EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO APLICADO A …
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EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO APLICADO A LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES LAURA ARISTIZÁBAL BORRERO JUAN CAMILO JIMÉNEZ VALENCIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2013
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EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO APLICADO A LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
LAURA ARISTIZÁBAL BORRERO
JUAN CAMILO JIMÉNEZ VALENCIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2013
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO APLICADO A LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
LAURA ARISTIZÁBAL BORRERO
JUAN CAMILO JIMÉNEZ VALENCIA
Trabajo de Grado para obtener el Título de Abogado
Director
JULIANA VENGOECHEA BARRIOS
Profesor Investigador
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2013
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
1
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
APLICADO A LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
TABLA DE CONTENIDO
1 UN PROBLEMA QUE NO HA SIDO RESUELTO ................................................... 3
2 HISTORIA Y DESARROLLO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES ......................................................................................................... 5
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ....................................................................................... 5 2.2 DEFINICIÓN DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL ....................................................... 9 2.3 ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES: ALGUNOS EJEMPLOS ......................... 12
2.3.1 Organizaciones de vocación general ................................................................ 12 2.3.2 Organizaciones de vocación especial ............................................................... 14
2.4 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES COMO SUJETOS DE DERECHO
INTERNACIONAL ................................................................................................................ 19 2.5 CREACIÓN, COMPOSICIÓN Y COMPETENCIA DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES ............................................................................................................. 21 2.5.1 Acto constitutivo ................................................................................................ 21 2.5.2 Miembros de la organización ............................................................................ 22 2.5.3 Reglas de determinación ................................................................................... 23
2.6 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES . 24 2.7 RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS MIEMBROS ¿UN VERDADERO PRINCIPIO
MATERIALIZADO EN DOCTRINA? ........................................................................................ 26 2.8 LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y SUS SIMILITUDES CON LAS SOCIEDADES
COMERCIALES .................................................................................................................... 30
3 LA APLICACIÓN DE UN PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL ............................................................... 32
3.1 LAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ............................................................ 32 3.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO ................................................................. 35
3.2.1 Una fuente directa y autónoma ......................................................................... 35 3.2.2 Principios comunes a los órdenes jurídicos nacionales ................................... 37 3.2.3 Aplicación de los principios generales de Derecho en Tribunales Internacionales ............................................................................................................. 38
4 LA APLICACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO ..... 39 4.1 LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL E INTEGRADOR DEL DERECHO .................... 39
2
4.2 ¿QUÉ ES Y EN QUÉ SISTEMAS JURÍDICOS SE APLICA EL LEVANTAMIENTO DEL VELO
CORPORATIVO COMO REGLA DE DERECHO? ....................................................................... 42 4.3 LA APLICACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO ALREDEDOR DEL
MUNDO .............................................................................................................................. 46 4.3.1 América y el Caribe .......................................................................................... 46 4.3.2 Europa ............................................................................................................... 58 4.3.3 Asia .................................................................................................................... 66 4.3.4 África ................................................................................................................. 70 4.3.5 Oceanía ............................................................................................................. 73
4.4 RASGOS COMUNES DE LA TEORÍA EN LOS DIFERENTES PAÍSES ................................... 74
5 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 75
6 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 77 6.1 NORMAS ................................................................................................................... 77 6.2 LIBROS ...................................................................................................................... 78 6.3 ARTÍCULOS ............................................................................................................... 79 6.4 DOCUMENTOS DE LA ONU ....................................................................................... 84 6.5 TRATADOS INTERNACIONALES .................................................................................. 85 6.6 DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS .................................................................................. 86 6.7 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y OTROS DOCUMENTOS ....................................... 88
6.7.1 CEDH ................................................................................................................ 88 6.7.2 CPJI ................................................................................................................... 89 6.7.3 CIJ ..................................................................................................................... 89 6.7.4 CIRDI ................................................................................................................ 90 6.7.5 CJCE ................................................................................................................. 90 6.7.6 OMC .................................................................................................................. 90 6.7.7 Laudos arbitrales .............................................................................................. 90 6.7.8 Tribunal penal para la Ex-Yugoslavia .............................................................. 91
6.8 ESTATUTOS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES ....................................................... 91 6.9 JURISPRUDENCIA LOCAL ........................................................................................... 91
6.9.1 Alemania ........................................................................................................... 91 6.9.2 Argentina ........................................................................................................... 91 6.9.3 Canadá .............................................................................................................. 91 6.9.4 Chile .................................................................................................................. 91 6.9.5 Colombia ........................................................................................................... 91 6.9.6 Ecuador ............................................................................................................. 92 6.9.7 Estados Unidos .................................................................................................. 92 6.9.8 Etiopía ............................................................................................................... 92 6.9.9 Francia .............................................................................................................. 92 6.9.10 Hong Kong ...................................................................................................... 92 6.9.11 Inglaterra ......................................................................................................... 93 6.9.12 Malasia ............................................................................................................ 93 6.9.13 Singapur .......................................................................................................... 93 6.9.14 Sudáfrica ......................................................................................................... 93 6.9.15 Suiza ................................................................................................................ 93
6.10 OTROS ..................................................................................................................... 93
3
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
APLICADO A LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
"Much like the puppeteer who controls the puppet,
the director controls the company which,
like a puppet, lacks a brain."1
1 Un problema que no ha sido resuelto
La realidad internacional que hoy en día se nos presenta, evidencia el crecimiento numérico
y funcional de organizaciones internacionales conformadas por Estados o incluso por otras
organizaciones intergubernamentales. Estas organizaciones, que son a su vez sujetos de
derecho internacional, pueden comprometer su responsabilidad frente a tribunales
internaciones cuando con sus actuaciones cometan hechos ilícitos imputables a ellas. Sin
embargo, la cuestión de si puede existir o no responsabilidad internacional por parte de los
miembros de estas organizaciones cuando a través de sus conductas cometan un hecho
internacionalmente ilícito, no ha sido muy discutida.
Es claro que existe un proyecto de artículos de responsabilidad de las organizaciones
internacionales que además busca hacer responsables a sus miembros,2 sin embargo, la
1 Ángelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 35. 2CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)
4
fuente jurídica que puede ser invocada ante un tribunal internacional para responsabilizar a
los miembros de éstas, se ha quedado en una fuente meramente doctrinal que, en virtud del
artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es una fuente auxiliar que
ayuda a la interpretación en el Derecho Internacional.
Ahora bien, una realidad política en la que los Estados más poderosos direccionan las
actuaciones de grandes organizaciones intergubernamentales, por ejemplo, de carácter
económico, que entran a intervenir en la economía de Estados con menor poder político en
la palestra internacional, pide a gritos una solución a través de la cual la comunidad
internacional pueda responsabilizar a quienes, beneficiándose de su poder, intervienen en
asuntos internos de otros.
Este texto pretende ilustrar las evidentes similitudes que existen entre las organizaciones
internacionales y las sociedades comerciales para demostrar cómo, una teoría como la del
levantamiento del velo corporativo cuando se actúe contraviniendo postulados jurídicos
básicos como el de la buena fe, puede ser aplicado también a estos sujetos de derecho que
intentan limitar la responsabilidad de sus miembros al constituirse como una persona
jurídica independiente.
¿Y para qué aplicar una teoría que parecería propia del derecho interno a una realidad de
carácter internacional? Pues bien, esta tesis demostrará que el levantamiento del velo
corporativo constituye a su vez una regla de derecho aplicable en virtud del principio
general de derecho de la buena fe que, en virtud del artículo 38 del estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, es una fuente autónoma y principal de Derecho Internacional que
puede ser invocada ante un tribunal para comprometer la responsabilidad internacional de
los miembros de estas organizaciones intergubernamentales.
5
Para lo anterior este texto expondrá primero la historia y el desarrollo de las organizaciones
internacionales para luego adentrarse a analizar la aplicación de los principios generales de
derecho como fuente de derecho internacional y demostrar que el levantamiento del velo
corporativo materializa el principio de buena fe, que puede además ser aplicado a las
organizaciones internacionales como una fuente autónoma de Derecho Internacional y ser
invocado como tal ante los tribunales internacionales para responsabilizar a los miembros
de estas organizaciones que, mediante estas personas jurídicas autónomas, cometen hechos
internacionalmente ilícitos.
2 Historia y Desarrollo de las Organizaciones Internacionales
2.1 Antecedentes históricos
Los antecedentes de las organizaciones internacionales modernas se remontan a épocas
remotas en las que las Amphyctionias y las Ligas de la Grecia antigua representaban los
primeros acercamientos institucionales entre sociedades políticas.3 Sin embargo, solamente
hasta que los Estados se consagraron como la forma fundamental de organización de las
sociedades humanas, las organizaciones internacionales, tal como se conocen en su sentido
moderno, comenzaron a tener un desarrollo.4
La reorganización europea después de la muerte de Napoleón no puede ser considerada
como el origen de las organizaciones internacionales. En la época, ni el Congreso de Viena
ni la Santa Alianza fueron institucionalizados.5
3 Michael Scharf. The law of International Organizations: Problems and Materials. Carolina Academic Press, Durham. 2007. At. 1326 4Hans Karl Emil von Mangoldt & Volker Rittberger. The United Nations System and its Predecessors. Oxford UP. 1997. At. 830 5 Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 638. Ed., Lextensoéditions (2009)
6
Por el contrario, el largo periodo de una paz relativa que marcó esta etapa, conjugado con el
progreso técnico y con el progreso en las comunicaciones, vio nacer dos semillas de
organizaciones internacionales: por un lado estaban las comisiones fluviales,
específicamente la Comisión Central del Rin, prevista en el Acta final del Congreso de
Viena y creada por la Convención de Maguncia de 1831 y la Comisión Europea del
Danubio, establecida por el tratado de París de 1856;6 y por el otro lado estaban las Uniones
Administrativas que eran las encargadas de facilitar la cooperación en los campos técnicos
como por ejemplo, la Unión Telegráfica Internacional de 1865, la Oficina Internacional de
Pesas y Medidas de 1875, la Unión Postal Universal de 1878 y la Unión para la Protección
de Obras Literarias y Artísticas de 1883, entre otras.7
La primera Guerra Mundial causó un sinnúmero de traumatismos y destrucciones en la
comunidad, esto llevó a que esta misma comunidad hiciera un esfuerzo persiguiendo la
institucionalización, concepto que en las épocas precedentes era casi insignificante.
Esto dio pie a que en el plano político entrará una nueva protagonista, una organización con
vocación universal 8 creada de acuerdo al famoso mensaje al Congreso del presidente
Estadounidense Wilson del 8 de enero de 19189. La Sociedad de Naciones fue creada
entonces en la palestra internacional y se estableció en Ginebra. Su Pacto, anexado a los
6Rodolfo Cruz Miramontes. Las comisiones fluviales internacionales y la comisión internacional de límites y aguas. Law Library: Natural Resources Journal. Enero 1978. At.1117Carlos Fernández Liesa, Ana Manero Salvador & Florabel Quisepe Remón. Orígen y Evolución de las Organizaciones Internacionales. Universidad Carlos III de Madrid. http://ocw.uc3m.es/periodismo/periodismo-internacional-ii/material-de-clase-1/Leccion_7.pdf (n.d);Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 638. Ed., Lextensoéditions (2009)8Susan Pedersen. Back to the League of Nations. Oxford University Press on behalf of the American Historical Association. Octubre 2007. At. 1091 9Discurso de Woodrow Wilson ante el Congreso de EE.UU., presentando su programa de 14 puntos. http://constitucionweb.blogspot.com/2010/03/discurso-de-woodrow-wilson-ante-el.html (11 de marzo de 2010)
7
tratados de paz de 1919, establecía una estructura compleja que se basaba en el equilibrio
de los intereses de las grandes y pequeñas potencias.10
En el ámbito técnico, las antiguas Uniones Administrativas que no aceptaron hacer parte de
una estructura integrada a la Sociedad de Naciones hicieron que varios organismos técnicos
fueran creados bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones como por ejemplo, el
Organismo de Salud de la Sociedad de Naciones 11 ; por otro lado, la Organización
Internacional del Trabajo establecida en la Parte XII del Tratado de Versalles, comenzó a
funcionar en colaboración directa y estrecha con esta organización internacional.12
La Segunda Guerra Mundial, además de traer con ella grandes pérdidas para la comunidad
internacional, fue la demostración palpable de que era necesaria una cooperación
internacional en la que el esfuerzo real de los Estados para colaborarse mutuamente y para
mantener la paz internacional no fuera infructuoso. Esto llevó también, por supuesto, a
poner en jaque a la Sociedad de Naciones y a cuestionar su utilidad para la comunidad
internacional.13 Fue por ello que el 26 de Junio de 1945 se proclamó la Carta de Naciones
Unidas en San Francisco, que traía con ella los mayores esfuerzos para acabar con las
debilidades de la Sociedad de Naciones. Los principios de base de ésta se mantuvieron pero
las estructuras, los modos de funcionamiento y las competencias de la nueva Organización
de Naciones Unidas diferían significativamente de aquellos propuestos para la antigua
Sociedad de Naciones; por ejemplo, la Liga de Naciones sólo funcionaba como instrumento 10Stephen Legg. Of Scales, Networks and Assemblages: The League of Nations Apparatus and the Scalar Sovereignty of the Government of India. Wiley on behalf of The Royal Geographical Society (with the Institute of British Geographers). Abril 2009. At. 23411Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 638. Ed., Lextensoéditions (2009)12 Organización Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/@webdev/documents/publication/wcms_082363.pdf (n.d)13Christian Tomuschat. The United Nations at Age Fifty. A Legal Perspective. Kluwer, La Haye. 1995. At. 327.
8
de paz cuando a su consideración se sometía un conflicto mientras que el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas funciona de manera continua para mantener la paz y la
seguridad internacional.14
La cooperación técnica entre los Estados se reforzó, las organizaciones más importantes
existentes y aquellas que se crearon después, fueron todas agrupadas en el Sistema de
Naciones Unidas, concepto que significaba también para la comunidad internacional una
búsqueda de unificación y coordinación entre las instituciones técnicas.
Diecisiete instituciones especializadas, independientes pero ligadas a la ONU por acuerdos,
entraron a cubrir casi todos los aspectos técnicos y culturales de la vida social, a estas se les
pueden sumar también todos esos organismos creados por la misma ONU a manera de
órganos subsidiarios 15 como el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE), la
Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (CNUCED) y la Agencia
de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).16Las instituciones especializadas que
entraron a hacer parte del Sistema de Naciones Unidas fueron: La Organización de la
Aviación Civil Internacional (Conferencia de Chicago, 1944), La Organización para la
Alimentación y la Agricultura (Conferencia de Hot Springs, 1945), La Organización de
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco: Conferencia de 1945),
El Fondo Monetario Internacional (Conferencia de Bretton Woods, 1944), El Banco
Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo (Conferencia de Bretton Woods,
1945), La Organización Mundial de la Salud (1946), La Organización Internacional del
Trabajo (reorganización en 1946, conferencia de Filadelfia), La Unión Internacional de
14Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945.15Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 638. Ed., Lextensoéditions (2009)16Simon Chestermanet Al. Law and Practice of the United Nations - Documents and commentary. Oxford UP. Abril 2008. At. 648.
9
Telecomunicaciones (reorganizada en 1947), La Unión Postal Universal (reorganizada en
1947 y 1964), la Organización Meteorológica Mundial (reorganizada en 1947), La
Organización Intergubernamental Consultativa para la Navegación Marítima (creada en
1948) que se convirtió después de la Organización Marítima Internacional (1975), La
Sociedad Financiera Internacional (filial del BIRD y creada en 1955); la Asociación
Internacional para el Desarrollo (filial del BIRD, creada en 1960), La Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (1967); El Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola
(conferencia de Roma, 1976), La Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial (creada en 1966 como un órgano subsidiario de la Asamblea General y luego
transformada en institución especializada por un acuerdo de 1979 que entró en vigencia en
1985), la Organización Mundial de Turismo (sus estatutos que transformaban una ONG en
organización intergubernamental fueron adoptados en 1970 y entraron en vigencia en
1975).17
Existen también otras organizaciones que, en virtud de acuerdos particulares, hacen parte
del sistema de Naciones Unidas pero que no son consideradas instituciones especializadas,
ejemplos de estas son: el Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), la Corte
Penal Internacional (CPI) y la Organización Mundial del Comercio (OMC).18
2.2 Definición de Organización Internacional
La definición doctrinariamente aceptada para referirse a una Organización Internacional es
aquella dada por Sir Gerald Fitzmaurice ante la Comisión de Derecho Internacional en la
cual señaló que una OI es una asociación de Estados constituida por un tratado, dotada de
17 United Nations structure and organization. http://www.un.org/en/aboutun/structure/index.shtml (Actualizado a 2013)18Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public.Pág 640. Ed., Lextensoéditions (2009)
10
una constitución y de órganos comunes, y que posee una personería jurídica distinta de
aquella de los Estados miembros. 19 La Convención de Viena de 1969 y las otras
convenciones relacionadas no adoptaron esta definición; el tratado de 1969 en su artículo 2,
con el objeto de precisar el campo de aplicación del instrumento, establece que la expresión
“organización internacional” hace referencia a una “organización intergubernamental.”20
Esta descripción de una categoría particular de sujetos de derecho internacionales es
importante ya que recalca el importante elemento que lleva a distinguir las organizaciones
internacionales de las organizaciones no gubernamentales.21Sin embargo, esta definición se
queda corta. Por otro lado, en el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las
organizaciones internacionales, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) estableció una
fórmula parecida a la definición de Fitzmaurice al señalar:
“se entiende por “organización internacional” una organización
instituida por un tratado u otro instrumento regido por el derecho
internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia.
