EL LLAMADO PRINCIPIO DE «COBERTURA» Y OTROS ASPECTOS PROCESALES

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 1 DE M A R Z O DE 1955

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BENEDICTO BLAZQUEZ JIMENEZN otario de M adrid

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S U M A R I O

I . — P r i n c i p i o d e c o b e r t u r a .

1 1 . — E s q u e m a : e j e m p l o .

I I I .— A l c a n c e d e l p r o b l e m a .

IV ,— N i v e l .

V .— I n t e n t o d e c o r r e c c i ó n .

V I.— A n t e s d e l a R e f o r m a d e 1909.V I I .— C o b e r t u r a e f e c t i v a .

V i l i . — I n n o v a c i ó n d e l P r o c e d i m i e n t o S u m a r i o . Su d o b l e f i n a l i d a d :

a) Rapidez (carácer sum ario), yb) R espeto a ¡o tra tado (subsistencia de cargas preferentes).

IX .— D e s c u i d o e n l a a p l i c a c i ó n d e l a n o v e d a d y e x p l i c a c i ó n d e l

f e n ó m e n o .

X .— S u b r o g a c i ó n .

X I . — A p l i c a b i l i d a d .

X II ,— R e s . 11 j u l . 1 9 3 6 . E x t r a l i m i t a c i ó n d e l a f a c u l t a d c a l i f i c a d o r a .

X II I .— S e n t . 7 f e b r e r o 1942.X IV .— P r e c i o c i e r t o .

X V .— C ó m o s e i g n o r a e l c o n t e n i d o d e l a s e n t e n c i a .

X V I.— F a l t a d e f i j e z a p a r a l a s o f e r t a s .

X V II .— L e y y R e g l a m e n t o r e s p e c t o a s u b r o g a c i ó n .

X V III .— E x a m e n d e l a s n o r m a s .

X IX .— C a s o s : F órm ula «m ás Banco» ; determ inación de las responsa­bilidades.

X X .— T a s a c i o n e s p i n t o r e s c a s .

X X I.— D e s o r i e n t a c i ó n .

X X II.— P r e c e p t o s d e D e r e c h o s u b s t a n t i v o .

X X I1 1 .— R e s u m e n .

¿Podríamos empezar diciendo «desocupados oyentes»? Este trato familiar no habría constituido, ciertamente, un ho­menaje a vuestra laboriosidad, pero habría tenido, en cambio, la nada despreciable ventaja de que, supuesto el vicio—algo pariente del de la ociosidad— , aportaría fácil explicación (o pretexto), si no justificación, de vuestra imprudencia: impru­dencia consistente... en esto, en venir a perder aquí unos mi­nutos. Desechado el pretexto, queda a vuestro cargo el justifi­caros ante los que tengan derecho a exigir cuenta del mal em­pleo de vuestro tiempo. Más grave es para mí el caso, que no sólo he de justificar— o explicar siquiera—el mal empleo del mío ; no malgasto sólo mi tiempo, sino—y esto es lo que digo que es más grave— el de los demás: el vuestro. «De las palabras inútiles hemos de dar cuenta a Dios», podemos decir parodian­do a Sancho (y el muy ladino empleó la frase, o parecida, es­grimiéndola contra su amo, que se interponía entre él—San­cho— y la buena espuma de gallina en las bodas—que no lle­garon a serlo-—del rico Camacho). De las palabras inútiles... No trato de excusarme por las palabras que habréis de oír aquí : tened en cuenta, sin embargo, que es difícil sustraerse a la fuerza del imperio con que mandan los que pueden hacerlo, no sólo por vínculos de superioridad y de méritos (en ellos), que pongo sobre mi cabeza, sino más aún por la amistad cor- dialísima. Me ocurrió lo que nos ocurre siempre a los que no nos distinguimos por nuestra valía—o poned, si queréis, «va­lor»-— : cedemos.

Y ahí tenéis explicado el trance de mi angustia y de vues­tra poca fortuna. Venís con una pretensión-—la de sacar algún provecho— , que por fuerza ha de resultar desairada, insatis­fecha procesalmente. De las tres virtudes llamadas principales

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o cardinales, mucho me temo que van a naufragar aquí dos: la Caridad, porque se necesita no tenerla para someteros a esta tortura, y vuestras «Esperanzas», porque en este caso, como digo, pecan por exceso las pretensiones: «Que no hay deseos cuerdos con esperanzas locas». Y así, la única que se salva de esas virtudes principales es la fe (me refiero ya aquí a la hu­mana), por lo menos en la medida en que se la puede hacer coin­cidir con la certeza, como estados que son ambas de «firme ad­hesión de la mente». Para intentar comunicaros esta firmeza expondré aquí mi pensamiento sobre la materia elegida.

I. Trato de examinar la regulación del procedimiento con­tenido en la Reforma de la Ley Hipotecaria (1909), en la que se introdujo la «novedad» (¡así lo creen algunos!) derivada del «principio de cobertura», o donde con ocasión de la refor­ma o como antecedente de ella se esgrimió en forma maciza el llamado deckungsprinzip : lo teníamos ya en uso, pero «de fabricación nacional» ; no he dado con ningún caso en que de­jara de funcionar... y funcionaba bien en la marcha de nues­tros procedimientos civiles ; pero nos empeñamos entonces en importarlo de marca extranjera (Reforma 1909) y con él se intrusaron, también, algunas derivaciones, éstas ya menos di­geribles aún, en forma de subrogación en responsabilidades y alteración de las formas y de los principios de exactitud en una materia en la que por mucho mandan los números, las cantida­des. He de deciros también que las reformas introducidas en la Ley de 1946 y en el Reglamento de 1947 no han conseguido remediar las deficiencias iniciales, y que las normas de correc­ción, de vida, que se contienen en Sentencia del Tribunal Su­premo, no han conseguido, tampoco, poner el debido remedio. Indicaremos de pasada algunos rasgos de la doctrina en este punto.

II. Os trazo a continuación el esquema de los pasos que — me parece— son más directamente conducentes a buen tér­mino.

Indicaremos cuál era la posición de la legislación españo­la en este punto antes de la reforma de 1909, el detalle de la

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reforma misma: el sentido que ésta debía tener según la letra y según su espíritu, el desarrollo según la práctica de los Tri­bunales y el criterio de algunos juristas.

Para evitar que «yo me despache a mi gusto», a costa de vuestra paciencia, quiero empezar mostrando un ejemplo nu­mérico, en el que pueda hacer presa la atención desde el pri­mer momento y con ello seguir fácilmente el camino que yo, más o menos tiránicamente, pretenda imponeros.

Para encandilar algo esta atención pondremos incluso ejem­plo con cifras altas; nada nos cuesta. Supongamos un procedi­miento judicial—no sumario— en que se llega al embargo de un inmueble tasado pericialmente en 3.000.000 de pesetas; que hay un postor que acepta la tasación, y que el inmueble tie­ne cargas por valor de 2.000.000 de pesetas (100.000 pesetas de un censo y 1.900.000 de hipoteca); el problema cumbre consiste en resolver, en determinar, si el rematante ha de pa­gar cinco millones de pesetas (tres del remate más dos de las cargas) o... sólo debe pagar 1.000.000 de pesetas (tres del re­mate menos dos de las cargas). Como veis, es de alguna impor­tancia, y el caso no es fantástico; es real, y repetido.

III. Los problemas aquí planteados, o que aquí se enla­zan, no se pueden agrupar con la simple designación de «caso práctico». No se trata solamente de interpretacoón en un caso dado, sino de la técnica misma del procedimiento y de las raí­ces de éste en lo legislativo, y si os parece poco eso de «técni­ca», elevaos por los derroteros de lo que llaman ciencia pura; pero tened en cuenta que, a pesar del adjetivo, no es infrecuen­te el hallazgo de impurezas allí donde más cuidado se había puesto y que si la ciencia, pomposa y todo, no acierta con el terreno de la técnica misma... es que algo faltaba en ella; cien­cia, que no acierta con la realidad, está diciendo a gritos que no ha estudiado todos los elementos que entran en juego : será pura, cuando lo es, pero desvitalizada : evidentemente el juego ha de ser también el de causas y efectos ; y si el efecto no fué acertado es que las causas (ciencia) fueron mal estudiadas o no fueron estudiadas todas las que cooperaban al efecto: descono­cer esta verdad es dar la razón al bebedor aquel que calificaba

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de falso el mármol, no la moneda (falsa, más que Judas) con la que pretendía pagar. Mírese con ojos de científico, o con los del técnico, la innovación de 1909 ha llegado a representar, vistos sus resultados, una amalgama de «intenciones frustra­das» en buena parte de sus detalles: no es tampoco que lo que antes estaba en nuestras leyes fuera la perfección misma, no ; necesitaba retoques, pero a mi juicio es indudable que la mez­cla hecha al reformar la Ley, sin preparación previa de los ele­mentos, envolvía— según las censuras y según la objetiva rea­lidad—eso que tiene de «horroroso o atroz»'—según el clásico-— la amalgama ; se han unido partes y organismos que no admi­ten fusión. Y lo curioso es que aquellos defectos, que con tal mezcla se trató de remediar, no eran propiamente tales defec­tos, sino en una mínima parte, o sea en cuanto daban lugar a que se cancelaran cargas cuya extinción implicaba falta de res­peto a lo contratado y conocido por todos los que intervienen en el asunto (deudor, acreedor, postores, etc.), pero defecto le­vísimo en realidad, como veremos ; y para algunos, incluso para legislaciones avanzadas, como la italiana, ni siquiera había en ello defecto, sino criterio especial (y mejor, posiblemente: por lo menos congruente con la naturaleza de «garantía»... si ésta se organiza bien).

IV. En la reforma de 1909 se reguló la subasta sobre la base de que las posturas partieran, no de un punto firme, de­terminado, sino de una cantidad «imaginaria» indicada por cada hipotecante. ¿Queréis una imagen que refleje gráficamen­te lo absurdo de tal sistema?... Todos os habréis enterado de que durante las últimas inundaciones producidas hace poco por el desbordamiento del Sena, los habitantes de París entretenían su triste ocio forzoso en medio de la tragedia dirigiendo las miradas a la estatua (del Zuavo) existente en uno de los pila­res del puente D’Alma. Así medían el avance de la crecida y comparaban con anteriores inundaciones: ya comprenderéis que la comparación se hacía, no porque «el Zuavo» con mecanismo especial lo fuera indicando o dando noticias de la subida de las aguas, no : la estatua misma servía para la medida : naturalmen­te los vecinos de París partían de la base (¡m irad qué exigen-

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eia!) de que «el Zuavo» estaba a la misma altura a que había estado en inundaciones anteriores. Si la estatua hubiera sido puesta más alta o más baja, claro es que los habitantes de París no habrían dirigido sus miradas a ella, sino a cualquiera otra señal o indicación en cosa que se hubiera conservado en el mismo sitio referido a un nivel fijo y conocido (el del mar); la estatua en ese supuesto ya no les serviría para sus cálculos: desde luego podéis tener la seguridad de que si nuestro buen «Zuavo» hubiera sido ascendido de nivel (por ejemplo tras­ladándolo a una de las torres de «Nuestra Señora») las mira­das no se habrían dirigido—por lo menos con esa finalidad—- a ella : el espectáculo sería quizá interesante, pero muy otro : no serviría ya como referencia para medir la crecida ; y lo mismo ocurriría si la estatua hubiera sido envuelta en preparadas bru­mas, de forma que fuera «un problema» determinar su «altu­ra» o «situación».

Pues bien, en el caso concreto de la reforma de 1909—aún referida al procedimiento sumario—se hizo un «traslado de ni­vel» tan caliginoso y del mismo calibre que ése, que os he propuesto como imagen ; parece que muchos no se han fijado aún en las diferencias operadas en el punto de arranque. Algo barruntó el legislador luego, quizá—o a medias—cuanto en la Ley de 1946 hizo algunas correcciones, que vienen a representar así como intento de corregir las deficiencias mediante un cálcu­lo que, en nuestro caso, resulta aún bastante imperfecto.

