/11/1988, “Almacenajes del Plata S.A.C. v. Administración General de

Puertos”, Fallos 311:2385; Rep. ED 23-101, nro. 4. (73) En López Mesa, Marcelo (dir.) y Rosales Cuello, Ramiro (coord.), “Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación”, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 223.


“de buena fe” la define como “con verdad y sinceridad”; y a la expresión “de mala fe”, como “con malicia o engaño” (74).

Como advierte López de Zavalía, el concepto de “buena fe”, como los de “buenas costumbres”, “equidad” son inmediatamente inteligibles, pero suma-mente difíciles de concretar en fórmulas (75). Sin embargo, sobre el concepto de “buena fe” se han hecho diversas conceptualizaciones. Así, se ha dicho que la “buena fe” se caracteriza como la convicción de obrar conforme a derecho (76). Las palabras “buena fe” significan confianza, seguridad y honorabilidad ba-sadas en ella, por lo que se refiere sobre todo al cumplimiento de la palabra dada (77).

Se ha diferenciado a la “buena fe objetiva” de la “buena fe subjetiva” (78). Con la objetiva se alude a ciertas normas y criterios de lealtad, corrección, rectitud, honestidad, probidad; y con la “subjetiva” a un estado de conciencia, aunque ambos criterios no son impermeables. A veces la ley exige la coincidencia obje-tiva de la conducta y otras se refiere al estado subjetivo (79).

4.— Presunción de buena fe

Como principio, la buena fe se presume: existe una presunción general de buena fe, aunque no haya sido formulada expresamente en el Código Ci-vil, aunque en diversos artículos se ha hecho de ella aplicaciones particulares (p. ej., arts. 2362 y 4008) (80).

El Código Civil modificado por ley 17.711 alude a la buena fe principalmente en los arts. 512, 786, 972, 1071, 1198, 1201, 2202, 2356, 2362, 2412, 2423, 2426, 2428, 2568, 2588, 2778, 4006 y 4008, y han sido las modificaciones introducidas por la citada ley a los arts. 1071 y 1198 las que incorporaron a la buena fe a modo de norma (81).

El nuevo Código Civil y Comercial legisla al respecto en los arts. 9º y 10. El primero lleva por título “Principio de buena fe” y prescribe que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Y el art. 10, cuyo título es “Abuso del derecho”,

(74) RICHARD, Efraín H., “Sobre el título...”, cit., apart. II; Casanova de Cabriza, Alicia N., “La buena fe, clave de la solución alcanzada a través de la Unidroit Convention on Stolen or Illegally exported cultural objects (Rome, 1995)”, LL Online, cita AR/DOC/5371/2010, apart. I.

(75) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte general”, Ed. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1971, p. 240.

(76) LAVALLE COBO, Jorge E., en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 906, § 11, con cita de Alsina Atienza, Dalmiro, “El principio de la buena fe en el Proyecto de Reformas de 1936”, Buenos Aires, 1942, I, nro. 2, p. 4; C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 1/6/1979, LL 1979-C-360. Buena fe es la convicción o persuasión de haber obrado dentro de la ley o de estar al amparo de ella (ORGAZ, Arturo, “Diccionario...”, cit., p. 41).

(77) C. Nac. Com., sala A, 14/2/1974, ED 54-513. (78) LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., “El principio de la buena fe”, LL 2004-E-1201. (79) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría...”, cit., p. 240. (80) Sup. Corte Bs. As., 7/9/1965, ED 14-803. (81) CASANOVA DE CABRIZA, Alicia N., “La buena fe...”, cit., apart. I; conf. MOSSET ITU-

RRASPE, Jorge: “Contratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, ps. 305/306.


describe como ejercicio abusivo de los derechos “el que excede los límites im-puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (82).

La jurisprudencia y doctrina han señalado que, como regla, la buena fe se presume (83) en todos los ámbitos del derecho (84), y la presunción de buena fe es aplicable a todas las relaciones jurídicas (85). No es bueno, lícito ni jurídico sos-pechar por principio la deslealtad (86); si se desconoce la presunción de buena fe, queda establecida la de mala fe, la de que la conducta fue maliciosa, y ello no puede ser la regla en el derecho, porque nos llevaría a pensar mal de toda acción humana (87). La buena fe debe presumirse, porque es principio aplicable a todas las relaciones jurídicas el de que las personas obran con lealtad (88).

En sentido coincidente, se ha dicho que la buena fe se presume, salvo que las particularidades del caso impongan una presunción contraria (89); que la buena fe es principio dominante en todos los institutos que legisla el Código Civil; que la buena fe en las acciones humanas se presume existente mientras una prueba contraria no aniquile esa presunción (90); que constituye un prin-cipio casi omnicomprensivo, en el ámbito del derecho civil, que la buena fe se presume hasta que el contradictor demuestre lo contrario, pues debe partirse del presupuesto de que toda persona guía su conducta por las normas morales legales (arts. 2362 y 4008, CCiv.) (91). En consecuencia, la presunción de buena fe puede ser destruida por prueba en contrario (92); la prueba de la mala fe in-cumbe a quien la invoca (93); quien la niega debe demostrar su inexistencia (94).

(82) Los principios del abuso del derecho y de la buena fe habían sido sustentados por la jurisprudencia antes de ser concretamente expresados en la reforma del Código Civil (C. Nac. Com., sala A, 11/9/1973, ED 184).

(83) C. Nac. Civ., sala C, 7/5/1968, ED 27-828; íd., íd., 26/3/1985, LL 1985-C-330; íd., sala F, 8/4/2008, LL 2008-E-105; C. Nac. Civ.., sala L, 28/4/1995, LL 1996-A-329; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 26/6/1984, LL 1985-B-569 (36.839-S); ED112-399. Conf. Orgaz, Arturo, “Dicciona-rio...”, cit., p. 41.

(84) C. Nac. Civ., sala C, 7/5/1992, “M., A. V. v. D. O. R.”, LL 1993-A-104, DJ 1992-2-429, LL Online, cita AR/JUR/630/1992.