Además de los Estados, las organizaciones internacionales pueden contar
entre sus miembros con otras entidades.”22
Esta definición permite diferenciar claramente las organizaciones internacionales y otros
organismos de carácter privado como las Organizaciones no gubernamentales (ONG).
Anteriormente, el carácter especial de estas organizaciones llevaba a que se presentaran
confusiones pues algunas de estas organizaciones tienen una misión de servicio público
internacional y por eso mismo se ven investidas de privilegios e inmunidades especiales,
19Ibídem. Pág 643.20Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 May 1969, 1155.UNTS.331, artículo 2.21Ramón Calduch. Relaciones Internacionales. Pág 38. Ediciones Ciencias Sociales. (1991)22CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)
11
prerrogativas concedidas a las organizaciones intergubernamentales y a los Estados. Un
ejemplo de esto es el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que tiene el estatus de
observador ante las Naciones Unidas y que en 1993 firmó un acuerdo de sede con Suiza
con varios rasgos similares a los presentes en los acuerdos con las organizaciones
intergubernamentales.23
Al ser un concepto dinámico, muchos de los elementos que fueron protagonistas de la
definición en 1956, han ido adquiriendo una concepción más amplia y es por eso que hoy
en día se puede establecer que una organización internacional es toda asociación
conformada normalmente por sujetos de Derecho Internacional Público, regulada por un
conjunto de normas propias, con miembros, alcance, o presencia internacional y unos fines
comunes.24
Sin embargo, es preciso mencionar que muchos autores engloban el concepto de
Organización Internacional y distinguen dentro de éste, por un lado, a las organizaciones
intergubernamentales, y por el otro, a las organizaciones no gubernamentales. Sin
embargo, la Comisión de Derecho Internacional y varios tratadistas internacionales como
el señor Alain Pellet, entienden el concepto de Organización Internacional como sinónimo
del concepto de Organización Intergubernamental, distinguiéndolos así de las
Organizaciones no Gubernamentales. Es por esto que para los fines de esta tesis, el
concepto de organización internacional se mirará sujeto a la definición brindada por la CDI
y en este mismo sentido, se tratará el concepto de organización intergubernamental,
23Philippe Ryfman. Organizaciones no gubernamentales: un actor indispensable de la ayuda humanitaria. International Review of the Red Cross. Marzo de 2007. At. 1. 24Maurice Mendelson. The Definition of International Organization in the International Law Comission’s current Project on the Responsibility of International Organizations. En Shachter (International Responsibility To-Day). 2005. At. 371.
12
entendiéndose ambos como sinónimos y diferenciándolos claramente de las organizaciones
no gubernamentales.
2.3 Organizaciones Intergubernamentales: algunos ejemplos
2.3.1 Organizaciones de vocación general
Organización de Naciones Unidas (ONU)25: Esta organización fue fundada después
de la Segunda Guerra Mundial en 1945 por 51 países que buscaban mantener la paz
y la seguridad internacional, fomentar entre las naciones relaciones de amistad y
promover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los derechos humanos.
Con 193 Estados miembros, esta organización es conocida por la prevención de
conflictos y la asistencia humanitaria. Sin embargo, la organización trabaja
también en otros temas como el desarrollo sostenible, la protección de los
refugiados, el medio ambiente, el socorro en casos de desastre, la lucha contra el
terrorismo, el desarme y la no proliferación de armas, la promoción de los derechos
humanos, la promoción de la democracia, la igualdad entre los géneros y el
adelanto de la mujer, la gobernanza, el desarrollo económico y social y la salud
internacional, la remoción de minas terrestres y la expansión de la producción de
alimentos.26
Organización de los Estados Americanos (OEA)27: Es el organismo regional más
antiguo del mundo. Fue fundada en 1948 cuando se suscribió la Carta de la OEA
25Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945.26Las Naciones Unidas. http://www.un.org/es/aboutun/ (Actualizado a 2013); Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945. 27Carta de la Organización de los Estados Americanos, Reformada por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Buenos Aires", suscrito el 27 de febrero de 1967, en la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Cartagena de Indias", aprobado el 5 de diciembre de
13
con el objetivo de lograr en sus Estados miembros, como lo señala el Artículo 1 de
la Carta, "un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su
colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su
independencia."28 Esta organización reúne a 35 Estados Independientes de América
y constituye el principal foro gubernamental político, jurídico y social del
hemisferio promoviendo la democracia, defendiendo los derechos humanos,
garantizando un enfoque multidimensional a la seguridad, fomentando el desarrollo
integral y la prosperidad, y apoyando la cooperación jurídica interamericana.29
Unión Africana30: Creada el 26 de mayo de 2001en Adís Abeba, esta organización
que comenzó a funcionar el 9 de julio de 2002 en Sudáfrica, entró a reemplazar a la
Organización para la Unidad Africana (OUA). Está conformada por 54 Estados
Africanos cubriendo prácticamente todo el continente menos el Estado de
Marruecos. Esta organización se dedica a incrementar la integración económica y
política y a reforzar la cooperación entre sus Estados miembros.31
1985, en el decimocuarto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Washington", aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el decimosexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos "Protocolo de Managua", adoptado el 10 de junio de 1993, en el decimonoveno período extraordinario de sesiones de la Asamblea General.28Carta de la Organización de los Estados Americanos, 30 de abril de 1948.
29Organización de los Estados Americanos. http://www.oas.org/es/acerca/quienes_somos.asp (Actualizado a 2013) 30Acta Constitutiva de la Unión Africana, 11 de julio de 2000.31Unión Africana. http://au.int/fr/ (Actualizado a 2013)
14
2.3.2 Organizaciones de vocación especial
2.3.2.1 Económicas y financieras
Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD)32: es una de las 5
instituciones que integran el Banco Mundial. Entró en funcionamiento el 27 de
diciembre de 1945 con la ratificación internacional de los acuerdos alcanzados en la
Conferencia Monetaria y financiera de las Naciones Unidas en Bretton Woods33. Su
misión al comienzo era financiar la reconstrucción de los países damnificados por
la Segunda Guerra Mundial. Con el paso del tiempo la misión de esta organización
mutó para concentrarse en la lucha contra la pobreza a través de la financiación de
los Estados. De esta manera contribuye a la construcción de los países, ayuda a
elevar el nivel de vida de los habitantes de los países miembros a través del
crecimiento equilibrado. Por otra parte busca cooperar en la transición entre una
economía de guerra y una economía de paz. En este momento, 188 países hacen
parte de esta organización.34
Fondo Monetario Internacional (FMI)35: Fue fundado en 1945 tras la convención de
la ONU en Bretton Woods de 1944. Reúne a 188 países y busca fomentar la
cooperación monetaria internacional, garantizar la estabilidad financiera, facilitar el
intercambio internacional, contribuir a un nivel elevado de empleo, a la estabilidad
económica y hacer retroceder la pobreza. De esta manera, el fondo busca asegurar
la estabilidad del Sistema Monetario Internacional (SMI) y la gestión de las crisis
32Convenio constitutivo del BIRD, con sus modificaciones en vigor al 16 de febrero de 1989.33Acuerdos de Bretton Woods, 1944.34The Wold Bank. http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTABOUTUS/EXTIBRD/0,,contentMDK:21560206~menuPK:3046081~pagePK:64168427~piPK:64168435~theSitePK:3046012,00.html (Actualizado a 2013)35Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional, 22 de julio de 1944.
15
monetarias y financieras. A través de créditos a los diferentes Estados, el fondo
busca evitar que se ponga en peligro la organización gubernamental de los Estados,
la estabilidad del sistema financiero y el flujo de intercambio de comercio
internacional entre los diferentes países.36
Organización Mundial del Turismo (OMT): Creada en 1925, esta organización
tiene como propósito promover el turismo. Se vinculó formalmente al sistema de
Naciones Unidas desde 1976 transformándose en una agencia ejecutiva del PNUD.
Posteriormente, en 1977 se firmó un convenio que formalizó la colaboración con
las Naciones Unidas, siendo un organismo especializado del sistema de Naciones
Unidas desde 2003 con sede en Madrid.37
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) 38 :
compuesta por 34 Estados, su objetivo es coordinar las políticas económicas y
sociales entre Estados. Fue fundada en 1960 con sede en París donde los
representantes de los países miembros se reúnen para intercambiar información y
armonizar políticas buscando maximizar el crecimiento económico y colaborar al
desarrollo tanto de los países miembros como de los no miembros.39
Unión Europea (UE)40: Es una organización internacional de integración regional,
establecida con la entrada en vigencia del Tratado de la Unión Europea el 1 de
noviembre de 1993 y cuenta con 28 Estados miembros. La Unión Europea entró a
formar un sistema complejo conocido como “los tres pilares” al añadir la política
36Fondo Monetario Internacional. http://www.imf.org/external/spanish/ (Actualizado a 2013)37Organización Mundial del Turismo. http://www2.unwto.org/es (Actualizado a 2013)38Convenio Constitutivo de la OCDE, 14 de Diciembre de 1960. 39OCDE: Des Politiques Meilleures pour une vie meilleure. http://www.oecd.org/fr/ (Actualizado a 2013)40Tratado de la Unión Europea, 7 de febrero de 1992.
16
exterior común y la cooperación judicial y policial a las Comunidades Europeas
preexistentes (CECA, Euratom y CEE/CE). De esta manera, a través de la Unión
Europea se ha desarrollado el Sistema Comunitario Europeo conformado por un
sistema jurídico y político regido por mecanismos y procedimientos propios que se
han extendido y que han evolucionado a lo largo de la historia. Esto ha llevado a
que la naturaleza de la Unión Europea sea muy discutida.41 Sin embargo, al haber
sido constituida como una organización internacional de integración supranacional,
la mayor parte de la doctrina la concibe como una organización
intergubernamental.42
Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (BERD)43: fundada en 1990,
esta organización tiene el objetivo de favorecer la transición a una economía de
mercado y promover la iniciativa privada en los países ex comunistas de Europa
Oriental. Tiene su sede en Londres.44
2.3.2.2 Sociales y humanas
Organización Internacional del Trabajo (OIT)45: Esta organización fue creada en
1919, como parte del Tratado de Versalles que terminó con la Primera Guerra
Mundial. Se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y a las relaciones laborales.
Está integrada por 185 Estados y está consagrada a promover la justicia social y los
derechos humanos y laborales reconocidos a nivel internacional. En esta medida,
41José Antonio Girón Larrucea. La Unión Europea, la Comunidad Europea y el Derecho Comunitario. Pág. 74. Ed, Universidad de Sevilla. (2002)42Unión Europea. http://europa.eu/index_es.htm (Actualizado a 2013)43Convenio constitutivo del Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, 5 de marzo de 1992.44 European Bank for Reconstruction and Development. http://www.ebrd.com/pages/homepage.shtml (Actualizado a 2013)45Tratado de Versalles, 28 de junio de 1919.
17
favorece la creación de trabajo decente y de condiciones laborales y económicas
justas y su participación en la paz duradera, la prosperidad y el progreso.46
Organización Mundial de la Salud (OMS)47: es un organismo especializado de la
ONU que se dedica a gestionar políticas de prevención, promoción e intervención
en salud a nivel mundial. Con 197 países miembros, es la responsable de
desempeñar una función de liderazgo en los asuntos sanitarios mundiales,
configurar la agenda de las investigaciones en salud, establecer normas, articular
opciones de política basadas en la evidencia, prestar apoyo técnico a los países y
vigilar las tendencias sanitarias mundiales. Inicialmente fue organizada por el
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) que impulsó la
redacción de los primeros estatutos: fue así como la primera reunión de la OMS
tuvo lugar en Ginebra, en 1948.48
2.3.2.3 Técnicas
Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT): Es el organismo especializado
de la ONU que se encarga de regular las telecomunicaciones a nivel internacional
entre las distintas administraciones y empresas operadoras. Se dice que es la
organización internacional más antigua del mundo pues su origen se remonta a
1865 cuando se inventaron los primeros sistemas telegráficos. Esta organización se
fundó para coordinar la interconexión de estos sistemas a nivel internacional. Tiene
su sede en Ginebra.49
46 Organización Internacional del Trabajo. http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/lang--es/index.htm (Actualizado a 2013) 47Constitución de la Organización Mundial de la salud, 22 de julio de 1946.48Organización Mundial de la Salud. http://www.who.int/es/ (Actualizado a 2013)49ITU http://www.itu.int/en/Pages/default.aspx (Actualizado a 2013)
18
Organización Meteorológica Mundial50: Creada en 1950, su objetivo es asegurar y
facilitar la cooperación entre los servicios meteorológicos nacionales, promover y
unificar los instrumentos de medida y los métodos de observación. Cuenta con 191
Estados y entró a reemplazar a la Organización Meteorológica Internacional de
1873.51
Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA)52: inaugurada en 1957, esta
organización tiene como objetivo establecer normas de seguridad nuclear y
protección ambiental, ayudar a los países mediante actividades de cooperación
técnica e incentivar el intercambio de información científica y técnica sobre la
energía nuclear para asegurar que esta energía no se utilice con fines militares.53
2.3.2.4 Políticas y militares
Consejo de Europa54: es la organización europea más antigua dedicada a promover
un espacio jurídico y político común en el continente. Son miembros todos los
estados europeos, con la excepción de Bielorrusia y Ciudad del Vaticano para un
total de 47 estados miembros. Tiene como objetivo principal, además de la
unificación política, promover los valores de la Democracia, los derechos humanos
y el imperio de la ley. Este organismo se forma tras la segunda guerra mundial, en
el congreso de la Haya; al ver la necesidad de evitar otra tragedia como esa,
50Tratado constitutivo de la Organización Meteorológica Mundial, 23 de marzo de 1950. 51Organización Meteorológica Mundial. https://www.wmo.int/pages/index_es.html (Actualizado a 2013)52Tratado constitutivo del Organismo Internacional de Energía Atómica, 29 de julio de 1957. 53International Atomic Energy Agency. https://www.wmo.int/pages/index_es.html (Actualizado a 2013)54Tratado de Londres, 5 de mayo de 1949.
19
Winston Churchill plantea la posibilidad de configurar una organización
multilateral que incluya a todo estado en el territorio europeo.55
Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN)56: es una alianza militar
intergubernamental entre países de Europa de Occidente y América del Norte. Se
forma en 1949 con la intención de que los estados miembros se protejan entre sí en
caso de una amenaza. Tiene su sede en Bruselas, Bélgica, siendo éste uno de los
estados pertenecientes a la organización.57
2.4 Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional
Las organizaciones internacionales son sujetos de Derecho Internacional con una personería
jurídica internacional que les permite tener Derechos y contraer obligaciones.58 De esta
manera, toda Organización Internacional está dotada de personería jurídica internacional,
siendo ésta una característica de la definición dada anteriormente. Esta personería
normalmente se reconoce de manera expresa en los tratados constitutivos de las
organizaciones o en otros instrumentos anexos.59 Si el acto constitutivo no menciona nada
sobre este punto, no se puede poner en duda, de todas maneras, la existencia de una
personería jurídica internacional. Ésta resulta necesaria de manera implícita por las
necesidades establecidas por los Estados fundadores.
