EL EXAMEN DE POLÍGRAFO COMO PRUEBA JUDICIAL EN EL …

EL EXAMEN DE POLÍGRAFO COMO PRUEBA JUDICIAL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

CARLOS ALFONSO BOSHELL NORMAN

POLICIA NACIONAL DIRECCIÓN NACIONAL DE ESCUELAS

FACULTAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL ESPECIALIZACIÓN EN INVESTIGACIÓN CRIMINAL

BOGOTA D.C. 2006

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EL EXAMEN DE POLÍGRAFO COMO PRUEBA JUDICIAL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO

CARLOS ALFONSO BOSHELL NORMAN

Trabajo de grado para optar al título de Especialista en Investigación Criminal

Directora Dra. CIELO MABEL GARCÍA

Abogada

POLICIA NACIONAL DIRECCIÓN NACIONAL DE ESCUELAS

FACULTAD DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL ESPECIALIZACIÓN EN INVESTIGACIÓN CRIMINAL

BOGOTA D.C. 2006

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Nota de aceptación

Firma del presidente del jurado

Firma del jurado

Firma del jurado

Bogotá D.C, noviembre de 2006

El Examen de Polígrafo como Prueba Judicial en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano

AGRADECIMIENTOS Los autores expresan sus agradecimientos especiales a: García, Cielo Mabel. Directora de Tesis, por su dedicación y orientación. Sánchez, Enrique. Por sus conocimientos de Medicina aplicada a la Fisiología. Horvart, Arno. Ingeniero Civil y Poligrafista Internacional, por sus valiosas orientaciones. Ruiz, Teresa. Abogada, por su incondicional gestión. Barrera, Leiber Carina. Abogada y Poligrafista, por sus valiosos aportes. Andrade, Mariana por su Asistencia Técnica. Y a todas y todos que contribuyeron a la realización de éste trabajo de grado.


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INDICE

Pág. RESUMEN 10 INTRODUCCIÓN 12 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 13 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 13 2. OBJETIVOS 14

2.1 Objetivo General 2.2 Objetivos Específicos

3. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 15 4. LIMITACIONES 15 5. JUSTIFICACIÓN 16 6. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 17 6.1 ASPECTOS JURÍDICOS

6.1.1 Antecedentes Históricos, Jurídicos 17 6.1.2 Pruebas 24 6.1.3 Peritaje 30

6.1.4 Polígrafo como prueba 32 6.1.5 Relación con los Derechos Humanos 39

6.1.6. Ejemplo Chileno del derecho a no auto incriminarse como parte del Debido Proceso en materia penal y su relación con la Prueba Ilícita 40

6.1.7. Normatividad 51 6.2 POLIGRAFO

6.2.1. ¿Qué es el Examen de Polígrafo? 52 6.2.2 Componentes del Polígrafo 52

6.2.2.1 Sección del Cardioesfigmógrafo (CARDIO) 53 6.2.2.2 Sección del Neumógrafo (NEUMO) 53 6.2.2.3 Sección Galvanómetro (GSR) 53


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6.2.3 Aspectos Psicológicos 53 6.2.4 Aspectos Fisiológicos 60 6.2.5 Aspectos Teórico Científicos 61

6.2.6 Usos 62 6.2.6.1 ¿Quiénes No pueden ser evaluados en una prueba poligráfica? 63

6.2.6.2 La Poligrafía – Evolución para convertirse en ciencia 63

6.2.6.3 Situaciones que pondrían en riesgo la confiabilidad de la Prueba de Polígrafo 67

6.3 PERFIL DEL POLIGRAFISTA 69 6.4 ALGUNOS CASOS DEL USO DEL POLÍGRAFO

ALREDEDOR DEL MUNDO 70 7.0 METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 74

7.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN 75 7.2. HIPOTESIS Y VARIABLES 75 7.3 POBLACIÓN Y MUESTRA 75 7.4 MATERIALES Y MÉTODOS 76 7.5 PROCESAMIENTO DE DATOS 77

7.5.1 Codificación 77 7.5.2 Tabulación 78

8.0 RESULTADOS 78 9.0 CONCLUSIONES 98 10.0 RECOMENDACIONES 99 BIBLIOGRAFIA 100 ANEXOS

1. Declaración de conformidad (modelo Selección de Personal) 102 2. Resolución Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia 103 3. Formato Encuesta 107 4. Sentencia Judicial 112


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LISTA DE TABLAS

Pág.

Tabla 1. Pensadores y Teorías 20 Tabla 2. Categorías Básicas de Emociones 55 Tabla 3. Comportamiento NO VERBAL 58 Tabla 4. Pruebas específicas para evaluar simulación psicopatología

Forense 58

Tabla 5. Intensidad Horaria 67

Tabla 6. Encuestados 72 Tabla 7. Categorías Pregunta No. 1 75 Tabla 8. Resultados Pregunta No. 2 76 Tabla 9. Categorías según respuestas de la pregunta No. 2 77 Tabla 10. Categorías según respuestas de la pregunta No. 3 80


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LISTA DE GRÁFICAS

Pág.

Gráfica 1. Resultados Pregunta No. 2 77 Gráfica 2. Resultados Pregunta No. 3 79 Gráfica 3. Resultados Pregunta No. 4 82 Gráfica 4. Resultados Pregunta No. 5 82 Gráfica 5. Resultados Pregunta No. 6 83 Gráfica 6. Resultados Pregunta No. 10 89 Gráfica 7. Resultados Pregunta No. 12 91


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LISTA DE ANEXOS

Pág.

1. Declaración de conformidad (modelo Selección de Personal) 100 2. Resolución Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

de Colombia 101

3. Formato Encuesta 105 4. Sentencia Judicial 112 4. CD Tabulación de la Encuesta


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RESUMEN

Poder concluir que el Examen de Polígrafo es viable para ser utilizado como prueba pericial en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano, fue un trabajo que presento diversos matices, partiendo de quienes argumentan que es violatorio de los Derechos Humanos, hasta considerarlo como una prueba altamente eficaz y confiable, siendo prescindible para la obtención de la verdad en el sistema jurídico. El examen polígrafo resultaría especialmente importante en la investigación criminal en nuestro nuevo sistema penal acusatorio, ya que se parte de la inquietud de saber a ciencia cierta si un individuo dice la verdad, haciendo uso de la técnica y la ciencia, sin que medie la tortura propia de la inquisición empleada como medio de extraer un testimonio o una confesión; con el polígrafo es diferente; éste se realiza de forma libre y espontánea. Resultaría especialmente aplicable en las investigaciones derivadas por conductas laborales fraudulentas, robos, ilícitos, secuestros, deslealtad, entre otras conductas delictivas; procurando que el desarrollo de una prueba de esta índole se realice con tranquilidad y si su estado de ánimo está alterado no se le aplique. La metodología usada fue variada, sin embargo, predominó la inducción y la deducción, se realizó una descomposición de distintos elementos, partiendo de hechos generales, para eventualmente particularizar llegando así a la comprensión total del tema. El primer elemento es la recolección de información, se lleva a cabo a través de documentos obtenidos por Internet, libros, revistas, con entrevistas a Polígrafistas, Abogados, Médicos etc., y el segundo elemento por la aplicación de una encuesta. Se realiza un recorrido en los antecedentes históricos de la legislación colombiana para tener un soporte del proceso que se ha tenido para descubrir la verdad, igualmente se analizan documentos respecto al Examen de Polígrafo. El significado de este estudio para los distintos campos del derecho son innumerables, ya que con la creación de la Ley 906 del 2004 nos abre un espacio para el uso de esta herramienta, será una de las conclusiones relevantes y de gran controversia. A pesar que el Examen de Polígrafo, es bastante polémico en cuanto a su confiabilidad, debemos señalar, que ninguna prueba usada dentro de un proceso penal, es un 100% confiable, y el polígrafo podría constituirse como una prueba bastante útil en el desarrollo del derecho penal.


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A través de las encuestas se pretendió conocer el grado de conocimiento respecto al Nuevo Sistema Penal Acusatorio y sobre el Examen de Polígrafo, con una muestra aleatoria e intencionada, (escogidos al ser personas involucradas en el área legal). Se toma una muestra de 68 personas ubicadas en la ciudad de Bogotá, D.C.; distintas edades, sexo y sectores, arrojando datos bastantes significativos para el desarrollo del tema. Cumpliendo con los objetivos demarcados por el trabajo de grado, sin embargo cabe señalar que brindar las bases metodológicas para las personas que intervienen en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, uno de nuestros objetivos, no se cumplió en un 100%, ya que requiere de otros factores como recursos económicos, pero queda este documento como primera fase de otros posibles trabajos.


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INTRODUCCIÓN

Desde la más remota antigüedad nos hemos enfrentado al problema de la verdad y la mentira, según parece esta última es innata en el hombre. Es como un mecanismo de defensa que aunque trabaja en el campo de lo consciente, en ocasiones llega hasta el subconsciente convirtiéndose en un mecanismo psicológico conocido como "negación". El propósito primordial de un mentiroso es desviar la verdad a través del engaño. A la mayoría de las personas les disgusta que se les engañe, por lo tanto, cuando una persona miente y es atrapada en la mentira, generalmente se le castiga.1

En el transcurso del tiempo se han utilizado diferentes métodos de tortura para verificar la veracidad y la mentira de un sujeto. Estas técnicas no estaban basadas en comportamientos indicativos de engaño ni en conocimientos psicológicos sino en supersticiones o creencias religiosas. En aquellos tiempos, nadie pensaba que la prueba radicaba en el sujeto que se acusaba, sino que se dejaba a algún ser sobrenatural que actuaría como juez, señalando el culpable o exonerando al inocente. Desde el siglo XX se han empleado diferentes técnicas para descubrir la verdad, en ésta investigación se aborda la Evaluación Psicofisiológica Forense (Polígrafo) como un proceso altamente confiable y viable para descubrir la verdad, teniendo en cuenta factores tales como, a) métodos objetivos, b) técnicas científicas, c) conocimientos psicológicos y fisiológicos. 2

En nuestro devenir histórico por circunstancias socio-políticas y económicas , nos hemos visto enfrentados a la violencia que ha dejado como resultado la multiplicidad de conductas delincuenciales, que han obligado a los diferentes organismos de investigación del estado a desarrollar nuevas técnicas con las cuales puedan combatir la impunidad, dando una clara y oportuna aplicación a la ley. Pero el temor se vislumbra ante una posible equivocación que podría costarle el buen nombre, la reputación, su trabajo y en ocasiones la vida no solo a una persona si no a una familia. El nuevo sistema penal colombiano en búsqueda de estos fines, desarrolla diferentes oportunidades para que la justicia no sufra un desgaste innecesario y sus objetivos se cumplan. El estudiar la posibilidad de nuevas técnicas que ofrezcan una oportunidad para que un inocente pueda demostrar su responsabilidad, no se debe descartar de plano, es por esto que esperamos brindarles argumentos que puedan dar una respuesta clara sobre la misma. _____________________________________________________________ 1 Novoa, Bermúdez Manuel Antonio. La verdad sobre los detectores de mentiras. Revista el Polígrafista Internacional – Asociación Latinoamericana de Polígrafistas. # 1, PS. 9-14. 2002. Bogotá, Colombia. 2 Ibid., p. 12


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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¡LA VERDAD!, es en el campo jurídico, donde este problema tiene mayor trascendencia, ya que la mentira, puede acarrear consecuencias graves, tales como privar de la vida, el honor, la libertad y el patrimonio a un inocente o dejar impune a un criminal con el consecuente daño a la sociedad; a pesar que en la historia, las técnicas antiguas no tuvieron validez, en el mundo científico moderno. El conocimiento por parte de un Polígrafista verdaderamente profesional y competente, contribuye a dar mayor credibilidad a sus argumentos. Cuando un Polígrafista actúa como perito en un juicio, este conocimiento tiene vital importancia. Como experto, se espera que tenga un conocimiento completo de la historia y del desarrollo de las técnicas para identificar, a quienes mienten y a quienes dicen la verdad.

PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN ¿EL EXAMEN DE POLÍGRAFO PUEDE SER UTILIZADO COMO PRUEBA JUDICIAL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO?

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1. ¿El Sistema Penal Acusatorio en Colombia permite nuevas pruebas

judiciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal?

2. ¿El éxamen de polígrafo cumple los requisitos para servir como soporte

en el hallazgo de la verdad en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano?

3. ¿Los sujetos procesales o terceros intervinientes en una actuación

judicial, se encuentran dispuestos a aceptar la utilización del éxamen poligráfico como herramienta en la consecución de la verdad dentro de la investigación criminal?


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2.0 OBJETIVOS

2.1. Objetivo General

Establecer si jurídicamente en Colombia, especialmente como apoyo en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, el examen de polígrafo es viable para ser utilizado como prueba judicial.

2.2. Objetivos Específicos

Verificar con los entes reguladores legislativos y judiciales colombianos, existe una normatividad administrativa que reglamente la aceptación de una ciencia, técnica o arte como una prueba judicial ante el nuevo sistema penal acusatorio y cuáles son sus requisitos. Analizar y avalar si el examen de polígrafo se ajusta a los estándares requeridos para ser aceptado como prueba judicial en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Identificar las fortalezas y debilidades de los resultados del éxamen de polígrafo a través de antecedentes que se registren al interior del campo de la investigación judicial. Brindar bases metodológicas que permitan la difusión en la utilización del éxamen de polígrafo entre las personas que de una u otra forma intervienen en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano.


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3.0. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Para la realización de esta Tesis se contó con 68 encuestados de diferentes sectores, en la ciudad de Bogotá.

El tiempo en el que fue realizada ésta investigación osciló entre el 29 de julio de 2005 cuando se informan las líneas de investigación, proceso y pautas para la elaboración de la propuesta de trabajo de grado, hasta abril de 2006 día que se entrega informe final para la revisión y ajustes. Las variables que se consideraron en el estudio fueron: Grado de conocimiento del Nuevo Sistema Penal Acusatorio y del Examen de Polígrafo – Evaluación Psicofisiológica, según la Profesión.