V. A esta posible corrección, como remedio en parte, había hecho yo alusión expresa. Allá por el año 1935 y por pura ca­sualidad tuve conocimiento del problema, luché por su resolu­ción exacta, la vi consagrada por nuestro Tribunal Supremo, y luego emborroné a mi manera unas cuartillas que se publicaron con toda apariencia de auténtico «ladrillo», en el que quizá al­guno de vosotros imprudentemente haya tropezado (no abrigo la ilusión de que incluso lo hayáis leído): después seguí con verdadera curiosidad los muchos casos en que pude parar aten­ción, posteriores a 1935: he sacado la conclusión de que las no­vedades de la regulación no están digeridas y asimiliadas: Don Jerónimo González la calificó tan duramente en eso—y tan­

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tos otros— que daba idea del remate, allí regulado, diciendo que más bien era «la compra de un caballo de gitano» : Un verdadero desastre técnica y científicamente y sobre todo desde el punto de vista de los resultados.

Es inexplicable—me diréis— que siendo tan frecuentes los casos y de valía indudablemente las personas, los Letrados, et­cétera, que intevienen, no hayan delatado esas imperfecciones del sistema: Aquí copiaré las palabras de M o r e l l , que aplau­de G u a s p : «son casos inverosímiles, pero reales». Ved, pues, que ya otros se hacen eco del fenómeno (aunque en sentido pre­cisamente contrario) ; no soy el iniciador de censuras ni el pri­mero que se escandaliza; me han precedido otros, «pero éstos al revés» ; miraban quizá desde otro sitio. Por lo demás me ex­plico perfectamente los resultados negativos: sobre esa «Cober­tura», que nos trajo como enredadas aquellas otras piezas de mecanismo, que no supimos o no quisimos completar, hay otro «manto de Noé» que cubre todas las lacras: es el patrimonio del deudor ejecutado: paga los vidrios rotos y se termina el problema... provisionalmente; ¡la vida luego, precipitada, no deja margen en que pararse a considerar los desastres de la riada! Si quiréis convenceros del desbarajuste reinante veinte años después de la vigencia de la reforma, no tenéis sino exa­minar las «Memorias de los Registradores» de 1929.

No os parezcan temerarias estas palabras, ni hijas de arro­gancia, o desafiantes: tomadlas como de más compromiso para mí : me obligan a adquirir el correspondiente grado de certeza : ved en ellas una modesta «quema de naves».

VI. Estado de la legislación antes de la reforma de 1909: En líneas generales y suponiendo que surgiera en el trámi­te un postor que aceptara— sin más pujas—la tasación pericial (3.000.000), se practicaba primeramente una diligencia llama­da de liquidación de cargas con arreglo al artículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, liquidación en la cual, por consi­guiente, se determinaba, y era descontado de los 3.000.000, el valor de los censos y de las demás cargas perpetuas (100.000): el rematante consignaba el resto en el Juzgado (2.900.000) y con ese resto el Juzgado «pagaba» a los acreedores hipotecarios

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preferentes, y cancelaba las hipotecas. La forma de «pagar» a los acreedores preferentes consistía, ¡fijaos bien!, en consignar el importe en el establecimiento destinado al efecto: Como con­secuencia se cancelaban las hipotecas preferentes al crédito del actor. Veis que la tramitación era correcta salvo en un punto: tenía el inconveniente de que a espaldas del acreedor hipoteca­rio, que ni siquiera era citado en el procedimiento (lo que da a entender que se le consideraba bien a cubierto de perjuicios graves, o mayores), se modificaba la situación creada en el contrato de hipoteca, contrato en fin de cuentas bilateral, no unilateral, y concertado de hecho para más largo plazo : El daño que se causaba a los acreedores así «pagados», debía ser poco menos que nulo a pesar de lo ilógico —relativamente— de no respetar sus contratos: no conozco caso alguno de queja o reclamación... ni aún después de la reforma de la Ley Hi­potecaria.

VII. La Ley de Enjuiciamiento no dice en ningún sitio —es cierto—que el precio de remate tiene que exceder del im­porte de las cargas perpetuas y del de las temporales preferen­tes: pero ello iba y va implícito en todo el mecanismo legal: y lo dice el buen sentido. En efecto, el remate se hace evidente­mente para obtener fondos y conseguir que cobre algo siquiera el ejecutante; si «falla» ese resultado, el remate sería inútil; si las cargas preferentes importan más, sería falta de sentido provocar el remate de la finca en cantidad inferior, pues nada había de quedar para el ejecutante y en tal caso, ¿a quién había de aprovechar el remate?, ¡sería un juego de niños, una cosa completamente inútil, sin sentido! Es evidente que no podría cumplirse el terminante precepto legal para pagar todas las cargas preferentes—que es lo que presuponen los artículos 1.490, 1.511, 1.516 y 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento—y el consignar un resto (que no existiría, que sería negativo) para pagar a un acreedor, a quien nada llegaría. En el mecanismo de nuetra Ley de Enjuiciamiento Civil las piezas no podrían «engranar» sino sobre la base de que el remate superara el va­lor de todas las cargas preferentes. El artículo 1.490 de la Ley Procesal dejaba—y deja— a un lado a los acreedores preferen­

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tes : Como os he dicho, no se los citaba—ni se los cita—para el remate, jes que estaban y están seguros! Iba, pues implícito el llamado principio de cobertura : No tenían ni tienen otra expli­cación esos artículos 1.490, 1.511, 1.516 y 1.518 de la Ley.

VIII. En 1909 se introdujo, mediante la reforma, el pro­cedimiento que habría de llamarse, y se llama, «sumario». No es nuestro propósito— no nos interesa hoy— discutir su natura­leza y otros extremos, en que la llamada «Doctrina» se ceba con verdadera saña y que a veces resultan, digamos así, irrele­vantes, sin trascendencia mayor, y suelen abocar (si se preten­den resultados) en el vicio de clara petición de principio. Me­diante ese procedimiento sumario y como novedades caracterís­ticas se hicieron dos refomas en el mecanismo anterior:

a) Una consistía en eliminar la incorrección ya expresa­da : y la corrección se hizo determinando que las hipotecas pre­ferentes quedaron subsiguientes : se entendía, pues, que el can­celarlas o extinguirlas— como hacía la Ley de Enjuiciamiento’— representaba un abuso, una imperfección del sistema anterior. En esta parte varían las posiciones de los distintos Códigos. El italiano, por ejemplo, se encuentra poco interesado en que las hipotecas se conserven ; prefiere extinguirlas sistemáticamen­te, acabar con ellas ; es una «posición particular» ; enfrente de ella están las de tantos otros que prefieren conservar la hipoteca y el contrato en que la hipoteca haya nacido : entre nosotros ge­neralmente (y estoy— aunque sin gran entusiasmo— con la ge­neralidad) «parece» más correcto conservar la vigencia del con­trato de hipoteca durante todo el tiempo estipulado: no parece que haya trastorno mayor en la conservación, en la subsisten­cia, que conocen ya las partes interesadas (acreedor, deudor y en su día los postores).

b) La segunda reforma o novedad de trascendencia con­sistió en acortar trámites y facilitar la terminación y la consi­guiente transmisión del inmueble al rematante: con esa finali­dad se tendió a que no hubiera incidentes o a que hubiera los menos posibles (causas de suspensión, las expresadas en el ar­tículo 132).

Quiero que os fijéis en esas dos novedades de la reforma:

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carácter sumario del procedimiento, y respeto a las cargas pre­ferentes; en las palabras y en el intento mismo de la Ley apa­recen de relieve ambas y al alcance de la innovación: Sabéis también que para este procedimiento sumario ha de preceder necesariamente una escritura pública y en ella los interesados han de señalar un tipo de subasta (para evitar—en obsequio a ese carácter sumario—el consiguiente trámite de tasación peri­cial): Observad que ya en la discusión misma del proyecto en el Senado se señaló a los autores del proyecto el peligro que encerraba eso de hacer pujas y rematar un inmueble dejando en la oscuridad, en el silencio, un detalle tan importante como era el de la determinación del precio hecho pericialmente o en otra forma lógica y segura (ahí tenéis—en ese silencio—la po­sibilidad de establecer un nivel y de colocar una «estatua» de referencia donde cada cual quiera o pueda y como quiera y pue­da) : El legislador contestó, mediante su portavoz en el Senado, que eso «nada le interesaba» y hasta llegó a pronosticar que no habría «un solo caso— decía— en que los otorgantes (acreedor y deudor) no tuvieran en cuenta ya al contratar entre sí que el tipo fijado por ellos había de ir determinado sobre la base de que quedaran deducidas y rebajadas en él ( en el tipo) las «cargas preferentes» : Aseguraba así, en redondo, que era impo­sible que «eso» no se previera por los interesados: Pues, bien, no hay tal imposibilidad: ni aún con la intervención Notarial se consigue siempre prever o tener en cuenta ese detalle del trá­mite : los casos son aún muchísimos y después de regir treinta y tantos años le reforma de la Ley Hipotecaria se repiten los ejemplos : seguramente ha contribuido a ello la torpeza en la colocación del precepto: allá en el fondo, en la oscuridad tam­bién, del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, regulador de ese procedimiento... «pensaron» los Legisladores que una de las ventajas (relativas) del procedimiento sumario, una de las co- recciones implicadas en él, podía y debía llevarse a todos los demás procedimientos ; y ese pensamiento quedó expresado, como coletilla arrinconada— digámoslo así—de un artículo de medio centenar de apartados, en los siguientes términos:

«Lo dispuesto en las reglas precedentes en cuanto a la sub­sistencia de «hipotecas y demás gravámenes anteriores o prece-

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dentes al ci'édito del «ejecutante será aplicable no sólo a los casos en que este crédito sea hipotecario, sino también a aque­llos otros en que se ejercite cualquier acción real o personal que produzca la venta de bienes inmuebles».

IX. El conflicto se planteó enseguida : Perdón, ¡ no tan en seguida! Esa disposición tardó bastante en ser... no digamos «conocida», pero sí en ser tomada en consideración; después de «regir» la reforma de la Ley Hipotecaria, veinte años des­pués, los Juzgados y Tribunales seguían tramitando el procedi­miento de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin tener en cuenta para nada la extensión o «aplicabilidad» que el artículo 131 había establecido «respecto a cualquier otro procedimiento que no fuera el sumario». La disposición quedó sin ser utilizada prácticamente ; no llegó a interesar a ejecutantes ni a ejecuta­dos: nadie en tal orquesta se preocupó por la reforma. La ex­plicación de tal fenómeno (de la no utilización) puede formu­larse así :

1.° La reforma aparecía en un rinconcito de un muy largo artículo de procedimiento hipotecario, y, al aplicarlo, la aten­ción se fijaba en el «contenido propio». En lo que tenía de «exportación» para otros procedimientos no bastaba, ya se vé, aquella platónica declaración situada en lugar tan desventa­joso: para una fácil y pronta utilización en otro procedimiento habría sido necesario un mecanismo de adaptación (además de que la criatura fuera viable) ; y parece ser que la simple operación de colocar el precepto en ese fondo y esperar luego que como por «vasos comunicantes» se trasladara solita la efi­cacia, o presunta utilidad de la reforma, a otras regiones..., era mucho exigir. Hoy ya ( ¡ved lo que son las cosas!), el efecto se ha hecho notar más de lo debido en muchos casos y ello por obra y gracia de las rutinas más o menos «incontroladas» y, desde luego, poco analizadas: la comunicación de tales vasos se ha hecho como por sorpresa y «a la buena» y, por otro lado, como por avería de cortocircuito, como por ruptura de diques en inundación anormal, no fecunda. Ved que empezó por in­vocar el legislador el respeto a lo contratado : consecuencia ló­gica es que no se cancelen las cargas, ni aun las temporales:

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hasta ahí va bien; pero luego, la riada salta a aquello otro de que no se las tenga en cuenta tampoco en una liquidación hon­rada—sea cualquiera el procedimiento— ; luego a lo de subro­garse en todo caso el rematante en la responsabilidad personal, cambiando ya de criterio y quebrantando la lógica más elemen­tal: y aunque los mismos textor legales— del boy art. 118 de la Ley y 230-32 del Reglamento— se refieren sólo y muy ex­presamente al procedimiento sumario, es arrastrada vertigino­samente toda distinción y, ya, sin respeto alguno a lo contratado (responsabilidad personal del deudor), queda inundado todo y desaparecen las diferencias tan cuidadosamente preestablecidas y a las que tan descuidadamente se echa luego un rasero común y «rompa por donde quiera». Del título singular de adquisi­ción (compra-venta), se pasó, imprudentemente, a una sucesión universal en pequeño (subrogación) con todos sus incon­venientes.