55Conseil de L’Europe. http://hub.coe.int (Actualizado a 2013)56Tratado del Atlántico Norte, 4 de abril de 1949. 57NATO. http://www.nato.int/cps/en/natolive/index.htm (Actualizado a 2013)58Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 640. Ed., Lextensoéditions (2009); Robert Beckman & Dagmar Butte. Introduction to International Law. http://www.ilsa.org/jessup/intlawintro.pdf (24 de abril de 2008)59 Christian Dominicé. Observations sur la personnalité juridique de droit interne des organisations internationales en Professor Ignaz Seidi-Hohenveldern in honour of his 80th birthday. Pág 85-96. Ed., Kluwer International Law. (1998)
20
La personería jurídica internacional independiente de las organizaciones internacionales
que las faculta para ser sujetos de Derecho y para contraer obligaciones internacionales, ha
dado paso a múltiples debates ya que ésta le da a la organización una autonomía con
respecto a los Estados que en ciertos casos puede parecerles peligrosa. Visto desde un
punto de vista extremo, las organizaciones se convertirían en entidades comparables a los
Estados y destruirían el monopolio de los sujetos soberanos de Derecho Internacional.60
Este debate fue puntualizado por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en una opinión
consultiva rendida en 1949. La Asamblea General de Naciones Unidas mediante una
petición formulada ante la Corte el 3 de Diciembre de 1948, deseaba saber si la ONU tenía
la capacidad de presentar una reclamación internacional contra un Estado. Apoyándose en
la permanencia de la ONU en la comunidad internacional y en su estructura, la Corte
constató que la organización disponía de una personería jurídica y para demostrar que esta
personería era de carácter internacional, invocó la misión internacional de la ONU de
mantener la paz y la seguridad internacional, desarrollar las relaciones internacionales entre
las naciones, promover la cooperación internacional en el orden económico, intelectual y
humano. Para que esta misión pueda cumplirse, la organización debe disponer de una
personería jurídica internacional.61
Este razonamiento puede ser aplicado a las otras organizaciones internacionales ya que, por
definición, todas tienen misiones que implican una capacidad de acción autónoma en las
60Peter Bekker. The Legal Position of Intergovernmental Organizations. Pág 265. Ed, Nijhoff, Dordrecht (1994)61C.I.J. Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif. Pág. 185 (1949)
21
relaciones internacionales así como una personería jurídica internacional distinta a aquella
de los Estados miembros.62
2.5 Creación, composición y competencia de las organizaciones internacionales
2.5.1 Acto constitutivo
Siendo un sujeto derivado, una organización internacional solamente puede existir tras un
tratado multilateral que es a su vez el auténtico acto de nacimiento con una iniciativa
exterior a la organización.63 Este acto constitutivo surge de la necesidad de los Estados de
dar su consentimiento para la aparición de una persona jurídica cuyo funcionamiento tendrá
incidencias en mayor o menor medida sobre el contenido o el ejercicio de las competencias
propias de los Estados.64
Todo acto constitutivo es un tratado multilateral pero presenta características especiales.65
Se trata entonces de tratados de un tipo particular que tienen como objeto crear sujetos de
derecho nuevos, dotados de una cierta autonomía, a los cuales las partes les confían la
realización de unas metas de propósitos comunes.66De esta manera, las organizaciones
internacionales tienen un orden jurídico jerarquizado con su instrumento constitutivo en la
cima. Por esto mismo, sus órganos no tienen competencia más allá de aquella conferida por
su tratado base y restringida por los límites contenidos en la habilitación que en este mismo
62Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 661. Ed., Lextenso éditions (2009)63 Edward D. Mansfield & Jon C. Pevehouse. Democratization and the Varieties of International Organizations. The Journal of Conflict Resolution. Abril 2008. At. 269.64Yoram Haftel and Alexander Thompson. The Independence of International Organizations: Concept and applications. The journal of Conflict Resolution Abril 2006. At. 253.65C.I.J. Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la charte), avis consultatif. Pág
157. (1962)66Marc Perrin de Brichambaut. Les avis consultatifs rendus par la CIJ le 8 juillet 1996 sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé (O.M.S) et sur la licéité de la menace et de l’emploi d’armes nucléaires (A.G.N.U).. Annuaire français de droit international. 1996. At. 315.
22
instrumento se hace. La norma que se convierte entonces en la referencia para apreciar la
regularidad o irregularidad de los actos de cada organización, debe encontrarse en ese
instrumento.67
2.5.2 Miembros de la organización
Por lo general, las organizaciones internacionales están compuestas por Estados. La
Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados hace énfasis en la importancia de los
Estados como miembros de estas organizaciones. Sin embargo, como ya se mencionó
anteriormente, pueden ser miembros de una organización otras entidades no Estatales como
territorios no soberanos, autoridades políticas que representan temporalmente un territorio y
otras organizaciones internacionales.68
La participación en las organizaciones internacionales puede presentarse en varias
modalidades. Quienes son parte en el acto constitutivo benefician del estatus de miembros
de la organización mientras que quienes no hacen parte no son más que asociados u
observadores. Los asociados, aunque no tienen derecho a voto, tienen los mismos derechos
que los miembros y los observadores tienen roles mucho más limitados y por lo general no
pueden participar en las actividades de la organización salvo que estén directamente
involucrados.69
Lo que se debe tener en cuenta es que en virtud de la soberanía de los Estados no se le
garantiza a ningún Estado la entrada a una organización internacional. Los Estados que la
67 Edward D. Mansfield & Jon C. Pevehouse. Democratization and the Varieties of International Organizations. The Journal of Conflict Resolution. Abril 2008. At. 269.68Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public.Pág 650. Ed., Lextenso éditions (2009)69Yoram Haftel and Alexander Thompson. The Independence of International Organizations: Concept and applications. The journal of Conflict Resolution Abril 2006. At. 253.
23
crean tienen el Derecho de controlar el acceso e imponer a otros Estados procedimientos
específicos de cooptación.70
2.5.3 Reglas de determinación
Es de la personería jurídica de las organizaciones internacionales que se deduce el alcance
de sus competencias. Estas organizaciones disponen de todas las competencias necesarias
para la realización de sus fines, incluso implícitas, pero siempre enmarcadas en el principio
de especialidad que es el que califica su personería. El principio de especialidad de las
competencias de las organizaciones internacionales se deduce del ya mencionado temor de
los Estados de dar muchos poderes y facultades a estos sujetos de Derecho. Por eso mismo
existe la idea tradicional de que los Estados se oponen a una presunción de competencia en
beneficio de las organizaciones internacionales.71
La Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) ya había afirmado que como la
Comisión Europea no era un Estado sino una institución internacional prevista de un objeto
especial, solamente tiene las atribuciones que a ella se le hayan conferido en los estatutos y
que permiten perseguir ese objeto. 72 A contrario sensu, y más recientemente, la CIJ
estableció que en virtud del derecho internacional, la organización debe considerarse con
facultades que, aunque no estén expresamente enunciadas, son conferidas a ella como
consecuencia necesaria por ser esenciales para el ejercicio de sus funciones.73 De ahí se
entiende entonces que las competencias implícitas de las organizaciones son reconocidas en
70Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public.Pág 652. Ed., Lextenso éditions (2009)71Emilie Hafner-Burton, Jana von Stein & Erik Gartzke. International Organizations Count. The Journal of Conflict Resolution. Abril 2008. At. 175.72C.P.J.I. Compétences de la Commission européenne du Danube, avis consultatif (Galatz c. Barila), série B, nº14, p.64 (1927)73C.I.J. Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif. Pág. 182 (1949)
24
el derecho internacional siempre y cuando no excedan los límites establecidos por el
principio de especialidad que implica que sus actuaciones van a estar delimitadas por los
objetivos y funciones establecidos en el estatuto de creación.74
2.6 Responsabilidad Internacional de las Organizaciones Internacionales
Siendo titulares de Derechos, las organizaciones internacionales deben soportar también las
obligaciones correlativas. Al igual que para los otros sujetos de Derecho Internacional, la
principal forma de obligación no contractual para las organizaciones internacionales, es la
responsabilidad internacional que se verá comprometida en caso del ejercicio irregular y
dañoso de sus competencias.75
Desde la creación de las primeras organizaciones con personería jurídica internacional, la
comunidad internacional se comenzó a cuestionar acerca de la responsabilidad en la que
podían incurrir estos sujetos de Derecho. El principio de responsabilidad de Naciones
Unidas fue cuestionado por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) en su
decisión del 2 de mayo de 2007 en los casos Berhami contra Francia y Saramati contra
Alemania, Francia y Noruega, en las cuales estimó, al momento de determinar su
competencia rationae personae, que los actos de la MINUK y de la KFOR en Kosovo eran
atribuibles a las Naciones Unidas y no a los Estados participantes en esas operaciones.76
Sin embargo, la responsabilidad propia de las organizaciones internacionales no exonera
per se a que se comprometa la responsabilidad de los Estados miembros en el Derecho
74Emilie Hafner-Burton, Jana von Stein & Erik Gartzke. International Organizations Count. The Journal of Conflict Resolution. Abril 2008. At. 172.75Michael Wood, Maria Vicien-Milburn & Elizabeth Wilmshurst. Legal Responsibility of International Organisations in international Law. Summary of the International Law Discussion Group meeting held at Chatham House on Thursday, 10 February 2011. Chatham Houe. Febrero 2011. At. 1.76C.E.D.H. Behrami c France. No. 71412/01. (2007); C.E.D.H. Saramati c France, Allemagne et Norvège. nº 78166/01, decision d’irrecevabilité. (2007)
25
Internacional. El 18 de febrero de 1999 la CEDH consideró en el caso Denise Matthews
contra el Reino Unido que el Estatuto de Roma no excluía la transferencia de competencias
a las organizaciones internacionales toda vez que los derechos garantizados por la
Convención seguían siendo reconocidos. Esa transferencia de todas maneras no hace
desaparecer la responsabilidad de los Estados miembros. 77 Sin embargo, en el caso
Bosphorus Airways contra Irlanda del 30 de junio de 2005, la CEDH estimó que la
responsabilidad de un Estado miembro de la Comunidad Europea no se veía comprometida
cuando se trataba de poner en marcha un reglamento comunitario, sin dejar margen de
apreciación.78
En el año 2002, la Comisión de Derecho Internacional decidió incluir en sus discusiones un
futuro proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales.
Este proyecto de artículos se materializó en el año 2011.79 Si bien la doctrina internacional
y algunos tribunales internacionales estaban de acuerdo en comprometer la responsabilidad
de una organización internacional como sujeto de derecho internacional cuando se produce
un hecho ilícito imputable a ella,80 este proyecto, desde su primer artículo, pone de presente
una discusión que solamente se había dado a la sombra: ¿Puede un Estado comprometer su
responsabilidad internacional por un hecho ilícito cometido por una Organización
Internacional?
77C.E.D.H. Denise Natthews c. Royaume-Uni.nº24833/94. (1999)78C.E.D.H. Bosphorus Airways c. Irlande.nº45036/98. (2005)79CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)80Michael Wood, Maria Vicien-Milburn & Elizabeth Wilmshurst. Legal Responsibility of International Organisations in international Law. Summary of the International Law Discussion Group meeting held at Chatham House on Thursday, 10 February 2011. Chatham Houe. Febrero 2011. At. 1.
26
2.7 Responsabilidad de los Estados miembros ¿Un verdadero principio
materializado en doctrina?
El proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales,
señala en su artículo primero que el alcance de tal proyecto, además de aplicarse a la
responsabilidad internacional de una organización internacional por un hecho
internacionalmente ilícito es también aquel aplicable cuando se pretenda comprometer la
responsabilidad internacional de un Estado por un hecho internacionalmente ilícito
relacionado con el comportamiento de una organización internacional. 81 Esta último
señalamiento del alcance se desarrolla en la parte V del proyecto en la que se señala:
“Quinta parte
Responsabilidad de un Estado en relación con el comportamiento de una organización internacional.
Artículo 58
Ayuda o asistencia prestada por un Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito por una organización internacional.
El Estado que presta ayuda o asistencia a una organización internacional en la comisión por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si: a) lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito, y
b) el hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o la asistencia.
Un hecho de un Estado miembro de una organización internacional realizado de conformidad con las reglas de la organización no genera por sí solo la responsabilidad internacional de ese Estado con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo. Artículo 59
81CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)
27
Dirección y control ejercidos por un Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito por una organización internacional
El Estado que dirige y controla a una organización internacional en la comisión por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si: a) lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito, y
b) el hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por ese Estado.
Un hecho de un Estado miembro de una organización internacional realizado de conformidad con las reglas de la organización no genera por sí solo la responsabilidad internacional de ese Estado con arreglo a lo dispuesto en el presente artículo. Artículo 60
Coacción ejercida por un Estado sobre una organización internacional
El Estado que coacciona a una organización internacional para que cometa un hecho es internacionalmente responsable por este hecho si:
a) el hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito de la organización internacional coaccionada, y
b) el Estado que ejerce la coacción actúa conociendo las circunstancias del hecho.
Artículo 61
Elusión de obligaciones internacionales de un Estado miembro de una organización internacional
Un Estado miembro de una organización internacional incurre en responsabilidad internacional si, prevaliéndose de que la organización es competente en relación con el objeto de una de las obligaciones internacionales de ese Estado, se sustrae al cumplimiento de la obligación induciendo a la organización a cometer un hecho que, de haber sido cometido por dicho Estado, habría constituido una violación de esa obligación.
. El párrafo 1 se aplica independientemente de que el hecho sea o no internacionalmente ilícito para la organización internacional. Artículo 62
28
Responsabilidad de un Estado miembro de una organización internacional por un hecho internacionalmente ilícito de esa organización
Un Estado miembro de una organización internacional es responsable de un hecho internacionalmente ilícito de esa organización si: a) ha aceptado la responsabilidad por ese hecho para con la parte lesionada, o
b) ha inducido a la parte lesionada a confiar en su responsabilidad.
Se presume que toda responsabilidad internacional de un Estado de conformidad con el párrafo 1 tiene carácter subsidiario. Artículo 63
Efecto de la presente parte
La presente parte se entiende sin perjuicio de la responsabilidad internacional de la organización internacional que cometa el hecho en cuestión o de la responsabilidad de cualquier otro Estado u organización internacional.”82
Si bien este proyecto de artículos no puede ser aplicado como una costumbre a nivel
internacional al no ser una cristalización de la misma, éste sí puede ser invocado a manera
de doctrina ante los tribunales internacionales.83Es evidente que del artículo 58 al 63 del
proyecto se busca hacer responsable a los Estados que incumplan una obligación
internacional a través de una organización internacional mediante la ayuda, la asistencia, el
control, la dirección, la coacción o cuando se puede deducir su responsabilidad frente a un
hecho internacionalmente ilícito. Aunque los casos de control, dirección, asistencia y
coacción parecen ser claros, el artículo 62 del proyecto plantea la hipótesis en la que un
Estado, a través de sus actuaciones, da a entender que es responsable por las actuaciones de
la organización internacional frente al damnificado. Aunque un caso de estos parecería
82CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)83CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales et commentaires et relatifs. (2011)
29
dejar la puerta abierta para comprometer casi sin límites la responsabilidad de los Estados
por un hecho ilícito de una organización internacional, generando el rechazo de la
comunidad internacional, la materialización de este postulado se hizo presente en el caso
arbitral de Westland Helicopters, en el que se señala que cuando un Estado da a entender
que va a apoyar financieramente a una organización internacional puede comprometer su
responsabilidad.84
Sin embargo, no todo es tan claro en la historia de los grandes tribunales internacionales.
Nunca se ha juzgado a un Estado por un hecho ilícito cometido por una OI. Siendo el
proyecto de artículos85 un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho y
no un medio principal pues no constituye costumbre,86 frente a la CIJ, por ejemplo, no se
ha presentado aún una demanda en la que se pretenda responsabilizar a un Estado como
miembro de una OI por un hecho ilícito de esta última.87
Este proyecto parecería dejar una puerta abierta en el ordenamiento internacional para que
la responsabilidad de los Estados pueda verse comprometida y pueda ser alegada ante un
tribunal internacional, no apoyándose ya en una simple fuente doctrinaria, sino en una
clara materialización de un principio general de Derecho; principio que, como se
demostrará en este texto, parece incorporar los motivos jurídicos, morales, éticos y
filosóficos que impulsaron la redacción de la parte V de este proyecto de artículos, parte
que además encarna vivamente los más esenciales postulados que deben perseguir los
ordenamientos jurídicos modernos y, sobretodo, la comunidad internacional.
84Westland Helicopters v. Arab. Organization for Industrialization and Others, arbitral award of 21 July 1991, parr56. (1991)85CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)86Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38, 1945.87Cour Internationale de Justice. http://.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3 (Actualizado a 2013)
30
2.8 Las organizaciones internacionales y sus similitudes con las sociedades comerciales
Aunque el régimen societario presenta diferentes variables alrededor del mundo, de los
elementos antes explicados respecto de las organizaciones internacionales, es posible
concluir que estas se asemejan en puntos críticos a las sociedades comerciales. Si bien no
existe bibliografía que compare las dos instituciones, esta tesis busca demostrar que ellas se
asemejan en algunos puntos fundamentales que, como se explicará más adelante, permitiría
la aplicación del levantamiento del velo corporativo como una materialización del principio
de buena fe en el ordenamiento jurídico.
En primer lugar, es claro que tanto las sociedades comerciales como las organizaciones
internacionales encarnan personas jurídicas independientes de sus miembros. Las
sociedades comerciales son personas jurídicas propias del ordenamiento jurídico interno88,
mientras que las organizaciones internacionales son personas jurídicas propias del
ordenamiento internacional 89 . El hecho de que ambas sean personas jurídicas
independientes las convierte entonces en sujeto de derechos y obligaciones; en el caso de
las sociedades comerciales se hace referencia a un sujeto de derecho interno mientras que
en el caso de las organizaciones internacionales se hace referencia a un sujeto de derecho
internacional.
