El gobierno corporativo y los conflictos de repersentación en la ley de sociedades
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“El gobierno corporativo y los conflictos de representación en la Ley de Sociedades” Mariano Humberto Bernardi 1 1 Abogado (UBA); Especialización en Derecho Empresario (UBA); Maestría en Derecho y Economía (UTDT); Especialización en Derecho del Petróleo y Gas (UBA); Estudio Bernardi & Asociados Abogados; www.bernardi-asociados.com
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“El gobierno corporativo y los conflictos de representación en la Ley de
Sociedades”
Mariano Humberto Bernardi1
1Abogado (UBA); Especialización en Derecho Empresario (UBA); Maestría en Derecho y Economía
(UTDT); Especialización en Derecho del Petróleo y Gas (UBA); Estudio Bernardi & Asociados
Abogados; www.bernardi-asociados.com
Resumen:
El propósito de este trabajo es analizar la solución propuesta por la Ley de
Sociedades para evitar o al menos disminuir la posibilidad de creación de los conflictos
de representación, con sus consecuentes costos asociados, en el marco del gobierno
corporativo.
Para comprender la magnitud que poseen estas cuestiones, corresponde
dimensionar la importancia que tiene la noción del gobierno corporativo o “corporate
governance”.
La Ley de Sociedades dispone un régimen específico de atribución de
responsabilidad y pautas de conductas esperadas y específicas (estándar) para los
integrantes del directorio en la administración de la sociedad.
Palabras claves: conflictos de representación, administración, lealtad, diligencia, buen
hombre de negocios, estándar “reasonable person”, “the business judgment rule”,
responsabilidad del directorio, interés contrario, actividades en competencia, comité
ejecutivo, mal desempeño.
Índice:
Introducción……………………………………………………………..... pág. 1
I. Conflictos de representación………………………………………..….. pág. 3
II. La administración de la sociedad………..…………………..…………pág. 5
A) El artículo 59 de la Ley de Sociedades.…………………….…….........pág. 6
1. Lealtad……………………………………………………………..……pág. 6
2. Diligencia……………………………………………………………..…pág. 9
3. Buen hombre de negocios………………………………………….......pág. 10
B) Régimen de responsabilidad civil de los directores………….………. pág. 11
C) El artículo 59 y el estándar de la “reasonable person”…………..…...pág. 14
D) “The Business Judgment Rule”………………………………………..…pág. 16
III. Régimen de responsabilidad del directorio……………..……………pág. 18
A) Prohibición de contratación con la sociedad………..………………...pág. 18
B) Director con un interés contrario y en actividades en competencia…..pág. 19
C) Actuación a través de un comité ejecutivo y gerentes………………...pág. 21
D) Director con mal desempeño en el cargo………….………………… pág. 22
E) Extinción de responsabilidad del director.…………………………....pág. 25
Conclusiones………………………………………………………..…...pág. 26
Bibliografía…………………………………………………………….. pág. 30
1
Introducción:
El propósito de este trabajo es analizar qué solución propone la Ley de
Sociedades para evitar o al menos disminuir la posibilidad de creación de los conflictos
de representación, con sus consecuentes costos asociados, en el marco del gobierno
corporativo.
Para comprender la magnitud que poseen estas cuestiones, corresponde
dimensionar la importancia que tiene la noción del gobierno corporativo o “corporate
governance”. “La estructura de gobierno corporativo especifica la distribución de
derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes en la corporación, como
el directorio, la gerencia, los accionistas y otros incumbentes - stakeholders - y detalla
las reglas y procedimientos para la toma de decisiones sobre los temas corporativos”2.
La Ley de Sociedades para evitar estos conflictos, originados por la separación
entre capital y control de la firma y la delegación de la autoridad que realizan los
accionistas “dispersos” a los directores, dispone un régimen específico de atribución de
responsabilidad y pautas de conductas esperadas y específicas (estándar) para los
integrantes del directorio en la administración de la sociedad.
Muchas veces los directores, una vez que han alcanzado los objetivos de
rentabilidad del capital para sus accionistas, se alejan del criterio de maximización del
valor de la empresa y orientan el management hacia la realización de sus propios
intereses. Los objetivos perseguidos serán el incremento de su presencia social-
empresaria vehiculizado a través de la mayor presencia social de la empresa, en el
plano externo y/o el crecimiento de su poder dentro de la organización.
Esta situación genera altos costos de agencia cuando estas personas se
involucran en emprendimientos corporativos, creando conflictos de intereses y en
consecuencia grandes destrucciones de valor. La supervivencia de la corporación queda
amenazada cuando no se maximiza el valor a largo plazo, asignando recursos a gastos
2 Principios de la OECD para el Gobierno de las Sociedades; OECD - Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económicos; 1999.
2
improductivos y/o la apropiación de beneficios pecuniarios o no pecuniarios, a
expensas de los resultados o el propio valor de la empresa.
El artículo 59 de la L. S. menciona “los administradores y directores de la
sociedad deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Los
que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los
daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
Los deberes de lealtad y diligencia deben reafirmar como principio rector el
“interés social”, precisando expresamente como el “interés común de todos los
acreedores”, lo cual incluye, en el ámbito de las sociedades que acuden al mercado de
capitales, la noción que en otros derechos y en los mercados de capitales
internacionales es aludida en términos de “creación de valor para los accionistas”3.
3 Decreto 677/01 - Régimen de Transparencia de la Oferta Pública -; del 22/05/01 (B.O. 19/11/01).
3
I. Conflictos de representación:
El concepto de sociedad comercial entendido como un conjunto de relaciones
entre accionistas, administradores o directores, acreedores, proveedores y empleados
generó una delegación de autoridad funcional del mandante al representante de la
sociedad.
Los representantes y administradores, que podrían usar esa delegación para
obtener beneficios propios por sobre los intereses societarios y la particular situación
que se generó en las modernas sociedades anónimas, donde se presentó un creciente
nivel de dispersión de la titularidad del capital accionario, ocasionaron la creación de
los llamados “Conflictos de Representación”.
Adolf Berle y Gardiner Means señalan que “el crecimiento en la dispersión de la
titularidad de acciones fue moderar el incentivo de cualquier accionista privado, para
que asuma la responsabilidad de contralor y administrar los temas concernientes a la
sociedad. Esencialmente el crecimiento de la división de la titularidad de acciones
transformó a los accionistas en capital pasivo de las sociedades de las cuales eran
dueños”4.