4.0. LIMITACIONES

No poder acceder a la planta completa de los 74 magistrados de Bogotá, de los 407 Magistrados a nivel nacional, de los 321 jueces de Bogotá, y según el Registro Nacional los 148.915 de abogados, lo que implica no tener una cobertura amplia para la muestra.

En las organismos como el DAS, CTI no se recibió la colaboración ya se

debe llevar una tramitología de permisos y se carece de información.

La imagen negativa que se ha adquirido por el desconocimiento profesional para la administración del éxamen de Polígrafo.


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5.0. JUSTIFICACIÓN

Desde el inicio de los tiempos el hombre ha intentado crear un método o instrumento, que permita definir si una persona realmente miente o no, para esto, se usaron técnicas que constituyeron una eminente violación a los derechos del hombre en todas sus dimensiones. A partir del siglo XX, con la implementación del Polígrafo cambian estas técnicas y cobra especial importancia, como un instrumento detector de mentiras, usado en diferentes ámbitos y campos de aplicación. Por medio de este trabajo de investigación, se pretende enmarcar jurídicamente el uso del polígrafo y demostrar su viabilidad e implementación en Colombia, teniendo en cuenta distintos antecedentes y experiencias de otras legislaciones. Uno de los retos de mayor importancia en los países modernos es la aplicación de la justicia; entendida ésta como el reconocimiento del Derecho, a quien realmente corresponde y la sanción a la persona que de una manera u otra ha infringido los lineamientos legales; hecho que adquiere mayor interés cuando se trata de asuntos de carácter penal o criminal. Colombia, mediante la Ley 906 de 2004,3 modificó su procedimiento penal y si bien en el campo probatorio, acepta la prueba pericial, en ésta Nueva Ley amplía los medios de prueba, al referir en el Art. 373 que los hechos y circunstancias de interés, para la solución correcta de un caso, podrán ser probados por cualquier medio establecido en el Código o por cualquier medio técnico o científico, siempre que no viole los Derechos Humanos; si el Examen de Polígrafo no fuera una prueba pericial, sería entonces un medio técnico o científico que puede ser utilizado como prueba a la luz del Nuevo Procedimiento Penal Colombiano. ________________________________________________________________ 3 Código de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004, Bogotá-Colombia.


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Aunque se ha escrito muy poco sobre el desarrollo de los aspectos técnico-científicos de la poligrafía, que nos presenten en forma actualizada, pedagógica, consistente y completa, conscientes de este vacío consideramos la idea de investigar más al respecto con el propósito de que sirva como referencia para los profesionales del polígrafo o aquellas personas interesadas en conocer la utilidad y grado de veracidad en el campo de la investigación. Si el examen de polígrafo es utilizado por los organismos de justicia en diferentes países del mundo y además teniendo en cuenta los soportes técnico-científicos y de efectividad, ¿Por qué, esta herramienta no es aplicada aun por la justicia colombiana como una prueba de tipo judicial?

6.0. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

6.1 ASPECTOS JURÍDICOS 6.1.1 Antecedentes Históricos, Jurídicos: Llegar, actualmente a la noción de un Estado Social Democrático de Derecho, desde 1991 con la Nueva Constitución de la República de Colombia, que otorga derechos de participación a la persona humana, por ejemplo, el voto universal, el plebiscito, el referendo, la revocatoria del mandato, la posibilidad de ser elegido, el control democrático a las decisiones judiciales, entre otras.4 Tener un Nuevo Sistema Penal Acusatorio y Nuevo Código de Procedimiento Penal con la Ley 906 de 2002. Se presentaron diferentes fases a nivel mundial por las cuales ha pasado y que marcan el índice de la cultura jurídica de los pueblos. No se puede fijar con exactitud el momento preciso de la aparición del proceso penal. Su primera manifestación se encuentra cuando los sacerdotes tomaron para sí la función represiva del delito apartándola de las pasiones personales de los ofendidos. Ya se nota en la civilización oriental anterior a Roma el predominio de la idea religiosa, que consideraba el delito como una ofensa a la divinidad. La Grecia antigua tiene también ese concepto, pero da un paso más al considerar al Estado como depositario de este derecho. De la función de la 4 Constitución de la República de Colombia. 1991


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civilización antigua nace Roma que trata de armonizar estos principios con el desarrollo de la cultura. La Tesis realizada por Neira, Archila Luis Carlos. Capítulo Derecho Penal Probatorio. Universidad Javeriana 1946 V. XII, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. Bogotá, Colombia, describe las diferentes fases del Derecho, conociendo el proceso de la obtención de la verdad. Como primera fase encontramos el Derecho Romano: del carácter armonizador entre el concepto religioso de oriente y el concepto político de Grecia surge la primera manifestación en la Ley de las Doce Tablas que consagra el principio de la Ley del Talión; “ojo por ojo, diente por diente”, el talión no es la venganza sino la medida de la pena. Todo el derecho criminal romano está compendiado en las leyes Corneliae y Juliae, el proceso penal romano se caracteriza por ser típicamente acusatorio. Si no se ejerce la acción queda impune el delito. Consumada la invasión de los Bárbaros y la Caída del Imperio (a 176 D.J.C.), se impone el Derecho Germánico, conjunto de instituciones que marcan un notable retroceso dentro de la cultura que había alcanzado el Imperio de Occidente. Prevalecía el derecho de la fuerza individual. Más tarde vino la conversión de los germanos a la fe y se apoderó de ellos una mística. Se llegó a las Ordalías o Juicios de Dios, en lo que se creía la intervención de Dios en la justicia, contrariando las leyes naturales para probar la inocencia del sindicado. Las Ordalías del agua fría o caliente; del fuego, del hierro o la hoguera, el duelo y la cruz. La ordalía del agua fría consistía en que al acusado le amarraban la mano derecha al pie izquierdo y lo lanzaban al agua –río, mar, estanque o lago-si se hundía era inocente y entonces lo rescataban, pero si sobreaguaba, era culpable. La forma de atarlo y de interpretar tenía algunas variaciones. La ordalía del agua caliente se practicaba en España de la siguiente manera: se ponía a calentar en una vasija y cuando hervía obligaban al acusado a sacar con la mano uno o varias piedrecillas previamente colocadas en el fondo del recipiente. Inmediatamente se colocaban emplastos y vendajes en el brazo que se había introducido en el agua caliente. Nueve días después, el juez examinaba el brazo: si quedaban heridas o lesiones, el reo era culpable. En cambio, si el brazo estaba sano, el acusado era declarado inocente. La ordalía del hierro candente obligaba al acusado a sacar con una mano de entre las brasas una barra de hierro al rojo vivo y caminar con ella varios pasos


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– generalmente oscilaban entre tres y nueve-, si la soltaba antes del número predeterminado de pasos era culpable; si soportaba la prueba era inocente. En la ordalía de la hoguera se obligaba al acusado atravesar dos hogueras, una enseguida de la otra; si era inocente no sufría consecuencias, pero si sufría quemaduras era culpable. En el duelo quien ganaba era inocente y quien perdía era culpable.5 El proceso era de tipo acusatorio y público, prevaleció hasta 1215 cuando en el Cuarto Concilio de Letrán fueron refutadas las Ordalías y el Duelo Judiciario. Derecho Común: Para el s. XII se presentó un renacimiento del sistema jurídico de Roma, fruto de intelectuales de la Universidad de Oxford, París y Bolonia. Combinación del Derecho Germánico en sus costumbres y el monumento jurídico de Roma fue un derecho común mixto, que vino a dar fin al individualismo bárbaro y a las guerras privadas. Poco a poco las leyes de las ciudades y más tarde el Tribunal Wesfálico castigó algunos delitos, dando cabida al principio del orden público. En el s. XV el Emperador Maximiliano terminó con el duelo judiciario y estableció la Cámara Imperial, cuya autoridad emanaba directamente del Estado. Poco a poco se abolieron las torturas, Contribuyendo en esto Carlos V, publicó en 1531 “La Constitutio Criminalis Carolina", donde descansó el derecho penal hasta el siglo pasado. La influencia civilizadora de la iglesia Católica abarcó todas las ramas de la cultura, el Derecho Canónico, tomó como base el Derecho Romano del cual conservó sus tradiciones jurídicas y reprodujo los conceptos hebraicos sobre el carácter religioso del delito y de la pena como expiación, que convirtió en el concepto religioso de la penitencia. Juega el papel armonizador entre los principios individual y social dentro del orden moral. La decadencia del Derecho Canónico se debió a las persecuciones a sangre y fuego que realizó la Santa Inquisición, con salvajismo y crueldad contra los herejes y a las continuas disputas entre el papado y los príncipes. Introduce el juicio inquisitorio que vino a acabar con el bárbaro sistema del tipo acusatorio con la presunción de culpabilidad del procesado. El juez tiene la obligación de investigar la verdad y por tanto asume los 3 caracteres de acusador, defensor y juzgador. Se introduce la investigación racional de la verdad. ________________________________________________________________________________________________ 5 Tesis Neira, Archila Luis Carlos. Capítulo Derecho Penal Probatorio. Universidad Javeriana 1946 V. XII, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. Bogotá, Colombia. [Consulta: Biblioteca Luis Ángel Arango]


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En el s. XVI con los códigos Constitutio Criminales Carolina de Carlos V de 1532 y L’ Ordenance Criminalle, de Luis XIV de 1670. Este Nuevo Derecho Común, tiene como fuentes el Derecho Romano de Justiniano Canónico que extendió su estudio hasta formar el Corpus Luris Canonici y una Jurisprudencia práctica que se había ido formando con el transcurso del tiempo. La Escuela de Bolonia que originó el renacimiento de la cultura jurídica, siguió prestando su cooperación por medio de los Glosadores que hacían la explicación y aplicación del derecho a cada caso concreto, interpretaciones que dada la idoneidad y versación de sus autores, fueron en muchos casos a resolver los litigios judiciales. El proceso penal adquiere la forma inquisitiva con investigación escrita y secreta, dando margen a la completa falta de defensa por parte del procesado. Toda la investigación judicial tiende a arrancar una prueba de la culpabilidad del acusado y de esta manera surge la confesión, considerada como prueba máxima, y se convierte en el objeto de la misma. Los juristas establecieron un sistema legal de pruebas, que valorara de antemano la credibilidad plena o semi-plena de cada una de ellas. A mediados del s. XVIII comienza esta nueva época del Derecho Procesal Penal influida por los grandes pensadores individualistas y racionalistas. Periodo Humanitario, su primer influjo lo debe a la iglesia con los principios de humanidad y caridad. Tabla 1. Pensadores y Teorías

PENSADORES TEORÍAS

Grocio Teoría del Derecho Natural

Hobbes,Spinoza y Ocke (Individualistas)

Encontraban entre las causas justificativas de las penas la reforma del Delincuente.

Pufendorf y Cristian Wolf Racionalismo del Estado

Diderot, Helvetius, Montesquie, Voltaire (Francia)

Utilidad Social

Juan Jacobo Rousseau Pacto Social

César Beccaría “Dei delitti et delle pene” 1764, reformador del pensamiento jurídico en materia penal.

Howard “State of Prisons” 1784, de sus viajes por Europa, donde halló abandono, promiscuidad y falta de humanidad.


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Fuente: De acuerdo al texto se elabora la tabla. Tesis Neira, Archila Luis Carlos. Capítulo Derecho Penal Probatorio. Universidad Javeriana 1946 V. XII, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. Bogotá, Colombia. [Consulta: Biblioteca Luis Ángel Arango]

En la Revolución Francesa (1789), se sentaron los principios humanitarios, de la legalidad y de jurisdicción; de la legalidad del procedimiento, de las penas y de los delitos tuvieron asiento en los códigos. El proceso penal se dividió en:

1. Sumario o investigación de tipo inquisitorio con pruebas secretas y escritas.

2. Juicio o vista de tipo acusatorio, contradictorio, público y oral. En Alemania bajo la influencia de los filósofos racionalistas Kant, Fichte, Schelling, Hegel y Krause, aparecen nuevos códigos inspirados en la idea de que la legislación penal debe proteger el orden jurídico del Estado como fundamento jurídico de la pena. Tendencia a acabar con la arbitrariedad judicial y la ferocidad en la penalidad. El jurado apareció en todos los países como una expresión de las doctrinas políticas imperantes. En 1890, Lombrosso, enemigo de las torturas, estudió el uso de medios técnicos y científicos para el interrogatorio del criminal. Su mayor contribución fue el establecer que diferentes estímulos -agradables o desagradables- producen en el sujeto cambios en su presión sanguínea. Usó estímulos como la presentación del cuerpo del delito, la corriente eléctrica, música, mujeres y halagos a la vanidad del sujeto. En 1914, V. Benussi es el primero en determinar los síntomas respiratorios de la sinceridad y la mentira. Realizó múltiples experimentos, con bastante éxito, en presencia de peritos judiciales. Mussatti amplió los experimentos respiratorios y los llevó al terreno práctico trabajando con presuntos delincuentes. En la Universidad de Harvard, en 1915 Marston realizó investigaciones en testigos sometidos a preguntas, trabajando con el esfigmomanómetro. En sus investigaciones criminales llegó a lograr un 94% de efectividad. En la Época Moderna. Aparece la escuela positivista, el estudio de la personalidad del delincuente y considera el delito como una manifestación de esta personalidad que se halla influenciada por factores psíquicos, físicos y


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sociales. La consagración de las teorías positivistas estaba en el proyecto de Ferri (1920), incluyéndose artículos en la Ley 94 de 1938. El positivismo combatió la llamada por Ferri “Dosimetría Penal”, que ha sido borrada de las legislaciones para darle campo a la libre apreciación judicial, respecto de las pruebas presentadas. Dijo la Comisión: “La adopción de disposiciones que exijan el estudio del delincuente como personalidad antisocial.” Es esta la plena cabida que se le dio en el cuerpo del Código a la reforma de la época moderna. En 1923. J. A. Larson publicó en el "Journal of Experimental Psychology’ su trabajo titulado “The Cardio-neumo psychogram in Deception". Larson estaba adscrito al laboratorio de investigaciones de la Escuela de Policía de Berkeley. Basado en las Investigaciones de Benussi, Burt y Marston. Larson es el primero en proponer la utilización del esfigmomanómetro y el neumógrafo en un aparato que la policía bautizó con el nombre de "Detector de Mentiras de Berkeley".6 El aparato de Larson tuvo un gran éxito en varios procesos criminales en los Estados Unidos y rápidamente en los departamentos de policía de Los Ángeles, Oakland, Duluth y Evanston lo adoptaron, haciendo algunas modificaciones para perfeccionarlo así como múltiples estudios y estadísticas al respecto. Aún en nuestros tiempos, sabemos que hay quienes todavía utilizan métodos de torturas para arrancar admisiones a los sospechosos. La interrogación de un sospechoso, hoy por hoy, no es más fácil que en otros tiempos, pero puede ser mucho más objetiva y más científica, para lograr el éxito, se requiere no solo que los métodos y las técnicas utilizadas sean las más adecuadas científicamente, sino que el interrogador tenga un vasto conocimiento de la psicología en lo que se relaciona al sujeto. Factores como los métodos objetivos, las técnicas científicas y los conocimientos psicológicos no existían en la antigüedad. Los primeros experimentos realizados por LOMBROSO en 1890 y VENUSSI en 1914 con síntomas de engaño revelados por la presión sanguínea y la respiración fueron el punto de partida de los equipos denominados "Detectores de Mentiras", entre los que se encuentran: El polígrafo, el analizador de estrés de voz y la reciente cámara de imágenes infrarrojas. ________________________________________________________________ 6 WISE, Arias Sydney Y NÚÑEZ de Wise Arias, Aida. Historia de la Detección de Mentiras. Revista El Poligrafista Internacional – Asociación Latinoamericana de Polígrafistas, # 2 ps. 6-10. 2003. Bogotá, Colombia.