(85) C. Nac. Civ., sala F, 4/12/1980, ED 122-657, 902-SJ; íd., sala B, 21/5/1987, ED 131-375. (86) C. Nac. Civ., sala B, 21/5/1987, ED 131-375; íd., sala F, 4/12/1980, ED 122-656, 902-SJ. (87) C. Nac. Civ., sala F, 4/12/1980, ED 122-656, 902-SJ; íd., sala B, 21/5/1987, ED 131-375. (88) C. Nac. Civ., sala B, 21/5/1987, ED 131-375. (89) ORGAZ, Arturo, “Diccionario...”, cit., p. 41. (90) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 22/6/1972, ED 48-335. (91) C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 31/5/1994, DJBA 147-159, citado en CIFUENTES,

Santos; Cifuentes, Santos E. (dirs.) y Sagarna, Fernando A. (coord.), “Código Civil. Comentado y anotado”, t. IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 729.

(92) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 21/11/1996, LLBA 1998-114. (93) Aunque referida especialmente a la prescripción adquisitiva, la presunción de buena

fe establecida en el art. 4008 del Código Civil tiene el alcance de un principio general aplicable a todas las relaciones jurídicas; en consecuencia, la prueba de la mala fe incumbe a quien la in-voca (C. Nac. Civ., sala D, 30/10/1970, JA 9-1971-528, fallo 19-205; C. Apel Rosario, 19/4/1955, JA 1955-III-153, fallo 17.280, fallos citados por SALAS, Acdeel E. y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Có-digo Civil y leyes complementarias anotados”, t. III, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 333).

(94) C. Nac. Com., sala C, 15/6/1967, ED 20-63.


Sin embargo, se ha señalado también que esta regla de la presunción de la buena fe no es tan absoluta ni inflexible como aparece enunciada, pues tal presunción no es más que un principio general, del cual cabe apartarse no sólo cuando se proporciona la prueba de la mala fe —que puede ser de presunciones graves, precisas y concordantes— sino también cuando las circunstancias del caso demuestren que la buena fe no puede haber existido (95).

Se ha aclarado que si bien la buena fe se presume, ella no es compatible con una actitud negligente (voto del doctor Alterini, al que adhirió el doctor Cifuentes) (96).

También se ha dicho que el principio de que la buena fe se presume no sig-nifica que no se atienda a las alegaciones de las partes y a los hechos de la causa que en su invocación no quedan al margen de la carga que impone el art. 377 del Código Procesal, porque la buena o mala fe son conformados por la con-fluencia de hechos que deben ser analizados según cada caso concreto que per-miten, aun por presunciones, concluir sobre el conocimiento o no, o el que se debió tener, de la causa de la nulidad del acto (en el caso, matrimonio) existente en el momento de su celebración (97).

5.— La “buena fe” en el nuevo Código Civil y Comercial

La Comisión Redactora del nuevo Código concluye que bajo el principio de “buena fe” se asume tanto “la exigencia de un comportamiento leal” (buena fe objetiva), como también “la denominada buena fe ‘creencia’“ (buena fe sub-jetiva), que incluye la apariencia. Al respecto se ha dicho que la buena fe jurí-dica consiste en la convicción de actuar conforme a derecho; en esa noción se unifican sus diversos aspectos: el psicológico o creencia en el propio derecho y el ético o voluntad de obrar honestamente (98). Para reconocer valor a la buena fe-creencia como fuente de derechos es necesario que haya fundamento real y serio para la formación de tal convicción, debiéndose constatar el valor de los factores externos que provocaron la apariencia del derecho; asimismo, aquél a cuyo cargo produce efectos la apariencia debe haberla originado de un modo que le sea imputable, y la parte beneficiada debe haber confiado razonable y normalmente, observando la diligencia del tráfico (99).

(95) C. Nac. Civ., sala D, 30/9/1982, “J. de R., M. v. R., J. A.”, LL 1984-B-294, con nota de Elías P. Guastavino, LL Online, cita AR/JUR/826/1982.

(96) C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, “López Llames, Alberto y otra en ‘Gressel, S.R.L. v. Pes, Juan’”, LL Online, cita AR/JUR/5585/1979.La pérdida del derecho de la demandada a interponer el recurso extraordinario por haber pagado la suma adeudada sin hacer reserva alguna no es consecuencia directa de una conducta desleal de la contraria, sino de su propia torpeza, por lo que no se advierte un supuesto de abuso del derecho (Corte Sup., 4/5/1989, “Cipolla, Enrique v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 312:631; Rep. ED 24-59).

(97) C. Nac. Civ., sala H, 16/7/1997, “L., J. P. v. A. B., F.”, LL 1998-D-14, DJ 1998-2-1137, LL Online, cita AR/JUR/1295/1997.

(98) Sup. Corte Bs. As., DJBA 119-706. (99) C. Nac. Civ., sala H, LL 1994-D-320, con nota de José W. Tobías. Conf. C. Civ. y Com.

Salta, sala 3ª, 7/7/2006, “Mamaní v. Zabalaga”, expediente de sala nro. 146964, t. año 2006, ps. 665/668.


6.— Doctrina de los propios actos

Hay consenso en que una derivación inmediata del principio de “buena fe” es la “doctrina de los actos propios” (100). El ordenamiento jurídico protege a tra-vés de sus principios generales, la buena fe en la realización o subsistencia de un estado jurídico efectuado mediante negocio jurídico, que no se basa sólo en una declaración de voluntad, sino en la apariencia de una situación jurídica (101). En el mismo sentido, señala Eisner que el sustento moral y jurídico de esta doctrina reside en el amparo y exigencia de la buena fe objetiva, la confianza suscitada, la coherencia del comportamiento con repudio de la sorpresa y la emboscada y en particular el resguardo de la seguridad jurídica —a saber a qué atenerse y conocimiento cierto de su situación— a cuyo valor la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha privilegiado “por ser una de las bases principales de nuestro or-denamiento jurídico cuya tutela incumbe a los jueces”, por lo que tiene “jerarquía constitucional” (102). Y agrega Eisner que esta doctrina encuentra su sustento filo-sófico y racional en los conocidos principios lógicos y ontológico de “no contra-dicción”, en virtud de los cuales una cosa no puede ser ella y a la vez su contraria ni es posible afirmar su realidad y su inexistencia en forma simultánea (103).