Derivado de lo anterior, tanto las organizaciones internacionales como las sociedades
comerciales representan entonces sujetos con derechos y obligaciones independientes a sus
miembros. Es por esta razón que estas dos instituciones responden interna o
88Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Pág 4. Ed., Temis (2006)89Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public.Pág 640. Ed., Lextenso éditions (2009); Robert Beckman & Dagmar Butte. Introduction to International Law. http://www.ilsa.org/jessup/intlawintro.pdf (Actualizado a 24 de abril de 2008)
31
internacionalmente por sus hechos, independientemente de sus miembros. Esto lleva a que
las sociedades comerciales puedan comprometer su responsabilidad en el ordenamiento
jurídico interno 90 y a que las organizaciones internaciones puedan comprometer su
responsabilidad en el ordenamiento internacional.91
Adicionalmente, por lo general, aunque sin desconocer que por ejemplo, las sociedades por
acciones simplificada (SAS), pueden constituir una excepción, el objeto de las sociedades
debe estar determinado y sus actos deben estar únicamente encaminados a realizar ese
objeto.92 En el caso de las SAS, el objeto puede ser indeterminado pero eso implica que la
sociedad está habilitada para realizar todos los actos lícitos de comercio en desarrollo de
sus actividades.93 Por otro lado, las organizaciones internacionales, en virtud del principio
de especialidad, encuentran su objeto y el límite de sus actividades en los señalado en el
instrumento que las constituye. Esto implica pues que, tanto las sociedades comerciales
como las organizaciones internaciones, se constituyen para un fin determinado y a ellas se
les asigna un objeto específico que es el que va a señalar los límites de la actividad de la
persona jurídica de derecho interno y de la persona jurídica de Derecho Internacional.
De lo anterior se deriva que en ambos casos, los miembros de las sociedades (socios o
accionistas) y los miembros de las organizaciones internacionales (otros sujetos de Derecho
Internacional) blindan su responsabilidad al crear una persona jurídica independiente que,
en desarrollo de un objeto, puede comprometer su propia responsabilidad sin, en principio,
afectar a sus miembros. Sin embargo, como se señaló, esto es sólo en principio, pues, así
como será explicado más adelante, el ordenamiento jurídico tanto interno como
90Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Pág 78. Ed., Temis (2006)91CDI. Proyecto de artículos sobre la Responsabilidad de las organizaciones internacionales. A/58/10. (2011)92Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Pág 122. Ed., Temis (2006)93Francisco Reyes Villamizar. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ed., Legis (2010)
32
internacional permite que en algunos casos específicos pueda ser comprometida la
responsabilidad de los miembros cuando ellos, a través de la influencia que tienen sobre la
persona jurídica que constituyeron, actúen contraviniendo el principio de buena fe.
3 La aplicación de un principio general de derecho como fuente de Derecho
Internacional
¿Puede la comunidad internacional hacer responsable y hacer que se comprometa la
responsabilidad internacional de un Estado cuando comete un hecho ilícito a través de una
organización internacional? Del acápite anterior se puede deducir que la respuesta a este
interrogante es afirmativa. Sin embargo, aunque el proyecto de artículos puede ser invocado
frente a un tribunal internacional como una fuente auxiliar para determinar las reglas de
Derecho, parecería existir una fuente directa, autónoma y principal de Derecho
Internacional con la cual se podría fundamentar tal reclamación. La existencia de un
principio general de Derecho que a su vez encarna aquellos postulados que dieron paso a
que la comunidad internacional tendiera a responsabilizar a los Estados miembros de una
OI, parece materializar la solución para que estas estructuras complejas y dinámicas como
lo son las organizaciones internacionales, no se conviertan en un vehículo para que los
Estados más poderosos puedan abusar de otros.
3.1 Las fuentes de Derecho Internacional
Las fuentes de Derecho Internacional pueden ser clasificadas en fuentes materiales y
fuentes formales. De las primeras se deriva el contenido de Derecho mientras que las
33
segundas corresponden a la formulación de ese contenido y a su introducción en el Derecho
positivo.94
La Convención XII de La Haya de 1907 enumeró las fuentes formales de derecho
Internacional que ahora se encuentran en el artículo 38 del estatuto de la CIJ, sin embargo,
esta Convención nunca entró en vigencia.95 Ahora bien, los Estados debían buscar un
consenso universal con respecto a una cuestión tan importante como esta de saber cuáles
son efectivamente las fuentes del Derecho Internacional, para ello, los Estados que crearon
las primeras organizaciones internacionales y que asociaron a los primeras jurisdicciones
con carácter universal, buscaron establecer un texto que respondiera a este interrogante. Fue
así como llegaron primero al estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y
posteriormente al estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en los que los Estados se
dieron a la tarea de dar respuesta a esta pregunta.96
De esta manera, el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia que no difiere
sustancialmente de su artículo análogo en el estatuto de la CPJI, establece:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
94Lazare Kopelmanas. Essai d'une théorie des sources formelles du Droit international. Revue de Droit international. 1938. At. 101. 95Convención de la Haya de 1907 para la resolución pacífica de controversias internacionales.96Mohamed Shahabuddeen. Precedent in the World Court. Hersch Lauterpacht Memorial Lectures. Pág. 70. Cambridge (2007)
34
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”97
El texto de 1920 establecía únicamente cuáles eran las fuentes que la Corte debía aplicar
sin hacer nunca referencia a su función,98 es por esta razón que se ha entendido que el
hecho de establecer que la función de la Corte es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, indica claramente que las fuentes enumeradas son
las propias del derecho internacional y que, al ser directamente aplicables por el juez, son
las fuentes formales de ese derecho.99
Este artículo 38 del estatuto es de gran importancia pues vincula a todos los países
miembros de Naciones Unidas. Incluso, el campo de aplicación de este artículo es mucho
más amplio pues éste es recogido en otros tratados relativos a la solución pacífica de
controversias como los tratados de arbitraje de entre guerras.100 Es evidente entonces que
existe una enumeración universalmente aceptada de las fuentes formales de Derecho
Internacional.
97Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38, 1945.98Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, artículo 38, 1920.99Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 126. Ed., Lextenso éditions (2009)100Christoph Schreuer. Sources of International Law: Scope and application. The Emiates Center for Strategie Studies and Research. N.d. At. 1.
35
3.2 Los principios generales de derecho
3.2.1 Una fuente directa y autónoma
Establecidos en el numeral 1.c del artículo 38 del estatuto de la CIJ, los principios
generales de derecho son una fuente autónoma del Derecho Internacional. Su utilización
como una fuente directa del derecho internacional es una práctica antigua y constante.
Desde 1974 las comisiones mixtas angloamericanas constituidas por lo tratados Jay
fundaban sus decisiones en los principios generales de derecho101. Después, los tribunales
arbitrales que fallaban en derecho siguieron este mismo ejemplo sin que estos laudos
fueran puestos en duda por ese motivo por parte de los Estados miembros que llevaban
ante ellos sus conflictos.102 De esta misma forma, el artículo 73 de la Convención de la
Haya de 1907 estableció que el tribunal puede aplicar estos principios en la solución
pacífica de controversias.103
Es evidente entonces que antes de la creación de la Corte Permanente de Justicia
Internacional ya se había formado una costumbre en virtud de la cual los principios
generales de derecho tenían fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico internacional. En
1920 el artículo 38 no creó nada nuevo sino que simplemente cristalizó una costumbre
preexistente104 llevando a que el artículo 38 de 1945 plasmara esta costumbre con mucha
más claridad.105 De esta manera, estos principios fueron reconocidos como una fuente
101Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 126. Ed., Lextenso éditions (2009)102Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 381. Ed., Lextenso éditions (2009)103Convención de la Haya de 1907 para la resolución pacífica de controversias internacionales, artículo 73. 104Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, artículo 38, 1920.105Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38, 1945.
36
autónoma de Derecho Internacional incluso sin necesidad de una autorización
convencional.
Los miembros del Comité de Juristas encargados de redactar el artículo 38 del estatuto de
la CPJI buscaban darle al juez un poder de constatación de principios ya existentes y no un
poder de creación de los mismos. Por esta razón, cuando se habla de principios generales
de derecho, se hace alusión a los principios de derecho interno vigentes en el foro
doméstico de los Estados.106 Sin embargo, aunque esta opinión es mayoritaria entre los
doctrinantes del Derecho Internacional,107 es claro que existen todavía autores que afirman
que la interpretación de estos principios no debe ser restrictiva y que por esa razón se hace
alusión también a los principios generales de derecho internacional y no únicamente a
aquellos vigentes en el foro doméstico.108 Esta discusión fue aclarada por el juez Antonio
Cançado Trindade quien en su opinión individual en el caso que enfrentó a Argentina y
Uruguay frente a la CIJ en 2010 el togado señaló que al hacer referencia a los principios
generales de derecho, se podía hacer también referencia a los principios generales de
derecho internacional pues los principios generales de derecho doméstico deben estar
siempre acordes con los principios generales de derecho internacional.109
Aunque muchos autores siguen sosteniendo que los principios generales de derecho son
una fuente subsidiaria que llena vacíos cuando las convenciones y las costumbres no
agotan una regla, como ya se mencionó anteriormente, los tribunales internacionales han
106Hugh Thirlway. Concepts, Principles, Rules and Analogies: International and Municipal Legal Reasoning. RCADI. 2002. At. 265.107 Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public. Pág 381. Ed., Lextensoéditions (2009)108Mohamed Shahabuddeen. Precedent in the World Court. Hersch Lauterpacht Memorial Lectures. Pág. 74. Cambridge (2007) 109Opinion Individuelle Juge Cançado Trindade, C.I.J. Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), Arrêt, C.I.J. Recueil 2010.
37
venido aplicando los principios generales de derecho como una fuente autónoma y
principal.110
3.2.2 Principios comunes a los órdenes jurídicos nacionales
Los principios generales de derecho son aquellos principios comunes a los diferentes
sistemas jurídicos nacionales. La fórmula que establece que los principios aplicables son
aquellos reconocidos por las naciones civilizadas ya no debe ser tenida en cuenta pues se
entiende que todos los Estados responden hoy a esta característica. 111 Es suficiente
entonces con que un principio interno sea verificado en la mayoría de sistemas jurídicos,
no en todos, se descartan aquellos principios que son aplicables solamente por algunos
sistemas de derecho interno.112
Adicionalmente, para que los principios generales de derecho puedan ser aplicados, es
necesario que ellos puedan ser aplicados en el Derecho Internacional, para ello, es
necesario que sean compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional,
lo que se evidencia en cada caso concreto.113 Para Anzilotti el método que debe ser usado
para esto es la analogía pero no debe ser una analogía que tenga en cuenta las diferencias
estructurales entre el derecho interno y el derecho internacional.114
11015 de junio 1975, aff. 110/75, Mills c. BEI, Rec. 1975, pág 955 y siguientes y 5 de marzo 1980, aff. 265/78, Ferwerda, Rec. 1980, pág 617 y siguientes en Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public. Pág 383. Ed., Lextensoéditions (2009)111André Oraison. La CIJ, l’article 38 de son Statut et les príncipes généraux, RDISP. 2002. At. 103.112C.I.J. Affaires du Sud-Ouest Africaine. (Éthiopie c. Afrique du Sud; Libéria c. Afrique du Sud). Deuxième Phase. Pág. 45 (1966)113Mohamed Shahabuddeen. Precedent in the World Court. Hersch Lauterpacht Memorial Lectures. Pág. 74. Cambridge (2007)114Patrick Daillier, Mathias Forteau & Alain Pellet. Droit International Public. Pág 381. Ed., Lextenso éditions (2009)
38
3.2.3 Aplicación de los principios generales de Derecho en Tribunales
Internacionales
Quizás los principios generales de derecho más apelados frente a los tribunales
internacionales han sido el abuso del derecho y el principio de buena fe.115 Sin embargo,
otros principios han sido llevados a los estrados internacionales. El principio de que nadie
puede alegar su propia culpa fue conocido por la Corte Internacional de Justicia en el caso
Usine de Chorzow,116 también se analizó acá el principio que señala que toda violación de
un acuerdo comporta la obligación de reparar el perjuicio causado.117 Los principios de
seguridad jurídica y de respeto a la confianza legítima fueron también estudiados en el
caso Portelange c. Smith Corona.118
Principios de carácter contractual han sido también llevados a esferas nacionales y
transpuestos en temas de tratados como el principio del efecto útil, 119 los principios
relativos a los vicios del consentimiento y a la interpretación, la fuerza mayor120 y la
prescripción liberatoria. 121 Relativos a la responsabilidad, los principios de reparación
115C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº17. Pág 30 (1928);C.P.J.I. Zonesfranches, Série A nº24. Pág 12 (1932); C.I.J. Pécheries norvégiennes (Royaume-Uni c. Norvège). Pág 142 (1951); C.I.J. Affaire des essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France). Pág. 268 y 473 (1974); C.I.J. Affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras). Pág. 105 (1988); W.T.O. ORD, Crevettes, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS58/AB/R. Parr 158 (1998); W.T.O. FSC, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS108/AB/R. Parr 166 (2000); W.T.O. Acier laminé à chaud, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS184/AB/R. Parr 101 (2001).116C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº9. Pág 31 (1928)117C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº9. Pág 21 (1928); C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº 17. Pág 29 (1928)118C.J.C.E. Aff 10/69. Pág. 309 (1969)119C.J.C.E. Aff 8/55. Pág. 291 (1956)120C.P.J.I. Emprunts Serbes. Série nº20. Pág 39-40 (1929); C.P.A. Affaire de l’indemnité de guerre turque, RSA vol XI. Pág. 443 (1912)121C.P.A. Affaire des Fondspieux de Californie, RSA I. Pág. 100 (1902)
39
integral del perjuicio,122 intereses moratorios123 y la exigencia de causalidad entre el hecho
dañoso y el perjuicio,124 también han sido objeto de estudio en instancias internacionales.
El principio de cosa juzgada,125 el principio de que nadie puede ser juez y parte,126 la
igualdad de partes127 y el principio de derecho de defensa128 han sido invocados ante
tribunales internacionales en materias procedimentales. También en temas de respeto de
derechos de los individuos, los tribunales internacionales han expresado su posición: por
ejemplo, frente al principio de dignidad humana 129 protección de derechos
fundamentales, 130 y frente al principio general según el cual los tribunales deben ser
establecidos por ley,131 entre otros.
En todos los casos antes descritos los tribunales han trabajado estos conceptos como
Principios Generales de Derecho y se han pronunciado sobre ellos como una fuente
primordial de derecho internacional que ha influido fuertemente en sus decisiones.
4 La aplicación del levantamiento del velo corporativo
4.1 La buena fe como principio general e integrador del derecho
122C.P.J.I. Affaire Wimbledon. Série A nº1. Pág. 47 (1923)123C.P.J.I. Affaire Wimbledon. Série A nº1. Pág. 47 (1923)124C.P.J.I. Affaire Wimbledon. Série A nº1. Pág. 47 (1923); C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº17. Pág 56-57 (1928)125 C.I.J. Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité. Avis consultatif. Pág. 61 (1954) ; C.I.R.D.I. AmcoAsia et al. c. Indonésie : ARB/81/1. Parr. 26 (1988) ; C.I.R.D.I. Waste Management, Inc. c. Mexique. ARB(AF)/00/3. Parr. 39 (2002) 126C.P.J.I. Affaire des frontières entre la Turquie et l’Irak. Série B nº12. Pág. 32 (1925)127C.I.J. Jugements du Tribunal administratif de l'OIT sur requêtes contre l'Unesco. Avis consultatif. Pág. 85 (1965)128Patrick Daillier, Mathias Forteau& Alain Pellet. Droit International Public.Pág 385. Ed., Lextensoéditions (2009)129C.J.C.E. Aff. C-36/02. (2004)130C.J.C.E. Aff.11/70. Pág. 1125 (1970)131TPI pour l’ex Yugoslavie. Tadic. IT-94-1-AR72. Parr 41-47 (1995)
40
Consideramos de suma importancia recalcar la discusión entre el positivista L.H Hart, y el
neo-iusnaturalista Ronald Dworkin quienes esclarecen la diferencia entre un principio y una
regla132. Según Hart, el derecho es un conjunto de reglas cuya aplicación tiene o no lugar,
es decir “todo o nada”133Dworkin critica esta tesis, y afirma que Hart se olvidó de los
principios, “los principios jurídicos, difieren de las reglas porque tienen una dimensión de
“peso” y no de validez, y es por esta razón que, al entrar en conflicto con otro principio de
mayor peso, un principio puede ser descartado y dejar de determinar una decisión.”134
Aludiendo a la definición de Aristóteles, “El principio es también la parte esencial y
primera de donde proviene una cosa.”135Si la esencia es la parte de la cosa sin la cual ésta
devendría en otra, o dejaría de existir, es claro que un principio no puede ser al mismo
tiempo una excepción. De esta forma, los principios siempre están presentes en el
ordenamiento jurídico, solo que se ponderan, como expusimos anteriormente, mientras que
las reglas se pueden aplicar o no, y además pueden aplicarse por vía de excepción.
La buena fe es un principio general de derecho que incluso se ha llegado a calificar como
supremo.136 La buena fe “significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato y
supone un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución
132Jiménez Gil William. Línea Jurisprudencial Respecto al Principio de la Buena Fe. At. 4.133Ibídem.134Ibídem Tomado de: Dworkin Ronald. El imperio de la Justicia Pág 120 – 121. Ed., Gedisa Barcelona.135http://www.filosofia.org/cla/ari/azc10149.htm#kn183 (Actualizado a 7 de Agosto 2013)136Solarte Rodríguez Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Universitas. 2004. At. 284.