Richard Posner aclara que “en términos generales se cree que el derecho
societario no solamente fue creado en contra de los acreedores de las sociedades
anónimas sino también de los accionistas mismos (¿estas creencias son coherentes?).
Esta opinión se resume en la idea de la separación entre titularidad (accionistas) y
control (administración) en la sociedad anónima que cotiza en bolsa. Gran parte de la
inquietud en lo que respecta a esta supuesta separación está sin embargo, basada en la
falta de distinción entre empresa y sociedad anónima. Empresa es un método de
organización de la producción, mientras que la sociedad anónima es un método, como
en el caso de un contrato de emisión de bonos, para atraer capital a la empresa. El
negocio típicamente grande es tanto una empresa como una sociedad anónima. El
control de la empresa reside en el grupo de administración que imparte órdenes a los
empleados que compran los insumos para la empresa y producen y venden su
4 Berle, Adolf; Means, Gardiner; “La Sociedad Moderna y la Propiedad Privada”; Revista ED; 1967.
4
producción. El grupo de administración está formado por personas con experiencia en
el negocio que están comprometidas tiempo completo con el quehacer diario de la
empresa.
El accionista clásico (con excepción del caso de la sociedad anónima que no
cotiza en bolsa o donde un accionista posee un porcentaje muy grande de las acciones
de la sociedad anónima) no tiene conocimiento del negocio de la empresa, no vive
fundamentalmente del mismo y no espera ni tiene como incentivo participar en la
administración de la misma. Es un inversor pasivo y, debido a la liquidez de su
participación, tiene una relación solamente informal y con frecuencia transitoria con la
empresa. Su participación, como en el caso de un acreedor, es financiera y no
administrativa”5.
La separación entre dominio y fiscalización constituyó nueva “elite”: los
directores de las sociedades anónimas.
Los administradores podrían perseguir sus propias metas e incurrir en los
llamados “Conflictos de Representación” - “Agency Conflicts” para el Derecho
Americano - , de los cuales derivan los “Costos de Representación”:
- “Beneficio excesivo”: costo que tiene lugar cuando los administradores usan el
dinero, la estructura y los activos de la sociedad para su propio beneficio y no para
cumplir con los intereses societarios.
- “Improductividad”: costo producido por la falta de interés cuando los administradores
no son eficientes en su performance y que ocasiona una disminución en las ganancias
de los accionistas.
- “Aversión al riego”: los directores y administradores deben tomar decisiones para
aumentar el valor de la sociedad mediante la incorporación de activos y evaluar la
conveniencia en cada operación en la vida societaria.
5 Posner, Richard; El Análisis Económico del Derecho; Fondo de Cultura Económica; 1992; pág. 388/9.
5
La eliminación o reducción de los “Conflictos de Representación” es uno de los
objetivos que deben perseguir las leyes societarias. Para ello, cuentan no sólo con
instrumentos legales sino también con la incorporación de diferentes estándares
jurídicos, que se presentarían como una solución razonable a estos problemas; a la luz
de “los nuevos hechos económicos con trascendencia en el mundo jurídico, acorde con
la actual tecnificación del directorio, corolario de las diversas y complejas tareas
implícitas en la gestión de los negocios sociales”6.
II. La administración de la sociedad:
La Ley 19550 incorpora estos principios. En la Sección VIII del Capítulo de la
Exposición de Motivos “De la Administración y Representación” aclara “…el
proyecto, sin perjuicio de lo que para cada tipo societario dispone, regula en esta
7sección principios de aplicación generales relativos a la representación y
administración de las sociedades”.
Los estándares y principios se aplicarán a la administración y representación de
las sociedades, sin distinción del tipo societario de que se trate, y más allá del
tratamiento particular que la ley le confiere a cada unos de ellos.
La misma Sección de la Exposición de Motivos continúa diciendo “…para
evaluar las soluciones proyectadas es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el art.
11 del contrato constitutivo exige la designación de su objeto que debe ser preciso y
determinado (inc. 3), la organización de la administración, de su fiscalización”.
La organización de la administración que se exige en el artículo 11 es un
requisito indispensable para la aplicación de los principios y estándares receptados en la
ley.
6 Gagliardo, Mariano; Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas; Editorial Abeledo
Perrot; Buenos Aires; 2001; pág. 679.
6
A) El artículo 59 de la Ley de Sociedades:
El artículo 59 de la L. S. menciona “los administradores y directores de la
sociedad deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Los
que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los
daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
Finalmente la Exposición de Motivos en este punto aclara “el art. 59 se refiere a
la diligencia que debe poner el administrador en el desempeño de su cometido, solución
que se extiende a los representantes y a los que integran los órganos de fiscalización,
imponiéndoseles la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que
resultaren no sólo de su acción, sino también de su omisión.
Fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al juez en el caso
concreto establecer o desechar esa responsabilidad”.
Qué quiere instaurar el artículo 59 al mencionar “los administradores y
directores de la sociedad deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de
negocios”.
El texto de la norma societaria no precisa qué es “lealtad”, “diligencia” y “buen
hombre de negocios” por lo que es pertinente realizar un acercamiento conceptual sobre
el significado de estos vocablos.
1. Lealtad:
Según el Dr. Farina, lealtad significa “actuar con honradez y sinceridad, es
decir, defendiendo los intereses de la sociedad en el cumplimiento de su objeto”8.
Exige una mutua confianza entre representante y representado, pues al tratarse
de gestiones de negocios ajenos, los representantes deben conducirse en interés de la
sociedad ya que “los administradores de sociedades anónimas actúan en función de un
8 Farina, Juan M; Compendio de Sociedades Comerciales; 1° Edición; Editorial Zeus; 1989; Pág. 107.
7
patrimonio e intereses ajenos, motivo por el cual debe evidenciarse la actitud de
cooperación sobre la base de las expectativas que tutelan”9.
En coincidencia con ello, el ocupante del cargo de director “se elige por la
confianza que merece a los accionistas lo cual impone una cierta diligencia”10
.
También se instaura un deber de fidelidad y secreto de las informaciones
recibidas: “el secreto impuesto por la función, es decir, respecto de informaciones
recibidas por la confianza que inspira el saber”11
.
El Decreto 677/01 en sus considerandos hace referencia a una noción genérica
sobre los deberes de lealtad y diligencia, reafirmándose como principio rector “el
interés social”, precisado expresamente como el “interés común de todos los
accionistas”.
El punto III), del inciso a), del artículo 8 del mismo Decreto menciona en forma
específica, el deber de lealtad exigido a los directores, administradores y fiscalizadores:
- Actividades en competencia con la emisora.
