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Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “EL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO” TESIS Marco Aurelio Galicia Guillén Carné 1506307 Quetzaltenango, julio de 2013 Campus de Quetzaltenango
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“EL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN
EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO
COMPARADO”
TESIS
Marco Aurelio Galicia Guillén
Carné 1506307
Quetzaltenango, julio de 2013
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“EL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN
EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO
COMPARADO”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Marco Aurelio Galicia Guillén
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogado y Notario
Quetzaltenango, julio de 2013
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Vicerrectora Académica Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Vicerrector de Integración Universitaria Padre Eduardo Valdés Barría S. J.
Vicerrector Administrativo Licenciado Ariel Rivera Irias
Secretaria General Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano Dr. Rolando Escobar Menaldo
Vicedecano M.A. Pablo Gerardo Hurtado García
Secretario M.A. Allan Alfredo González de León
Director de Área Pública Lic. José Alejandro Villamar González
Directora de Área Privada M.A. Helena Carolina Machado
Director de Ejes Transversales M.A. Enrique Sánchez Usera
Directora de Postgrados M.A. Aida Del Rosario Franco Cordón
Director de Crimfor Lic. José Eduardo Martí Guilló
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade Abularach
Directora del Bufete Popular Licda. Claudia Abril Hernández
Directora de Proyectos y Servicios Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango Dra. Claudia Caballeros de Baquiax
Representantes de Catedráticos Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
Representantes Estudiantiles Laura Guísela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahul Morales
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Subdirector de Integración
Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.
Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J.
Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez
Asesora
Licenciada Thuly Rosmary Jacobs Rodríguez
Revisora de Fondo
Licenciada Shirley Mazariegos Mérida
Agradecimiento
A Dios: Por haberme demostrado su amor e infinita
misericordia y fidelidad en todo momento de mi
vida universitaria.
A mis Padres: Por ser de suma importancia y darme el apoyo
fundamental para lograr esta meta.
A mis Hermanos: En especial al Licenciado Luis Alfredo Galicia
Guillen ya que por su gran apoyo y haber
compartido su conocimiento con mi persona
este logro se facilitó.
A mis Hijos: Por ser la principal motivación y apoyo para
culminar este sueño.
A mis Asesores: Por ser personas que en todo momento me
dieron su conocimiento y apoyo en desarrollo
de prácticas y elaboración de tesis.
A mis Catedráticos: Por compartir su conocimiento con esmero y
dedicación en las aulas universitarias.
A la Universidad: Por ser el medio para facilitar la educación y
formar profesionales.
Dedicatoria
Antes que todo A: Dios
A mi Padre: Licenciado Ariel Galicia Mérida
A mi Madre: Luz Angelina Guillen
A mis Hermanos: Licenciado Luis Alfredo Galicia Guillen
Licenciado Owden Waldermar Galicia Guillen
Licenciada Blanca Elizabeth Galicia Guillen
A mis Hijos: Emily y Christopher Galicia
A mi Asesora de Tesis: Licenciada Thuly Rosmary Jacobs Rodríguez
A mi Coordinadora de la
Facultad: Doctora Claudia Caballeros de Baquiax.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPITULO I
EL INFORMANTE PROTEGIDO, COMO TRABAJADOR DEL ESTADO QUE
DENUNCIA ACTOS DE CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ... 3
1. Definición del Informante Protegido en la Administración Pública ........... 3
2. Administración Pública y Función del Informante Protegido .................... 5
3. Trabajadores del Estado .......................................................................... 9
4. Corrupción en la Administración Pública ................................................. 12
5. Casos de Alto Impacto de Corrupción en la Administración Pública........ 14
6. Omisión de Denuncia............................................................................... 23
7. Inamovilidad Laboral por Denuncia de Corrupción .................................. 25
8. El Informante Protegido Contra Actos de Corrupción en la Administración
Pública ..................................................................................................... 28
9. Legislación Guatemalteca, que se Relaciona con la Figura del Informante
Protegido Contra la Corrupción ............................................................... 30
10. Legislación Internacional que Regula la Figura del Informante
Protegido Contra la Corrupción ............................................................... 37
CAPITULO II
EL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA
CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Y SU NORMATIVA EN EL
DERECHO COMPARADO .................................................................................... 43
1. Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica ThewistleblowerLaw .. 43
2. Antecedente Histórico: Ley de Reclamos Falsos de 1863, Revisada en
1986 ......................................................................................................... 46
3. Ley de Reclamos Falsos de Carolina ...................................................... 48
4. Ley Protección al Empleado Consiente (CEPA) Nueva Jersey ............... 52
5. Jurisprudencia: Caso Gracetti vs Ceballos y Ley de Protección de
Denunciantes del 2007 ............................................................................ 55
6. Derecho Español, Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre ............... 58
7. Derecho Mexicano ................................................................................... 61
8. Reino Unido: Ley de Divulgación Pública de 1998 .................................. 64
9. Convención Interamericana Contra la Corrupción ................................... 66
10. Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción ........................... 70
CAPITULO III
VIABILIDAD DEL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN EN
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA GUATEMALTECA........................................... 74
1. Administración Pública Guatemalteca ..................................................... 74
2. Generalidades ......................................................................................... 76
3. Estructura, Funcionamiento y Organización ............................................ 77
4. Legislación Administrativa ....................................................................... 81
5. La Función Pública en la Administración Guatemalteca .......................... 88
6. Contexto Histórico y Actual ...................................................................... 89
7. La Ética en la Función Pública ................................................................. 99
8. El Principio de Probidad como Bien Jurídico Tutelado ............................ 100
9. Legislación Vigente que Regula la Función Pública Dentro de la
Administración Legislación ...................................................................... 102
10. Necesidad de la Creación de una Ley que Regule la Función del
Informante Protegido Contra Actos de Corrupción en la Administración
Pública ..................................................................................................... 106
11. Relación el Informante Protegido con el Derecho Administrativo,
Laboral y Penal ........................................................................................ 108
12. Diferencia entre Informante Protegido, Colaborador Eficaz y Testigo
Protegido ................................................................................................. 112
13. Aplicabilidad y Viabilidad Legislativa........................................................ 114
CAPITULO FINAL
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS............................. 116
CONFRONTACIÓN DE LOS RESULTADOS CON LA DOCTRINA Y
ANTECEDENTES DEL TEMA ................................................................ 129
DISCUSIÓN Y ANÁLISIS INDICANDO SI SE RESPONDIÓ LA
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN.......................................................... 132
CONCLUSIONES .................................................................................... 133
RECOMENDACIONES ............................................................................ 135
REFERENCIAS ....................................................................................... 136
ANEXOS .................................................................................................. 141
Anexo I Propuesta de Reforma a la Ley del Servicio Civil Decreto 1748 141
Anexo II Modelo de Entrevistas Realizadas a Funcionarios y Empleados
Públicos del Departamento de Quetzaltenango y a Juristas
Conocedores del Tema ............................................................. 147
Anexo III Gráfica que Representa los Porcentajes en Relación a lo
Aportado por Juristas Conocedores del Tema Entrevistados . 153
Anexo IV Gráfica que Representa los Porcentajes en Relación a lo
Aportado por Empleados y Funcionarios Públicos ................... 154
Anexo V Gráficos que Representan las Pérdidas Económicas por la
Corrupción ............................................................................... 156
Resumen
La organización de un Estado se basa en la administración pública, ya que por medio
de esta ciencia es que se efectúan los planes y desarrollo del país, el Estado crea un
presupuestos y establece las fuentes de entrada, por lo cual el administrador puede
cometer actos de corrupción como ha sido en Guatemala, tomando en cuenta normas
internacionales que tienden a combatir eficazmente la corrupción, es como nace el
informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública,
actualmente ya es vigente en otros países, por lo cual se contempla como una
propuesta ya que el empleado o funcionario público omite realizar informes de actos de
corrupción de los cuales tiene conocimiento por razón de su cargo, por temor a
represalias, por lo tanto como un medio de fomentar el valor de publicar actos de
corrupción, se han creado normas que protegen al trabajador de forma segura, al
otorgarle un derecho tutelar de inamovilidad al momento de efectuar una denuncia
sobre actos de corrupción que se estén cometiendo en su lugar de trabajo, para tal
propuesta se toma en cuenta el derecho de otros países como España, Reino Unido y
principalmente los Estados Unidos de Norte América, ya que estos Estados han creado
normas de esta naturaleza, que han sido de efectividad recuperando sumas millonarias
que de no existir tales leyes se hubiesen perdido, sancionando a los responsables y
fomentando la actitud de publicar actos de corrupción, normas que se considera que
serían de gran beneficio en Guatemala.
1
INTRODUCCIÓN
Siendo la finalidad de la administración pública el bienestar general, se ha comprobado
en diferentes etapas de la historia de Guatemala que los gobiernos se han visto
afectados por un mal social conocido como corrupción, es por eso que en el derecho
comparado, organismos legisladores de otros Estados se han visto en la necesidad de
implementar nuevas figuras de combate a la corrupción, siendo así como nace la figura
del informante protegido contra la corrupción en la administración pública:
Siendo en si la interrogante en la presente investigación si ¿En Guatemala sería viable
la aplicación de una norma que contenga la figura del informante protegido contra la
corrupción en la administración pública?
Para lo cual se plantea en la presente investigación, como objetivo general, analizar la
figura del informante protegido contra la corrupción en la administración pública, en el
derecho comparado y como objetivos específicos, definir la figura del informante
protegido contra la corrupción en la administración pública; Analizar cómo funciona la
figura del informante protegido, contra la corrupción en la administración pública en el
derecho comparado; Explorar si sería viable en Guatemala la figura del informante
protegido contra la corrupción en la administración pública; en base a la legislación
actual y a las reformas que serían necesarias implementar.
Los alcances a obtener en la presente investigación se basan en la delimitación
espacial siendo esta la República de Guatemala, delimitación temporal ya que la
presente investigación se efectuará del año 1985 al 2012, debido a ser la etapa en que
se inicia para Guatemala, la era democrática. Por la naturaleza del tema se considera
que pertenece a la materia del derecho administrativo.
Se considera que como posible límite se encuentre la carencia de investigaciones
previas en Guatemala, no obstante a ser enriquecido por medio de la informática
jurídica.
2
El principal aporte dentro de la presente investigación consiste en una propuesta de ley,
considerando la necesidad de reformar el artículo 61 del decreto 1748, ley del Servicio
Civil, y de esa manera incluir la figura del informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública en la normativa de Guatemala.
Los sujetos entrevistados en la presente investigación fueron empleados y funcionarios
públicos, juristas nacionales e internacionales conocedores del tema.
Los instrumentos utilizados consistieron en entrevistas dirigidas a tales sujetos para
obtener un aporte de mayor conocimiento sobre el tema y determinar si sería aplicable
la figura del informante protegido contra la corrupción en la administración pública en
Guatemala.
Las unidades de análisis en la presente investigación se enfocaron en analizar la Ley
del Servicio Civil, Ley de lo Contencioso Administrativo, Código de Trabajo, Ley de
Contrataciones del Estado, entre otras.
Dentro de la normativa Internacional que se analizó se encuentran: Ley de Reclamos
Falsos de California, Ley de Protección al Empleado Consciente (CEPA) Nueva Jersey,
Derecho Español Ley Orgánica 15/1999 del 13 de diciembre, La Convención
Interamericana Contra la Corrupción, La Convención de las Naciones Unidas Contra la
Corrupción, Ley de Divulgación Pública de 1998 del Reino Unido.
3
CAPITULO I
EL INFORMANTE PROTEGIDO, COMO TRABAJADOR DEL ESTADO QUE
DENUNCIA ACTOS DE CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Definición del Informante Protegido en la Administración Pública
Es menester definir al informante protegido como trabajador del Estado para abordar
posteriormente su función.
Un informante es aquella persona que posee información que ante determinada
situación social, dicha información pasa a ser de suma importancia.
Todo ser humano por el hecho de serlo, posee información, pero esto no lo convierte en
informante, siendo así efectivamente aquel que no solo posee subjetivamente la
información, si no que decide transmitirla al ente interesado, en la presente
investigación esto se concreta a analizar a esta persona como trabajador del Estado
que posee información valiosa para detectar anomalías en el lugar de trabajo.
El informante protegido dentro de la administración pública a diferencia de otro tipo de
colaborador tiene su naturaleza jurídica en la defensa del orden económico social de la
administración pública, ya que si bien es cierto que el proceso penal que esta
preestablecido para emitir una sentencia condenatoria, es la consecuencia de un ilícito
penal, que se da al dañar un bien jurídico tutelado, esto no es el punto de partida de
esta investigación, si no la valiosa colaboración de un trabajador con principios y ética
que desea colaborar con su nación, no solo en relación al derecho penal como
sancionador, si no con la administración pública que busca como principal fin el
bienestar común, bienestar común que no solo está relacionado con el carácter
preventivo y sancionador del derecho penal, si no con todo el ámbito en el que el ser
humano se desenvuelve y del cual necesita para desarrollarse como tal, tomando como
ejemplo la efectiva prestación de los servicios públicos que lleva acabo la
4
administración estatal, la cual a no ser desempeñada como diligencia y honradez no
cumple su finalidad.
Para evidenciar la importancia del informante protegido se presenta índices de pérdida
por corrupción ya que desde un 15% hasta un 25% de los presupuestos nacionales
destinados a inversión en obra pública se han perdido por corrupción en los últimos 15
años, lo cual podría representar una cifra superior a los Q31.000 millones o unos
US$3.883 millones.
De tal magnitud es el daño a la nación, para lo cual es necesario indicar para entender
la naturaleza jurídica del informante protegido lo siguiente:
La intención que se persigue por medio del informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública es recuperar de forma pronta y total los fondos
perdidos o en peligro de perderse, incentivando al trabajador a proporcionar la
información que vincule al autor del desvió de fondos y de esa forma evitar el daño
lesivo al Estado.
Esto se lograría por medio de legislación de protección que motive al trabajador a
denunciar tales actos o proporcionar la información para que el Estado pueda ejercer
mayor control sobre el funcionario o empleado que ha desviado fondos del Estado o
está en tentativa de hacerlo, teniendo esto su fuente en la naturaleza jurídica de la
administración pública.
Como se ha explicado anteriormente, se puede definir al informante protegido en la
administración pública como un servidor público que ante cualquier acto inadecuado en
el lugar de trabajo decide hacerlo del conocimiento de la autoridad, previo a una tutela
jurídica que tienda a proteger su integridad física, laboral y económica.
5
2. Administración Pública y Función del Informante Protegido
La palabra administración etimológicamente viene del latin “Ad” y del verbo “Ministro-as-
are”, lo cual significa, administrar, servir, dirigir o ejecutar, y singularmente del
sustantivo “ministratio-ministrationes”, que significa servicio o acto de servir. Administrar
significaba “Beneficiar o tratar hacienda persona o república”.1 Para Reyes Ponce, “la
palabra” “Administración”, se forma del prefijo “ Ad”, hacia, y de “ ministratio”, esta
última palabra viene a su vez de “minister”, vocablo compuesto de “minis”, comparativo
de inferioridad, y del sufijo “ter”, que sirve como término de comparación2.
Etimológicamente Administración, da la idea de que ésta se refiere a una función que
se desarrolla bajo el mandato de otro; de un servicio que se presta. Servicio y
subordinación, son pues los elementos principales que debe contener la
definición3Garcini Guerra dice: “esa acepción de la ciencia administrativa dominada por
el factor técnico del arte de administrar, que la separa conceptualmente del derecho
administrativo, tiene su más alto exponente en el autor francés, Henrry Fayol para quien
la esencia de la función administrativa consiste en “planificar, organizar, mandar,
coordinar, y controlar” y su principio capital de la teoría administrativa es la importancia
de la dirección de la gerencia, management, tanto más importante, cuanto mayor es la
empresa. Gulick considera que esa importante labor de la dirección se sintetiza en una
palabra de su invención POSDCORB, que no es otra que el anagrama formado con las
iníciales con las palabra inglesas que identifican los aspectos de la acción
administrativa: Planning (planificar); Organizing (Organizar); Staffing( administración del
personal); Directingdirigir; Coorinating ( coordinar); reporting ( informar); Budgeting (
Presupuestar).4
La administración es un proceso social que lleva consigo una responsabilidad que
consiste en planificar, regular de forma eficiente y efectiva la superación en cualquier
1Alvarez Gendin, Sabino, Tratado General De Derecho Administrativo, Barcelona España, Editorial Bosch, 1958. Página 54
2Reyes Ponce, Agustin, Administración de empresas, Parte uno, México DF Editorial Limusa, 2004. Página 15
3 Reyes Ponce, Agustin, Administración de empresas, Parte uno, México DF Editorial Limusa, 2004. Página 16
4Garcini Guerra, Hector, Derecho Administrativo, Argentina, editorial JURIS 2002. Pagina 37
6
entidad, con un objetivo. Puede verse como el arte que consiste en dirigir con base en
un profundo conocimiento social. Puede ser un medio para determinar, y clasificar y
realizar los propósitos y objetivos de la sociedad.
Se considera la administración estatal, como, una organización de un organismo social,
y su efectividad en alcanzar su finalidad, lo cual se funda en tener la habilidad y
conocimiento para dirigir a sus habitantes, se puede decir que la organización es el
empleo para dirigir y controlar a subordinados responsables y de esa forma a los
órganos sociales administrativos que ahí se comandan para obtener la finalidad de que
los servicios que se presten sean con una adecuada organización.
Para el autor Henrry Fayol, citado por el autor Agustin Reyes Ponce considerado como
el padre de la administración moderna indica: (Administrar es prever, Organizar,
mandar, coordinar y controlar) para Merkl es un aspecto muy amplio de la
administración, indica: “es toda actividad humana planificada para alcanzar
determinados fines humanos”5.
En el mismo sentido se puede verificar que es más amplio que solo una administración
económica y se verifica que la finalidad es alcanzar un bienestar determinado para la
sociedad.
Se cree que al ver la administración de una forma general se puede determinar que la
administración es un género amplio de la cual se desprende un rama que consiste en
la administración pública.
Es muy importante determinar que el Estado al haber sido establecido legalmente tiene
la obligación de actuar tal como lo establece la Constitución Política de la República de
Guatemala actividad Jurídica, Material y Técnica que le corresponde al ser persona
Jurídica de derecho público, las cuales se realizan por medio de los órganos
5Merkl, Adolfo, Teroria Genral del Derecho Administrativo, Madrid España editora nacional mcmccxx 1935. página 8
7
administrativos que integran la administración pública, de una forma territorial
establecida por medio del la organización legislativa Constitucional, ordinaria y especial.
El Estado actúa Jurídicamente para crear y cumplir la ley; actuaciones desenpeñadas
por administradores públicos que deben tener la especialidad necesaria para el ejercicio
de una determinada actividad.
El Estado nace de una necesidad de organización social, el cual se integra por medio
de un largo proceso el cual llega a transformar la masa humana, lo cual en ocasiones
ha sido afectada por la violencia, tal es el caso de la revolución francesa, el ejercicio
que el estado realiza para obtener sus fines requiere la organización de elementos
humanos y materiales a fin de lograr su mejor utilización. Esto para lograr su finalidad el
cual consiste en el Bienestar Común.
“El Estado de Guatemala está constituido por los tres organismos: Organismo Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, al hablar de la administración pública nos enfocamos
específicamente en la actividad que realiza el organismo ejecutivo, ya que es
considerado como el centro de la administración pública, ya que es “el organismo
encargado de prestar, y coordinar todo lo relacionado a los servicios públicos”.6.
Es menester indicar en este aspecto que para lograr la finalidad del Estado y
consiguientemente de la administración pública, se necesita de una organización
especial e importante que consiste en el tipo de administración económica que realice
el estado, uno de los aspectos más importantes y que ha sido en muchas ocasiones
obstáculo para el desarrollo de una nación, en Guatemala uno de los factores que ha
creado inefectividad en la finalidad económica del Estado ha sido la corrupción que a lo
largo de la historia ha afectado Estados en proceso de desarrollo.
De este punto parte la figura del Informante Protegido contra actos de corrupción en la
administración pública, ya que en varios actos de corrupción, el personal administrativo
6Hugo Aroldo Calderón M. Derecho Administrativo Parte General, Guatemala, Litografía Orión 2005. Página 6
8
ha omitido denunciar actos de corrupción de los cuales tiene conocimiento, por temor a
represalias administrativas; no obstante a la obligación que la ley penal le impone.
El origen del término es inglés.(whistleblower) Esto tiene sus raíces en figuras de
seguridad que hacían del conocimiento de la autoridad, hechos que estaban
contemplados como delitos o faltas.
No existe una definición legal común de informante pues varían las definiciones usadas
por la Organización Internacional del Trabajo, las diferentes convenciones
internacionales sobre la corrupción o las legislaciones nacionales. Las características
comunes para definirlo serían las siguientes:
a) La revelación de actos ilícitos conectados al lugar de trabajo, la existencia de un
interés público (reportar un delito, prácticas no éticas, y no afrentas personales).
b) El reportar a través de canales formales y/o a instancias determinadas.
c) La revelación se realiza de buena fe y sobre bases razonables. La carga de la
prueba de la buena fe no es del empleado sino del empleador. Algunas leyes prevén
sanciones para las revelaciones falsas.
d) El informante debe estar protegido cuando revela un delito pero también cuando el
acto irregular da lugar solo a una infracción administrativa.
e) En algunos países se establece como umbral económico mínimo de los actos
irregulares para que se active la protección de los informantes.
En consecuencia analizando cada uno de estos aspectos que son los parámetros
necesarios para que pueda considerarse como informante o alertante a un trabajador
de la administración pública se puede resumir al informante protegido contra la
corrupción en la administración pública, como aquel trabajador del estado que en el
ejercicio de la obligación de denunciar actos de corrupción, requiere de una protección
9
de inamovilidad así como ante actos de represalias por los superiores que se vean
afectados ante tales denuncias.
3. Trabajadores del Estado
Para desarrollar el presente aspecto es necesario indicar la relación jurídico laboral
existente entre personas individuales y el Estado como persona Jurídica, para lo cual se
inicia indicando aspectos generales del derecho laboral que son importantes para
abordar el presente tema.
El derecho laboral nace de una necesidad social de normar las relaciones entre
patronos y trabajadores, ya que el trabajo es un aspecto principal en la vida de todo ser
humano, por lo tanto Se puede definir al patrono como aquella persona física o jurídica
que requiere el servicio físico o intelectual de una o más personas a cambio de una
remuneración llamada salario, mediante un contrato oral o escrito y el trabajador como
a la persona individual que en virtud de una relación jurídica laboral presta sus servicios
físicos o intelectuales a un patrono a cambio de una remanecían llamada salario. Estos
aspectos normativos que regulan la relación entre patronos y trabajadores han tenido
como único objeto mejorar la convivencia social y tener una mejor armonía y equidad
entre la clase trabajadora y la clase patronal; ya que a lo largo de la historia se ha
verificado que la clase trabajadora ha sido explotada no siendo Guatemala la
excepción.
Ante tales situaciones conflictivas e injustas el legislador inspirado en el derecho
comparado, considero necesario que la legislación laboral fuera regida por parámetros
importantes llamados principios, de los cuales se analizara el que tiene una relación
directa con la finalidad de la presente investigación, como lo es el principio de
tutelaridad.
“Se puede decir que la razón de ser del derecho de trabajo es la protección del
trabajador, ante una evidente explotación por la clase capitalista y dominante, surge
10
como un llamado de auxilio ante horarios de trabajo exagerados y trabajos forzosos
independientemente de ser hombres mujeres o niños, de ese punto fue evolucionando
hasta ser creada la tutelaridad, que no es más que la protección al trabajador, varios
científicos juristas han concluido que el derecho laboral es de la clase trabajadora, ya
que contempla los beneficios que pueden tener al enfrentar al empleador ante una
desigualdad de armas económicas, jurídicas y de diversas influencias”7.
Esta desigualdad ha existido tanto en trabajadores del sector privado como en
trabajadores del Estado, ya que en ese caso los empleadores llamados funcionarios
públicos han cometido abusos de autoridad con los empleados públicos por lo cual es
necesario indicar en este aspecto que si bien es cierto que el Código de Trabajo
Guatemalteco especifica que los trabajadores del Estado se rigen por las disposiciones
de la Ley del Servicio Civil, también es cierto que la Constitución Política de la
República de Guatemala, en el capítulo dos sección octava indica los derechos
mínimos de todo trabajador y que si bien hay distinción normativa entre trabajadores del
estado y trabajadores del sector privado, estos bajo ningún termino deben de ser
normas que tiendan a restringir o disminuir los derechos mínimos del trabajador así
como los principios bajo los cuales estos se rigen especialmente el de tutelaridad, ante
tales extremos se analizaran a continuación los extremos pertinentes de la función
estatal en relación a los empleados públicos.
El Estado de Guatemala, al igual que otros estados tiene como elementos esenciales
para considerarse como tal a su población, territorio, reconocimiento internacional y
ordenamiento jurídico. En el caso de Guatemala la administración pública tiene su base
en la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual indica en el artículo
ciento cuarenta y uno, lo siguiente. La soberanía radica en el pueblo, quien la delega
para su ejercicio en el organismo Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La subordinación
entre los mismos es prohibida.
77. Molina Luis Fernando, Derecho laboral Guatemalteco Guatemala. Ius Ediciones, 2007. Página 4
11
“En relación a la Administración pública y su finalidad es menester indicar que su centro
es el organismo Ejecutivo ya que de ahí es que se administra los servicios públicos que
buscan el objetivo de una adecuada administración, la administración pública cuenta
con los órganos que la integran, en este aportado se analizara únicamente al empleado
público como trabajador del estado como elemento humano de la administración
pública. Las tres figuras básicas de la administración pública son: el administrado o
persona. (Física o jurídica) privada, de la persona jurídica pública, y del órgano”8
Aquí se analizará la figura subjetiva de la administración pública que corresponde a los
elementos más importantes de la administración pública que han sido denominados de
distintas formas como trabajadores del estado o trabajadores del sector público, que
consiste en la persona individual que presta sus servicios físicos o intelectuales; los
cuales han sido clasificados según su jerarquía administrativa en Empleados y
Funcionarios Públicos. Se ha establecido por varios científicos del derecho
administrativo que un Estado debe de tener en cuenta que el elemento humano es
importante y principal para que la actividad administrativa se desarrolle con eficacia y
eficiencia logrando así obtener su finalidad, ya que no tiene sentido ni utilidad que un
Estado cuente con riqueza natural y económica o con bases legales muy sólidas y una
organización administrativa adecuadamente organizada, si el elemento humano que es
el motor principal para que se ejecute el proceso administrativo no está o es ineficaz; La
ineficacia se hace notar al ingresar a la administración pública funcionarios que por no
ser profesionales, desconocen los procedimientos adecuados a seguir y
desafortunadamente en ocasiones funcionarios corruptos que ingresan a la
administración pública para corromperla y devolver favores políticos. De esta cuenta se
puede verificar que lo más importante en la administración pública es el funcionario y
empleado público ya que bajo su responsabilidad esta que se cumpla la finalidad que la
misma persigue, el bienestar general.
8. Santamaría Pastor Juan Alfonzo. Fundamentos de derecho administrativo I, Madrid España, editorial centro de estudios Ramon Areces SA, 1991. Página 827
12
Al analizar estos extremos y al trabajador del Estado se puede ver la relación cercana
que tiene dentro de la administración pública y la importancia de ejercer la obligación de
denunciar actos de corrupción dentro de la misma, bajo un amparo de tutela preventiva
de actos de represalias por funcionarios superiores que se vean afectados.
4. Corrupción en la Administración Pública
Para abordar el presente tema es pertinente indicar que aun naciones desarrolladas y
en proceso de desarrollo se han visto afectadas por grandes males sociales que han
traído consigo problemas económicos. Uno de los más grandes males que ha afectado
a Latinoamérica, es la corrupción, y Guatemala es una de las naciones mayormente
afectadas.
La corrupción como termino, tiene varias acepciones que se analizaran para su mayor
comprensión.
Es la acción y efecto de corromper (depravar, echar a perder, sobornar a alguien,
pervertir o dañar).
En un sentido amplio y en relación a la administración pública se puede decir que la
corrupción administrativa es: “el fenómeno por medio del cual un funcionario o
empleado público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos
del sistema, para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa; en el
mismo sentido corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ocupa
un papel en la estructura estatal. La corrupción también es un modo de ejercer
influencia, ilícita, ilegal e ilegítima, esta se encuentra en referencia al funcionamiento de
un sistema y en particular a su modo de tomar decisiones”9
99. Pasconi Gianfranco, Diccionario de ciencia política, México siglo XXI editores México, 1995.
13
Por lo tanto se aborda de forma general que es la administración pública y así
entrelazar y verificar el daño que la corrupción en la administración pública causa a la
sociedad.
En este sentido se puede indicar que la Administración Pública no es más que el
conjunto de organizaciones públicas que realizan la función administrativa y de gestión
del Estado y de otros entes públicos con personalidad jurídica, ya sean de ámbito
regional o local.
Por su función, la Administración Pública pone en contacto directo a la ciudadanía con
el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por contraste
con los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
El termino corrupción es empleado para indicar una acción incorrecta y dañosa
acciones que tienden a ser productivas de provecho ilícito para quien lo realiza, en la
administración pública esto se da al buscar provecho por parte del administrado o del
administrador, funcionario o empleado público. Quien bajo el amparo del respaldo
jurídico que su nombramiento le otorga, abusa del mismo y por medio de distintos actos
delictivos buscar provechos económicos personales, dañando seriamente la economía
del estado.
Este tipo de actos ilícitos abarcan los tres organismos del estado así como los órganos
autónomos con los que la administración pública cuenta; y es cometido por funcionarios
y empleados públicos de todos los niveles.
Estas actitudes ilícitas están contempladas en la legislación penal, como abuso de
poder, malversación, omisión de denuncia, cohecho activo y pasivo. Las cuales se
analizaran en el capítulo correspondiente y se considerarán razones posibles por las
cuales sean ineficientes en algunos casos.
14
5. Casos de Alto Impacto de Corrupción en la Administración Pública
Previo a abordar el presente tema es necesario indicar que Guatemala se ha
caracterizado a lo largo de su historia por ser una nación que ha sido afectada por
diversas situaciones adversas; iniciando con la invasión española, posteriormente por el
dominio de familias criollas establecidas en Guatemala y ya en época independiente ha
sido devastada por gobiernos militares que en prácticas de genocidio masacraron
comunidades indígenas completas; entre otros aspectos que han afectado
recientemente a Guatemala, se encuentran, la ineficiencia de los funcionarios para los
cargos que ocupan, la escases de adecuadas políticas de Estado, ambición y
corrupción que sale a relucir en varios gobiernos, lo cual siendo de interés para la
presente investigación; a continuación se analizaran tres casos de alto impacto, de
varios que constan en la historia guatemalteca y así verificar el daño que la corrupción
en la administración pública causa a una nación.