2.° La reforma tenía escasa importancia en ese aspecto —no os escandalicéis— : os dije que teníamos ya una cobertura o deckungsprinzip de fabricacin nacional; en efecto, los acree­dores, que eran los vedaderos beneficiarios de la reforma, per­cibían en el procedimiento, según estaba antes, el importe de sus créditos y salían satisfechos, contentos, como el famoso ca­ballero «residente en Jaén» (que pagaba y tomaba lo suyo et­cétera), con la diferencia de que quedaban contentos, no «pa­gando», sino realizando lo que era su justa aspiración: cobrar. A ellos es a quienes debía doler la imperfección de la Ley an­tigua, pero de hecho cobraban y parece que no les dolía ( ¡ ahí se las podían dar todas!, dirían algunos), máxime si tenemos en cuenta que la tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 1.511 y siguientes, como os he dicho, especial­mente 1.516 y 1.517, parece ir toda sobre la base de que, tra­tándose de acreedores preferentes, había que pagarles todo aque­llo de que el inmueble responde en perjuicio de tercero y que, por tanto, en el depósito o consignación de la cantidad destina­da a los acreedores preferentes debían ir también sus buenos años de intereses: en resumindas cuentas—decíamos—marcha­ban satisfechos y no querían meterse en más libros de caballe­rías: claro está que si algún acreedor hipotecario, al perjudi-

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carie la cancelación (puesto que él es el beneficiario de la re­forma) reclamara y exigiera la aplicación del precepto, es se­guro que su pretensión habría prosperado y que la reforma, por tanto, habría tenido aplicación práctica y fácil: bastaría pedirlo ; pero de hecho no sé de ningún caso de tal exigencia en los primeros años de «vigor» de la Ley; los tales beneficia­rios no han reclamado esos presuntos beneficios: los reclaman sus tutores, los intérpretes «a la ligera» y los no menos descui­dados legisladores.

De los muchos casos examinados (alguno llevado incluso ai Tribunal Supremo ya en marzo de 1930) que cito en otro si­tio, resulta que entonces se aplicaba en bloque el régimen anti­guo sin corrección por parte de los Tribunales; el «desconoci­miento» de la deforma llegó, pues, a ser grande e inofensivo ; sin embargo, ha habido alguien que se ha escandalizado de este desconocimiento, M o r e l l ; le sigue, con otros, G u a s p ; me per­mití combatir la extrañeza de este último... y a mi vez sigo ex­trañándome de ella: la Resolución que él intentaba vapulear por «desconocedora de la reforma» (Res. de 29 de febrero de 1912) resolvía un caso del siglo pasado, e incluso la escritura de venta y adjudicación se había otorgado hacía veintitantos años; no se podía aplicar, pues, la Legislacón de 1909, aún nonnata en el momento de nacer el caso discutido. Al llamar la atención sobre esos detalles intenté explicar y desde luego jus­tificar el fallo de la Dirección: me propuse eso más que cen­surar la rutina de las citas y la falta de examen del fondo de las Resoluciones, falta que por lo demás sigo considerando «gra­ve y muy generalizada». La Dirección al dictar la Resolución en 1912 no se apoyaba explícitamente—es cierto-—en la fecha del remate, sino que aplicaba formulariamente los artículos 1.516 y 1.518, aplicables desde luego al caso, aunque para ulteriores casos estuvieran ya derogados—también formulariamente— ; pero el pecadillo de la Dirección— consistente en «aplicar (en 1912) a un procedimiento del año 1890 el artículo 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento y no decir que ése era el derecho en­tonces vigente...^)— es mucho más intrascendente que el afán de citar las Sentencias y las Resoluciones sin examinar a fon­do el caso o casos tratados en ellas.

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La reforma aparece— decimos-—en un rincón de artículo muy extenso y consagrado a regular procedimiento sumario, abre­viado ; por tanto, se han suprimido trámites, que sólo se deben suprimir en ese procedimiento sumario: pues bien, el dicho artículo, al final, antes de soltar la atención del lector, delabogado, del Juez, consigna así como por «abandono» la dis­posición relativa a que ciertos detalles de ese procedimiento se apliquen también... a otros procedimientos: me había atre­vido a hacer resaltar que esa anomalía de la colocación y de la desproporción ayudaba a explicar el porqué la reforma no se había aplicado de hecho a los demás procedimientos (en la parte «aplicable» a ellos). Esta explicación (reforzada por la mínima importancia efectiva de la reforma en ese aspecto) no convenció a mi contradictor, el cual replicó que en ningunaparte se dice que «el Juez sólo debe aplicar las reformas defácil hallazgo» : La verdad es que esa afirmación la suscribi­ría cualquiera : la suscribiríamos todos : En ninguna parte se dice que las reformas de difícil hallazgo no se apliquen, pero si son relativamente intrascendentes, como aquélla, y los inte­resados (los beneficiarios) no piden sua plicación, y el Juez no la ve, ocurrirá— como traté de «explicar» solamente—lo que ha ocurrido hasta muchos años después de publicada la Ley: que no se aplicó en ese punto y ello sin gran deterioro del pro­cedimiento, que caminaba tan boyante puesto que nadie le sa­lía al paso. Por lo demás, el lugar en que aparece una reforma puede ayudar a la interpretación y evidentemente tiene su im­portancia, su sentido. No necesitamos invocar el conocido an­tecedente de las prohibiciones «publicadas» en sitios de difícil visibilidad para conseguir más infracciones, y . .. la consiguien­te utilidad económica, fiscal.

X. Envuelto en el intento de principio de «cobertura» pasó fácilmente en la reforma otro intruso : el principio de subro­gación. Las censuras que se le han hecho no quedan desvirtua­das por los retoques de 1946 y 1947 ; la subrogación de «otra persona más» en la responsablidad personal, por obligaciones garantizadas con hipoteca, es a veces un regalito que se hace al acreedor hipotecario— el cual ve aumentada la garantía de

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su crédito— y que no se corresponde con los términos de lo tra­tado e inserito en el Registro y conocido de las partes. Otras veces es lo contrario : constituye un daño para el acreedor ; éste lo es (acreedor) de la persona deudora: la finca garantiza ese crédito : quien debe, pues, en principio es la persona del deu­dor ; el cambiarla por otra puede representar, en primer lugar, un abuso, y en segundo lugar una situación que no es la contem­plada por el acreedor cuando se formaliza el préstamo : no es infrecuente el caso en que la relación personal de deuda, objeto igualmente del contrato y de la escritura pública, se «refuerza» (esa es la simple intención) mediante la dicha responsabilidad real, responsabilidad cuya eficacia ni siquiera es examinada di­rectamente por el acreedor, que la acepta, sí, porque es un «aña­dido» o accesorio de la responsabilidad personal; por tanto, no parece muy correcto escamotear la responsabilidad personal del primitivo deudor a pretexto de que debe bastar con la accesoria real, que muchas veces no ha sido sopesada a fondo: por muy pocos casos que se dieran (y se dan muchísimos— ¡o se daban, seamos sinceros!— ) bastaría la consideración misma de «respe­to a lo convenido» para inclinarnos a opinar que la subrogación personal del tercero no es correcta : que no se corresponde con el contrato : la subrogación en el sentido «imperfecto» de que en aquella relación primera de acreedor y deudor no es extraño el adquirente, esa sí ; pero esa coloca al rematante en la posición de tercer poseedor, que le endosa obligaciones, pero también de­rechos para el caso de nueva ejecución o procedimiento contra el inmueble : siempre le queda la justa posibilidad de restablecer los términos del contrato y eludir su responsabilidad personal haciendo abandono del inmueble. La circunstancia de que en la gran mayoría de casos (acreedores sistemáticos, fuertes, organi­zados, Banco Hipotecario de España, etc.), la responsabilidad real es o puede ser suficiente para cubrir el crédito... no basta para imponer en todos los casos al tercer adquirente el sambenito de la subrogación en la responsabilidad personal: No es exac­to— aunque lo digan muchos— que la subrogación en la respon­sabilidad personad sea indispensable en el sistema de subsis­tencia de cargas; ¡podría quedar muy bonitamente el rematan­te con el simple carácter de «tercer poseedor» y dejar intacta

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la relación personal mientras no salte de tal posición a la de ((parte» ! Que esto es lo curioso y característico de la posición de tercer poseedor: Es un «tercero» en equilibrio inestable: con un soplo (el «no abandonar la finca», que consiste sólo en un «no hacer») pasa a la situación de «parte» : y moviendo el disco hacia el «abandono» del inmueble (que también tiene mucho de un «no hacer») pasa a la situación de «tercero», li­bre como los pájaros y con el derecho de recoger luego algu­nas migajas del festín (artículo 223 del Reglamento Hipote­cario). Pero desgraciadamente esto de la subrogación es pro­blema resuelto, aunque mal : La reforma lo ha impuesto— ¡sólo para el procedimiento sumario, bien entendidob—si bien con limitaciones, y no queda sino lamentarlo, condenarla doctrinalmente y cumplirla en la práctica.

XI. El problema más trascendental de la reforma es este de su «extensión» a los demás procedimientos (no sumarios). Fué directamente estudiado en la resolución de 11 de julio de 1936, que cito sin fecha en otro lugar (porque entonces —caso anómalo—no constaba la fecha en el traslado de la re1- solución) : es la última dictada por la Dirección General antes del Movimiento, o por lo menos la última que aparece publi­cada en el Anuario. Después el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de febrero de 1942 resolvió sobre el mismo caso en sen­tido totalmente opuesto al del de la Dirección: anulatorio del de ésta: y ahí tenéis otra posibilidad de «tropezar» para quie­nes estén acostumbrados a citar a la ligera el contenido de las Resoluciones: el problema del mismo negocio o asunto «tra­tado» por ésta, el mismo supuesto de hecho, es el resuelto en sentido contrario (más aún, contradictorio) por el Tribunal Supremo en el recurso judicial a que se refiere el artículo 66 de la Ley Hipotecaria. La escritura, cuya inscripción había re­suelto denegar la Dirección, fué declarada válida e inscribible por la sentencia de 1942 y de hecho fué inscrita en el Regis­tro de la Propiedad : quien cite, pues, la autoridad de la Di­rección respecto a aquel caso concreto se queda a mitad de ca­mino... o así: Siendo indudable que hay grados en la eficacia y en la autoridad misma de ambas fuentes (Dirección y Tri­

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bunal Supremo)— y aunque no hubiera grados y jerarquía, vis­ta la distinta eficacia de ambos finales (uno denegatorio de inscripción, y otro que obliga a inscribir)—sería conveniente relacionar los fallos ; tengamos en cuenta que al Registro mis­mo, que denegó la inscripción y que pudo escudarse un día en el fallo del Centro Directivo..., ha llegado luego la resolución definitiva (sentencia) con la que terminan los recursos y se con­sigue la inscripción.

La síntesis del problema en esos fallos planteado es ésta: con arreglo a la reforma, lo dispuesto en las normas del artícu­lo 131 en cuanto a la subsistencia de los gravámenes anterio­res y de las cargas preferentes es aplicable a todo proce­dimiento: no sólo a los casos en que se trate de una ejecución por razón de hipoteca, sino a cualquier otro procedimiento en que se ejercite cualquier acción real o personal que produzca la venta de bienes muebles. ¿Qué es lo que se debe aplicar?, ¿qué es lo que declara «aplicable»? No pretendo forzar el sentido del «aplicable» : pero hay que reconocer que ese «apli­cable» ha sido lo más platónico y virginal durante sus buenos veinte primeros años de vida, según he explicado, durante los cuales no tuvo contacto alguno con la realidad: Dejemos ese aspecto negativo y pasemos al de la fecundidad del texto:

Tened en cuenta que precede inmediatamente un artícu­lo (130) en el que se establece la exigencia previa (base) de que los interesados hayan hecho por sí una valoración’—relati­va—de la finca, o fijado un tipo o precio para la subasta : y sabéis (por la discusión del Senado) que los autores de la reforma entendían que en esa tasación previa— libre—habrían de ir he­chas las deducciones correspondientes a cargas anteriores : las reglas y requisitos, así articulados, son varios y ello es lo que ha dado lugar a las pretensiones, y hoy al abuso que consiste en la publicación sistemática de unos edictos ideados para un caso determinado : en ellos se hace constar— con razón y funda­mento si se trata de procedimiento sumario, pero sin razón al­guna si se trata de otro procedimiento— que «las cargas o gra­vámenes anteriores o preferentes continuarán subsistentes, en­tendiéndose que el rematante los acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas».