- Utilización o afectación de los activos sociales.
- Determinación de remuneraciones o a propuestas para las mismas.
- Utilización de información no pública.
- Aprovechamiento de oportunidades de negocios en beneficio propio o ajeno.
- Situaciones que generen o puedan generar conflictos de intereses que afecten a la
emisora.
9 Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 681.
10 C. N. Com. Sala B – 15/03/82 – E. D. 99-443.
11 Gagliardo Mariano; ob. cit.; pág. 681.
8
El artículo 77 de la Ley 17.811 (Oferta Pública de Títulos Valores, modificada
por Decreto 677/01) establece que: “En la sociedades que hacen oferta pública de sus
acciones se entenderán espacialmente comprendidas en el deber de lealtad con que
deben actuar los directores.
a) La prohibición de hacer uso de los activos sociales y la de hacer uso de
cualquier información confidencial con fines privados.
b) La prohibición de aprovechar, o de permitir que otro aproveche, ya sea por
acción o por omisión, las oportunidades de negocio de la sociedad.
c) La prohibición de ejercer facultades únicamente para los fines para los que la
ley, el estatuto, la asamblea o el directorio se las haya concedido.
d) La obligación de velar escrupulosamente para que su actuación nunca incurra
en conflicto de intereses, directo o indirecto, con los de la sociedad.
En caso de duda acerca del cumplimiento del deber de lealtad, la carga de la
prueba corresponde al director”.
En este último caso se determina la inversión de la carga de la prueba cuando se
exterioricen dudas acerca de la posibilidad de incumplimiento del deber de lealtad del
director.
Los artículos 7 y 33 del Decreto del Régimen de Transparencia de la Oferta
Pública tratan el deber de lealtad que deben tener los directores con relación al uso y
tratamiento de la información de la emisora: “Deberán guardar reserva y abstenerse de
negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público” y “no utilizar
información privilegiada en beneficio propio o de terceros”.
Se instaura un deber de fidelidad, una obligación de guardar reserva sobre la
información recibida, presupuesto que hace al principio de buena be existente en el
marco de las relaciones entre el director y la sociedad.
9
Finalmente, el deber de lealtad también se extiende a la presentación de los
estados contables de la sociedad en tiempo y forma, los cuales deben responder a “las
características de veracidad (Art. 51 C. Comercio), objetividad (Art. 63 Ley de
Sociedades) y fidelidad”12
.
2. Diligencia:
La Ley de Sociedades reconoce la incorporación de pautas y principios del
Derecho Civil. Así lo consideró la Exposición de Motivos, en la Sección VII, “De los
socios y los Terceros”: “1-. La Comisión entendió innecesario reproducir preceptos que
constituyen derecho común” (Derecho Civil).
Entendida esta cuestión, el deber de diligencia incorporado en el artículo 59 de
la Ley de Sociedades guarda estrecha relación con principios del Derecho Civil, en
especial con los artículos 512 y 902.
El artículo 512 del Código Civil dice “la culpa del deudor es el cumplimiento de
la obligación consistente en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar”.
La diligencia es el cuidado y actividad en el ejercicio de alguna acción. Consiste
en el deber de previsión de las circunstancias o contingencias que iban a ocurrir y en la
adopción de las medidas tendientes para el cumplimiento de la obligación.
El cargo de director exige normativamente un obrar diligente, es decir la
previsibilidad del resultado de sus acciones “empleando la debida diligencia, atención y
conocimiento de las cosas” (artículo 904 – Código Civil) y considerando “las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
La falta de diligencia es entonces la omisión de la conducta debida.
12
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág 572.
10
El Dr. Gagliardo sostiene que “existen ciertas disposiciones que requieren un
grado de diligencia particular en los sujetos que desempeñan la tarea de administración.
En efecto nos referimos, entre otras a la ley 22460 sobre Contrataciones del Estado, que
en su art. 9° establece que los órganos de administración de las firmas consultoras
estarán compuestos en su mayoría por profesionales universitarios, al decreto 2502,
que en su art. 3° reglamenta los recaudos en orden a los directivos de las sociedades
dedicadas a equipos descartables y/o de consumo, uso y aplicación de medicina
humana, etcétera. Se advierte, pues, la existencia de excepciones establecidas en
consideración a ciertas personas y atendiendo a casos particulares. Es decir, que los
conocimientos requeridos suponen un nivel de exigencia o selección que consiste en el
modelo o tipo de conducta que un experto incorporado al órgano de administración. El
modelo descripto integrará la diligencia a través de esquemas de conducta cuyo
antecedente es la habilidad técnica y que posiblemente difiera de la idoneidad de los
restantes integrantes del directorio”13
.
El artículo 902 del Código Civil menciona “cuando mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos”.
La prudencia es cautela y sensatez. Consiste en un presupuesto de cuidado al
hacer algo para evitar inconvenientes, dificultades o daños.
El cargo de director exige también un obrar prudente a efectos de evitar graves
daños a la sociedad, en especial grandes destrucciones de valor para los accionistas.
3. Buen hombre de negocios:
Halperín comenta que el concepto de buen hombre de negocios expresa “una
auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia,
conocimientos”14
.
El buen hombre de negocios posee la aptitud profesional necesaria para “el
exitoso desenvolvimiento de la clase de actividad que constituye el objeto social,
13
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág 684. 14
Halperín, Isaacs; Sociedades Anónimas; Editorial De Palma; 1978.
11
tomando como parámetro la aptitud que comúnmente se encuentra en personas que
administren negocios de igual o parecida naturaleza”15
.
El objeto social es una de las previsiones declaradas en el instrumento
constitutivo de la sociedad, y uno de los elementos esenciales enumerados por el
artículo 11 de la norma societaria.
El objeto social en las modernas sociedades anónimas implica generalmente el
desarrollo de alguna actividad empresaria. No obstante ello, cabe aclarar que no todas
las sociedades anónimas desarrollan actividades empresariales. Algunas se presentan
como “asociaciones”, bajo la forma prevista en el artículo 3 de la Ley de Sociedades:
“las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo
algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones”.
Las sociedades anónimas, que desarrollan actividades empresariales para la
consecución de su objeto social, necesitan directores que favorezcan las ganancias de la
firma. El estándar del “buen hombre de negocios” se relaciona directamente con la
intención de lucro, es decir privilegiar la creación de utilidades para los accionistas y
acreedores de la corporación.