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Posteriormente el estudio del testimonio se enmarcó dentro de lo que se conoce como psicología del testimonio, que puede definirse como la aplicación de las teorías psicológicas al estudio de las variables que inciden en el proceso declaratorio (Clemente, 1997). Solo hasta finales de los años 80s el uso del testimonio estaba limitado a la sanidad mental, al crecimiento psicológico y a determinantes de la conducta delictiva (Westfall, 1996 citado por Morales y Fernández, 1999). Dentro de los 6 medios de prueba existentes se encuentran la confesión, el peritaje, la inspección, los indicios, los documentos y el testimonio. El testimonio es uno de los medios de prueba más frecuentes, y de mayor relevancia puesto que través de este se puede obtener directamente lo más importante, que es la verdad, el hombre es quien la percibe y la relata, lo cual fundamenta la credibilidad genérica de toda prueba personal y del testimonio en particular; por lo tanto el testimonio se ha consagrado como el medio probatorio más importante porque tiene como órgano central al hombre. De allí la importancia de la psicología del testimonio. (Malatesta, citado por Parra, 1992).7 En el examen psicológico de la declaración, como del testigo se han tenido en cuenta los siguientes aspectos: (Alonso – Quecuty, 1997). a. Las condiciones físicas del testigo b. Sus condiciones psicológicas (las generales y las propias del momento

de la percepción) c. Su personalidad (Sexo, edad, profesión, cultura, patrimonio, etc.) d. Su moralidad (Antecedentes, condiciones sociales, educación) e. Contenido del testimonio: forma de respuestas, estado de ánimo,

uniformidad, precisión, lenguaje utilizado. Teniendo en cuenta estas variables es como se han abierto líneas de investigación que intentan determinar las claves de engaño presentes, cuando un sujeto miente. Un área, es el estudio de los cambios fisiológicos coexistente con la mentira, y la segunda es la investigación de los cambios corporales, movimientos, tonos de voz, expresión facial, entre otras. ________________________________________________________________ 7 Tesis Neira, Archila Luis Carlos. Capítulo Derecho Penal Probatorio. Universidad Javeriana 1946 V. XII, Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas. Bogotá, Colombia. [Consulta: Biblioteca Luis Ángel Arango]


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6.1.2. Pruebas

Todo régimen probatorio y toda práctica probatoria judicial tienen un marco de referencia, de naturaleza imperativa, en la constitución y la ley. Por lo tanto la ideología y la política plasman en los estatutos constitucionales todo respecto a lo que debe ser la prueba en los procesos penales. Esta ideología y voluntad política, no son más que el querer expresado por el legislador respecto del modo como deben utilizarse las pruebas en los procesos penales, como un instrumento al servicio de los demás fines del Estado. Las autoridades de la república, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. La República de Colombia, cuenta en el marco constitucional, con los siguientes artículos, los cuales son el soporte, para desmentir la violación de Derechos Humanos en el uso del Polígrafo. Se describen algunos de ellos. Art.29. C.P. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a las restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.


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De este inciso se desprenden cinco derechos;

1. El derecho a conseguir la prueba por medios lícitos. 2. El derecho a solicitar pruebas. 3. El derecho a que el funcionario judicial se las decrete. 4. El derecho a que una vez ordenada se la practiquen 5. El derecho a que tienen los sujetos procesales que en las providencias

se haga un listado de los medios de convicción y se les valoren conforme a los postulados de la sana crítica.

Igualmente el debido proceso tiene consagración constitucional en los Art.11, 12, 28, 31, 33, 34, 228, 229 y 230 del siguiente tenor. Art.11.C.P.: El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Art.12.C.P.: Nadie será sometido a desaparición forzada, o torturas ni tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Art.28.C.P.: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida previamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Art.31.C.P.: Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Art.33.C.P.: Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Art.34.C.P.: Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial se declara extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.


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Art.228.C.P.: La administración de justicia es función pública, sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán publicadas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Art.229.C.P.: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicara en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Art.230.C.P.: Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la autoridad judicial. De los preceptos anteriores se puede decir que el debido proceso, como derecho fundamental, es la matriz de todos los demás derechos que en el tramite del proceso penal garantizan la integridad de la dignidad absoluta de la persona, reafirman que el ser humano es la referencia imperativa de todos los valores, que nada es superior y que todo queda condicionado a servirle con miras a permitir su desarrollo integral y armónico. Al tenor de los artículos 228 de la Constitución Política, 16 del Código de Procedimiento Penal y 203 del Código Penal Militar, el funcionario judicial debe velar por la efectividad del derecho material y por establecer la verdad de los hechos, a través de las vías jurídicas y dentro de los conceptos de justicia y de equidad. Los artículos 232 del Código de Procedimiento Penal y 395 Código Penal Militar, al consagrar el postulado de Necesidad de la prueba. Hernando Devis Echandía: afirma, “Por objeto de la prueba lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades procesales y extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir, como la noción misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual” .8 Por órgano de la prueba, entienden la doctrina las personas que trasmiten o vierte en el proceso el conocimiento de los hechos objeto de investigación. Son pues, los testigos, los peritos, los interpretes, los informantes técnicos, los _______________________________________________________________________________________________ 8 Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Serie manuales de formación. USAID Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, sistema acusatorio nueva justicia para los colombianos, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, p.111 2005


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funcionarios públicos que expiden copias u ofician dando informaciones requeridas, y aun las mismas partes cuando se está la prueba de confesión espontánea o provocada por un interrogatorio o un careo, o cuando ellas son las autoras del documento. Ramírez, Gómez afirma que los órganos de prueba son generalmente los terceros no intervinientes y las partes sólo cuando son autoras del medio de prueba, confesión o documentos; nunca del juez. A su vez este autor diferencia los órganos de la prueba y los sujetos, entendiendo por estos últimos las personas que cumplen alguna actividad procesal probatoria, de petición, admisión o decreto, práctica, recepción, contradicción o valoración de la prueba, es decir, el juez y las partes principales y secundarias del proceso.9 La prueba en el proceso, generalmente está conformada por testimonios, indicios, documentos, inspecciones, peritajes etc. Que una vez incorporada forma una unidad, sin importar la parte o el sujeto que la aportó, lo que impone, seguidamente, al funcionario examinarla, apreciarla y concluir sobre su capacidad, aptitud o mérito probatorio en forma global. En los sistemas procesales en donde predomina el juicio oral han ido creciendo, a lo largo de los siglos, reglas que definen las condiciones para la incorporación de prueba al proceso.10 Estas reglas responden a la necesidad de proteger material probatorio perjudicial o inconducente a los jurados legos.

La exclusión de la prueba ilícita, impertinente, inconducente, repetitiva, de “oídas” y mucho más se considera oportuna aun en un juicio sin jurados. En Colombia, donde el juez está obligado a redactar una sentencia fundamental, se ve muy fácilmente el peso que le debe adscribir a cada pieza probatoria, 11 por ello es importante diferenciar cada prueba, de igual manera saber dónde podría ubicarse el Examen de Polígrafo. Prueba de Referencia; Es uno de los conceptos más difíciles bajo el nuevo Código de Procedimiento Penal, pero su comprensión es fundamental para el buen manejo de un juicio oral. Si alguien quiere decir algo relacionado con los hechos materia del debate, debe estar en el juicio contando al juzgador de viva voz su dicho. De esta forma se cumple con dos propósitos claves del sistema acusatorio: que el juez tenga oportunidad de evaluar en persona su dicho para determinar qué tan creíble es, y que la parte contra la cual se ofrece el testimonio tenga la oportunidad de contra interrogar al testigo, demostrando posiblemente que sus aseveraciones no son confiables, que está mintiendo o está equivocado. _____________________________________________________________ 9 Ibid p. 112 10 Cadena, Lozano Raúl. Principios de la prueba en materia penal. Ediciones Nueva Jurídica Colección estudio No. 2. Bogotá, Colombia. 11 Ibid.,


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Prueba Pericial El dictamen o informe escrito no será incorporado en el juicio sin el testimonio del perito, quien tiene que comparecer y someterse al interrogatorio y contra interrogatorio. El informe, sin la presencia del autor, es testimonio de oídas. En el Nuevo Sistema Penal Colombiano desaparece el dictamen pericial como tal. Los informes de los peritos se tienen que descubrir, a la otra parte por lo menos cinco días antes de la audiencia del juicio oral. Se requiere el informe solamente para que las partes conozcan las bases de las opiniones vertidas por el perito. Art. 415 C.P.P. “Decretar” el peritaje ya no es función jurisdiccional, sino simplemente un aspecto más de la investigación de las partes, quienes ordenan los peritajes, salvo que el juez nombre un perito para determinar la admisibilidad de algún medio de prueba. La parte que lo propone debe establecer las calificaciones y el juez admitir o no su informe en la audiencia preparatoria, Art. 413 C.P.P. Admitirlo no quiere decir que es prueba. El juez valora la idoneidad del perito, en primer lugar, cuando examina su informe a la altura de la audiencia preparatoria, con base en los certificados que tienen que acompañar al mismo informe. El informe NO avala al perito, se requiere que la parte proponente lo examine en el juicio sobre sus antecedentes (calificaciones), dejándole al juez una segunda oportunidad para el rechazo de la prueba. Una interpretación alterna de esta previsión es que ya el presupuesto de idoneidad está resuelto por vía de las certificaciones entregadas en la audiencia preparatoria. Una vez admitido el informe, sujeto siempre a la comparecencia del testigo en el juicio, la prueba está efectivamente en camino a la incorporación. Según el C.P.P. Art. 408 y 417 se establece la idoneidad del perito con las siguientes medidas: El perito posee títulos legalmente reconocidos en su campo (médicos, ingenieros, abogados, Polígrafistas, contadores públicos, agrimensores etc.). El perito posee reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica o arte, aunque no tenga título. Factores a considerar son los siguientes:

Tiene formación profesional especializada en su campo (balísticos, grafólogos).

Está certificado por algún organismo oficial o profesional en su campo.


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Ha ejercido como tal durante un tiempo considerable.

Ha sido docente en su campo.

Ha publicado artículos, textos o tratados en su campo.

Es integrante de asociaciones profesionales que tienen que ver con su campo.

Ha declarado en otros juicios y ha sido reconocido como perito para tales efectos.

Para aumentar la credibilidad del perito, una técnica sugerida a los litigantes es incluir en los certificados e interrogatorios todo lo que indica idoneidad y excelencia profesional. El juez dentro de sus facultades puede controlar esto, sobre todo cuando siente que es superfluo o excesivo, o sea, cuando ya está convencido de la idoneidad y no quiere más. Pruebas Físicas; las evidencias tangibles o físicas deben proveer al juez el conocimiento o comprensión que no tenía antes de recibirlas y examinarlas, deben ser conducentes y pertinentes para ayudar a resolver alguna controversia dentro del proceso. Existen dos tipos de pruebas físicas: (a) Material, son los objetos físicos en sí, relacionados directamente con los hechos, por ejemplo una pistola, (b) Demostrativa, croquis, mapas, diagramas, fotografías, y representaciones gráficas. De acuerdo con el artículo 424 del C.P.P. en términos generales el concepto de “documento”, debe incluir

Documentos escritos por cualquier medio.

Grabaciones hechas por cualquier medio.

Filmaciones realizadas por cualquier medio.

Fotografías y otros medios tales como rayos x etc.

Cualquier otro documento. Para mejorar la calidad de las decisiones y resoluciones del juez podrían tenerse en cuenta para una “Sana Crítica” Extraversión: descubrir de qué manera están resolviendo el problema otros jueces. Introversión: tomar el tiempo necesario para reflexionar sobre el problema.