41
de los negocios jurídicos.”137La buena fe se concreta con un deber de comportamiento leal
y correcto en el tráfico jurídico.138
Si bien “el origen histórico de la figura la predican la mayoría de los autores en el derecho
romano honorario, el cual adoptó el principio de la bonae fidei como un correctivo a la
ritualidad y rigidez del sistema quiritario,”139es importante tener en cuenta que la buena fe,
“goodfaith,” “bonne foi,” ha permeado varios ordenamientos jurídicos, y convirtiéndose en
un principio general de derecho en Colombia140, España141, Alemania142, entre otros.
La buena fe ha sido reconocida en varios instrumentos internacionales como la Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías,
en su artículo 7, los Principios Unidroit 2010 para los contratos comerciales
internacionales, en su artículo 1.7, los Principios del Derecho Contractual Europeo, en su
artículo 1:201, y la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en su artículo 31.
Además de estar consagrada en diversos ordenamientos jurídicos internos, y en
disposiciones internacionales, la buena fe ha sido reconocida y aplicada como un principio
general de derecho desde 1928 a la fecha, por distintos tribunales internacionales.143
137Ibid. At. 286. Tomado de: Díez Picazo y Ponce de León, Luis. La doctrina de los actos propios. Pág. 137.138Solarte Rodríguez Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Universitas. 2004. At. 288.139Jiménez Gil William. Línea Jurisprudencial Respecto al Principio de la Buena Fe. At. 5.140Constitución Política de Colombia de 1991. Artículo 83.141Solarte Rodríguez Arturo. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Universitas. 2004. At. 288.142Ibid. At. 284.143C.P.J.I. Usine de Chorzow, Série A nº17. Pág 30 (1928);C.P.J.I. Zones franches, Série A nº24. Pág 12 (1932); C.I.J. Pécheries norvégiennes (Royaume-Uni c. Norvège). Pág 142 (1951); C.I.J. Affaire des essais
42
Finalmente es importante anotar que la buena fe, como principio general de derecho permea
todo el ordenamiento jurídico interno, al igual que el internacional, y es una fuente
autónoma del derecho internacional de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia.144 Por otro lado, el levantamiento del velo corporativo,
como pasaremos a explicar, es una regla de derecho aplicada en los países alrededor del
mundo como una excepción a la separación de personalidades que conlleva la
conformación de la persona jurídica, para hacer prevalecer la buena fe como un imperativo
categórico kantiano.
4.2 ¿Qué es y en qué sistemas jurídicos se aplica el levantamiento del velo corporativo como regla de derecho?
El levantamiento del velo corporativo, también conocido en inglés como “Piercing the
corporate veil” o “disregard of legal entity” y en francés como “levée du voile corporatif”
es una figura jurídica de origen anglosajona, particularmente inglesa.145 Consiste en la
posibilidad que tiene el juez de ir atrás del caparazón de las sociedades en determinados
casos para hacer responsables a los miembros de la persona jurídica como una excepción a
la limitación de responsabilidad que trae normalmente la formación de una compañía.146 La
doctrina internacional de vieja data ha entendido que el velo corporativo es un privilegio
nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France). Pág. 268 y 473 (1974); C.I.J. Affaire relative à des actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras). Pág. 105 (1988); W.T.O. ORD, Crevettes, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS58/AB/R. Parr 158 (1998); W.T.O. FSC, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS108/AB/R. Parr 166 (2000); W.T.O. Acier laminé à chaud, Rapport de l’Organe d’appel WT/DS184/AB/R. Parr 101 (2001)144Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artículo 38, 1945.145Ottolenghi, S. ‘From Peeping behind the Corporate Veil, to Ignoring it Completely.’ The Modern Law Review, Vol. 53, No. 3. 1990. At. 330. Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 32. 146Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 32.
43
que el juez puede levantar en determinadas circunstancias, al encontrar que la sociedad es
un mero alter ego del socio, y por consecuencia, la responsabilidad debe recaer
personalmente en el socio.147
Esta institución del derecho societario contemporáneo nació en Inglaterra como expresión
del dinamismo jurídico que buscaba enfrentarse a la teoría entonces vigente de la
separación de responsabilidades entre socio y sociedad plasmada en el famoso caso
Salomon contra Salomon & Compañía Ltda.148 Es importante aclarar que si bien no fue
este el primer caso, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia citan al caso Salomon como
el fallo hito con respecto al levantamiento del velo corporativo. El nacimiento de esta nueva
teoría jurídica refleja vívidamente el viejo apotegma del maestro Louis Josserand: “La
verdad de ayer no es la de hoy, la que deberá, a su turno, ceder el lugar a la de
mañana.”149
El señor Aron Salomon era un comerciante dedicado a la fabricación de zapatos y botas de
cuero, cuando quiso expandir su negocio creó una sociedad, le vendió a ésta su empresa, y
se repartió las acciones entre él y su familia, quedando entonces en poder de dirección de la
compañía. El mercado súbitamente bajó y la compañía quedó en insolvencia. Los
acreedores adujeron que él debía ser responsable puesto que la compañía era una fachada y
tanto el juez Williams como la Corte Inglesa de Apelaciones les dieron la razón. Sin
embargo en la última apelación, la Cámara de los Lores sostuvo que debía primar el
147Glenn M Gottlieb. Res Judicata and Collateral Estoppel beneath the Corporate Veil. California Law Review, Vol. 66, No. 5. 1978. At 1. 148 Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 17. 149Carlos Ignacio Jaramillo J. La Contractualización de la Responsabilidad Civil Médica en el Derecho Contemporáneo. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del Derecho. Estudios en Homenaje a Javier Tamayo Jaramillo. 2011. At. 550.
44
principio de separación de personalidades y ergo, de responsabilidades, en su célebre fallo
de 1897.150
Recordando la fascinante frase del profesor de la Sorbona Mr. Jaques Moreau: “un arrêt ne
fait pas printemps” (un fallo no hace primavera), es innegable que para 1897 esta
institución no era plenamente acogida, pero tampoco estaba del todo descartada. En
palabras del profesor Santamaría Pastor, fue “un proceso de formación sedimentaria” lo
que conllevó, a nuestro juicio, a la formación de esta teoría jurídica.
Al cabo de unos pocos años, ya en 1912 en la Universidad de Columbia se decía que el reto
del abogado corporativo moderno era saber cuándo acoger sin miedo la teoría de la
separación de personalidades entre socio y compañía, y cuándo, con la misma convicción,
desaplicarla.151
El paso del tiempo, de manera similar al aluvión, ha ido forjando la teoría del
levantamiento del velo corporativo, y ahora en la mayoría de sistemas jurídicos se
consagran excepciones claramente establecidas para responsabilizar a los socios por las
acciones de la sociedad.152
Como dijimos anteriormente el Derecho Común dio origen a esta institución, y ha
establecido en la mayoría de la literatura jurídica que la separación de personalidades no
tiene lugar si con base en ella se justifica el mal, se protege el fraude o se cometen
150Salome Mukungule Chomba. Piercing The Corporate Veil: A Comparative Analysis Between Zambia and Namibia. University of Namibia. 2006. At. 9-10; Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 12. 151Maurice Wormser. Piercing the Veil of Corporate Entity. Columbia Law Review, Vol. 12, No. 6. 1912. At. 496. 152Michael M O`Connor. Piercing the Corporate Veil: A UAE Perspective. Arab Law Quarterly, Vol. 13, No. 4. 1998. At. 377.
45
injusticias.153 Las cortes, aun cuando haya criterios generales, determinan su aplicación
teniendo en cuenta criterios de justicia y equidad in casu concreto,154es decir, cada caso se
falla viendo la situación fáctica específica.155En un esfuerzo por agruparlas causales del
levantamiento del velo corporativo en el Derecho Común, varios autores han expuesto las
siguientes: Evadir obligaciones legales existentes, fraude, compañías fachada, injusticia o
inequidad y grupos económicos.156
Ahora bien, aun cuando esta teoría surgió en el Derecho Común, desde luego ha permeado
fuertemente las raíces del Derecho Continental.157 Para muchos el autor que más contribuyó
en la difusión de esta teoría fue el alemán Rolf Serick;158
“cuya obra Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles se tradujo al español y se publicó por la Editorial Ariel de Madrid, en el año 1959, que impactó en forma gravitante en el pensamiento jurídico español y de allí se difundió por Latinoamérica.”159
Habiendo analizado grosso modo la aplicación de la teoría y siendo diáfano que opera en
ambos sistemas jurídicos, es menester hacer un análisis a profundidad del levantamiento del
velo corporativo y su aplicación en los cinco continentes para evidenciar que, tal y como lo
153 Susan Barber. Text book of Company Law. Pág. 7. Ed., Old Bailey Press. (2001). Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 42. 154Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 43. 155Salome Mukungule Chomba. Piercing The Corporate Veil: A Comparative Analysis Between Zambia and Namibia. University of Namibia. 2006. At. 12-13. 156I Ramsay and D Noakes. ‘Piercing the Corporate Veil in Australia.’ Company and Security Law Journal. 2001. At. 258. Tomado de: Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 17. 157Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 52. 158Carmen Boldó Roda. “La desestimación de la personalidad jurídica en el Derecho privado español.” Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. 1997. At. 2. Tomado de: Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At.13. 159Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At.13.
46
afirmamos, el levantamiento del velo es una regla derivada de un principio general de
derecho como lo es el de la buena fe.
4.3 La aplicación del levantamiento del velo corporativo alrededor del mundo
En aras de demostrar que esta figura es una regla de derecho, analizaremos su aplicación en
los cinco continentes siguiendo un orden de Occidente a Oriente basándonos en un mapa
euro-centrista.
4.3.1 América y el Caribe
4.3.1.1 Canadá
En Canadá el caso más significativo sobre “levée du voile corporatif” es el fallo Houle c.
Banque National du Canada. La empresa Hervé Houle Limité que había hecho negocios
con el banco por más de cincuenta años pide entre los años 1973 y 1974 una línea de
crédito por la suma total de un millón de dólares canadienses, para lo cual constituyen una
garantía. Veinte días después el banco sin ningún aviso ejecuta la garantía y ergo, hace
parar bruscamente los negocios de la compañía. En diciembre de 1973 los hermanos Houle
negociaban con una compañía inglesa la venta de las acciones de Hervé Houle Limité por
la suma de un millón de dólares, situación que conocía el banco, sin embargo, en febrero de
1974 luego de la ejecución de la garantía el precio bajó súbitamente a trescientos mil
dólares, oferta que tuvieron que aceptar los hermanos Houle.160
Por esta razón los hermanos demandaron al Banco por la suma de setecientos mil dólares.
El Banco adujo que en virtud del principio de separación de personalidades éstos no
160Paul Martel. L`arret Banque Nationale du Canada c. Houle: Les lumières nouvelles sur l`abus de droit et le “voile corporatif”. McGill Law Journal. Vol. 33. 1987. At. 214.
47
podrían ejercer personalmente recursos que le correspondían a la sociedad.161 La Corte
Canadiense, por su parte, enfatizó:
“Nuestros tribunales no han hesitado en perforar el velo corporativo a fin de prevenir injusticias… El velo corporativo debe ser levantado no solamente cuando el verdadero deudor de una obligación lo utiliza para sustraerse de la obligación, ni para dejar ver las verdaderas relaciones entre la compañía y los accionistas, sino también cuando los hechos lo justifiquen, para determinar una relación jurídica real que puede existir entre un acreedor de una parte, y una compañía y sus accionistas de otra parte.”162
No obstante la importancia de este caso, no es el único que han tratado los tribunales
canadienses, de hecho solo en Quebec hasta el año 2004 se habían fallado 220 casos con
respecto al levantamiento del velo corporativo, en los cuales en 75 casos se había levantado
el velo, es decir en el 34% de los casos.163
Es tan grande el desarrollo de esta teoría en Canadá que en el nuevo Código Civil de
Quebec, en el artículo 317 se consagró que la personalidad jurídica no puede ser invocada
en contra de una persona de buena fe, para legitimar el fraude, el abuso del derecho, o la
derogación de una norma de orden público.164 Dentro de las acepciones de fraude se
entiende el acto cometido por un deudor insolvente para no pagarle a un acreedor.165 De
hecho el vocablo fraude debe entenderse en su sentido amplio, en palabras del profesor
Farrar, ello implica simplemente un juicio de valor desaprobatorio.166
161Ibídem. 162Houle c. Banque Nationale du Canada. Montréal 500-05-013683-758 (C.S.).Pág 14. (mayo 16 1983). 163Stéphane Rousseau, Nardia Smaili. La Levée du voile corporatif en vertu du Code civil du Québec: des perspectives théoriques et empiriques à la lumière de dix années de jurisprudence. Les Cahiers de Droit. 2006. At. 840. 164 Ibid. At. 819. 165H. REID. Dictionnarre de droit québécois et canadien. Pág. 254. Ed., Wilson & Lafleur. (1994). Tomado de: Stéphane Rousseau, Nardia Smaili. La Levée du voile corporatif en vertu du Code civil du Québec: des perspectives théoriques et empiriques à la lumière de dix années de jurisprudence. Les Cahiers de Droit. 2006. At. 832. 166Jason W Neyers. Canadian Corporate Law, Veil Piercing, and the Private Law Model Corporation. The University of Toronto Law Journal, Vol. 50, No. 2. 2000. At. 219.
48
4.3.1.2 E.E.U.U En EEUU a esta teoría se le denomina como “lifting the veil of incorporation.”167 La
primera ley que consagró el levantamiento del velo corporativo fue la Ley de
Massachusetts del 3 de Marzo de 1809, y el primer caso fue el de Bank of U.S c
Deveaux,168 tendría que aceptarse entonces que el origen de esta teoría es norteamericano y
no inglés si no fuera porque éste caso se sustenta jurídicamente en el caso Mayor and
Commonalty c Wood, de los tribunales ingleses.169
Este caso es el más importante en derecho corporativo estadounidense por cuanto le otorga
la posibilidad a las sociedades de demandar y ser demandadas. Para 1809 ya se habían
presentado casos contra sociedades, pero nunca había surgido el argumento que, siendo las
corporaciones meros entes ficticios y por ende no-ciudadanos, las cortes no tenían
jurisdicción sobre éstos casos. El juez Marshall consideró que este argumento era nuevo y
por ende los casos pasados no servían como precedente, sin embargo luego de apoyarse en
jurisprudencia inglesa, y de mucho análisis estableció que la corte podía mirar atrás de la
corporación y notar el carácter de ciudadanos de los socios para establecer la jurisdicción
de la corte.170
En 1907 se estableció una de las primeras reglas jurisprudenciales para el levantamiento del
velo corporativo en el caso United States c. Milwaukee Refrigerator Transit Co, aseverando
que una corporación tiene una personalidad jurídica distinta a los socios “pero cuando la
noción de la entidad legal es usada para derrotar una conveniencia pública, justificar el
167 Nadia Zorzi. El Abuso de la personalidad jurídica. Revista Derecho del Estado No. 16. 2004. At. 29. 168 Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 54. Ed., El Jurista. (2011) 169Corte Suprema de Justicia E.E.U.U. http://supreme.justia.com/cases/federal/us/9/61/case.html (Actualizado a 27 junio, 2013). 170Ibídem.
49
mal, proteger el fraude o defender el delito, el derecho considerará la corporación como
una asociación de personas.”171
Algunos años después, en 1936, en el caso Lowendhal c Baltimore & Ohio R.R Co. Se
acogió la famosa Regla Powell, creada por el profesor Frederick Powell en su estudio
titulado Parent and Subsidiary Corporations, publicado en 1931, donde crea un test para el
levantamiento del velo corporativo a partir de jurisprudencia de los tribunales de Nueva
York.172
Aun cuando este fue un caso de fraude de los accionistas que quisieron escudarse en el velo
corporativo para no ser alcanzados por sus acreedores,173 la corte acogió la regla Powell
enunciando los tres factores determinantes para poder levantar el velo corporativo en un
fallo: “1. Que no exista entre las compañías relacionadas una mente, voluntad o existencia
separadas entre sí. 2. Que el control sea utilizado para cometer fraude, o causar un daño,
para violar una ley o un deber legal, o para un acto ilegal o deshonesto o injusto; y 3. Que
exista causa próxima entre el daño y el acto.”174
Si bien es evidente que esta regla sigue imperando, también es que se aplica básicamente a
constelaciones societarias de matrices y subsidiarias. Por otro lado, una regla más general
sobre el levantamiento del velo corporativo establece que siempre se podrá aplicar en
circunstancias excepcionales cuando se cumplan dos requisitos: 1. Debe haber una unidad
de interés entre los socios y la sociedad que haga que la separación de personalidades
171 U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co. 145 F. 1007.(1907). Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 58. Ed., El Jurista. (2011) 172 Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 67. Ed., El Jurista. (2011) 173 Ibid. At. 61. 174Cathy S Krendl. The Corporate Veil: Focusing The Inquiry. Denver L.J. 8 . 1978. At. 12. Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 61. Ed., El Jurista. (2011)
50
prácticamente no exista. y 2. Siempre que, si los actos de la sociedad se traten como de ella
únicamente, se dé lugar a un resultado injusto o inequitativo.175
Es cierto que la mayoría de casos del levantamiento del velo corporativo en estados unidos
se dan por fraude como en el caso First National Bank of Chicago c. Trebain Company,
donde F.C Trebain junto con su familia crearon una sociedad para traspasarle sus bienes y
poder de esa forma defraudar a sus acreedores,176 lo que prima facie implicaría entrar a
revisar el concepto de “dolo” partiendo de la “voluntad.” No obstante, un juez puede hallar
fraude sin encontrar malicia ni intención, por ejemplo en casos de rompimiento de deberes
fiduciarios, o de otro tipo de deberes.177
Finalmente, es tan fuerte esta doctrina que ha permeado en el derecho federal en varias
otras áreas del derecho como el laboral, tributario, insolvencia, propiedad industrial, y
seguridad social.178
4.3.1.3 República Dominicana La República Dominicana es uno de los pocos países Latinoamericanos que ha plasmado la
teoría del levantamiento del velo corporativo en una ley.179 La Ley 479 de 2008 que
reformó el Código de Comercio estipula en su artículo 12 que:
“Podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.