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Esas disposiciones relativas a los edictos y a la declaración expresa de la subrogación en las cargas preferentes, ¿han de ser aplicadas a cualquier otro procedimiento?, ¿son todas hijas del aspecto «subsistencia de cargas» o lo son del de «brevedad procesal»? La reforma—dijimos, y así es—había tenido por finalidad establecer un procedimiento sumario en el cual, natu­ralmente, preponderaba la brevedad o la aspiración a ella. El tipo previo de subasta, libremente establecido, representa un alivio en las dilaciones procesales: evita el nombramiento de peritos, o la utilización de cualquier otro medio de tasación : como consecuencia natural hay que hacer en este procedimiento (en el sumario) las oportunas advertencias para que los posto­res sepan a qué atenerse. Esa razón de brevedad, determinante del trámite de edictos con advertencias y demás historias, no alcanza a los de cualquier otro procedimiento ; en el procedi­miento sumario, en ese en particular, no se deben admitir inci­dentes o dilaciones—decía A l v a r e z G u i j a r r o en el Sena­do— : en los demás procedimientos deben seguir todos los trá­mites necesarios paa determinar con alguna sensatez el verdade­ro nivel o tipo de subasta ; es, pues, necesario en cualquier otro procedimiento llenar las lagunas que en el sumario no existen: la tasación del inmueble por un lado, y por otro la subsiguien­te y congruente liquidación de las cargas (1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si entendemos que es obligatorio apli­car a todo procedimiento lo dispuesto en las nuevas normas, no sólo en cuanto a que han de subsistir o sobrevivir las cargas — que es lo que dice expresamente el párrafo final— , sino ade­más todo lo relativo a edictos y a circunstancias de los edic­tos, nos encontraremos (dejando aparte la evidente falta de ló­gica, que ya es argumento decisivo) con el monstruoso resul­tado de que la casi totalidad de los procedimientos iniciados a raíz de publicada la Ley, y los de quince o veinte años más, serían nulos de toda nulidad, pues en ellos no se tuvo en cuen­ta para nada la reforma. Al estudiar el caso que dió lugar a la resolución de 11 de julio de 1936 y a la sentencia de 7 de fe­brero de 194-2, tuve ocasión de conocer varios otros que me de­mostraron lo hondo de la imperfección de la reforma : uno de esos casos, del que me habló nuestro llorado G a s t a l v e r , y

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tramitado en Sevilla con arreglo al Procedimiento sumario de la Ley Hipotecaria— observad, pues, que era de indudable apli­cación la totalidad de las novedades—había tenido la siguiente te incidencia: Un postor, después de hechos sus cálculos, ofre­ció la cantidad que le pareció objetivamente justa y quedó como rematante del inmueble ; pero, por no haber contado con la dicha novedad, se encontró con la sorpresa de que el precio ofrecido por él en ese procedimiento sumario tenía que ser en­tregado y además tenía que pechar con las cargas, resultados ambos ineludibles en aquel procedimiento por ser sumario; el rematante se llamó a engaño y decidió no continuar: prefirió perder la fianza y dar lugar a nueva subasta, en la que, natu­ralmente, se compensaría’—a costa del «ejecutado», pues esca­seaban los postores— la pérdida de la fianza, y se desconta­rían las cargas : No es infrecuente el que además se descuente también algún suplemento para molestias e imprevistos, todo -—como es corriente, repitámoslo— a costa del deudor.

Como una confusión trae otra, la «imprecisión» en cuanto al precio definitivo, efectivo, del remate repercute en el im­puesto (fisco, que tampoco es manco) y así en muchos casos hay que pasar por las «horcas caudinas» de la doble imposición fiscal, o en la que se toma como base una cantidad que excede evidentemente del valor comprobado de la finca transmitida. La complicación es de bulto porque, tergiversando claros pre­ceptos reglamentarios, es frecuente que no quede bien deter­minado—para algunos— si se suman o no las cargas ni a qué sumandos se suman. Son problemas elementales, completamen­te elementales, pero no siempre bien resueltos. Podéis hacer la prueba y os convenceréis; os bastará un pequeño recorrido en busca de casos más o menos «clínicos».

XII. En la resolución de 11 de julio de 1936 se trató de lleno por primera vez el problema : la Dirección declaró que «el último párrafo de la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria de acuerdo con el principio de la legislación ale­mana (!) sobre subsistencia y aceptación de los derechos, an­

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teriores y precedentes al crédito del demandante, y con el respeto a lo convenido entre deudor y acreedor, etc., «era pre­cepto que modificaba los artículos de la Ley de Enjuiciamien­to Civil sobre liquidación de cargas».

El afán de sacar a flote la mal entendida y peor aplicada novedad no vió inconveniente tampoco en pisar terreno veda­do: el de los límites de la competencia calificadora: sencilla­mente «hubo» que declarar que el documento no tenía carácter judicial: se trataba de escritura pública (y por cierto autori­zada por Notario—N o v o a S e o a n e — que también participaba del criterio de no liquidación de cargas). Pero es indudable que ese documento derivaba directamente del procedimiento judicial y que el reparo del Registrador (y el de la Direc­ción) era reparo a un detalle del procedimiento, que no entra en la esfera de calificación del Registrador con arreglo al artícu­lo 99 del Reglamento Hipotecario. La intervención del Juez en la escritura, en esa escritura, por lo que a ese trámite del procedimiento se refiere, tiene mucho de la autoridad que tie­nen las demás resoluciones judiciales en los autos de referem eia : Los defectos imputados se referían a la tramitación judi­cial y esta es de la incumbencia del Juez y debe ser respetada por el Registrador al calificar.

La extralimitación de éste es evidente: y además extrali- mitación hecha para cobijar un error : error insostenible sea cualquiera la naturaleza del documento que se presentara : in­sostenible aun cuando no fuera una escritura, que de hecho suele llamarse judicial, que es incluso soslayada y declarada inneesaria en otro procedimiento (el sumario), y que está otor­gada por el Juez en ejecución de una resolución firme, y pre­vio un trámite también firme. Es curioso y digno de observar —por lo que al aspecto extralimitación se refiere— que, si en lugar de tratarse de procedimiento en que se otorga escri­tura pública, se tratara de otro que termine en adjudicación (exceptuado del otorgamiento)... va el documento calificado tendría el carácter de estrictamente judicial. En ambos casos el contenido es el mismo : la calificación se referiría siempre ai trámite y sería abusiva: la impide el artículo 99, ya dicho,

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del Reglamento Hipotecario y además el «orden» mismo, que para algo debe brillar.

Pero, dejando a un lado ese aspecto— que podríamos lla­mar de jurisdicciones, de forma (no analizo, ni interesa pun­tualizar con rigor la propiedad de los términos)—y fijándonos en lo chocante de la invocación que se hace a la legislación ale­mana... Bueno: no es propiamente la legislación alemana lo que se invoca, sino la Ley Hipotecaria, pero, en plan de elo­gio a ésta y como para reforzar su autoridad—refuerzo que no necesita si se la interpreta como Dios manda— , se la apoya di­ciendo que «de acuerdo con el principio de esa otra Legisla­ción, etc». ¡Cualquiera diría que ese principio puede ser to­mado así «al aire», sin más ni más, al descubierto! ¡No te­néis sino leer los «elogios» que a esa simplicidad de deriva­ción dedica J e r ó n i m o G o n z á l e z (Resumen de las Memorias de los Registradores) ; examinad los detalles mismos y el cui­dadoso desenvolvimiento del principio en la Z. Y. G. (§§ 44 y siguientes)!, ¡y os convenceréis de que, regulado... como allí, es perfectamente viable el principio: y sin esa cuidadosa regulación... hay que cogerle con pinzas: y si la frase no os parece muy brillante (que no lo es), ya sabéis que el mismo J e ­r ó n i m o G o n z á l e z nos ha dicho que la indicada simple deri­vación, sin preparación y sin intervención del Juzgado, termi­na en... venta de un caballo de gitano: frase igualmente expre siva, o más. Con una perfecta regulación podría, sí, pasar el principio y podríamos preciarnos de haberlo adoptado: pero, adoptado sin esas precauciones, no es como para enorgullecer­se ; sería ese orgullo tan fundado como el que consistiera en alardear de que habíamos «imitado» la «fabricación» de ve­hículos alemanes... sólo porque habíamos conseguido hacer lla­ves iguales para las puertas, descuidando las perfecciones del motor.

XIII. Contra el fallo de la Resolución, mejor dicho «como consecuencia de él», fué interpuesto recurso judicial, mediante demanda (artículo 66 de la Ley Hipotecaria) en la que se pe­día la declaración de que la escritura que había dado lugar al recurso, era íntegramente válida, que era igualmente válida la

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obligación contenida en ella y que no adolecía de los defectos alegados por el Registrador (y confirmados provisionalmente por la Dirección). El resultado fue también adverso en las dos ins­tancias (ante el Juzgado y ante la Audiencia); ya había cam­biado— como he dicho y creo que repetido—el panorama gene­ral respecto a interpretación de la reforma y así como al prin­cipio— un principio que duró muchos años y aún colea—na­die había tomado en cuenta la reforma, luego se la aplicó a troche y moche. En ese procedimiento judicial se discutió el punto concreto de si era aplicable o no la regla octava del ar­tículo 131 de la Ley Hipotecaria (edictos con los detalles, que ya sabéis) y si procedía, o no, practicar la diligencia de liquida­ción de cargas. Tened en cuenta que en el procedimiento de origen, en el que había dado lugar al embargo del inmueble *—el ordinario corriente— , no se habían publicado tales edictos, sino los normales según la Ley de Enjuiciamiento Civil: que en la diligencia de liquidación de cargas se había deducido el importe de un censo que con arreglo al artículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se podía cancelar; y que se había ordenado que el rematante dedujera y conservara tam­bién en su poder el importe de una hipoteca preferente. Pues bien: la tesis de la demanda que se entabló después del fallo de la Dirección, era que en el supuesto de haber seguido, sin más, los trámites que establece el mismo artículo 1.511, el im­porte de esa hipoteca habría sido consignado (y con ello can­celado la carga), pero que en virtud de la reforma del artículo 131—esta es la fuerza de la innovación—debía quedar subsis­tente y, por tanto, en el procedimiento originario el Juzgado ha­bía entendido acertadamente que la hipoteca estaba en el mis­mo caso que el censo, y que su importe debía quedar también en poder del rematante, y que por tanto debía ser deducido del precio del remate, en el que evidentemente estaba incluida al hacer la tasación y al hacer la oferta. Enfocados así los pro­blemas, el Tribunal Supremo resolvió, en forma decisiva para efectos de la inscripción en aquel caso, que la tramitación ha­bía sido correcta ; y para que no quedara duda ninguna en tér­minos generales y a pesar de las dos instancias adversas prece­dentes, declaró que no es exacto que la regla octava del ar­

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tículo 131 de la Ley Hipotecaria sea aplicable al procedimien­to ejecutivo ordinario, y esto por las razones que expresa, las cuales (reconozcámoslo) son de tal peso que podrían actuar por sí solas aunque no tuvieran un origen de tal autoridad.