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Investigar: descubrir cuál es la forma tradicional de resolver el problema, investigar reglas, normas y procedimientos aplicables. Intuición: considerar si hay una manera distinta de resolver el problema, con la cual se lograría mejor la meta. Pensando: hacer un análisis imparcial y objetivo del problema. Sintiendo: considerar la situación de las partes, una resolución tomando en cuenta su situación. Resolviendo: decidir, resolver es mucho mejor que no actuar. Deliberando: mantener la imparcialidad, deliberar más sobre el problema y así llegar a una mejor resolución. Las exigencias de decisión rápida requieren de agilidad y percepción certera en el momento. 12

6.1.3. Peritaje Los peritos son auxiliares a cuyos conocimientos científicos, técnicos o artísticos recurre la justicia. Evitando el problema de dilucidar si el peritaje es una prueba o sólo un auxiliar del juez, la legislación dispone que “siempre que para el examen de alguna persona o de algún objeto se requieran conocimientos especiales, se procederá con intervención de peritos”.13 De tal importancia es la participación de los peritos en la administración de justicia, que el código judicial los define al decir: Entiéndase por perito a la persona conocidamente hábil o instruida en una ciencia, arte o materia a que pertenezca el punto sobre que ha de oírse su concepto”.14 Es evidente que el perito posea conocimientos que no están al alcance del común de las gentes y que son absolutamente necesarios. Y el juez, que también está sujeto a humanas limitaciones en el extenso campo del saber, tiene por ello, en el perito, un gran baluarte contra la incertidumbre y el error. 12 Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Serie manuales de formación. USAID Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, sistema acusatorio nueva justicia para los colombianos, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, p.121 2005 13 WISE, Arias Sydney. Polígrafo y Peritaje. Revista El Poligrafista Internacional – Asociación Latinoamericana de Poligrafistas. # 1, p. 53. Octubre de 2002. Bogotá, Colombia. 14 Código de Procedimiento Penal Ley 906 2004


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Pero el peritaje, auxiliar en el establecimiento de la verdad para que impere la certeza, ha de ser siempre rendido por personas capaces e idóneas para participar y quienes coincidan, no solo el dominio de la materia sobre la cual ha de pronunciarse el perito, dado el bagaje de sus conocimientos en ella, sino una manifiesta capacidad física, psicológica y espiritual, asentada en inquebrantable posición de alta moral. Por ello, los peritos, como los jueces, tienen que establecer con su labor en determinado caso, quienes son los personajes y las circunstancias y cuáles son los vínculos de afinidad y consanguinidad o de intereses en relación con ellas. ¿Reúne el profesional Polígrafista los requisitos necesarios para tener la capacidad pericial? Independientemente de las cualidades puramente personales, tales como la edad, nacionalidad, estar libre de impedimentos y analizando únicamente la cualidad esencial del perito que es su aptitud o idoneidad para desempeñar un trabajo especializado y tener conocimiento que no tiene el común de las gentes, hemos de concluir que el Polígrafista tiene innegable capacidad para ser perito, sobre todo cuando en esta especialidad se requieren estudios y conocimientos de anatomía, fisiología, psicología, criminología, etc., además del conocimiento y dominio del manejo del instrumento y la capacidad de interpretar, como quien lee un libro, el resultado de las gráficas del sujeto examinado. El peritaje del Polígrafista se equipara al del psicólogo en cuanto a que ambos tienen como objeto de estudio y dictaminación, situaciones internas o subjetivas, constituidas, por aspectos individuales o psicológicos, íntimamente ligados a la vida de la persona. Pero la diferencia entre ambas pericias estriba en que mientras la psicología busca determinar la posible responsabilidad del sujeto, que puede estar atenuada por algún disturbio psíquico - psicológico, la poligrafía busca la participación del sujeto en el delito. Es decir: el psicólogo se mantiene ajeno a si el sujeto examinado participó o no en el delito, y en todo caso lo que determina es si el examinado es o fue psicológicamente capaz de cometerlo. El Polígrafista, en tanto, busca si el sujeto tomó parte en el delito o si tiene algún conocimiento sobre su comisión. La exposición de los peritos no es de por si plena prueba. Ella debe ser apreciada por los tribunales al fallar en definitiva, teniendo en consideración las razones en que funden su dictamen los peritos y las demás pruebas que figuren en el expediente. En consecuencia, corresponde al tribunal hacer la apreciación o avalúo de los hechos o casos que deben ser apreciados o estimados para decidir la controversia, pero expresará las razones de su determinación.


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Un peritaje es un factor coadyuvante pero no excluyente y privilegiado para la apreciación del juez, manifiestan los Polígrafistas. Las declaraciones de los facultativos sobre los hechos que estén sujetos a los sentidos de sobre todo lo que, según su profesión exponga con seguridad, como consecuencia de aquellos hechos y de los principios. Incursos de la ciencia, formarán plena prueba; pero lo que digan según lo que presuman, no formará sino indicios, más o menos fuertes, según fuere mayor o menor la pericia de los que declaran y el grado de certidumbre con que depongan. Aunque no aspiramos ni intentamos que se tenga la prueba poligráfica como plena, si podemos decir que para las investigaciones de nuestro mundo actual, la introducción del polígrafo constituye una vez más su aplicación en el ámbito de la justicia penal. Llegará el día, más o menos cercano, en que este instrumento que se llama polígrafo, no constituya para jueces y abogados un curioso aparato de excepcional o tímida aceptación, sino un elemento de aplicación rutinaria en la investigación de los hechos para la administración de la justicia.

6.1.4. Polígrafo como prueba Este inciso se basa según la Sentencia de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogota D.C. En el Sumario 121 donde el sindicado era Luis Alfredo Salamanca Daza por el delito de Concusión cuya decisión fue la revocatoria a la negativa a practicar prueba del polígrafo por parte del Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional Anticorrupción en Bogotá, D. C., Abril quince (15) de dos mil cuatro (2004). Las pruebas tienen por fin llevar a conocimiento del Juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipes. (Art. 372 de CPP) Por consiguiente la fuente y el motivo de la conclusión tomada por el Juez en un juicio, llegan a través de las pruebas. La base legal de la prueba de tipo judicial en Colombia hace referencia a que debe estar establecida y autorizada como prueba en nuestra legislación procedimental, vemos entonces y entendemos que el detector de mentiras o polígrafo si podía aplicarse y ser aceptado como prueba; ya que encuadra perfectamente en la figura de prueba pericial y además su práctica no viola las


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leyes, no va en contra de la moral, ni de las buenas costumbres y tampoco atenta contra los derechos y la dignidad de las personas sometidas a la prueba, como se explicará más adelante. Se entiende por consiguiente incluido el polígrafo como prueba en nuestro ordenamiento procesal; cuando hace referencia a la prueba pericial. El Art. 382 de CPP. Enuncia claramente cuales son los medios de prueba actualmente autorizados como tal en Colombia. “Medios de conocimiento”. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico. El Polígrafo es un instrumento técnico-científico, apto para ser utilizado en los servicios de investigación criminal, que tiene por finalidad comprobar lo que el mismo sujeto dice de su propia voluntad sin existir coacción física ni psicológica alguna, estableciendo de esta manera, donde está la verdad y donde la mentira, luego de evaluar los informes rendidos por los testigos y sindicados, los diferentes elementos probatorios, el investigador criminal pueda establecer quien es el culpable y quien es el inocente. Es claro establecer que no se viola el debido proceso y demás garantías constitucionales y legales que tienen como base fundamental, la protección de los derechos fundamentales y la dignidad humana de las personas.15 Además el Polígrafo es un colaborador en la orientación de pistas con el fin de conseguir las pruebas del delito y los elementos usados para cometerlo, para saber el lugar donde se cometió y muchas veces localizar los cuerpos que han sido ocultados. El polígrafo resultaría algo especialmente importante en la investigación criminal en nuestro sistema penal acusatorio, ya que se parte de la inquietud de saber a ciencia si un individuo dice la verdad, haciendo uso de la técnica, sin que medie la tortura, propia de la inquisición empleada como medio de extraer un testimonio o una confesión; con el polígrafo es diferente; éste se realiza de forma libre y espontánea. Resultaría especialmente aplicable en las investigaciones derivadas por conductas laborales fraudulentas, robos, ilícitos y deslealtad; procurando que el que se someta a una prueba de esta índole esté tranquilo y si su estado de ánimo está alterado no se le hace la prueba. 15 Novoa Velásquez, Néstor Armando, Fiscal Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sumario 121, abril 15 de 2004.


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A pesar de no ser usado como prueba en casos judiciales en nuestro sistema, muchos estudios realizados en la última década demuestran la fiabilidad y exactitud del polígrafo; debido a que es considerado como una prueba conducente y procedente que permite establecer tanto la tipicidad de la conducta, al igual que la responsabilidad del agresor en cuanto a la orientación objetiva de que es la verdad y que es la mentira, es practicada con profesionalismo, es decir, personal idóneo, con las técnicas y formas adecuadas, se puede demostrar que no constituye falta de respeto a la dignidad, ni a los derechos humanos de las personas; acoplándose a lo estipulado por el Art. 373 CPP. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por medio de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. Al igual lo establece el Art. 1 del CPP. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana. Tampoco constituye violación en la confidencialidad y a la vida privada de la persona sometida, toda vez que el examen que se realiza con su autorización, atendiendo a lo estipulado en el Art. 14 inciso 1 del CPP. Intimidad. Toda persona tiene el derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá se molestado en su vida privada. El examen de polígrafo es realizado bajo normas estrictas en cuanto a su administración y duración. Los examinados tienen el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, derecho a negarse o someterse a ella, y a negarse a que los resultados del examen estén al alcance de las personas no autorizadas. Obviamente primará sus derechos fundamentales, repudiándose todo trato amedrentador, discriminatorio, parcializado, inhumano, engañoso, cruel o tortuoso; en consecuencia, en ningún caso, podrá ser obligado judicialmente a convertirse en objeto de la prueba, sólo con su consentimiento previo expreso y libre pueden someterlo a ella y su negativa no ocasionará efecto alguno en su contra, para mayor comprensión el Art. 10 del CPP. Prevé: Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes y los términos por ley o el funcionario para cada actuación.


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El Juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en el código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos. El Juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes a que versen sobre aspectos en los cuales no halla controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales. El Juez de control de garantía y de conocimiento estará en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. El Polígrafo es una prueba técnica-científica que puede servir de mucha ayuda como auxiliadora en las investigaciones judiciales y el derecho necesita trabajar con especialidades como ésta. En efecto la norma permite su práctica en el Art. 373 CPP., donde da libertad de aplicación al medio técnico científico, cuando no viole los derechos humanos. Las pruebas en todo proceso son muy importantes ya que son el elemento esencial que considera el Juez para emitir un fallo o dictar una sentencia; pero los periciales lo son aún más por que cuentan con la intervención de terceros, peritos especiales en la materia de que se trate para poder emitir un dictamen respecto del resultado de los estudios realizados por ellos, a fin de orientar al Juez en las resoluciones de los casos. Si se acepta que el polígrafo es una prueba, en estricto sentido, no puede afirmarse que estemos en presencia de una prueba testimonial, porque el interrogatorio que normalmente realiza el funcionario judicial o en algunos casos los sujetos procesales, resulta incompatible con la prueba del polígrafo, que se reduce a contestar con un si o con un no, chocando con el normal desenvolvimiento de la prueba testimonial, además, no sería el funcionario judicial quien practica la prueba, sino un especialista en polígrafo, quien por carecer de la investidura del servidor judicial o de la calidad de sujeto procesal, no puede dar origen a una prueba de naturaleza testimonial. De manera que la práctica del polígrafo podría encausarse como una prueba de naturaleza pericial, que se decreta conforme el artículo 249 del C.P.P., cuando se requiera la práctica de pruebas técnico, científicas o artísticas, mediante la designación de peritos oficiales.

Art. 405 CPP. ¨ Procedencia. La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.”


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1. Devis Echandía, contrariando todos los argumentos del a quo, al analizar los métodos científicos para la investigación de la verdad afirma: “Existen otros métodos científicos para determinar la sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones, como los detectores de mentiras, los exámenes psiquiátricos o psicotécnicos, los tests sicológicos y otros similares, cuya licitud no presenta problemas, porque no se usa de la fuerza ni se afecta la libertad de conciencia y por tanto no constituyen atentado contra ningún derecho subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad personal”. 2. Debe preguntarse si el sistema probatorio seguido por el legislador en materia penal consagra la enumeración legal y taxativa de los medios de prueba, la respuesta deviene afirmativa por la forma como está redactado el artículo 233 del C.P.P. de la ley 600 de 2000 (antiguo), admite como tales la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, y el Art. 382 del C.P.P. de la ley 906 de 2004 , (para las partes del país donde aún funciona), que admite como medios de conocimiento la prueba testimonial, la pericial, la inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico advirtiendo que el funcionario practicará las pruebas no previstas en el Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales. Lo que no puede hacer el legislador es determinar en todos los casos los hechos materiales que pueden ser objeto de cada una de esas pruebas, ese contenido dependerá de cada caso en particular, así por ejemplo, tratándose de la prueba pericial, su aplicación dependerá del objeto que se quiera esclarecer. El Profesor Gustavo Morales Marín, al estudiar la procedencia de la prueba pericial enumera algunos de los dictámenes periciales, con gran significación en el campo probatorio penal: “1) Apreciación del monto de los perjuicios, el que tiene aplicación en todos los hechos punibles. 2) Dictamen grafo técnico, común a muchos delitos, pero de preferente opera en los que afectan la fe pública. 3) Reconocimiento médico en las lesiones, en los ilícitos contra la libertad y el pudor sexuales, el incesto y el aborto. 4) Protocolo de necropsia en el delito de homicidio. 5) Exámenes siquiátricos o sicológicos respecto de personas que podrían ser inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica. 6) Experticio antropológico en los ilícitos cometidos por los aborígenes que pueden reputarse imputables. 7) Experimentos de hopología. 8) Prueba de absorción establecer si una persona pudo o no haber disparado recientemente un arma de fuego. 9) Examen de alcoholemia y el que busca establecer, mediante el suministro de alcohol, efectos en la capacidad de comprensión y de autocontrol de dicha persona. 10) Dictamen médico que determine la edad aparente de una persona (importante para determinar algunos casos la validez de un error de tipo en los ilícitos de contenido sexual). 11) Examen hematológico para