La “doctrina de los propios actos” establece que nadie puede ponerse en con-tradicción con sus propios actos invocando un derecho o ejerciendo una conduc-ta incompatible con otra conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (104). La “doctrina de los propios actos” significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su con-ducta una confianza objetivamente deducida de su conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda situación incompatible con ella (105). Y encuentra aplicación en distintas ramas del derecho (106).

(100) PEYRANO, Jorge W. “La doctrina de los propios actos en el ámbito del procedimiento civil”, en Peyrano, Jorge W. (dir.) y Acosta, Daniel F. (coord.), “Valoración judicial de la conduc-ta procesal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 221 y ss., específicamente ps. 226/228; BIANCHI, Enrique e IRIBARNE, Héctor, “El principio general de la buena fe y la doctrina ‘veni-re contra factum proprium non valet’”, ED 106-851; CÓRDOBA, Marcos M. y DÍAZ SOLIMINE, Omar L., “Las limitaciones a la indagación de la realidad”, LL 2004-F-1253, apart. III; CASANO-VA DE CABRIZA, Alicia N., “La buena fe...”, cit., apart. 2.2.3.2.

(101) C. Nac. Com., sala B, 19/11/1998, JA 1999-III-732; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, proto-colo año 2002, f. 511; íd., íd., 12/4/2005, “AFIP v. Fazio”, expte. nro. 97783, protocolo año 2005, p. 318; íd., íd., 28/5/2007, “Diners v. López”, expediente de sala nro. 181322, t. año 2007, p. 592.

(102) EISNER, Isidoro, “La doctrina de los propios actos compromete también al obrar del tribunal (‘Venire contra factum proprium non valet’)”, LL 1987-C-280. Con cita de los siguientes precedentes de la Corte Sup.: Fallos 96: 280; 109:666; 242:501; 252:134.

(103) EISNER, Isidoro, “La doctrina...”, cit. (104) Corte Sup., 17/3/1998, LL 1998-E-415; MORELLO, Augusto M., “Recepción jurídica de

la teoría de los propios actos”, RDCO, 1976-9-814; SAFONTÁS, Simón, “Doctrina de los propios actos”, Jus, nro. 5, p. 28.

(105) DÍEZ-PICAZO - PONCE DE LEÓN, “Doctrina de los propios actos”, Barcelona, 1963, p. 142; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, protocolo año 1997, f. 446; íd., íd., protocolo año 1998, f. 280; íd., íd., protocolo año 2001, f. 966; C. Nac. Com., sala A, 29/4/1999, JA 2000-I-206.

(106) LÓPEZ MESA, Marcelo J. y VERGARA DEL CARRIL, Juan A., “La doctrina de los actos propios (Apuntes sobre la fijación jurisprudencial de sus contornos)”, ED 168-899.


Reiteradamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la con-fianza que —merced a actos anteriores— se ha suscitado en las otras partes (107); que no es admisible que un litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (108); que debe desestimar-se toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que —merced a actos anteriores— se ha suscitado en las otras partes (109).

También se ha dicho que una de las derivaciones de este principio es el de-recho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y cohe-rente de los otros (110), sean éstos los particulares o el propio Estado (doctrina de los actos propios) (111); y en el caso particular del Estado, porque, de lo contrario, la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza, que no puede ser justificada y convalidado por los jueces (112). La “doctrina de los propios ac-tos” significa que, cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha sus-citado en otra con su conducta una confianza objetivamente deducida de su conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible

(107) Corte Sup., 15/3/2011, “Provincia de San Luis v. Consejo Vial Federal”, Fallos 334:323; JA 2011-II-525, con cita del precedente de Fallos 315:890, entre otros.

(108) Corte Sup., 7/8/1996, “Ojea Quintana, Julio M. v. Estado Nacional”, Fallos 319:1331; Rep. ED 31-46, nro. 3.

(109) Corte Sup., 12/5/1992, “Astilleros Costaguta”, Fallos 315:890, con cita de los siguientes precedentes de la misma Corte: 16/8/1978, “S.A. Indumenti”, Fallos 300:909; 6/2/1986, “Barrera de Serrano, María E. v. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 308:72.

(110) No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, in-terpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe —voto del doc-tor Petracchi— (Corte Sup., 17/3/998, “Sergi Vinciguerra, Antonio v. B.C.R.A.”, Fallos 321:277 y Rep. ED 33-133, nro. 1, dentro de la voz “Buena fe”).La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, lo que es aplicable por igual en el campo del derecho privado y del derecho administrativo (Corte Sup., 8/9/1998, “Estructuras Tafí S.A.CeI. v. Provincia de Tu-cumán”, Fallos 321:2530 y Rep. ED 33-133, nro. 2, dentro de la voz “Buena fe”).

(111) Corte Sup., votos de los doctores Cavagna Martínez, Fayt y Moliné O’Connor, 3/3/1992, “Integral S.A.”, Fallos 315:205; Rep. ED 27-78, nros. 1, 2 y 3 dentro de la voz “Buena fe”; íd., voto del doctor Fayt, 21/9/1989, “Cía. Azucarera Tucumana S.A. v. Estado Nacional”, Fallos 312:1725, ED 135-392; íd., 19/10/1995, “Chacofi SACIF e I v. Dirección Provincial de Vialidad”, Fallos 318:2050, Rep. ED 30-146; íd., 17/4/1997, “Punte, Roberto A. v. Tierra del Fuego, Antártida e Is-las del Atlántico Sur”, Fallos 320:521, Rep. ED 31-118.La doctrina de los actos propios, en virtud de la cual nadie puede asumir una conducta distinta a otra anterior jurídicamente relevante y plenamente eficaz, tiene como fundamento el principio de la buena fe, que impregna la totali-dad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica (C. Nac. Civ., sala G, 5/10/2011, ED 247-476).