Entre el procedimiento ordinario y el sumario— dice la sen­tencia—hay analogías entre las que destacan la semejanza refe­rente a la subsistencia de los gravámenes anteriores o preferen­tes, aplicables a ambos procedimientos por el párrafo final del citado artículo 131, derogatorio en parte de los artículos 1.511, 1.516 y 1.518 de la Ley Procesal Civil ; pero hay diferencias, al­gunas de las cuales fueron señaladas por las Resoluciones de 11 de febrero de 1911, 12 de febrero de 1916 y 13 de noviembre de 1934 entre las que debía señalarse la que se refiere al modo de fijar tipo mínimo de oferta de la subasta, pues mientras en el procedimiento ordinario se fija mediante la tasación pericial del valor íntegro de la finca (Resolución de 4- de diciembre de 1929) en el sumario son los interesados mismos los que tasan, deduciendo ellos o debiendo deducir el valor económico integral de las cargas anteriores o preferentes ; diferencia que a su vez lleva aparejada la necesidad de una liquidación de cargas en el procedimiento ordinario para rebajar del precio del remate el importe de las que hayan de subsistir ; mientras que en el pro­cedimiento sumario carece de finalidad por lo expuesto el trá­mite de liquidación de cargas según quedó bien establecido en la discusión parlamentaria de la reforma y confirmó de modo indirecto la Resolución de 4 de diciembre de 1929: y como con­secuencia de la anotada diferencia está justificado que en los anuncios de subasta del procedimiento sumario se haga saber a los licitadores que del precio que ofrezca el rematante no se po­drá deducir cantidad alguna con destino a extinción de cargas o gravámenes anteriores o preferentes, que habrán de subsistir, pero no es aplicable esta advertencia al procedimiento ordinario porque su finalidad se suple con el trámite de liquidación de cargas perpetuas y temporales, previsto en el artículo 1.511 de la Ley, modificado por el párrafo final del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y así procede concluir afirmando que el hecho de que en el anuncip de subasta de la finca efectuado en el pro­cedimiento ejecutivo ordinario en la forma ordenada por la Ley

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Procesal no se haya dado cumplimiento a la Regla octava del artículo 131, no origina la nulidad de la subasta en la que cons­ta cumplido el requisito de subsistencia de las cargas.

XIV. Quiero que os fijéis también en que el aspecto «pre­cio» y, sobre todo, el aspecto «precio cierto» tiene sus dificulta­des si no hay un «criterio» y un criterio también «cierto» ; es una perogrullada, ¿verdad?... : así y todo, no queráis saber las fili­granas que hacen algunos doctos, y los fáciles e inútiles combina­dos de los elementos (según que se deduzca el importe de las cargas al hacer la tasación, o se haga la deducción después, an­tes del remate, o después del remate). En aquel caso concreto el Registrador había consignado en la calificación, «que el pre­cio del remate se había destinado a la extinción, en su día, de las cargas preferentes al crédito del actor» . Os ruego que no­téis que el precepto por él invocado (artículo 131 de la Ley Hipotecaria, y en especial, aunque no lo dijo expresamente, la regla octava) dice «sin destinarse a su extinción el precio del re­mate» : Como evidentemente el precio no se había destinado a la extinción de las cargas, el Registrador tomó las palabras de la Ley, pero intercalando «en su día» . Es fácil desvanecer el escrúpulo del autor de la nota. El precio no se destinó a la ex­tinción de las cargas, ni « en el acto» ni «en su día». Cuando del precio es sencillamente rebajado-—y con justicia—el impor­te de las cargas, no se puede decir que se ha destinado a extin­guir las cargas (que es lo que prohibe la Ley), ni se puede decir que con ello se ha destinado a extinguirlas «en su día» : no hay «destino» alguno : hay— y debe haber si no se está en procedi­miento sumario—descuento, pero no destino ; hasta tal punto es ello concluyente, que incluso ese precio puede ser gastado en... ¡vaya! en bagatelas, en lo que a bien tenga el rematante, si es que lo tiene en.su día (que todo podría ser). Lo que dice la Ley es que no se tome aquella parte de precio y se la destine -—mediante la consignación en el Juzgado primero (artículo 1.513 y luego en el establecimiento destinado al efecto (artícu­lo 1.516)—para extinción de cargas preferentes, con lo cual los acreedores preferentes (beneficiarios de la reforma en ese punto) verían sustituida la garantía real por la ahí resultante

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y se quebrantaría el principio de subsistencia de las cargas: ese «destinar» es el que prohibe la Ley en la regla 8.a del ar­tículo 131, y que tendría su realización si se tomara el precio (el importe) y se invirtiera en esa forma, pero no en el supues­to de que se descuente simplemente. ¿Queréis un ejemplo en la Ley misma? Pues ahí tenéis el mismo repetidísimo artículo 1.511 ; en él se habla de censos y cargas perpetuas y ya antes de la reforma el importe de ellos era deducido: ¿se atreverá nadie a sostener que esa parte del precio se «destinaba» a ex­tinguir esas cargas?, ¿descontar es «destinar»? Valga esto para censos redimibles y para los no redimibles: Y perdonad este aquilatar los términos empleados, pues ya sabéis que los preceptos que sancionan con nulidad han de ser interpretados restrictivamente: con todo rigor, que aquí, por otra parte, es innecesario, pues basta y sobra con la determinación del senti­do mismo de la Ley.

Respecto a eso del «precio» la Resolución había ido más allá, pues sostuvo (considerando 3.°) que no aparecía clara­mente determinado. Ya os dije que el mismo problema se da para la aplicación de la «base» en impuesto de derechos Rea­les . Sabéis que el precedente de la liquidación fiscal «no obli­ga», pero es un «precedente» peligroso, sobre todo si como en aquel caso el fisco no ha entendido bien el artículo 100 del Re­glamento del Impuesto (y os aseguro que también ahí hay tela cortada para correcciones... si falta estudio al aplicarlo).

En cuanto a tales aspectos «precio cierto y destino de éste» tampoco prevaleció ante el Supremo el insostenible criterio de la nota y de la Resolución. La sentencia declara que si la nota del Registrador expresaba que el motivo para suspender la ins­cripción consistía en que se había destinado el precio del re­mate a la extinción, en su día, de parte de las cargas, esta afir­mación no es rigurosamente exacta porque, si nadie desconoce que en los autos las cargas quedaron subsistentes, mal se po­dría aludir sin «contradicción en los términos» a la extinción de las mismas y si, como parece, quiere decir que parte del precio del remate quedó en poder del adquirente de la finca por aplazamiento de pago, era indudable que el Juzgado y el ad­quirente actuaron dentro del marco de la Ley Hipotecaria y

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asi se mantuvo la vigencia de ésta evitando que por el pago in­mediato quedasen extinguidas dentro del procedimiento de apremio, lo cual es el particular más acusado en que la Ley Hi­potecaria derogó en parte los artículos 1.511 y 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

XV. Parece que las enseñanzas de esta sentencia, en cuan­to a innecesidad de publicación de los edictos a que se refiere la regla 8C del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, están en si­tuación de «desconocidas» y en la de «ignoradas», dicho sea aplicando el sentido algo más positivo que la palabra «igno­rar» tiene (por influencia del uso y del abuso de otra lengua, el inglés, el cual en sus piraterías nos devuelve transformada —como hierro de Bilbao—materia prima que era ya nuestra por herencia directa) y que ahora frecuentemente se emplea incluso entre nosotros para significar, no lo que significa, sino lo que quieren significar los susodichos transformadores: en nuestro caso sería algo así como un «no hacer caso» de los pro­nunciamientos de la sentencia. Entre los impugnadores (par­cialmente) de la Sentencia está el ilustre profesor antes nombra­do, G u a s p ; en su estudio sobre la materia cita la sentencia y la acepta en cuanto a que no se debe omitir el trámite de liqui­dación de cargas (ya es bastante concesión, hay que decirlo en su honor) : pero no la acepta en cuanto a que sea innecesario el anuncio: «Vide—dice textualmente—la sentencia de 7 de fe­brero de 1942, aunque ésta, erroneamente, no exija en los edic­tos de la ejecución ordinaria el anuncio de la subsistencia de las cargas». El error— me parece— está en la acera de en­frente: el detalle de los edictos, aparte de ser tan innecesario como lo era antes respecto a las cargas perpetuas—que queda­ban subsistentes, sin decirlo los edictos—tendría que encajar en edictos que explicaran lo que ha de pasar al aplicar el artícu­lo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento, no lo que pasaría si se utilizara otro procedimiento (el sumario), pues el no explicar eso arrastraría el peligro de que ocurriera lo que actualmente está ocurriendo en la práctica, como podréis observar en muchos Juzgados: en los cuales se hace la publicación de los edictos en la forma y con l a fórmula ya aprendida del sumario del artícu­lo 131, y la consecuencia es... la que «amenazaba» ser: que,

efecto de la imprudente «desviación-,/, no se hace tampoco li­quidación de cargas, liquidación cuya necesidad acepta el mis­mo G u a s p . Es decir, que en la práctica de muchos Juzgados se viene nivelando, ¡todo por igual!, sin hacer las debidas di­ferencias en cuanto a ese detalle. Para la monotonía y rutina de la práctica procesal es mucho más cómoda la «fórmula» y así se establece un rasero común y se evitan... las molestias de hacer diferencias y de tener que estar alerta para el «cam­bio de vía» en los respectivos casos. Es evidente que las rien­das han quedado por mucho en manos de los «segundos» a* bordo: podríamos aplicar algo de aquel programa de oposi­ciones inventado por un festivo escritor y que en esta parte co­locaba un tema así : «El Chico de la escribanía : importancia judicial de su misión y libertades que no hay más remedio que dejarle.» Ahí se ha fraguado mucho de la rutina y se ha ve­nido a hacer algo de lo que hizo el camarero del cuento: c ¡ Café para todos !» ¡Es mucho más fácil y expeditivo el cum­plimiento del mandato!

Ese afán nivelador de situaciones y de casos; ese desprecio del sentido de la letra y del espíritu de la reforma : esa insis­tencia en consignar en los edictos, siempre, como si se tratara de procedimiento sumario, la advertencia de la regla 8.a. .. no puede menos de desorientar a los postores. Si queréis otro su mil os diré que equivale a haber retirado de un punto del ca­mino (el procedimiento sumario) un cartel anunciador de di­recciones y de distancia a la ciudad vecina, etc., y transportarlo a otro punto, a otro cruce (procedimiento ordinario) donde ya, evidentemente, no puede prestar el mismo servicio. eso no puede menos de producir desorientación, y la produce incluso entre muchos doctos especialistas.

Pero entonces— se dirá— , ¿es que los interesados nada no­tan?, ¿es que las diferencias no repercuten económicamente en forma tangible?... Sin dejar de haceros la misma pregunta... ahí están los preceptos legales muy claros y concluyentes. El artículo 1.511 de la Ley Procesal ordena practicar la diligen­cia de liquidación: la reforma del artículo 131 de la Ley Hi­potecaria no la prohibe, ni ese es el camino, ni sería sensato que la prohibiera para el procedimiento ordinario: sin edictos

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en esos igualatarios términos y con liquidación de cargas, equi­parando en ella las perpetuas y las temporales (que para estos efectos de computarlas y descontarlas—contra lo que parecía decir J e r ó n i m o G o n z á l e z —hay fundamento para establecer igualdad) queda cumplida la letra y queda cumplido el espí­ritu de la reforma y no se trasladan al procedimiento de la Ley Procesal los graves inconvenientes que ofrece la aplicación de la reforma en el procedimiento sumario, inconvenientes que en este (en el sumario) se salvan—en parte-—con la más o me­nos fantástica y avispada «tasación»—llamémosla así—que ha­cen los contratantes por su cuenta y riesgo; tasación que, si­guiendo el símil de las inundaciones equivaldría a «trasladar» la estatua a donde bien quisieran o a donde prefieran los obser­vadores : para conocer la «subida» efectiva habría que hacer luego cálculos más o menos complicados según la mayor o me­nor discreción en el «traslado».

XVI. El daño en cuanto al procedimiento sumario, como consecuencia de esa arbitraria tasación, está en que los postores no tienen perfecto conocimiento de la cuantía de sus posibles ofertas: todo depende de que unos hayan llevado más lejos que otros las cosas o las hayan subido o bajado más ; o de que hayan descontado más o menos en el caso del remate. A esto—dijimos— llamaba J e r ó n i m o G o n z á l e z «comprar un caballo de gitano», censura que, si era grave tratándose del procedimiento suma­rio, a que él la aplicaba, y en el que hay el correctivo dicho de la fijación «libre» del tipo de subasta... ¡imaginaos lo que sería en el procedimiento ordinario! : en él-—hasta que llegó la voz de alarma y con ella empezó a dominar la malicia— el postor apuntaba buenamente al valor de la cosa y dejaba para efectos de la naturalísima y lógica liquidación subsiguiente (que ahora se la birla con frecuencia) la liquidación y la de­ducción de los derechos preferentes; ¡no sería discreto decir a los postores «allá ustedes» !