El concepto de buen hombre de negocios se fundamenta en el “carácter
personal” del cargo de director. Las funciones del directorio están a cargo de sus
integrantes en forma “personal e indelegable” (artículo 266 L. S.), principio imperativo
de la regulación societaria que “está excluido de la autonomía privada”16
.
B) Régimen de responsabilidad civil de los directores:
El punto 10 de la Sección IX, del Capítulo II, de la Exposición de Motivos de la
Ley complementa diciendo ”el régimen de la responsabilidad civil de los directores –
que es menester contemplar con normas represivas adecuadas – constituye uno de los
factores más importantes para asegurar una administración leal y prudente” y “el
criterio general de responsabilidad, fijado en el art. 59, examinado, es extendido a los
15
Farina, Juan M.; ob. cit.; pág. 107. 16
Cámara Nacional en lo Comercial;“Jussupow, Elver c/ Crxer SA”; 18/03/77.
12
directores; esto es que serán responsables cuando no hayan obrado con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios”.
En términos generales, la responsabilidad civil se presenta con la comisión de
un acto ilícito, el cual causa daño a un tercero, generando una obligación de
resarcimiento en cabeza de quien cometió el daño, es decir “comporta siempre un deber
de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. A veces el acto lesivo recae sobre
quien no tenía con el autor vínculo alguno anterior; otras veces el comportamiento
dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenía un vínculo
jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta”17
.
La comisión del hecho ilícito implica en sentido genérico “cualquier obrar
contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relación a sectores
normativos parcializados”18
, determinándose factores de imputabilidad o atribución
legal de responsabilidad subjetivos (dolo y culpa) y objetivos (garantía, riesgo y
equidad).
El daño es el valor de la pérdida sufrida o de los bienes destruidos o
perjudicados y constituyen el patrimonio de una persona.
La producción del daño trae como consecuencia una obligación general de
resarcimiento, consistente en una reparación de tipo patrimonial. Esta obligación de
resarcir es conocida como responsabilidad civil.
La relación de causalidad entre el daño y el hecho se presenta como un elemento
del hecho ilícito, permitiendo atribuir o endilgar al autor del hecho las consecuencias
propias de su accionar.
La responsabilidad civil se exterioriza en un doble sistema: responsabilidad
contractual, cuando se ha producido un incumplimiento del contrato y responsabilidad
extracontractual, cuando se ha producido un acto ilícito. “El problema de la reparación
17
Bustamante Alsina, Jorge; Teoría General de la Responsabilidad Civil; Editorial Abeledo Perrot;
Quinta Edició; Buenos Aires; 9 de enero de 1987; pág. 59. 18
Bustamante Alsina, Jorge; ob. cit.; pág. 60.
13
del daño causado a otro constituye una cuestión de responsabilidad civil, sea que el
daño se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el daño resulte
la consecuencia de un acto ilícito”19
.
El director tendrá responsabilidad contractual frente a “la sociedad y los
accionistas” 20
: I) Si la obligación de resarcir tiene origen en un incumplimiento
contractual doloso, el director responde hasta la concurrencia de las “consecuencias
mediatas” (“previstas” - las consecuencias mediatas son también imputables al autor
del hecho, cuando las hubiere previsto - y “previsibles” - cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas -), II) Si la obligación de
resarcir tiene origen en un incumplimiento contractual culposo, el director está obligado
hasta la concurrencia de las “consecuencias inmediatas”.
El director tendrá responsabilidad extracontractual respecto de “los terceros y
accionistas no afectados en cuanto tales”21
. Si el hecho ilícito tuvo como origen: I) Un
cuasidelito, el director responde hasta la concurrencia de las “consecuencias inmediatas
y mediatas”, II) Un delito, el director está obligado por las “consecuencias inmediatas,
mediatas y causales”.
Finalmente, el juez deberá establecer la relación de causalidad entre el daño y el
hecho. La relación o conexión existente entre “los factores eficientes del daño, ya sean
cosas o personas, y el daño mismo, sea que éste también recaiga directamente sobre
personas o cosas”22
y la determinación de las consecuencias jurídicamente relevantes y
propias del accionar del director.
El régimen de la responsabilidad civil de los directores actúa como una barrera
de protección en favor de los intereses societarios y complementa los principios de
lealtad y prudencia normativamente exigidos, toda vez que en la mayoría de los casos
los administradores de las modernas sociedades anónimas no son accionistas. Cabe
tener presente, el fenómeno de la disociación entre dominio y fiscalización ya que el
19
Bustamante Alsina, Jorge; ob. cit.; pág. 85. 20
Gagliardo, Mariano, Jorge; ob. cit.; pág. 781. 21
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 781. 22
Bustamante Alsina, Jorge; ob. cit.; pág. 224.
14
“crecimiento de la división de la titularidad de acciones transformó a los accionistas en
capital pasivo de las sociedades de las cuales eran dueños”23
.
Desde el análisis económico del Derecho, la Ley de Sociedades proporciona
estructuras jurídicas con contenidos claros, que valen no sólo para regir las relaciones
entre accionistas y directores, sino también como soporte para la realización eficiente
de la actividad económica que juntos (accionistas y administradores) quisieron
emprender.
El cumplimiento de los estándares requeridos permite una posibilidad mayor de
ausencia o al menos de disminución de los “Conflictos de Representación” y de los
costos de transacción asociados (beneficio excesivo, improductividad y aversión al
riego).
C) El artículo 59 y el estándar de la “reasonable person”:
En el common law, el estándar de la “reasonable person” o “persona
razonable” es un modelo o patrón de referencia relacionado con el comportamiento que
una persona racional desarrolla en determinadas circunstancias. La conducta exigible es
la de quien se encuentra en una posición similar a la de aquél de quien se requiere un
determinado proceder. También tiene implícito un deber fiduciario de confianza,
situación que determina diferentes grados de responsabilidad.
El deber de previsión de la “persona razonable” se fundamenta en la noción de
eficiencia que encuentra su correlato en la regla de Hand. El juez norteamericano
Learned Hand en el antecedente jurisprudencial “United States vs. Carroll Towing
Co”24
entendió que “existe culpa en la causación de un hecho dañoso, cuando el
causante pudo prevenirlo invirtiendo en precaución menos que el valor esperado de los
costos de ese evento dañoso, y no lo hizo”.