175Harvard Law Review Association. Piercing the Corporate Law Veil: The Alter Ego Doctrine under Federal Common Law. Harvard Law Review, Vol. 95, No. 4. 1982. At. 854. 176 Maurice Wormser. Piercing the Veil of Corporate Entity. Columbia Law Review, Vol. 12, No. 6. 1912. At. 502. 177Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 846. 178Harvard Law Review Association. Piercing the Corporate Law Veil: The Alter Ego Doctrine under Federal Common Law. Harvard Law Review, Vol. 95, No. 4. 1982. At. 860. 179 Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 102. Ed., El Jurista. (2011)
51
A los fines de perseguir la inoponibilidad de la personalidad jurídica se deberá aportar prueba fehaciente de la efectiva utilización de la sociedad comercial como medio para alcanzar los fines expresados.”180
Lastimosamente no existe a la luz de hoy ningún fallo judicial al respecto, 181 y por
consiguiente, aun cuando existe la posibilidad de levantar el velo en casos de fraude, no es
posible determinar cuál es el alcance del vocablo “fraude” en el ordenamiento jurídico
dominicano, es decir, si puede ser un concepto flexible como en EEUU o Canadá, o si a
contrario sensu requeriría demostrar la mala fe.
Aun cuando no haya certeza de la interpretación que le den los tribunales, por la forma
como está redactado el artículo consideramos que se necesita demostrar el dolo para poder
levantar el velo corporativo.
4.3.1.4 Nicaragua y Costa Rica Si bien en Nicaragua no existen normas jurídicas que regulen la aplicación de esta teoría, la
doctrina ha establecido que es viable aplicarla apoyándose en instituciones jurídicas tales
como el abuso del derecho y el fraude a la ley.182
En Costa Rica se podría valer del artículo 20 de su Código Civil que estipula que: “Los
actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la
ley y, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
180 Ley 479 de 2008 art 12. Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Diciembre 11 de 2008. República Dominicana. 181Límites a la Responsabilidad del Socio. http://lisselotdiaz.com/2012/08/limites-en-la-responsabilidad-de-los-socios/ (Actualizado a 28 junio 2013) 182Iván Escobar. Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas. Pág. 604 – 609. Ed., Hispaneur. (2007). Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 108. Ed., El Jurista. (2011)
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eludir.”183para darle plena aplicación al levantamiento del velo corporativo.184
4.3.1.5 Colombia La doctrina colombiana define a esta institución como: “una medida indispensable para
evitar que tras la figura de la persona jurídica societaria, se realicen conductas contrarias
a derecho, y a los intereses de terceros, cuyos asociados y administradores que hubieren
permitido o realizado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las
obligaciones nacidas de los mismos y por los perjuicios que hayan causado a terceros.”185
Básicamente se entiende la separación de la personalidad jurídica consagrada en el artículo
98 del Código de Comercio como sujeta a la condición de ser correctamente utilizada.186
El primer doctrinante colombiano en tratar este tema fue el doctor Rafael Bernal Gutiérrez
en un artículo titulado El allanamiento de la personalidad de las sociedades, publicado en
1986.187 El doctor Bernal afirma que es posible usar la teoría del abuso del derecho para
llegar al levantamiento del velo: “A través de la teoría del abuso del derecho se produce
una desestimación de la personería jurídica de las sociedades cuando, pretendiendo
ampararse en la ventaja establecida por el legislador de la responsabilidad limitada, se
hace uso de ella sin un interés serio y legítimo o con la intención de causar un
perjuicio.”188
183Código Civil Costa Rica. art 20. http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Costa_Rica.pdf (Actualizado a 28 junio 2013) 184 Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 102. Ed., El Jurista. (2011) 185Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-011545. (2012) At. 1. 186Pablo Andrés Córdoba Acosta. Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding. Levantamiento del velo corporativo. Responsabilidad contractual y aquiliana. Revista de Derecho Privado No. 10. 2006. At. 90. 187Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad Sergio Arboleda. 2007. At. 9. 188 Rafael Bernal Gutiérrez. El allanamiento de la personalidad de las sociedades. Revista Cámara de Comercio de Bogotá No. 61. 1986. At. 160. Tomado de: Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad
53
Posteriormente en un artículo del año 2002 el doctor Bernal hace referencia a otros
ejemplos de desestimación de la personalidad jurídica, por ejemplo en el campo laboral
sobre las obligaciones que generan los contratos laborales, en el fiscal salvo para las
sociedades anónimas y haciendo también referencia a la ley 190 de 1995.189
Las dos consagraciones legales más diáfanas de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano están en el artículo 42 de la ley 1258 de 2008 que citamos verbatim “Cuando
se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o
facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones
nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.”190 Y en el artículo 44 de la ley 190
de 1995 como aparece a posteriori“ Las autoridades judiciales podrán levantar el velo
corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero
beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.”191
Aun cuando se pueda argüir que ésta última ley, la de anticorrupción es de orden penal, y
por ende no modificaría el régimen legal del derecho corporativo colombiano, la
Superintendencia de Sociedades ha establecido que: “No quiere dejar pasar este despacho
el hecho de que es posible que se haya dado un abuso de la personalidad jurídica, en cuyo
caso tiene aplicabilidad el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, al permitir en esta clase de
sociedades descorrer el velo corporativo, o lo que es lo mismo, el allanamiento de la
Sergio Arboleda. 2007. At 12. 189 Rafael Bernal Gutiérrez. La personificación jurídica de las sociedades: algunas consideraciones y precisiones. Universitas Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas No. 99. 2002. At. 163 – 165. Tomado de: Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad Sergio Arboleda. 2007. At 16. 190Ley 1258 de 2008. Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Diciembre 5 de 2008. DO. No. 47.194. 191Ley 190 de 1995. Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. Junio 6 de 1995. DO. No. 41878.
54
personalidad jurídica.”192 Es decir que la Superintendencia de Sociedades entiende esta
disposición como general en el ámbito societario colombiano.
Por otro lado la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado ha establecido que:
“Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abusiva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se persigue, para lo cual ha de romper con el hermetismo que la caracteriza, esto es, con la radical separación entre persona jurídica y sus miembros componentes. Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar.”193
La Corte Constitucional, por su parte, ha sido más garantista a la hora de aplicar esta
institución. En sentencia T 014 de 1999 194 la corte desestimó la separación de
personalidades de Concurtidos S.A, desconociendo el artículo 373 del Código de
Comercio, y responsabilizando a sus socios solidariamente por las obligaciones pensionales
de la empresa.195 Aun cuando la sentencia fue anulada por la Corte Constitucional por
temas formales, es importante entender el alcance que le está dando el juez constitucional a
esta figura. En sentencia SU 1023 de 2001196 la Corte desestimó la personalidad jurídica de
la filial, Flota Mercante Grancolombiana, para alcanzar a la matriz, Fondo Nacional del
Café, y responsabilizarla por los pasivos pensionales de la primera.197 Esta sentencia ha
sido ampliamente criticada por cuanto el artículo 148 de la ley 22 de 1995 establece una
192Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-41615. (2003). At. 2. Tomado de: Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad Sergio Arboleda. 2007. At. 59. 193Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 106641-99. (C.P. Ricardo Hoyos Duque; Agosto 19 de 1999.) Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 145. Ed., El Jurista. (2011) 194Corte Constitucional. Sentencia T – 014 de 1999. 21 de enero de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.195Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad Sergio Arboleda. 2007. At 26. 196Corte Constitucional. Sentencia SU – 1023 de 2001. 26 de septiembre de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.197Ibid. At. 27.
55
presunción de hecho, y no una responsabilidad objetiva, y en esa medida era menester
aguardar una decisión judicial ex ante de determinar la responsabilidad de la sociedad
matriz levantando el velo corporativo. Aun cuando pueda ser discutida esta decisión, es
innegable que la Corte Constitucional aplicó en su fallo un ideal de justicia real, y equidad,
bastante similar a como se aplica esta figura en el Derecho Común.
Finalmente podría creerse que esta visión casi social al aplicar la “equidad” (sin decirlo) a
la hora de utilizar el levantamiento del velo corporativo fue un error y ergo, un caso
aislado, sin embargo, no fue el único. En sentencia SU 636 de 2003198 la Corte volvió a
realizar el mismo análisis para responsabilizar a Coltejer S.A, Fabricato S.A y Cementos
S.A por las mesadas pensionales de Industrial Hullera S.A siempre que el liquidador no
cuente con los dineros necesarios para pagar.199 Es decir que, por lo menos, por ahora, es la
tendencia en el derecho colombiano.
4.3.1.6 Ecuador En el Ecuador la teoría del levantamiento del velo corporativo ha sido implementada no por
el legislador, sino por los tribunales. Uno de los primeros casos fue el de Diners Club del
Ecuador c. Mariscos Chupadores CHUPAMAR S.A, en ese fallo la sala estableció que:
“Frente a estos abusos, hay que reaccionar desestimando la personalidad jurídica, es decir, descorriendo el velo que separa a los terceros con los verdaderos destinatarios finales de los resultados de un negocio jurídico, llegar hasta éstos, a fin de impedir que la figura societaria se utilice desviadamente como un mecanismo para perjudicar a terceros, sean acreedores a quienes se les obstaculizaría o impediría el que puedan alcanzar el cumplimiento de sus créditos, sean legítimos titulares de un bien o un derecho a quienes se les privaría o despojaría de ellos.”200
198Corte Constitucional. Sentencia SU – 636 de 2003. 31 de julio de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.199Ibid. At. 28. 200Diners Club del Ecuador c. Mariscos de Chupadores Chupamar S.A. Caso No. 120-2001. (marzo 21 de 2003). Tomado de: Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 20.
56
Otro fallo de suma importancia es el de Ángel Puma c. Importadora Terreros Serrano Cía.
Ltda. en la que la sala dictaminó que “Cada vez que los individuos que recurren a la forma
jurídica corporativa lo hacen apartándose de los fines que tuvo presentes el legislador, la
imputación de los derechos, obligaciones y responsabilidades no se debe hacer a la
sociedad, sino directamente a los socios, prescindiendo o pasando por alto la personalidad
jurídica atribuida.”201
Aun cuando no hayan criterios claramente establecidos es posible cotejar ambos fallos y
determinar que la figura aplica cuando se desvíe el fin para el cual la sociedad fue creada,
es decir, cuando se utilice a la sociedad no como un medio para llegar a un fin económico,
sino como un escudo.
Finalmente, aun cuando dos fallos pudieran parecer escaso material, es evidente como lo ha
establecido el doctor Eduardo Carmigniani Valencia que “En el Ecuador existe
jurisprudencia obligatoria de casación que acepta la aplicabilidad de la Teoría de la
Desestimación.”202
4.3.1.7 Argentina, Chile y Brasil En Argentina esta institución es denominada como abuso de la personalidad jurídica.203 La
Corte Suprema Argentina incluso ha llegado a establecer el fraude como una conditio sine
201Ángel Puma c. Importadora Terreros Serrano Cía Ltda. Caso No. 20-03. (enero 28 de 2003). Tomado de: Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 21. 202Eduardo Carmigniani Valencia. “Responsabilidad de los accionistas por las deudas de la sociedad”, en Derecho Societario. Pág. 109. Ed., Edino. (2004). Tomado de: Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 24. 203Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 839.
57
qua non para la aplicación de esta figura.204 Sin embargo los tribunales argentinos también
la han aplicado en temas de unidad económica, por ejemplo cuando una empresa tiene el
99% de las acciones de otra, y en ese caso debe responder la matriz por las deudas de la
subsidiaria.205 Por otro lado, se ha establecido que el individuo que controle a una compañía
y que haya actuado inapropiadamente o en contra de los intereses de la compañía debe ser
declarado responsable.206 Finalmente, la Corte Suprema también ha acogido esta institución
como un remedio al abuso del derecho. En 1965 un fallo resaltó la importancia de “la
forma de la persona jurídica y levantar el velo de la ficción corporativa a efecto de poner
en relieve los fines de los miembros que se cobijan tras la máscara de la persona
jurídica.”207
Por su parte Chile fue uno de los países pioneros con respecto a avances doctrinales sobre
la teoría del levantamiento del velo corporativo de la mano del Profesor Manuel Vargas.208
La Corte Suprema de Chile ha ido flexibilizando su posición sobre cuándo y para qué
aplicar el levantamiento del velo. En 2002 estableció que dicha figura era útil para
sancionar los casos de fraude,209 mientras que en 2008 estableció que el propósito de la
institución era “prevenir de esta manera abusos del derecho y fraudes a la ley,
privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe, que podrían
204CSJN, ED.69-427 (1976). Tomado de: Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 840. 205Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 843. 206 Ibid. At. 856. 207Pontremoli S.A. c. Rosmar S.R.L. y otros. Sala Primera de la Cámara de la Paz. Argentina. Tomada de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 106. Ed., El Jurista. (2011) 208 Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 141. Ed., El Jurista. (2011) 209Corte Suprema de Justicia de Chile. Decisión 4965. (Diciembre 31 de 2002). Tomada de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 107. Ed., El Jurista. (2011)
58
verse sobrepasados si se diera una interpretación puramente formalista a la ley.”210
Finalmente en el año 2010 la Corte de Apelaciones de Santiago terminó de ensanchar el
espectro de aplicación del levantamiento del velo estableciendo que “es lícito a los
tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas jurídicas para,
posteriormente, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos
subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan
bajo el ropaje de una entidad subyacente.”211
En Brasil la aplicación de esta teoría ha girado en torno a los conceptos de abuso del
derecho y fraude a la ley.212
4.3.2 Europa
4.3.2.1 Inglaterra
Como quedó establecido anteriormente, aun cuando Mayor and Commonalty c Wood haya
sido el primer caso sobre el levantamiento del velo corporativo, para la mayoría de la
doctrina el caso hito es el famoso caso Salomon contra Salomon & Compañía Ltda.213
En inglés las expresiones para referirse a esta teoría son “lifting the corporate veil” o
“piercing the corporate veil,” las cuales parecieran ser sinónimos. Sin embargo, en el caso
Atlas Maritime Co SA c Avalon Maritime Ltd. la corte inglesa estableció que la expresión
210Corte Suprema de Justicia de Chile. Caso Nº 1527-2008, § 7. (2008). Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 107. Ed., El Jurista. (2011) 211Corte de Apelaciones de Santiago No. de Ingreso 771-2010 (12) (refiriéndose a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida en el Caso Nº 1527-2008). Tomada de:Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 108. Ed., El Jurista. (2011) 212 Marcelo López. El Abuso de la Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales. Pág. 120.Ed., Depalma. (2002). Tomado de: Dante Figueroa. Levantamiento del Velo Corporativo Latinoamericano Aspectos Comparados con el Derecho Estadounidense. Pág. 141. Ed., El Jurista. (2011) 213 Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 17.
59
“pierce the veil” hace referencia a tratar los derechos, actividades o responsabilidades de la
compañía como si fueran de los accionistas, mientras que “lift the veil” indica que debe
tenerse en cuenta al accionista de la compañía para un propósito legal.214 Es importante
acotar que esta leve distinción parece no aplicar en ninguna otra parte del mundo.
Hay varias causas para levantar el velo corporativo en Inglaterra como se exponen a
posteriori:
Cuando se pretenden evadir obligaciones legales, en el caso Jones c Lipman el señor
Lipman le vendió una casa al señor Jones pero luego se arrepintió. Decidió entonces
transferir la casa a una sociedad que él creó y controlaba, para no tener que dársela a Jones.
La corte decidió que la sociedad, así no estuviera vinculada por el contrato, debía
traspasarle la casa al señor Jones, descorriendo el velo corporativo.215 Otro ejemplo es el
caso Gilford Motor Home Co. Ltd. c. Horne. La empresa había contratado a Horne con una
cláusula que lo obligaba a no contratar con clientes de la empresa luego de terminar su
contrato de trabajo. Horne renuncia, crea una sociedad la cual dirige él, y decide entrar en
negocios con clientes de su antiguo trabajo. El Juez Hansworth decidió que la compañía era
un fraude para incumplir su contrato y perforó el velo corporativo.216
En el caso Adams c. Cape Industries, se trató de demandar a una matriz inglesa que tenía a
varias subsidiarias en procesos de extracción y transportación de asbesto cuando unos
trabajadores de otra subsidiaria en Texas fueron diagnosticados con asbestosis. Si bien el
caso tuvo varios problemas de jurisdicción ante cortes estadounidenses e inglesas lo
214Atlas Maritime Co SA c. Avalon Maritime Ltd. 4 All ER 769. (1991). Tomado de: Ian M. Ramsay, David B. Noakes. Piercing the Corporate Veil in Australia. Company and Securities Law Journal. 2001. At. 3. 215Jones c. Lipman.1 WLR 832. (1962). Tomada de: Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 18. 216Jason W Neyers. Canadian Corporate Law, Veil Piercing, and the Private Law Model Corporation. The University of Toronto Law Journal, Vol. 50, No. 2. 2000. At. 220.