(112) Corte Sup., voto del doctor Fayt, 21/9/1989, “Cía. Azucarera Tucumana S.A. v. Estado Nacional”, Fallos 312:1725, ED 135-392. Sobre la aplicación de la doctrina de los propios actos al Estado, ver MAIRAL, Héctor A., “Una aplicación de la doctrina de los propios actos a la Admi-nistración Pública”, ED 141-210; BIDART CAMPOS, Germán J., “La teoría del acto propio en el derecho público (Jurisprudencia Comentada)”, ED 141-212.


toda situación incompatible con ella (113). Y encuentra aplicación en las distintas ramas del derecho (114).

En sentido coincidente, se ha señalado que el principio de buena fe es apli-cable a todas las relaciones jurídicas (115). Presumir la buena fe no es más que una aplicación de la presunción de probidad de la conducta de los particulares, que se proyecta como directiva general de todo el derecho (116).

c) Ejercicio que excede los límites de la “moral” y las “buenas costumbres”

El art. 19 de la Constitución Nacional dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perju-diquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Por el contrario, según tiene dicho nuestra Corte Suprema, a la luz del transcripto artículo 19, las acciones privadas de los hombres que ofenden la moral pública están sujetas a la auto-ridad de los magistrados, cuya función es castigarlas o de algún modo morige-rarlas, dentro del marco normativo, a fin de asegurar la primacía de los valores éticos e instituciones que esas acciones vulnera (117).

Si bien la expresión “buenas costumbres” es familiar, su sentido jurídico es impreciso (118). Como advierte López de Zavalía, el concepto de “buenas cos-tumbres”, al igual que el de “buena fe”, son inmediatamente inteligibles, pero sumamente difíciles de concretar en fórmulas (119).

“Costumbre”, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Acade-mia Española, es el “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”.

Se ha definido a las “buenas costumbres” como aquéllas de acuerdo con la sana “moral” imperante en un lugar y en un momento dados (120); son la moral dominante, cuyas exigencias deben deducirse de la forma de pensar del hom-bre medio decoroso (121); son aquellos hábitos sociales o de opinión, basados en

(113) DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis, “Doctrina...”, cit., p. 142; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, protocolo año 1997, f. 446; íd., íd., protocolo año 1998, f. 280; íd., íd., protocolo año 2001, f. 966; C. Nac. Com., sala A, 29/4/1999, JA 2000-I-206.

(114) LÓPEZ MESA, Marcelo J. y VERGARA DEL CARRIL, Juan A., “La doctrina...”, cit. (115) C. Nac. Civ., sala F, 4/12/1980, ED 122-657, 902-SJ. (116) C. Nac. Civ., sala B, 21/5/1987, ED 121-375. (117) Corte Sup., 24/3/1992, “Alberto Luis Lucchini S.A.C.I.C. v. Macrosa Crothers Maqui-

narias S.A.C.I.F.I.A.”, Fallos 315:406. (118) LE TOURNEAU, Philippe, “Derecho y ética”, LL 2008-V-1068, apart. I.B. (119) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría...”, cit., p. 240. (120) TORRÉ, Abelardo, “Introducción al derecho”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 459. (121) LEHMANN, Heinrich, “Tratao de derecho civil. Parte general”, vol. I, Madrid, 1956,

p. 59, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 5, p. 59.


motivos de ética fundamental (122); comprende todo aquello que está de acuerdo con las ideas morales predominantes en la conciencia social, o ideas morales aceptadas por la generalidad de los individuos (123). Las buenas costumbres no son cualquier práctica, sino aquella que, como señala Aristóteles, permite al-canzar la “felicidad” (124), la “vida buena”, es decir la vida conforme a la razón (125).

Señala Orgaz que la distinción entre “moral” y “buenas costumbres” se vuelve cada vez menos sensible y las buenas costumbres son, precisamente, la expresión tangible, la realidad objetiva, de la moral social (126). Cuando la ley (v.gr., art. 21 del Código Civil) alude a las valoraciones morales vigentes, ello no implica una confusión entre el derecho y la moral, sino una coincidencia (127). La Corte Suprema ha dicho que tanto el “derecho” como “moral” tienen un fun-damento ético común, aunque constituyen dos sistemas diferentes de valora-ción (128). Mientras la “moral personal” alude a las relaciones con nosotros mis-mos, la “moral social” se refiere a nuestras relaciones con los otros: es la que rige nuestra vida con los demás, y apunta sobre todo a la “justicia”, pero también a la concordia, al bien común, a la caridad, a la solidaridad; es la moral social la que interfiere con el derecho, y le sirve de brújula, indicando unos objetivos genera-les e ideales que debe esforzarse por aproximar (129). En un fallo se ha dicho que no es admisible disociar la moral del derecho, pues no sólo carece de sustento

(122) ORGAZ, Arturo, “Diccionario...”, cit., p. 41. (123) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil Argentino. Parte general”, t. I, Ed.

Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 152. (124) LE TOURNEAU, Philippe: “Derecho y ética”, cit., apart. I.A. (125) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Código Civil y Comercial de la Nación. Co-

mentado”, t. I, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 87. (126) ORGAZ, Arturo, “Diccionario...”, cit., p. 41. (127) TORRÉ, Abelardo, “Introducción al derecho”, cit., p. 459. (128) Corte Sup., 4/8/1988, “Automóviles Saavedra S.A. v. Fiat Argentina S.A.”, Fallos

311:1337.Moral y derecho suponen la vivencia comunitaria de un plexo de valores éticos que le son comunes. La solidaridad, la justicia, la seguridad son, entre otros, valores comparidos por ambas disciplinas reguladoras del comportamiento humano (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Car-los: “Abuso del derecho”, cit., p. 11).