Ex presidente Jorge Antonio Serrano Elías:
Jorge Antonio Serrano Elías, fue presidente de la República de Guatemala a partir del
catorce de enero de mil novecientos noventa, al uno de junio de mil novecientos
noventa y tres, como candidato presidencial del Partido Político MAS. ( Movimiento de
Acción Nacional Solidaria).
En este corto periodo de presidencia, el ex presidente es recordado por violaciones a la
constitución al disolver el congreso; desde entonces ha conseguido eludir todos los
intentos de extradición de la justicia guatemalteca que pretende procesarle por diversos
cargos de corrupción.
Culmino su carrera profesional con un doctorado en ciencias de la educación en una
universidad estadounidense, no ejerció su profesión, sino que se dio a conocer en
funciones administrativas y principalmente en la calamidad pública del terremoto de mil
novecientos setenta y seis, con un plan de reconstrucción con el apoyo de varias
iglesias protestantes de Estados Unidos, y la publicación de la miserable vida de la
15
población indígena, lo cual obligo a exiliarse en Estados Unidos de donde regreso
hasta el golpe de Estado provocado por el general Efraín ríos Mont en agosto de mil
novecientos ochenta y tres. El ex presidente Jorge Antonio Serrano Elías, participo en
las elecciones generales para presidente el tres de noviembre de mil novecientos
ochenta y cinco quedando en tercer lugar con el doce punto seis por cientos elecciones
que gano Marco Vinicio Arévalo, de la DCG quedando en segundo lugar Jorge Carpio
Nicol de la UCN.
Estando en medio de una lucha interna por los gobiernos dictadores Jorge Antonio
Serrano Elías concurrió nuevamente a las elecciones de mil novecientos noventa,
surgiendo así el Movimiento Acción Solidaria, MAS, expresando como fin primordial la
defensa del orden constitucional, del Estado y de los derechos humanos, ante un
pueblo que había sido devastado por las masacres y torturas que los gobiernos
dictadores estaban realizando.
A pesar de tener al frente un candidato susceptible de obtener votos, obtuvo el primero
lugar con el sesenta y ocho por ciento, con el apoyo de Efraín Ríos Mont, ante Jorge
Carpio Nicol. Su gobierno se centralizo en fomentar los derechos humanos y negociar
los acuerdos de paz en lo que principalmente resalta la creación de FONAPAZ, fondo
nacional para la paz creado el veintiocho de junio de mil novecientos noventa y uno,
tenido como único obstáculo la resistencia de un grupo de militares a la autoridad civil.
Un desacuerdo del Gobierno estadounidense que llego al extremo de dejar sin apoyo
económico al gobierno, el acreditar al gobierno como débil por pare de grupos sociales
y la excesiva confianza en los resultados arrasadores de del partido político en
municipalidades y el congreso, así mismo la forma inadecuada de llevar el plan alto al
fuego con la guerrilla, llevo a crear un sentimiento de frustración en el gobierno.
El veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres Jorge Antonio Serrano Elías,
anuncia la suspensión de la constitución de mil novecientos sesenta y cinco y convoco
a una asamblea nacional constituyente en el plazo de treinta días, inspirado en el
suceso acontecido en Perú un año atrás, tras la presión internacional y nacional
16
impulsada por el ejército, Jorge Antonio Serrano Elías no tuvo otro camino que
renunciar al cargo y abandonar el país, declarando el congreso el cinco de junio del
mimo año, vacante la presidencia y la vice presidencia e instalando como presidente al
procurador general de los derecho humanos Ramiro de León Carpio quien, completo el
periodo presidencial hasta el catorce de enero de mil novecientos noventa y seis.
Jorge Antonio Serrano Elías, al abandonar el país se retiró hacia El Salvador donde
posteriormente solicito asilo político en Panamá donde le fue concedido y actualmente
es uno de los empresarios con mayor poder económico en dicho país. Estas acciones
evasivas no lo liberaron de responsabilidad penal ya que el quince de junio de mil
novecientos noventa y tres la procuraduría general de la nación de Guatemala lo acuso
de corrupción masiva, activando una investigación que adjunto a las violaciones a la
constitución, más los delitos de usurpación de funciones, abuso de autoridad, abandono
del cargo, fraude, peculado, malversación de fondos reservados, apropiación y
retención indebida de fondos públicos, entre otros.
En los nueve años siguientes el Ministerio de Relaciones Exteriores Guatemalteco
dirigió tres demandas de extradición de Jorge Antonio Serrano Elías al Gobierno
panameño pero ninguna prospero, de manera que el cuatro de junio del dos mil dos, a
petición del Ministerio Publico e involucrando a la interpol, el Juzgado cuarto de primera
Instancia Penal, emitió una orden internacional de detención en contra del ex presidente
por los delitos antes citados, en los cuales se le acusa de la malversación de ciento
treinta y cuatro millones de Quetzales de fondos reservados; bajo estas circunstancias
el ex presidente en varias conferencias de prensa expresó que su dimisión de la
presidencia había sido obligada por una conspiración en su contra por parte de grupos
militares bajo la dirección de inteligencia militar, comandada en ese entonces por el
actual Presidente Otto Pérez Molina quien fuera posteriormente Jefe del Estado Mayor
Presidencial del sustituto presidente Ramiro de León Carpio.
Ese mismo año su abogado presentó una solicitud para que el caso se archivara la cual
fue rechazada y confirmada por la Corte de Constitucionalidad.
17
“En marzo del dos mil seis por medio de una entrevista a un medio de comunicación
conocido de Guatemala el ex presidente indico que la Justica en Guatemala estaba
secuestrada, la Fiscal de delitos administrativos Ana Patricia Lainfiesta, reclamo de
nuevo la captura y entrega de Serrano Elías, para poder iniciar en su contra un proceso
criminal, perspectiva que es incierta ante la ausencia del ex presidente en el territorio
nacional y aparente defensa del Gobierno Panameño”.10
Analizando cada uno de los extremos concretos sobre los cuales se enfoca este
apartado es notable que Guatemala ha atravesado por un duro y largo camino de
desarrollo y democracia, ya que en el periodo presidencial que se ha analizado y en
otros similares en el pasado es evidente la falta de conocimiento y respeto por el orden
constitucional y principalmente violación a los Derechos Humanos; ya que el gobierno
ha creado mecanismos de auto destrucción que ha sido la sombra y desgracia de la
Nación, tales como comandos de ejecución extrajudicial dirigidos por militares, golpes y
auto golpes de Estado, esto sumado a la ambición de gobernantes corruptos lo cual a
hecho de Guatemala una nación con un pasado lleno de dolor y pobreza.
En el presente caso es evidente que el ex presidente Jorge Antonio Serrano Elías,
después de haber creado un desorden institucional y con la negativa influencia de
grupos militares, provoco como consecuencia que la nación se viera seriamente
afectada en su economía, ya que en medio de la lucha de intereses entre militares y un
gobierno ambicioso, el resultado es un autogolpe de estado fallido y la pérdida
millonaria de fondos del Estado, lo cual se adjudica a la mala administración de ese
gobierno y el concurso de delitos que se cometieron relacionados con la corrupción y la
economía nacional.
Ex Presidente Alfonso Antonio Portillo Cabrera:
Tomo posesión el catorce de enero del año dos mil, investido por José Efraín Ríos
Mont, en su calidad de presidente del congreso, crítico el problema financiero de
10
http://www.cidob.org/es/documentacion/biografias_lideres_politicos/america_central_y_caribe/guatemala/jorge_serrano_elias
18
Guatemala y ofreció esclarecerlo, propuso a los partidos políticos opositores, pactos de
gobernabilidad para poder cumplir con su plan ejecutivo, dentro de los acordados logros
solo se encuentran subsidios e impulsos a reformas educativas. Sin embargo con la
ayuda del gobierno de Japón entrego fertilizante a pequeños agricultores del cual surgió
una controversia ya que se buscaba beneficiar a funcionarios de gobierno, según las
víctimas del programa, el supuesto fertilizante gratis no era gratis en diversas
ocasiones, a pesar que el gobierno de Japón si lo estaba regalando y posteriormente se
comprobó que el fertilizante era de baja calidad al descubrir los bajos niveles de NPK (
Nitrógeno, fosforo y potasio, que son los nutrientes primarios de las plantas.), por medio
de mediciones analíticas que fueron llevadas por expertos. Se coincide que algunos
logros en el gobierno de Alfonso Portillo si ocurrieron, sin embargo estos logros y
aciertos quedaron totalmente empañados por la vorágine, ineptitud, corrupción y
engaño que azoto al país en esa época, fue criticado por no combatir la delincuencia,
crimen organizado y narcotráfico.
Grupos de dialogo y organizaciones internacionales presionaron al gobierno por el
cumplimiento de los acuerdos de paz, y el efectivo combate a la corrupción lo cual no
ocurrió.
Durante el gobierno de Alfonso Portillo Cabrera, tuvo lugar los tristemente recordados,
jueves negro y viernes de luto, los cuales fueron manifestaciones donde poblaciones
campesinas manipuladas, cometieron acciones delictivas en la capital y otros
departamentos de país, en la opinión pública se señaló de responsable al partido
político oficial.
Este gobierno fue considerado como uno de los más corruptos en la historia moderna
de Guatemala, en enero del dos mil cuatro fue sucedido por el ganador de las
elecciones realizadas en el año anterior, Óscar José Rafael Berger Perdomo.
Posteriormente el ex-presidente Alfonso Antonio Portillo Cabrera fue acusado por
corrupción y malversación de fondos, por lo que huyo del país estableciendo su
19
residencia en México, y de acuerdo con el tratado de extradición firmado con México se
procedió a solicitar su extradición, logrando como consecuencia que se lograra la
misma y fue así como el siete de octubre del año dos mil ocho, por medio de un avión
de la PGR mexicano, Alfonso Portillo fue trasladado a Guatemala para ser Juzgado por
los tribunales de justicia. Actualmente la CICIG Comisión Internacional Contra la
Impunidad en Guatemala, está adherida al proceso en su contra, la cual ha sido
respaldada por la Corte de Constitucionalidad, para que sea querellante adhesivo en el
caso en su contra por el desfalco de ciento veinte millones de quetzales al erario
(conjunto de impuestos que recauda el Estado) a pesar de pruebas fehacientes no se
ha comprobado su culpabilidad en las Cortes, debido a la ineficiente justicia en
Guatemala.
El veinticinco de enero del año dos mil diez el fiscal del contado de New York,
CyrusVanceJr, acuso formalmente al ex presidente Guatemalteco Alfonso Portillo de un
delito de Lavado de dinero, de hasta sesenta millones de dólares que podría conllevar
una pena de hasta veinte años de prisión por lo que pidió su extradición a ese país.
Luego de evadir inicialmente a las autoridades Alfonso Portillo fue capturado el
veintiséis de enero del dos mil diez en punta de palma Izabal cuando se preparaba para
huir por la bahía de Amatique hacía Belice. Inicialmente fue recluido en el centro
penitenciario de la zona dieciocho de la ciudad capital de Guatemala, expresando por
un medio de comunicación reconocido, que su captura era una conspiración de
sectores poderosos a quienes no les agrado sus políticas durante su gobierno. En el
mes de febrero del año dos mil diez es trasladado del centro penitenciario preventivo de
la zona dieciocho de la ciudad de Guatemala, a la cárcel de máxima seguridad
Fraijanes Dos, pero por orden de Juez competente, es retornado al centro preventivo de
la zona dieciocho de la ciudad capital, el día diecinueve de febrero, por razones de
salud lo trasladaron al centro médico militar donde permaneció por un tiempo, hasta
que por orden de un juez competente fue trasladado al preventivo de la zona dieciocho
de la ciudad capital, el nueve de mayo del dos mil doce fue dictada la sentencia en
contra del ex presidente en el tribunal undécimo, donde queda absuelto junto a los dos
implicados, sin embargo el veredicto absolutorio de dos de tres jueces fue cuestionado
20
por varios sectores de la sociedad guatemalteca, cuando se descubrió que por medio
de cámaras de vigilancia, que uno de los abogados defensores del ex mandatario había
sostenido pláticas con el esposo de una de las juezas que absolvió al ex presidente
Portillo. El ministerio publico expreso no estar de acuerdo con la decisión del tribunal y
anuncio la apelación al fallo.
“El viernes veintiséis de agosto del año dos mil once, la Corte de Constitucionalidad
dictaminó que debía ser extraditado a los Estados Unidos de Norteamérica, para que se
defienda de cargos de Lavado de dinero, siendo el primer ex presidente de Guatemala
en ser Juzgado en Estados Unidos.
Actualmente guarda prisión en el cuartel militar Matamoros esperando el trámite judicial
de ambos procesos”.11
Analizando cada uno de los extremos indicados en el presente caso es notable la mala
administración, la falta de control y el desorden en la economía Nacional esto
acompañado de tolerancias legales al permitir cada uno de estos actos de corrupción;
ya que al ejercer la obligación de denunciar se tendría que investigar, acusar y
sentenciar en el mismo periodo que se está realizando la corrupción y no en el
siguiente, ya que eso da espacio para que el funcionario se fugue, oculte las pruebas o
invierta los fondos producto de la propiedad del estado, en su propio beneficio dañando
así la economía nacional.
Marco Tulio Abadio Molina:
Ex titular de la superintendencia de administración tributaria SAT, fue acusado por el
Ministerio Público, al igual que sus dos hijos y cuatro personas más, porque el acusado
en calidad de superintendente nombro a personas afines y de su confianza en puestos
estratégicos para dominar el proceso de cotización de suministros, bienes y servicios de
la SAT, interesándose en la adjudicación de contratos para beneficiar a sus familiares y
amigos afines; es lo relevante de la acusación en su contra. Marco Tulio Abadio Molina
11
"Acusación de lavado de dinero y extradición"». Prensa Libre (Guatemala).
21
fungió como jefe de la SAT del año dos mil dos a enero del año dos mil cuatro, periodo
durante el cual teóricamente con la ayuda del ex jefe de la subdirección de
administración de suministros Carlos Barrera, su asesor financiero Carlos Lucero Paz y
su hijo Junior Abadio.
Marco Tulio Abadio, favoreció a empresas vinculadas a su familia y sus amigos para
que ganaran los contratos de suministros que no aparecen, servicios con empresas
inexistentes y compra de inmuebles sobre valorados, el fiscal del caso Carlos Paniagua,
explica que Marco Tulio Abadio Molina quien se encuentra en prisión se le acusa por
malversación de veinticuatro punto ciento cincuenta y ocho millones de quetzales,
dinero que había sido trasladado a las empresas vinculadas en este caso, a lo cual el
ex superintendente no emitió opinión durante el desarrollo del inicio del debate.
En la audiencia número treinta y ocho, se concluyó con una sentencia condenatoria de
treinta años de prisión y un pago de veinticuatro punto ciento cincuenta y ocho millones
de quetzales que deberá ingresar a las arcas de la dependencia tributaria, ya que
corresponden a la cantidad defraudada por Marco Tulio Abadio Molina.
La condena fue por los delitos de lavado de dinero, concusión, fraude y el pago de
treinta mil quetzales de multa; se le absolvió del delito de peculado. A su hijo Junior
Abadio Carrillo se le sentenció a quince años y seis meses de prisión por caso especial
de estafa y lavado de dinero y multa de veinticuatro punto ciento cincuenta y ocho
millones de quetzales; el segundo hijo de Byron René, fue condenado a seis años de
prisión y el pago de ciento sesenta mil Quetzales.
“La presidenta del tribunal Morelia Ríos, explicó que se verificó que existía sobre
valoración en la adquisición de servicios además de la compra de una propiedad, todo
esto sin el consentimiento del directorio de la SAT. Además se verificaron las
transferencias bancarias entre los sindicados. En la sentencia dictada de manera
unánime se condenó a cuatro años de prisión, además de quince mil quetzales de
multa por el delito de confusión al ex subdirector de administración de suministros
22
Carlos Barrera; también se le suspendió la pena de dos años y seis meses por el delito
de fraude a María Angélica Díaz una de las beneficiadas con contratos en la SAT, se le
condeno a seis años de prisión y el pago de uno punto cuatrocientos cincuenta y cinco
millones de quetzales. Los absueltos en este caso, fueron la domestica Alaba Alicia de
León Chávez y el abogado Carlos Lucero Paz, los jueces decidieron que los doscientos
sesenta mil quetzales, que se le incautaron al ex funcionario del Frente Republicano
Guatemalteco FRG, cuando fue detenido, se enviaran a los fondos del Organismo
Judicial”. 12
Es de suma importancia indicar que para que una sociedad pueda funcionar
adecuadamente el Estado debe recaudar fondos para cumplir sus necesidades, en el
presente caso se puede verificar que la corrupción es lesiva y de gravedad para el
Estado, ya que el ente encargado de la recaudación tributaria es manejado por un
funcionario corrupto que se apropió de los fondos destinados a servicios públicos y así
hizo inefectiva la finalidad del estado de satisfacer las necesidades de la población.
Seguido de haber citado los casos antes descritos, es evidente que dentro de la
administración pública a lo largo de la historia de Guatemala se han cometido actos de
corrupción de tal magnitud que las pérdidas han sido multimillonarias, con esto se
puede verificar que en el proceso de estos delitos de corrupción varios empleados
públicos tuvieron conocimiento de las anomalías que aunque no hayan sido autores en
la ejecución se abstuvieron de denunciarlo; ya que por los cargos que existen en la
administración pública varios empleados al realizar su función administrativa, se
relacionaban con los actos delictivos, los cuales omitieron denunciar por diversas
razones principalmente estabilidad laboral y en muchos casos la falta de protección
ante el litigio que formaría esta situación.
Es menester indicar que hay legislación penal que obliga directamente a los empleados
públicos a denunciar actos de corrupción que por ocasión de su trabajo tengan
conocimiento, tipos penales que se ampliara posteriormente, que consisten en
112 el periodico.sabado 21 de abril del 2007
23
legislación vigente pero no positiva y que tiene estrecha relación lo citado en el artículo
tres. De la ley del Organismo Judicial el cual versa así: Primacía de la ley. Contra la
observancia de la ley no puede ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario.
No obstante al desconocimiento de la legislación nacional por la ciudadanía, otro factor
que influye en la omisión de denuncia es el temor a actos de represalias laborales,
provocando la omisión de denuncia, la cual se analizara a continuación.
6. Omisión de Denuncia
En la legislación penal existen delitos que según el modo de cometerse pueden ser de
acción o de omisión, extremos que se analizaran en este punto para comprender en
qué consiste la omisión de denuncia que efectúan empleados públicos ante actos de
corrupción.
Para abordar el presente aspecto es necesario definir el término delito, el cual se puede
definir de la siguiente manera: “Es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una
sanción”.13
Consecuentemente se puede definir el delito de acción en aquel que consiste en actuar
o hacer; es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios
movimientos corporales, y comete la infracción a la ley por sí mismo o por medio de
instrumentos, mecanismos o incluso mediante personas.
Un delito de acción es aquel que comprende una actitud externa física, se necesita que
se realice la acción contemplada como ilícito penal.
La omisión por el contrario proviene del latín omissĭo, una omisión es la abstención de
hacer o decir. Una persona que omite contar algo está guardando información que no
quiere compartir. De forma similar, un sujeto que omite realizar una cierta acción ha
13 Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos Aires Argentina, editorial Heliasta, , 1981
24
decidido no cumplir con algo que, por algún motivo, debería haber hecho, por ejemplo.
La omisión puede ser una falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente
en la ejecución de una determinada acción. También se trata del descuido de quien
está encargado de un asunto.
El código Penal Guatemalteco decreto número diecisiete guion noventa y tres del
Congreso de la República, en su artículo cuatrocientos cincuenta y siete contempla el
delito de omisión de denuncia.
Este delito puede ser cometido por funcionarios o empleados en la administración
pública.
El funcionario o empleado público que por razón de su cargo tuviere conocimiento de la
comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y a sabiendas, omitiere o
retardare hacer la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente será
sancionado con multa de cien a un mil quetzales. En igual sanción incurre el particular
que estando legalmente obligado dejare de denunciar.
Como sujeto activo en la realización de este delito tenemos al funcionario y empleado
público. Es necesario que dicho sujeto tenga conocimiento de un hecho calificado como
delito de acción pública, si el delito o falta fueren calificados como de acción privada no
tendría ninguna obligación y por lo tanto ninguna trascendencia jurídica que genere
obligación de denunciar. Pues la obligación parte de acciones antijurídicas de
persecución penal pública.
El elemento interno consiste en que sabiendo el sujeto activo omite o retarda a la
autoridad competente. Se necesita que además de la intensión de querer en general
realizar el delito, especialmente querer omitir o retardar la denuncia sobre el hecho del
que tiene conocimiento.
25
En la legislación procesal decreto cincuenta y uno guion noventa y dos, este elemento
cambia ya que si bien los particulares deben comunicar a las autoridades
correspondientes el conocimiento de un delito de acción pública, artículo doscientos
noventa y siete del Código Procesal Penal, dicha denuncias solo es obligatoria en los
casos comprendidos en los incisos dos y tres del artículo doscientos noventa y ocho, y
siempre que no se encuentren en la excepción contemplada en el párrafo ultimo del
citado artículo. En cuanto al particular es de mayor especialidad que del anterior. En
este caso, se puede establecer la culpabilidad dolosa cuando dicho particular haya
estado legalmente obligado a denunciar y no quiera hacerlo.
Como se puede establecer anteriormente, la legislación penal contempla ilícitos penales
que protegen la administración de Justicia como bien Jurídico tutelado, pero al abordar
el tema del informante protegido se pretende abarcar muchos más allá de la
administración de Justicia e implementar un derecho de protección a los empleados
públicos teniendo como único objetivo el fomento en los trabajadores para que al tener
conocimiento de actos de corrupción lo hagan del conocimiento de la autoridad
competente, sin temor a represalias al contar con una protección de inamovilidad
laboral por denuncia de actos de corrupción.
La inamovilidad laboral es un tema del derecho laboral el cual a continuación se
relacionara con empleados públicos que denuncien actos de corrupción en la
administración pública.
7. Inamovilidad Laboral por Denuncias de Corrupción
Es necesario indicar que a lo largo de la historia del derecho laboral la parte trabajadora
ha estado en una desigualdad ante el patrono razón por la cual ha sido explotado y sin
tener beneficios de protección alguna.
A la vez para abordar el presente tema se establece la definición de derecho laboral
para comprender la relación del mismo con lo presentado a continuación.
26
“El Derecho laboral o Derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas
que regulan las relaciones entre empleadores, trabajadores, las asociaciones sindicales
y el Estado. El Derecho del Trabajo se encarga de normar la actividad humana, lícita,
prestada por un trabajador en relación de dependencia a un empleador ya sea persona
física o jurídica, a cambio de una contraprestación dineraria”14
La evolución del derecho laboral ha creado formas de protección para el trabajador
dentro de los cuales se encuentra la estabilidad laboral o derecho de inamovilidad que
es fundamental para el buen desarrollo de las obligaciones laborales.
Consecuentemente se analizará la inamovilidad para establecer la función de la misma
al aplicarse en la administración pública ante la denuncia de actos de corrupción.
La inamovilidad laboral o estabilidad, tiene relación con el léxico permanencia,
seguridad y fijeza esto adaptándolo a las relaciones laborales, ante la realidad social
laboral; este es un tema que tiene mayor relevancia cada día, siendo por una parte un
derecho y un beneficio para la parte trabajadora y por otro un mal que reclama la parte
patronal indicando que se afecta un derecho de propiedad, que limita severamente la
libertad industrial, que se desmotiva la producción originando un uso intensivo de
capital, se deja de lado un recurso ambulante como lo es la mano de obra. Se repite
con insistencia que uno de los principios objetivos del derecho Laboral es precisamente
la seguridad del trabajador en su puesto de trabajo, relacionándolo directamente como
su fuente de ingreso, la estabilidad considerada en todos sus ámbitos constituye un
anhelo de lo más difícil de alcanzar y una de las negociaciones colectivas actualmente
entre los grupos sindicales.
En esta conceptualización de análisis se encuentra que una clasificación de estabilidad
Laboral, absoluta y relativa:
14
http://www.mitecnologico.com
27
a) estabilidad absoluta consiste en que el patrono no puede despedir a un trabajador
aun cuando exista causal justificada, para hacer efectivo un despido necesita la
autorización de la autoridad competente.
Esta postura se fundamente en que el trabajador tiene derecho al trabajo y por lo tanto
no puede serle negado, disminuido o arrebatado.
b) estabilidad relativa se limita en forma parcial u ocasional, al derecho de patrono para
despedir am un trabajador entre las cuales se encuentran: mujeres en estado de
embarazo, fuero sindical, formación de un sindicato, huelga, entre otros.
Al haber analizado la figura de la inamovilidad laboral y como se encuentra regulado en
la legislación nacional, se puede relacionar directamente con la administración pública o
los trabajadores del estado ya que es un elemento esencial en el desarrollo del fin de la
administración pública, como varios tratadistas del derecho administrativo consideran,
el ser humano es el elemento principal en la administración pública ya que sin él sería
imposible su función. En este aspecto es necesario indicar que el ser humano como
empleado o funcionario público no goza con una protección especial de inamovilidad en
el caso de denuncias de corrupción y por lo tanto en la mayoría de casos se abstienen
de denunciar, por temor a represalias por superiores que se vean afectados ante tal
situación; ya que del producto de su trabajo depende su subsistencia alimenticia y de
los que de él dependan económicamente, por lo cual sería imposible pensar en
arriesgar su estabilidad laboral al denunciar actos de corrupción sin gozar de una
protección legislativa positiva preestablecida.
Es del conocimiento social que durante el periodo de gobierno las autoridades
superiores serían las más vulnerables a cometer delitos de corrupción, esto limita la
posibilidad de que un trabajador pueda denunciar ya que estaría en una lucha legal
ante un sistema de gobierno completo que seguramente perdería y le costaría su
empleo.
28
De los extremos antes analizados nace la importancia de que se emplee dentro de la
administración pública mejoras de protección al informante de actos de corrupción en la
administración pública, figura que a continuación se analizara
8. El Informante Protegido Contra Actos de Corrupción en la Administración
Pública
No es simple definir conceptualmente al denunciante o informante de actos de
corrupción, pero al abordar los extremos pertinentes se entenderá de forma amplia la
figura del informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública.
Basado en los motivos que han inspirado la legislación internacional que regula esta
figura.
Uno de los aspectos importantes de este tema es que la leyes que otorgan protección a
los trabajadores que denuncian actos de corrupción en la administración pública,
garantizan acceso a la información que solo funcionarios de gobierno tienen acceso,
con el objetivo de imponer a funcionarios públicos declarar jurídicamente determinados
activos ingresos, esto se basa en responsabilidad democrática y en el Estado de
derecho, nace por la conducta ilícita de las autoridades y refuerza las medidas de
prevención de la corrupción, como la responsabilidad jurídica y política, se basa en el
derecho a la libre expresión del pensamiento y el derecho a la libertad de asociación y
el derecho a la libertad de asociación, estas formas de protección también se
consideran mecanismo que protegen los derecho humanos antes descritos.
La protección de las personas que denuncian actos de corrupción en la administración
pública reivindica a los ciudadanos en su derecho de organizarse y así promover las
denuncias de las arbitrariedades del gobierno, la falta de información sobre algunas
decisiones políticas, reduce la credibilidad de informes estatales. La protección de las
personas que denuncian actos de corrupción aumenta la disponibilidad de información y
su presentación puntual, las personas que denuncian actos de corrupción pueden
garantizar el acceso a la información mucho antes de que pueda realizarse los
29
procedimientos de acceso que pueden realizar grupos sociales, de hecho los datos
proporcionados por personas que denuncian actos de corrupción pueden indicar la
necesidad de utilizar procedimientos de acceso público a documentos y archivos
gubernamentales para llevar a cabo la investigación de la supuesta conducta ilícita que
revela esa información.
Este sistema respalda al Estado de derecho el acceso público a documentos y registro
gubernamental, garantiza el reconocimiento de las políticas aplicables por las
autoridades públicas, al menos que esas políticas sean conocidas no podrá limitarse,
difícilmente podrá limitarse en forma significativa el poder de los datos que
proporcionan personas que denuncian corrupción en la administración, hacen salir a la
luz información oculta, y destruir los dispositivos tendientes a encubrir conductas ilícitas
y de esa forma hacer efectiva la responsabilidad penal de las autoridades ante los
tribunales de justicia, la revelación de los activos e ingresos de los funcionarios públicos
garantiza a la sociedad que las decisiones de ese funcionario se inspiren en la
aplicación del derecho y de la política pública y no en el afán de lucro personal.
Otro aspecto muy importante dentro del presente tema es que los trabajadores del
Estado deben gozar de una protección laboral al no acatar órdenes que no estén
basadas en ley, a través de esta protección se procuraría impedir que las autoridades
públicas utilicen sus potestades para violar las normas jurídicas que limitan ese poder.
El acceso a la información en poder del gobierno, la protección de empleados que
denuncian actos de corrupción en la administración pública y la revelación pública de
activos financieros aumenta la probabilidad de sancionar actos de conducta ilícita de
gravedad y estar en evidencia preventiva para los funcionarios públicos.
En consciencia de lo antes abordado se puede resumir que el informante protegido
contra actos de corrupción en la administración pública viene a tener como principal
función y relación en la administración pública, ser colaborador que presenta
declaración testimonial o información en general en casos de traición a la confianza
pública contribuyendo así a combatir la corrupción. Para hacer efectiva su finalidad
30
debe implementarse en un orden normativo que garantice su protección laboral siendo
esto necesario para implementar la convención Interamericana contra la corrupción La
persona protegida como informante, que en diversas sociedades independiente de la
denominación que se le otorgue serían las personas que denuncian actos de
corrupción. Expresiones que coinciden en una identidad común y que aluden a una
persona que advierte a las autoridades de una actividad ilícita en la administración
pública, siendo así un testigo fiel en beneficio de la sociedad, la denominación testigo
protegido o informante protegido se emplea únicamente para aquellas personas que
cumplen con la obligación de denunciar actos de corrupción, siendo esta forma de
expresión un derecho humano básico y en beneficio de la sociedad, viene a ser un
elemento importante para los programas de prevención e investigación de la corrupción
y procesamiento penal de los funcionarios que comenten los ilícitos penales.
Las campañas de lucha contra la corrupción, el hacer conciencia a los funcionarios y los
principios éticos y morales en su mayoría ha sido insuficientes e infectivos ante una
sociedad que en cada periodo de gobierno salen a la luz actos de corrupción, en los
cuales el estado es lesionado gravemente en su economía, y ante esta situación se
puede contemplar al informante protegido contra la corrupción como un ente que es de
gran vitalidad en la lucha contra la corrupción en la administración pública, siendo esta
su principal función y relación con la administración pública.