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establecer posible uniprocedencia entre las muestras. 12) Experticios acerca de la técnica de fotografía. 13) Dictamen de carácter contable (con vigencia especialmente en los ilícitos contra el patrimonio y algunos que afectan la administración pública). 14) Prueba espectroscópica sobre semen. 15) Prueba de identificación por ADN (la individualizadora por excelencia; empero, en nuestro medio se carece de la infraestructura humana y técnica para su práctica). 16) Experticio físico- químico para identificación de drogas y sustancias prohibidas (se aplica en los ilícitos a que alude la Ley 30 de 1986). 17) Dictamen sobre huellas (dactilares, de pisadas, etc.), manchas y vestigios de muy variado orden. En materia de dactiloscopia debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley 38/93. 18) Comprobaciones físico-químicas sobre el papel moneda, y físicas sobre dinero metálico. 19) Prueba química, física y biológica para la identificación de cabellos y fluidos del cuerpo humano. 20) Dictamen pericial sobre el estado de un vehículo (para algunos delitos culposos). 21) Prueba sobre elementos explosivos. 22) Experticio sobre aparatos impresores para buscar uniprocedencias. 23) Prueba de docimasia pulmonar (infanticidio). 24) Elaboración de retrato hablado por identificación. 25) El examen que busca determinar identidad o no en las emisiones fonéticas; igual con la identificación por composición dental (Ley 38/93). 26) El dictamen del intérprete (Art. 157 C.P.P.) o traductor (Art. 255 y 540 ibídem). Aquí debe incluirse la interpretación que se hace del sordomudo que no sabe escribir”. Advierte el doctrinante, como es obvio, “esta es una relación simplemente enunciativa como quiera que de acuerdo con las características de cada ilicitud puede surgir la necesidad de practicar muchas otras comprobaciones de carácter científico, técnico o estadístico. Así, en algunos delitos contra la economía nacional sería menester realizar ciertas comprobaciones técnicas, mientras que en aquellos que afectan la seguridad y la salud pública y los recursos naturales, se requerirán especiales exámenes científicos, en otros sería indispensable un experto en documentos, etc. La investigación penal está hoy dominada por la ciencia. Todo detalle es un indicio de suma importancia. Su seriedad, exactitud, el alejamiento del azar, o su manejo interesado por el proceso o terceros, le otorgan decisivo valor”. 3. Así como se recogen muestras de voz, sangre, grafías y tejidos, resulta viable recoger las variaciones del ritmo cardíaco, respiratorio y la presión sanguínea de una persona, para que sean analizadas por un experto en poligrafía, huelga decir, conocedor de la prueba con neumógrafos para medir la frecuencia respiratoria, el brazalete para medir la presión arterial y la frecuencia cardiaca, y los dedales destinados a medir la llamada resistencia electro-dérmica, que señalan si la persona está sudando en sus dedos como consecuencia de la tensión generada por la necesidad de mentir. 4. Asunto diferente es el valor que los resultados del polígrafo ofrece como


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prueba pericial, es evidente que no estamos en presencia de una prueba que arroje la certeza, la prueba simplemente recoge unas impresiones de la fisiología humana que al final deben ser valoradas como toda prueba pericial por el funcionario judicial, teniendo en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (artículo 257 C.P.P. Criterios para la apreciación del dictamen). No basta, en consecuencia, la simple entrega del poligrama en que se registran los trazos poligráficos, es necesario que el experto explique en forma clara, precisa y detallada el dictamen, los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. 5. La validez de la prueba dependerá del respeto a los derechos fundamentales, en ningún caso puede obligarse a la persona a someterse al polígrafo, en todos los casos resulta imperioso contar con su consentimiento previo, expreso y libre, sólo quien tolere tal forma de pericia puede ser sometido a ella, evitándose en todos los casos, sin excepción, manipulaciones que puedan generar tratos oprobiosos, intimidatorios, discriminatorios, parcializados, inhumanos, engañosos, crueles o tortuosos y de ser necesario, cada sesión deberá registrarse a través de medios audio-visuales, contándose siempre con la presencia del Ministerio Público para que ejerza la función constitucional de que trata el artículo 277-2 de la Constitución Política, protegiendo los derechos humanos y asegurando su efectividad. 6. La aplicación de la prueba dependerá necesariamente de la colaboración que organismos internacionales o algunas empresas privadas ofrezcan, sin que pueda obligarse al funcionario a ejecutar la prueba cuando exista imposibilidad demostrada por ausencia de medios científicos. Por lo tanto la prueba está revestida de los requisitos necesarios para su aplicación en el sistema penal acusatorio:

- No es atentatorio ni viola los derechos humanos. - La persona la presenta bajo su respectivo consentimiento y autorización. - Es una práctica técnico científica. - El examen es realizado por persona capacitada y experta en la materia. - Su aplicación se enmarca en la prueba pericial. - No va en contravía de la ley.

Solo faltaría que en los estrados judiciales permitan su uso; es decir que se vuelva una costumbre como las demás pruebas periciales.


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Además el polígrafo cumple los tres principios fundamentales de toda prueba que son:

- Es pública - Se puede controvertir - Se debe practicar con autorización y ante autoridad competente.

El que aprueba que una técnica se convierta en prueba judicial en Colombia es, en la etapa de creación, el legislador y en la etapa de aplicación, el juez.

6.1.5. Relación con los Derechos Humanos:

Hay quienes dicen que es ilegal, que la administración de este examen viola Derechos y Garantías Constitucionales y Legales; es decir Derechos Fundamentales, quizá estos comentarios son emitidos por personas que no conocen el procedimiento a seguir en cada uno de los exámenes realizados. Pero en realidad hoy existen varios aspectos que pueden determinar su legalidad si se analizan bajo algunos preceptos legales. Por ejemplo, en la práctica procesal guatemalteca, cuando en determinado caso los abogados y criminalistas necesitan utilizar el polígrafo como una técnica Criminalìstica en la obtención de la verdad , se encuentran muchos alegatos en contra de la realización , regularmente se critica su uso dentro de los procesos penales porque se alega que es una técnica violatoria de los derechos humanos del sindicado o imputado del cual goza y los que están inmersos dentro de las garantías constitucionales. El estudio que hoy se presenta es una recopilación bibliográfica que tiene por objeto rebatir esos argumentos que en la práctica se nos puede presentar en contra del uso de la prueba poligráfica por tratarse en concepto de los neófitos “…de una forma violatoria de los derechos humanos del imputado o acusado” 16

El uso del polígrafo no lesiona los Derechos Humanos del examinado:

El examen es voluntario, quiere decir que se realiza con el consentimiento, la aceptación tácita y expresa del sujeto examinado, de manera verbal o escrita, con lo anterior es fácilmente deducible que cualquier persona que no desee presentarla bien puede negarse a hacerlo o si por el contrario quiere que se le practique deberá previa lectura diligenciar una autorización donde manifiesta conocer el

16 LEÖN, Dell Rosario. El Uso del Polígrafo y los Derechos Humanos. Revista El Polígrafista Internacional # 1 p.31. 2002. Bogotá, Colombia


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funcionamiento del Instrumento de Polígrafo, el procedimiento de la evaluación y el contenido de las preguntas que se le van a realizar durante la evaluación.

El examen de polígrafo en su autorización se identifica y se firma por

parte del examinado y por el examinador.

Es realizado en presencia del abogado defensor y del propio juzgador de ser necesario.

Puede ser suspendido en cualquier momento a solicitud del examinado.

La técnica utilizada en el examen es previamente explicada en detalle al sujeto que se examinará.

Con 24 horas de antelación se le informa al sujeto que se examinará,

que le será practicara un examen poligráfico.

Existe jurisprudencia.

Los resultados de la prueba poligráfica pueden ser apreciados por el juzgador y las partes dentro del proceso.

La diligencia de la prueba puede ser filmada o registrada de la forma que

se considere pertinente. De igual manera los Derechos consagrados en la Constitución de la República de Colombia en sus artículos: Art. 7” Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección…” Art. 8. “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes…” Art. 10. “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Art. 11 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. 6.1.6. Ejemplo chileno del Derecho a no auto incriminarse como parte del Debido Proceso en materia penal y su relación con la Prueba Ilícita Refiriéndonos a que el examen de polígrafo aunque es voluntario podría llegar a pensarse que podríamos incurrir en el error que el resultado final de la prueba fuera en forma contradictoria con la jurisprudencia Colombiana que protege a


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todo acusado o investigado a no auto-infringirse daño judicial alguno, pero también podríamos abordar el derecho que todo investigado tiene a entregar o aportar todo tipo de prueba que demuestre su inocencia. Parece procedente presentarles el procedimiento Chileno en este aspecto, ya que nos puedan arrojar buenas luces en como diferenciar objetivamente cuales son los aspectos que tendrían mayor validez en la protección o defensa de una persona acusada de un delito. Ante todo, y a modo de poder entender la expresión “debido proceso”, parece conveniente desglosar dicho concepto en los dos elementos que lo componen. Así entonces, debemos entender por proceso, o “juicio”, aquel mecanismo constituido por la actividad de las partes o interesados –que se puedan ver afectados por sus resultados- y del tribunal en pos del juicio jurisdiccional17. Este mecanismo es, sin lugar a dudas, el más perfecto y sofisticado instrumento para resolver los conflictos sociales, pues permite evitar la auto-tutela dentro de una sociedad organizada. Sin embargo, el establecimiento del proceso o juicio como método para resolver los conflictos sociales, y en especial los derivados de conductas penalmente sancionadas, carecería de todo sentido y lógica -más que un simple revestimiento de legitimidad- si no se incorporan condiciones indispensables y esenciales que hagan de éste, un proceso “justo” o “debido”. Por lo mismo, debemos entender como debido, o justo, aquel procedimiento que cumple con múltiples y exigentes elementos que permiten considerar que la condena es legitima porque es resultado de un enjuiciamiento que se desarrollo respetándolos razonablemente. Estas condiciones, a saber, las que permiten determinar que el proceso, y en especial el proceso penal, cumplen con los estándares mínimos necesarios para poder considerarlo como “debido” o “justo”, se encuentran establecidas, por regla general, en las constituciones. Sin embargo, lo cierto es que en el caso chileno, ante la exigua y ambigua determinación de esas condiciones en nuestra constitución18, resulta fundamental remitirnos a los tratados internacionales, en especial a la Convención Americana de Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos19, a fin de poder otorgar a los individuos el más amplio abanico de garantías que los protejan frente al poder estatal, cuya manifestación más clara se encuentra en la persecución penal llevada a cabo por un juez, o como en el nuevo proceso penal chileno, por un órgano autónomo como es el Ministerio Público. Ahora bien, en virtud de estas condiciones mínimas que debe tener un proceso, para considerarse “justo” o “debido”, la doctrina procesal penal ha proscrito la

17 Constitución Política de la República de Chile, 1980 art. 19 n°3 18 Ibid. 19 Convención Americana de Derechos Humanos Art. 8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art.14


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posibilidad de obligar a quien es señalado como imputado de un delito a declarar contra sí mismo, e incluso más, a poder utilizar al imputado como órgano de prueba en materia procesal penal. De no ser así existiría un atentado insalvable a la presunción de inocencia, toda vez que ella se extiende en la idea de que quien es imputado de haber cometido un delito no ha de hacer nada para demostrar su inocencia y es, en cambio, el órgano encargado de llevar la persecución penal, con todo el poder del estado que tiene, quien debe soportar la carga de la prueba y demostrar la veracidad de su imputación. Esta garantía a no declarar contra sí mismo (nemo tenetur se ipsum accusare) ha tenido históricamente tres consecuencias para el imputado dentro del proceso penal20, a saber, la facultad del imputado de abstenerse de declarar, la voluntariedad de la declaración del imputado y, por ultimo, la libertad de decisión del imputado durante su declaración que no puede ser coartada por ningún acto o situación de coacción, física, o moral, por la promesa ilegitima de una ventaja o por el engaño, salvo que la coacción esté prevista específicamente en una ley constitucionalmente valida (Ej. Privación preventiva de libertad). En ese sentido, toda declaración del imputado prestada vulnerando las reglas recién señaladas no puede ser, ni a pretexto que sirva para conocer la “verdad” de los hechos, utilizada para fundar una sentencia condenatoria, por cuanto esa prueba no podría sino considerarse como una prueba obtenida ilícitamente. Cosa distinta sucede si tal declaración le favorece, puesto que en ese caso, por el sentido de la carga de la prueba, el poder del órgano persecutor de la acción penal y la presunción de inocencia, parece de toda lógica poder utilizarla a su favor. Esto último, no obstante parecer contradictorio, no lo es, ya que es lógico que en un sistema procesal en donde las garantías son básicamente un límite al poder punitivo del estado, se entienda que estas se extiendan como un límite a éste, y no en perjuicio del imputado. Respecto a la garantía motivo del presente estudio, a saber, la garantía de no auto incriminarse han existido dos discusiones históricas tendiente a establecer o a asegurar el funcionamiento efectivo de la misma, de modo de excluir, por prueba ilícita, toda declaración que se obtengan en virtud de vulneración a la misma, y además, a establecer situaciones en que si sería posible admitirlas, a condición de que favorezcan al imputado. La primera de dichas discusiones dice relación con un conflicto practico derivado de las distintas posibilidades en que el imputado pueda prestar declaración, entre otros a carabineros o al Ministerio Público, lo cual presenta el problema de establecer cuales han de ser las exigencias para que se presten dichas declaraciones y el valor probatorio de ellas en caso de que sean desfavorables para el imputado, e incluso más, verificar la procedencia de las

20

Maier Julio B.J. El proyecto de código procesal penal de la nación .Derecho Procesal Penal, T I, ps. 666 Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1987.