(129) LE TOURNEAU, Philippe: “Derecho y ética”, cit., apart. I.A. Dice este autor que el de-recho se distingue de la moral por sus objetivos y las sanciones. En cuanto a los “objetivos”, el derecho rige las relaciones entre los hombres, el hecho social; la moral se preocupa sobre todo del bien individual, de la suerte personal de cada uno (que logre la perfección, para encontrar la felicidad). Y en cuanto a las “sanciones”, las faltas morales son sancionadas en el plano interno por la conciencia individual; mientras que las violaciones del derecho lo son de forma externa, por los poderes públicos. También señala que el campo del derecho es distinto del de la moral; sin embargo, el derecho sólo es verdadero derecho si es justo, es decir, si está conforme al dere-cho natural y honra la moral. La trasposición de principios morales por el derecho necesita del empleo de instrumentos conceptuales de naturaleza jurídica: éstos son las “nociones-referen-cia”, entre las que cita las buenas costumbres, la apariencia, la buena fe, la lealtad, la coherencia, la falta, el fraude, el abuso del derecho, el exceso; y en los arbitrajes de amigables componedo-res la moral se infiltra bajo el sesgo de la equidad. Dice Alterini que si bien el derecho y la ética transitan por senderos que no siempre coinciden, no es discutible el ideal de un derecho im-pregnado de eticidad. No obstante la deseable sustancial coincidencia, es evidente que podría ser perturbador que una conducta pueda ser objetada en derecho cada vez que se aleje de lo estrictamente ético (ALTERINI, Jorge H., “Relatividad...”, cit., apart. XVI).


en una real concepción integradora del hombre y su acción, sino que dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la moral forma parte del orden público (130).

Coincidentemente, Rezzónico señala que “moral” y “derecho” no se confun-den y son perfectamente distinguibles: la moral es disciplina de la conducta individual por el bien del individuo como tal, mientras que el derecho es disci-plina de la convivencia, en orden al bien común, de la comunidad y sólo media-tamente de las personas que constituyen el ser social, cuya razón última es el bien de dichas personas. Agrega que el concepto de “moral” y “buenas costum-bres” es esencialmente relativo, contingente, variable en el tiempo y el espacio. Todos saben o comprenden que esas palabras aluden a la moral social, la moral objetiva de la colectividad en que se actúa; por lo que resulta contraria a la mo-ral o buenas costumbres aquella conducta que nos expone al reproche general, a la desaprobación de todos los que piensan con criterio sano, según la directiva consagrada en el derecho alemán (131).

Busso, analizando el art. 21 del Código Civil, dice que si bien los concep-tos de “costumbre” y de “moral” son teóricamente distintos, el concepto legal de “buenas costumbres” comprende prácticamente normas morales: en efecto, restringido el campo de la moral al quitarle todo aquello que sea puramente individual y privado (art. 19, CN), y restringido el concepto de costumbre, con la nota valorativa de “buenas”, los conceptos llegan a coincidir. En el sentido de la ley, las “buenas costumbres” importan siempre normas morales (132).

Llambías refiere que, de todas las menciones que contiene el art. 953 del Código Civil, la más importante y trascendente es la que se refiere a las “buenas costumbres”, esto es, el contenido “moral” del acto jurídico. El derecho no auto-riza ni ampara los actos contrarios a la moral. El concepto de “buenas costum-bres” se identifica con la “moral” (133).

Lavalle Cobo, analizando el art. 21 del Código Civil, dice que en todos los casos en que el codificador (Vélez Sarsfield) se refiere a las “buenas costum-bres”, hace alusión a la “moral”, expresiones que en su léxico son sinónimas. Considera este autor que la referencia que hace el art. 21 a las “buenas cos-tumbres” sólo tiene propósitos aclaratorios; la “moral” forma parte del orden público (134).

Mosset Iturraspe, refiriéndose al supuesto de ejercicio abusivo de los de-rechos previstos en el art. 1071 del Código Civil cuando exceda los límites im-

(130) Corte Sup. Just. Tucumán, sala Crim. y Penal, 31/5/1996, LL 1996-D-569, consid. 6.2º. (131) REZZÓNICO, Luis M., “El pacto comisorio, la buena fe, el abuso del derecho y siem-

pre la regla moral”, LL 122-280, apart. IV, citando a CASARES, Tomás D., “La justicia y el dere-cho”, ps. 159/160 y a LACHANCE, “Le Concept du Droit”, p. 264.

(132) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, t. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944, p. 218, nro. 222.

(133) LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, cit., t. II-B, 1979, p. 100. (134) LAVALLE COBO, Jorge E., en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.),

“Código Civil...”, cit., t., p. 111.


puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, dice que tal prescrip-ción materializa la subordinación del orden jurídico a la moral (135).

Borda señala que, sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisión justa sobre si ha existido o no abuso del derecho, el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema (136).

En un fallo se ha señalado que la moral y las buenas costumbres responden a un concepto común, principio general del derecho que aparece enunciado así en algunos artículos del Código Civil, por ej., arts. 14, inc. 1º, y 1501; otras veces la ley civil alude tan sólo a la moral (arts. 564, 1047, 1206, 1626, 1891), o únicamente a las buenas costumbres (arts. 21, 530, 792, 795, 953, 1503, 2261, 3608); la prohibición de ciertos hechos que puede resultar directamente del “contenido concreto de la norma”, mientras que en otros caso se los repudia por contrarios “a las buenas costumbres”, lo que equivale tanto como remitirse “a algo que no está definido ni expresado” y que ha menester del juzgamiento particular del juez, en función de las especiales circunstancias de hecho que se le sometan (137).

Con relación al nuevo Código Civil y Comercial, analizando el art. 10, dice Rabbi-Baldi Cabanillas que si bien la Comisión Redactora no dedica una refe-rencia expresa a los conceptos de “moral” y “buenas costumbres”, el tono im-preso al título preliminar, a través de la aludida distinción entre derecho y ley, la sujeción de ésta a aquél o la consideración de los principios, valores y de los tratados de derechos humanos como fuentes y criterios interpretativos, dan cuenta, para decirlo con Alexy, de que el Código Civil reposa bajo la idea de “la corrección material como criterio limitativo”, de donde el concepto de derecho “no es inflado pero sí limitado moralmente. Esto es sólo una vinculación par-cial entre derecho y moral, pero es una vinculación”. El ordenamiento jurídico no requiere, entonces, únicamente de la legalidad y de la eficacia social, sino, además, de la corrección material, evidenciada, básicamente, a través del res-guardo de los derechos fundamentales de las personas que, plasmados a través de principios básicos, que son jurídicos en cuanto a la forma, pero morales, en cuanto al fondo. Y en esa línea, una manifestación de esa corrección material la constituye el recurso a las “buenas costumbres” (no cualquier práctica, sino aquella que permite alcanzar la “vida buena”, es decir, la vida conforme a la ra-zón), expresamente consagrado en el anterior Código (arts. 21, 530, 953 y otros

(135) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños. Eximentes”, t. III, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1980, p. 103, con cita de LLAMBÍAS, Jorge J., “Estudio de la reforma del Código Civil”, JA 1969, y CARRANZA, Jorge A., “El abuso del derecho en la ley 17.711, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil”, t. 2, “Obligaciones”, Ed. Platense, La Plata, 1971, p. 375.