En Guatemala no existe la figura del informante protegido contra actos de corrupción en
la administración pública, pero existen algunas leyes especiales que tiene relación con
el personaje las cuales se analizaran a continuación.
9. Legislación guatemalteca, que se Relaciona con la Figura del Informante
Protegido Contra la Corrupción
“La legislación comprende el conjunto de leyes de un estado, entendiéndose por leyes,
las reglas sociales de carácter obligatorio, impuestas por la autoridad pública de modo
permanente y que se hallan sancionadas por la fuerza.
31
La elaboración de las leyes en sentido formal, es una potestad privativa del
Poder Legislativo, nacida de la clásica división de poderes elaborada por Montesquieu.
La aplicación de la legislación le corresponde al Poder Judicial, para ejercer el control
un poder sobre el otro, y que ninguno pueda abusar de sus potestades”15
Al abordar el presente tema es necesario indicar que conforme al ordenamiento y
jerarquía jurídica del Estado se tiene como norma jerárquica superior a la Constitución
Política de La República de Guatemala, la cual entro en vigencia el catorce de enero de
mil novecientos ochenta y seis y contiene información relacionada con trabajadores al
servicio del estado, extremos que se analizaran a continuación.
Capítulo once, derechos sociales, sección novena, trabajadores del Estado. Regula que
los trabajadores que prestan servicio al Estado no están para favorecer a partido
político o agrupación alguna, el régimen de los mismos son relaciones entre el Estado y
entidades descentralizadas y autónomas se rigen por la ley del Servicio Civil, excepto
las que se rijan por las leyes o disposiciones propias de dichas entidades. Los
trabajadores del estado o de sus organismos en general que estén obligados por la ley
o por costumbre, reciben prestaciones superiores a las que establece la ley de Servicio
Civil, las conservaran. La presente constitución regula a los trabajadores por planilla lo
cual consiste en que los trabajadores del estado o de su organismo descentralizado
deben ser equiparados en todas las presentaciones y derechos de todos los
trabajadores del Estado. Los trabajadores del Estado al ser despedidos sin causa
justificada, recibirán indemnización equivalente a un mes de salario por cada año de
servicios continuos prestados, en ningún caso excederá de diez meses de salario, el
régimen de entidades descentralizadas del Estado, que realicen funciones económicas
similares a las empresas de carácter privado, se rigen en las relaciones de trabajo con
el personal a su servicio por las leyes laborales comunes, siempre que no menoscaben
otros derechos adquiridos, también existe la prohibición de desempeñar más de un
cargo público excepto quienes prestan servicios en centros docentes o instituciones
asistenciales y cuando exista compatibilidad en los horarios. El derecho a optar a
15
http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/legislacion
32
cargos públicos es de todos los guatemaltecos y para el otorgamiento no se atenderá
más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez. Cuando
un trabajador del Estado que goce del beneficio de jubilación y vuelva a ser empleado
público dicha jubilación cesara de inmediato pero al terminar la relación laboral, tiene
derecho a optar de nuevo a ella. En relación a la huelga realizada por trabajadores del
estado y sus entidades descentralizadas, tienen prohibido que participen en actividades
de política partidista, pero no obstante se reconoce el derecho de huelga de los
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y autónomas, derecho que
únicamente se puede ejercitar en la forma que lo regula la ley de la materia, lo cual en
ningún caso puede afectar los servicios públicos esenciales.
Dentro de la legislación que regula la protección y responsabilidad de empleados y
funcionarios públicos se encuentra leyes especiales que pertenecen a derecho
administrativo las cuales se analizaran tomando como base la idea general del
propósito del legislador al crear estos preceptos legales.
Ley del Servicio Civil, decreto diecisiete guion cuarenta y ocho:
Previo a desarrollar el presente tema se definirá que es el Régimen del servicio civil.
“El Régimen de Servicio Civil es un sistema jurídico-administrativo, creado para regular
el acceso y ejercicio de los cargos de la función pública, en procura de una
Administración profesional y eficiente. Está constituido por un conjunto de instituciones,
personas, normas y principios filosóficos y técnicos; establecidos en procura de
garantizar la eficiencia de la Administración Pública, proteger los derechos de sus
servidores y conservar una relación ordenada y equitativa en la administración del
empleo público.
El Régimen de Servicio Civil es una institución democrática que tiene como base
filosófica el reconocimiento del mérito y la igualdad de acceso de los ciudadanos a la
función pública. Por su carácter democrático, es un sistema abierto en oportunidades
para todos los ciudadanos, sin distinción ideológica, religiosa, étnica o política; lo cual
se deriva del artículo uno de la Declaración Universal de Derechos Humanos
33
promulgada en mil novecientos cuarenta y ocho, que al respecto establece: Toda
persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones
públicas de su país. Según lo anterior, el nombramiento de los funcionarios públicos
no depende del favoritismo o del tráfico de influencias, sino de las aptitudes, el mérito,
la capacidad y las condiciones éticas de los aspirantes, aspectos técnicamente
evaluados mediante criterios científicos e imparciales de selección de personal. En fin,
el Régimen de Servicio Civil es un sistema de mérito profesional”16
Al haber analizado los extremos jurídicos anteriores se puede decir que la presente ley
está enfocada en los siguientes aspectos. La necesidad de completar la legislación
social de Guatemala estableciendo, además del código de trabajo y de la ley orgánica
del instituto guatemalteco de seguridad social, una Ley del Servicio Civil que permita la
realización y desarrollo de los principios contenidos en los artículos ciento dieciocho, al
ciento veintidós de la Constitución de la República y que regule las relaciones de la
administración pública con los empleados de la administración pública.
Al establecer la urgencia de mejorar la administración pública estableciendo un sistema
eficiente de la administración del personal a su servicio, y así poder garantizar el
desempeño económico y efectivo de la labor institucional del gobierno, en beneficio de
toda la sociedad.
Se tiene como principal objetivo. Garantizar a la nación la eficiente operación de los
servicios públicos, afirmar y proteger la dignidad de los trabajadores del Estado,
remunerar el correcto desempeño de cada cargo público en forma justa y decorosa.
Establecer que a igual trabajo desempeñado en igualdad de condiciones, eficiencia y
antigüedad, corresponda igual salario, estabilizar el desempeño de los distintos puestos
de la administración pública, mediante la eliminación de factores de preferencia
puramente personal de los respectivos nombramientos y despidos. Propiciar que la
administración pública, que invierta sus recursos económicos en forma ordenada y
16 http://www.sercivil.go.cr
34
cuidadosa en el pago de servicios personales, manteniendo estos gastos dentro del
minino compatible con las necesidades del país, y en especial, reconocer que la
relación de trabajo de los empleados del Estado constituye una función pública cuyo
acertado desempeño es fuente de deberes y derechos especiales.
Todo lo anterior se considera factible al crear una institución especializada que aplique
y administre estas reformas sociales y desarrolle progresivamente las técnicas que se
requieren.
Lo anterior es analizado de los considerandos de la presente ley ya que se entiende
que es el lo que inspira la creación de la ley, a continuación se analizaran artículos que
dan los parámetros esenciales de la importancia de la presente ley.
Esta ley es de carácter de orden público y los derecho que en ella estás son garantías
mínimas y con el principio laboral de irrenunciabilidad, para los trabajadores del Estado,
susceptible de mejoras conforma las necesidades y posibilidades del Estado, de
consiguiente son nulos Ipso Jure, todos los actos y disposiciones que implique
renuncia, disminución o tergiversación de los derechos que la constitución establece de
los que esta ley señala y de todos los adquiridos con anterioridad.
El propósito general de la presente ley es regular las relaciones entre la administración
pública y sus servidores, con el fin de garantizar su eficiencia, asegurar a los mismos,
justicia y estimulo en su trabajo, y establecer las normas para la aplicación de
administración de personal.
La presente ley se desarrolla bajo los siguientes principios:
a) Derecho a optar a los cargos públicos,
b) No debe hacerse ninguna discriminación,
c) Fomentar la eficiencia de la administración pública,
d) Adjudicarse con base a la capacidad preparación y honradez de los aspirantes,
e) Igual trabajo corresponderá igual salario.
35
Decreto número ochenta y nueve guion dos mil dos. Del Congreso de la República de
Guatemala. Ley de probidad y Responsabilidades de funcionarios públicos.
La constitución política de la república instituye a la contraloría general de cuentas
como ente fiscalizador de los ingresos y egresos del presupuesto del estado, y en
general de todo interés hacendario de los organismos de Estado, los municipios,
entidades descentralizadas y autónomas, y cualquier persona que reciba fondos del
Estado y que haga colectas públicas, contratistas de obras públicas y cualquier otra
persona que por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos.
Los acuerdos de paz sobre aspectos socioeconómicos y situación agraria y el de
fortalecimiento al poder civil y función de ejercito de una sociedad democrática, el
Estado de Guatemala asumió el compromiso de reformar y fortalecer la gestión pública
en procura de un manejo transparente y honrado en el uso de los recursos públicos
como condición para lograr que las funciones de la administración pública tengan la
capacidad de cumplir con el supremo deber impuesto al Estado de Guatemala, por la
constitución política de Guatemala que es garantizar a los habitantes del país el bien
común.
Es necesario hacer del Estado un ente capaz de dar un uso racional y eficiente a los
recurso públicos dictando las normas legales que le sirvan de herramienta para
alcanzar sus objetivos de acuerdo a las necesidades del país, y que garanticen la
efectividad de cualquier acción que de ella se origine cuando los actores del ejercicio de
la función pública menoscaben la regularidad del funcionamiento de la administración
pública y efectúen los esfuerzos del Estado por proporcionar el bien común a todos los
habitantes de la república.
El objeto principal de la presente ley es crear normas y procedimientos para
trasparentar el ejercicio de la administración pública y asegurar las observancias
estrictas de los preceptos constitucionales y legales en el ejercicio de las funciones
públicas estatales, evitar el desvió de los recursos , bienes, fondos y valores públicos
36
en perjuicio de los intereses del Estado, establecer los mecanismo de control
patrimonial de los funcionarios y empleados públicos durante el ejercicio de sus cargos,
y prevenir el aprovechamiento personal o cualquier forma de enriquecimiento ilícito de
las personas al servicio de Estado y de otras personas individuales o jurídicas que
manejen, administren , custodien, recauden e inviertan fondos o valores públicos,
determinado la responsabilidad en que incurran.
La ley de probidad y responsabilidades de funcionarios y empleados públicos es de
orden público y de observancia general.
Esta norma especial se relaciona directamente con la responsabilidad del empleado
público siendo lo analizado en los considerandos y artículos esenciales Decreto número
ciento diecinueve guion noventa y seis del Congreso de la República de Guatemala.
Ley de lo Contencioso Administrativo.
Se puede verificar que lo que impulsa la presente ley es impulsada por la necesidad de
actualizar la legislación en materia de contencioso administrativo, con el objeto de la
estructuración y así crear un proceso que garantice los derechos de los administrados y
que garantice la tutela administrativa y jurisdiccional de la juridicidad de todos los actos
de la administración pública, asegurando el derecho de defensa del particular frente a la
administración, desarrollando los principio constitucionales y reconociendo el control de
la juridicidad de los actos administrativos, no debe estar subordinado a la satisfacción
de los intereses particulares.
La presente ley se basa en el derecho de petición el cual también es regulado por la
Constitución de la República de Guatemala.
La presente ley se basa en los siguientes principios:
a) Impulso de oficio,
b) Escrito,
c) Derecho de defensa,
37
d) Sencillez,
e) Eficacia,
f) Gratuidad.
Esta ley es la que representa el medio de control directo que ejercen los particulares
sobre la administración pública por medio de los recursos administrativos, previo a
acudir a la vía judicial por medio del Proceso Contencioso Administrativo.
10. Legislación Internacional que Regula la Figura del Informante Protegido
Contra la Corrupción
A continuación se analiza legislación Internacional que se relaciona directamente con la
figura del informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública.
Ley del protección al empleado consiente. Nueva Jersey. E.EU.U
La cual prohíbe que los empleados tomen medidas de represalias contra un empleado
que hace cualquiera de las siguientes acciones.
a) Divulga o amenace con divulgar a un supervisor un organismo público de una
actividad, directriz del empleador con el que exista una relación de negocios y que el
empleado tiene motivos fundados para pensar que viola alguna ley, o en el caso de un
trabajador licenciado o trabajador de la salud y que tiene motivos fundados para indicar
que se trata de una manera inadecuada.
b) Facilite información preste testimonio ante cualquier agencia pública que conducta
una investigación, audiencia o indagación sobre la violación de alguna ley, regla o
reglamento que el empleador o algún otro empleado con el que exista una relación de
negocios, o en el caso de un trabajador licenciado o certificado de salud que facilite
información o preste testimonio ante cualquier agencia pública que conduzca una
investigación, audiencia o indagación sobre la calidad de atención al paciente.
38
c) Ofrece información concerniente al engaño a la tergiversación con accionistas,
inversionistas, usuarios, pacientes, clientes, empleados, ex empleados, retirados o
pensionados del empleador o de cualquier agencia gubernamental.
Ofrece información con respecto a toda actividad que se pueda percibir como delictivo o
fraudulenta toda directiva o practica engañosa o de tergiversación que el empleado
tenga motivos fundados que pudieran estafar a accionistas, inversionistas, usuarios,
pacientes, clientes, empleados, ex empleados, retirados, o pensionados del empleador
o de cualquier agencia gubernamental.
d) Se opone o se niega a participar en alguna actividad, directriz o practica que el
empleado tiene motivos fundados para pensar que: viola alguna ley o reglamento que
dicta la ley o en el caso de un empleado licenciado o certificado de la salud que tiene
motivos fundados para pensar que constituya atención inadecuada al paciente.
e) “Es fraudulenta o delictiva. Es incompatible con algún mandato establecido con las
directrices públicas relacionadas con la salud pública, la seguridad o el bienestar o la
protección del medio ambiente”.17
Convención Interamericana Contra La Corrupción:
Los Estados miembros de la organización de los estados americanos convencidos de
que la corrupción socaba la legitimidad de las instituciones públicas atenta contra la
sociedad, el orden moral, y la justicias, así como el orden social, orden moral y a justicia
así como contra el desarrollo integral de los pueblos.
“Los países que pertenecen a una organización internacional, son sus Estados
Miembros, a menudo se utiliza el término también para referirse a los gobiernos de esos
países”18
14. http://www.fdu.edu/admin/eh/njcepaesp. 18
http://diccionario.babylon.com/estado_miembro/
39
Por lo tanto considerando que la democracia representativa, condición indispensable,
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige, combatir
toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos
de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, persuadidos de que el
combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones
en la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social.
Reconociendo que a menudo la corrupción es uno de los que utiliza la criminalidad
organizada, con la finalidad de materializar sus propósitos, convencidos de la
importancia de generar conciencia entre la población de los pises de la región, sobre la
existencia y gravedad de este problema, así como la necesidad de fortalecer la
participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción,
reconociendo que la corrupción tiene en algunos casos de trascendencia internacional,
lo que exige una acción coordinada de los estados para combatirla eficazmente. Ante la
necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento que promueva y facilite la
cooperación internacional para combatir la corrupción, y en especial para tomar las
medidas apropiadas contra las personas que cometen actos de corrupción en el
ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio. Así
como respecto de los bienes productos de estos actos.
Ante la preocupación por los vínculos más estrechos contra la corrupción y los ingresos
provenientes de estupefacientes, que socaban y atentan contra las actividades y
financieras legítimas y la sociedad en todos los niveles, teniendo presente que para
combatir la corrupción de los Estados la erradicación de la impunidad y que la
cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva y
con la decisión de hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción en el ejercicios de las funciones públicas y en los actos de
corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, se ha convenido en suscribir la
presente convención interamericana contra la corrupción.
Para los fines de la presente convención se cosieran como propósitos principales:
40
a) Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados partes, en los
mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar, y erradicar la corrupción.
b) Promover facilitar y regular la cooperación entre los Estados parte a fin de asegurar
la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los
actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, específicamente
vinculados con tal ejercicio.
Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción:
Los Estados parte en la presente convención ante la preocupación por la gravedad de
los problemas en las amenazas que plantea la corrupción al socavar las instituciones y
los valores de la democracia, la ética y la justicia y al prometer el desarrollo sostenible y
el imperio de la ley, ante la preocupación por los vínculos de la corrupción y otros
ilícitos, y en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido
el blanqueo o lavado de dinero, ante la preocupación así mismo por los casos de
corrupción que extrañan bastas cantidades de activos los cuales pueden constituir una
proporción importante de los recursos de los estados y que amenazan la estabilidad
política y el desarrollo sostenible de los Estados.
Ante el convencimiento que la corrupción ha dejado de ser un problema local para
convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades
económicas lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar
contra ella.
Se requiere un enfoque alto amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir eficaz
mente la corrupción.
La posibilidad de asistencia técnica puede desempeñar un papel importante para que
los Estados estén en mejores condiciones de poder prevenir y combatir eficazmente la
corrupción, entre otras cosas fortaleciendo las capacidades y creando instituciones para
el efecto.
41
El enriquecimiento ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones
democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley.
Ante la decisión a prevenir, detectar con mayor eficacia las transferencias
internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación
internacional para la recuperación de activos.
Tomando en cuenta los principios fundamentales del debido proceso en los
procedimientos penales, civiles y administrativos sobre derechos de la propiedad.
Al estar presente que la prevención y la erradicación de la corrupción es
responsabilidad de todos los Estados y estos deben cooperar entre sí con el apoyo y la
participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la
sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base
comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces.
Los principios de debida gestión de los asuntos y de los bienes públicos, equidad,
responsabilidad, e igualdad ante la ley, así como la necesidad de salvaguardar la
integridad y fomentar una cultura de rechazo de la corrupción.
Encomendando la labor de la comisión de la prevención del delito y justicia penal y la
oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito de la prevención y la lucha
contra la corrupción, recordando la labor realizada por otras organizaciones
internacionales y regionales en esta esfera, incluidas las actividades del consejo de
cooperación aduanera, también denominada organización mundial de aduanas, el
consejo de Europa, la liga de los estados árabes, la organización de cooperación y
desarrollo económicos, la organización de los estados americanos, la Unión Africana y
la Unión Europea.
El reconocimiento de los instrumentos multilaterales encaminados a prevenir y combatir
la corrupción incluidos entre otros la convención interamericana contra la corrupción
aprobado por la organización de Estados americanos el veintinueve de marzo de mil
42
novecientos noventa y seis, el convenio relativo a la lucha contra los actos de
corrupción en los que estén implicados funcionarios de la comunidades Europeas o de
los Estado miembros de la unión Europea aprobados por el consejo de la unión
Europea el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete, el convenio sobre la
lucha contra el soborno de los funcionarios públicos y extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales, aprobado por la organización de cooperación y desarrollo
económico el veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y siete, el convenio de
derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el comité de ministros del consejo de
Europa el veintisiete de enero de mil novecientos noventa y nueve, el convenio de
derecho civil sobre la corrupción, aprobado por el comité de ministros de Europa el
cuatro de noviembre del mil novecientos noventa y nueve, y la convención de la Unión
Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los jefes de Estado y de
gobierno de la Unión Africana, el doce de julio del dos mil tres, acogiendo con
satisfacción la entrada en vigor el veintinueve de septiembre del dos mil tres, en la
convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional, han
convenido la presente, la cual tiene como finalidad.
a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir más eficaz y eficientemente la
corrupción.
b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la
prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos.
c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los
asuntos y los bienes públicos.
Anteriormente se han analizado extremos generales de derecho internacional en los
cuales se puede ver la importancia y preocupación ante el fenómeno de la corrupción
que día con día afecto a países desarrollados y en proceso de desarrollo, extremos que
son necesarios analizar para abordar el siguiente capítulo.
43
CAPITULO II
EL INFORMANTE PROTEGIDO CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Y SU NORMATIVA EN EL DERECHO COMPARADO
1. Derecho de los Estados Unidos de Norteamérica Thewistleblower Law
En el ámbito Jurídico de Los Estados Unidos de Norteamérica, se han desarrollado
preceptos legales que comprenden la protección a personas que denuncian actos
ilícitos en cualquier ámbito de la administración pública, siendo esta la nación pionera
en el tema de denunciantes protegidos; preceptos legales que se analizaran a
continuación.
En los Estados Unidos de Norteamérica, las denuncias que presentan los trabajadores
del Estado sobre irregularidades en el lugar de trabajo varían según el ordenamiento
legal del Estado en el que se diera el caso, además de las condiciones del hecho del
caso concreto, a partir del año dos mil dos con la Ley Sarbanes-Oxley el comité judicial
del senado, descubrió que la protección de los denunciantes era dependiente de las
normas de protección y que no era para llenar un espacio legislativo sino la necesidad
de proteger al denunciante, fue así como a lo largo del quehacer legislativo se han
creado una amplia variedad de leyes que protegen al denunciante que se niega a
colaborar con actos ilegales dentro la institución de trabajo.
La primera ley que se decretó en los Estados Unidos, fue en mil novecientos ochenta y
tres, llamada Ley de reclamos falsos la cual fue revisada en mil novecientos ochenta y
seis, y tenía como objetivo verificar anomalías en los procedimientos financieros entre
el Gobierno y sus proveedores; durante la guerra civil, una de las formas de fomentar
las denuncias fue prometiendo un porcentaje del capital recuperado por medio de la
denuncia, o del daño que se le había evitado al Estado y principalmente la protección
de inamovilidad para que los funcionarios que fueran denunciados no pudieran despedir
a los trabajadores que habían denunciado los actos ilícitos, como actos de represalias.
44
En ese mismo sentido fue evolucionando la creación de leyes con este propósito de
protección al denunciante y es así como surgen varias de ellas que se citan a
continuación.
La Lloyd - La Follette, Ley de mil novecientos doce, la cual tiene como principal objetivo
garantizar la protección de los trabajadores del Estado que proporcionan información de
actos anómalos del gobierno al congreso de la república, una de las leyes que también
tiene relación con la protección de trabajadores fueron las primeras leyes del medio
ambiente tales como: Ley de agua limpia de mil novecientos setenta y dos, y en el
mismo sentido en otras leyes federales ambientales como la ley de agua potable de mil
novecientos ochenta y cuatro, la ley de conservación y recuperación de recursos de mil
novecientos setenta y seis, la ley de control de sustancias toxicas de mil novecientos
setenta y seis, la ley de reorganización de energía de mil novecientos setenta y cuatro
entre otras. Estos preceptos legales tienen como principal objetivo proteger a los
denominados denunciantes nucleares.
Uno de los preceptos legales de mayor relevancia es la ley de aire limpio, ya que por el
exceso de medios de transporte que cada vez va en aumento, fue necesario regular la
contaminación que ésta produce, el control y la protección de dicha ley ha sido
supervisada y apoyada a través de OSHA, lo cual quedo suscrito en el acta de la
superficie de transporte, en la cual por medio de la institución antes mencionada se
protege a los pilotos que denuncian actos ilegales que tiendan a contaminar el
ambiente.
Bajo la ley de OSHA, los trabajadores están bajo amparo, presentando denuncias ante
esta institución, pueden tomar cualquier acción relacionadas con la protección y
seguridad y sin temor de perder su empleo.
Teniendo en cuenta que la protección de un denunciante de la ley OSHA, a partir de
septiembre del año dos mil diez, ha sido considerada en esta Nación con la visión de
ser fortalecida.
45
Cuando un trabajador quiere denunciar alguna actuación de peligrosidad en relación a
su seguridad y salud, en la empresa en la cual labora, es necesario previamente que el
trabajador conozca sus derechos y saber perfectamente las actitudes legales que
puede tomar en casos de represalias. En los Estados Unidos es ilegal que el empleador
tome represalias por haber sido denunciado por un trabajador que solicita un lugar de
trabajo seguro y saludable. Bajo la ley federal de salud ocupacional OSHA y otras
leyes federales; toda persona como trabajador tiene el amparo de poder plantear
cuestionamientos y denuncias relacionadas con la seguridad en el trabajo; garantiza la
libre expresión en los trabajadores para que estos puedan solicitar del empleador la
información sobre los peligros o reportárselos a los mismos y ante la negativa hacerlo
del conocimiento de una agencia u oficina de gobierno.
En el artículo once de la Ley Federal de Salud Ocupacional establece, que se debe
proteger a los trabajadores que realizan cuestionamientos o denuncian actos acerca de
la seguridad o realizan actuaciones legales para poder protegerse de las actuaciones
peligrosas; pero este precepto legal ha sido ineficiente ante la discriminación que ocurre
por parte de los empleadores por la denuncia realizada por los trabajadores, ya que los
empleadores conocen la consecuencia jurídica en relación a la sanción que pueden
recibir, ya que esta se da en el único caso de que se viole la ley de protección de
denunciantes de la salud y seguridad. Y en el caso de que el empleador se encuentre
en el conflicto jurídico, la sanción es mínima. No obstante al derecho del trabajador de
optar a un lugar seguro y saludable se encuentra protegido por la ley, el empleador
puede tomar represalias contra el trabajador por ejercer tales derechos.
Cada trabajador puede defenderse de las represalias ilegales y por medio del uso
adecuado de la ley de OSHA, es necesario que antes de presentar una denuncia, que
exista una mayoría en relación a la fuerza que un sindicato posee para hacer valer su
derecho en comparación de los trabajadores individuales, pero no obstante si el
trabajador no pertenece a un sindicato, puede estar en una base legal igual de firme, al
unirse con al menos un compañero de trabajo para plantear las interrogantes o las
quejas acerca de la seguridad, bajo la Ley Nacional de Relaciones de Trabajo. Las
46
medidas adoptadas por más de un trabajador pueden obtener protección ya que se les
da el carácter de Actividad Concertada.
Estas leyes tienen relación directa con las leyes federales estatales y locales en
Estados Unidos ya que el Tribunal Supremo de este país ha declarado, que las
disposiciones que en los procesos de protección de los empleados se citen, estas
normas de protección deben ser superiores a los estatutos estatales y reclamaciones
de derecho común. Los estatutos mencionados anteriormente deben ser consultados
por separado para determinar si sus disposiciones sobre protección de los empleados
son de suplemento a la protección prevista por las leyes estatales.
Por medio de los departamentos de trabajo, se pone a la disposición de los
trabajadores y otras personas, la información necesaria de fácil acceso y asistencia
sobre como cumplir con la protección de denunciantes, por medio de información
electrónica de estas entidades estatales, proporcionado por estos medios las normas y
materiales normativos e interpretativos.
2. Antecedente Histórico: Ley de Reclamos Falsos de 1863, Revisada en 1986
Esta ley tiene su origen en la Inglaterra medieval en el año de mil cuatrocientos
veinticuatro, cuando un súbdito que logro demostrar una conducta ilícita, obtuvo como
recompensa parte de la multa que se impuso al infractor.
Durante el periodo presidencial de Abraham Lincoln, en el año de mil ochocientos
sesenta y tres el Congreso de la República aprobó la ley False ClaimsAct, que en
español significa Ley de Reclamos falsos y que en aquella época se aplicó a los
contratistas de la secretaria de guerra de ese país. Durante la segunda guerra mundial
también fue aplicado con algunas modificaciones a los contratistas de armamento que
vendían al gobierno, posteriormente en el año de mil novecientos ochenta y seis se
reformo nuevamente la ley, la cual está vigente en los Estados Unidos de Norteamérica
y ha producido frutos exitosos, que han colaborado eficazmente para reducir la
47
corrupción, cada reforma en la misma va dirigida a motivar a los ciudadanos, a
denunciar actos de corrupción por medio de mejoras a la protección del denunciante, en
la actualidad el gobierno de los Estados Unidos ha recuperado miles de millones de
dólares gracias a la estricta aplicación de esta ley, desde mil novecientos ochenta y seis
según las estadísticas presentadas por el Gobierno. Del año mil novecientos ochenta y
seis a mil novecientos noventa y cinco se habían promovido mil juicios y recuperado
alrededor de mil cien millones de dólares, al año dos mil diez la cifra llego a más de seis
mil millones de dólares recuperados bajo el amparo de esta ley.
El gobierno de este país ha reconocido que sus recursos son limitados y necesita del
apoyo de los trabajadores del Estado para que denuncien delitos en la administración
pública, conocidos en inglés como whistleblowers, en español denunciantes. Al
recuperar el dinero producto de actos ilícitos, el denunciante es recompensado con un
porcentaje de la multa impuesta al infractor la cual puede llegar a ser como máximo el
treinta por ciento. Como prevención a denuncias falsas esta ley también impone multas
a los denunciantes que actúan de mala fe.
Al inicio de la creación de esta ley se pretendía transparentar los contratos entre la
defensa de Estados Unidos de Norteamérica y las empresas proveedoras. Pero en la
actualidad las empresas que han sido más afectadas con esta ley son los laboratorios
farmacéuticos, que han tenido que pagar multas considerables por sus violaciones a
distintas leyes. En los Estados Unidos de Norteamérica las compras gubernamentales
relacionadas a la salud representan el dieciocho por ciento de lo que gasta el gobierno
para garantizar la salud de los ciudadanos.
El Departamento de Justicia de este Estado ha calculado que por cada dólar que
invierte en la investigación de hechos de corrupción se recuperan siete dólares.
Cada Estado tiene sus propias leyes que están relacionadas con esta finalidad, uno de
los casos de alto impacto es el del estado de Arcansas, donde se multo a la empresa
Johnson And Johnson por una suma considerable.
48
La fiscalía de los Estados Unidos ha estudiado la política para prohibir que las
empresas que han sido sancionadas vendan su producto al gobierno por determinado
tiempo además de pagar la multa correspondiente.
Esta ley ha sido la fuente que ha desarrollado la política legislativa en los Estados
Unidos de Norteamérica del combate a la corrupción, al inicio su finalidad fue
transparentar la compra de armas que realizaba el Estado ya que era una inversión
significativa la que se necesitaba para financiar los distinto conflictos armados en los
que ha sido parte esta nación. Pero en la actualidad se ha implementado en casi toda
operación financiera que realiza el Estado que se encuentra vulnerable a que se
cometan actos de corrupción y como se ha verificado anteriormente los frutos han sido
de bastante provecho para la economía nacional.
3. Ley de Reclamos Falsos de Carolina
La ley Federal de Reclamos Falsos (Federal False ClaimAct. 39 U.SC. & 3729-33),
tiene como principal objetivo que los ciudadanos puedan denunciar actos ilícitos
relacionados con la corrupción que se ha cometido por funcionarios públicos o personas
individuales, esta situación se da cuando se está ante la amenaza de un robo o desvió
de fondos del Estado. Bajo el amparo de esta ley, todos los ciudadanos que desean
denunciar a compañías o individuos que intenten robar o maquinar cualquier acto
fraudulento en contra del gobierno.
