El Marco Jurídico de La Bioética La Biojurídica (Marìa Dolores Vila-Coro)

TEMA DE ESTUDIO:

BIOJURDICA

313Cuad. Biot. XVI, 2005/3

El marco jurdico en la biotica

EL MARCO JURDICO EN LA BIOTICATHE JURIDIC IN BIOETHICS

THE LEGAL FRAME OF THE BIOLAW

Dra. M Dolores Vila-CoroCtedra de Biotica y Biojurdica de UNESCO

Resumen

El doble sentido del progreso inquieta a la sociedad porque la tecnologa no se re-duce a un poder externo, el hombre es una parte de esa tecnologa. La aplicacin de los avances cient cos y biomdicos a los seres humanos est afectada por dos tendencias bioticas: objetivista y relativista, que suscitan posiciones de claro enfrentamiento en la sociedad; el signi cado que se atribuye a la moral est en la base de la separacin de las dos posiciones dispares mencionadas. El discurso biotico resulta insu ciente para proteger los derechos fundamentales al aplicar los avances cient cos a los seres humanos. La biojurdica, nueva rama del Derecho1, ha surgido para establecer un cauce jurdico que impida sobrepasar unos lmites y garantizar el respeto a la dignidad y a los derechos del hombre. Esta nueva disciplina interpela al hombre, que es el nico sujeto de la ley moral y solamente su vida constituye un principio ordenador del Derecho, cuyas leyes se promulgan para obtener la proteccin efectiva de la vida y de los derechos humanos. No hay una biotica global en la que haya que integrar a todos los seres vivos; stos pertenecen a otra ciencia, que se rige por leyes distintas a la tica, que es la ecologa. A la opcin biotica relativista se opone la concepcin de la moral reconocida, explcitamente, en las normas jurdicas como referente objetivo necesario al interpretar los derechos humanos. Quienes propugnan una tica de mnimos consensuada confunden el mbito de la tica con el jurdico.

Palabras clave: biotica, biojurdica, moral, dignidad humana, relativismo, nuevas tecnologas.

1 Siguiendo la tradicin jurdica, escribo con mayscula cuando se trata del Derecho objetivo y con minscula cuando se trata del derecho subjetivo, el que trata de los derechos de las personas.

314 Cuad. Biot. XVI, 2005/3

M Dolores Vila-Coro

Abstract

The duality of progress is of concern to society because technology is not merely an external force; man is a part of it. The application of scienti c and biomedical advances on the human being is affected by two trends in Bioethics; objectivism and relativism which arouse con icting opinions in society. It is the signi cance which is attributed to morality which forms the basis for the separation of these two oppos-ing positions.

Bioethics alone is not enough to protect the fundamental rights involved when these scienti c advances are applied to human beings. Biolaw, a new branch of Law, has emerged to establish a legal base which provides restraints and guarantees the dignity and the rights of man. This new discipline interpellates man, who is the only subject in moral law and whose life alone constitutes an ordening principle of the Law which effectively protects the life and rights of man.

There is not a global bioethics in which all living beings are to be integrated; these beings belong to another science ruled by different laws to Ethics; namely Ecology. The relativist bioethical position is opposed to the concept of morality, something which is recognised explicity in legal norms as a necessary and objective reference point for interpreting human rights. Those who promote a kind of minimalist ethics based on consensus are confusing the eld of ethics with that of juridics.

Key words: Bioethics, biolaw, morality, human dignity, relativism, new technolo-gies.

Las distintas respuestas encrespan los nimos y suscitan posiciones de claro enfrentamiento porque, en el fondo, se adivina que la aceptacin o el rechazo de cada una de las aplicaciones de las nuevas tecnologas sobre el ser humano marca un hito en el diseo de una nueva humanidad, de una visin antropolgica del hombre y de la sociedad que plantea la cuestin de cul es el mundo que que-remos construir.