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declaraciones en el desarrollo del juicio oral de los policías que intervinieron en la misma a fin de declarar sobre ella. Esta discusión, que en un principio parece bastante irrelevante, toda vez que la mayoría de las legislaciones hace décadas han establecido valor de confesión solo a la prestada ante autoridad judicial, deja de serlo en la medida que valoremos las confesiones prestadas ante carabineros o el Ministerio Público como indicios o presunciones, por cuanto ello no es más que darle una nueva vestidura a procedimientos oscuros y desconfiables que al final igual tendrán un importante valor a la hora de fundamentar una sentencia condenatoria. Por lo mismo, lo importante es establecer dentro de un sistema de libre valoración de la prueba, el valor probatorio de la confesión ante la policía o el Ministerio Público, y definir claramente los requisitos o condiciones mínimas que se requieren para su realización sin las cuales dicha declaración ha de considerarse necesariamente ilícita. En ese sentido resulta absolutamente clara la sentencia dictada por la Corte Suprema de Argentina en el caso “Francomano Alberto Daniel s/inf. Ley 2.840; Recurso de Hecho” donde citando el celebre caso norteamericano que dio origen al Miranda´s Warning, se señala que la confesión del acusado ante funcionarios policiales, no verificada posteriormente en el procedimiento por las vías que por él corresponde, carecía de todo valor probatorio, inclusive a titulo de indicio. Más aún, dos de los jueces que suscriben el fallo, señalan la necesidad de la presencia del defensor del imputado en la declaración, o bien, que en caso de que no haya estado el defensor, se pruebe fehacientemente la voluntad libre del imputado de prestar dicha declaración. En conclusión, lo que se trata es de establecer una diferencia clara entre lo que constituye una actividad licita y productiva –la obtención de una declaración del imputado prestada voluntariamente- y lo que constituye el terreno de lo absolutamente prohibido e ilícito –obtener una declaración no voluntaria en cualquier sentido21. En base a esa idea, creemos que existen dos posibles mecanismos para lograr esto, en un primer lugar y preferentemente, la participación del abogado defensor en el acto de la declaración, sin importar ante quien se realiza y permitiéndole que se pueda entrevistar con su defendido previamente y, en segundo lugar, generar mecanismos transparentes y claros, como filmaciones de las declaraciones controladas por empresas externas a la policía que permitan asegurar que la declaración se dio con todos los presupuestos y condiciones necesarios para estimarla como licita22.

21

Duce J. Mauricio y Riego R. Cristián, Nuevo Proceso Penal, ps. 111 22

Ibid., ps. 112.


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El otro tema en discusión, referente al derecho a no declarar contra sí mismo y su conexión con la prueba licita, dice relación con la prohibición del uso de ciertos medios científicos y técnicos (psicofármacos, “sueros de la verdad”, hipnosis, “detector de mentiras”) durante la declaración del imputado, por cuanto dichos medios tienden a anular la voluntad del individuo, o al menos restringen claramente su libertad de decisión sobre lo que se quiere declarar. Parece importante, para lograr un correcto tratamiento de la discusión doctrinal, efectuar una distinción previa respecto del tema motivo del análisis, toda vez que ello nos permitirá un diagnostico más preciso del mismo y presentar ciertas hipótesis donde sí se podría aceptar el uso de estos métodos dentro del proceso penal. En efecto, y como lo sostiene Jiménez de Asúa, existen diversas situaciones en que estos métodos se pueden aplicar y lo cierto es que cada una de ellas ha de ser considerada particularmente, puesto que de lo contrario, se corre el riesgo de confundir las cuestiones. En primer lugar, encontramos el uso de estos métodos (psicofármacos, hipnosis, etc.) empleados con fines terapéuticos, de diagnóstico, anestésico, etc., por el facultativo competente, en función de su profesión, cuestión que por cierto está plenamente justificado y su uso es diario23. Respecto de este uso, lo cierto es que no existen dudas de su legitimidad toda vez que presentan un avance en sus respectivas áreas, vale decir, en el campo para lo cual se usan. Por el contrario, el uso de estos mecanismos y, en especial, los de naturaleza química, se torna más discutible cuando su empleo tiene como objetivo un fin de peritación médica. Esto es lo que la doctrina ha denominado el narcodiagnostico, que sirve principalmente para determinar el estado físico o psíquico del imputado a la hora de cometer el delito, o bien, su capacidad de ser sujeto de un procedimiento penal. La discusión se torna interesante, toda vez que existen quienes señalan que dicho tratamiento, en la medida que se le efectúa directamente al imputado, limitándole el control sobre su conciencia sin su consentimiento, se transforma en un acto denigrante para él, y que por lo mismo, solo debiera ser relevante en el procedimiento cuando le favorezca. Para esta parte de la doctrina, cualquier mecanismo que vulnere el estado consiente de una persona, y que contra su voluntad, lo someta a tratamientos que pudieran serle desfavorables ha de proscribirse completamente, pues pareciera ser bastante difusa la línea entre demostrar por medio de estos mecanismos que la persona no estaba demente al momento de cometer un delito y, lisa y llanamente, reconocer participación en el mismo, puesto que en ambos casos se afectaría irremediablemente el derecho a la defensa. Sin embargo, creemos que no ha de confundirse el narcodiagnostico con el narcoanálisis, toda vez que mientras los dos importan el uso de medios que

23

Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, t. IV, ps. 711, Buenos Aires: Editorial Losada, 1950-1962.


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suprimen o limitan la voluntad y la conciencia del imputado, el primero intenta establecer las condiciones físicas o psíquicas a fin de determinar sus condiciones o aptitudes para ser sometido a proceso y, en cambio, el segundo busca determinar, mediante la confesión, la responsabilidad en los hechos que se le imputa. Por lo anterior, creemos que debiera aceptarse el narcodiagnostico, en la medida que sea realizado por peritos calificados y bajo la autorización del juez. Y puesto que sus resultados son un diagnostico pericial, su incorporación al proceso debe estar sometida a las reglas periciales, es decir, incorporadas por alguna parte, y bajo la posibilidad de ser rebatidas en un contra examen, o bien con la posibilidad de confrontar dicho peritaje con otro perito. Respecto al narcodiagnostico queda todavía un último asunto que analizar, y es el determinar el valor judicial que ha de dársele, si se le da alguno, a la confesión de responsabilidad de los hechos que pudiera dar el imputado durante el tratamiento. Esto es, si ha de incorporarse dentro del juicio oral, por medio del perito, el reconocimiento de responsabilidad en los hechos que hubiera dado el imputado mientras se sometía al narcodiagnostico. Creemos que la respuesta sobre este punto debiera ser unívoca y sin discusión, ya que encontrándose el imputado privado, o bien limitado de su conciencia, su confesión no puede considerarse libre y espontánea y, por lo mismo, admitirse dentro del proceso, además que dicha situación atentaría contra la garantía de no auto incriminarse. En conclusión, si durante la investigación el perito toma conocimiento por parte del imputado acerca de su participación en los hechos motivos de la investigación, debe prohibírsele determinantemente incluir dicha información en su informe, e igualmente, hacer mención a ella durante su declaración en el desarrollo del juicio oral. Lo anterior es sin perjuicio de que durante el desarrollo del examen pericial el imputado haya manifestado o reiterado su inocencia en los hechos que se le imputan, por cuanto creemos que esa situación, al serle favorable al imputado, debe incorporarse por el perito al proceso en la forma establecida para el tratamiento de ellos. Esto último se entiende como manifestación de la idea de que las garantías, y los principios de protección del imputado, han de ser medios para garantizar, o bien proteger al imputado del poder punitivo, y no en cambio, limites inherentes y anteriores al proceso que se aplicarían indistintamente al órgano de persecución penal y al imputado. El tercer y último caso referente a estos medios científico y técnico resulta del empleo judicial o policial de estos mecanismos con un fin de investigación que tienda a conseguir una declaración o una confesión. Ahí existen absolutas discrepancias respecto del uso de éstos.


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Son pocos los que han aceptado el uso indiscriminado de estos mecanismos supresores o limitadores de la voluntad y de la conciencia como medios lícitos para obtener una declaración, destacándose entre ellos el alemán Guillermo Sauer, para quien el proceso penal era el enfrentamiento de dos bienes, la verdad y la libertad del individuo. Ante dicha colisión, él prefería la merma del segundo, por ser absolutamente necesario para el equilibrio del primero, siempre que no se cayera en el total sacrificio de la libertad individual porque ahí se rompía nuevamente el preciado equilibrio. De otra parte están aquellos, entre los que se cuentan Jiménez de Asúa y Raúl Poviña, para quienes el uso de estos mecanismos, incluso en el hipotético caso de ser métodos eficaces y certeros, debiera ser absolutamente prohibidos y bajo toda circunstancia, por cuanto obtener información del imputado de esta forma importaría tratar al imputado como objeto del proceso y no como un sujeto del mismo24. En el mismo sentido se señala por esta parte de la doctrina que el consentimiento no aparece como relevante en esta materia, toda vez que el imputado, si pretende confesar, puede hacerlo en forma normal y sin ayuda de los narcóticos. En cambio, si su intención es utilizar estos métodos como apoyo para reafirmar su inocencia, una vez que todas las pruebas y las presunciones apuntan en su contra, nada hace pensar que ello afecte la decisión del juez, simplemente porque nada indica, según ellos, que el juez o los jueces vayan a creerle más a la declaración bajo estado de inconsciencia o coaccionada que a la declaración en estado normal. En este sentido Kranz señala que “Difícilmente seria concebible en enjuiciamiento criminal que las declaraciones de un sujeto con el cerebro alterado o las de un embriagado, fueran valoradas, como concluyentes y de responsabilidad”. Algo más matizada es la postura de Binder respecto al tema, pues señala que si bien la aplicación de estos métodos ante un imputado que los consiente libre y consentidamente no se asemeja en modo alguno a la tortura, pareciera inconveniente la aplicación general de éstos porque pueden degenerar rápidamente en un abuso absolutamente peligroso y perjudicial para el imputado25. En conclusión, como dice Jiménez de Asúa, la idea es proscribir rotundamente el narcoanálisis26 como medio de investigación judicial, tendiente a conseguir una declaración o una confesión; es decir, como método de descubrir a los delincuentes27. En último término nos encontramos aquellos que creemos, como Maier, que la voluntad del imputado, salvo prohibiciones absolutas como la tortura y otros

24

ídem, ps. 712 25

Binder Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, ps. 193 26

no obstante que él se refiere al narcoanálisis su criterio es extenso al resto de los mecanismos

estudiados 27

Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, t. IV, ps 715 Buenos Aires: Editorial Losada, 1950-1962.


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medios de coerción tradicional, juega un rol preponderante en estos mecanismos como medios de prueba, más aún si se piensa que lo que el imputado arriesga en el proceso penal no es otra cosa que su propia libertad. Por lo anterior, creemos que la utilización de mecanismos científicos o técnicos, que además son de uso frecuente en otras áreas sociales y por lo mismo legítimos, seria plenamente aceptable bajo la autorización del imputado, sí, y solo sí, es él quien determina su uso como medio para reafirmar su inocencia, o simplemente, para lograr una mayor convicción en quien ha de juzgarlo. Eso en nada afectaría su dignidad como persona, ni menos aún, lo transformaría en un objeto del juicio, sino por el contrario, le reafirmaría su condición de sujeto ya que en cualquiera de sus estados psíquicos, consiente e inconsciente, intentaría reafirmar su inocencia o su distinta participación en los hechos por los cuales se le acusa. El tema no es menor, toda vez que si creemos que el imputado tiene el legitimo derecho a defenderse, como el Ministerio Publico a acusarlo y como el juez a sentenciarlo28, ha de concebírsele a él, y solamente a él, la posibilidad de demostrar su inocencia por los medios que estime conveniente. No hacerlo constituiría una vulneración seria al derecho de defensa y seria además una inconsistencia del sistema, ya que los derechos y garantías son siempre establecidos para proteger al imputado y no para perjudicarlo. A la opinión dominante, que como señalamos, es contraria al uso de estos mecanismos científicos y técnicos en la declaración del imputado, nos parece que es posible hacerles, al menos, tres criticas. Por una parte, la prohibición absoluta de la aplicación de estos mecanismos en la declaración del imputado no hace más que oprimir absolutamente la voluntad, el consentimiento de éste, por cuanto se le prohíbe, prima faccie, la posibilidad de determinar libremente y en sentido amplio su defensa. De alguna manera eso importaría tratarlo como un objeto y no como un sujeto del proceso, lo que se explica básicamente porque si entendemos que el imputado es sujeto de la investigación y que por lo tanto puede hacer uso de todos los medios de prueba que estime pertinentes, amparado por un conjunto de garantías y principios que tienden a otorgarle una esfera de resguardo ante el poder punitivo estatal, no parece sino un oculto resabio del viejo sistema inquisitivo pretender, a pretexto de proteger la integridad del imputado, prohibirle medios de prueba que pueden resultar fundamentales para su defensa y que incluso más, pueden demostrar su inocencia. Por otra parte existe, según Maier, una diferencia cultural notable entre estos mecanismos científicos y técnicos, que son utilizados diariamente con el consentimiento de las personas, pacientes etc., y otros medios como la tortura,

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Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal, T I, ps. 564. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1987.