60
importante es que la corte inglesa determinó que el velo se puede correr cuando:217 1. La
corte esté interpretando una ley, contrato, o documento que requiera levantar el velo. 2. La
corte considere que la empresa es una mera fachada y haya abuso. Y 3. Se pueda establecer
que la compañía es un agente de sus controlantes.
De todas maneras esos criterios son enunciativos, es evidente que por ser un derecho
casuístico no se puede limitar a los casos que se han dado, sino que toca mirar cada caso
como un universo sui generis. De esta forma el pensamiento jurídico inglés permite
levantar el velo cada vez que se use para hacer prevalecer intereses particulares que no
merecen protección jurídica alguna.218 De esta forma, tal y como se expresó al principio del
capítulo, la separación de personalidades no tiene lugar si con base en ella se justifica el
mal, protege el fraude o se cometen injusticias.219
4.3.2.2 Francia
En Francia encontramos aceptación de la doctrina del “levée du voile corporatif” tanto en la
ley como en la jurisprudencia. La ley francesa prevé que los socios o directores de una
compañía que hayan usado la propiedad de la compañía como propia serán responsables si
los activos resultan insuficientes para pagarle a los acreedores.220 Esta disposición ha sido
217 Adams c. Cape Industries.1 Ch 433.(1990). Tomado de: Salome Mukungule Chomba. Piercing The Corporate Veil: A Comparative Analysis Between Zambia and Namibia. University of Namibia. 2006. At. 20. 218 E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 219. 219 Susan Barber. Text book of Company Law. Pág. 7. Ed., Old Bailey Press. (2001). Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 42. 220Lutter Marcus. Limited Liability Companies and Private Companies. Pág. 102. Ed., Nijhoff Publishers. (1973). Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 53.
61
respaldada por la jurisprudencia francesa desde 1908,221 de hecho la corte de apelaciones de
Douai declaró como responsable al Presidente de la Junta Directiva de una empresa, y lo
condenó a pagar la mitad de las deudas de la empresa.222 La otra consagración legal permite
la aplicación de la teoría con respecto al socio controlador de la compañía para
responsabilizarlo directamente por las deudas de la empresa.223
Por su parte la jurisprudencia francesa trae muchos más casos, por ejemplo permite la
aplicación del levantamiento del velo corporativo cuando se usa una sociedad para
incumplir un acuerdo de restricción de la competencia.224 La jurisprudencia ha llevado el
caso al extremo en el caso Laniel, en el cual responsabilizó al señor Laniel por las deudas
de Recta S.A cuando entró en bancarrota aun cuando Laniel no era ni miembro de la Junta
Directiva, ni director, ni siquiera socio de la compañía. El señor Laniel era el director de
otra empresa que tenía el 90% de las acciones de Recta S.A, y se logró demostrar que él,
por unos créditos que recibió Recta S.A fue el que quebró a la empresa.225
Ahora bien, si bien la acción más adecuada para reparar estos casos en que se demuestra el
dolo en la utilización de una sociedad para escudarse en el velo corporativo en aras de
221Mary-Raynaud c. Maillard.29.6. (1908).Tomado de: Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 843. 222 E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 208. Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 53. 223Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 54. 224 E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 208. Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 55. 225Cass. comm. Judgment. I J.C.P. 10396. (1958). Tomado de: E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 207.
62
violar obligaciones o producir daños a terceros es el levantamiento,226 eso no implica que la
teoría no aplique en casos en que no haya dolo. En un famoso caso un tribunal francés
responsabilizó al presidente de la Junta Directiva de una sociedad por sus deudas, aun
cuando el Presidente no tuvo nada que ver con el control de la compañía, ya que había
nombrado a otro director para que hiciera su trabajo. El tribunal estableció que esa
negligencia lo hacía responsable.227
4.3.2.3 España En España a esta teoría se le conoce también como “el levantamiento del velo.”228 Como en
la mayoría de los países se entiende como una prerrogativa judicial que no goza de
consagración legal alguna.229
La primera sentencia en poner de presente esta teoría fue la del 28 de mayo de 1984 del
Tribunal Supremo Español, en la que se dictaminó que:
“Que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe, la tesis y práctica de la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos (…)”230
Señala la doctrina que el Tribunal Supremo ha aplicado esta teoría en casos como cuando
se pretende eludir el cumplimiento de un negocio jurídico, cuando se utiliza a la sociedad 226Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 844. 227II Recueil Dalloz (abbrev. D.) 223. (1956). Tomado de: Juan M Dobson. Lifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England, France and the United States. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 35. No. 4. 1986. At. 209. 228 Nadia Zorzi. El Abuso de la personalidad jurídica. Revista Derecho del Estado No. 16. 2004. At. 29. 229Carlos Garnica, Adriana Ferreira, Helen Ibañez. Corte Constitucional Línea Jurisprudencial 1997 – 2007 Levantamiento del Velo Corporativo. Universidad Sergio Arboleda. 2007. At. 5. 230 Derecho Mercantil. http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201301-doctrina_levantamiento_velo.html#n6. (Actualizado a 1 julio de 2013)
63
para ocultar un objetivo contrario a la moral o para distorsionar la aplicación de reglas
jurídicas.231
Por su parte el Doctor Ricardo Ángel Yagüez, en una obra en la que analiza 157 sentencias
sobre el levantamiento del velo societario propone una clasificación de eventos en los
cuales el Tribunal ha descorrido el velo corporativo entre los cuales está “la valoración
ética de las conductas como objetivo de la penetración en el sustrato de la persona
jurídica.”232
Es a todas luces evidente entonces que en España el levantamiento del velo aplica entre
muchos casos por valoraciones éticas, y con un rasgo muy marcado de equidad, lo que hace
que la teoría aplique básicamente de forma muy abierta, limitada simplemente por el
arbitrium judicis.
4.3.2.4 Alemania En Alemania a esta teoría se le conoce como “Durchgiff”, y viene del vocablo
“durchgreifen” que significa “agarrar a través de.”233 Se considera que los alemanes fueron
pioneros en la aplicación de esta teoría en el derecho continental, y que la obra de alemán
Rolf Serick que se tradujo y publicó en Madrid en 1959 impactó fuertemente a la doctrina
española, y ergo, latinoamericana.234
La jurisprudencia alemana ha levantado el velo corporativo en varios casos como: control
231Ibídem 232Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 14. 233Nadia Zorzi. El Abuso de la personalidad jurídica. Revista Derecho del Estado No. 16. 2004. At. 30. 234Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 13.
64
de facto, conductas negligentes, infra-capitalización,235confusión de patrimonio, abuso del
derecho236
En caso del “fraude”, que aparece siempre como una causal para aplicar esta teoría, es
importante remitirse al caso del Teatro Tivoli. En este famoso caso, una compañía operaba
un teatro cuyo edificio le era arrendado por su único accionista y director. Cuando los
acreedores de la sociedad lograron obtener sentencia a favor e intentaron ejecutarla el
accionista terminó el contrato de arrendamiento y empezó a manejar el teatro por sí mismo
dejando a los acreedores sin nada. Sin embargo la corte alemana decidió que se podía
ejecutar la sentencia contra la propiedad del accionista puesto que había abusado de formas
legales para no pagar sus deudas.237
Finalmente, no debe pensarse que la teoría aplica únicamente a los casos previamente
mencionados, la Corte Suprema Alemana ha establecido en varios casos la siguiente
fórmula: “La sociedad y su accionista deben ser tratados como si fueran una misma
entidad si las realidades de la vida, los requerimientos económicos y el poder de los
hechos hacen imperativo al juez de no tener en cuenta la diferencia entre la personalidad y
capital de la sociedad, de un lado, y las de su socio, por el otro lado.”238 Es evidente
entonces que en el ordenamiento jurídico alemán la aplicación de la teoría también reposa
en el criterio del juez mas que en criterios estrictos.
235 Gerhard Wirth, Michael Arnold, Mark Greene. Corporate Law in Germany. Pág. 23-24. (2004). Tomado de: Mark Wu. Piercing China`s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law. The Yale Law Journal, Vol. 117, No. 2. 2007. At. 333. 236Santiago Andrade Ubidia. El Levantamiento del Velo en la Doctrina y la Jurisprudencia Ecuatoriana. Revista de Derecho No. 11 UASB Ecuador. 2009. At. 15. 237 RG, Judgment DeutschesRecht.580. (1940).Tomado de: E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 194 – 195. 238BG, Judgment Entscheidungen 226. (1956). Tomado de: E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 198.
65
4.3.2.5 Italia “Superamento del loscher model la personalità giuridica” es el nombre con el que se
conoce al levantamiento del velo corporativo en Italia.239 En el ordenamiento jurídico
italiano tampoco hay consagración legal de dicha teoría. El proyecto de ley 7123 de 2000
consagraba la figura jurídica pero cuando se volvió la Ley 366 de 2001 la eliminó,
dejándole a la jurisprudencia la tarea de moldear esta institución.240 Si bien es cierto que el
artículo 2362 del Código Civil Italiano prevé la responsabilidad del único socio por las
obligaciones de la sociedad insolvente, la Corte de Casación ha dejado claro que esto no es
la consagración general del levantamiento del velo corporativo.241
Por su parte el doctrinante italiano Ascarelli considera que es viable aplicar el
levantamiento del velo corporativo frente al socio que haya abusado del mismo.242 Bigiavi,
a contrario sensu, considera que el artículo 2362 se puede aplicar frente al socio que
controla la empresa si usó a la compañía como un mero instrumento para realizar sus
propias actividades, porque en esa medida se debe tratar como un dueño indirecto.243
4.3.2.6 Suiza En Suiza no se ha desarrollado una regla general sobre cuándo aplicar el levantamiento del
velo corporativo. En muchos casos las cortes han levantado el velo cuando las sociedades
se crean para evadir obligaciones que nacen de acuerdos de restricción de la
competencia. 244 Sin embargo en esos mismos casos las cortes han establecido que la
239 Nadia Zorzi. El Abuso de la personalidad jurídica. Revista Derecho del Estado No. 16. 2004. At. 29. 240 Ibid. At. 30. 241 E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 210. 242 Nadia Zorzi. El Abuso de la personalidad jurídica. Revista Derecho del Estado No. 16. 2004. At. 30. 243 E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 211. 244 Ibid. At. 201.
66
teleología de la figura radica en el principio de buena fe,245 lo que en principio daría a
entender que la aplicación de la figura es más amplia.
Los tribunales suizos han llegado a admitir que acorde a la realidad económica hay a veces
identidad entre las personas y sus relaciones legales (socio - sociedad) y que ese es el caso
cuando con la diferenciación de las personas se da un abuso del derecho o se infringen
intereses legítimos de terceros.246 Es evidente que si la aplicación de la teoría parte del
principio de buena fe, y se usa para prevenir el abuso del derecho y para defender intereses
de terceros, es viable entender que esta figura jurídica tiene un amplio espectro.
4.3.3 Asia
4.3.3.1 República Popular de China
El 27 de octubre de 2005 el Congreso de la República Popular de China expidió una nueva
ley sobre sociedades que entró a regir el 1 de enero del 2006,247 uno de los desarrollos más
importantes de esta ley es la consagración expresa del levantamiento del velo
corporativo, 248 ya que antes de esta ley se había aplicado el levantamiento del velo
corporativo en algunas cortes chinas, pero no existía uniformidad para aplicar dicha
teoría.249
Es lógico que este principio todavía esté muy incipiente en China, ya que solo hasta la
década de los noventa en que empezaron a reinar las compañías de responsabilidad limitada 245BG, Hussnigg c. Plica A.G. 71-II Entschei-dungen 272.(1945). Tomado de: E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 201. 246BG, S.A. Gira c. Ruttiman. 72-II Entschei-dungen 76. (1946). Tomado de: E. J. Cohn, C. Simitis. Lifting the Veil in Company Laws of the European Continent. The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, No. 1. 1963. At. 204. 247Ley China.http://www.lawinfochina.com/display.aspx?id=4685&lib=law (Actualizado a Julio 1 de 2013) 248 Mark Wu. Piercing China`s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law. The Yale Law Journal, Vol. 117, No. 2. 2007. At. 329. 249 Ibid. At. 332.
67
la noción del velo corporativo comenzó a ser importante,250 la cual, en Inglaterra, se
discutía desde 1897, casi un siglo antes.
El artículo 20 de la ley de sociedades establece que cualquiera de los socios será
solidariamente responsable por las deudas de la sociedad si evade el pago de éstas abusando
de la separación de personalidades y dañando los intereses de los deudores.251
Por otro lado el artículo 64 dispone que el accionista único de una sociedad de
responsabilidad limitada será solidario por las deudas de ésta si no logra demostrar que los
bienes de la sociedad son independientes a los suyos propios.252
Si bien esta ley ha sido ampliamente criticada por su vaguedad, por ejemplo, al no
establecer si esos son los únicos criterios, o si hay más, y al no hacer mención alguna al
fraude,253 consideramos que es un gran paso la consagración de dicha ley, y esperamos el
desarrollo de la ley ya sea por vía de nuevas normas o de fallos judiciales.
4.3.3.2 Hong Kong, Singapur y Malasia En este caso tomaremos a Hong Kong como un país diferente a China, ya que tan solo
habiendo dejado de ser colonia británica en la década de los noventa hace que su trayectoria
jurídica sea más apegada al Derecho Común. Con respecto a Singapur y Malasia,
observaremos cómo el levantamiento del velo corporativo también aplica en estos países.
La Jurisprudencia de estos tres países dejan ver un elemento común a la hora de levantar el
velo corporativo, y es usar a la sociedad para un propósito impropio, o con mala fe que
250 Ibid. At. 330. 251 2006 P.R.C. Company Law art. 20.Tomado de: Mark Wu. Piercing China`s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law. The Yale Law Journal, Vol. 117, No. 2. 2007. At. 332. 252 2006 P.R.C. Company Law art. 64. Tomado de: Mark Wu. Piercing China`s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law. The Yale Law Journal, Vol. 117, No. 2. 2007. At. 332. 253 Mark Wu. Piercing China`s Corporate Veil: Open Questions from the New Company Law. The Yale Law Journal, Vol. 117, No. 2. 2007. At. 333.
68
haga que la justicia requiera levantar el velo,254 cuando se haya abusado de la sociedad para
elaborar prácticas contrarias a la buena fe.255
En Hong Kong los jueces han sido enfáticos al decir que las circunstancias normales para
levantar el velo son para prevenir que la sociedad sea utilizada para propósitos
fraudulentos, o como un mecanismo para evadir obligaciones legales o contractuales,256 y
lo ha repetido en casos famosos como The Grande Properties Management c. Sun Wah
Ornament Manufactory Ltd.257
En Singapur en el caso Nagase Singapore Pte Ltd. c. Ching Kai Huat la corte estableció la
importancia de la mala fe para conseguir propósitos o beneficios ilegítimos como una causa
que legitima al juez a levantar el velo corporativo.258
Por su parte en Malasia el caso Tiu c. Red Rose Restaurant Sdn Bhd estableció que era
viable levantar el velo corporativo cuando se usa para evadir obligaciones. En este fallo,
Tiu manejaba una discoteca en el Red Rose Restaurant, el cual era controlado por el Hotel
Berjaya. Hubo una disputa sobre la renovación de la licencia entre el restaurante y Tiu, la
cual resolvió una orden judicial determinando que el restaurante no podía interferir en el
negocio de la discoteca. Una noche encontraron que las puertas del restaurante estaban
cerradas, el restaurante alegó que no había hecho nada malo, y el hotel asumió la
254 Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 21, 26. 255 Ibid. At. 28. 256Lee Thai Lai c. Wong Chung Kai t/a Kai Hing Trading Co and Another. HKCFI 263. (2003). Tomado de: Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 23. 257 Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 28. 258 Nagase Singapore Pte Ltd. C. Ching Kai Huat. HKCA 604. (1995). Tomado de: Ángelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 28.
69
responsabilidad. La corte levantó el velo entre el restaurante y el hotel y determinó que
estaban violando una orden judicial.259
Como podemos ver, en estos tres países aplica la teoría pero está cerrada, por lo menos por
ahora, a casos en que se demuestre una mala fides.