Por ello bajo esta ley los ciudadanos que desean servir como denunciantes de cualquier
acto ilícito pueden recibir una remuneración económica. La mayoría de delitos
relacionados con la corrupción son difíciles de evidenciar e investigar ya que todos
pasan desapercibidos. La acepción de este fenómeno social es cuando los ciudadanos
denuncian los actos de corrupción de los cuales son testigos presenciales como sea
establecido por los programas gubernamentales. Por la naturaleza y la magnitud de los
procedimientos administrativos, relacionados con fondos del Estado surgen varias
oportunidades, para cada uno de los funcionarios relacionados en este procedimiento
49
de cometer fraude o corrección ante la reducida supervisión financiera del Estado para
controlar los ingresos y egresos de los recursos económicos, surgen medios legales
de protección que permiten que los ciudadanos presenten una denuncia o demanda en
nombre del gobierno.
La ley de reclamos falsos también es conocida como demanda “quitam”, QuiTam
proviene del latin que significa en total, “aquel que demanda en nombre del rey y de si
mismo” La legislación QuiTam fue promulgada por primera vez durante el periodo de la
guerra Civil, Como respuesta a los proveedores deshonestos de la unión militar.
En ese entonces el gobierno contaba con una reducida capacidad de investigar o
perseguir toda actividad ilícita que constituyera corrupción en la administración
financiera, ante tal situación se instituyo una legislación que tuviera mecanismos
adecuados para fomentar la participación ciudadana a denunciar a los defraudadores o
corruptos.
Antes de mil novecientos ochenta y seis esta legislación fue inutilizada en cierto
porcentaje pero a partir de esta fecha empezó a generar demandas que dieron como
resultado ganancias significativas en dólares de los impuestos federales. Más de cuatro
mil demandas han sido presentadas desde mil novecientos ochenta y seis y el gobierno
federal ha recuperado una suma millonaria significativa en compensación conjunta.
Un tema que es muy importante dentro de la presente ley en lo que se denomina
conocimiento de fraude, el cual consiste en el momento que un ciudadano tiene
conocimiento como testigo presencial de que personas o entidades están presentando
reclamos ilícitos al gobierno o que están evitando una relación con el gobierno a través
de una declaración o informes que contengan datos falsos para obtener un beneficio
económico, bajo el amparo de esta ley puede presentar una demanda de reclamos
falsos en nombre del gobierno. El ciudadano demandante conocido también como
relator debe tener evidencias específicas del fraude y este debe de estar relacionado
con fondos del Estado y debe haber sido cometido en los últimos seis años.
50
En este procedimiento el denunciante corre con cierta responsabilidad por presentar
intencionalmente una reclamación fraudulenta, causar que se haga un record o
información para obtener un pago por una declaración falsa; o por conspirar para
defraudar al gobierno a través de recibir un pago por una reclamación falsa o
fraudulenta.
Sin embargo, el conocimiento real o un intento especifico de defraudar no es necesario,
el demandado puede ser responsable si él o ella actuó con indiferencia deliberada o
con descredito de la verdad. Además de esto el estándar para comprobar evidencias,
es una deliberación de esas evidencias, en lugar de estándares de pruebas estrictas en
los procedimientos criminales ordinarios.
En relación con los daños, los demandados que son encontrados culpables bajo la Ley
de Reclamos Falsos, deben pagar tres veces el monto de los daños y perjuicios por las
pérdidas del gobierno federal, así mismo a los demandados se les impondrá un multa
de cinco mil a diez mil dólares por cada acto fraudulento cometido. El ciudadano que
denuncia esta acción podrá percibir como benéfico del quince al veinte por ciento de lo
que dictamino el juez en acuerdo con el gobierno, de no ser así podrán recurar del
veinticinco al treinta por ciento de lo que dictamina el juez, esto es de gran beneficio
para el demandante bajo la protección de esta ley de reclamos falsos que promueve en
el gobierno el enjuiciar determinados caso. Esto reduce el costo de procesar de
manera privada el caso y por lo tanto resultara en una compensación mayor debido a
los diversos recursos que el gobierno tiene disponible. Lograr que el gobierno se
involucre en éstos asuntos es complicado debido a los umbrales relacionados con los
daños y evidencias. En ese sentido se debe contar con un profesional del derecho para
que se pueda formular debidamente el caso y lograr que el gobierno se involucre, así
mismo es necesario verificar ciertos requisitos que el demandante debe cumplir antes
de recibir la compensación. Si la persona que presentó la denuncia no logra cumplir con
los requisitos él o ella puede quedar sin la compensación que otorga el gobierno.
51
La acción privada a causa de represalias, consiste en que los ciudadanos que tienen
conocimientos de actos ilícitos cometidos en contra del gobierno en las entidades de la
administración pública. El convertirse en un denunciante en contra de un funcionario
público, es difícil ya que los superiores o compañeros de trabajo pueden tomar
represalias. La ley federal establece una causa de acción privada en la que el
trabajador sufre represalias como resultado de la presentación de la denuncia contra el
empleador En caso en que ocurran las represalias el empleador tiene derecho de recibir
una compensación por los daños y perjuicios de las represalias.
La recuperación federal es significativa en los últimos veinte años ya que desde la
promulgación modificada en mil novecientos ochenta y seis, la Ley de Reclamos
Falsos, tiene cantidades significativas en pérdidas recuperadas. La mayor parte de
pérdidas se deriva de notificaciones fraudulentas en la industria del cuidado de la salud.
Existe legislación similares en otros Estados ya que en abril del dos mil siete la
legislatura de Georgia promulgo la Ley de Reclamos Falsos de Medicid (SFMACA por
sus siglas en inglés) esta legislación se inspiró en la Ley de Reclamaciones Falsas, en
el dos mil cinco la Ley de Reducción del Déficit, otorgo un incentivo a todos los Estados
que promulgaran legislaciones de reclamaciones falsas similares. El gobierno federal
prometió otorgar a los Estados, el diez por ciento de las recuperaciones obtenidas por
los fraudes de Medicaid. Esta ley es la primera en el Estado de Georgia atendiendo las
reclamaciones falsas de las reclamaciones falsas de los fondos federales, la cual está
vigente actualmente dieciséis Estados.
La naturaleza jurídica de esta legislación tiene como principal objetivo transparentar los
actos administrativos en los que está en juego el interés de la economía nacional.
También tiene como principal objetivo recuperar los fondos que se han perdido a causa
de actos de corrupción.
52
4. Ley Protección al Empleado Consiente (CEPA) Nueva Jersey
Esta ley tiene su principal finalidad establecer la situación jurídica de los trabajadores,
ante represalias por haber denunciado actos ilícitos en las instituciones de trabajo.
Ante este actuar de represalias, que está en contra de los derechos humanos de los
trabajadores, por parte de los empleadores en el Estado de Nueva Jersey se ha
establecido legislativamente la ilicitud de actos de represalias en contra de los
trabajadores que denuncian tales actos y así mismo se les otorga el derecho de
demandar por daños y perjuicios ante los tribunales cuando el empleador discrimina al
trabajador o discutiera medidas para mejorar las condiciones de trabajado.
CEPA establece la política del poder judicial en el manejo de los empleados, la
presentación de informes de la actividad presunta ilegal o fraudulenta por cualquier
persona o grupo de personas, actuando directa o indirectamente en nombre del poder
judicial. El consentimiento del poder judicial, así como la denuncia de los empleados de
represarías por denuncias consientes, establecen la ley de Protección de los
Empleados (CEPA), que también se conoce como el derecho del denunciante de Nueva
Jersey, el cual ánima a los empleados a comunicar actos ilegales o fraudulentos en las
actividades laborales o políticas financieras ya que CEPA prohíbe que los empleadores
tomen represalias en contra de un empleado cuando el empleado realiza cualquiera de
las siguientes actuaciones”:19
a) Una violación de la ley, regla o reglamento o promulgado conforme la ley incluyendo
cualquier violación que implica el engaño o la tergiversación de cualquier empleado, ex
empleados, retirados o pensionados del empleador o cualquier entidad gubernamental.
b) Es fraudulento o delictivo, incluida cualquier actividad, política o la práctica de
engaño o tergiversación, que el empleado tiene motivos para pensar que pudieran
19
www.judicialry.state.nj.us/directive/2009/
53
estafar a empleados, ex empleados, jubilados, o pensionados del empleador o de
cualquier entidad gubernamental.
c) Proporciona información o presta testimonio ante cualquier agencia pública, llevar a
cabo una investigación audiencia o indagación sobre la violación de la ley o reglamento
promulgado en virtud de la ley por su empleador en el cual aunque no sea un negocio o
relación incluyendo cualquier violación que implica engaño o la tergiversación con
empleados, ex empleados jubilados, o pensionados del empleador o de cualquier
entidad gubernamental.
d) Se opone o se niega a participar en cualquier actividad política o práctica que el
empleado cree razonablemente que: Es una violación de una ley, o una norma de
conformidad con la legislación, incluyendo cualquier violación concerniente al engaño, o
declaraciones falsas a cualquier empleado. Ex empleados. Retirados o pensionados del
empleador o de cualquier entidad gubernamental.
e) La actividad es fraudulenta o delictiva, incluida cualquier actividad, política, o práctica
de engaño o tergiversación que el empleado tiene motivos fundados para pensar que
pudieran estafar, a empleados, ex empleados, retirados, o pensionados del empleado o
de cualquier entidad gubernamental.
f) Es incompatible con un mandato claro de la política pública en relación con la salud
pública, la seguridad o el bienestar o la protección del medio ambiente.
Para la presente legislación, un empleador, incluye todas las ramas del gobierno del
Estado o cualquier otra persona o grupo de personas que actúen directamente o
indirectamente, en nombre del mismo, o en interés de un empleador con el
consentimiento de, sus condados y municipios, cualquier otra subdivisión política del
Estado el distrito escolar, distrito especie, cualquier autoridad, comisión o junta, o
cualquier otra agencia o instrumentalidad.
54
El poder judicial cumple con la definición de (CEPA) de un empleador, ya que es una
rama del gobierno del Estado. Un empleado cubierto por la (CEPA) es cualquier
individuo que presta servicios por cuenta y bajo el control y la dirección de un
empresario, por los salarios u otro tipo de remuneración.
Dado que los jueces prestan servicios por cuenta y bajo el control y la dirección del
poder judicial por los salarios que se consideran empleados a los efectos de (CEPA).
Un contratista independiente puede calificar como un empleado de la (CEPA)
dependiendo de la naturaleza del contrato con el poder judicial.
Un supervisor es cualquier individuo con la dirección de un empleador que tiene la
autoridad para: dirigir y controlar el rendimiento laboral del empleador afectado. Tomar
medidas correctivas con respecto a la violación de la ley, regla o regulación de la cual el
empleado se queja, que haya sido designado por el empleador como la persona que
contacta, en la notificación anual debe mostrar y distribuir a los empleados en relación
con su protección y derecho en virtud de la (CEPA).
Una reacción de represalia tomada por un empleador incluye la descarga, la
suspensión o destitución de un empleado, o cualquier otra acción del empleador
adversa en contra de un empleado o en sus términos y condiciones de empleado.
En el precepto legal analizado anteriormente se puede verificar como sustento principal
la protección que el Estado da ante la desigualdad que existe entre la parte patronal y
los empleados, tomando en cuenta los beneficios que implica para el bienestar del
Estado, principalmente en la reducción de la corrupción colaborando para el desarrollo
de una economía estable.
55
5. Jurisprudencia: Caso Gracetti vs Ceballos y Ley de Protección de
Denunciantes del 2007
a) Caso Gracetti vs Ceballos:
Los servidores públicos, están más expuestos y tiene márgenes más limitados en
relación con lo que de ellos se diga de su vida personal pero también, respecto de lo
que puede expresar.
En efecto, la corte suprema de los Estados Unidos de América resolvió en mayo del dos
mil seis, el conflictivo caso de Grasetti vs Ceballos, en donde limito el derecho a la
libertad de expresión de un servidor público federal respecto a manifestaciones
relacionadas con ineficiencias administrativas, errores y mal desempeño de otros
funcionarios públicos relacionados con su trabajo, por lo que interpreto de forma estricta
la primera enmienda a su vigente constitución de mil setecientos ochenta y siete, al
determinar que dicha enmienda no protegía este derecho cuando se realizaban
manifestaciones de interés público, relacionadas con funciones administrativas, pues
solo lo hacía cuando actuaba en su calidad de ciudadanos sin embargo la línea
divisoria entre uno y otro caso es muy limitada.
Probablemente, esta interpretación sea demasiado rígida y no proporcional ni justificada
porque si bien los servidores públicos en relación con el derecho a la intimidad, cuando
utilizan de bandera frente al electorado o revelan ellos mismo información privada para
hallarse de más adeptos, son ellos mismos quienes determinan exponer publicitar y
romper la tenue línea entre sus límites de su vida privado y publica, por lo que en este
caso, difícilmente podrían reclamar el derecho a la intimidad cuando ellos no lo
respetan y no se percatan de las consecuencias de manifestar y exponer elementos y
situaciones sobre su vida privada, que pasa a ser por voluntad o dominio público, pero
cuando reservan su vida privada e íntima y deciden no sacarla a la luz pública y
respetarla, fijan claramente la línea divisoria, entre lo público y lo privado, entonces si
pueden exigir el mismo respecto, a su derecho a la intimidad, como si se tratara de
cualquier particular porque esta no fue explotada para fines publicados, si no que
56
celosamente, fue mantenido bajo el dominio privado. Respecto al derecho de los
servidores públicos a formular manifestaciones en relación con el desempeño de otros
funcionarios, no se puede tampoco ser tan estricto como en el caso citado de negar
este derecho, máxime que el pacto de San José establece lo siguiente: Artículo trece.
Que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, forma
impresa, artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, esto implica en
principio que el ejercicio de la libertad de expresión no excluye a los servidores
públicos, sin embargo hay ocasiones en que por las funciones que desempeñan deben
restringirse a realizar ciertos manifestaciones relacionadas con sus funciones, como
seria tratándose de los ministerios públicos, juzgadores, ambos respecto a los casos
que estén ventilándose y que puedan dañar la orden de las personas involucradas de
adelantar algún veredicto que no necesariamente coincida con la sentencia que ponga
fin al juicio de los elementos que guardan la paz, el orden y la seguridad nacional o
cuando sean secretos de Estado pero ante esta situación se analizara caso por caso,
para ver si se está en el supuesto de restringir a los funcionarios su derecho de libre
manifestación de sus ideas, por lo que no se puede hacer una manifestación genérica,
aplicable a todos los supuestos, ya que de ser así como en el presente caso se estaría
discriminando además injustificadamente entre personas.
b) Ley de protección de denunciantes del 2007:
El día martes veintidós de junio del dos mil siete, se publicó la ley número veintinueve
quinientos cuarenta y dos, mediante la cual se aprueba la ley de protección al
denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal,
esta ley tiene como objeto proteger y otorgar beneficios a los funcionarios y servidores
públicos, o a cualquier ciudadano que denuncia en forma sustentada la realización de
hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier entidad pública y que puedan ser
investigados y sancionados administrativamente.
57
Cabe resaltar que esta ley define como hechos arbitrarios o ilegales a aquellas
acciones u omisiones realizadas por los funcionarios o servidores públicos que
contravengan las disposiciones legales vigentes y afecten o pongan en peligro la
función o el servicio público.
Esta ley también indica quienes son los beneficiarios del mismo, excepciones y los
requisitos que debe tener la denuncia para proceder a otorgar las medidas de
protección correspondientes.
Un aspecto importante de esta ley está presentado en que quien denuncie ante la
contraloría general de la república un hecho arbitrario o ilegal a sabiendas que no se ha
cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de
proceso de investigación administrativa, es sancionado con una multa según el caso sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que hubiera al lugar.
Finalmente esta norma modifica expresamente en el artículo uno de la ley número
veintisiete trescientos setenta y ocho referido al objeto de los beneficios por
colaboración eficaz en el ámbito de criminalidad organizada.
La relación entre al ley anterior descrita y el caso Gracetti vs Ceballos es de tal
importancia ya que es evidente que existe una contraposición entre la ley y el fallo de la
corte y siendo preceptos legales ambos, los magistrados debieron tomar como fin
principal el derecho de libre expresión y no restringir la libertad de los ciudadanos en
primer término, en realizar una manifestación y en segundo término en poder expresar
su sentir en relación a los asuntos de gobierno.
Siendo Estados Unidos de Norte América una nación desarrollada y que se ha
caracterizado por ser democrática está en la obligación de dar prioridad a la voz de la
sociedad antes que a intereses personales, algo que lastimosamente en el caso antes
descrito no se manifestó.
58
6. Derecho Español, Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre
La ley de protección de datos de carácter personal, es una ley orgánica que tiene por
objeto garantizar y proteger lo relativo a los datos personales, libertades públicas y
derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor,
intimidad, y privacidad personal.
Su objetivo principal es regular el tratamiento de los datos ficheros, de carácter
personal, independientemente del soporte en el cual sean tratados el derecho de los
ciudadanos sobre ellos y las obligaciones de aquellos que los crean o tratan.
La ley de protección de datos comprende un total de cuarenta y nueve artículos
divididos en siete títulos y finaliza con una serie de disposiciones.
Como antecedentes normativos se encuentran en la Constitución española de mil
novecientos setenta y ocho, los siguientes:
En el artículo dieciocho punto cuatro se dispone:
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y en pleno ejercicio de sus derechos.
La ley orgánica 5/92 de regulación del tratamiento automatizado de los datos de
carácter personal del veintinueve de octubre ( LORDAD):
No es hasta ese año de mil novecientos noventa y dos cuando nace la primera ley
española que regula de forma específica esta metería.
En la actualidad se encuentra derogada, su ámbito de aplicación se circunscribía
únicamente a los ficheros de carácter personal que se tratan en soportes
automatizados.
59
La directiva europea 95/46 CD 24 de octubre del parlamento Europeo y consejo,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Finalmente, es a finales de mil novecientos noventa y nueve cuando se publica la ley
orgánica de protección de datos, que amplía el ámbito de aplicación a todo tipo de
ficheros, independientemente del soporte en el cual sean tratados.
Así mismo se adecua a lo establecido en la directiva Europea 95/46 C. Su ámbito de
aplicación se circunscribe a todo tipo de ficheros de carácter personal,
independientemente del tipo de soporte en el cual se traten de sistemas automatizados
o no.
El real decreto 994/1999 de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que
contengan datos de carácter personal del once de junio de mil novecientos noventa y
nueve: es un reglamento que desarrolla la ley orgánica 5/1992, del veintinueve de
octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal,
regula las medidas técnicas y organizativas que deben aplicarse a los sistemas de
información en los cuales se traten datos de carácter personal de forma automatizada.
El real decreto 1720/2007. Del veintiuno de diciembre, del desarrollo de la ley orgánica
de protección de datos. Se trata de un desarrollo de la ley orgánica 15/99 de protección
de datos del trece de diciembre. Desarrolla ante los principios de la ley como las
medidas de seguridad a aplicar en los sistemas de información. Se aplica tanto en
ficheros como en soporte automatizados, como en cualquier otro tipo de soportes.
El órgano de control del cumplimento de la normativa de protección de datos en España
con carácter general es la agencia Española de protección de datos, existiendo otras
agencias de protección de datos de carácter automatizado, en las comunidades
autónomas de Madrid, Cataluña y en el país Vasco.
60
Las sanciones tienen una elevada cuentilla, siendo España el país de la Unión Europea
que tiene las sanciones más altas en materia de protección de datos.
Dichas sanciones dependen de la infracción cometida:
Se dividen en: Sanciones leves que van desde novecientos a cuarenta mil euros,
sanciones graves que van desde cuarenta mil a trescientos mil euros y sanciones muy
graves que van desde trescientos un mil a seiscientos mil euros.
Pese al elevado importe de las sanciones, existen muchas empresas en España que
todavía no se han adecuado a la misma, o lo han hecho de forma parcial o no revisan
de forma periódica su adecuación. Por lo que resulta esencial el mantenimiento de
revisión de la adecuación realizada.
En el sector público, la citada ley regula igualmente el uso y manejo de la información y
los ficheros con datos de carácter personal utilizados por todas las administraciones
públicas.
La Agencia Española de protección de datos fue creada en mil novecientos noventa y
cuatro conforme a los establecidos en la derogada LORTAD. Su sede se encuentra en
Madrid, si bien las comunidades autónomas de Madrid, país Vasco y Cataluña han
creado sus propias agencias de carácter automático.
Para los efectos de la presente ley, se entiende por datos de carácter personal.
Cualquier información concerniente a personas físicas edificadas o identificables y por
fichero todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la
forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
Por tratamiento de datos. Operaciones y procedimientos técnicos de carácter
automatizado o no, que permiten la recogida, grabación, conservación, elaboración,
modificación, volqueo y cancelación, así como las sesiones de datos que resulten de
comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
61
7. Derecho Mexicano
“México, Oficialmente llamado Estados Unidos Mexicanos. Es el decimo cuarto país
más extenso del mundo con una superficie cercana a los dos millones de kilómetros
cuadrados20.
Así como en diversas Naciones Latinoamericanas, en México la corrupción es el eje
fundamental sobre el que descansan todas las formas de criminalidad organizada, tanto
en el ámbito nacional como el transnacional. También constituye la vía subterránea
utilizada para escapar de los controles del poder. La corrupción es: cambiar la
naturaleza de una acción, volviéndola degradada o maliciosa. Así esta palabra, en las
definiciones ético- morales está vinculada a la idea de que existe una cierta naturaleza
o manera de ser que cambia o degenera.
“La corrupción en las instituciones, especialmente en las públicas, es definida como la
práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho
económico o de otra índole de sus gestores”21. Todos los tipos de gobierno son
susceptibles a la corrupción en cualquiera de sus variantes, siendo las más comunes:
El uso ilegitimo de información privilegiada, el tráfico de influencias, el patrocinio,
sobornos, extorciones, fraudes, malversación, la prevaricación, el caciquismo, el
compadrazgo, la cooptación y el nepotismo; además, la corrupción, facilita a menudo
otro tipo de hechos criminales, como es el caso del tráfico de drogas y personas, el
lavado de dinero y la prostitución; no se restringen a estos crímenes organizados y no
siempre apoyan o protegen otros crímenes, pues esta puede darse de forma autónoma.
La corrupción viene a ser un mal que afecta a todas las naciones en el mundo el nivel
de tolerancia o de combate evidencian la efectividad política de cada nación.
Ante esta situación se han creado en Los Estados Federados de la República Mexicana
con la misión de verificar el nivel de corrupción en la administración pública.
20
Instituto Nacional de Estadística y Geografía México. 2012 21
Diccionario de la lengua española 22 ed editorial oseano, España 1989 Ittp//buscon.rae.es-drael-SrvltConsulta?TIPO-_BUS=3&LEMA=CORRUPCION.
62
La organización de las Naciones Unidas ONU La organización de los Estados
Americanos OEA y transparencia Internacional sin embargo, en los países
latinoamericanos como el caso de México este mal es algo que afecta y se percibe
desde los niveles más bajos del gobierno hasta los órganos más altos del poder.
Uno de los impactos que afecta de forma más grave a la administración pública es la
Ley de Gresham de la interacción social, según la cual la mala conducta expulsa a la
buena y las personas son inducidas por la decisión de una cantidad reducida a adoptar
comportamiento ilícitos.
Así es como se incrementa la corrupción, por medio de los monopolios y reglas de
funcionarios públicos, provocando la menor transparencia de las actuaciones ante los
ciudadanos. Se asume con frecuencia que los gobiernos son corruptos por que la
sociedad lo consiente y la solución principal inicia en la educación.
En México el problema de la corrupción es latente siendo sin duda el mal que más
afecta la administración pública por ello el uno de enero del dos mil tres surgió a nivel
federal la Secretaria de la Función Pública, que sustituyó a la Secretaria de la
Contraloría y desarrollo administrativo. SECODAM, teniendo como objetivos principales:
Prevenir, erradicar y sancionar prácticas de corrupción e impunidad en la gestión
pública, dar transparencia al gobierno y administrar el patrimonio inmobiliario federal,
establecer requisitos para el ingreso, promoción o separación de funcionarios públicos,
regular y condicionar nuevas contrataciones, así como el crear un registro único del
servicio profesional de carrera, con datos de cada servidor público.
“En la administración del secretario Salvador Vega Casillas informo que en el dos mil
diez fueron denunciadas penalmente más de mil setecientos setenta y seis personas,
entre servidores públicos y particulares”.22
22
La Voz de la Frontera, diario, http://www.eam.com.mx/lavozdelaforntera
63
Informo el funcionario antes mencionado que la cantidad es la suma de las personas
que han sido denunciadas penalmente durante la existencia de la secretaria, con las
distintas denominaciones que ha tenido, lo que abarca los últimos veintisiete años.
Es por ello que, en el marco del tercer congreso iberoamericano y cuarto congreso
Mexicano de Derecho Administrativo, se abordó un tema que es de conflicto que se
encuentra en boga actualmente en los tribunales administrativos Mexicanos, y que está
ligado con el (REGIMEN JURIDICO DEL COMBATE A LA CORRUPCION) , eje
temático de esta seria de actos jurídicos.
El dieciocho de junio del dos mil ocho, se publicó en el diario oficial de la federación una
reforma al artículo ciento veintitrés, apartado B, fracción XIII Constitucional que
establece lo siguiente:
Articulo ciento veintitrés.- Se le reconoce a toda persona el derecho a un trabajo digno
y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización
social de trabajo, conforme a la ley.
B. Entre los poderes de la unión, el gobierno del distrito federal y sus trabajadores: XIII.
Los Militares, Marinos, Personal del Servicio Exterior, Agentes del Ministerio Publico,
Peritos y los Miembros de las Instituciones Policiales, se regirán por sus propias leyes.
Los agentes del Ministerio Publico, Los Peritos y lo Miembros de las Instituciones
Policiales de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios, podrán ser
separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos que las leyes vigentes en el
momento del acto señalen para permanecer en dichas instituciones, o removidos por
incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones. Si la autoridad
jurisdiccional resolviere que la separación, remoción, baja cese o cualquier otra forma
de determinación del servicio fue injustificada, el Estado solo estará obligado a pagar la
indemnización y demás prestaciones a lo que tengan derecho, sin que en ningún caso
proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o
medio de defensa que se hubiera promovido.
64
Esta reforma Constitucional fue resaltada directo de la lucha en contra de la corrupción
emprendida por la República Mexicana y atreves de sus diversos sectores de Gobierno.
Se cree que se trata de una medida con gran visión y trayectoria, en relación a lo que lo
motivo a realizarse esta reforma constitucional de suma trascendencia para combatir el
mal de la corrupción.
8. Reino Unido: Ley de Divulgación Publica de 1998
“El uno de mayo de mil novecientos siete, se creó en el Reino de Gran Bretaña por
medio de la unión política celebrada entre el Reino de Inglaterra y el Reino de Escocia,
este evento fue resultado del tratado de Unión firmado el veintidós de Julio de mil
setecientos seis y ratificado por el parlamento Ingles y Escoses para crear el acta de
Unión de mil setecientos siete. Casi un siglo después el Reino de Irlanda, bajo el
dominio Ingles desde mil seiscientos noventa y uno, se unió con el Reino de gran
Bretaña para formar el Reino Unido de gran Bretaña e Irlanda, según lo estipulado en el
acta de Unión de mil ochocientos. Aunque Inglaterra y Escocia fueron Estados
separados antes de mil setecientos siete permanecieron en una unión personal desde
mil seiscientos tres cuando se llevó a cabo la Unión de las Coronas”23.
Siguiendo un modelo de ley Británica de divulgación a favor del interés público de mil
novecientos noventa y ocho, la ley citada establece recursos jurídicos para los delatores
que son afectados con una pérdida profesional.
La ley de divulgación de intereses del Reino Unido de mil novecientos noventa y ocho
permite a los empleados divulgar determinados asuntos a partes externas en particular
cuando existan motivos suficientes para establecer que la divulgación interna no se
tomara en serio o causara que se tomen represalias en contra de quien lo divulgue.
En favor del interés público del Reino Unido de mil novecientos noventa y ocho, tiene
como objetivo promover la rendición de cuentas y una sólida gobernabilidad de las
23
www.rea.es/dpd/?key=Reino%20uUnido.
65
organizaciones como al garantizar a los empleados que es seguro y aceptable,
expresar sus preocupaciones acerca de prácticas verdaderas adversas.
Se basa en mejores prácticas de todo el mundo y proporciona protección amplia e
inmediata en contra del cesamiento o victimación de aquellos trabajadores que
expresen sus preocupaciones.
Se aplica a preocupaciones genuinas con respecto a crímenes, faltas civiles incluyendo
negligencia, incumplimiento de contrato o de las leyes administrativas, errores
judiciales, y riesgos en la salud en la seguridad o en el medio ambiente y al
encubrimiento de cualquier mala práctica con estas áreas. La ley se aplica a lo largo de
los sectores, privado, público y voluntariado y cubre a los trabajadores como
contratistas, aprendices, personal de organismos, trabajadores del hogar y a todos los
profesionales incluidos en el servicio de salud nacional, a los voluntarios a los servicios
de inteligencia, al ejército y a los policías.
La protección más amplia consignada en la ley se da cuando un trabajador expresa una
preocupación dentro de la organización, o ante la persona legalmente responsable de la
práctica incorrecta.
En estos casos una sospecha razonable y genuina es suficiente para otorgarle
protección al trabajador. La base para este planteamiento es que aquellos que estén a
cargo de la organización están mejor ubicados para llevar a cabo las investigaciones y
corregir cualquier incidencia de malas prácticas.
Este precepto legal también establece las circunstancias en las cuales una revelación
externa de actos ilícitos, la organización o sus empleados puedan ser protegidas,
atreves de ciertos organismos regulatorios prescritos por el poder del gobierno.
66
Una revelación dirigida a dichos organismos se acoge en tanto que el trabajador
ofrezca buenas pruebas para demostrar el sustento de su creencia en la verdad de la
preocupación expresada.
En el caso de revelaciones más amplias, incluyendo revelaciones a la policía, a los
miembros o algún miembro del parlamento, el trabajador debe satisfacer un número de
pruebas para ser sujeto de protección:
El trabajador debió haber expresado su preocupación ante el patrón o regulador
prescrito a menos que tenga a un temor razonable de victimación.
Al aplicar este planteamiento, al principio de rendición de cuentas parlamentario la ley
proporciona de manera similar una sólida protección cuando las personas en
organismos públicos expresan asuntos ante departamentos de gobierno con relación a
la responsabilidad en sus operaciones.
Es probable que el asunto sea inadecuado y no exista regulador prescrito, y el asunto
sea excepcionalmente serio.