El deber previsión del daño determina la conducta esperada de una persona
razonable que ha actuado prudentemente bajo similares circunstancias. Contrariamente,
23
Berle, Adolf; Means, Gardiner; ob. cit. 24
(159 F.2d 169 (2d Cir. 1947)
15
la falta de previsión del daño determina la conducta esperada de una persona que ha
actuado negligentemente bajo similares circunstancias.
El artículo 59 de la ley de Sociedades establece que “los administradores y los
representantes de la sociedad deben obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre
de negocios”. El estándar de conducta exigible al director es el de una persona
razonable que se encuentra en idénticas circunstancias. Por lo tanto, su deber de
previsión determina la obligación de actuar con “la conducta esperada de una persona
prudente actuando bajo circunstancias similares”25
.
Los elementos que integran el contenido de la “conducta esperada” son:
- Relación de buena fe existente entre el director y la sociedad (Deber fiduciario de
confianza).
- Pericia exigible en el desempeño de su cargo (Intención de lucro).
- Debida diligencia, atención y prudencia (Artículo 904 – Código Civil).
- Circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (Artículo 512 – Código Civil).
- Costo de las medidas de precaución (Eficiencia – Regla de Hand).
- Consecuencias de su conducta: inmediatas, meditas y causales (Artículo 901 – Código
Civil).
Para concluir menciono que la conducta esperada y esperable de la persona que
desempeña el cargo de director será consecuencia de la aplicación de un estándar
objetivo y normativo, es decir un modelo de conducta que exige actuar de una forma
determinada. Éste se aplicará con independencia de la percepción subjetiva del director
sobre su comportamiento en la sociedad.
25
Estándares 4,1; Comité del Tribunal Supremo de Instrucciones de Jurado; Florida.
16
D) “The Business Judgment Rule”:
La regla "business judgment rule", también conocida como “regla del error de
juicio honesto, serio e informado” o “regla del juicio de negocios” es un criterio legal
mediante el cual se libera de responsabilidad a los directores por actuaciones que no
impliquen negligencia, ilegalidad o conflictos de interés.
En Estados Unidos, “business judgment rule”: “En los Estados Unidos, el deber
de cuidado ha estado sujeto a modificaciones judiciales mediante la regla del juicio de
negocios. La interpretación más ajustada de la regla del juicio de negocios establece
que ante un juicio por incumplimiento del deber de cuidado, los directores deben ser
apartados de la responsabilidad por juicios comerciales iniciados sin que existiera dolo,
ilegalidad o conflicto de interés”26
.
En el fallo “City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.” se dijo: (1) “un director no
necesita exhibir en el desempeño de sus deberes un mayor grado de habilidad de lo que
pudiera ser razonable esperar de una persona con su conocimiento y experiencia”, (2)
“un director no está obligado a brindar atención continua a los asuntos de la sociedad.
Sus deberes tienen una naturaleza intermitente para desempeñarse en las reuniones
periódicas de directorio y en las reuniones de cualquier comisión del directorio de la
cual participe. Sin embargo, no está obligado a asistir a todas esas reuniones, aunque
debería asistir toda vez que, dadas las circunstancia, pudiera hacerlo. (3) Con respecto a
todos los deberes que, estando relacionados con las exigencias del negocio y los
estatutos, pudieran correctamente delegarse en algún otro funcionario, un director, en
ausencia de causal de sospecha, tiene fundamento para confiar en ese funcionario para
que desempeñe dichos deberes”.
En “Aronson” “una presunción de que al tomar una decisión comercial los
directores de una sociedad anónima actuaron en base a una creencia fundada, de buena
fe y honesta de que la medida tomada representaba lo mejor para la sociedad” 27
.
26
Shlensky v. Wringley; 95 III App. 2d 173 237 N.E. 2d 776; 1968. 27
1925, 1 Ch. 407.
17
En el año 1985, la Corte de Delaware aclaró definitivamente el sentido de la
regla “business judgment rule”, mediante la cual estableció el estándar para la
apreciación de la conducta a los directores. La Corte entendió que la regla se
fundamenta en que “los directores deben actuar de buena fe, en el mejor interés de la
compañía y en su obligación de adoptar sus decisiones correctamente informados”28
.
Existen algunos presupuestos para su aplicación:
- Que se actuó bajo la creencia honesta de que la decisión fue tomada para los mejores
intereses de la corporación.
- Que antes de tomar la decisión, se analizaron las circunstancias con la diligencia
debida.
- Que no existieron intereses personales en la transacción.
La regla “business judgment rule” presume la buena fe de toda decisión
comercial realizada por los directores de una sociedad, excepto que sea probada la
existencia de dolo o culpa grave. Los directores no responden por meros errores de
juicio, aun cuando produzcan resultados desfavorables para la corporación, toda vez
que no son aseguradores del éxito de los negocios.
Los juzgados americanos sólo podrán modificar las decisiones internas de los
directores, a través de la aplicación de sentencias judiciales en el caso de
administraciones fraudulentas.
III. Régimen de responsabilidad del directorio:
El punto 9 de la Sección IX, del Capítulo II de la Exposición de Motivos señala
que “el régimen propuesto prevé diversos supuestos que satisfacen las necesidades
normales de la sociedad e impide que puedan consumarse perjuicios para la sociedad y
los accionistas, por el empleo abusivo del cargo para beneficiarse indebidamente, sea
28
Boletín Corporate Governance; Centro Nacional de Gobierno Corporativo; pág. 14.
18
contratado el director directamente con la sociedad (supuesto que se permite sólo para
los actos de la actividad normal y en las mismas condiciones que se hubiere contratado
con terceros, art. 271, párr. 1°), o para impedir que haga prevalecer el interés personal
contrario al interés de la sociedad (art. 272), o que por cuenta propia o de terceros
participe en actividades en competencia con la sociedad (art. 273). Los contratos no
autorizados en el primer párrafo del art. 271 podrán ser celebrados con autorización
previa de la asamblea (art. 271. párr. 2°). La previsión en cada caso de las sanciones
civiles correspondientes contempla las normas reglamentarias enunciadas”.
El régimen de contratación del directorio con la sociedad puede confluir en
“aspectos relevantes en la conducción de los negocios sociales; es decir que, si bien la
gestión del directorio es dinámica, en supuestos específicos resulta limitada”29
.
A) Prohibición de contratación con la sociedad:
El artículo 271 funda dos supuestos en los cuales el director puede contratar con
la sociedad: contratos que sean de la actividad en que la sociedad opere y siempre que
se concierten en las condiciones del mercado y contratos que no reúnan esos requisitos,
previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum
y de esas operaciones deberá darse cuenta a la asamblea.