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que no tienen uso social alguno, y donde la libre voluntad de la persona es ciertamente cuestionable. Por último, incluso en el hipotético caso de que permitiéramos la tortura y el imputado declarara su inocencia, y más aún, señalara los medios de prueba para demostrarla, parecería lógico que ha de valorarse la declaración y los medios de prueba que por ella se consigue. De ser así ¿por qué entonces no permitir el uso del “suero de la verdad”, la hipnosis y el “detector de mentiras” cuando de ellos puedan surgir elementos beneficiosos para el imputado? La respuesta parece clara, más aún, si como señalábamos antes, las garantías y derechos del imputado establecidas como límite al Estado, operan y actúan para protegerlo y no para perjudicarlo. Queda claro que el elemento esencial, requisito sine qua non de la aplicación de estos mecanismos, es el consentimiento libre y expreso del imputado. Por lo mismo, creemos que esta declaración debe ser siempre objeto de una autorización judicial, que controle la voluntad del imputado, y que además, controle el desarrollo, la duración y los medios de éste. Además, creemos que dicha declaración debe ser siempre presenciada por el defensor del imputado, quien debe tener plena libertad para impugnar y objetar preguntas subjetivas que se hagan durante el desarrollo del mismo, o bien cualquiera situación que a su juicio merme la libertad en el contenido de las declaraciones del imputado, que pretenda guiarla hacia un sentido que pudiera ser perjudicial para él o que vulneren sus garantías constitucionales. Ahora bien, establecido que el consentimiento, libre y expreso del imputado, es requisito fundamental para aplicar los mecanismos científicos o técnicos en la declaración que él preste, y establecido además, que dichos mecanismos deben ser permitidos en ultima instancia (ultima ratio), previa autorización judicial y con presencia del abogado defensor, cabe entonces entrar a dilucidar el valor probatorio del resultado de dicha declaración. Dicho de otro modo, si aceptamos la declaración del imputado bajo los efectos de estos mecanismos científicos y técnicos, a saber, el “suero de la verdad”, la hipnosis y el “detector de mentiras”, si y solo si, ha sido precedida de la petición del imputado por cuanto no existía otro medio para probar su inocencia, y que dicha declaración fue objeto de control y autorización judicial, con la participación activa y obligatoria del abogado defensor, entonces, cabe determinar en que casos ha de considerarse o no dicha declaración y en caso de serlo, que valor probatorio ha de tener. Debido al mismo principio motivo del análisis, a saber, la no auto incriminación del imputado, creemos que la única solución posible a lo señalado anteriormente es que dicha declaración, y los medios de prueba que de ella surjan, solo han de considerarse si es que son favorables para el imputado, o bien, que no obstante ser perjudiciales, sean ratificados por él en un acto


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posterior de manera libre y sin ningún mecanismo que pueda coaccionarlo. Esto último se entiende porque para un debido respeto de la garantía antes señalada la única manera que una información proporcionada por el propio imputado opere en su contra, es que la voluntad que preside su manifestación debe ser libre y desprovista de toda influencia coactiva29. Por lo mismo, creemos que una sentencia condenatoria que se fundamente en una declaración prestada mediante mecanismos científicos y técnicos, no ratificada posteriormente por el imputado encontrándose este libre de toda coacción, adolecería de un vicio de nulidad insubsanable, toda vez que lo que está en juego ahí es una garantía constitucional. Ahora bien, siguiendo el sentido del análisis anterior creemos que dicha declaración (aquella realizada bajo estos mecanismos de coacción) debiera prestarse ante el juez que la autorizó, quien por cierto no ha de integrar el tribunal que después ha de dictar sentencia. De lo contrario, dicho juez carecería de toda imparcialidad, presupuesto básico de todo juicio, por estar ciertamente influido por los resultados obtenidos en ella. Por todo lo anterior creemos que las declaraciones que se den bajo el uso de estos mecanismos científicos y tecnológicos, que han de realizarse ante un juez que las autorice y controle -pero que no integra el tribunal del debate-, deban incorporarse necesariamente en el juicio por medio de la ratificación libre de toda coacción del imputado, para lo cual habrá que darles un tratamiento análogo a la de las pruebas periciales. Vale decir, solo si el inculpado decide ratificar en el juicio todo lo que declaro mediante el uso de estos mecanismos se podría abrir contradictoriedad sobre dicho relato, pudiendo el Ministerio Público presentar peritos y testigos que estuvieron presente durante dicha declaración a fin de desvirtuar el contenido y alcance de ésta. Sin embargo, si el imputado decide no declarar en juicio sobre lo que declaró estando bajo la sujeción de mecanismos científicos o técnicos, sea porque considere que le son perjudiciales o simplemente porque cree que le son irrelevantes, ha de estar completamente prohibido que otras personas, que presenciaron dicha declaración, puedan prestar declaración en el desarrollo del juicio, de lo contrario se atentaría gravemente contra la garantía motivo de este análisis. Por lo demás, este mecanismo podría evitar un peligro inherente a estas situaciones y que dice relación con el hecho de que estas declaraciones se transformen en nuevas ordalías o juicios de Dios, pero reemplazadas por la fe absoluta en el saber científico30. Lo importante es que deben ser siempre ratificadas por el imputado en el desarrollo del juicio, rebatidas por la otra parte y bajo la absoluta posibilidad de ser anuladas por medio de otros medios probatorios.

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ídem, ps. 566 30

Mellor Alec, La Tortura, cap. XIV ps. 303 traductor: Jesus Massip. Barcelona : Ed. Estela, 1964


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Por ultimo, y precisamente para desvirtuar cualquier amenaza de que dicho procedimiento pudiera ser, de alguna manera ilegal, cabe destacar que el pacto internacional de derechos civiles y políticos autoriza expresamente el uso de estos mecanismos cuando han sido previa y expresamente autorizados por el interesado. Dicho pacto señala en su articulo 7 que “... nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos” (las negrillas son nuestras), con lo que queda demostrado legalmente que no existe objeción alguna y prima faccie a su utilización, sino que solo requieren de una reglamentación y un uso adecuado. En conclusión, si coincidimos en que en un proceso penal moderno de tipo acusatorio, a diferencia de uno inquisitivo, el imputado es un sujeto del proceso y no un objeto del mismo, debemos establecer claramente un conjunto de condiciones mínimas que dicho proceso debe cumplir para que la posible condena haya cumplido con todos aquellos estándares que la revierten de legitimidad. Esas condiciones que se erigen como un resguardo de protección del individuo frente al poder punitivo del estado, y como tales conforman aquello que hemos denominado debido proceso, permiten que el individuo tenga una debida protección frente a abusos que pueda sufrir por parte del estado. Una de esas garantías con que cuenta el individuo frente al poder punitivo es aquella que denominamos la garantía a no auto incriminarse, o a no declarar contra si mismo, garantía que se funda básicamente en la idea de que si efectivamente hemos de ser considerados inocentes mientras no exista una sentencia que demuestre lo contrario, entonces, no existe obligación alguna para el imputado respecto de lograr una efectiva tutela judicial por parte del estado. Para eso existe un órgano establecido que tiene la obligación de hacer efectiva dicha tutela, que puede ser un juez o bien un órgano independiente como el Ministerio Público. Pues bien, la garantía a no auto incriminarse, que no solo dice relación con no declarar contra si mismo, sino también con no poder usar al imputado como órgano de prueba, tiene como consecuencias básicas que, el imputado puede abstenerse de declarar, que de existir dicha declaración esta debe ser libre y voluntaria, y además, que dicha libertad acerca de lo que se va a declarar esté exenta de toda coacción. No obstante toda esta esfera de protección, lo cierto es que esta garantía es una de aquellas que pudiéramos denominar “de mayor posibilidad de vulneración” toda vez que siendo el imputado el elemento más importante de la investigación siempre va a existir la tentación de usarlo para descubrir la “verdad” de los hechos. Por lo mismo, debemos establecer claramente aquellas circunstancias en virtud de las cuales la declaración del imputado debe considerarse inadmisible pues vulnera dicho principio y ha de eliminarse del proceso por tratarse de una prueba obtenida ilícitamente. Son al menos dos las situaciones en que en virtud de este trabajo podemos encontrar pruebas obtenidas ilícitamente, una de ellas está dada por la


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declaración del imputado realizada ante el Ministerio Público o ante el juez, estuvo presente su abogado defensor y donde tampoco existen otras pruebas que demuestren fehacientemente que dicha declaración se prestó libre y voluntariamente. La otra situación, que es un tanto más compleja, dice relación con el uso de ciertos mecanismos técnicos y científicos, como el “suero de la verdad”, la hipnosis, “el detector de mentiras” etc., como medios para lograr la declaración del imputado. Si consideramos que dichos mecanismos suprimen la voluntad y conciencia del imputado, o lisa y llanamente la eliminan, debemos establecer claramente, si queremos ser consecuentes con el principio que inspira esta tesis da declaración obtenida por esos medios y no ratificada posteriormente por el imputado de manera libre y voluntaria debe ser considerada como prueba ilícita. Sin embargo, dicho análisis, a nuestro juicio, debe ser matizado y reconsiderado, toda vez que dichas declaraciones no solo pueden, sino deben ser admitidas cuando favorezcan al imputado, básicamente porque las garantías del debido proceso se consideran como protección del individuo y no como elementos que lo perjudiquen. Por lo anterior, creemos que el tema más que una respuesta normativa, requiere un tratamiento jurisprudencial en torno a la garantía de no auto incriminarse, de modo que es trabajo del juez de control de garantías verificar que las declaraciones del imputado sean hechas con las condiciones y bajo los requisitos necesarios y que no lesione su legítimo derecho a un justo y debido proceso.

6.1.7. Normatividad Está regulado que el examen de Polígrafo se realice siempre en un ambiente privado, sin la injerencia de terceras personas, excepto en los casos donde sea necesario un intérprete. En el momento de dar su consentimiento a la prueba, el examinado indica quien puede conocer los resultados. Esta normativa forma parte del código ético de la American Polygraph Assotiation 31 y de todos sus afiliados internacionales como la Asociación Latinoamericana de Polígrafistas. Igualmente El estado a través del Ministerio de Defensa Nacional la rige por la Resolución No. 02593/2003 y reafirmada por la resolución 2852 de agosto de 2006 por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia, quien autoriza el uso para las entidades de seguridad y vigilancia. (Anexo)


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6.2. POLIGRAFO

6.2.1. ¿Qué es el Polígrafo?

El Polígrafo es un instrumento científico ultrasensible que graba y registra, simultáneamente los cambios fisiológicos que se producen en una persona cuando dice algo que no es verdad. El Polígrafista es quien determina que va a preguntar y qué técnicas va a utilizar.32

También es conocido como Detector de Mentiras y a nivel científico como Evaluador Psicofisiológico.

Otra Definición es la planteada en la Resolución No. 02593/2003 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia, en su Art. 2. ”Entiéndase por examen Psicofisiológico de polígrafo, la medición de las reacciones fisiológicas del examinado que se presentan cuando dice algo que no corresponde a la realidad. El examen, se realizará mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión sanguínea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras”.

32 NOVOA, Bermúdez Manuel Antonio. La Verdad sobre los Detectores de Mentiras. Revista El Poligrafista Internacional #1 p. 9 2002. Bogotá, Colombia 33 Ibid., ps 9 -10


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6.2.2. Componentes del Polígrafo

Existen dos tipos de instrumentos de Polígrafo; (a) Convencional; graba con plumas, tinta y papel. (b) Computarizado; sistema computarizado y pantalla. Para lo cual se tienen diferentes secciones.

6.2.2.1. Sección del Cardioesfigmógrafo (CARDIO): Conocido como unidad de presión sanguínea; el cardio mide y registra la acción del corazón, la presión sanguínea y el ritmo del pulso del sujeto.

6.2.2.2 Sección del Neumógrafo (NEUMO): Unidad de respiración; su función es medir y registrar la proporción de la inspiración y expiración de la respiración del sujeto y los cambios que puedan ocurrir en ellos durante el examen. Se ajusta un tubo neumo alrededor del tórax y el abdomen que sirve de reflejo espejo del sujeto durante los movimientos toráxicos que son captados por el instrumento.

6.2.2.3. Sección Galvanómetro (GSR):

Mide y registra las señales eléctricas del cuerpo de la persona y los cambios en la transpiración – electricidad (respuesta electrotérmica), se mide por sensores colocados en 2 dedos de la mano del examinado.

6.2.3. Aspectos Psicológicos El estudio de tipo documental, realizado por Tapias & colaboradoras, 34 en el que se realizó una revisión de la literatura acerca de las técnicas psicológicas que permiten evaluar la credibilidad del testimonio, con el fin de determinar la viabilidad jurídica, psicológica y para la aplicación de éstas técnicas en Colombia. ________________________________________________________________ 34 Tapias, Ángela. Avendaño, Andrea. Fuentes, Ana María. Zaldúa, Jenny. Viabilidad de la aplicación en Colombia de las técnicas psicológicas: el polígrafo, el análisis del estrés de la voz, el análisis de contenido basado en criterios, la hipnosis y la entrevista asistida con drogas; para evaluar la credibilidad del testimonio. 2003. Bogotá, Colombia.


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“Se pudo concluir que el Polígrafo, tiene mayor viabilidad con respecto a las otras técnicas revisadas, puesto que cuentan con un mayor respaldo científico y viabilidad legal; a diferencia de otras técnicas como el uso de la entrevista asistida con drogas y la hipnosis, estas quedan descartadas porque presentan pocos estudios científicos, y hallazgos contradictorios, además éstas incurren en las causales de inhabilidad testimonial. Las técnicas, Indicadores Conductuales y control de realidad, aunque no fueron analizadas a profundidad, por no abundar la literatura e investigaciones respecto a ellas, éstas no encuentran impedimento desde la norma jurídica para ser usadas, pero su viabilidad se dificulta debido a que no cuentan con un sistema de medición para registrar y analizar cada una de las variables o claves de engaño que proponen”. Cuando un examinador está administrando un examen de polígrafo, lo único que busca es la verdad. Un individuo responde con mayor intensidad a aquello que constituye la mayor amenaza a su bienestar. – Set Psicológico, es el temor a ser descubierto, lo que va a desencadenar respuestas fisiológicas que aparecen con el miedo. Para que este temor se manifieste es necesario que se perciba una amenaza real, que se atribuya al examinador la capacidad de detectar los cambios en el nivel de tensión a través del polígrafo, cuando nos encontramos con un inocente es este mismo proceso de “atribución” el que lo protege. El conocimiento de la conducta humana y de los procesos mentales del sujeto examinado es útil, pero sólo será importante si utilizamos este conocimiento como guía para mantener nosotros el control durante todo el examen de polígrafo. La función del lenguaje en el control de la conducta ha sido claramente establecida en la Psicología Cognoscitiva, se ha demostrado que instrucciones, órdenes, reglas y en general cualquier abordaje verbal hecho adecuadamente, tienen la propiedad de producir cambios conductuales igualmente a manifestaciones fisiológicas, las cuales son concomitantes del miedo y pueden condicionarse. Las emociones como un estado afectivo, la reacción subjetiva al ambiente que viene acompañada de cambios orgánicos de origen innato, influidos por la experiencia, tienen una función adaptativa de nuestro organismo a lo que nos rodea. 35

________________________________________________________________________________________________35 Ibíd.


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Tabla 2. Categorías Básicas de Emociones

EMOCION CARACTERISTICA FUNCIÒN

Miedo Anticipación de una amenaza o peligro que produce ansiedad, incertidumbre, inseguridad.