“Delineada como se encuentra tomará algún tiempo para que esta ley garantice que los
trabajadores no omitirán denunciar actos de corrupción o que sean evidénciales ilícitos
y sentir la protección jurídico legal ante las denuncias planteados por represalias”24.
Los patronos que persistan en hacer daño al denunciante son sancionados con multas
equivalentes al daño causado o que se pretendía causar.
9. Convención Interamericana Contra la Corrupción
Es un precepto legal que tiene como fin principal confirmar el rechazo y combate
jurídico que las Naciones tienen en contra de la corrupción.
24
wwwtransparenvciamexicana.org.mx
67
En los apartados siguientes se analizara el contenido del presente convenio
trasmitiendo las ideas generales del mismo.
Ámbito de aplicación:
Es aplicable en el caso que el acto de corrupción se haya cometido o produzca efectos
en un Estado parte.
Jurisdicción:
Los Estados parte deben adoptar las medidas necesarias y así ejercer Jurisdicción
respecto a los delitos que hayan tipificado de conformidad con la convención cuando el
delito sea cometido en su territorio.
Los Estados que sean parte pueden adoptar las medidas que sean necesarias para
ejercer su jurisdicción cuando el delito sea cometido por un nacional o un residente
habitual en el territorio.
Cada Estado adoptara las medidas necesarias para ejercer su jurisdicción en caso de
que el delito sea cometido por un extranjero y no sea extraditado.
Actos de corrupción:
La presente convención se aplica a los siguientes actos de corrupción:
a) El requerimiento o la aceptación directa o indirectamente por un funcionario público o
una persona que ejerce funciones públicas de cualquier objeto de valor pecuniario
como dadivas, favores, promesas o ventajas por sí mismo o para otra personas o
entidad a cambio de la realización u omisión de un acto en el ejercicio de sus funciones
públicas.
b) El ofrecimiento u otorgamiento directo o indirectamente a un funcionario público o
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u
otros beneficios como dadivas favores promesas o ventajas para ese funcionario
68
público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones
públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de
obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.
d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los
actos a los antes descritos.
e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier
otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la
comisión de cualquiera de los actos antes descritos.
El convenio en relación a la legislación interna de cada Estado establece lo siguiente.
Los Estados parte que aún no lo hayan hecho adoptaran las medidas legislativas o de
otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los
actos de corrupción antes descritos.
Para facilitar la cooperación entre ellos y en los términos de la presente convención.
Es necesario establecer lo concerniente al soborno transnacional ya que cada Estado
parte con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, deberá prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un
funcionario público de otro Estado directa o indirectamente por parte de sus
nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas
domiciliarias en el, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como
dadivas, favores promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u
omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas relacionado con un
transacción de naturaleza económica o comercial, entre aquellos Estados parte que
69
hayan tipificado el delito de soborno transnacional, este será considerado un acto de
corrupción para los propósitos de la presente convención.
Los Estados parte que no hayan tipificado el soborno trasnacional brindara la asistencia
y cooperación previstas en la presente convención, en relación con este delito, en la
medida en que sus leyes lo permitan.
La convención en relación a los actos de corrupción regula el enriquecimiento ilícito “El
enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por
medios contrarios a la ley. La noción suele ser utilizada para nombrar al funcionario
público que aprovecha su poder y autoridad para realizar negocios ilegales o que
obtiene dinero gracias a sobornos “.25 Ya que con sujeción a su constitución los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado parte que aún no lo
hayan hecho deben adoptar las medidas necesarias para tipificar en su legislación,
como delito, el incremento de patrimonio de un funcionario público con significativo
exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones que no
pueda ser razonablemente justificado con él.
Entre los Estados partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito este
será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente convención.
Los Estados partes que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindara la
asistencia y cooperación previstas en esta convención, en relación con este delito, en la
media en que sus leyes lo permitan.
Cada uno de los aspectos antes indicados tiene relación directa con el actuar diario de
empleados públicos en la administración pública, ya que es en este punto que se ha
dado el mal social de la corrupción.
Los aspectos económicos que aborda la presente convención han sido los medios
ilícitos por los cuales funcionarios públicos y ex funcionarios públicos han desviado
25
http://definicion.de/ilicito/
70
fondos del Estado para ejercer el enriquecimiento ilícito perjudicando gravemente la
economía de la nación.
10. Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción
La convención de las Naciones Unidas contra la corrupción es un precepto internacional
que en apoyo al combate a la corrupción, establece los medios para establecer su
aplicabilidad y la forma de dar participación a la sociedad en general para apoyar su
finalidad y lo relativo al blanqueo o lavado de dinero que son temas vinculados a la
presente investigación lo cual se analizara en el contenido siguiente.
La convención es aplicable de conformidad con sus disposiciones, a la prevención, la
investigación y el enjuiciamiento de la corrupción y el embargo preventivo, la
incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a
la presente convención.
Para la aplicación de esta convención, a menos que se contenga una disposición en
contrarió, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o
perjuicio patrimonial al Estado.
En relación a la soberanía, los Estados parte cumplirán sus obligaciones con apego a la
convención en concordancia con los principios de igualdad, soberanía e integridad
territorial de los Estados, así como de no intervención en los asuntos internos de otros
Estados.
Nada de lo dispuesto en la presente convención facultara a un Estado parte para
ejercer, en el territorio de otro Estado Jurisdicción o funciones que el derecho interno de
ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.
La participación de la sociedad consiste en que cada Estado parte debe adoptar
medidas adecuadas conforme a los recursos de los cuales disponga y principios
71
fundamentales de su legislación interna, para fomentar la participación activa de
personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las
organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en
la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con
respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la
amenaza que esta representa.
Esta participación debe reforzarse con las medidas siguientes:
a) Aumentar la transparencia y promover la contribución de la ciudadanía a los
procesos de adopciones de decisiones.
b) Garantizar el acceso eficaz del público a la información.
c) Realizar actividades de información pública para fomentar la intransigencia con la
corrupción así como programas de educación pública, incluidos programas escolares y
universitarios.
d) Respetar, promover, y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir
información relativa a la corrupción.
Esa libertad podrá estar sujeta a ciertas restricciones, que deberán estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para garantizar el respeto de los derechos o la
reputación de terceros, salvaguardar la seguridad nacional, el orden público, la salud
o la moral pública.
Cada Estado parte adoptara medidas apropiadas para garantizar que el público tenga
conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en
la presente convención y facilitara el acceso a dichos órganos, cuando proceda, para la
denuncia, incluso anónima, de incidentes que puedan considerarse constitutivos de un
delito tipificado con arreglo a la presente convención.
72
Es importante establecer que en el mismo sentido se establece en relación a blanqueo
de dinero el cual consiste en: “La actividad que se desarrolla para encubrir el origen de
fondos que fueron obtenidos mediante actividades ilegales. El objeto del blanqueo
también conocido como lavado de dinero consiste en que el dinero aparezca como fruto
de una actividad económica o financiera legal”.26 En relación a este tema, cada Estado
parte deberá establecer un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de
los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales
y jurídicas que presenten servicios oficiales u oficiosos de transferencia de dinero o
valores y cuando proceda de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean
particularmente susceptibles de utilización para le blanqueo de dinero, a fin de prevenir
y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, en dicho régimen se hará enfoque
especial en los requisitos relativos a la identificación del cliente y cuando proceda del
beneficiario final, al establecimiento de registro y a la denuncia de las transacciones
sospechosas.
Garantizara, que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de
la ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero, incluidas
cuando sea pertinente con arreglo al derecho interno las autoridades judiciales, sean
capaces de cooperar e intercambiar información en los ámbitos nacionales e
internacionales, de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno, a
tal fin que considerara la posibilidad de establecer una dependencia de inteligencia
financiera que sirva de centro nacional de recopilación, análisis y difusión de
información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero.
Los Estados parte consideraran la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar
y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos valores negociables
pertinentes, con sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la
información, sin restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas
medidas podrán incluir la exigencia de que los particulares y las entidades comerciales
26
http://definicion.de/lavado-de-dinero/
73
notifiquen las transferencias transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de
títulos negociables pertinentes.
Los aspectos antes descritos tiene relación directa con las formas de cometer actos de
corrupción ya que han sido medios en casos del pasado por medio de los cuales
funcionarios corruptos ha evadido la investigación criminal y en relación a esto en el
capítulo anterior se analiza la aplicabilidad de un informante protegido en la
administración pública.
74
CAPITULO III
Viabilidad Del Informante Protegido Contra La Corrupción En La Administración
Pública Guatemalteca
1. Administración Pública Guatemalteca
A continuación se analizaran los ejes fundamentales del sistema de administración
pública Guatemalteca.
Como toda Nación el ordenamiento Jurídico se debe establecer en un precepto legal el
cual tenga sus bases jurídicas sólidamente establecidas en una Constitución Nacional.
Guatemala ha establecido su ordenamiento jurídico en la Constitución Política de la
República de Guatemala. La cual ocupa en el ordenamiento Jurídico la primacía
legislativa ya que sus observaciones son de carácter superior, en ella se establece la
función de los tres Organismos de Estado los cuales son los siguientes:
a) _Ejecutivo:
El cual según el artículo dos de la Ley del Organismo Ejecutivo, establece que dentro
del marco de las funciones y atribuciones constitucionales y legales de los órganos que
lo integran, compete al Organismo Ejecutivo el ejercicio de la función administrativa y la
formulación y ejecución de las políticas de gobierno con las cuales deben coordinarse
las entidades que forman parte de la administración descentralizada.
b) Legislativo:
En el artículo cincuenta y siete de la ley orgánica del organismo Legislativo, establece
que la potestad legislativa corresponde al Congreso de la República, compuesto por
diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal y secreto, por el
sistema de distritos electorales y lista nacional, para un periodo de cuatro años,
pudiendo ser reelectos.
75
c) Judicial:
Para cumplir sus objetivos, el Organismo Judicial no está sujeto a subordinación
alguna, de ningún organismo o autoridad, sólo a la Constitución Política de la República
de Guatemala y las leyes. Tiene funciones jurisdiccionales y administrativas, las que
deberán desempeñarse con total independencia de cualquier otra autoridad.
Las funciones jurisdiccionales del Organismo Judicial corresponden fundamentalmente
a la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales que a ella están subordinados
en virtud de las reglas de competencia por razón del grado.
Las funciones administrativas del Organismo Judicial corresponden a la Presidencia de
dicho Organismo, direcciones y dependencias administrativas subordinadas a dicha
Presidencia.
Los órganos que integran el Organismo Judicial tendrán las funciones que le confieren
la Constitución Política de la República de Guatemala, las leyes y los reglamentos, así
como las que le asignen otras leyes especiales.
En la Constitución Política de la República de Guatemala está establecido la forma de
operar de estos órganos administrativos, y la totalidad de órganos descentralizados y
autónomos como la Universidad de San Carlos de Guatemala siendo el órgano de
educación superior, Municipalidades las cuales tiene a su cargo la administración de los
servicios de los municipios, Instituto Guatemalteco de Seguridad Social el cual brinda
salud y asistencia social a la sociedad.
Los órganos de control dentro de la administración pública son de suma importancia, y
para el efecto la Constitución Política de la República establece los siguientes, la
Procuraduría General de la Nación, teniendo a su cargo la representación del Estado,
de menores de edad y de personas incapaces, emitiendo dictámenes en las
actuaciones jurídicas que estén en juego intereses de sus representados. El Ministerio
Publico el cual tiene a su cargo la persecución penal y la Contraloría General de
76
Cuentas el cual supervisa el ingreso y egreso de fondos del Estado. Todos estos
vasados en los principios fundamentales de Juridicidad y Legalidad.
Tomando todo lo anterior en cuanta se pude determinar que el Estado de Guatemala
está sometido a un ordenamiento Jurídico establecido primeramente de forma superior
en La Constitución Política de Guatemala y posteriormente en leyes orgánicas, siendo
de esta forma un Estado de Derecho.
Es menester abordar más ampliamente lo relacionado a la Jerarquía legislativa,
esencialmente lo relativo a la superioridad constitucional, consiste en que las leyes
ordinarias no pueden derogarla ni incumplirla por acción u omisión, lo que comprende
naturalmente que no pueden violar o alterar sus disposiciones, cuando una ley viola los
principios Constitucionales, deja de ser aplicada ante la reclamación del interesado,
mediante una acción de inconstitucionalidad.
De esta forma la Constitución Política de la República es el mandato legal por medio del
cual se establece la administración pública otorgando la competencia debida a cada
uno de los órganos administrativos para alcanzar la realización de bienestar general.
Aspectos que se abordaran el tema siguiente enfocando lo vital de las generalidades en
relación a las políticas de la administración pública.
2. Generalidades
Si bien la base del funcionamiento administrativo es la Constitución, también la política
Administrativa juega un gran papel en el desarrollo de la administración pública, ya que
esta tiene que estar enfocada principalmente a su finalidad, el bienestar general, el
ámbito en el que debe aplicarse la administración pública debe ser en la aplicación de
la ley desde el ámbito político, para el beneficio de la mayoría de la población y para el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, esto tiene como objetivo mejorar
servicios que están basados en las políticas de gobierno, como salud educación
seguridad, entre otros, para alcanzar el bienestar de la mayor parte de la sociedad. Ya
77
que “La constitución política de la república contiene principios filosóficos e ideológicos
que deben orientar las acciones de la administración Estatal, para concretar esos
principios en programas de gobierno, los órganos de decisión superior obtiene asesoría
de técnicos sobre diversas aéreas del conocimiento humano y de políticos que
sustentan la ideología de los diversos grupos que ejercen el poder público económico y
social“, 27
De esto se desprende que todo el conjunto de actuaciones que la administración
pública realiza, no tiene otro objetivo distinto al que la constitución establece, que se
resume en poder garantizar a la población un bienestar común o general eficiente, el
cual se manifieste en acciones y no solo en letras ya que como se estableció
anteriormente la constitución establece derechos y garantías que son inspirados por
principios filosóficos que de no hacerse efectivos en la vida de los ciudadanos no tiene
razón de ser y estaría en una situación de norma vigente pero no positiva.
La razón de ser de la administración pública es garantizar el bienestar que el Estado
debe a sus habitantes pero eso se logra con una organización eficiente dentro de la
misma ya que su funcionamiento y organización deben estar sólidamente establecidos
en preceptos legales y a la vez cumplir con la función y orden jerárquico de cada
institución. Situación que se analizara a continuación.
3. Estructura, Funcionamiento y Organización
El Estado está estructurado en primer término por sus cuatro elementos los cuales son
los siguientes.
a) Población, siendo los ciudadanos pertenecientes ha determinado Nación.
27
Godínez Bolaños, Rafael, Contratos Administrativos, Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales USAC, 1994.
78
b) Gobierno, lo cual consiste el los representantes electos por el pueblo para ejercer el
poder o control social.
c) Territorio. Que comprende el aérea geográfica, aérea, terrestre y marítima
perteneciente a un Estado para ejercer su soberanía.
d) El reconocimiento por los órganos Internacionales.
Posteriormente se puede establecer que según el sistema del gobierno guatemalteco,
el poder radica en el pueblo quien lo delega a sus tres organismos para su ejercicio
siendo estos el poder ejecutivo, legislativo y judicial. De los cuales se analiza a
continuación su Integración, funcionamiento y orden jerárquico.
El Organismo Ejecutivo, está integrado por el Presidente de la República que es
también el Jefe de Estado, quien es electo por el pueblo para un periodo de cuatro
años, en sufragio universal, el Vicepresidente que se elige conjuntamente con el
Presidente, Las secretarias de la Presidencia, los Ministerios de Estado y las
direcciones regionales y departamentales pertenecientes a cada ministerio.
Este organismo tiene como función principal cumplir y hacer cumplir la ley, cada órgano
tiene a su cargo de igual forma la atribución que según su competencia le sea otorgada
basándose principalmente en los servicios públicos como salud, educación, seguridad,
entre otros.
El organismo legislativo, está integrado por el total de diputados electos por la población
en sufragio universal, la máxima autoridad es el pleno del congreso integrado por la
totalidad de diputados, como representante del congreso es electo un presidente, y
para el ejercicio de sus funciones existen comisiones, como de salud, educación,
seguridad derechos humanos. Entre otras, es menester indicar que si bien la función
principal del congreso es la protestad legislativa, también tiene funciones de control
79
interorgánico, como la interpelación a ministros y la aprobación del presupuesto general
de la nación, funciones que desempeña dentro del ámbito de su competencia.
El Organismo Judicial está integrado por la corte suprema de justicia, como máxima
autoridad, salas de apelaciones, tribunales de sentencia, juzgados de primera instancia,
juzgados de jurisdicciones privativas y jueces menores, estos tiene a su cargo la
administración de justicia, juzgar y ejecutar lo juzgado.
Esta estructura y funcionamiento del Estado está plasmado en la Constitución ya que
para su funcionamiento la misma establece parámetros legales que deben ser de
observancia prioritaria en el que hacer de la administración pública tal como se
establece en el artículo ciento cuarenta de la constitución política, en relación a que
Guatemala como un Estado libre, independiente y soberano. Organizado para
garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades. Su sistema de
Gobierno es republicano, democrático y representativo, sistema de gobierno que se
analiza a continuación.
A) Republicano:
Ya que varios tratadistas del derecho administrativo han analizado el término república,
tomándolo en cuenta se puede decir que la república es como el cuerpo político de una
nación. Forma de gobierno representativa en que el poder se encuentra en el pueblo,
representado por un jefe o líder supremo llamado Presidente. Como forma de gobierno
se dio a conocer en Grecia, Roma, en Italia fue mantenida y generalizada en Europa
luego de la Revolución Francesa y sobre todo las conflagraciones mundiales que
barrieron con varios tronos de los países derrotados.
El significado República, según Andrés Serra Rojas es: “El sistema de gobierno en el
cual el poder está en el pueblo que lo ejerce directamente, por medio de sus
representantes y por un término limitado, este distintivo es el que diferencia de la
monarquía”28.
28
Serra Rojas Andrés, Derecho Administrativo sexta edición, tomo 1, México, editorial porrua, 1959 Página. 221
80
Se trata de la Constitución Política vigente, los principales elementos que constituyan
la República en cualquier Estado, e indica que los elementos principales de la
República son los siguientes:
a.1) La existencia de la carta Magna o Constitución de la República, que constituye el
más alto grado dentro de la escala de leyes de un Estado, Es la Ley Suprema y la
Supremacía implica que nada la puede contradecir ni hacer ningún tipo de alteración.
a.2) La separación de los organismos del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sin
que implique un desentendimiento total de estas instituciones, siempre debe existir
colaboración entre estos.
b) Democrático:
Es la Democracia una doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el
gobierno, y también mejoramiento de la condición del pueblo, proviene del griego
demos, pueblo, y kratos, autoridad y también fuerza o poder. En el sentido político es
muy difícil determinar el contenido a la misma ya que ni siquiera existe conformidad
con los autores con respecto de lo que debe ser atendido por el pueblo. De manera
moderna y generalizada, democracia es el sistema en el que el pueblo maneja la
soberanía y en uso de la misma elige sus gobernantes, según la frase de Lincoln, el
gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo.
Es una forma de gobierno en la que se rige el poder supremo que pertenece al pueblo
o a sus representantes legítimos.
El Estado de Guatemala es soberano. La soberanía habita en el pueblo y se cumpla
con la finalidad, el bien común. Democracia consiste en la participación del pueblo en el
gobierno, en las decisiones y actos de sus gobernantes, atreves de la elección popular,
en la que se encuentra el pueblo representado por las autoridades electas para los
cargos públicos, Presidente, Vicepresidente, Diputados al Congreso de la República,
Alcaldes Municipales, y los nombrados como Ministros de Estado, directores y demás
81
funcionarios menores, deben seguir las políticas y planes de gobierno previamente
establecidas y para las cuales fueron electos.
En un Estado democrático existe el reconocimiento del pluralismo político libre y la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural, económica y social.
c.) Representativo:
Consiste en que el pueblo gobierna en forma directa, por medio de los representantes
que elige para el ejercicio de la función administrativa.
Tomando en cuenta lo analizado anteriormente se puede establecer que según el
ordenamiento jurídico y la estructura funcional del Estado, Guatemala cuenta con una
organización adecuada para llevar a cabo la administración pública y principalmente el
fin que esta persigue ya que a los habitantes por medio de estas políticas de gobierno
se les debe de otorga un eficiente bienestar social.
Cada una de estas instituciones que forman parte de la estructura, funcionamiento y
organización de la administración pública tienen su competencia y atribuciones en leyes
especiales las cuales deben ser cumplidas a cabalidad para lograr el objetivo principal
de la administración pública, leyes que son clasificadas legalmente como legislación
administrativa, las cuales a continuación se analizaran de forma general para dar a
conocer el que hacer del funcionario público como un trabajador eficaz en la
administración pública.
4. Legislación Administrativa
A continuación se analizara los preceptos legales que contienen lo relativo a las normas
que están vinculadas en el desarrollo de la administración pública, esencialmente la
función que tiene cada ley orgánica de los tres órganos principales del Estado así como
lo establecido en la Constitución Política de la República de Guatemala como norma de
carácter superior en el Estado.
82
Se puede decir que legislación administrativa es el conjunto de normas jurídicas que
establecen la función y competencia de los órganos administrativos, en la relación de
funcionarios públicos y los administrados, al ser una cantidad extensa de leyes,
solamente se analizaran las siguientes.
a) Sin bien es cierto que la Constitución Política de la República, no es una ley, si no la
norma de carácter superior dentro del Estado, es menester indicar que como tal,
contiene los principios y parámetros generales por los cuales se debe de desarrollar el
que hacer de la administración pública, tal como lo citado en el artículo doscientos
veinticuatro, El territorio de Guatemala se divide en departamentos y estos en
municipios, para el ejercicio de la administración pública, la administración será
descentralizada y se desarrollara con criterios económicos, sociales y culturales que
podrán estar constituidos por uno o más departamentos, para lograr un impulso
integrado, relacionado al desarrollo integral del país, en este mismo sentido se han
establecido consejos de desarrollo urbano y rural, para formular políticas de desarrollo y
mejorar el ordenamiento territorial, lo cuales están divididos en varios niveles iniciando
con el Consejo Nacional de Desarrollo Urbano y Rural presidido por el Presidente de la
República, Consejo Regional de Desarrollo Urbano y Rural Presidido por un
representante del Presidente de la República, Consejo Departamental de Desarrollo
Urbano y Rural, presidido por el Gobernador del departamento. Todos con el objetivo
de promover políticas de desarrollo social y ordenamiento territorial.
Es menester relacionar que en la Constitución también se establece la función
administrativa de los tres organismos centrales del Estado, los cuales se analizaran en
sus leyes orgánicas.
b) Siendo el centro de la administración pública el Organismo Ejecutivo se analizara en
la Ley del Organismo Ejecutivo, A través del decreto ciento catorce guion noventa y
siete del Congreso de la República se promulgo la vigente Ley del Organismo Ejecutivo,
la cual consta de cincuenta y seis artículos, para comprender y analizar el espíritu de la
misma se atenderá a los principios que la inspiran, siendo estos los siguientes.
83
b.1) Principio de cumplimiento finalista:
Tomando en cuenta lo establecido en el artículo uno de la Constitución, en la
inspiración de esta ley se tiene como principal finalidad el bienestar de la sociedad en
general.
b.2) Principio de modernización:
Consiste en el cambio necesario en la administración pública con ayuda de los recursos
de la tecnología con la finalidad de obtener servicios celeridad y eficacia para el
administrado.
b.3) Principio de Solidaridad:
El que Estado no debe a arrogar funciones, que pueden desempeñar los particulares,
teniendo como único inconveniente que la finalidad no es la misma, ya que la finalidad
del Estado es el bienestar general y el de la iniciativa privada el lucro.
b.4) Principio de Transparencia:
Los empleados y funcionarios públicos, no deben ocultar nada a los particulares ni a las
autoridades superiores.
b.5) Principio de Probidad:
Los funcionarios públicos deben conducirse con rectitud en sus funciones, en relación
directa con la ética, ya que las personas probas actúan correctamente en todo
momento y en todos los ámbitos de su vida.
b.6) Principio de Eficacia:
Es la efectiva aplicación de la prestación de los servicios público, por los órganos
encargados de la prestación de los mismos, y esta solo es válida cuando es eficaz.
b.7) Principio de Eficiencia:
Es la virtud para lograr algo productivo y eficiente el que produce realmente un efecto, y
el efecto deseable es el cumplimiento efectivo del fin de la Administración Pública,
84
Siendo estos los principios relacionados con el que hacer del funcionario público es
menester indicar que van encaminados a mantener el orden y efectividad de la
administración pública, pero no se han cumplido en un gran porcentaje siendo lesivo
para la sociedad y un fenómeno que va estrechamente relacionado con la corrupción.
c) Por medio del decreto número dos guion ochenta y nueve del Congreso de la
República de Guatemala, se crea la Ley Orgánica del Organismo Judicial, la cual
consta de doscientos nueve artículos, de los cuales se analizaran los concernientes a
la presente investigación.
El organismo Judicial, como ente administrador de Justicia, debe actuar con verdadera
imparcialidad, buena y fe y honradez ya que a lo largo de la problemática de la
corrupción, este organismo se ha visto implicado en lo relacionado a los cohechos,
haciendo así que el crimen organizado aumente en la sociedad y creando injusticia al
no sancionar actos delictivos, como se ha visto en los capítulos anteriores, es de gran
perjuicio para la economía de un Estado que en el órgano de administración de Justica
no se sancione de forma correcta a las personas que han transgredido la ley,
fomentando con esto la delincuencia y creando un descontrol en todos los ámbitos en la
sociedad, es por tal razón que se analizaran los siguientes artículos para determinar en
realidad como debería actuar el órgano jurisdiccional.
Artículo ochenta y tres, la administración del Organismo Judicial, corresponde a la
Corte Suprema de Justicia y el Presidente del Organismo Judicial conforma a sus
atribuciones.
Articulo uno, normas generales las normas contenidas en esta ley son normas
generales de aplicación, interpretación e integración nacional.
Articulo dos, primacía de la ley, contra la observancia de la ley no puede alegarse
ignorancia, desuso, costumbre o practica en contrario.
85
Articulo cinco, ámbito de aplicación de la ley, el imperio de la ley se extiende a toda
persona nacional o extranjera, residente o de tránsito, salvo las disposiciones del
derecho internacional, aceptadas por Guatemala, así como a todo el Territorio de la
República, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la
plataforma continental, la zona de influencia económica, y el espacio aéreo, tales como
las definen las leyes y el derecho internacional.
Artículo sesenta y cinco, insobornabilidad, se prohíbe a los funcionarios y empleados
del organismo judicial, recibir emolumento, propina o dadiva alguna, directa o
indirectamente de los interesados o de cualquier otra persona.
Los artículos antes descritos tienen relación con la presente investigación, ya que
dentro del ámbito administrativo, la administración de justicia realiza una labor de suma
importancia, y tal función en Guatemala es delegada al Organismo Judicial del cual ya
se analizó su función, estructura y organización anteriormente. Lo relevante es en
relación a su ley orgánica, ya que establece la competencia de administrar justicia y la
forma adecuada en que debería de ser impartida la misma.
Se puede verificar en el artículo uno que las normas contenidas deben ser acatadas de
forma general por la sociedad, en este sentido es necesario indicar que en Guatemala
la cultura educativa sobre la legislación nacional, ha sido deficiente pero no obstante,
en la ley que se está analizando se establece claramente en el artículo dos que ninguna
persona podría usar como medio de defensa legal el ignorar la ley o establecer que
existe costumbre en contrario, ante esta situación es necesario indicar que la población
desconoce alguno de estos aspectos y esencialmente el articulo sesenta y cinco, ya
que es el de mayor relación con el presente tema, al analizar la corrupción como mal
social.
La corrupción ha sido uno de los mayores problemas en la administración de justicia, en
la mayor parte de la sociedad ha existido una mala práctica que no obstante a ser un
ilícito penal se ha convertido en una forma que el administrado ha utilizada para obtener
86
un beneficio en la administración pública, no siendo la excepción la administración de
justicia, la cual consiste en ofrecer una recompensa, a cambio de un supuesto favor,
recompensa que en muchas ocasiones es representada en grandes sumas de dinero,
bienes de alto precio, entre otras. El mal se considera en muchas ocasiones como un
agradecimiento por el actuar imparcial del juzgador, lo que viene a transgredir
directamente la transparencia, y equidad que debe estar siempre en el actuar del
funcionario o empleado de la administración pública.
e) Por medio del decreto número sesenta y tres guion noventa y cuatro del Congreso de
la República de Guatemala se creó la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, la cual
consta de ciento setenta y dos artículos. La República de Guatemala está bajo un
sistema Republicano, Democrático y Representativo, y así mismo la soberanía radica
en el pueblo quien la delega para su ejercicio en los organismos del Estado, para el
efecto es necesario un organismo que cuyo funcionamiento garantice la transparencia
en sus actuaciones, siendo el organismo legislativo un ente de suma importancia, como
órgano de control además de tener la potestad legislativa, este control es ejercido sobre
toda la nación y de hacerse efectivo se reducirían actos de corrupción, lo anterior esta
en los artículos que a continuación se analizaran:
Articulo uno, objetivo y potestad legislativa, la presente ley tiene por objeto normar las
funciones, atribuciones y el procedimiento parlamentarios del organismo legislativo.
La potestad legislativa corresponde al congreso de la república, integrado por diputados
electos directamente por el pueblo en sufragio universal, por el sistema de lista nacional
y de distritos electorales.
Articulo cuatro, declaración de funcionarios públicos. Todos los funcionarios y
empleados públicos, están obligados a acudir e informar al congreso, cuando este, sus
comisiones o bloques legislativos lo consideren necesario para el desempeño de sus
funciones legislativas.
En caso de no hacerlo se formulara ante los órganos competentes la denuncia en su
contra para que sean sancionados penalmente.
87
Todas las declaraciones vertidas en este caso serán prestadas bajo juramento solemne
de decir la verdad y previa protesta que les tomara el Presidente del Congreso,
Presidente de Comisión o Jefe de Bloque Legislativo, según se trate.
Independientemente de su participación directa, los funcionarios o empleados públicos
deberán proporcionar por escrito la información solicitada.
Los particulares podrán ser citados a declarar ante el congreso de la república,
mediante citación que exprese claramente el objeto de la misma y siempre que su
presencia se requiera para tratar de asuntos relacionados con negocios del Estado.
En todos estos casos los declarantes tendrán derecho a hacerse asesorar por
profesionales de su elección; pero los asesores no podrán intervenir directamente ni
contestar lo que se les hubiere preguntado a aquellos.