Los avances bio-mdicos envueltos en un halo de misterio y encantamiento ofrecen prometedoras posibilidades: Fecundacin artificial, donacin de rganos, esterilizacin, transexualidad,

Introduccin

Filsofos, telogos, juristas y hu-manistas de todos los pases, desde tiempos lejanos, se han preguntado por el signi cado de la dignidad, el respeto que le es debido al hombre y cules son sus derechos; sobre qu actitud adoptar ante la vida humana cuando nace, en-ferma, sufre, envejece y muere. Hoy se plantean nuevas respuestas a las viejas cuestiones debido a la aceleracin expo-nencial de la investigacin cient ca, y a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologas: Suicidio, eutanasia, aborto, eugenesia...



terapia gnica... El progreso promete, seduce y fascina, pero tambin asusta y espanta. Caus gran conmocin un trabajo de Beecher, en el New England Journal of Medicine en 1966, que recoga 22 artculos publicados en revistas cien-t cas que eran ticamente inaceptables. Uno de los ensayos criticados consisti en la inoculacin del virus de la hepatitis a nios con de ciencia mental. En 1970, sali a la luz otro experimento en el que se neg el tratamiento con antibiticos a individuos de raza negra afectados por la s lis para poder estudiar el curso natural de la enfermedad.

La tecnologa no se reduce a un poder externo, nosotros somos una parte de esa tecnologa. El Consejo de Europa2 ha expresado esta inquietud al sealar que a las esperanzas que suscitan los progresos en este mbito se mezclan, con frecuencia, las inquietudes que conciernen a los de-rechos ms fundamentales de la persona humana.

Lvi-Strauss ha re exionado sobre el doble sentido del progreso. Recuerda cmo la Revolucin Industrial ha condi-cionado la aparicin de un proletariado y la explotacin del trabajo humano. Hasta ahora se tenda a tratar estas transforma-ciones sociales como consecuencia de las transformaciones tcnicas, a establecer entre stas y aqullas un resultado de causa, efecto. La relacin de causa-

lidad (con la sucesin temporal que implica) debe ser abandonada en favor de una correlacin funcional entre los dos fenmenos. Reconozcamos que cada avance de progreso tcnico tiene, como correlativo histrico, el desarrollo de la explotacin del hombre por el hombre, que puede incitarnos a una cierta dis-crecin en las manifestaciones de orgullo que nos inspira fcilmente el primero de los dos fenmenos3. Concluye que, sin negar la realidad de un progreso de la humanidad, debemos concebirlo con una mayor prudencia.

Actualmente todo est en cuestin: los contornos que separan el bien del mal; la lnea que distingue la vida de la muerte; el ser del no ser; la idea de familia y los roles de cada uno de sus miembros; la misma identidad del hombre y, lo que es ms grave, la propia identidad de la especie humana. Marcar unos lmites sobre el trabajo de mdicos y cient cos para que haya unos cauces en el desa-rrollo cient co y tecnolgico no solo es una reivindicacin moral, responde a una voluntad de instaurar un control democrtico y no dejar estas decisiones a una minora.

La biotica

La biotica se ha de nido como la par-te de la tica que se re ere a los progresos de las ciencias biomdicas ante proble-mas nuevos, o antiguos modi cados por

2 La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Recomendacin 1160 28 de junio 1991-relativa a la elaboracin de una Convencin de Biotica, expresa esta inquietud en su artculo primero.

3 Lvi-Strauss, C.-Race et Histoire Race et Culture. Albin Michel/ Editions UNESCO, Ides, 2002, p. 114,115.


M Dolores Vila-Coro

las nuevas tecnologas. Se ha de nido, tambin, como la re exin tica sobre las cuestiones que propone el progreso biomdico. Esta nueva disciplina interpe-la al hombre, que es el nico sujeto de la ley moral, y solamente su vida constitu-ye un principio ordenador del Derecho, cuyas leyes se promulgan para obtener la proteccin efectiva de la vida y de los derechos humanos. No hay una biotica global en la que haya que integrar a todos los seres vivos; stos pertenecen a otra ciencia que se rige por leyes distintas a la tica, que es la ecologa.