Si la asamblea desaprobare los contratos celebrados, los directores o la
sindicatura, en su caso, serán responsables solidariamente por los daños y perjuicios
irrogados a la sociedad.
Los contratos celebrados en violación de lo dispuesto en el párrafo segundo y
que no fueron ratificados por la asamblea son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad
prevista en el párrafo tercero.
La ley consiente a los directores contratar con la sociedad y establece un
supuesto de permisibilidad y de libertad propia del giro de los negocios societarios, ya
29
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 315.
19
que “no vulnera el orden público ni compromete ningún interés societario que exceda a
los meramente patrimoniales” (C. N. Com., Sala A- 28/08/84 – E. D. 112 – 152).
Los contratos de los directores celebrados con la sociedad, que no sean de la
actividad propia de la misma, necesitarán de la aprobación de la asamblea, a efectos de
no ser considerados nulos, quedando consecuentemente el directorio y la sindicatura
fuera del espectro de la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios
ocasionados.
El análisis económico del derecho permite prever el propósito de este artículo:
anticipar o evitar el riesgo de producción de una pugna de ganancia entre el directorio y
la asamblea (representantes y mandantes), evitando los consecuentes “costos de
transacción” resultantes de la disputa.
“El sistema de autorización que contempla el art. 271 constituye un instrumento
preventivo del conflicto de intereses que no opera directamente sobre una perspectiva
real de conflicto, sino sobre el riesgo de que éste se produzca. Ello pone de manifiesto
el hecho de que la concurrencia de que un interés privado o personal de uno o varios
directores en una determinada operación no implica que concurra un conflicto efectivo
de intereses, toda vez que ello no significa que ambos intereses, los de la sociedad y el
administrador personalmente interesado, sean incompatibles entre si. La norma
establece un sistema previo de control de la sociedad con el fin de impedir que el
administrador pueda anteponer sus intereses privados a la sociedad”30
.
B) Director con un interés contrario y en actividades en competencia:
El artículo 272 de la Ley de Sociedades contempla el caso del director con
interés contrario a la sociedad: cuando el director tuviere un interés contrario a la
sociedad, deberá hacerlo saber al directorio y a los síndicos y abstenerse de intervenir
en la deliberación, so pena de incurrir en la responsabilidad del artículo 59.
30
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 321.
20
¿Qué se entiende por un interés contrario a la sociedad? Se trata de un caso de
conflicto de intereses, “de naturaleza patrimonial o política con incidencia
económica”31
.
Finalmente, el artículo 273 establece el supuesto del director en competencia
con la sociedad administrada: el director no puede participar, por cuenta propia o de
terceros, en actividades en competencia, salvo autorización expresa de la asamblea, so
pena de incurrir en la misma responsabilidad del art. 59.
¿Qué abarca el término “competencia”? Antagonismo, rivalidad, pugna u
oposición de intereses entre el director y la sociedad que administra y que le cause un
perjuicio total e irreparable.
“La competencia, a los fines del art. 273, es toda actividad ejercida por el
director a título particular y no como integrante del directorio, e implica realizar en un
mismo mercado las operaciones esenciales, integrativas del objeto social, que en él
efectúa la sociedad en forma regular y reiterativa. Agregan que no tendrían en este
sentido aquellas operaciones que excepcionalmente o de manera esporádica realizara la
sociedad y que no integraran las relativas al objeto social”32
.
¿Qué razonamiento utilizan los jueces para valorar la responsabilidad de los
administradores y representantes de las sociedades, cuando éstos ejecuten un interés
contrario a la sociedad o actividades en competencia?
El artículo 59 instaura un patrón para la apreciación por parte de los jueces de la
lealtad y diligencia para el desempeño de los administradores y representantes (arriba
desarrollado).
La Exposición de Motivos de Ley de Sociedades, en la Sección VIII del
Capítulo I menciona: “fija un estándar de conducta, una pauta legal que permitirá al
juez en el caso concreto establecer o desechar esa responsabilidad”.
31
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 322. 32
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 325.
21
El Dr. Odriozola expuso “la comparación de nuestro ordenamiento legal con los
países cuya legislación y doctrina más influencia ha tenido en el nuestro, demuestra la
existencia de marcadas analogías en cuanto a causas generadoras de responsabilidad, a
la legitimación para ejercitar las acciones pertinentes y en cuanto a la no participación
de los directores cuestionados en las decisiones referentes a su responsabilidad”33
.
C) Actuación a través de un comité ejecutivo y gerentes:
Por otra parte, la Ley de Sociedades también contempla supuestos de actuación
a través de un Comité Ejecutivo y de Gerentes; y el consecuente régimen de atribución
de responsabilidad de los directores.
El artículo 269 dice: “el estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrado
por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios.
El directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás
atribuciones legales y estatutarias que le correspondan. Esta organización no modifica
las obligaciones y responsabilidades de los directores”.
La existencia del comité ejecutivo debe constar en el estatuto y “constituye un
órgano que, en razón de la división de funciones, es parte del directorio y está integrado
por miembros de éste”34
.
Los directores mantienen su responsabilidad no obstante la creación del comité
ejecutivo.
El artículo 270 menciona (Gerentes) “el directorio puede designar gerentes
generales o especiales, sean directores o no, renovables libremente, en quienes puede
delegar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la sociedad y los
terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los
directores. Su designación no excluye la responsabilidad de los directores”.
33
Odriozola, Carlos; “¿Reforma del Régimen de Responsabilidad de los Directores o Necesidad de una
Adecuada Interpretación?”; LL, 1982 – B -706. 34
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 646.
22
En materia de sociedades anónimas, la función gerencial implica tareas
ejecutivas de administración delegadas por el directorio. La responsabilidad de los
gerentes se implanta en la misma extensión y forma que la de los directores, los cuales
mantienen su responsabilidad, toda vez que “desde el punto de vista del directorio, el
obrar perjudicial del gerente puede justificar que la sociedad demande a aquel órgano
en pleno por culpa in eligendo o in vigilando”35
.
Otaegui menciona “una responsabilidad in commitendo para los directores
personalmente causantes del daño y una responsabilidad in vigilando para los
restantes”36
.
D) Director con mal desempeño en el cargo:
El artículo 274 menciona el mal desempeño en el cargo: “Los directores
responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros
por el mal desempeño de su cargo según el criterio del art. 59, así como por la violación
de la ley, el estatuto, o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo,
abuso de facultades o culpa grave”
La responsabilidad de los directores es de carácter contractual frente a la
sociedad y extracontractual con relación a terceros.