Todas las personas individuales o jurídicas, que manejen, administren, custodien o
reciban por cualquier medio recursos del Estado están obligas a acudir cuando sean
citados al pleno del congreso de la república, sus comisiones o bloques legislativos, y
rendir los informes que se les requieran.
Articulo siete, autoridad superior. El Pleno del Congreso de la República, como órgano
máximo constituye la autoridad superior y se integra por los diputados reunidos en
número suficiente de acurdo a lo que establece esta ley. Salvo los casos de excepción,
constituye quórum para el pleno la mitad más uno del número total de diputados que
integran el Congreso de la República.
Artículo cincuenta y tres, calidades. Los diputados al Congreso de la República son
dignatarios de la nación y representantes del pueblo y como tales, gozan de las
consideraciones y respeto inherentes a su alto cargo. Individual y colectivamente,
deben velar por la dignidad y prestigio del Congreso de la República y son
responsables ante el pleno del congreso y ante la nación por su conducta. El pleno del
88
congreso, y en su caso la junta directiva, pueden sancionar a los diputados de
conformidad con esta ley, cuando su conducta lo haga procedente.
El Congreso de la República es un organismo que tiene a su cargo la potestad
legislativa, es necesario indicar que en lo antes descrito se establece lo relativo a la
obligación que tiene los funcionarios públicos, empleados públicos, particulares, y toda
persona jurídica e individual de acudir al Congreso cuando sean citados, por medio de
este control podría ser de mayor eficacia la intención de erradicar la corrupción. En este
mismo sentido también se establece la calidad como funcionario que debe de tener un
diputado ya que sus actuaciones deben estar siempre encaminadas a la transparencia
y honestidad.
Por lo tanto en el apartado siguiente se analizara como debería de ser en general el
actuar de un funcionario público en la función que realiza independientemente del
organismo al que pertenezca, tomando en cuenta que la función pública es el que hacer
del funcionarios público se establecerá como debería de ser la misma.
5. La Función Pública en la Administración Guatemalteca
La función pública es en esencia el que hacer de la administración pública e implica los
pasos que la buena administración debe desarrollar para el cumplimiento de su
finalidad, en una forma técnica y acorde a los principios que inspiran a la administración
como ciencia. “también puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a
personas no estatales, y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no
estatales, algunas sociedades de economía mixta, o a personas que ejercen un
monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público.”29
“Se le llama administración pública a la estructura de gobierno, esto es, el conjunto de
instituciones y funcionarios de un país encargados de llevar la administración de todos
29
Gordillo Agustín, tratado de derecho administrativo, tomo 1 parte general, quinta edición, Buenos aires Argentina, fundación de derecho administrativo, 1998 Página. V2
89
los asuntos políticos, económicos o sociales del mismo, es todo el aparato de
instituciones, funcionarios o servidores públicos, que tiene la tarea de organizar,
coordinar y colaborar en el funcionamiento de todos los asuntos públicos de un Estado
y asegurarse de la buena prestación de los servicios públicos”. 30
Una adecuada administración pública es la que se lleva por medio de los principios
filosóficos como el de juridicidad y legalidad. También es necesario contemplar que la
honradez desempeña una gran función en relación a los funcionarios y empleados
públicos ya que para lograr el que hacer en la administración pública es necesario
abordar lo relacionado a la ética y la probidad en la administración pública, ya que son
considerados pilares en el actuar de un ser humano para tomar decisiones y en el
presente tema específicamente en los funcionarios públicos, ya que a lo largo de la
historia estos principios se han desvanecido trayendo consigo una serie de malas
decisiones y delictivas por parte de los funcionarios públicos, que han perdido tales
valores y se han inclinado por la corrupción, es por ello que a continuación se analizara
el contexto histórico de la problemática Guatemalteca y la situación actual de la misma
situaciones que tienen estrecha relación con la administración pública como fuentes
históricas de la misma.
6. Contexto Histórico y Actual
En este apartado se analizara lo más relevante de la historia de Guatemala desde sus
primeros gobernantes hasta los actuales y así poder enfatizar en las problemáticas que
surgieron en cada gobierno y la importancia que representa para la presente
investigación.
Rafael Carrera y Turcios, tras ser uno de los principales artífices de la ruptura de la
unión democrática de Provincias Unidas de Centroamérica, gobernaría desde mil
ochocientos cincuenta y uno hasta mil ochocientos sesenta y cinco, apoyado por
conservadores, grandes terratenientes, y el clero compuesto por sacerdotes católicos.
30
http://es.scribd.com/
90
Entre sus logros como presidente cabe resaltar el hecho de que defendiera al país de
diversas invasiones extranjeras. Entre las cuales se encuentra la guerra contra la
coalición invasora de El Salvador y Honduras, la cual fue derrotada en La Batalla de la
Arada. También en el gobierno de Carrera tuvo lugar la expedición de conquista
Estadounidense por parte de William Walker al Territorio Centroamericano, la cual
originó La Guerra Nacional contra los Filibusteros. Asimismo entre sus últimos años de
gobierno se dio la guerra de mil ochocientos sesenta y tres entre Guatemala y El
Salvador. Con el mandato de Carrera comenzaría una larga lista de Presidentes de
Guatemala con dictaduras. Uno relativamente importante en esta lista fue el General
Justo Rufino Barrios que impulsó la llamada Reforma Liberal de mil ochocientos setenta
y uno con el fin de cambiar el país, mejorar su comercio, e introducir nuevos cultivos y
manufacturas. Durante la misma el café se hizo un cultivo importante para Guatemala,
creando el ferrocarril para transportarlo, tenía ambiciones de reunificar América Central
y llevó al país a la guerra en un intento fallido de alcanzar este fin; murió en la Batalla
de Chalchuapa de mil ochocientos ochenta y cinco. Comenzaría así una larga lista de
Presidentes de Guatemala que serían dictadores liberales.
Ingresa a Guatemala, la UnitedFruitCompany la cual era una compañía que compro
gran cantidad de fincas para cultivar frutas y exportarlas a Estados Unidos,
principalmente banano y plátano. La United F.C. comenzó a tener mucha fuerza
económica y política en Guatemala., en mil novecientos uno durante la larga
presidencia dictatorial de Manuel Estrada Cabrera. El gobierno se subordinaba a
menudo a intereses de la Compañía, una de las principales de Centroamérica. Mientras
que la compañía ayudaba con la construcción de escuelas, también obstaculizaba el
comercio local; así, se opuso a la construcción de carreteras porque esto competiría
con su monopolio del ferrocarril. Controló más del cuarenta por ciento de la tierra del
país y las instalaciones de los puertos. Esta situación se mantendría así hasta mil
novecientos cuarenta y cuatro.
“En 1944, los Revolucionarios de octubre, un grupo de oficiales militares disidentes,
estudiantes, y profesionales liberales, derrocaron al gobierno de Federico Ponce
91
Vaides, quien había sucedido en el mando al General Jorge Ubico, luego de que éste a
su vez había dejado el poder en el contexto de las luchas sociales en pro de la
autonomía de la Universidad estatal. En mil novecientos cuarenta y cinco, y para
sustituir a la Junta Provisional Revolucionaria, fue electo democráticamente un
Presidente civil, Juan José Arévalo, que mantuvo la presidencia hasta mil novecientos
cincuenta y uno”31.
Reformas iniciadas por el gobierno de Jacobo Arbenz Guzmán en mil novecientos
cincuenta y tres aplicaron el decreto novecientos o Reforma Agraria el cual, si bien en
un principio tenía una finalidad de ayuda al campesinado pobre, terminó siendo una
herramienta del gobierno para atacar al sector agrícola del país y a las multinacionales
como la UnitedFruitCompany, que era propietaria de miles de hectáreas de terreno sin
uso. Ejemplo de supresión y agresión a la población civil durante esta época fue la
muerte en la base militar de la Aurora el cinco de noviembre de mil novecientos
cincuenta de estudiantes inconformes.
“Las reformas sociales iniciadas por Arévalo fueron continuadas por su sucesor, el
Coronel Jacobo Arbenz Guzmán. promulgó reformas sociales y políticas, permitió la
sindicalización de trabajadores y comenzó una Reforma Agraria, que consistía en
repartir tierra a los campesinos, pactada con el partido comunista PGT para remediar la
extrema desigualdad en el reparto de tierras: en mil novecientos cuarenta y cinco el dos
por ciento de la población controlaba el setenta por ciento de toda la tierra fértil pero
solo cultivaba el doce por ciento, es decir mantenía un ochenta y dos por ciento ociosa.
Un ejército rebelde encabezado por el exiliado Carlos Castillo Armas que invadió el país
desde Honduras y Salvador y derrocó al gobierno de Jacobo Arbenz Guzmán, en el
golpe de Estado de mil novecientos cincuenta y cuatro. Terminando la época de la
revolución y la esperanza de mejoras para los campesinos del país”32.
31
Solórzano Fernández, Valentín, Evolución económica, 4a.ed, Guatemala, Ediciones Papiro1997. Página 349 32
Contreras R.J. Daniel. Breve Historia de Guatemala. Guatemala Editorial Piedra Santa. 1998
92
El Coronel Castillo Armas fue asesinado y tomó el poder el General Ydígoras Fuentes
en mil novecientos cincuenta y ocho. En respuesta al gobierno cada vez más
autocrático de Ydígoras Fuentes, un grupo de oficiales militares menores se levantó en
armas en mil novecientos sesenta. Cuando fracasaron huyeron estableciendo lazos
estrechos con Cuba. Este grupo se convirtió en el núcleo de las fuerzas armadas
insurgentes, conocida como las guerrillas que lucharían contra el gobierno militar
durante los treinta y seis años siguientes.
Luchando por la igualdad, por la distribución de la tierra y por mejoras de los pobres.
Estas organizaciones se combinarían para formar la Unidad Revolucionaria Nacional
Guatemalteca (U.R.N.G.).
El gobierno de Ydígoras Fuentes acabaría en marzo de mil novecientos sesenta y tres
bruscamente a manos del Coronel Enrique Peralta Azurdia tras un golpe de Estado. Los
últimos gobiernos militares habían tratado de invertir en educación, pago de salarios a
funcionarios, casas para la clase media. Cuando esto comenzó a lograrse, Enrique
Peralta Azurdia se retiró de la política en mil novecientos sesenta y seis tras establecer
las bases de un retorno democrático.
Posteriormente en las elecciones democráticas fue electo Presidente, Julio César
Méndez Montenegro, en mil novecientos sesenta y seis, aunque en un principio parecía
haberse conseguido una democracia transparente y preocupada por la educación,
vivienda e infraestructuras para sectores necesitados de la sociedad, no se logró como
se esperaba por el conflicto interno.
“Entre mil novecientos setenta y mil novecientos ochenta y dos habría desde entonces
una serie de gobiernos militares o influenciados por militares, que formo treinta y seis
años de conflicto armado interno. El primero fue el del General Carlos Manuel Arana
Osorio, de mil novecientos setenta a mil novecientos setenta y cuatro y luego continuó
con el General Kjell Eugenio Laugerud García, que tuvo que afrontar problemas
relacionados con el terremoto de mil novecientos setenta y seis y la conservación de
93
monumentos nacionales. El veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y dos el
General Ríos Montt por medio de un golpe de Estado contra el gobierno del General
Romeo Lucas García tomo el mando”33.
El gobierno comenzó a formar patrullas de autodefensa civil (PAC), que eran civiles a
los que se les daba armas para patrullar sus comunidades en defensa de las guerrillas.
El ocho de agosto de mil novecientos ochenta y tres, Ríos Montt fue depuesto por su
propio Ministro de defensa, General Oscar Humberto Mejía Víctores, quién lo sucedió
como presidente de facto de Guatemala. Varias personas fueron asesinadas durante el
golpe, aunque Ríos Montt sobrevivió para fundar posteriormente un partido político,
Frente Republicano Guatemalteco FRG y ser electo como Presidente del Congreso en
el periodo de mil novecientos noventa y cinco al dos mil. La conciencia en los Estados
Unidos sobre el conflicto en Guatemala, y su dimensión étnica, se incrementó con la
publicación en mil novecientos ochenta y tres del relato autobiográfico, Me llamo
Rigoberta Menchú y así nació mi conciencia; Rigoberta Menchú sería galardonada en
mil novecientos noventa y dos con el Premio Nobel de la Paz, por su trabajo a favor de
una justicia social más amplia y la inclusión de los pueblos indígenas de Guatemala y
de todo el mundo en los asuntos concernientes a su propio futuro.
Posteriormente el General Mejía Victores permitió un regreso controlado de la
democracia en Guatemala, comenzando con una elección el uno de julio de mil
novecientos ochenta y cuatro para una Asamblea Constituyente para redactar una
constitución democrática. El treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cinco,
después de nueve meses de debates, la Asamblea Constituyente terminó de redactar
una nueva constitución, que entró en vigor inmediatamente, la cual se encuentra
vigente. Vinicio Cerezo, un político civil y el candidato a presidente del partido
Democracia Cristiana, ganó la primera elección sostenida bajo la nueva constitución
33
Gúzman Bokcler, Carlos. Guatemala una Interpretación Histórico Social. México. Editores Siglo XXI. 1970.
94
con casi el setenta por ciento de los votos, y tomó posesión del cargo el catorce de
enero de mil novecientos ochenta y seis.
Luego de su toma de posesión, en enero de mil novecientos ochenta y seis, el
Presidente Cerezo anunció que sus prioridades serían terminar la violencia política y
establecer el gobierno de ley. Las reformas incluyeron nuevas leyes del hábeas corpus
y amparo, la creación de un comité legislativo de derechos humanos, y el
establecimiento en mil novecientos ochenta y siete de la Oficina del Procurador de
Derechos Humanos. La Corte Suprema también emprendió una serie de reformas para
luchar contra la corrupción y mejorar la eficacia del sistema legal.
Los últimos dos años del gobierno de Cerezo también fueron marcados por una
economía en descenso, huelgas, marchas de protesta y acusaciones de corrupción
extendida. La incapacidad del gobierno de tratar con los problemas nacionales, como
mortalidad infantil, analfabetismo, salud y asistencia social deficientes, y niveles
crecientes de violencia, contribuyó al descontento popular.
El once de noviembre de mil novecientos noventa se hicieron elecciones parlamentarias
y presidenciales, Jorge Serrano asumió la presidencia el catorce de enero de mil
novecientos noventa y uno, completando así la primera transición de un gobierno civil
electo democráticamente a otro. Como su partido, Movimiento de Acción Solidaria
(MAS) ganó sólo dieciocho de las ciento dieciséis diputaciones del Congreso, Serrano
firmó una débil alianza con los Demócratas Cristianos y la Unión del Centro Nacional
(U.C.N.).
El resultado de la administración de Serrano fue mixto al consolidar el control civil sobre
el ejército, reemplazando algunos oficiales y persuadiendo al ejército para participar en
los diálogos de paz con la U.R.N.G. Dio el paso, políticamente impopular, de reconocer
la soberanía de Belice. El gobierno de Serrano revirtió el deslice económico que
heredó, reduciendo la inflación y reforzando un crecimiento de la economía.
95
El veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, Serrano disolvió ilegalmente
el Congreso y la Corte Suprema y trató de restringir las libertades civiles, según
afirmaba para luchar contra la corrupción. El autogolpe fracasó debido a protestas
unificadas y fuertes por la mayoría de elementos de la sociedad Guatemalteca.
El cinco de junio de mil novecientos noventa y tres, el Congreso, de acuerdo con la
constitución de mil novecientos ochenta y cinco, eligió al Procurador de Derechos
Humanos, Ramiro De León Carpio, para completar el período presidencial de Serrano
Elías. Ramiro De León Carpio, no era un miembro de ningún partido político y carecía
de una base política, pero gozaba de un fuerte apoyo popular, lanzó una ambiciosa
campaña anticorrupción para purificar el Congreso y la Corte Suprema de Justicia,
exigiendo las renuncias de todos los miembros de los dos cuerpos.
A pesar de la resistencia considerable del Congreso, la presión presidencial y popular
condujo a un acuerdo en noviembre de mil novecientos noventa y tres entre la
administración y el Congreso, intermediado por la Iglesia Católica. Este paquete de
reformas constitucionales fue aprobado por el referéndum popular el treinta de enero de
mil novecientos noventa y cuatro. En agosto de mil novecientos noventa y cuatro, un
nuevo Congreso fue electo para completar el período no vencido. Controlado por los
partidos anticorrupción el (F.R.G)., encabezado por el ex-General Ríos Montt, y el
centro derechista Partido de Avanzada Nacional, (P.A.N).El nuevo Congreso intentó
alejarse de la corrupción que caracterizó a sus precursores. Bajo el gobierno de
Ramiro De León Carpio, el proceso de paz, ahora con la participación de las Naciones
Unidas, tomó la nueva vida. El gobierno y la (U.R.N.G). Firmaron Acuerdos de Paz,
sobre derechos humanos, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro, el
restablecimiento de personas desplazadas, junio de mil novecientos noventa y cuatro,
esclarecimiento histórico, junio de mil novecientos noventa y cuatro, y derechos
indígenas marzo de mil novecientos noventa y cinco. También hicieron un progreso
significativo sobre un acuerdo socioeconómico y agrario.
96
Las elecciones nacionales para presidente, el Congreso, y oficinas municipales fueron
sostenidas en noviembre de mil novecientos noventa y cinco. Alrededor de veinte
partidos participaron en la primera ronda, la elección presidencial llegó a segunda
vuelta electoral el siete de enero de mil novecientos noventa y seis en el cual el
candidato del (P.A.N)Álvaro Arzú derrotó a Alfonso Portillo del (F.R.G). Solamente por
un dos por ciento de los votos. Arzú ganó debido a su fuerza en la Ciudad de
Guatemala, donde había servido antes como alcalde, además del área urbana
circundante. Portillo ganó en todos los departamentos rurales excepto El Petén.
Bajo esta administración se concluyeron las negociaciones entre el gobierno y la
(URNG), en diciembre de mil novecientos noventa y seis, el gobierno firmó los acuerdos
de paz firme y duradera, que terminaban con un conflicto de treinta y seis años. La
situación de los derechos humanos también mejoró durante este gobierno, y se
tomaron medidas para reducir la influencia de los militares en asuntos nacionales.
Guatemala tuvo elecciones presidenciales, legislativas, y municipales el siete de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, y una segunda vuelta electoral el
veintiséis de diciembre. El (F.R.G). Frente Republicano Guatemalteco, ganó sobre el
(P.A.N). Partido de avanzada Nacional.
Este gobierno, Fue criticado durante la campaña por su relación con Ríos Montt,
presidente de facto de Guatemala en mil novecientos ochenta y dos, Sin embargo, el
impresionante triunfo electoral de Alfonso Portillo, con dos terceras partes del voto en la
segunda ronda, manifestaba un clamor del pueblo por un mandato que realizara su
programa de reforma.
Priorizo mantener lazos fuertes con los Estados Unidos, aumentar la cooperación con
México, y participar activamente en el proceso de integración en América Central y el
Hemisferio Occidental. Juró apoyar la liberalización continua de la economía, aumentar
la inversión en capital humano e infraestructuras, establecer un banco central
independiente, e incrementar los ingresos por la imposición de recaudaciones fiscales
97
más estrictas, en vez de aumentar impuestos, seguir el proceso de paz, designar a un
ministro de defensa civil, reformar las fuerzas armadas, sustituir el servicio de seguridad
militar presidencial por uno civil, y reforzar la protección de los derechos humanos.
Designó un gabinete pluralista, incluso miembros indígenas y otros no afiliados al
(F.R.G).el partido gobernante.
El progreso en la realización de la agenda de reforma fue lento durante su primer año
en función. Como consiguiente, el apoyo público al gobierno se hundió casi a niveles
récord a principios del dos mil uno. Aunque la administración avanzara sobre tales
cuestiones como la toma de la responsabilidad estatal en casos pasados de derechos
humanos y apoyar los derechos humanos en foros internacionales, dejó de mostrar
avances significativos en el combate a la impunidad en casos pasados de derechos
humanos, reformas militares, un pacto fiscal para ayudar a financiar la realización de
paz, y la legislación para aumentar la participación política.
Enfrentado a una alta tasa de criminalidad, un problema de corrupción pública, acoso e
intimidación por parte de desconocidos a activistas de derechos humanos, trabajadores
judiciales, periodistas y testigos en procesos de derechos humanos, el gobierno inició
serios intentos de abrir un diálogo nacional en el dos mil uno para hablar de los
considerables desafíos que afrentaba el país. En julio del dos mil tres, las
manifestaciones estremecieron la capital, forzando el cierre de la embajada
estadounidense, cuando simpatizantes de Ríos Montt clamaron que las cortes
nacionales eliminasen una prohibición contra antiguos líderes golpistas, como Ríos
Montt, de modo que él pudiera participar como candidato presidencial en las siguientes
elecciones.
En el dos mil cuatro tomó el cargo Óscar Berger Perdomo. El país se ve sumido en
pobreza, corrupción y crimen sin medida denunciado por la (O.N.U) Organización de
Naciones Unidas. Se inicia la ampliación del Aeropuerto La Aurora, que alcanza por
primera vez certificación, se remodelan los aeropuertos Mundo Maya , San José ,
como alterno de La Aurora, Quetzaltenango, Puerto Barrios, Coatepeque,
98
Huehuetenango. Se revitaliza buena parte de la infraestructura vial, incluyendo la
ampliación de la CA-9 en su primera fase, colaboración del gobierno de Taiwan,
carretera a Antigua Guatemala, se inicia la ampliación de la carretera de los Altos, la
ampliación de la Carretera a El Salvador desde el cruce a Santa Elena Barillas hasta
Barberena, recapeo de la ruta al Atlántico.
En el dos mil ocho tomó el cargo de presidente de la república Álvaro Colom
Caballeros del partido político de centro izquierda, Unidad Nacional de la Esperanza,
(UNE) tras ganarle a Otto Pérez Molina del Partido Patriota, con una ventaja de cinco
punto treinta y seis por ciento, según la cifras del tribunal electoral. Fue uno de los dos
candidatos en alcanzar la segunda vuelta de la elección presidencial de Guatemala el
nueve de septiembre del dos mil siete, junto al candidato del Partido Patriota, Otto
Pérez Molina. Y, aunque ha habido avances en la ayuda social, principalmente en el
área rural, los principales problemas de Guatemala aún continúan: como el
analfabetismo, los servicios de salud, el incremento de la delincuencia común y
organizada, la corrupción, entre otros. En el año dos mil doce, asume la presidencia el
militar retirado Otto Pérez Molina del partido Patriota, con el reto de disminuir la
delincuencia, corrupción y reestructurar la economía e inversión en el país.
Todo lo antes descrito es necesario abordarlo para la presente investigación, ya que se
debe conocer la historia de una nación para estudiar las raíces de sus problemas
sociales, como lo es la corrupción ya que en la historia de Guatemala ha estado
siempre presente, por lo tanto en los temas siguiente tomando en cuenta la realidad de
Guatemala y su historia se presentara un análisis de cómo sería la aplicabilidad de la
figura del informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública y
la forma de enfatizar los principios de ética y probidad en los empleados y funcionarios
públicos, extremos que se han demostrado en el contenido anterior que son de
emergente importancia para el desarrollo de la nación.
99
7. La Ética en la Función Pública
La ética es una rama de la filosofía que se ocupa del estudio racional de la moral,
la virtud, el deber, la felicidad y el buen vivir.
“La palabra ética proviene del latín ethicus, y este del griego antiguo noikos, o transcrito
a nuestro alfabeto, eticos. Es preciso diferenciar al êthos, que significa carácter, del
ethos, que significa costumbre, pues ética se sigue de aquel sentido y no es
éste. Desconocer tal diferencia deriva en la confusión de ética y moral, pues esta última
nace de la voz latina mor, moris, que significa costumbre, es decir, lo mismo que ethos.
Si bien algunos sostienen la equivalencia de ambas doctrinas en lo que a su objeto
respecta, es crucial saber que se fundamentan en conceptos muy distintos”34.
La ética estudia qué es lo moral, cómo se justifica racionalmente un sistema moral, y
cómo se ha de aplicar posteriormente a los distintos ámbitos de la vida personal y
social. En la vida cotidiana constituye una reflexión sobre el hecho moral, busca las
razones que justifican la utilización de un sistema moral u otro.
Algunos han caracterizado a la ética como el estudio del arte de vivir bien, lo cual no
parece exacto, puesto que si se reuniesen todas las reglas de buena conducta, sin
acompañarlas de examen, formarían un arte, más no una ciencia.
La ética es una de las principales ramas de la filosofía, en tanto requiere de la reflexión
y de la argumentación, este campo es el conjunto de valoraciones generales de
los seres humanos que viven en sociedad.
El estudio de la ética se remonta a los orígenes mismos de la filosofía en la Antigua
Grecia, y su desarrollo histórico ha sido amplio y variado. Una doctrina ética elabora y
verifica afirmaciones o juicios determinados. Una sentencia ética, juicio moral o
declaración normativa es una afirmación que contendrá términos tales como: bueno,
34
Aznar Hugo. Ética y periodismo Barcelona España. Códigos, estatutos y otros documentos de autorregulación., Paidós1999.
100
malo, correcto, incorrecto, obligatorio, permitido, entre otras, referidos a una acción, una
decisión o incluso también las intenciones de quien actúa o decide algo. Cuando se
emplean sentencias éticas se está valorando moralmente a personas, situaciones,
cosas o acciones. Se establecen juicios morales cuando, por ejemplo, se dice: ese
político es corrupto, ese hombre es impresentable, su presencia es loable. En estas
declaraciones aparecen los términos corrupto, impresentable y loable que implican
valoraciones de tipo moral.
Según una corriente clásica, la ética tiene como objeto los actos que el ser humano
realiza de modo consciente y libre, es decir, aquellos actos sobre los que ejerce de
algún modo un control racional. No se limita sólo a ver cómo se realizan esos actos,
sino que busca emitir un juicio sobre estos, que permite determinar si un acto ha sido
éticamente bueno o éticamente malo.
Ello implica establecer una distinción entre lo que sea bueno y lo que sea malo desde el
punto de vista ético, y si el bien y el mal éticos coinciden o no con lo que serían el bien
y el mal en sí.
Adecuando lo anterior a la administración pública su relación es directa con el actuar de
funcionarios públicos ya que el buen actuar, la justicia y honradez son valores que se
adquieren por medio de la ética, no consiste en actuar como un ser perfecto, ya que
nadie lo es, pero si en tener una conciencia sana y sin dolo para que en la mayor parte
de actuaciones que se realizan como funcionario o empleado público se logre seguir la
finalidad de la administración, que consiste en el bienestar general.
8. El Principio de Probidad como Bien Jurídico Tutelado
Es necesario indicar que un principio es como una senda, carriles o directrices que
determinan el actuar en cierta disciplina o función profesional.
101
En consecuencia la probidad es en términos modernos y específicamente en el ámbito
público, el arte o virtud griega equivalente al concepto bueno, que en el presente tema
se analiza en relación al Estado y el servicio público, su antónimo es corrupción, que en
un sentido figurado significa vicio o abuso introducido en las cosas no materiales.
“Los elementos de la probidad son:
a) Conducta funcional intachable. La probidad no regula la vida privada del funcionario.
Excepto cuando la vida privada impide o pone en riesgo el ejercicio de la función.
b) Desempeño honesto y leal de la función o cargo. Orientar el desarrollo de las
funciones al cumplimiento de los objetivos institucionales, a la mejor presentación de
servicios realizando la labor con dedicación y eficiencia.
c) Preeminencia del interés general o público sobre el particular. El agente público no
puede intervenir en asuntos donde tenga interés o parientes cercanos. No puede actuar
contra los intereses del Estado.
Los factores que promueven la probidad son:
a) Sistema de información eficiente y accesible.
b) Rendición de cuentas.
c) Sociedad civil fortalecida en su capacidad de escrutinio e incidencia en las políticas
públicas.
d) Sistema que permita controlar la discrecionalidad arbitraria del funcionario”35
Ahora bien El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados
del siglo XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho.
Esta concepción es demasiado abstracta y por ello no cumple con la función
35
http://www.proacceso.cl/talleres
102
delimitadora del iuspuniendi, derecho penal en la actualidad, pero en el mismo orden de
ideas, se establece como un interés social que dentro de la protección del Estado
también se integre lo relativo a la probidad, como necesidad impuesta en la
administración pública y de esa forma en cada una de las leyes que tiene relación con
la administración pública, de las cuales se hará referencia a continuación.
9. Legislación Vigente que Regula la Función Pública Dentro de la Administración.
Legislación
Se establece un sistema normativo extenso por cada Estado por lo tanto, seguidamente
se enfatiza en alguna de estas leyes y la Constitución, que tienen estrecha relación con
la función pública.
Constitución Política De La República De Guatemala.
Como el precepto legal es la norma de observancia superior al establecer en ella los
órganos de la administración pública y la función de cada una, y los requisitos con los
que deben de contar los funcionarios que las dirijan.
Ley del Organismo Judicial. Decreto 2-89 El Congreso de La República de Guatemala.
Como organismo que ante la delegación del pueblo ejerce el poder de administrar de
justicia, ejerce una función de suma importancia ya que la administración en materia de
justicia, últimamente ha sido afectada por males como la falta de ética e imparcialidad
de los jueces y magistrados.
Promoviendo con ello el crimen organizado, la prevaricación, corrompiendo el sistema
de justicia y de esa forma aumentando cada vez en mayor porcentaje la corrupción,
problema social que se analiza en la presente investigación.
Ley de Lo Contencioso Administrativo. Decreto Número 119 – 96 del Congreso de La
República.
103
En la administración pública, surgen controversias o contiendas para lo cual se crea
una legislación especial relacionada con lo contencioso administrativo, siendo esta una
ley de gran vínculo con el tema expuesto al establecer la figura del informante protegido
contra los actos de corrupción en la administración pública, ya que los recursos
administrativos son considerados como un control directo que ejerce el particular sobre
la administración pública, control que podría estar viciado en algún momento por actos
ilícitos relacionados con la corrupción.
Código Municipal:
Siendo la autonomía municipal un eje fundamental en la administración descentralizada
del país se establece una legislación especial que regule la función de las alcaldías
municipales y sus respectivos concejos, ya que al tener la función de satisfacer los
servicios básicos del municipio se encamina a la administración adecuada y licita que
es el motivo del presente tema.
Ley de Contrataciones del Estado. Decreto Numero 57-92:
Es necesario indicar que el Estado para satisfacer las necesidades deber hacer
inversión de capitales, tales como licitaciones, compra directa, cotizaciones entre otras,
lo cual debe ser tranparente en todo el proceso, para garantizar el uso adecuado de los
fondos del Estado.
Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. Decreto Numero 11-2002:
La nación ha establecido instituciones descentralizadas que fomentan la participación
ciudadana, de forma regional, departamental y municipal, ante esta necesidad se han
creado los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, que administran una gran parte de
los fondos del Estado, siendo esto lo vinculante al presente tema en relación a la
transparencia que estos funcionarios deben manejar en el proceso de realización de
obras.