La biotica es una ciencia secular y multidisciplinar, que constituye una aproximacin a la realidad bio-mdica con el auxilio de otras disciplinas:

La ciencia bsica le da a conocer la realidad sobre la que va a investigar; el signi cado de los conceptos cient cos que en ella se manejan; cundo empieza y termina la vida, en qu consiste la fe-cundacin arti cial, la terapia gnica, la clonacin...

Se sirve de la tica y de la lgica para pensar con rigor y que el razonamiento sea correcto, el anlisis riguroso, ordena-do y coherente; se adentra en el campo de la antropologa para contemplar al ser humano en sus aspectos fsicos, sociales y culturales.

El conocimiento de los conceptos b-sicos del Derecho, de las leyes vigentes y de las que conviene promulgar o derogar, es necesario para proteger los derechos humanos, facilitar el pleno desarrollo de la persona, mejorar su calidad de vida y contribuir a que los ciudadanos sean ms felices.

Esta ciencia ha tomado dos rumbos claramente diferenciados: Biotica obje-tivista y Biotica relativista. La diferencia entre ambas, el tronco desde el que estas ideologas se separan depende, en gran medida, de la visin antropolgica del hombre y del concepto que se tenga de la moral; trmino que unos estiman que es un conjunto de normas objetivas y universales, y otros someten al dictado de la conciencia individual o a la decisin de la mayora.

La biojurdica

El discurso biotico resulta insu -ciente para dar respuesta a la problem-tica que plantean los avances cient cos. Tanto desde una tica objetivista como partiendo de una concepcin relativista de la moral, se advierte la di cultad de hallar cauces su cientemente rmes como para tener la certeza de que se van a aplicar las nuevas tecnologas sin violar los derechos humanos. Se ha demostrado as la necesidad de recurrir a una nueva rama del Derecho a la que se ha llamado biojurdica. Esta nueva disciplina se ocupa de la preparacin y estudio de nuevas leyes y del seguimiento de las actualmente vigentes, para garantizar su debida fundamentacin en la dignidad del hombre y en los derechos que le son inherentes. Pretende poner unos lmites legales a la aplicacin de la investigacin sobre los seres humanos.

El ttulo de este trabajo, el marco jurdico de la biotica, puede muy bien ser una de nicin de la biojurdica. Esta ciencia tiene por objeto la fundamenta-



cin y pertinencia de las normas jurdico-positivas, de lege ferenda y de lege data, para lograr y veri car la correcta interpretacin de la realidad cient ca, y la adecuacin a los principios y valores de la tica en relacin con la vida humana, que es tanto como decir su adecuacin a los valores de la biotica4.

La tica y el Derecho estn ntima-mente relacionados. Y esto es tan evi-dente que los principios que formul el jurisconsulto romano Ulpiano, vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo y no hacer dao a otro podemos decir que son la sntesis de cualquier cdigo moral. La diferencia est en que el Derecho se ocupa, nicamente, de la parte de la tica que afecta a las relaciones de alteridad. El odio o el resentimiento que pueda sentir un ciudadano hacia su vecino degradan moralmente su condicin de persona, pero slo si se mani esta externamente causndole un dao merecer una san-cin legal. Actualmente existe confusin entre lo tico y lo jurdico al tratar de la biotica. En los debates es importante de- nir con claridad si estamos en el mbito del Derecho o de la moral5.

Cuando se renen los miembros de un gobierno o de un parlamento para promulgar una ley tienen que tener en cuenta una serie de elementos:

1. Alcance social: Se valoran los hechos que por su incidencia en la sociedad deben ser regulados. El Derecho va detrs de la sociedad porque hasta que una determinada actividad, cos-tumbre o forma de vida no tiene una cierta implantacin social no requiere su regulacin jurdica porque puede obedecer a situaciones puntuales, y las leyes nacen con vocacin de perma-nencia en aras de la seguridad jurdica. La regulacin del aborto constitua una necesidad social, a juicio de los legisladores, debido al desmesurado nmero que, supuestamente, se prac-ticaban en Espaa con grave peligro para la vida de la madre (300.000 abortos clandestinos, y 10.000 ms de mujeres que se iban a Londres)6.