XVII. Ya en el trabajo dicho me refería al perjuicio que se origina al deudor ejecutado si queda en la oscuridad el su­mando «cargas» y no se determina claramente qué es lo que

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en realidad debe satisfacer el rematante ; los postores rebaja­rán más o menos pero todos irán dominados por el recelo de quedar cortos en detalles que pueden tener tantísimas oscila­ciones por costas, por intereses, por amortizaciones, por haber sido pagada ya la deuda o parte de ella, o porque ésta es de las llamadas de seguridad o de las que garantizan el ejercicio* en un cargo; y, por tanto, unos, los más allegados a las perso­nas o más conocedores de la situación, pueden determinar más fácilmente qué es lo que pasará en definitiva respecto a la obli­gación asegurada con la hipoteca, aunque sea corriendo — hoy— el riesgo de las desagradables consecuencias que se puedan* echar encima por aquello de la subrogación según la regulan las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

Para el procedimiento mismo sumario de la Ley Hipoteca­ria (— en el otro no hay «caso»-—) sostuve que, pues el impor*- te de los derechos preferentes estaba incluido en el del remate, tenía el deudor ejecutado una «muy útil» acción (por enrique­cimiento injusto) para reclamar al rematante las cantidades ya satisfechas por él (el deudor) aún cuando el pago no cons­tara en el Registro. Esto mismo ha venido a establecer, en par­te, la nueva regulación de las repercusiones por subrogación (artículos 230 al 233 del vigente Reglamento Hipotecario); aunque en forma no siempre lógica, corrige algo los posibles per juicios derivados de no constar en el Registro pagos hechos- por el deudor: haber pagado el deudor arrastraba la cancela­ción ulterior y aligeraba, por tanto, el peso de los derechos preferentes; pero el no constar en el Registro (el pago) daba lugar a que los postores (y suponemos que también los otor­gantes al tasar en la escritura de hipoteca) rebajaran el im­porte.

Las repercusiones por subrogación aparecen reguladas más detalladamente en dichos artículos referidos concretamente al procedimiento sumario, (no al ordinario, si siquiera al extraju- dicial sumario): Respecto a los casos de subrogación relativa, normal, corriente, tenemos el artículo 118 de la actual Ley Hi­potecaria. Enfoca este en su primer párrafo el supuesto de que el vendedor y el comprador (en venta «libre» según parece) ha­yan pactado que el segundo se subrogue no sólo en las responsa-

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bilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal én ella garantizada : en tal caso el deudor quedará des­ligado de dicha obligación personal asi el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito» ; esa primera parte parece e&- tablecida, digo, para los casos de venta libre (extrajudicial).

El segundo párrafo de ese mismo artículo 118 establece que si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garan­tizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la fin­ca, quedará éste subrogado en el lugar del acreedor hasta tanto que se le reintegre por el comprador el total importe retenido o descontado. Este segundo párrafo, como veis, habla del caso en que no se ha «pactado» la transmisión : parece, pues, referirse igualmente al caso de venta libre: pero seguramente se puede obtener algún vigor del artículo—sin violentar el sentido—y aplicarlo también a los casos de enajenación judicial (prescin­damos del procedimiento sumario), pues también en ellos hay o debe haber «descuento expreso» que es la base para la sub­rogación que regula «este artículo». Este es el suplemento téc­nico que ha venido a establecer el legislador para remediar algo, sólo algo, el desbarajuste que representaba el que cada postor graduara por sí mismo el importe de cargas, cuya determinación —y destino-—exige competencia jurídica y numérica : queda así algo corregida la deficiencia, que me permití señalar en el régi­men de subsistencia de cargas, en el que se dejaba—y se deja'— en la oscuridad ese nada insignificante sumando.

XVIII. Si ello no os molesta podemos entretenernos en exa­minar la nueva regulación de esta materia. Tiene interés nada despreciable, pues no faltan autores que aplaudan más o menos inconscientemente las tesis de la subrogación casi automática, sin poner previamente fundamentos al edificio, y consideran santo v bueno que incluso desaparezca la responsabilidad personal del presunto deudor ( G u a s p : La Eje. pro. en la Ley Hip., pág. 14-6). Una notable consecuencia de esta libertad del deudor primitivo es proveer a éste de un buen remedio contra las ataduras de la obligación personal. La obligación es suya, de él, del prestata­

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rio: pero si en garantía de esa obligación hipoteca un bien inmueble, un edificio, puede darse el caso de que le interese hur­tar el bulto a la responsabilidad personal si el inmueble por cualquier causa pierde valor (incendio no bien cubierto por el seguro, póliza ineficaz, etc.) ; en tales supuestos bastará al deu­dor hipotecar de nuevo el inmueble en muy pocas pesetas ( ¡ nada de gastos mayores en impuestos, etc.), dar lugar a la ejecución •sumaria por razón de tal segunda hipoteca... y conseguir que la remate un insolvente: así pasará a éste el fardo de la deuda en la medida en que excediera del valor efectivo del inmueble: ¡facilísimo! ¡y evidente, por tanto, la mala estructura del meca­nismo legal!

Observad que el artículo 118 de la Ley se refiere en su pri­mer párrafo a subrogación como consecuencia de «pacto» en el •contrato de venta : y que en el segundo se refiere al caso de que no haya pacto, pero sí descuento o retención. Lo más propio será •que el pacto y, por tanto, la repercusión del párrafo 1.° tenga lugar en contrato corriente de compra-venta. La «retención» de la cantidad para hacer pagos también parece más propia del •contrato libre: pero el «descuento», que no es en rigor «reten­ción» de efectivo (un «efectivo» que puede incluso no existir), ése sí se da en el procedimiento judicial; podríamos, pues, de­cir que quizá por haberlo entendido también así el Reglamento se ha dictado el artículo 230, que desarrolla el dicho párrafo 2.a del artículo 118 de la Ley; pero cabe preguntar, ¿qué hace ese artículo en una sección que lleva por título «procedimiento ju­dicial Sumario» (precisamente «sumario»)?, ¿quiere decir que lo allí ordenado—en el 118 de la Ley— es aplicable por analogía a l remate del procedimiento Sumario?, ¿y si es sólo a éste -—como reza el título de la sección-—, por qué no al extrajudi- cial (sección C), que tiene los mismos fundamentos de edictos y de subrogación? Además el artículo 230 habla del «deudor que vendió la finca hipotecada» ; no parece, pues, que se refiere al «remate» propiamente: y, por último, al rematante en con­creto se refiere el artículo 231, no el 230. Y si evidentemente el párrafo 1.° del artículo 118 de la Ley se refiere a una subroga­ción (pactada) en la obligación personal, y el 2° se refiere apa­rentemente a una subrogación en la garantía (pues empieza el

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párrafo eliminando expresamente la transmisión de la obliga­ción garantizada), ¿a cuento de qué se incluye el 230 del Regla­mento en esa sección del Sumario, si bastaban el 231 y siguien­tes para ese procedimiento e incluso para el extrajudicial? Y lo curioso es que en el mismo 231 vuelve a hacer referencia al 118 de la Ley, pero aquí ya de lleno en el campo del procedi­miento Sumario (judicial sólo: no en el extrajudicial) y esta­blece expresamente que el deudor o tercer poseedor (contra quien se había seguido el procedimiento) quedarán subrogados en los derechos de los titulares (acreedores preferentes) para exigir el importe al rematante o adjudicatario.

En los excelentes comentarios que a la reforma de 1947 de­dica D e l a R i c a , sostiene con razón—a mi juicio—que la ( «anó­mala») subrogación del artículo 118 actúa sólo en la garantía hipotecaria, «nunca en el crédito personal» ; así debía ser, no obstante los términos más absolutos del precepto. El artículo 118 de la Ley— agrega D e l a R i c a —parece referirse al pago de la hipoteca hecho por el deudor después de vender la finca, y el 231 del Reglamento parece, por el contrario, referirse al pago de gravámenes hecho por el deudor (o por tercer poseedor) antes del remate aunque sin constancia en el Registro ; y más adelante agrega que «en el supuesto del artículo 231 es más que posible que la carga o gravamen preferente se halle ya cancelado cuan­do llegue el caso de subrogación». Es claro, a mi juicio, que eso será lo más general; pero se dan casos en los que el pago—por el deudor ejecutado—de esos gravámenes preferen­tes es hecho después del remate.

Para tales casos y para muchos más surge un nuevo pro­blema que demuestra que el arreglo hecho por la Ley y por el reglamento—a título de complemento del mecanismo—no es real­mente completo; faltan aún piezas; si después de verificada la subasta (y la subrogación) es cancelada una hipoteca en garan­tía de obligación futura, que no llegó a contraerse... no es tan seguro—a pesar de ese artículo y del 232— que la cosa se des ̂arrolle normalmente : no es tan seguro que su importe haya sido «descontado» por el rematante (hacemos referencia, para evitar otras discusiones, al procedimiento sumario en cuya sec­ción están enclavados esos artículos). Aun tratándose de obliga­

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ción no futura, si después del remate es cancelada a costa del deudor, o por su apoderado que nada sabía del remate, o en virtud de acción personal anterior, etc., en esos supuestos, se­gún el contenido literal del precepto y la apuntada interpreta­ción de D e l a . R i c a , parece que no surgiría en el ejecutado el derecho al «reintegro» (aun tratándose de adjudicación en pro­cedimiento sumario). La cancelación aprovecharía, pues, al re­matante y en cambio no habría para el ejecutado acción de re­embolso expresa. Dados los términos del artículo 231 no es lo más probable que, después del remate y de la subrogación (en el procedimiento sumario), el deudor ejecutado satisfaga los gra­vámenes consciente y voluntariamente, pero es posible que los pague de hecho por no haber caído en la cuenta de esas reper­cusiones y movimientos de una hipoteca, en cuya responsabili­dad (¿personal?) se había subrogado ya el adjudicatario (en el procedimiento sumario) : en tal supuesto y en todos los que sur­jan en procedimiento no sumario, la letra del artículo 231 del Reglamento no se muestra aplicable expresamente, sino (por analogía) el párrafo 2.° del 118 de la Ley y, por tanto, no ten­drá el deudor la facilidad de esa acción, de ese mecanismo que el artículo 231 expresa para el procedimiento judicial sumario y el artículo 232 respecto a las hipotecas por deudas futuras.

Pero lo que me parece más grave en este «remedio» de la Ley y del Reglamento es que el remiendo echado con tan buena intención sobre el mecanismo de la incompleta «cobertura» de cargas, no tiene el alcance que debía tener y se presta a proble­mas y complicaciones que seguirán en pie mientras no se deter­minen en forma más segura todos esos sumandos que— en el pro­cedimiento de la Ley Hipotecaria— determinan por su cuenta los otorgantes de la escritura de hipoteca.