Se establecen las causales de responsabilidad:
- Mal desempeño en el cargo (violación del deber de lealtad y de la diligencia del buen
hombre de negocios).
- Violación de la ley, el estatuto o reglamento.
- Cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
35
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 646. 36
Otaegui, Julio; Administración Societaria; Editorial Abaco; pág. 403.
23
La jurisprudencia ha establecido: “...la responsabilidad del Directorio de una
sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de
una manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director,
su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano. Ello,
aunque el imputado alegue que su función fue meramente nominal o no haya actuado
efectivamente en los hechos que se reputan disvaliosos, pues es función de cualquier
integrante del órgano de conducción la de controlar la calidad de la gestión empresaria.
Su incumplimiento da lugar a una suerte de culpa in vigilando, pues el distingo entre la
condición de administradores y su ejercicio efectivo, antes de dispensarlos de
responsabilidad, la agrava, porque comporta haberse desinteresado de la conducción
que les estaba encomendada, desatendiendo de las consecuencias de procederes que
debieron haber vigilado”37
.
La segunda parte del artículo 274 dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación
individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo
establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la
asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben
ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de
lo dispuesto en este párrafo”.
La Exposición de Motivos de la Ley 22903, Capítulo II, en la Sección destinada
a la Sociedad Anónima, en el punto 17 explica: “... la modificación que se propone no
implica atenuar o atemperar la responsabilidad de los integrantes del órgano de
administración, sino atender a la actuación individual cuando se dan las circunstancias
establecidas por la ley, como requisitos formales, para que esta hipótesis sea operativa
y que serán de constatación objetiva; esto sí, será menester previsión estatutaria o
decisión asamblearia que atribuya funciones especiales, con la pertinente inscripción en
el Registro Público de Comercio, tanto de dicha atribución como de la designación del
director que las cumpla.
37
Cámara Nacional en lo Comercial; Sala “E”; Expte. N° 84.227/95; “Banco Medefín S.A. s/Retardo en
la presentación de información contable”; ED. del 5-12-96.
24
Vale decir, se mantiene el régimen vigente y se posibilita que en ciertas
circunstancias se atienda a la actuación personal cuando se den los supuestos que la
norma requiera para que así se juzgue y atribuya la responsabilidad”.
El segundo párrafo agregado por la Ley 22903 no varía el régimen de
responsabilidad de los integrantes del directorio sino que incorpora la posibilidad de
atribución de responsabilidad individual en determinadas circunstancias.
Las circunstancias normativamente exigidas son:
- La asignación de funciones en forma personal se haya realizado conforme el estatuto,
reglamento o decisión asamblearia.
- La inscripción la Inspección General de Justicia de las personas designadas y la
decisión de la asamblea.
“El hecho generador de responsabilidad sea debido a un director en ejercicio de
sus funciones asignadas y no a una actuación del directorio en general”38
.
La tercera parte del art. 274, exención de responsabilidad, establece: “queda
exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que
la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de
que su responsabilidad se denuncie al directorio, a la asamblea, a la autoridad
competente, o se ejerza la acción judicial”.
La exención de responsabilidad es una delimitación “que significa la exclusión
de la de la solidaridad, denota matices y distintivos”39
.
El director para quedar libre de reproches debe dejar constancia escrita de su
protesta. La misma revela su discrepancia permitiendo a los miembros del directorio su
38
Farina, Juan; ob. cit.; pág. 409. 39
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 709.
25
inspección a fin de avalar “la deliberación plena y amplia de las cuestiones sujetas al
órgano directorial”40
.
E) Extinción de responsabilidad del director:
El artículo 275 trata la extinción de responsabilidad: “la responsabilidad de los
directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión
o por su renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad
no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento y si no media oposición del
cinco por ciento del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de
liquidación coactiva o concursal”.
La transacción es el acuerdo mutuo realizado entre el director y la asamblea. Sus
características esenciales son “onerosidad, bilateralidad y el hecho de que es declarativa
y no traslativa de derechos”41
.
La asamblea en ninguna circunstancia estaría en condiciones de suprimir la
responsabilidad del director renunciante o que efectuó una transacción, si hubo
infracción de la ley, del estatuto o reglamento y si mediara oposición del cinco por
ciento del capital social.
La liquidación concursal o coercitiva produce la ausencia de extinción de
responsabilidad, haciendo ineficaz la renuncia o transacción, toda vez que “ya no puede
afectar a los acreedores, cuyo interés en restablecer la responsabilidad para el
saneamiento patrimonial de la sociedad es predominante: se evitan las maniobras para
impedir el ejercicio de las acciones de responsabilidad, ejercibles por los acreedores
sociales justamente en esas oportunidades, de desastre económico de la sociedad”42
.
El objetivo del legislador persigue la evitación de transacciones fraudulentas, a
fin de garantizar la protección de los derechos de los acreedores. El patrimonio social
es la garantía de sus créditos.
40
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 710. 41
Gagliardo, Mariano; ob. cit.; pág. 718. 42
Exposición de Motivos; IX “De la Administración y Representación”; Ley 19950.
26
Conclusiones:
La dispersión de la titularidad de capital accionario y la delegación de autoridad
funcional de los capitalistas al órgano del directorio originaron, en las modernas
sociedades anónimas, los llamados “Conflictos de Representación”.
La Ley de Sociedades reunió “principios de aplicación generales relativos a la
representación y administración de las sociedades”, en favor de la protección de los
intereses societarios y de los accionistas.
El artículo 59 de la Ley de Sociedades impone a los directores dos patrones de
conducta: el deber de obrar con la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios,
imponiéndoseles la “responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que
resultaren no sólo de su acción, sino también de su omisión”.
El deber de diligencia del buen hombre de negocios, exigido al director de una
sociedad anónima, debe ser ponderado de acuerdo a cada caso en particular
“merituando las funciones y condiciones personales de los directores con apartamiento
a un molde abstracto y rígido”43
.
En el derecho americano, la regla “business judgment rule” propone una
política de indulgencia en la actuación de los directores con los errores de juicio en el
manejo desfavorable de la corporación, y el consecuente régimen de responsabilidad
con culpa leve; a diferencia de la Ley de Sociedades que propone un régimen de
responsabilidad ilimitada y solidaria, para con los directores que no desarrollaron una
conducta de “buen hombre de negocios”, normativamente exigida (artículo 59).