2. Conocimiento de la realidad sobre la que se va a legislar; aqu conectamos de modo ms preciso con la biotica porque los datos que aporta la in-vestigacin cient ca y tecnolgica requieren una formacin en ciencia bsica (embrin, genoma, clonacin,...) y en biotecnologa (respirador arti -cial, unidad de dilisis, incubadoras neonatales...)

3. Aspecto moral: El Derecho no preten-de la perfeccin del hombre porque su n es la realizacin de la justicia y la pac ca convivencia de los ciudada-nos. El artculo 10 de la Constitucin 4 Vila-Coro, M.D. Introduccin a la Bioju-

rdica. Prlogo Manuel Albaladejo. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1995...

5 Aunque desde mi punto de vista no son idnticos los conceptos de tica y de moral, a efectos prcticos los usar indistintamente en este trabajo.

6 Estas cifras que se han demostrado de todo punto errneas, aparecen en la Enciclopedia Espasa, Apndice ao 1979, voz Feminismo, y en el Informe del Fiscal General de 1974. Vase mi libro La Biotica en la encrucijada. Dykinson. Madrid 2003 p. 115 a 170.


M Dolores Vila-Coro

espaola declara que el respeto a la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes constituyen el fundamento del orden poltico y de la paz social. Si nos preguntamos cul es la opcin moral que ha imperado en el Derecho debemos reconocer que subyace una idea de moral objetiva: Se expresa en los convenios internacio-nales, declaraciones, constituciones... que reconocen, de forma expresa, la moralidad como lmite del ejercicio de los derechos.

4. Pueden formularse muchas teoras ticas: realistas, idealistas, utpicas... todo lo inverosmiles que se quiera imaginar, como de hecho sucede. Se ha dicho que no existe una teora, por absurda que pueda parecer, que no la haya sostenido algn lsofo. Pero en lo que concierne al Derecho hay que tener en cuenta que el ordenamiento jurdico regula relaciones de alteridad: el derecho del deudor frente al acree-dor; del inquilino y el propietario; del vendedor y el comprador, y un in nito etctera. El n del Derecho es marcar los cauces jurdicos adecuados para que las relaciones interpersonales transcurran en un marco de orden para evitar el con icto de intereses. Desde esa perspectiva se cultivan los valores espirituales para que cada ser humano desarrolle sus potencialida-des y alcance su plenitud personal. Y, naturalmente, se impondrn las sanciones que correspondan, si fueran necesarias, para que se cumplan los nes que imponen las normas jurdi-cas.

tica /moral

Antes de seguir adelante se debe se-alar la diferencia que existe entre tica y moral. tica viene del griego, se re ere a la costumbre, a la conducta en la vida y a las reglas que la dirigen. Tiene un signi cado equivalente al de moral dando lugar, en ocasiones, a que se utilicen estos dos trminos indistintamente. Pero no son totalmente intercambiables porque la tica es una parte de la losofa que estudia losobjetos morales. Se le reconoce un sentido mucho ms amplio que a la moral porque le incumbe discernir, adems, sobre los sujetos, los valores, las normas y los prin-cipios. Al estar la tica constituida por el estudio de los objetos morales, en general, deja un amplio margen de re exin y de-cisin. Sin embargo, la moral nos invita a pensar en un cdigo concreto que el sujeto libremente podr aceptar o rechazar pero no modi car a voluntad.