Ya veis cómo no es «claro y firme» el criterio en materia de subrogación. Examinad la colocación de los preceptos y los epígrafes que los agrupan. El nuevo Reglamento incluye esa ma­teria en la relativa al ejercicio de la acción hipotecaria y hace bien sus distingos: establece tres secciones que señala con las letras A, B y C, y cuyos títulos son : «A. En el procedimiento ejecutivo ordinario» ; «B. En el procedimiento judicial sumario», y «C. En el procedimiento ejecutivo extrajudicial». Y es preci-

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sámente en la sección segunda, relativa al procedimiento suma­rio, donde se habla, y solamente en ella, de la materia de la subrogación. El epígrafe de esa sección «limita» al procedimien­to judicial sumario lo en ella establecido. Suponemos que tal •epígrafe no ha sido colocado «a humo de pajas», sino que ten- -drá su razón de ser. Hay que suponer también que los ar­tículos 230 y 232, relativos a la subrogación, son aplicables solamente al procedimiento judicial sumario, si nos atenemos a las disposiciones reglamentarias, puesto que sólo están inclui­dos en la regulación de este procedimiento; la consecuencia es que en los otros dos (en el ordinario y en el extrajudicial) no hay que preocuparse de la repercusión por subrogación ahí re­culada, sino de la analogía con el 118 de la Ley Hipotecaria. ¿ Qué quiere ello decir? : que el criterio legal y reglamentario es el de excluir el indebido peso de la subrogación cuando la adjudicación o la venta han tenido lugar en cualquiera de esos dos procedimientos. Es consecuencia ineludible. Así tendríamos que para la venta «libre» o extrajudicial rige el artículo 118 de la Ley; para la repercusión derivada de la subrogación con­tenida en el artículo 131 (regla 8.a del procedimiento Sumario) rigen las justas y congruentes complicaciones de los artículos 230 y 232 ya examinadas; para el procedimiento extrajudicial no rigen las repercusiones de la subrogación en esos términos, aun­que sería lógico que rigieran, puesto que se da la base y fun­damento, o sea el condicionamiento de los edictos (art. 234, re­gla 5.a, párrafo 2.°). Para el procedimiento ordinario... no rigen ni la subrogación ni las repetidas congruentes complicaciones de los artículos 230 y 232. Ya veis además cuán claramente apa­rece ahí el criterio legal de «no aplicación de las normas de edic­tos cuando el procedimiento es el ordinario». Y ya veis cómo de nuevo se muestran vidriosos los preceptos que regulan la sub­rogación : palos de ciego. Y ¿creeréis que se cumplirán esos preceptos en los respectivos casos? ¿Creeréis que puesto que los artículos 230 y 232—y las consiguientes complicaciones—son aplicables sólo al procedimiento sumario según los términos re­glamentarios, sólo se aplicarán en él?... Mucho hemos de te­mer que aquella tendencia, la que dió al traste con el equilibrio •de la tramitación, la tendencia igualitaria o niveladora «a todo

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trance», termine imponiendo también aquí «café para todos», venga o nò a pelo: fundamento para ello... « ¡ Bala ! ¿qué falta hace?», dirán los partidarios del rasero indistinto común...: «Allí lo aplicamos; ¿por qué no hemos de hacerlo también aquí? Y, sin embargo, la desigualdad en el trato legal y re­glamentario es patente... si la forma o «redacción» de las leyes tiene algún sentido. Por ahora y con cierto pesimismo respecto a ello basta indicar que ni D e l a R i c a hace resaltar esas diferen­cias de casos (él me perdone si, por no haber examinado bien, no he dado con el lugar en que lo trata) ni ese afán nivelatorio en esta materia implicaría más desajuste que el ya bastante ex­tendido respecto a la exigencia de edictos «iguales» en toda cla­se de procedimientos.

XIX. La verdad es que aun en el procedimiento, en que son de aplicar esos preceptos reguladores de la subrogación (ar­tículos 230 y 232), la situación resulta monstruosamente com­plicada en muchos casos y la monstruosidad aumenta extraor­dinariamente cuando se aplica el'sistema a aquellos para los que no fué inventado. ¿Queréis comprobarlo? No se necesita forzar la imaginación: basta con examinar algunos supuestos reales. Uno (actualmente en tramitación) es el siguiente:

Para cobro de cantidad (acción ejecutiva) es embargada una planta de casa construida sobre solar que, formando parte de otro mayor, había sido hipotecado'—según aparecía en la certi­ficación de cargas— en garantía de un préstamo de 350.000 pe­setas. El perito tasador, en extenso informe, referido todo él a la valoración real de la planta embargada, la tasa en 390.000 pe­setas, pero a continuación declara que de ese valor hay que des­contar las cargas que hubiere : es muy próximo a «perogrullada» decir que del valor hay que deducir lo que disminuya ese va­lor ; algunas cargas— decimos nosotros— , sí, están al alcance de las facultades del perito tasador, como son una servidumbre de paso, o una de vistas, etc. ; pero las hay también que exce­den del alcance de tales facultades periciales, y entre ellas es­tán precisamente los censos y las hipotecas, etc. : pues bien : el perito tasador, ni corto ni perezoso, arremete con el estudio de la situación jurídica del inmueble, «ilustra» en esa materia al

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Juzgado, y gradúa el importe de la carga; ¡menos mal que des­pués de anotado el embargo y antes de la tasación apareció ins­crita una escritura de división de la responsabilidad hipoteca­ria entre las fincas y plantas en que se había dividido la origi­naria y así pudo el perito concretar en 50.000 pesetas la rebaja, pero cuidándose sólo de la responsabilidad por principal! ¡Ima­ginaos lo que habría sido si por no aparecer dividida la respon­sabilidad hipotecaria hubiera tenido en cuenta, y con qué efec­tos, la totalidad de la hipoteca primera! ¿Y sus intereses y las costas?... ¡Cuántas veces se hipoteca el inmueble en cantidad mínima por principal y en cantidad elevada por responsabilida­des accesorias (costas) de todo el préstamo (asegurado por prin­cipal sobre otras fincas)! ¿Creéis que es serio que el Juzgado ponga en manos del perito tasador la determinación de cargas, cuya estimación no es propia de prácticos? Si el procedimiento hubiera sido el derivado de una acción hipotecaria (por hipote­ca sobre la planta misma), ya se habría soslayado mejor o peor cualquier dificultad o complicación para efectos de la tasación y se habría podido determinar «si era procedente», y «cómo», al aceptar la garantía hipotecaria antes de la división de la hipo­teca preferente: pero extender el drama a un procedimiento (el ordinario), para el cual no fué escrito, y luego tratar de quitarse el peso de encima endosando el fardo al perito, al práctico... no es serio, no.

Y si no lo es dejar en manos del perito la determinación y va­loración de esos sumandos (o de esos minuendos, que también aquí hay su relatividad), ¿qué diremos si se trata de supuestos en que además de los «intereses y costas» normales hay obligaciones futuras, condiciones suspensivas o resolutorias, cumplidas o no cumplidas, hipotecas en vacío, etc., etc., cuando todo eso va en bloque más o menos indigesto?... ¿Sabéis lo que cuesta el «más Banco»?... ¿Y si es «más hipoteca»?... Si es «Banco»... ¡pase! ; suele haber una cierta seriedad y podéis suponer que «Banco» quiere decir que el valor de la finca será quizá de «otro tanto»( que con menos margen no operan por regla general esas entida­des) ; pero si se dice «más hipoteca» entonces el peligro es fuerte, pues no deja de haber «mañas» (digamos así) para hacer creer que la finca vale mucho más. «Basta ver—dice algún mediador—

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que está hipotecada en tanto y cuanto...» ¡No hagáis caso: es muchas veces «hipoteca de favor», «o de necesidad... y pie for­zado» !

XX. ¿Queréis ver también casos de tasación en forma de río revuelto, o a la deriva? Raro será que no hayan llegado a vues­tros despachos (y hasta hayan entrado en el protocolo mismo, si no hemos utilizado a tiempo el poco simpático sistema de la pre­via censura) propuestas de tasación en las que evidentemente no se ha tenido en cuenta qué es lo que ha de sobrevenir cuando llegue el caso de proceder contra el inmueble: propuestas de esas que llegan incluso en forma de minutas (que no tienen nada de minutas si se atiende al «tamaño»), redactadas indudablemente con máximo cuidado, pero en las que el jurista, al hilvanar, por ejemplo, un par de hipotecas sucesivas, una a favor del vendedor y otra a favor de un tercero, proponen como valor del inmueble para caso de subasta... el mismo valor en ambas. ¿Y parece ló­gico, verdad?... pues, no señor, ¡no lo es! : en la propuesta o pseudo-minuta vienen ya bautizadas las dos hipotecas con la de­signación de 1.a y 2.a respectivamente: claro es que si se proce­de por razón de la 2.a hay que respetar la 1.a, si no ha sido cancelada (cosa insegura) y, por tanto, si fuera verdad aquello que pronosticaban los defensores de la «reforma», debería ser tenida en cuenta para deducirla y fijar en consecuencia un infe­rior tipo de subasta. Por tanto, en la propuesta, al igualar am­bos tipos, los hacen inconscientemente desiguales. ¡Menos mal si la primera hipoteca ha sido cancelada cuando se ejecuta por la segunda! ¡Menos mal también si, como es frecuente, ello ocurre en las ventas de pisos al inquilino (pues hay «margen» por razón del valor «derechos del inquilino» que no «luce» en el precio de la venta y sí en el valor de la hipoteca)! Pero, de todos modos, ello demuestra cómo en el momento de hacer la fijación de tipo para la subasta se atiende honradamente (pero equivocadamente) al valor verdadero, intrínseco, del inmueble. Y eso que ocurre así incluso entre los profesionalmente especia­lizados, como los autores de las minutas o propuestas, entre ju­ristas como nosotros, ocurre o debe ocurrir a fortiori y con más graves consecuencias, más de bulto, a los postores en el momen-

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lo del forcejeo para la subasta misma... salvo otros aspectos en cuyo estudio no podemos entretenernos ahora.

¿Queréis otro caso raro? Imaginaos el supuesto de un pro­cedimiento por crédito personal que llega a la vía de apremio con embargo sobre finca que está hipotecada en 50.000 pesetas a favor de otro; el acreedor hipotecario al mismo tiempo (es caso real) ejecuta... pero no con arreglo al artículo 131 de la Ley Hipotecaria, sino con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil (porque prefirió ese camino y porque faltaba el detalle de la tasación en la escritura de hipoteca o porque no se había en­focado en ella ese procedimiento). En los dos procedimientos el mismo perito tasa la finca en la misma cantidad, como es de razón si el peritaje es honrado y competente. El postor que se arriesgue a tomar parte en el procedimiento hipotecario (aunque no sumario) tiene que arrostrar menos peligros que en el proce­dimiento seguido en el mismo Juzgado por razón del crédito personal. Los mismos postores, la misma finca, los mismos tasa­dores, la misma tasación efectiva; el rematante que, no ducho, no calculador, crea que es indiferente rematar en un procedi­miento o en otro (como debía ser, o poco menos, salvo el detalle de que haya de desembolsar en el acto todo el precio o sólo par­te), se encontrará con la sorpresa de que, rematando en 100.000 pesetas en el procedimiento por razón de hipoteca, le cuesta100.000 pesetas, pero rematando en el otro procedimiento le cuesta o puede costarle (si se descuida, según el criterio com­batido) 150.000 pesetas, o sea 100.000 pesetas de remate y50.000 pesetas de la hipoteca, ya vencida, pero que queda sub­sistente (aunque el acreedor mismo ha decidido—para ello eje­cuta— que se le pague sin más aplazamientos). Si el rematante es ducho y se percata de qué criterio rige en el Juzgado le costará poco trabajo compensar en el supuesto de ser necesario.

XXI. No os extrañe, pues, que haya desorientación entre los postores profanos, desconocedores de los trámites procesales, cuando se trata de puntualizar su conducta, los pasos durante el remate y aun los subsiguientes : ya os he dicho que la desorien­tación se da incluso entre doctos, entre especialistas. Y si que­

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réis convenceros no necesitáis sino echar un vistazo sobre la pro­ducción doctrinal en esta materia.

Os ofrezco unos botones de muestra :En comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, manejados

por todos y ya aludidos (6.a edición, 1946) al examinar el ar­tículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se recoge eficaz­mente la doctrina de la sentencia de 7 de febrero de 1942, pero, al apuntar a la diferenciación entre ambos procedimientos, el co­mentarista hace referencia—como no podía menos— a las modi­ficaciones introducidas en el párrafo final del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y agrega : «Este último párrafo ha sido elimi­nado de la vigente Ley Hipotecaria de 1946, lo que significa tanto como exceptuar del sumario los demás procedimientos de carácter ordinario en los que se ejerciten acciones reales o per­sonales que produzcan la venta de bienes inmuebles.» Es decir, que para el autor ya no hay problemas, los da por «eliminados» (así) con la presunta supresión del precepto. Y es que en la re­forma de 1944 el párrafo final del artículo 131 fué desahucia­do del lugar que ocupaba como intruso en el mismo artículo 131 ( ¡para que se vea si el lugar que ocupa un precepto tiene o no ti ascendencia ! ) y ha sido trasladado el pobrecito a un hueco hecho en el artículo 133, donde le ha abierto los brazos el pri­mer párrafo, que no parece tener mucho parentesco con él, pues se refiere a la administración interina de la finca: queda como un refugiado, soslayado y anclado ahí no se sabe por qué ; al instalarse en su nuevo domicilio la redacción misma ha variado un poco, pero no sustancialmente. A pesar de la sobrevivencia del fugitivo precepto... el autor de los comentarios, como veis, le dió por muerto y enterrado.