(136) BORDA, Guillermo, “Tratado de derecho civil, parte general”, t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 45. En un un voto ha dicho Borda que el abuso del derecho queda configurado: a) porque se ejerce el derecho “de una manera repugnante al sentimiento moral”; b) porque se lo desvía de los fines en vista de los cuales se lo ha concedido (C. Nac. Civ., sala A, 24/12/1963, ED 9-221; JA 1964-V, fallo 9140).

(137) C. Nac. Civ., sala C, 15/4/1982, LL Online, cita AR/JUR/591/1982.


concordantes) y de la que da cuenta una rica casuística elaborada por los tri-bunales. El nuevo Código también la recepta, simplificando al citado art. 953, en los 279, 958 y 1004, y en los arts. 55 y 56 que constriñen la disposición de los derechos personalísimos a que no sea contrario a “la ley, la moral y las buenas costumbres” (138).

La jurisprudencia también ha destacado la vinculación de la moral y las buenas costumbres. Así, se ha dicho que la noción de buenas costumbres, en cuanto no es sino la consagración del respeto debido a las reglas morales im-puestas por la convivencia, forma parte, en ese sentido, del derecho público, a cuyas normas están equiparadas (139). Es cierto que el derecho y la moral están íntimamente vinculados, ambos tienen por objeto la regulación de conducta humana, pero la moral persigue el bien supremo del individuo, en tanto que el derecho guía al hombre hacia el bien común de la sociedad en un ideal de justicia (140). El art. 953 del Código Civil conforma la llamada “regla moral del ordenamiento”; es la norma que con mayor claridad constituye un puente entre el derecho y la moral, impidiendo que objetos gravosamente inmorales, con-trarios a las buenas costumbres o ilícitos se conviertan en el objeto de actos o negocios jurídicos válidos (141). El art. 1071 del Código Civil, reformado por ley 17.711, niega protección al ejercicio abusivo de los derechos en exceso de los lí-mites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (142). Ni el de-recho ni los jueces pueden brindar tutela a un proceder que —por diversas cau-sas o razones— puede haber devenido inmoral, calificativo que puede merecer la conducta por la intención de dañar, por la elección del medio más perjudicial para el deudor, por aparecer como una manera de actuar reñida con la lealtad y confianza que debe presidir las relaciones jurídicas o por ocasionar un perjui-cio excesivo o anormal (143). Y no cualquier daño es suficiente para configurar el abuso de derecho, es menester que sea grave, desproporcionado; es necesario que medie una injusticia notoria y repugnante al sentimiento moral para que el juez pueda negar su apoyo a quien esgrime una disposición legal (144).

Los hábitos que conforman las “buenas costumbres” no están expresamente catalogados en parte alguna; en cada caso, los jueces deberán juzgar si están o no comprometidas las buenas costumbres (145). Su apreciación no es absoluta-

(138) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, “Código Civil...”, Cit., t. I, 2014, p. 87. (139) C. Civ. 2ª, LL 51-876. (140) Juzg. 1ª Instancia n. 17, firme, 1/6/1965, ED 15-463, con cita de Lachance, Louis, “El

concepto de justicia según Aristóteles y Santo Tomás”, Buenos Aires, 1953, p. 223. (141) C. Apel. Trelew, sala A, voto del doctor López Mesa, 22/11/2011, “Mateos v. Banco Pa-

tagonia S.A.”, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Sistema de jurisprudencia civil. Con aposti-llas y bibliografía”, t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1705.

(142) C. Nac. Civ.., sala B, 17/7/1969, ED 32-454; íd., íd., 4/11/1969, ED 33-75; íd., íd., 20/11/1969, ED 35-139.

(143) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, voto del doctor Lombardi al que adhiere el doctor Pli-ner, 29/8/1978, ED 82-191.

(144) C. Nac. Civ., sala D, 18/5/1973, ED 51-539. (145) ORGAZ, Arturo, “Diccionario...”, cit., p. 41; Juzg. 1ª Instancia n. 17, firme, 1/6/1965, ED

15-463, consid. 2.b).


mente libre, puesto que el concepto de buenas costumbres no depende de su conciencia individual, sino de la conciencia social (146). Para determinar cuándo un acto se adecua a las buenas costumbres, se han ensayado dos teorías: a) una, catalogada como de carácter sociológico, considera que las buenas costumbre son la moral media de un pueblo en un momento dado (147), la que ha sido criti-cada por dejar a la moral a merced de los criterios mayoritarios o de masa (148), y porque niega la moralidad misma y la relega a un puro fenómeno social (149); b) otra, de carácter metafísico, entiende que las buenas costumbres son aquellas que se basan en la opinión más sana de la población, y particularmente las que cumplen los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas (mo-ral católica), tal como surge del texto de la nota de Vélez Sarsfield al art. 531 (150); esta teoría ha sido criticada —entre otros, por Planiol y Salvat—, quienes con-sideran que dejar en manos de los jueces ponderar la regla moral es un arbitrio temible, pues podía ser utilizado por “moralistas” demasiados rígidos o por es-píritus sectarios (151).

(146) SALVAT, Raymundo M., “Tratado...”, cit., t. I, 1954, p. 152. (147) La aplicación del concepto de la moral y las buenas costumbres, dentro del marco de

nuestro ordenamiento jurídico, no alude a los principios subjetivos que el sentenciante tenga de ellas, sino que se trata de aquellos que rebasan los límites subjetivos y se concretan en la moral común, siendo propio e inherente a la potestad jurisdiccional guardar valores estimados fundamentales por la sociedad (Corte Sup. Just. Tucumán, sala Crim. y Penal, 31/5/1996, LL 1996-D-569 y LL NOA 1998-9, consid. 6.2º).