El trmino moral viene del latn, mos mores, se re ere, igualmente, a las cos-tumbres, a la conducta en la vida y a las reglas que la dirigen. Se de ne la moral como un cdigo de leyes, una doctrina, un sistema de normas de conducta, es de-cir, un conjunto organizado, sistemtico, jerarquizado de reglas y valores. Lleva implcita la idea de un deber que se opo-ne al ser y al hacer. Los distintos autores coinciden en destacar una idea central de la moral: Que regula la conducta humana referida al bien y al mal.

Algunos lsofos han propuesto que se adopte una tica de mnimos: Un con-junto de normas morales que todos estu-vieran dispuestos a cumplir. Eso signi ca



salirse de la losofa, concretamente de la tica, para invadir el campo del Derecho. No hay que confundir lo que sucede en los parlamentos cuando los partidos en el po-der no tienen mayora, y se ven obligados a negociar con otros partidos unas leyes de mnimos para que se pueda regular una determinada institucin. Esto ha sucedido, por ejemplo, con el aborto: Despus de un regateo admitiendo y rechazando las causas de despenalizacin se ha llegado al mejor consenso posible, como mal me-nor, de modo que todos quedaran ms o menos insatisfechos con la ley pero, al n, promulgada. El pacto es inadmisible con la norma moral porque de mi conciencia, y del uso que yo haga de mi libertad, de-pende que yo cumpla o incumpla una ley moral, pero no puedo decidir a mi antojo sobre el bien y el mal.

El relativismo moral

El signi cado que se atribuye a la moral est en la base de la separacin de las dos posiciones dispares que se han mencionado: la Biotica humanista y la utilitarista. Conviene profundizar en estas dos concepciones desde la lgica y la cohe-rencia. Algunos autores dan por supuesto que existen muchas morales y que se debe respetar la opinin de cada cual. A lo que se puede responder que, efectivamente, las opiniones de todo el mundo son respeta-bles en tanto que opiniones. El problema se suscita cuando las opiniones se quie-ren imponer como si fueran criterios de certeza; cuando no se quiere admitir que existen leyes que se deben acatar porque son inherentes a la propia realidad; que

en todas las culturas matar, robar y mentir son delitos que se han rechazado, y que los pueblos que no las respetan se degradan y termina imperando en ellas la ley del ms fuerte, como ha sucedido, reiteradamente, a lo largo de la historia.

El relativismo, que se est abriendo paso en todos los mbitos de la sociedad, ha contaminado ciertas corrientes bioti-cas. Sus partidarios a rman que las leyes de la moral dependen de la conciencia de cada uno, de donde deducen que hay muchas morales (pluralismo moral, que se confunde con el pluralismo cultural y el pluralismo poltico). En una palabra yo decido lo que es bueno o malo para m, lo que equivale a decir yo decido lo que es bueno y malo para ti, porque si mi conciencia me dice que no es malo robar debes cuidar que tu cartera no est nunca al alcance de mi mano.

Diego Gracia formula el principio de libertad moral: Todo ser humano es agen-te moral autnomo, y como tal debe ser respetado por todos los que mantienen posiciones morales distintas. Lo mismo que el pluralismo religioso y el pluralismo poltico son derechos humanos, as tam-bin debe aceptarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna moral puede imponerse a los seres humanos en contra de los dictados de su propia conciencia. El santuario de la moral individual es insobornable7.

7 Gracia, D. Fundamentos de Biotica. Eude-ma. Madrid, 1989, p. 17 (la idea de santuario de la moral est tomado de Engelhardt, The Foundations of bioethics, 2 ed. Oxford University Press, New York, 1996. p. 138-139 que la cita en otro contexto).


M Dolores Vila-Coro

Las palabras aparentemente respetuo-sas de Gracia conducen a justi car leyes como las de Nuremberg que, desde la legalidad, han esterilizado y condenado a muerte a miles de individuos porque no pertenecan a la raza aria. Actuaron segn su moral que, al decir de Gracia, debe ser respetada Pretende acaso este autor que la moral del terrorista se debe, tambin, respetar?