Quizá no os extrañe que por su condición de «comentarios», hechos por unos y continuados por otros, adolezcan de falta de acoplamiento; pero si queréis ver una manifestación más y así decidiros a condenar el desbarajuste que han traído a la esfera del Derecho aquella cobertura (o deckungsprinzip) y las impru­dentes derivaciones de subrogación y, sobre todo, de «no deduc­ción», establecidas para el procedimiento sumario (¡no para el judicial corriente, quede bien sentado!)... Dodemos fijarnos, con gran escándalo de los que quieran escandalizarse— no por mi

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parte, bien entendido— , en otra obra publicada en el corriente año de 1955: se comenta en ella el proceso de ejecución; se entra de lleno en el artículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se alude a los artículos 1.509, 1.512, 1.513, 1.514 y 1.515, y se los cita una y otra vez («para aplicarlos», natural­mente) y, sin citar para nada ¡al cabo de cuarenta y cinco años! la reforma de la Ley Hipotecaria en cuanto a ellos (pá­ginas 562 y 563), da por plenamente vigente lo establecido en el artículo 1.519; en cuanto a la subsistencia de las cargas, el autor las diriva directamente del mismo artículo 1.519, y no de la reforma de la Ley Hipotecaria ; y, sobre todo, lo de la sub­sistencia de las cargas queda aquí contemplado únicamente en el supuesto del mismo artículo 1.519, que es el supuesto de ad­judicación del inmueble al ejecutante mismo en pago de su crédito; da por íntegramente subsistente el artículo 1.511, sin «paliativos» y sin modificaciones. Luego, sí : cuando el autor trata en particular del procedimiento sumario cita la sentencia de 7 de febrero de 1942 y hace referencia acertada y clara a la derogación— parcial—de los artículos 1.511, 1.516 y 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero en aquella parte de la obra, en que se estudia el proceso de ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil... en aquélla no se refiere para nada a la reforma. No diría yo—como otros en otro caso—que es un caso inverosímil pero real. La obra es el Tratado de Derecho Pro­cesal Civil Español, de don Manuel de la Plaza, Magistrado del Tribunal Supremo ; ya comprenderéis que si le cito y le saco a colación no es—ni mucho menos—por aquello de que también al­guna vez se nos duerme nuestro buen Homero, ni porque ello implique precisamente desconocimiento de la reforma, sino por­que es una demostración más de la intranscendencia efectiva de la reforma en cuanto a la extensión de las normas al procedi­miento de apremio. Examinad otras obras de procesalistas y os encontraréis frecuentemente con resultado igual.

XXII. No inculpo tampoco de esos resultados al hecho solo de que las disposiciones 'de fondo, de derecho sustantivo, y las de procedimiento, estén harto mezcladas y vengan a la vida en un mismo parto. Había invocado yo el precepto termi-

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liante del Código civil respecto a exigencia del consentimiento del acreedor para que la subrogación sea perfecta, exigencia con­sagrada hoy por el artículo 118 de la Ley Hipotecaria; y al­guien al contradecirme ( G u a s p ) rechaza tal invocación del Có­digo civil y dice rotundamente que yo he olvidado esta sencilla verdad, «que el Código civil no es una fuente de Derecho Pro­cesal, y que sus preceptos, en cuanto preceptos civiles, no se refieren a la actividad procesal ni la vinculan». Tengo que con­tradecir, a mi vez, asegurando que no he olvidado eso. La demos­tración es fácil: «no lo he sabido nunca». También aquí es fácil la demostración : eso no puede saberlo nadie, pues «eso» no es una «verdad» y menos aún una verdad sencilla (a pesar de su retocado) ; eso no puede saberlo nadie porque falta la materia prima, «conoscibilidad» ; no es cognoscible (en el sen­tido llano de la palabra). Las leyes, sea cualquiera su natura­leza de civil, penal u otra, se influyen recíprocamente, y tienen energía bastante para vincularse y para derogarse también re­ciprocamente si llega el caso sea cualquiera la loma (civil o procesal) en que se haya parapetado el legislador para lanzar sus dardos sobre el objetivo u objetivos de cada caso o plan de batalla; cierto (ya se ha dicho millares de veces y no será ésta la última) que la obra legislativa no siempre es perfecta en cuanto a estos detalles de orden y que en los Códigos o Leyes especiales no siempre hay la debida separación— como en com­partimientos estancos—de las respectivas materias, aisladas, in­dependientes. Y, visto lo que ha resultado con el intento de adop­tar» determinados principios (con pujos de «científicos»)... casi casi podríamos decir... que «ni ello es conveniente». Alegue­mos, por otra parte, este detalle: en el Congreso del Derecho Procesal, después de presentar a C a r n e l u t t i el mismo G u a s p con palabra cálida, lleno de fervor y deshecho en mieles de jus­tísimo elogio a los méritos del maestro italiano, éste nos ex­puso a continuación la suma perfección del Código de procedi­miento italiano... para venir a concluir «que tan perfecto Có­digo había fracasado rotundamente». Y no se diga que las di­ferencias posibles de partidismo habían influido quizá en el juicio ; no es que éste fuera áspero, no : es que era sincero ; ha­bló de la perfección del Código poco menos que absoluta: y si

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un Código hecho con esa perfección, con asepsia perfecta, quí­micamente puro, fracasa cuando no tiene el asiento o la solera que corresponde, no extrañe a nadie que al aplicar una sola pieza, por muy perfecto que sea el mecanismo de donde pro­cede, haya ocurrido lo que ha ocurrido y ocurrirá siempre con estas «transplantaciones», que no desapruebo en principio, pero a las que se debe exigir que vengan bien reguladas y con engra­najes perfectos o por lo menos cuidados.

XXIII. De todo esto, que digo, y lo demás que queda en¡ silencio... podemos hacer resumen.

Creedme que para llegar a buen puerto habría bastado la consideración directa, el examen escueto de la Ley, sin necesi­dad de todos los recorridos que, como de rebote, hemos hecho. Soy más amante de lo primero ; y os digo que en problemas tan claros como éstos... basta y sobra: con tal que se preste atención, eso sí.

Con los mismos únicos elementos que suministra la conside­ración directa, el examen escueto de la Ley, hagamos en efecto, resumen,

Examinadas las palabras y estudiados el sentido y el pro­pósito de la Ley de 1909, es evidente que con la reforma con­tenida en el párrafo final del artículo 131 de la Ley Hipoteca­ria, el Legislador extendió (hizo aplicable) al procedimiento ordinario el precepto de «que las cargas preferentes quedaran subsistentes». El precepto quedó sin regulación y, por tanto, no debe extrañar que no se aplicara de hecho sino bastante des­pués de su nacimiento. La diferencia entre los procedimientos, especialmente en cuanto al punto de arranque de las posturas, determina la necesidad de conservar para el ordinario la diligen­cia de liquidación contenida en el artículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en el Sumario va o debe ir hecha en la tasación que con toda libertad pueden hacer los interesados en la escritura de hipoteca origen del procedimiento. En consecuen­cia, no son de aplicar al ordinario las normas del artículo 131 de la Ley Hipotecaria relativas a edictos ideados para un proce­dimiento en el que sin ellos las cosas quedarían incompletas. Si queréis incorporar a los edictos para el procedimiento ordi-

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ìiario lo correspondiente a la innovación—que no es vital, pues ya antes quedaban subsistentes las cargas perpetuas y nada se hacía constar en ellos—no tenéis sino anunciar que las hipotecas preferentes quedarán, al practicar la liqudación de cargas, en la misma situación que los censos y demás cargas perpetuas, se­gún el artículo 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tam­poco es aplicable a ese procedimiento ordinario lo relativo a la especial subrogación, pues de él lo excluye el Reglamento Hi­potecario en la sección correspondiente (al sumario). Para apli­car al ordinario algo más que lo aplicable del artículo 118 del Reglamento Hipotecario habrá que hacer un examen detenido de la situación; péro desde luego los artículos 230 y 231 no han sido ideados para el procedimiento ordinario. De todos modos la incorporación de la reforma consistente en la subsistencia de cargas sigue huérfana de regulación ; y cuando os digan ale­gremente que al fin y al cabo con la escueta disposición conte­nida en la Ley Hipotecaria podemos alardear de modernización de mecanismos y casi codearnos con las legislaciones más avan­zadas: cuando os digan que esto que nos hemos traído es un auténtico principio de «cobertura»: cuando os digan... que así se practica en Alemania con su deckungsprinzip... no os lo. creáis aunque os lo juren frailes descalzos. Lo que fué importado acá convierte el procedimiento en... ya lo habéis oído... en «venta de caballo de gitano». El mismo don Jerónimo González, que aplicó la imagen, os da relación de las muchísimas precauciones que adopta aquella otra legislación para hacer viable el ale­gado principio. Mientras no tomemos nosotros alguna siquiera de tales precauciones: mientras no intervenga el Juzgado en la regulación (cuando se arranca de tasación pericial) no habre­mos adelantado un paso (y son muchos los que faltan). Aunque no es precisamente un modelo de detalles ahí tenéis al Estatuto de Recaudación, que al determinar el tipo de subasta (art. 101, apartado 2." del Decreto de 29 de diciembre de 1948) establece expresamente la rebaja de las cargas y gravámenes de modo que así consta a cuánto asciende lo deducido y, por tanto, po­dremos movernos con alguna seguridad al regular la correspon­diente subrogación; y si bien parece olvidarse un poco de ese elemento en el apartado siguiente (3.° del mismo artículo), vuel-

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ve a invocarlo con fidelidad en el artículo 104 (apartado C). Constituye, pues, un avance: modesto, pero un avance.

A D I C I O N

Con fecha posterior nuestra Dirección ha dictado su Resolu­ción de 17 de mayo de 1955, en la que ratifica su criterio de 1936. No aporta argumentación nueva en defensa del mis­mo. Los supuestos de hecho son paralelos a los de aquella otra ocasión, con una pequeña variante en la que parece haber que­rido apoyar la Dirección su resistencia a admitir la tesis del Tribunal Supremo. La variante está en que, después de cele­brado el remate, el Juzgado consignó (en la escritura misma) la obligación de subrogarse el rematante en las cargas prefe­rentes sin destinar a su extinción el precio del remate. El Re­gistrador, a su vez, se había apoyado en el artículo 133 de la nueva Ley Hipotecaria (algo así como si éste, posterior a la sentencia de 7 de febrero de 1942, eximiera de la necesidad de estudiar ésta). Con los debidos respetos hemos de decir que no se ha modificado en lo más mínimo la posición de criterio, ni siquiera para el caso concreto, a pesar de la dicha variante. Cuando se celebra el remate y surge el mejor postor ya está rígidamente fraguada la situación: la aceptación—posterior— del remate toma las cosas según están en el remate. Es el remate, el ya hecho, lo que ha de aceptar el rematante ; y eso es lo que aceptó: el añadido de que quedarán subsistentes las cargas pre­ferentes y no se destinará a su extinción el precio del remate son extremos que de hecho evidentemente quedaron cumplidos en el Juzgado, antes y después de la escritura, y, por tanto, no se puede fundar en su presunto incumplimiento la denegación de la inscripción. Se estaba, pues, en el caso mismo o en caso sensiblemente paralelo al ya estudiado, discutido y resuelto por el Tribunal Supremo.

La primera complicación resultante ha sido la nueva actua­ción judicial del ejecutado reclamando el importe que se había deducido en la diligencia de liquidación de cargas del art. 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta diligencia fué practicada

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por el Juzgado mediante providencias firmes. La Dirección parece inclinarse mucho a considerar innecesaria tal diligencia que en cambio se declara necesaria en la sentencia de 7 de febrero de 1942; también la consideran necesaria R o c a S a s t r e (IV, 785) y tantos otros, y además la ley (y esto basta).

Y la consecuencia de esa complicación y de esa reclamación ha sido... nuevos gastos hasta la Audiencia, de donde el recla­mante ha vuelto con las manos vacías como era de esperar (sen­tencia de 13 de julio de 1956).