(148) Dice Bueres que a veces se observó que el aceptar la moral media de un pueblo pue-de conducir a situaciones disvaliosas, pues lo que piensa la mayoría no siempre va de acuerdo con la ética; de ahí que el juez no debe seguir a la masa y tratará de buscar las soluciones en el proceder de la minoría que cimienta las costumbres más sanas de la población. El argumento, agrega Bueres, nos trae sin cuidado, ya que entendemos que dentro de la latitud y el relativismo del concepto, la aceptación de un conducta depende de un estado de conciencia masivo o de mayorías. Sería harto peligroso dejar en manos de los jueces la valoración de unos procederes, en orden a la regla moral, sobre la base de datos recogidos de las minorías —muchas veces in-significantes—, los que inclusive no estarían, el menos en ocasiones, despojados de una carga de emotividad subjetiva en el magistrado que opta por apartarse del cauce trazado por la mayor parte de quienes forman la sociedad. Esto es inatacable en pueblos donde reina una normali-dad ética en los comportamientos. Y en cuanto a los casos de sociedades corruptas, las solucio-nes no pueden arbitrarse solamente por medio de la intervención de los jueces, sino que debe-rán, por ello, implementarse con la adopción de medidas o remedios muchos más profundos. Por otra parte, esas situaciones de emergencia o excepción, por ser, precisamente, no comunes, no pueden alterar el significado enunciado (BUERES, Alberto J., en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I, “Código Civil”, cit., t. 2 B, ps. 587/588).

(149) LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, cit., t. II-B, p. 100. (150) BORDA, Guillermo A., “Tratado...”, cit., t. II, p. 106; LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil

anotado”, cit., t. II-B, p. 100; Juzg. 1ª Instancia n. 17, firme, 1/-6/1965, ED 15-463. Ver también C. Nac. Civ., sala C, 15/4/1982, LL Online, cita AR/JUR/591/1982.Con relación al contenido del concepto moral y buenas costumbres, se discute si responde a una idea relativa dependiente de su aceptación general, o es la versión de un concepto moral católico. Vélez Sarsfield expresó en la nota al art. 531 del Código Civil que en el lenguaje del derecho, se entiende por buenas cos-tumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas (LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Sistema...”, cit., t. II, p. 1704; conf. BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, cit., t. I, p. 219, nro. 224).

(151) SALVAT, Raymundo M., “Tratado...”, cit., t. I, p. 152.


Borda considera que ambos puntos de vista no difieren sustancialmente en su incidencia práctica, por lo menos en los pueblos de civilización occiden-tal, cuyo espíritu ha sido moldeado por la influencia bimilenaria de la moral cristiana (152). Aráuz Castex entiende que el temor de Planiol se disipa si se tie-ne en cuenta que la organización judicial prevé la revisión y unificación de la jurisprudencia por los tribunales colegiados, y puesto que los jueces forman parte de la comunidad respecto de la cual administran justicia, no es razona-ble suponer que prevalezcan en los fallos los criterios morales no compartidos mayoritariamente por esa comunidad en unas circunstancias determinadas de tiempo y lugar (153). En coincidencia, Rezzónico dice que el temor señalado no es justificado por la realidad: primero, porque por de pronto la ley de los hombres y la ley moral casi siempre coinciden, y cuando no, corresponde conciliarlas con la primacía debida a la segunda; segundo, porque los jueces no fallan según apreciaciones arbitrarias, subjetivas, sino mediante ponderaciones fundadas “en el reconocimiento de un estado de conciencia colectivo que consideran ob-jetivamente” para determinar si el acto jurídico está o no ajustado o conforma-do a la moral y las buenas costumbres (154).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de hombres y mujeres de conciencia recta (155). En un fallo se ha expresado que la valoración de las bue-nas costumbres debe resolverse a la luz de los principios de derecho natural; para determinar el concepto de buenas costumbres debe acudirse, en primer término, a los principios superiores del derecho, pero no debe dejarse de obser-var la vida social de nuestros tiempos y las características particulares de cada pueblo, a fin de juzgar, en función de ambos elementos y con criterio no dema-siado riguroso sino de hombre honorable y prudente, cuándo se ha cometido una violación de esas costumbres (156).

(152) BORDA, Guillermo A., “Tratado...”, cit., t. II, p. 106.El concepto de moral y buenas cos-tumbres que el Código Civil menciona en varias normas no es otro que el de la moral occidental y cristiana (C. Trelew, sala A, 22/11/2011, “Mateos v. Banco Patagonia”, citado por López Mesa, Marcelo J., “Sistema...”, cit., t. II, 2012, p. 1705).

(153) ARÁUZ CASTEX, Manuel, “Derecho civil. Parte general”, t. II, Cooperadora de Dere-cho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, p. 143, nro. 1200, citado por Bueres, Alberto J. en “Código Civil”, cit., t. 2-B, p. 588.

(154) REZZÓNICO, Luis M., “El pacto...cit., apart. IV, con cita de RISOLÍA, Marco Aurelio, “Soberanía y crisis del contrato”, Ed. Abeledo, Buenos Aires, 1946, p. 200.

(155) Corte Sup., 1986, “Santa Coloma, Luis F.”, Fallos 308:1160, citado por López Mesa, Mar-celo J., “Sistema...”, cit., t. II, 2012, p. 1705.

(156) Juzg. 1ª Instancia n. 17, firme, 1/6/1965, E.D. 15-463, con cita de Alsina Atienza, Dal-miro A., “Efectos jurídicos de la buena fe”, Buenos Aires, 1935, p. 3. La facultad de los jueces de anular los actos jurídicos a título de inmorales o contrarios a las buenas costumbres ha sido considerada una de las más temibles de que se hallan investidos, ya que puede caer en manos de moralistas demasiados rígidos o de espíritus sectarios (Planiol). Sin embargo, advierte Bus-so que no debe olvidarse, en primer lugar, que nuestra organización judicial prevé la revisión de las sentencias por tribunales colegiados, pudiendo llegar hasta la Corte Suprema, en caso de haberse infringido los arts. 17 o 19, CN, de modo que la arbitrariedad fundada en un criterio ex-tremoso es poco probable. No se olvida tampoco, agrega, que los jueces salen de la sociedad a la cual administran justicia, en la cual viven y en cuyo ambiente han formado su concepto ético.