Tanto en las declaraciones de dere-chos, como en los tratados internacio-nales y constituciones de los Estados de Derecho, la moral se ha reconocido, uni-versalmente, como lmite del ejercicio de los derechos. Por mencionar una norma de alcance supranacional me remito a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU que, proclama como lmite del ejercicio de los derechos la moral las justas exigencias de la moral(Artculo 29)8.

Esta Declaracin se ha incorporado a nuestro Derecho interno y, a tenor del

artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, es el referente para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce. De igual manera se expresa el Convenio Europeo de Derechos Hu-manos9: La libertad de manifestar su religin o sus creencias slo puede tener las restricciones previstas por la ley y sean necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la proteccin del orden pblico, la salud, la moralidad, o la proteccin de los derechos o las li-bertades de terceros.

Remito al lector a las Declaraciones de la Asociacin Mdica Mundial AMM; de la Organizacin Mundial de la Salud OMS: del Parlamento Europeo en concreto el Informe sobre la Clonacin (Septiembre 2000); Constituciones y C-digos civiles de nuestra rea occidental Todos ellos se re eren a la moral, referente nico que todo el mundo entiende y comparte, y que a nadie se le tiene que explicar en que consiste, ni cuales son sus valores y principios.

Conviene recordar, por ser el Doctor Gracia un profesional de la medicina, que la Asociacin Mdica Mundial ha emitido, entre otras muchas en las que se re ere a la moral, la Declaracin sobre las Personas en Huelga de Hambre: Cada ser humano tiene la obligacin moral de respetar el aspecto sagrado de la vida. Esto es especialmente evidente en el caso de

8 Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece en su artculo 29.2, En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona (everyone, en la versin en ingls) estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico n de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrti-ca.

A tenor del artculo 10.2 de la Constitucin espaola Las normas relativas a los derechos fun-damentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias rati cados por Espaa.

9 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Roma 4-XI-1950, revisado de conformidad con el Protocolo n 11. Entrada en vigor 1998. Prrafo 2 del artculo 9.



un mdico que aplica sus conocimientos para salvar la vida y actuar en bene cio de sus pacientes10. Si, como dice Gracia, hay muchas morales, a cul de ellas se re eren las declaraciones mencionadas?

La anarqua que supondra la coexis-tencia de muchas morales conducira a un caos inimaginable porque no podra existir una legislacin comn. Las di-versas formas polticas y los distintos tipos de ordenamiento jurdicos para ser legtimos, y no slo legales, deben funda-mentarse en la realizacin de la justicia y en principios objetivos de moralidad, respetar la dignidad de la persona y reco-nocer los derechos que le son inherentes. Pero esto solo es posible si rige una sola moral que sirve de referente.

Si no hubiera verdades objetivas, si no existieran puntos de vista y valores comunes, cmo sera posible la ciencia? Y cmo promulgar unas leyes sin un referente de convivencia extrajurdico,

objetivo y comunicable, vinculante para todos los ciudadanos? Si cada uno se guiara por su propia conciencia, vivira-mos en un desconcierto donde no sera posible una sociedad organizada.

La biojurdica, con el auxilio de la biotica, obtiene las claves para interpre-tar los datos empricos que aportan los avances cient cos. Tendremos la certeza de legislar acertadamente siempre que las leyes vayan a favor de la vida, de una vida ms humana; respetemos la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes; propiciemos la realizacin de los valores fundamentales que hunden sus races en la realidad del hombre y garantizan la supervivencia de la especie. Slo as tendremos ciudadanos ms felices y una sociedad ms justa en paz y armona con el orden natural.

Recibido 17-05-2005Aceptado 31-05-2005

10 Asociacin Mdica Mundial sobre las Personas en huelga de hambre, adoptada por la 43 Asamblea de la Asociacin, en Malta, noviembre de 1991. Rervisada por la 44 Asamblea Mdica Mundial, Marbella, Espaa, septiembre 1992.

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