El artículo 274 establece un principio genérico de responsabilidad cuando el mal
desempeño surge por violación de la ley, el estatuto o reglamento y por cualquier otro
daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
43
Odriozola, Carlos; ob. cit.
27
La jurisprudencia ha aclarado que “...la responsabilidad del directorio de una
sociedad anónima nace de la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de
una manera que cualesquiera sean las funciones que efectivamente cumple un director,
su conducta debe ser juzgada en función de la actividad obrada por el órgano” 44
; y “los
directores que acuden a las reuniones del directorio aprueban los balances y consideran
la marcha de los negocios sociales, pero no han aplicado en su desempeño la diligencia
indispensable para que fuera eficaz incurren en culpa grave en su desempeño”45
.
La ley de Sociedades instaura una presunción de atribución de responsabilidad
de carácter subjetivo: la producción de un acto realizado por un director (contrario a la
ley, estatuto o reglamento) y la consecuente creación de un daño.
La presunción de responsabilidad, arriba mencionada, se encuentra unificada en
términos generales en otras normas del Derecho Comercial. El artículo 4º de la Ley
24.083 (Fondos Comunes de Inversión) establece: “La sociedad gerente y la
depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización
son solidaria e ilimitadamente responsables de los perjuicios que pudiera ocasionarse a
los cuotapartistas por incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del
"Reglamento de Gestión". La Ley 23.576 (Obligaciones Negociables) en el artículo 34
señala: “Los directores, administradores, síndicos o consejeros de vigilancia de la
emisora son ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que la violación
de las disposiciones de esta ley produzca a los obligacionistas”.
La modificación de la Ley 22903 incorporó la posibilidad de atender a la
actuación individual de los directores, teniendo en cuenta los requisitos y formalidades
exigidos y sin modificar el régimen de responsabilidad ilimitada y solidaria vigente.
Finalmente, considero que el régimen de responsabilidad implementado por la
Ley de Sociedades es adecuado si permite atraer a las personas más capacitadas a los
puestos directivos de las sociedades, los cuales tienen la responsabilidad de crear valor.
44
Cámara Nacional en lo Comercial; Sala “E”; Expte. N° 84.227/95; ob. cit. 45
Caso “Flaiban”; voto del Dr. Halperín; 1970.
28
Para ello, es necesario fomentar una “cultura de directorios efectivos”46
, promoviendo
principios de buen gobierno, que clarifiquen el núcleo de tareas indelegables que le
pertenece al directorio; la forma en que se seleccionan y postulan los directores; la
formalización de su estructura de funcionamiento y un adecuado equilibrio de poder en
el seno del órgano.
El Decreto 677/01 estableció “adecuadas prácticas de gobierno corporativo…
sobre la base de una mayor ‘transparencia’ y ‘eficiencia”, para el ejercicio de las
funciones de director y en especial en la gestión de los negocios sociales: “organizar e
implementar sistemas y mecanismos preventivos de protección del interés social, de
modo de reducir el riesgo de conflicto de intereses permanentes u ocasionales en su
relación personal con la emisora o en la relación de otras personas vinculadas con la
emisora respecto de ésta”47
.
El gobierno corporativo maximiza el valor de la empresa, toda vez que los
sistemas de control interno de la corporación, representen mecanismos autogestionados
de monitoreo de la performance de los directores, a efectos de reducir el riesgo de
conflictos futuros.
El punto óptimo será la división eficiente entre los derechos del management y
los derechos de control, el cual será un requerimiento básico para la supervivencia de la
firma.
Para concluir cito el Prefacio de Principios de la OECD para el Gobierno de las
Sociedades: “un buen régimen de gobierno corporativo ayuda a afirmar que las
corporaciones utilizan su capital de manera eficaz. El buen gobierno corporativo ayuda
además a asegurar que las corporaciones toman en cuenta los intereses de un amplio
rango de componentes, al igual que para comunidades con las que operan, y que sus
Juntas de Administración son responsables con la compañía y los accionistas. Ello
ayuda a asegurar que las corporaciones operen para el beneficio de la comunidad.
46
El Gobierno Corporativo en Argentina”; Nota de Política Nº 5; Centro para la Estabilidad Financiera;
2005; pág. 48. 47
Decreto 677/01 - Régimen de Transparencia de la Oferta Pública -; del 22/05/01 (B.O. 19/11/01);
Artículo 8, inciso III.
29
Ayuda a mantener la confianza de los inversionistas – trátese de nacionales o
extranjeros – y a atraer capitales estables y a largo plazo”48
.
48
Principios de la OECD para el Gobierno de las Sociedades; OECD - Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económicos -; 1999.
30
Bibliografía:
- Berle, Adolf; Means, Gardiner; La Sociedad Moderna y la Propiedad Privada;
Revista ED; 1967.
- Bustamante Alsina, Jorge; Teoría General de la Responsabilidad Civil; Editorial
Abeledo Perrot; Quinta Edición; Buenos Aires; 9 de enero de 1987.
- “El Gobierno Corporativo en Argentina”; Nota de Política Nº 5; Centro para la
Estabilidad Financiera; 2005.
- C. N. Com. Sala “E”, Expte. N° 84.227/95 – “Banco Medefín S.A. s/Retardo en la
Presentación de Información Contable”; ED. Del 5-12-96).
- C. N. Com. Sala B – 15/03/82 – E. D. 99-443.
- C. N. Com. Sala A- 28/08/84 – E. D. 112 – 152.
- Decreto 677/01 - Régimen de Transparencia de la Oferta Pública -; del 2/05/01 (B.O.
19/11/01).
- Estándares 4,1; Comité del Tribunal Supremo de Instrucciones de Jurado; Florida.
- Farina, Juan M.; Compendio de Sociedades Comerciales; 1° Edición; Editorial Zeus;
1989.
- Gagliardo; Mariano; Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas;
Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires; 2001.
- Halperín, Isaacs; caso “Flaiban”; 1970.
- Halperín, Isaacs; Sociedades Anónimas; Editorial De Palma.
- Odriozola, Carlos; “¿Reforma del Régimen de Responsabilidad de los Directores o
Necesidad de una Adecuada Interpretación?”; LL; 1982 – B -706.
31
- Principios de la OECD para el Gobierno de las Sociedades; OECD - Organización
para la Cooperación y Desarrollo Económicos -; 1999.
- Otaegui, Julio; Administración Societaria; Editorial Abaco.
- Posner, Richard; El Análisis Económico del Derecho; Fondo de Cultura Económica;
1992.