La jurisprudencia también ha dicho que, integrando el mismo cuerpo de leyes —en el caso el Código Civil—, se encuentran normas subordinadas y otras subordinantes; el art. 953 es una de estas últimas, que cubre como una inmensa cúpula todas las instituciones y todos los actos jurídicos que pueden celebrarse, ninguno de los cuales puede violar esas normas generales y subordinantes, ni con sus cláusulas ni con su ejecución (157). El art. 953 es base del ordenamiento legal que impone a todo acto jurídico satisfacer un objeto-fin social (158), y que la reforma de 1968 por ley 17.711, abriendo camino a la vieja regla de Vélez, ha puesto el acento en los principios de moral y equidad, proporcionando a los jue-ces medios adecuados para evitar que por excesivo apego a fórmulas legales o judiciales se consoliden situaciones de irritante injusticia (159). Y estas conside-raciones resultan también aplicables al nuevo Código Civil y Comercial, cuyos arts. 55, 56 y en especial los arts. 279, 958 y 1004 reproducen las prescripciones del art. 953. El art. 279 alude al objeto de los actos jurídicos y dispone que “no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dig-nidad humana”.

La conservación de las “buenas costumbres”, dice Salvat, es una cuestión de interés social y, por consiguiente, de “orden público”; y agrega que la noción del “orden público” resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una so-ciedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida (160). El “orden público” no surge de una simple

La práctica señala, por lo demás, que en la sociedad actual no es tanto de temer la aplicación de un concepto moral rígido, como el mal contrario: el relajamiento de las normas éticas, tantas veces olvidadas (BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, cit., t. I, p. 219, nros. 229 y 230).

(157) C. Nac. Civ., sala D, 22/8/1974, LL 1075-A-709, JA 26-1975-60 y ED 57-295; íd., sala E, 3/8/1971, LL 146-139.

(158) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ªI, 22/9/1978, ED 85-594. (159) C. Nac. Civ., sala A, 4/10/1979, ED 88-272.La reforma de 1968 se enrola en muchos

aspectos en la tradición clásica. Desde esta perspectiva, el juez actúa en una función correc-tiva; “es en cierto sentido la ley viva, guardián de la vigencia de la justicia en las relaciones de los miembros de la polis. El cual, por ser la voz de la ley según justicia, debe velar para que la norma que en cada caso se aplique sea congruente con el bien común, que es su fin último, con el orden jurídico en su totalidad y con el bien legítimo o justo de las partes” (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 22/9/1978, ED 85-594, transcribiendo párrafo de Lamas, F. A. y Vázquez, E. E., “El problema de la depreciación monetaria. Una contribución aristotélica a su solución”, JA del 22/6/1977).

(160) La noción del orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad conside-ra estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida (SALVAT, Raymundo M., “Tratado...”, cit., t. I, p. 148).La lesión, el abuso del derecho, la buena fe y la teoría de la imprevisión son remedios en cuya vigencia está interesado el orden público y la moral social, y de ahí su imperatividad incompatible con una renuncia anticipada. En conse-cuencia, allí donde está la injusticia debe procurarse su resolución equitativa de manera pru-dente y sin violentar la seguridad jurídica (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 3ª, 27/11/1984, ED 116-175).En nuestro derecho, la moral forma parte del orden público, y la autonomía de la voluntad privada queda limitada por las normas morales, al punto de que el acto jurídico de contenido inmoral es nulo, por oponerse a su eficacia una ley imperativa (arts. 21, 953 y 1071 del Código


afirmación dogmática en tal sentido de determinada disposición, sino que es menester demostrar que un motivo de interés general se encuentra involucrado en la solución que arbitra la norma o que la moral y buenas costumbres quedan comprometidas con la solución contraria. Los jueces tienen facultades inter-pretativas suficientes para determinar si la calificación de orden público hecha en la ley es justificada, lo que quiere decir que el legislador no tiene la potestad irrestricta de la determinación del orden público (161); pero el juez debe ser ex-tremadamente prudente en esa revisión y proceder a su inaplicabilidad sólo en aquellos supuestos de claridad manifiesta (162).

El art. 12 del nuevo Código Civil y Comercial incluye como limitación a la autonomía de la voluntad el “orden público”, en cuanto en su primera par-te dice: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”, y en el segundo párrafo ex-tiende el concepto al “fraude a la ley”, prescribiendo que cuando se invoque el amparo de un texto legal para perseguir un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, debe aplicarse esta última (163). García Lema dice que en esta materia no cabe ignorar el significado que tiene el art. 27 de la Constitución Nacional en cuanto prescribe que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de “tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público esta-blecidos en esta Constitución”: los “principios de derecho público” aluden a los emergentes de la totalidad de los artículos de la Constitución, con el valor que le cabe a ese precepto por hallarse en la primera parte de la Ley Fundamental; allí, agrega, reside la fuente constitucional que enmarca la noción de “orden público” (164).

Civil; art. 19 de la Constitución Nacional), correspondiendo precisamente a los jueces velar por su observancia (Corte Sup. Just. Tucumán, sala Crim. y Penal, 31/5/1996, LL 1996-D-569 y LL NOA 1998-9, consid. 6.2º).No hay orden público sin buenas costumbres (Sup. Corte Just. Men-doza, sala 1ª, 25/8/1988, JA 1989-II-77 y LL 1988-E-257; C. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 26/12/2006, LLC 2007-406.

(161) LAVALLE COBO, Jorge E., en en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), “Código Civil...”, cit., t. 1, 1993, p. 108; LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, cit., t. I, p. 55/56; BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, cit., t. I, p. 193, nro. 47.

(162) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/6/2003, LL 2004-A-137, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Sistema...”, cit., t. I, 2012, p. 74.

(163) GARCÍA LEMA, Alberto M., “Interpretación de la Constitución reformada y el Proyec-to de Código”, LL 2014-C, apart. VI.

(164) GARCÍA LEMA, Alberto M., “Interpretación...”, cit., apart. VI.

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