4.3.3.3 Emiratos Árabes Unidos La aplicación de esta teoría es muy reciente en los Emiratos Árabes Unidos, de hecho solo
hasta la Ley No. 8 de 1984 reformada por la Ley No. 13 de 1988 no había ninguna base
legal para levantar el velo corporativo. El artículo 111 de esta ley dice que el presidente o
directores serán responsables frente a la compañía, accionistas y terceros por actos
fraudulentos en su administración. 260 La doctrina local consagra que en compañías
pequeñas normalmente el o los accionistas mayoritarios son los directores, y ergo, podrían
ser demandados por los actos abusivos o fraudulentos cometidos en su gestión.261
Por otro lado, con la nueva Ley de transacciones comerciales de 1993 se abre más el campo
de acción de esta figura jurídica. El artículo 808 de la ley prevé que en casos de bancarrota
de empresas la corte puede declarar la bancarrota de cualquier persona que haya realizado
transacciones comerciales en nombre de la empresa si trató los activos de la sociedad como
si fueran propios.262
259Tiu c. Red Rose Restaurant Sdn Bhd. 2 MLJ 313. (1984). Tomado de: Angelo Capuano. The realist`s guide to piercing the corporate veil: Lessons from Hong Kong and Singapore. Australian Journal of Corporate Law. 2009. At. 26. 260 United Arab Emirates. Federal Law No. 13 de 1988. Article 111. 261Piercing the Corporate Veil. http://www.tamimi.com/en/magazine/law-update/section-6/october-2/piercing-the-corporate-veil-under-the-uae-companies-law-when-can-shareholders-be-responsible.html (Actualizado a julio 3 de 2013) 262Michael M O`Connor. Piercing the Corporate Veil: A UAE Perspective. Arab Law Quarterly, Vol. 13, No. 4. 1998. At. 380.
70
4.3.4 África
4.3.4.1 Etiopía En Etiopía hay consagración legal y jurisprudencial de la teoría del levantamiento del velo
corporativo.
El artículo 531 del Código de Comercio establece que en casos de bancarrota los
administradores o socios-administradores responderán por las deudas de la compañía si
hubo negligencia de su parte,263 y la doctrina interpreta esta disposición no solo en casos de
bancarrota, sino también cuando haya una mera insolvencia.264
Por su parte el artículo 1160 del mismo código establece como responsable a cualquier
persona por las deudas de una sociedad en bancarrota, si ésta primera realizó transacciones
comerciales a través de la compañía en su beneficio individual y si usó los activos de la
empresa como propios.265
Por su parte el artículo 158 del Código de Comercio prevé que el vendedor de un negocio
no puede realizar actos para competir con el comprador que lo puedan perjudicar por un
término de cinco años. De esta forma, no se podría crear una sociedad para realizar estos
actos, pues se estaría usando el velo corporativo para evadir obligaciones legales y/o
contractuales.266
Con respecto a los fallos judiciales, es importante poner de presente el célebre caso
W/rtZemen and Others c. Askalukan Trading PLC and Others. En este caso hay 42
demandantes contra Asakaulan Trading PLC, Michael Girmaye, (un director), Terefe
Mena, (un gerente) y otro. La empresa hizo anuncios diciendo que era la única que podía
263Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 62. 264 Ibid. At. 63. 265 Ibid. At. 64. 266 Ibid. At. 78.
71
organizar un viaje a Sudáfrica para el Mundial del 2010. Los demandantes le pagaron a la
compañía lo que valía el paquete turístico, pero la compañía no pudo cumplir con sus
deberes y se rehusaron a devolver el dinero.267 La corte decidió que los demandantes
podían cobrar su dinero con intereses a la compañía, al director o al gerente
indistintamente, sin embargo, la Alta Corte fue mucho más enfática. La Alta Corte
estableció que el director y el gerente realizaron actividades ilegales y fraudulentas
asumiendo que iban a estar protegidos por la responsabilidad limitada, sin embargo
dictaminó que esta separación solo existe en la medida en que los miembros directores y
gerentes usen a la compañía para propósitos legales.268
4.3.4.2 Namibia y Zambia Le Ley de Compañías de Zambia dispone en su artículo 383 que habrá una responsabilidad
civil ilimitada sobre las deudas de la compañía en cabeza de la persona que, a sabiendas
desarrolló actos fraudulentos en el negocio de la sociedad.269 Aun cuando no es diáfano en
el texto de la ley, la doctrina considera que se puede aplicar el levantamiento del velo
societario no solo en casos de fraude, sino también en casos de una negligencia grave.270
Por otro lado la Ley de Compañías de Namibia prevé en su artículo 430 que si en el caso de
insolvencia aparece que un negocio de la empresa fue o es llevado a cabo de manera
negligente o con intención de defraudar a los acreedores de la compañía, o a cualquier otra
267W/rt. Feven Zemen and Others c. Askaluka Trading PLC and Others. Civil File No. 96230. (2003). Tomado de: Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 85. 268Endalew Lijalem Enyew. The Doctrine of Piercing the Corporate Veil: Its legal Significance and Practical Application in Ethiopia. Addis Ababa University. Junio 2011. At. 86. 269Salome Mukungule Chomba. Piercing The Corporate Veil: A Comparative Analysis Between Zambia and Namibia. University of Namibia. 2006. At. 24. 270 Ibid. At. 32.
72
persona, la corte puede declarar que esa persona que sabía lo que estaba haciendo es
responsable por todas, o algunas de las deudas de la sociedad.271
Como se puede ver en estos países existe el levantamiento del velo corporativo por razones
de fraude, pero también existe en casos de una grave negligencia.
4.3.4.3 Sudáfrica En primer lugar es importante anotar que el derecho sudafricano se ve sumamente
influenciado por el derecho inglés, y, aun cuando no es obligatorio el precedente
jurisprudencial inglés, las sentencias se revisan con gran respeto.272
En Sudáfrica hay tres tipos de levantamiento del velo, para responsabilizar a los socios por
lo que hizo la compañía, para responsabilizar a la compañía por las actuaciones particulares
de un socio, y el referente a grupos económicos.273
En términos generales, el principio de derecho norteamericano que estipula que la
separación legal de las personalidades debe desestimarse cuando la noción de la entidad
legal es usada para derrotar una conveniencia pública, justificar el mal, proteger el fraude o
defender el delito es utilizado por las cortes sudafricanas.274
En palabras del Juez Smalberger JA en el caso Cape Pacific Ltd. c.. Lubner Controlling
Investments (Pty) Ltd. “desde hace unos años se ha aceptado que el fraude, la
deshonestidad, o el uso impropio pueden proveer un soporte para levantar el velo
corporativo.”275
271 Ibid. At. 26. 272 Ibid. At. 5. 273 Ibid. At. 15. 274 Ibid. At. 18. 275Cape Pacific Ltd. c. Lubner Controlling Investments (Pty) Ltd. (4) SA 790 (A). (1995). Tomado de: Bargaining Council For the Furniture Manufacturing Industry, Kwazulu-Natal c. UKD Marketing CC and 11 Others. DA2/11. At. 15. (2012)
73
4.3.5 Oceanía
4.3.5.1 Australia
Australia es uno de los grandes exponentes del Derecho Común, y por esto, es evidente que
los lineamientos generales de Estados Unidos, e Inglaterra, se sigan. Desde el famoso caso
Salomon las cortes de los tres países han encontrado excepciones a la regla de limitación de
responsabilidad para perforar el velo.276
En términos generales, y de forma meramente enunciativa se puede decir que los factores
para levantar el velo corporativo son el fraude, el hecho de usar una compañía como
fachada, el hecho de tener grupos económicos, y la justicia.277
En aras de no ser repetitivo frente a lo que significan estos criterios presentamos un análisis
estadístico para demostrar la incidencia de esta teoría en Australia. En un estudio que se
hizo en 2001, de 104 casos donde se pretendía levantar el velo, la corte lo perforó en 40
casos, es decir, en un 38.46%.278 Del total de casos en los que se alegó el fraude para
levantar el velo la corte accedió en el 41.76%, y cuando se alegó basándose en la noción de
justicia la acorte decidió a favor en un 60% de los casos.279
Finalmente, con respecto a qué cortes aplican la teoría, es importante anotar que en primera
instancia las cortes levantan el velo en un 40%, en la primera apelación en un 33.33%
mientras que en segunda apelación en un 66.67%280 lo que deja claro que esto no es un
doctrina que se estén inventando las cortes menores, sino que por el contrario son las altas
276 C Mitchell. Lifting the Corporate Veil in the English Courts: An Empirical Study. Company Financial and Insolvency Law Review. 1999. At. 15. Tomado de: Ian M. Ramsay, David B. Noakes. Piercing the Corporate Veil in Australia. Company and Securities Law Journal. 2001. At. 2-3. 277Ian M. Ramsay, David B. Noakes. Piercing the Corporate Veil in Australia. Company and Securities Law Journal. 2001. At. 8. 278 Ibid. At. 23. 279 Ibid. At. 32. 280 Ibid. At. 33.
74
cortes las que están desarrollando y dejando precedentes judiciales fuertes sobre el
levantamiento del velo corporativo.
4.4 Rasgos comunes de la teoría en los diferentes países
Anteriormente hemos analizado grosso modo los criterios más importantes a la hora de
levantar el velo corporativo en 26 países diferentes a lo largo de los 5 continentes. Ahora
bien, en aras de concretar la información presentada para facilitar al lector la comprensión
de cuáles son los criterios más utilizados en el derecho comparado para poder aplicar la
pluri-mencionada teoría, presentamos la siguiente tabla:
Es sumamente importante anotar que los criterios no son de ninguna manera excluyentes
entre sí con respecto a los países, puesto que los países aplican varios criterios.
Criterio Utilizado No. de Países que lo
utilizan
% sobre los 26 países
analizados.
Fraude / Mala Fe 21 80.78
Abuso del Derecho 14 53.84
Criterios Subjetivos como
Equidad, Justicia,
Desaprobación del Acto.
13 50.00
Fraude / Mala Fe +
Criterios Subjetivos
24 92.31
Abuso del Derecho +
Criterios Subjetivos
19 69.23
75
Decidimos sumar los resultados de los países que utilizan criterios subjetivos (Derecho
Común por lo general) a los países que utilizan un criterio de abuso del derecho, y/o Fraude
/ Mala Fe, por cuanto es evidente que bajo los criterios subjetivos se utiliza el
levantamiento del velo corporativo para subsanar actos abusivos, fraudulentos o
malintencionados, aun cuando no los tengan como criterios per se.
Habiendo explicado la regla de derecho que han aplicado los distintos países como
excepción a la separación de personalidades que conlleva naturalmente la conformación de
una persona jurídica diferente, es evidente, del análisis de los casos y leyes que esta regla
parte del principio general de derecho de la buena fe. Ahora bien, solo falta hacer una
última precisión conceptual, la ausencia de buena fe (que da lugar a la aplicación del
levantamiento del velo corporativo para hacer prevalecer el principio general de derecho de
buena fe) no es igual a la mala fe. En un diagrama de Venn encontraríamos dos círculos
concéntricos, en el cual el más grande sería ausencia de buena fe, y el más pequeño mala fe,
lo que normalmente se equipara al dolo. Es por esta razón que la aplicación del
levantamiento del velo corporativo no se puede limitar a eventos de mala fe, sino a todos
los eventos expuestos anteriormente en la tabla anterior.
5 Conclusiones Luego de un análisis in extenso del tema de estudio objeto del presente texto nos es posible
elucubrar las siguientes conclusiones sobre la materia:
1. El régimen de responsabilidad de las Organizaciones Internacionales, y el de los
socios de éstas no es muy claro a la luz del Derecho Internacional, ya que prima
facie la jerarquía y fuente normativa de las normas que contienen estas
disposiciones no está definida.
76
2. Los Principios Generales de Derecho son una fuente autónoma de Derecho
Internacional, acorde con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, lo cual ha sido también reconocido en amplia jurisprudencia internacional.
3. El levantamiento del velo corporativo, ya sea por razones de equidad, abuso del
derecho o mala fe es una regla jurídica de aplicación excepcional frente a la
separación de personalidades que conlleva la conformación de una persona jurídica
diferente. Esta regla jurídica ha sido utilizado alrededor del mundo como una forma
de materializar el Principio General de Derecho de Buena Fe, el cual es una fuente
autónoma del derecho internacional.
4. Habida cuenta que una Organización Internacional es toda asociación conformada
normalmente por sujetos de Derecho Internacional Público, regulada por un
conjunto de normas propias, con miembros, alcance, o presencia internacional y
unos fines comunes,281 y que una sociedad es una organización conformada por
sujetos de derecho interno, regulada por unos estatutos y unos fines comunes,
consideramos que la analogía perfecta de las sociedades de derecho interno a nivel
internacional son las Organizaciones Internacionales.
5. Finalmente, teniendo en cuenta la falta de claridad que existe sobre el régimen de
responsabilidad de las Organizaciones Internacionales, y específicamente, el de sus
socios, proponemos aplicar el Levantamiento del Velo Corporativo, como una regla
que nace del Principio General de Derecho de Buena Fe (Fuente autónoma del
derecho internacional) de manera analógica a las Organizaciones Internacionales,
para permitir comprometer la responsabilidad de los países miembros en casos de
281Maurice Mendelson. The Definition of International Organization in the International Law Comission’s current Project on the Responsibility of International Organizations. En Shachter (International Responsibility To-Day). 2005. At. 371.
77
mala fe/ fraude, abuso del derecho, o cuando la equidad o la justicia como un
imperativo categórico kantiano así lo requieran. De esta manera llenamos esta
aparente laguna jurídica con normas que siempre estuvieron ahí presentes para
regular el tema, pero de las cuales, por alguna razón, la comunidad internacional no
se había percatado.
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6.7.7 Laudos arbitrales C.P.A. Affaire des Fondspieux de Californie, RSA I. Pág. 100 (1902)
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Westland Helicopters v. Arab. Organization for Industrialization and Others, arbitral
award of 21 July 1991, parr56. (1991)
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6.7.8 Tribunal penal para la Ex-Yugoslavia TPI pour l’exYugoslavie. Tadic. IT-94-1-AR72. Parr 41-47 (1995)
6.8 Estatutos de tribunales internacionales Estatuto de la Corte Permanente de Justicia internacional, artículo 38, 1920.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945.
6.9 Jurisprudencia Local
6.9.1 Alemania BG, Judgment Entscheidungen 226. (1956)
RG, Judgment DeutschesRecht.580. (1940)
6.9.2 Argentina CSJN, ED.69-427 (1976)
Pontremoli S.A. c. Rosmar S.R.L. y otros. Sala Primera de la Cámara de la Paz.
Argentina.
6.9.3 Canadá Houle c. Banque Nationale du Canada. Montréal 500-05-013683-758 (C.S.).Pág 14.
(mayo 16 1983)
6.9.4 Chile Corte de Apelaciones de Santiago No. de Ingreso 771-2010 (12) (refiriéndose a la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida en el Caso Nº 1527-2008)
Corte Suprema de Justicia de Chile. Caso Nº 1527-2008, § 7. (2008)
Corte Suprema de Justicia de Chile. Decisión 4965. (Diciembre 31 de 2002)
6.9.5 Colombia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Proceso 106641-99. (C.P. Ricardo Hoyos Duque; Agosto 19 de 1999.)
92
Corte Constitucional. Sentencia SU – 636 de 2003. 31 de julio de 2003. M.P. Jaime
Araujo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia SU – 1023 de 2001. 26 de septiembre de 2001.
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional. Sentencia T – 014 de 1999. 21 de enero de 1999. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
6.9.6 Ecuador Ángel Puma c. Importadora Terreros Serrano Cía Ltda. Caso No. 20-03. (enero 28
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Diners Club del Ecuador c. Mariscos de Chupadores Chupamar S.A. Caso No. 120-
2001. (marzo 21 de 2003).
6.9.7 Estados Unidos U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co. 145 F. 1007.(1907)
6.9.8 Etiopía W/rt. Feven Zemen and Others c. Askaluka Trading PLC and Others. Civil File No.
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6.9.9 Francia Cass. comm. Judgment. I J.C.P. 10396. (1958)
Mary-Raynaud c. Maillard.29.6. (1908)
II Recueil Dalloz (abbrev. D.) 223.
6.9.10 Hong Kong Lee Thai Lai c. Wong Chung Kai t/a Kai Hing Trading Co and Another. HKCFI
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93
6.9.11 Inglaterra Adams c. Cape Industries.1 Ch 433.(1990)
Atlas Maritime Co SA c. Avalon Maritime Ltd. 4 All ER 769. (1991)
Jones c. Lipman.1 WLR 832. (1962)
6.9.12 Malasia Tiu c. Red Rose Restaurant Sdn Bhd. 2 MLJ 313. (1984)
6.9.13 Singapur Nagase Singapore Pte Ltd. C. Ching Kai Huat. HKCA 604. (1995)
6.9.14 Sudáfrica Bargaining Council For the Furniture Manufacturing Industry, Kwazulu-Natal c.
UKD Marketing CC and 11 Others. DA2/11. At. 15. (2012)
Cape Pacific Ltd. c. Lubner Controlling Investments (Pty) Ltd. (4) SA 790 (A).
(1995)
6.9.15 Suiza BG, Hussnigg c. Plica A.G. 71-II Entschei-dungen 272.(1945)
BG, S.A. Gira c. Ruttiman. 72-II Entschei-dungen 76. (1946)
6.10 Otros Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-011545. (2012) At. 1.
Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-41615. (2003). At. 2.