Ley del Organismo Ejecutivo. Decreto Número 2-89 Del Congreso de La. República.
104
Siendo el organismo ejecutivo el centro de la administración pública, es necesario
indicar que realiza una función esencial en la prestación de servicios públicos, para los
cuales utiliza los fondos recaudados por los medios establecidos, en la función pública,
se administran recursos del Estado y como se ha presentado anteriormente en algunas
administraciones ha sido objeto de malversaciones y peculado, extremos que deberían
ser denunciados por los empleados y particulares que tuvieren conocimiento de tales
actos.
Ley del Organismo Legislativo. Decreto Número 63-94:
La potestad legislativa es la función por la cual los diputados, ejercen un control no solo
en relación a las normas que emite este organismo, si no al controlar el sistema
administrativos como la interpelación a ministros, por lo tanto es una herramienta que
de ser adecuadamente empleado se estaría logrando la erradicación de la corrupción.
Ley del Servicio Civil:
La contratación y elección de funcionarios públicos es establecida por medio de
preceptos legales, como la presente ley, lo más relevante en esta ley es que dicha
contratación se debería de basar únicamente en capacidad, idoneidad y honradez, tal
como lo establece la constitución.
No es del desconocimiento de la sociedad que esto no se cumple ya que en su mayoría
los nombramientos se dan por acuerdos políticos sin importar la capacidad de la
persona, siendo la sociedad que confronta las consecuencias de eso que al no cumplir
con lo que establece la constitución se convierte en corrupción.
Código de Trabajo:
Regula la relación entre patronos y trabajadores, como el fin de armonizar la misma, si
bien no es considerado ley administrativa regula ciertas funciones de la administración
pública, principalmente del ministerio de trabajo y previsión social.
105
En relación al tema que se analiza se vinculó principalmente en la protección a
trabajadores, ya que si bien pertenecen a la iniciativa privada, la protección o tutelaridad
de los mismos debe estar encaminada en lo relativo a las obligaciones que algunos
patronos tienen con el Estado, como lo relativo a impuestos o cumplimiento de
condiciones mínimas de sanidad y seguridad en los centros de trabajo.
Ley de La Contraloría General de Cuentas. Decreto Numero 31-2002:
Como ente fiscalizador de los ingresos y egresos del Estado la Contraloría General de
Cuentas desempeña una función de suma importancia y por lo tanto su ley orgánica
debe estar basada es una misión con transparencia y de esa forma realizar una acción
fiscalizadora efectiva para el buen manejo de los fondos de la nación por parte de los
funcionarios y empleados públicos.
Ley Orgánica De La Superintendencia de Administración Tributaria Sat Decreto Número
1- 98:
El Congreso De La República De Guatemala:
La institución encargada de recaudar los impuestos debe desempeñar tal función con
apego a la ley por lo tanto al no basarse en los principios de legalidad y juridicidad que
antes se han analizados, por medio de dichos principios y principalmente por medio de
la transparencia y uso adecuado de los fondos que este órgano recauda, es que la
finalidad de la administración pública se estaría logrando.
La legislación antes analizada que regula la función pública, están estrechamente
relacionadas, y por lo tanto serían los preceptos legales que estarían vinculadas en los
procedimiento que se proponen en relación a una norma que regule la función y
viabilidad del informante protegido contra actos de corrupción en la administración
pública en Guatemala. Extremos que en el siguiente tema se abordaran.
106
10. Necesidad de la Creación de una Ley que Regule la Función del Informante
Protegido Contra Actos de Corrupción en la Administración Pública
Por medio de la presente norma se pretende establecer acciones tutelares del
informante de actos de corrupción en la administración pública así como los
procedimientos a seguir para hacer efectivas las mismas.
10.1). Medidas de protección para quienes denuncien actos de corrupción:
En relación a la tutelaridad de trabajadores tanto del Estado como de instituciones
privadas es necesario que exista una norma de mejoras a la protección de trabajadores,
esencialmente a los que denuncien a su patrono o compañero de labores que esté
realizando actuaciones contempladas como delito o falta encaminadas a la corrupción,
previniendo actos de represalias al otorgar un beneficio de inamovilidad y a su vez
emplazar al patrono durante el trámite del proceso, quedando establecida una sanción
al patrono, que consista en una multa a favor del trabajador en el caso que se
comprobare que este posteriormente a las resultas o durante el proceso cometió
cualquier acto discriminatorio en contra del trabajador como acto de represalia, y a su
vez quedando establecido de forma permanente, que en el caso de despido con causa
justificada, un Juez de trabajo y previsión social, sea el que valore dichas causas y
determine si son fehacientes o están relacionadas con actos de represalias.
10.2). Establecer mecanismos de denuncia:
Los mecanismos de denuncia se refieren principalmente a fomentar en la sociedad la
cultura de rechazo a la corrupción y la voluntad de denunciar todo acto de corrupción
del cual tengan conocimiento por razón de su cargo.
Crear formas rápidas y accesibles como oficinas especiales en instituciones como la
Procuraduría de los Derecho Humanos, Ministerio Publico, Procuraduría de la Nación,
Ministerio de Trabajo y Previsión social, Juzgados de Paz por su presencia en todos los
municipios, entre otras con la intención de facilitar al trabajador la denuncia que este
107
desee realizar, ya sea verbal o por escrito, iniciando la protección del mismo desde el
momento que se realice la misma.
10.3).Simplificar la solicitud de protección del denunciante:
Consiste en que los órganos administrativos vinculados a recibir dichas denuncias,
deben dar prioridad a estos, verificando que dicho trabajador desea presentar una
denuncia que vincule a determinado empleado o funcionarios público, persona jurídica
o individual, que por razón de su cargo se tiene sospechas y pruebas que está
cometiendo o ha cometido actos de corrupción.
Así mismo crear medios relacionados con la tecnología como páginas electrónicas,
líneas telefónicas especiales para el efecto, entre otras, creando así una mayor
participación de la sociedad ante la facilidad de denunciar tales actos, siguiendo
posteriormente el procedimiento pertinente.
Estudiando el derecho comparado como se estableció anteriormente se ha verificado
que una de las formas que ha motivado a los ciudadanos a denunciar es que al
presentar la denuncia y medios de prueba que colaboren directamente con el proceso,
los denunciantes obtengan un porcentaje de la multa impuesta al infractor o en su
defecto del monto del capital recuperado o que estuvo en peligro de perderse y de esa
forma al obtener una cantidad significativa estaría de forma segura el trabajador al
realizar la denuncia, para que si se diera el caso de perder el empleo por decisión
propia, tenga los medios económicos para subsistir sus necesidades económicas, por
un periodo razonable antes de obtener un nuevo empleo.
10.4) Adoptar disposiciones que sancionen:
La sanción se establece desde dos extremos en primer término al empleador infractor, y
en segundo término al denunciante falso.
10.4.1) Al empleador que no obstante a recibir las sanciones penales, administrativas y
civiles, deberá ser sancionado si llegara a cometer un acto de represalia en contra del
108
trabajador que denuncio el acto o actos de corrupción, que consista en una multa
significativa a favor del trabajador denunciante, no obstante a percibir el porcentaje de
las demás sanciones económicas que se le impongan al empleador.
10.4.2) Al trabajador, en el caso que este realice una denuncia falsa, y fingiera tener
pruebas o que las mismas fueren falsas, probando el dolo con el que actuó, no obstante
a las sanciones penales, civiles y administrativas, deberá pagar una multa equivalente
al monto que falsamente denuncio que su empleador estaba malversando o desviando,
quedando con la facultad el patrono de despedirlo inmediatamente sin la obligación de
cancelar ninguna prestación.
Si bien es cierto que varias de estas sanciones ya están establecidas en preceptos
legales, como el Código Penal, Código Civil en relación a la responsabilidad civil, ley del
Servicio Civil y Código de Trabajo, la ley de mejoras a la protección de denunciantes en
contra de actos de corrupción en la administración pública, consiste en una norma
especial que reuniendo todas estas normas ya establecidas y las propuestas, formando
un cuerpo legal con el objeto de combatir la corrupción por medio del informante
protegido, ya que se a demostrado que en otras naciones con este tipo de legislación
ha sido de gran ayuda para erradicar la corrupción.
11. Relación del Informante Protegido con el Derecho Administrativo, Laboral y
Penal
11.1 Con el Derecho Administrativo. Retomando la naturaleza jurídica de la presente
investigación es menester indicar que su influencia o aporte esta en el derecho
administrativo, ya que es por medio del servidor público que su finalidad se lograra,
tomando como base que el fin de la administración pública es el bienestar general.
De tal forma en relación al derecho administrativo es de donde emana la figura del
informante protegido ya que como trabajador del Estado tiene conocimiento directo de
las actuaciones de los funcionarios públicos, para lo cual se abordaran los siguientes
puntos para expresar claramente su función dentro del actuar administrativo Estatal.
109
Se le llama administración pública a la estructura del gobierno, esto es, el conjunto de
instituciones y funcionarios de un país encargado de llevar la administración de todos
los asuntos políticos, económicos y sociales del mismo, en si es todo el aparato de
instituciones y funcionarios o servidores públicos que tienen la tarea de organizar,
coordinar y colaborar en el funcionamiento de todos los asuntos públicos de un Estado
y asegurarse de la buena prestación de los servicios públicos. El cual esta normado por
el derecho administrativo que consiste en la rama del derecho público que se encarga
de la regulación de la administración pública, se trata por lo tanto del ordenamiento
jurídico respecto a su organización, sus servicios y sus relaciones con los ciudadanos.
La finalidad de la administración pública es el bien común o bienestar general de toda la
población en general, elemento no sólo doctrinario sino Constitucional, expresado
dentro del artículo uno de la Constitución Política de la República de Guatemala, que
establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin
supremo es la realización del bien común.
Para lograr esta finalidad la administración pública cuenta con varios elementos como lo
es el elemento humano denominado servidor público siendo una persona que brinda un
servicio de utilidad social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a otras
personas y no genera ganancias privadas más allá del salario que pueda percibir el
sujeto por parte del Estado por este trabajo.
Lo cual es entorpecido al momento que el servidor público genera ganancias por medio
de la corrupción no obstante a recibir un salario por la prestación, desviando de esta
forma fondos destinados a cumplir la finalidad de la administración pública por medio de
los servicios públicos.
Es por tal motivo que se establecen principios de de ética y moral encaminados a la
honradez y lealtad a la patria que los servidores públicos deberían de tomar en cuenta
en cada actuar en el desarrollo de la finalidad de la administración pública.
110
Se ha evidenciado a lo largo del desarrollo de la presente investigación que Guatemala
ha sido víctima de graves perjuicios económicos a consecuencia de la corrupción,
cuestiones que lesionan gravemente la integridad de los fondos para lograr una
prestación de servicios públicos con eficacia y en un porcentaje adecuado.
Es por tal razón que se propone una posible solución al establecer la figura del
informante protegido dentro de la administración pública, el cual su función esencial es
proporcionar de forma inmediata la información necesaria para evitar la pérdida de
fondos nacionales, ya que la protección para dicho informante seria desde el momento
que presenta la información, evitando así la perdida de los fondos que al ser
investigado sin un informante protegido por parte del Ministerio Publico, o al contar
únicamente con los informantes de la Contraloría General de Cuentas, sobre el faltante
el proceso de investigación seria demasiado tardado incluso llevaría años para poder
demostrar la responsabilidad del infractor, tiempo que es riesgoso para la economía
nacional, ya que en otros casos durante el transcurso del periodo de investigación
dichos fondos son ocultados por parte del infractor y al momento de dictarse sentencia
el Estado se enfocaría únicamente en el carácter represivo y sancionador y no
reparador del daño a la economía ya que en tales casos como los indicados en esta
investigación las pérdidas son millonarias.
Ante tal situación es que la función esencial dentro de la administración pública del
informante protegido es recibir una protección de forma inmediata para que al recuperar
los fondos que de no haber sido por su información se hubiesen perdido y se le
gratifique además de protegerlo contra posibles represalias.
11.2 Con el derecho Laboral. En el mismo orden de ideas es menester indicar que el
servidor público es a la vez un trabajador, siendo esta la relación con el derecho laboral,
siendo lo más relevante en el presente tema lo relacionado a la inamovilidad y
tutelaridad que debe existir por parte del Estado para los trabajadores específicamente
al momento de proporcionar información relacionada con actos de corrupción en la
administración pública.
111
El derecho laboral es la rama del derecho Público que se encarga de regular las
relaciones que se establecen a raíz del trabajo humano se conoce como derecho
laboral. Se trata del conjunto de reglas jurídicas que garantizan el cumplimiento de las
obligaciones de las partes que intervienen en una relación de trabajo.
El derecho laboral entiende al trabajo como aquella actividad que
un individuo desarrolla con el objetivo de transformar el mundo exterior, y mediante la
cual obtiene los medios materiales o bienes económicos para su subsistencia
Esto se encuentra contenido dentro del Código de Trabajo, Ya que el mismo regula los
derechos y obligaciones de patronos y trabajadores, con ocasión del trabajo, y crea
instituciones para resolver sus conflictos.
En el caso de los trabajadores del Estado dichas normas están contenidas en la Ley del
Servicio Civil.
Es necesario indicar que la mayor relación es la protección que el Estado debe a sus
trabajadores independientemente si son estatales o de la iniciativa privada, siendo la
tutelaridad indicada para el informante protegido que por medio de su intervención se
previene la pérdida de fondos que son de suma importancia para el desarrollo social.
11.3 Con el derecho penal. En realidad no tiene mayor relación ya que el informante
protegido es una figura eminentemente administrativa, como se ha demostrado en la
legislación comparada. Si bien es cierto que su función daría inicio a un juicio penal, su
colaboración en tal materia sería distinta a la rama del derecho administrativo pasando
a ser un testigo protegido, cuestión que ya es regulada por legislación penal.
Por lo tanto la diferencia existente es la finalidad de las ramas como se ha demostrado
anteriormente y lo aportado por diversos científicos del derecho la administración
pública vela por el buen funcionamiento de la sociedad y la prestación adecuada de los
servicios públicos, cuestiones que llevan a una finalidad el bien común o bienestar
112
general, lo cual se impulsaría por medio de un informante que esté protegido por el
Estado que con su valiosa participación intervendría para proteger los fondos del
Estado y así mejorar los servicios públicos.
A diferencia del derecho penal que tiene como finalidad en Guatemala la sanción ósea
castigar al delincuente por medio de un procedimiento penal tedioso y que su finalidad
es determinar la responsabilidad del acusado e imponer una sanción de prisión.
12. Diferencia entre Informante Protegido, Colaborador Eficaz y Testigo Protegido
12.1 Como ya ha quedado establecido anteriormente, el informante protegido, es una
figura eminentemente de la administración pública encaminado a colaborar con la
prevención de actos de corrupción o colaborar a la recuperación de los fondos ya
perdidos o en peligro de perderse, que lesionen la economía nacional y de esa forma
lograr el fin de la administración pública ósea el bienestar general.
El informante protegido actúa desde el órgano administrativo allí es que inicia su
protección al momento de proporcionar la información para evidenciar los malos
manejos de los fondos ante la autoridad superior administrativa y de esa forma tomar
las medidas precautorias en relación a los fondos en peligro de perderse, ya que al
esperar una protección como testigo protegido (figura que se analiza a continuación) se
estaría en el peligro por el tiempo que se pierdan dichos fondos.
12.2 Testigo Protegido:
A diferencia del informante protegido, el testigo protegido, es una persona que tiene
conocimiento de un ilícito penal y es ofrecido como medio de prueba en un debate ante
un tribunal penal su función inicia al momento de ser aceptado por el tribunal como
testigo, mientras que el informante protegido su función y protección se activa al
momento de alertar al superior de malos manejos de fondos tendientes a actos de
corrupción dentro del órgano administrativo.
113
12.3 Colaborador eficaz:
Ya estableciendo claramente las dos figuras anteriores es necesario hacer la diferencia
con el colaborador eficaz ya que este es aquel autor o cómplice de un delito que
buscando un beneficio ante el tribunal promete su colaboración para identificar a los
demás responsables del ilícito y probar su responsabilidad.
Es una figura jurídica perteneciente al derecho Procesal Penal, que su participación
esta al momento de ser detenido por una orden emanada de una autoridad Judicial y
buscando un beneficio ante el tribunal colabora eficazmente desde el desarrollo de la
investigación, hasta el debate.
12.4 Etapas procesales de la participación de cada uno de los sujetos antes
mencionados:
a) Informante Protegido:
La participación del informante protegido inicia al momento de que publica o informa a
su superior jerárquico de actos lesivos a los fondos del Estado por medio de la
corrupción, el desarrollo de sus actividades se da dentro de la administración pública ya
que la finalidad de este no es probar la culpabilidad del autor ante un tribunal, si no
alertar al encargado del órgano administrativo sobre actos que dañen la economía
nacional.
b) Testigo Protegido:
En relación al momento de participación del testigo protegido se enfoca al
procedimiento penal desde el momento que es aceptado como testigo en el debate ante
un tribunal penal, con la finalidad de obtener la veracidad sobre las responsabilidad del
acusado o acusados y emitir una sentencia condenatoria, haciendo la observancia que
la finalidad en este proceso es sancionadora únicamente, mientras que la figura del
informante protegido su finalidad es velar por la integridad de los fondos nacionales y
así contribuir al bienestar general.
114
c) Colaborador Eficaz:
El Ministerio Publico como órgano encargado de la persecución penal pública, en el
desarrollo de su actuar realiza investigaciones que permiten identificar a posibles
autores o cómplices de delitos, para ser acusados ante un tribunal y obtener una
sentencia condenatoria, en la actualidad a raíz del aumento del crimen organizado se
ha establecido que no todos los autores o cómplices de los ilícitos penales son
detenidos y sancionados, por lo tanto se crea la figura del colaborador eficaz que
consiste en el posible autor o cómplice que al momento que el Ministerio Publico realiza
su función investigadora sindica su posible participación en el ilícito y obtiene la orden
de detención así a él, por parte de un órgano jurisdiccional penal obteniendo un
beneficio al momento de dictarse sentencia a cambio de su colaboración eficaz para
ubicar a los demás autores o cómplices del ilícito o ilícitos penales, iniciando su
participación desde la etapa de investigación.
13. Aplicabilidad y Viabilidad Legislativa
a) Aplicabilidad:
Anteriormente se han analizado factores relacionados con la aplicabilidad de una norma
que brinde mejoras a la protección de trabajadores, especialmente de aquellos que
denuncian actos de corrupción en la administración pública.
Se ha establecido en primer término la función administrativa ósea el que hacer del
funcionario y empleado público, así mismo se ha desarrollado lo relativo a problemas de
corrupción, mal social que en Guatemala ha estado presente a los largo de su historia,
tal y como se ha presentado en los capítulos anteriores, en los casos citados las
perdidas por actos de malversación y peculado, han sido millonarias y de grave daño a
la economía del Estado, ante estas situaciones es preciso mencionar que la
administración pública esta vulnerable a ser afectada por actos de corrupción, por lo
tanto en una nación subdesarrollada o en proceso de desarrollo, uno de los obstáculos
ha sido la corrupción y Guatemala está sumergida en estos problemas, extremos que
son de conocimiento de organismos internacionales, ante esta situación se determina
115
que es de aplicabilidad como una ley de naturaleza administrativa y de observancia
general.
b) Viabilidad Legislativa:
El Organismo Legislativo es a quien el pueblo le delega la potestad legislativa, la
respectiva propuesta debería ser analizada como un medio de erradicar la corrupción,
la cual sería de mayor relación si fuera iniciativa de ley propuesta por el Organismo
Ejecutivo, ya que este es el centro de la administración pública.
Tomando en cuenta los congresos internacionales, las convenciones y tratados en
materia anticorrupción, es obligación del Estado que por medio del Organismo
legislativo se aprueben normas relacionadas con este fin, tal y como se ha establecido
en el derecho comparado.
116
CAPITULO FINAL
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS
Resultados de la Investigación e interpretación de los mismos
En el trabajo de campo se recopilo información sobre el tema por medio de doce
entrevistas dirigidas a funcionarios y empleados públicos de varias dependencias
administrativas por medio de las siguientes interrogantes.
a) Cual es su prospectiva general acerca de la figura Jurídica con la que cuentan otros
países:
En un 80% las repuestas obtenidas en relación a la figura jurídica del informante
protegido contra actos de corrupción en la administración pública se ha verificado que
viene a ser una figura nueva importante y necesaria para la protección a la economía
nacional, estableciendo que la tutela y retribución seria la forma eficaz que los
servidores públicos estarían utilizando como ánimo para poder proporcionar la
información a su superior jerárquico al momento de darse un faltante en los fondos
estatales a cargo del órgano administrativo para el cual labora.
Un 20 % más refirió que la corrupción es un mal demasiado propio de una sociedad
corrupta como es el caso de Guatemala y que estaría en una situación incierta la
aplicabilidad de una ley de tal naturaleza no obstante a que todo esfuerzo en contra de
la corrupción es valorado.
Ante tales respuestas es menester indicar que siendo una figura jurídica nueva causa
asombro y un apoyo por parte de la sociedad en relación al combate a la corrupción por
lo cual se ve el interés de la mayor parte de empleados públicos de apoyar una
iniciativa de tal manera.
117
Por otra parte pero en el mismo sentido es lamentable percibir por medio de las
respuestas el desánimo o falta de esperanza en relación a un cambio en la nación ya
que la sociedad cada vez se familiariza más con la corrupción fundamentando que sería
luchar contra el sistema, extremos que sin duda casusa cada vez un mayor
subdesarrollo en el país.
b) Qué participación considera usted que tiene el informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública:
Un 90% de los entrevistados coinciden que su función es la prevención o informantes
de actos de corrupción ante su jefe o superior inmediato con el objeto de evitar un
desvió de fondos y así mismo recibir una retribución y protección para no ser
despedido.
Un 10% considera a esta figura jurídica como un inspector o controlador de la
administración pública que siendo un ser honesto u honrado decide hacer del
conocimiento de la autoridad administrativa actos de corrupción.
Es interesante resaltar que la figura del informante protegido contra actos de corrupción
en la administración pública ha quedado bien establecida y comprendida por los
entrevistados, resaltando a la vez que por un mínimo porcentaje ha sido percibido como
un inspector administrativo siendo el que alerta al funcionario administrativo el o los
actos de corrupción.
c) Siendo la corrupción un mal demasiado lesivo para la economía nacional,
como considera usted que sería efectiva la figura del informante protegido en
Guatemala:
En esta interrogante los entrevistados en un 70% establecen que la efectividad
está a cargo del empleado público que tenga el ánimo o decisión de hacer del
conocimiento de la autoridad administrativa actos de corrupción lo cual sería
asegurado al contar el empleado con una protección por la ley y un incentivo
económico.
118
Un 30% establece que la forma de hacer efectiva tal situación es por medio de
una ley vigente positiva ósea que se cumpla tanto por los trabajadores del
Estado como por las autoridades involucradas en tal proyecto.
De lo antes indicado se analiza que es evidente que lo que se necesita es apoyar
al trabajador por medio de protección y un porcentaje del capital recuperado así
como crear una ley de carácter administrativo que sea efectiva al contemplar los
principios que se proponen en este proyecto de investigación.
d) Cuáles son las causas por las que usted considera que los trabajadores, no
obstante a existir la obligación a denunciar actos de corrupción, no lo hacen.
Es importante resaltar que en esta interrogante él 100% de los trabajadores del
Estado entrevistados coinciden en que la principal razón por la cual omiten
denunciar actos de corrupción en la administración pública es por temor a ser
despedidos, en segundo término a cualquier otra represalia al no tener ninguna
garantía de protección por parte del Estado que se ve envuelto en un sistema de
corrupción.
Ante la respuesta antes mencionada es evidente que la regulación legal de
protección a los trabajadores que hacen del conocimiento de sus superiores o
Contraloría General de Cuentas actos de corrupción, es eminentemente
necesaria ya que el Estado no puede aceptar males como la corrupción y omitir
tomar acciones que tiendan a disminuirla o erradicarla y está en la obligación de
proteger a los trabajadores honrados que colaboran con el combate a este mal
social.
119
e) Considera usted que en Guatemala sería viable y efectiva una norma que
proteja de forma real y segura a los empleados del Estado que denuncien actos
de corrupción en la administración pública.
En esta interrogante los servidores públicos entrevistados en un 90% consideran
que más que viable es necesario ya que la corrupción es una vergüenza social y
tropiezo al desarrollo ya que como se mencionó anteriormente es por falta de
protección que omiten realizar tales acciones.
Un 10% Considera que no erradicaría la corrupción ya que es un mal siempre
existente como fenómeno que pertenece la sociedad.
Ante tales respuestas en menester resaltar en primer término que la mayor parte
de entrevistados coinciden en que es necesario a lo cual se establece la
necesidad e importancia de implementar tal propuesta, por otra parte en un
número reducido y minoritario considera que la corrupción es un mal propio de la
sociedad y que sería difícilmente erradicada a lo cual se establece que si bien no
sería elimina, en otros países se ha disminuido en gran porcentaje, por lo cual se
plantea la propuesta que debería ser implementada en Guatemala.
f) Qué ventajas considera usted que traería para el informante protegido contra
actos de corrupción, una efectiva protección a través de una regulación legal.
Por último se presenta la interrogante relacionada a las ventajas del servidor
público a lo cual un 80 %consideran que sus ventajas están relacionadas a la
protección que la ley le prestaría al no ser despedido ni sufrir represalias por
presentar a la autoridad administrativa información de actos de corrupción.
120
Un % 20 considera que la mayor ventaja esta al dar una gratificación por el
capital recuperado ya que la corrupción en Guatemala representa sumas
millonarias por lo que la gratificación seria significativa.
Es importante resaltar que como mayor temor existe el despido por presentar
información relacionada con la corrupción, por lo cual la mayor ventaja se
considera la protección de inamovilidad laboral, no obstante resaltar que la
gratificación es un atractivo a la vez viendo el actuar honesto acompañado del
ánimo de lucro que sería una mínima cantidad a comparación del capital
recuperado lo cual valdría la pena ya que de lo contrario se perdería en su
totalidad.
Con el objetivo de enriquecer la información para la presente investigación se realizo
trabajo de campo dirigido específicamente a seis Juristas conocedores del tema para
obtener criterios críticos técnicos de la figura del informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública, información percibida que se analizara a
continuación:
Con el propósito de unificar criterios en relación a las interrogantes planteadas se
presenta lo que los juristas expresaron como información del tema englobando el
contenido en un solo orden de ideas agrupando los pensamientos de cada uno de los
profesionales del derecho entrevistados, ya que cuatro de ellos aportan como idea
central que Las leyes que otorgan protección a las personas que hacen del
conocimiento de la autoridad administrativa actos de corrupción, las que garantizan
acceso a información que está en poder del Gobierno y las que imponen a los
funcionarios públicos de alta jerarquía la obligación de declarar determinados activos e
ingresos a la Contraloría General de Cuentas se basan en los conceptos de
responsabilidad democrática y Estado de Derecho. Esta responsabilidad es un
disuasivo a la conducta ilícita de las autoridades y refuerza las medidas de prevención
de la corrupción. Como la responsabilidad política y jurídica se basa en el derecho a la
libre expresión del pensamiento y el derecho a la libertad de asociación, esos tres tipos
121
de leyes pueden considerarse también como importantes mecanismos de protección de
esos derechos humanos que son deber del Estado garantizar por medio de la
protección de sus recursos económicos.
También se obtuvo como aporte lo considerado por dos juristas integrado en lo
siguiente. Algo que tiene relación con el tema es la expresión leyes de apertura del
Gobierno describe apropiadamente los tipos de leyes relacionados con la prevención de
corrupción y refleja los valores que contienen. Por ejemplo, la protección de las
personas que denuncian actos de corrupción ante su superior y el acceso a la
información pública reivindica los derechos de los ciudadanos de organizarse, promover
causas e impugnar las decisiones del Gobierno que los representa. La falta de
información sobre determinadas políticas gubernamentales reduce la credibilidad del
orador y el valor del derecho de expresión del pensamiento, y asimismo es un obstáculo
a la libertad de asociación. La protección de las personas que denuncian actos de
corrupción ante el órgano contralor o el superior es un importante complemento del
acceso de los ciudadanos a la información en poder del Gobierno. El momento en que
la información está disponible tiene tanta importancia como el hecho mismo de que lo
esté. La protección de las personas que denuncian actos de corrupción ante su superior
jerárquico aumenta la disponibilidad de información y su presentación puntual. Las
personas que hacen de conocimiento de la autoridad administrativa actos de corrupción
pueden garantizar el acceso a la información mucho antes de que puedan realizarse los
procedimientos de acceso de los ciudadanos por otro tipo de vías. De hecho, los datos
proporcionados por personas que denuncian actos de corrupción o el Ministerio Publico
pueden indicar la necesidad de utilizar los procedimientos de acceso público a
documentos y registros gubernamentales para llevar adelante la investigación de la
supuesta conducta ilícita que revela esa información lo cual sería demasiado tardío
para evitar el desvió de fondos.
Algo muy importante que tres Juristas coincidieron la extrema relación que tiene con la
importancia de la lucha contra la corrupción es un tema importante La corrupción daña
y atenta contra los pueblos de muchas formas. Conforme a lo declarado en el
122
preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, este flagelo
representa una grave amenaza para la estabilidad y seguridad de las sociedades al
socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley. Cuando la corrupción se
encuentra extendida en un país, son muchos y variados los segmentos de la población
afectados por sus efectos en toda la sociedad; sin embargo, existe consenso en que los
más afectados por la corrupción son los pobres, por ser los menos capaces de absorber
sus costos a lo cual se crea la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción: Que tiene relación estrecha con el tema ya que su función es:
a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y
eficientemente la corrupción;
b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la
prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;
c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los
asuntos y los bienes públicos.
Que no obstante a ser de suma importancia el análisis de los Juristas se hace la
observancia que dicha Convención ya fue analizada en los capítulos anteriores.
Para finalizar con el aporte de los profesionales del derecho conocedores del tema se
establece lo relativo al tema de la ley contra la corrupción que esta aun en discusión en
el congreso que contiene los delitos al Código Penal para combatir la corrupción en las
oficinas públicas, también se tipifica el testaferrato, el cobro de comisiones, el tráfico de
influencias, nombramientos ilegales y el cohecho pasivo y activo.
También se plantea que comete delito de peculado por sustracción el funcionario o
empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero, efectos o
bienes que custodie, perciba, administre o guarde, para lo cual se aplicará sanción de
cinco a diez años y multa de Q10 mil a Q40 mil especiales.
123
El enriquecimiento ilícito como tal plantea que es responsables quien obtenga para sí
mismo o cualquier persona un beneficio patrimonial, un incremento en su nivel de
gastos, cancelación de deudas u obligaciones que no corresponda al que haya podido
obtener, derivado del ejercicio del cargo o de cualquier ingreso que no pudiera justificar.
La multa será de Q50 mil a Q500 mil y la pena de presión de cinco a 10 años.
Haciendo la observancia que el Jurista entrevistado que se refirió al proyecto de ley
anterior abordo la relación tomando como base el contenido del proyecto de ley el cual
indico que esta por su contenido antes descrito es de naturaleza penal aunque el bien
Jurídico Tutelado es la Economía Nacional en ningún artículo hace mención de
protección a empleados públicos que hagan del conocimiento de la autoridad
administrativa información relacionada a corrupción para evitar el desvió de fondos de
forma inmediata.
No obstante a haber realizado trabajo de campo dirigido a servidores públicos y Juristas
conocedores del tema, se presenta la factibilidad de ampliar el presente tema por medio
de una análisis acerca de la importancia que lleva consigo los procesos relacionados a
la corrupción, haciendo la observancia que el presente tema de investigación se limito
al órganos administrativos del departamento de Quetzaltenango en el cual al momento
de requerir información por parte de la fiscalía distrital de Quetzaltenango se obtuvo la
información que existe una fiscalía de sección contra la corrupción con sede en la
ciudad de Guatemala, no obstante a estar fuera del ámbito de aplicación territorial del
presente tema se requirió información de este ente acusador por lo cual se analizara la
información obtenida de este órgano a continuación:
La Fiscalía contra la Corrupción del Ministerio Público está ubicada en 15 Av. 15-16
Zona 1. 6º. Nivel, Ciudad de Guatemala le compete investigación y acusación de actos
de corrupción en todo el territorio nacional, Esta institución surge ya que la corrupción
constituye un fenómeno que representa una amenaza para la consolidación de la
democracia y el desarrollo económico y social del país. Es de suma importancia
investigarla y castigarla, especialmente en un país como el guatemalteco que carece de
recursos.
124
Es importante expresar que a fin de incrementar la tasa de efectividad de la Fiscalía
contra la Corrupción, el jueves 29 de diciembre del año 2011 la Fiscal General y jefa del
Ministerio Público, Claudia Paz y Paz, designó a la abogada y notaria, Celma Raquel
Sáenz Barrios, como jefa de esa unidad que deberá conocer casos de alto impacto
relacionados con el delito de corrupción.
Este cambio es parte de una reestructuración en la Fiscalía contra la Corrupción y ello
tiene como propósito mejorar la persecución penal en delitos de corrupción, para ello se
contempla crear un equipo multidisciplinario que incluya auditores que brindaren
asesoría técnica-financiera permanente a los fiscales que conocen los casos, además
de un grupo de investigadores especialistas.
Con la reestructuración de la Fiscalía se espera que se enfoque en la persecución
penal de casos de mayor impacto; se le ha asignado una alta prioridad y se prevé que
en poco tiempo se generen resultados importantes que conlleven el esclarecimiento de
los delitos que se conocen e investigan.
Es importante resaltar que en virtud de los cambios antes descritos se generaron
ciertos descontentos en la institución que afectaron los resultados de la misma ya que a
la fecha 2 de junio del año 2012 cinco fiscales han renunciado por supuestos
desacuerdos con la nueva Fiscal Contra la Corrupción, Raquel Saenz. Los que han
dimitido de su cargo son Paola Ovalle, Mario Jordan, Carlos Paniagua, Brenda Chacón
y Denis Ascencio.
De ellos, solo a Paola Ovalle se le ha notificado de la aceptación de su renuncia.
El Secretario General del Ministerio Publico (MP), Maynor Melgar, indicó que estas
renuncias se deben a que la referida fiscalía está en un proceso de reestructuración,
debido a que la Fiscal General, Claudia Paz y Paz no está satisfecha con los
resultados.
125
Dentro de los resultados no positivos se encuentra la información referente a que la
Fiscalía contra la Corrupción ha perdido tres casos considerados de alto impacto en los
últimos dos meses. El juzgado contralor ordenó la libertad por falta de mérito a Gloria
Torres y su yerno Francisco Gabriel Urriola, así como al ex fiscal General Carlos de
León Argueta. Que posteriormente fue revocado por una sala de apelaciones.
Raquel Sáenz, la jefa de dicha fiscalía, dijo que es difícil procesar a ex funcionarios que
por lo general tienen poder e influencias que les permiten evadir a la justicia.
Dentro de los resultados positivos se encuentran las sentencias condenatorias en casos
de alto impacto como el ex presidente del congreso Eduardo Meyer, por su implicación
en el desvió de 82.8 millones de Quetzales hacia la casa de bolsa de mercado de
futuros, S.A (MDF) el ex funcionario fue condenado a tres años de prisión por el delito
de incumplimiento de deberes, también figura el caso de Raúl Girón ex gerente de la
mencionada bolsa de mercado de futuros, a quien se le impuso una pena de cuatro
años por caso especial de estafa y de veinte por lavado de dinero, el caso duro cuatro
años.
Otro de los casos es la condena de dos años de prisión al propietarios de la empresa
mercantil constructodo, se trata de Amilcar Estuardo Pineda Piñate. El Ministerio
Publico comprobó que presento 8 fianzas falsas con las que pretendía garantizar un
contrato que le otorgo el fondo guatemalteco para la vivienda.
También se resalta el caso del ex fiscal Carlos de León Argueta, según las
investigaciones realizadas por esta fiscalía el ex funcionario se apodero de 2. 3 millones
de Quetzales de los recursos destinados a un proyecto habitacional. las investigaciones
se realizaron en el año 2001, pero el Juzgado Quinto penal dicto falta de mérito, a favor
del ex fiscal el 25 de mayo del año 2012, ese fallo fue revocado por la Sala Tercera de
Apelaciones el diez de octubre del año dos mil doce.
126
No obstante a que la presente investigación pertenece al campo de la administración
pública es menester indicar que si bien existe un ente acusador la finalidad del mismo
es lograr una sentencia condenatoria en ilícitos relacionados con la corrupción, no
tomando en cuenta el daño económico que en varios casos no es recuperado, por lo
cual si bien es cierto que la función del derecho penal es preventiva no se puede ver
desde ese aspecto ya que la prevención es de ilícitos penales y no de recuperar de
forma inmediata y eficaz los fondos Estatales que se ha verificado que representa
sumas significativas.
Es importante resaltar dentro del trabajo de campo realizado lo obtenido por parte de
Juristas de Costa Rica ya que en este país también esta como una posibilidad lo
relativo a esta figura Jurídica. Para lo cual en el siguiente orden de ideas se analizara a
continuación lo percibido.
Si otros países se han atrevido a enfrentar la corrupción, se considera que esta figura
contribuye a minimizar los índices de corrupción existentes en una Nación que busca
establecer un nexo directo con su sociedad, y muestra la transparencia y preocupación
por el buen gobierno, pues antes que protegerse y ocultarse tras la cortina de
corrupción, se muestra sólido ante actos inescrupulosos, fortaleciendo principios como
la probidad en la función pública, muy necesario para la buena marcha de los asuntos
del Gobierno.
Esta figura jurídica es de suma importancia y su participación dependerá de los altos
intereses por una gestión transparente y cultura de rendición de cuentas por parte del
Gobierno que está en el poder, en ese sentido la participación del informante es vital
para coadyuvar a conservar la honestidad por el buen gobierno, de lo contrario si no es
con un compromiso serio de los gobernantes, el informante no sería más que una
alarma sin timbre que hace sonar y nadie la escucha.
Sería una voz de alerta contra el despilfarro y el desvío de los escasos recursos
públicos del Estado. Sin embargo, se requiere el compromiso del Estado para asumir
127
con principios y valores dignos de la gestión pública el ingreso de sus funcionarios y
servidores sobre la base sólida de idoneidad y altos principios éticos y morales, de
manera que solo sea admitido en la función los servidores que así lo demuestren
concursando públicamente con atestados sólidos y de solvencia moral para el puesto.
La omisión de publicar actos de corrupción en la administración pública es muy
probable que se deba por tácticas intimidatorias y compra de votos de silencio a cambio
de favoritismos y dádivas, o sea se debe al mismo sistema que favorece y estimula la
corrupción, de manera que si un servidor o servidora pública se atreven a informar al
superior jerárquico, lo pensará dos veces antes de perder su puesto. Lo que se debe
hacer es tutelar mediante un régimen de protección al denunciante en el que se
establecen garantías de estabilidad laboral y medidas de protección contra eventuales
represalias del mismo aparato estatal y burocrático que pretenda accionar sus
herramientas contra el funcionario que se atreve a denunciar.
El vacío existente en la legislación sobre este tipo de figura jurídica se vería fortalecido
si existiera una verdadera protección al denunciante, guardando la confidencialidad y el
anonimato de quien denuncia, permitiendo medios amplios y diversas formas para
hacerlo, facilitando al servidor público las herramientas necesarias y principalmente
estableciendo sólidas garantías de protección en diversos ámbitos jurídicos, de tal
modo que la figura puede ser viable en la medida que exista un compromiso serio del
Estado para crear una legislación garante de los derechos fundamentales de los
servidores públicos, de lo contrario las normas así emitidas se quedan en puras
declaraciones de intenciones, vacías de contenido normativo.
La primera ventaja que se visualiza está relacionada con la existencia de una cultura de
publicación de actos de corrupción libre y sin represalias de ningún tipo.
Al fortalecer con legislación la tutela y protección al informante por actos de corrupción
en la función pública, se eleva el índice de confiabilidad de la ciudadanía en el
Gobierno.
128
Se crea un vínculo fuerte de identificación de la sociedad civil con el Gobierno y sus
gobernantes, fortaleciendo la comunicación y libertad de participación en los asuntos
públicos.
Se fortalece el sistema democrático, pues a mayor índice de confianza, puede ser
mayor el nivel de participación ciudadana.
Genera y favorece un clima de gratificación por el servicio público, al mismo tiempo
que eleva la satisfacción de la población, entre tanto que tiene presente que el
Gobierno es como una casa de cristal transparente que rinde cuentas a los ciudadanos
sobre la gestión de gobierno.
Contribuye a desarrollar principios como la probidad del funcionario público para el
ejercicio de los puestos públicos.
129
CONFRONTACIÓN DE LOS RESULTADOS CON LA DOCTRINA Y ANTECEDENTES
DEL TEMA
a) Con la doctrina:
Tal y como quedó demostrado anteriormente se ha determinado que la finalidad del
Estado según doctrinarios y la legislación es el bienestar general, contenidos
plasmados desde las civilizaciones antiguas tal como lo descrito por Marco Tulio
Cicerón, quien expresaba que El Estado es un concepto político que se refiere a una
forma de organización social, económica, política soberana y coercitiva, formada por un
conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en
un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la definición del Estado, el
reconocimiento por parte de la comunidad internacional, con una finalidad la cual
consiste en la fortaleza que garantice la realización de los valores como la libertad, la
justicia, la seguridad y los servicios públicos, son las aspiraciones que se espera
alcancen en la entidad estatal, ahora bien ya determinado su finalidad se aborda
detenidamente lo relativo a los servicios públicos que son el conjunto de presentaciones
reservadas en cada Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen
como finalidad ayudar a las personas que lo necesiten. Suelen tener un carácter
gratuito, que corre a cargo del Estado, son propios de los países con un Estado de
bienestar.
Al determinar claramente lo anterior se realiza la comparación jurídico doctrinal
estableciendo la finalidad que estudiosos del derecho han considerado que tiene la
administración pública la cual no se logra en su totalidad en Guatemala, tal como ha
quedado demostrado por desvió de fondos producto de la corrupción en la
administración pública, ya que este mal afecta ya sea en forma de tráfico de influencias,
o en forma de obtención de favores ilícitos a cambio de dinero u otros favores,
constituye una vulneración de los derechos humanos por cuanto que generalmente
entraña una violación del derecho a la igualdad ante la ley, y en ocasiones, llega a
suponer una vulneración de los principios democráticos, conduciendo a la sustitución
del interés público por el interés privado de quienes se corrompen.
130
De tal forma se establece por medio del trabajo de campo que en Guatemala no se
combate eficazmente la corrupción siendo a la vez el factor que impide cumplir con la
función legal del Estado que también es considerada doctrinalmente.
b) Con los Antecedentes del Tema:
El informante, (en inglés whistleblower) como el sujeto que da la vos de alerta de un
acto anómalo, el origen del término es inglés, y deriva de la práctica de los oficiales
de policía británicos que hacían sonar sus silbatos cuando se daban cuenta de la
comisión de un crimen. El silbato servía para alertar al público y otros policías del
peligro. “Un alertador, (en inglés whistleblower, persona que hace sonar un silbato o
pito), es alguien que da a conocer el comportamiento erróneo que existe dentro de
una organización o conjunto de personas. Generalmente, la persona pertenece a esa
misma organización. La revelación de esta conducta puede ser de varios tipos: la
violación de una ley, regla o regulación que puede ser una amenaza al interés público,
como un fraude contra leyes de salud o seguridad y/o sobre corrupción política.
Los whistleblowers, pueden hacer sus alegaciones internamente, con otras personas en
la organización o externamente a reguladores, agencias, grupos mediáticos o grupos
que tengan relación con el tema. Frecuentemente se ven obligados a afrontar
represalias de las manos de la organización o grupo acusado o de organizaciones
indirectamente relacionadas.
Como se explicaba en el comienzo, ya han sido varios países los que han legislado en
relación a la protección del informante en la administración pública, y muchos de ellos
inspirados y en cumplimiento de lo establecido en la Convención Interamericana contra
la Corrupción.
Tales como: Ley de Reclamos Falsos de California, Ley de Protección al Empleado
Consciente (CEPA) Nueva Jersey, Derecho Español Ley Orgánica 15/1999 del 13 de
diciembre, La Convención Interamericana Contra la Corrupción, La Convención de las
Naciones Unidas Contra la Corrupción, Ley de Divulgación Pública de 1998 del Reino
Unido.
131
Teniendo las normativas antes descritas como único objetivo la lucha contra la
corrupción, que ha afectado a varios países del mundo, realizando la comparación
respectiva se establece por medio de los capítulos que se desarrollaron anteriormente
que en otros Estados tales normativas han contribuido eficazmente en la disminución
de la corrupción y que siendo Guatemala uno de los pises que en América Latina se ha
visto como uno de los más afectado por la corrupción, sería viable y efectiva una
norma que proteja a los empleados que colaboren con la protección de la economía
nacional por medio de la información que posean ante actos de corrupción en la entidad
pública para la cual laboren.
132
DISCUSIÓN Y ANÁLISIS INDICANDO SI SE RESPONDIÓ LA PREGUNTA DE
INVESTIGACIÓN
Como ha quedado demostrado anteriormente por medio de la doctrina y por medio de
la Constitución Política de la República de Guatemala, el fin supremo del Estado es la
realización de bien común expresado en el artículo uno de la misma. La administración
pública desempeña un papel importante en tal situación ya que es por medio de esta
que se cumple tal finalidad prestando los servicios públicos, que son esenciales para la
sociedad, tales como salud, educación, seguridad entre otros, para lograr tales servicios
se necesita de recursos los cuales son obtenidos por medio de los impuestos y demás
funciones del Estado manejando un presupuesto para tales obras, pero la corrupción ha
estado presente obstruyendo el desarrollo de la nación al no contar con los recursos
para tales servicios, se ha estimado una pérdida del veinte al veinticuatro por ciento del
presupuesto general anual por causa de la corrupción.
En el mismo orden de ideas se ha establecido por medio de las leyes antes analizadas
que el empleado es una fuente de información eficaz que al presentarla al superior
jerárquico puede en determinado momento evitar las pérdidas de capitales causadas
por la corrupción, estableciendo a su vez que la omisión de publicar tales actos de
corrupción quedo establecido que un cien por ciento de los empleados públicos
entrevistados consideran que es debido a represalias ante una falta de protección por
parte del Estado.
En cuanto a la interrogante plateada sobre si ¿En Guatemala sería viable la aplicación
de una norma que contenga la figura del informante protegido contra la corrupción en la
administración pública? Se ha establecido que efectivamente si sería viable tal
propuesta ya que como es presentado en el anexo respectivo de las gráficas un
ochenta por ciento de los empleados y funcionarios públicos entrevistados y de los
juristas conocedores del tema coincidieron en la aceptación y viabilidad de la propuesta
en la normativa Guatemalteca.
133
CONCLUSIONES
1) El informante protegido es una figura innovadora contemplada en legislación de
otros países que por medio de la información que presenta a las autoridades
administrativas se logra prevenir el desvió de fondos del Estado o recuperar los que se
hayan perdido, obteniendo este un beneficio de tutelaridad y retribución económica.
2). Se ha considerado al informante protegido como un inspector o alterador de la
administración pública que ante actos anómalos tendientes a dañar la economía
nacional, previene a la autoridad administrativa por medio de la información que
presenta al obtenerla de forma directa por razón de su cargo.
3). Siendo Guatemala uno de los países en mayor índice de corrupción, se ha
establecido por medio de los empleados y funcionarios públicos entrevistados que para
darle efectividad a la figura jurídica del informante protegido contra actos de corrupción
en la administración pública, sería necesario implementar una ley que proteja de forma
eficiente a los empleados y funcionarios públicos que hagan del conocimiento de la
autoridad administrativa actos que están vinculados a la corrupción y en el mismo
sentido incentivar al servidor público por medio de una retribución económica.
4). Se ha establecido en la totalidad del índice de servidores públicos entrevistados que
el mayor temor de un empleado o funcionario público por el cual no hace del
conocimiento de su superiores actos de corrupción es perder el empleo ya que la
cultura social en Guatemala está encaminada a tolerar tales actos, por lo cual sería de
suma importancia una ley protectora del empleado o funcionario público para no ser
afectado por actos de represalias al momento de hacer del conocimiento de la autoridad
administrativa actos de corrupción.
5) Por el contexto histórico de Guatemala y su nivel económico que se ha visto
afectado por uno de los males sociales que determinan el subdesarrollo de una nación,
siendo este la corrupción, se determina que es necesario y procedente que en
134
Guatemala se implemente legislación que tienda a combatir tal mal social, tomando
como base que una de las fuentes de la ley consiste en la fuentes reales, relacionando
la realidad social que día con día se ve afectado por la corrupción en mayor porcentaje.
135
RECOMENDACIONES
1) Es necesario tomar como base para la implementación de tales normativas el
derecho comparado, ya que tal figura Jurídica se he implementado en otros países y al
igual que otras normas nacionales que se han inspirado en legislación internacional, la
figura del informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública
debe ser implementada por medio de los principios contemplados en las normas de los
países que ya cuentan con esta figura jurídica.
2) Es necesario abordar el estudio y análisis de la presente figura jurídica tomando
como base la Administración Pública ya que es a la rama del Derecho a la cual
pertenece tal figura Jurídica.
3) Es deber del Estado implementar políticas y normativas tendientes a cambiar el
paradigma de la sociedad en relación a que la corrupción es un mal propio de la
sociedad y el sistema, ya que el Estado no puede omitir combatir este mal por tener la
obligación de velar por el desarrollo de la sociedad.
4) Es necesario crear una normativa tendiente a proteger a los trabajadores que
publican ante la autoridad administrativa actos de corrupción ya que se ha establecido
por medio del trabajo de campo realizado, que en Guatemala es necesario, tomando
como base la propuesta de ley realizada en este proyecto y a su vez legislación de
otros países que ya cuentan con esta figura jurídica y ha sido de efectividad en la
protección a la economía nacional.
5) Es necesario establecer claramente que la figura del informante protegido contra
actos de corrupción en la administración pública es eminentemente del derecho
administrativo ya que su fundamento está relacionado a lograr el fin de la
administración pública, el bien común, finalidad que sin recursos no se podría lograr.
136
REFERENCIAS
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OTRAS. REFERENCIAS:
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El periódico .sábado 21 de abril del 2007
141
ANEXOS
ANEXO I
Propuesta de Ley en Relación a la Figura Jurídica del Informante Protegido
Contra Actos de Corrupción en la Administración Pública
1. Introducción:
Como se ha mencionado en la doctrina relacionada al derecho administrativo, la
finalidad que el mismo persigue es el bien común o bienestar general, lo cual
también está establecido en la Constitución Política de la República en el artículo
uno, pero para lograr tal finalidad el Estado debe contar con fondos públicos para
invertirlos en los servicios públicos, que son esenciales para el desarrollo de la
sociedad, pero que en Guatemala como se ha verificado por los medios de
comunicación y en casos concretos en los tribunales de justicia, son varios los
empleados y funcionarios públicos que valiéndose del poder político o burócrata
sustraen fondos del Estado dañando así de forma grave la encomia nacional,
reflejándose posteriormente en la prestación de servicios limitada y en
porcentajes no adecuados, es por tal razón que tomando en cuenta esta
problemática surge la figura del informante protegido contra actos de corrupción
en la administración pública, figura jurídica que ya está contemplada en otros
países y que su función es eminentemente administrativa teniendo por objeto
alertar al superior jerárquico sobre actos lesivos a la economía nacional por parte
de empleados o funcionarios públicos, siendo este un trabajador del Estado que
ante esta situación goce de protecciones y compensación por la actuación justa.
2. Justificación:
En Guatemala anualmente se pierde de un 15% a un 25% del presupuesto del
Estado por causas de corrupción, la tendencia sancionadora y represiva del
142
derecho penal enfoca su objetivo en sancionar con prisión a quien cometa un
delito relacionado con la corrupción, no evitando la perdida de los fondos y
mucho menos recuperando los ya perdidos, en la mayoría de casos la
información de primera mano está a la vista de los trabajadores del Estado que
en muchos casos omiten informar al superior por temor a represalias, se ha
establecido en otros países que al gozar de una protección y remuneración el
trabajador del Estado si informa inmediatamente de tales actos a los superiores
jerárquicamente dentro de la administración pública, para prevenir y evitar que se
desvíen los fondos del Estado, ya que de esperar un proceso penal y que sean
llamados como testigos ante un tribunal se estaría en demasiado riesgo de la
perdida de los fondos por lo dilatorio que se convertiría el mismo.
3 Objetivos:
Objetivo General:
Reformar el artículo 61 del decreto 1748, Ley del Servicio Civil, con el objeto de
incluir los beneficios tutelares a los trabajadores del Estado como informantes
protegidos contra actos de corrupción en la administración pública.
Objetivos Específicos:
1. Proponer al organismo legislativo por medio de la comisión de transparencia
del Congreso un proyecto de reforma al artículo 61 del decreto 1748, con el
objeto de incluir los beneficios de inamovilidad y retribución del diez por ciento en
el caso de que un trabajador del Estado informe a su superior acerca de actos de
corrupción dentro del órgano administrativo, con el objeto de prevenir de forma
eficaz y pronta la pérdida de fondos del Estado.
2. Proponer a movimientos sociales como Pro Justicia, que impulsen la
aprobación de tal reforma con el objeto de salvaguardar los intereses
económicos de la nación.
143
4. Actividades:
Presentar un ejemplar de la presente investigación a movimientos sociales con el
objeto es fortalecer la propuesta y obtener apoyo social consiguiendo con esto
que la comisión de transparencia en el congreso pueda proponerla como un
proyecto de ley y que la misma sea aprobada con el congreso por tratarse de un
problema de interés social que cada día va en aumento.
Proponiendo a dichas organizaciones que tomando en cuenta los medios con los
que cuentan puedan realizar un estudio acerca de las cifras exactas de perdida
que sufre Guatemala por la corrupción y establecer claramente la ineficacia
existente en la prestación de servicios públicos con los cuales cuenta el Estado y
que en la actualidad son inadecuados para la cantidad de habitantes que existen
en Guatemala.
Realizar capacitaciones por parte del Estado a los trabajadores al servicio de la
administración pública con el objetivo de informar acerca de la importancia de
esta propuesta encaminada a su protección y gratificación ante el actuar honrado
de los servidores públicos
144
Exposición de motivos que contiene la reforma al artículo 61 del decreto 1748 Exposición de motivos. Honorable pleno:
La situación actual en Guatemala en relación a la corrupción es cada vez más grave,
teniendo en cuenta que un gran porcentaje del presupuesto nacional se desvié por
actos de corrupción, esta situación mantiene a Guatemala en un nivel de subdesarrollo,
ya que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia teniendo como fin
supremo la realización del bien común, finalidad que solamente se cumple por medio de
los servicios públicos, los cuales no se prestan de forma adecuada debido a la falta de
fondos ya que los porcentajes desviados por actos de corrupción son demasiados
lesivos para la economía nacional.
Ante este mal social otras naciones que están en pie en la lucha contra la corrupción
han implementado nuevas figuras jurídicas, tal es el caso del informante protegido
contra actos de corrupción en la administración pública, figura que en otras naciones a
sido de suma importancia y eficacia ya que por medio de este personaje jurídico se ha
prevenido la corrupción y se han recuperado los fondos que se tenían por perdidos.
Ante esta situación es que se plantea la propuesta de reforma al artículo sesenta y uno
del decreto mil setecientos cuarenta y ocho, con el objeto de incluir esta figura jurídica
dentro de la administración pública y así proteger y gratificar al trabajador del Estado
que alerta de forma inmediata al superior jerárquico de actos que tiendan a reflejar daño
a la economía nacional.
Esta protección va encaminada a un beneficio de inamovilidad al momento de hacer del
conocimiento de la autoridad superior administrativa, actuaciones tendientes a lesionar
la economía nacional, y a la vez una gratificación consistente en un diez por ciento del
total del capital rescatado, y de esta forma mantener los fondos nacionales íntegros
para lograr la finalidad del Estado.
145
Decreto que contiene reformas a la Ley del Servicio Civil.
Decreto 1748
Decreto Numero_____
El Congreso de la República.
Considerando
Que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia y que
su fin supremo es la realización del bien común, siendo su deber garantizar el
desarrollo integral de la persona, lo cual se logra únicamente atreves de la prestación
eficiente de los servicios públicos.
Considerando
Que la corrupción es un mal que ha afectado gravemente la economía nacional y que
en consecuencia el Estado no ha logrado adecuadamente su finalidad por carecer de
recursos económicos que se ven afectados por la corrupción cada vez en mayor
porcentaje.
Considerando
Que tomando en cuenta el derecho comparado, otras naciones con el objetivo de
erradicar la corrupción han implementado figuras jurídicas tendientes a prevenir la
pérdida de fondos nacionales de forma eficaz e inmediata como lo es el informante
protegido contra actos de corrupción en la administración pública..
Considerando
Que el informante protegido contra actos de corrupción en la administración pública
sería viable y efectivo en la normativa nacional por estar de acorde a la realidad
nacional.
Por Tanto
Con fundamento en el artículo 156 de la Constitución Política de la República de
Guatemala y en cumplimiento de las atribuciones que le asigna el numeral 1” del
artículo 170 de la misma.
146
Decreta
Las siguientes:
Reformas a la Ley del Servicio Civil Decreto 1748
Articulo 1. Se adiciona el numeral 13 al artículo 61 el cual queda así:
A ser protegido con inamovilidad laboral y a obtener un beneficio del 10%, al informar al
superior jerárquico sobre actuaciones tendientes a lesionar los intereses económicos
del Estado, estableciendo por parte de la autoridad administrativa superior que dicha
información fue la que evidencio dicha actuación anómala y que de no existir se
hubieran perdido los fondos nacionales.
En caso de que fuera información falsa se procederá conforme al régimen disciplinario
contenido en el Titulo IX Capitulo I de la presente Ley.
Articulo. 2. Se deroga toda disposición legal que se oponga a la presente Ley.
Articulo. 3. El presente decreto entra en vigor 8 días después de su publicación integra
en el diario oficial.
Pase al Organismo Ejecutivo para su Sanción, Promulgación y Publicación.
Dado en el palacio del Organismo Legislativo, en la Ciudad de Guatemala, a
los________ días del mes de _______________del año______________
Firma del presidente del Organismo Legislativo
Firma del Primer Secretario. Firma de Segundo Secretario.
147
ANEXO II
Universidad Rafael Landivar,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Campus de Quetzaltenango
ENTREVISTA DIRIGIDA A: FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS DEL
DEPARTAMENTO DE QUETZALTENANGO.
TEMA DE INVESTIGACIÓN: EL INFÓRMANTE PROTEGIDO CONTRA ACTOS DE
CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, EN EL DERECHO
COMPARADO.
1. Tiene usted conocimiento acerca de la figura del informante protegido que denuncie
actos de corrupción.
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2. Qué participación considera usted que tiene el informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública.
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3. Conoce en Guatemala alguna normativa que esté relacionada con la protección de
trabajadores que denuncien actos de corrupción.
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4. Cuáles son las causas por las que usted considera que los trabajadores, no obstante
a existir la obligación de denunciar actos de corrupción, no lo hacen.
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5. Considera usted que en Guatemala sería viable y efectiva una norma que proteja de
forma real y segura a los empleados del Estado que denuncien actos de corrupción en
la administración pública.
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6.Qué ventajas considera usted que traería para el informante protegido contra actos de
corrupción, una efectiva protección a través de una regulación legal.
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Universidad Rafael Landivar,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Campus de Quetzaltenango
Estudiante. Marco Aurelio Galicia Guillen.
Carrera. Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Abogado y Notario.
ENTREVISTA DIRIGIDA A: JURISTAS CONOCEDORES DEL TEMA DEL
DEPARTAMENTO DE QUETZALTENANGO.
TEMA DE INVESTIGACIÓN: EL INFÓRMANTE PROTEGIDO CONTRA ACTOS DE
CORRUPCIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, EN EL DERECHO
COMPARADO.
1. Cuál es su perspectiva general acerca de esta figura con la cual cuentan otros
países.
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2. Qué participación considera usted que tiene el informante protegido contra actos de
corrupción en la administración pública.
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3. Siendo la corrupción un mal demasiado lesivo para la economía nacional, como
considera usted que sería efectiva la figura del informante protegido en Guatemala.
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4. Cuáles son las causas por las que usted considera que los trabajadores, no obstante
a existir la obligación de denunciar actos de corrupción, no lo hacen.
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5. Considera usted que en Guatemala sería viable y efectiva una norma que proteja de
forma real y segura a los empleados del Estado que denuncien actos de corrupción en
la administración pública.
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6. Qué ventajas considera usted que traería para el informante protegido contra actos
de corrupción, una efectiva protección a través de una regulación legal.
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ANEXO III
Grafica que representa los porcentajes en relación a lo aportado por Juristas
conocedores del tema entrevistados.
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ANEXO IV
Grafica que representa los porcentajes en relación a lo aportado por Empleados y
Funcionarios públicos.
155
156
ANEXO V
Gráficos que Representan las Pérdidas Económicas por la Corrupción.