Tendencia hacia la protección.

Sorpresa Sobresalto, asombro, desconcierto, es muy transitoria.

Ayuda a orientarnos frente a la nueva situación.

Aversión Disgusto, asco, solemos alejarnos del objeto.

Produce rechazo hacia aquello que se tiene delante.

Ira Rabia, enojo, resentimiento, furia, irritabilidad.

Induce a la destrucción.

Alegría Diversión, euforia, gratificación, contentos, da una sensación de bienestar, de seguridad.

Induce a la reproducción.

Tristeza Pena, soledad, pesimismo. Motiva hacia una nueva

reintegración personal. Fuente: Tapias, Angela. Avendaño, Andrea. Fuentes, Ana María. Zaldúa, Jenny. Viabilidad de la aplicación en Colombia de las técnicas psicológicas: el polígrafo, el análisis del estrés de la voz, el análisis de contenido basado en criterios, la hipnosis y la entrevista asistida con drogas; para evaluar la credibilidad del testimonio. 2003. Bogotá, Colombia.

Tratándose de conductas que son aprendidas, no podemos asumir que éstas se darán espontáneamente, puesto que cada individuo es único porque es el resultado de su propia experiencia, en éste caso la variable crítica que debemos controlar es la historia de condicionamiento, por consiguiente, se requiere de la aplicación de un procedimiento estandarizado que nos garantice implantación del “Set Psicológico” y la subsecuente aparición –en la situación de examen- de las variaciones a ponderar. La inocencia o la culpabilidad de un individuo, la razón por la cual mintió o la justificación de sus acciones no son competencia del Polígrafista. El examen de polígrafo puede formular preguntas de tipo:

Sintomáticas - Excluyentes Indirectas - Neutral Directa de sacrificio Comparativas - Control Emocionales Directas - Relevantes


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La forma como ha sido confeccionada la pregunta determinará la cantidad y calidad de la información que se obtenga. Las preguntas tienen que ser:

Sencillas, cortas y directas. Nunca emplear terminología legal. Confeccionadas de tal manera que se pueda contestar SI o NO. Comprendidas por el sujeto. Nunca deben ser acusatorias. Debe referirse a un solo tema, a un aspecto específico.

La respuesta del sujeto a las preguntas que le hayan sido formuladas es el elemento central de un examen de polígrafo El Examen de Polígrafo puede utilizar 2 tipos de exámenes de alta tensión:

1) Alta Tensión con conocimiento 2) Alta Tensión sin conocimiento

Es una técnica de estímulo o estimulación, está diseñada para usarse cuando se nos presenta un sujeto que duda de la eficacia de un examen con el polígrafo. Es de alta tensión diseñada para crear un efecto en el sujeto honesto y otro, diametralmente opuesto en el sujeto que esconde algo o es culpable. Existen diversas modalidades o test para la administración del polígrafo que permiten hacer esta comparación, las cuales están agrupadas en dos categorías. El Test del Engaño, el cual evalúa directamente si una persona esta mintiendo, y El Test de Información que determina el conocimiento o la participación de la persona en un suceso criminal. Cada una registra respuestas fisiológicas a preguntas con objeto de hacer inferencias sobre la participación o el conocimiento de una persona acerca de un hecho. (Raskin, 1994).36 Las técnicas del test de engaño evalúan la credibilidad, preguntando al sujeto cuestiones directas sobre su participación o conocimiento acerca de un hecho o incidente, a través de las preguntas control o relevantes, estas últimas incluyen un aspecto central del incidente, pero no intentan evaluar directamente el estado mental del sujeto durante el incidente o la interpretación del significado de los eventos (Raskin, 1.994). Dentro de esta técnica se encuentran los siguientes tests; el test de relevancia e irrelevancia, test de pregunta control, y el test de control de mentira directa. ________________________________________________________________36 Ibíd.


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La segunda categoría, el Test de información, que mide la intensidad de las respuestas fisiológicas ante las unidades de información específicas, para determinar si el sujeto tiene conocimiento directo de esa información. Dentro de esta categoría se encuentran los Test de tensión máxima y el Test de conocimiento oculto. Este último, cuenta con mayor respaldo y en ocasiones ha llegado a ser admitido en la corte por tener mejor fundamento teórico. (Bashore y Rapp, 1993).37

La Comunicación No Verbal, un solo gesto de un sujeto no puede, ni debe, ser motivo de juicio por parte del interrogador, hay que tomar en cuenta todo un grupo de gestos y actitudes, que juntos, sí contribuyen a que un interrogador haga un juicio acertado sobre el sujeto basado en su comportamiento no verbal.

Tabla 3. Comportamiento NO VERBAL

Comportamiento NO VERBAL típico de personas veraces

Comportamiento NO VERBAL típico de personas que mienten

Alertas, atentas Estable (No tienen cambios en su

disposición). Posición recta, inclinadas hacia

delante. La posición de la cabeza también es

recta, inclinada hacia adelante. Sonrisa sincera. Cuando hace un gesto, muestra las

palmas de las manos hacia arriba. Postura cómoda, codos flojos

(alejados del cuerpo). Se sienta directamente enfrente del

interrogador.

Ansiedad extrema Muestran cambios en su disposición Responden con evasivas. Postura rígida, codos pegados al

cuerpo. Al negar, lo hacen con la cabeza

(expresión no verbal) En sus expresiones faciales: - No mantienen contacto visual - Parpadeo frecuente - Sonrisa continua y poco sincera - Con frecuencia se llevan las manos a

la cara. En su sistema nervioso autónomo:

- muestran cambios en la respiración. - Sudoración - Resequedad en la boca, necesidad

de remojarse los labios. - Tragan con excesiva frecuencia.

Fuente: Tapias, Angela. Avendaño, Andrea. Fuentes, Ana María. Zaldúa, Jenny. Viabilidad de la aplicación en Colombia de las técnicas psicológicas: el polígrafo, el análisis del estrés de la voz, el análisis de contenido basado en criterios, la hipnosis y la entrevista asistida con drogas; para evaluar la credibilidad del testimonio. 2003. Bogotá, Colombia.

________________________________________________________________

37 Ibíd.


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Tabla 4. Pruebas específicas para evaluar simulación psicopatología forense

PRUEBAS ESPECÍFICAS PARA EVALUAR SIMULACIÓN PSICOPATOLOGÍA FORENSE

1. MMPI (Minessota Multiphasic Personality Inventory)

Evalúa la personalidad y tiene una considerable efectividad para medir fingimiento

2. 16 PF Distorsión Motivacional Mide personalidad. Puntuaciones superiores a 7 indican falta de sinceridad

3. Bender Gestalt

Es un buen discriminador siempre que se utilicen los seis criterios para simulación de Bender

4. PAI (Inventario de Valoración de Personalidad)

Parece tener un éxito moderado en la detección de individuos simuladores. La simulación de psicopatologías se aprecia a través de la escala negativa de impresión NIM

5. Pruebas Identificativas Simples

Consiste en mostrar al sujeto objetos de uso cotidiano, al identificar, el simulador dice que no sabe o se equivoca.

6. Prueba de Störring

Se le hace calcular al individuo una operación aritmética). Los simuladores manifiestan no acordarse de estas operaciones o se equivocan en un número

7. Prueba de los Dígitos

Consiste en pronunciar lentamente 6 u 8 dígitos y pedir que los repita. El simulador dice no poder recordar ni una sola cifra o falla siempre en dos cifras situadas en el mismo lugar en el número.


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8. M Test Sirve para detectar simuladores de esquizofrenia

PRUEBAS NEUROPSICOLÓGICAS FORENSES

9. Batería Halstead- Reitan.

Compara el funcionamiento neuropsicológico de pacientes con daño cerebral e individuos simuladores señalan que, mientras que los primeros tienden a tener un peor rendimiento en las funciones cognitivas los individuos simuladores tienden a rendir peor en aquellas pruebas que evalúan el funcionamiento motor, sensorial y perceptual.

10. PDRT (Test de Reconocimiento de Dígitos de Portland)

Este Test está basado en la idea de que el reconocimiento del individuo simulador será menor de lo esperado al azar en pruebas de elección entre dos alternativas

11. Polígrafo o detector de Mentiras Es un examen de detección Psicofisiológica del engaño

12. Medidas específicas de Amnesia fingida: SVT (Symptom Validity Test), AVLT Rey 15 (Rey Auditory Verbal Learning Test), PHI (Entrevista de Historia Personal).

Diversos instrumentos diseñados para evaluar específicamente simulación de amnesia. Es utilizado por lo general para evaluar simulación.

PRUEBAS BIOQUÍMICAS

13. ADOLASA

14. BUN

15. DA (DOPAMINA)

16. MAO PLAQUETARIO

17. MHPG.

18. PRUEBA DE MAGNESIO


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Fuente: Tapias, Angela. Avendaño, Andrea. Fuentes, Ana María. Zaldúa, Jenny. Viabilidad de la aplicación en Colombia de las técnicas psicológicas: el polígrafo, el análisis del estrés de la voz, el análisis de contenido basado en criterios, la hipnosis y la entrevista asistida con drogas; para evaluar la credibilidad del testimonio. 2003. Bogotá, Colombia.

19. Últimamente existe un nuevo software Israelí que recientemente fue introducido al Uruguay, afirma detectar las mentiras a través del teléfono, utilizando técnicas de análisis del estrés de la voz. Llamado “Truster”, es seguramente el primer programa de detección de mentiras que uno puede comprar para el hogar o la oficina. «La tecnología del estrés de la voz no es algo nuevo», dijo Dean Mauro, vicepresidente de producción de Valencia Entertainment International, quienes están comercializando el software en los Estados Unidos. «Pero el modo en que lo empleamos es único de este programa», aclaró. El “Truster” funciona conjuntamente con un PC y algún tipo de dispositivo de audio (grabadora, micrófono o un teléfono). El paquete de software incluye un enchufe que permite conectar el teléfono a la entrada de audio de la computadora.

6.2.4. Aspectos Fisiológicos Cuando nos encontramos ante un estímulo que nos provoca miedo o temor nuestro cuerpo reacciona activándose; científicamente comprobado que cuando una persona miente, se producen en su organismo, a través del sistema nervioso autónomo, reacciones fisiológicas y emocionales espontáneas de intensidad variable que de ninguna manera puede controlar en un corto espacio de tiempo. La presión sanguínea, el ritmo cardiaco, respiración y la conductancia de la piel sufren modificaciones.38 Las reacciones fisiológicas ocurren a nivel del sistema nervioso autónomo encargado de coordinar aquellas acciones que tienen lugar en el organismo. El Sistema Simpático, está encargado de estimular a una persona, formado de 22 centros nerviosos colocados cerca de la espina dorsal, se envían mensajes a diferentes partes del cuerpo. Prepara el cuerpo para la acción. El Sistema Parasimpático, relaja o calma a una persona, reacciones opuestas del simpático, (el freno). Los centros nerviosos están cerca de los órganos y tejidos que ellos afectan.

38 Wise, Arias Sydney .El Polígrafo – Guía Práctica... Bogotá, Colombia


Los datos fisiológicos recogidos en un gráfico, relativos a un protocolo de preguntas específicamente elaborado para una propuesta concreta, permiten después de un análisis algorítmico, evaluar si una persona miente o dice la verdad respecto a una cuestión previamente determinada.

El lóbulo frontal de la corteza cerebral por la acción del hipotálamo activa la glándula suprarrenal; la glándula suprarrenal descarga adrenalina; las pupilas se dilatan; el tórax se ensancha; el corazón se dilata, aumenta la provisión de sangre; se produce un aumento de la tensión arterial; los músculos se contraen; el hígado libera glucosa; la piel palidece; los bronquios se dilatan para aumentar el volumen de oxígeno; en casos extremos la vejiga urinaria se vacía. 39

6.2.5. Aspectos Teórico Científicos El polígrafo está reconocido por la comunidad mundial como un Instrumento Científico ultrasensible que simultáneamente grava y registra cambios fisiológicos en una persona cuando dice algo que no es verdad. En la actualidad, el polígrafo se utiliza en mas de 90 países como Colombia, Estados Unidos, Canadá, México, Argentina, Chile, Brasil, Japón, China, Corea, Australia, Israel, Sudáfrica, Rusia, Polonia, Rumania, República Checa, Croacia, Reino Unido, Italia, Alemania, Francia y España entre otros...40 En España y en el resto del territorio de la CEE no existe ninguna ley que regule o limite el uso y aplicación del polígrafo, por lo que se puede afirmar que siempre que se respete la intimidad de la persona y que esta acepte libremente la prueba dando su consentimiento por escrito, no existe ningún obstáculo para su aplicación. Si bien la técnica del polígrafo está en constante evolución desde hace setenta y cinco años, en Colombia su uso vino de la mano de consultores extranjeros a raíz del auge (1980) de las empresas de seguridad privada. Detectives privados, empresas de RR.HH./"head hunters" y trabajo temporal, utilizan el polígrafo como herramienta complementaria en los procesos de selección de candidatos a ocupar puestos de responsabilidad 41 WISE, Arias Sydney. La Poligrafía alrededor del Mundo. Revista el Polígrafista Internacional # 4 Pág. 59. Octubre de 2005. Bogotá, Colombia 42 www.floridapolygrah.org. [Consulta: octubre de 2005[

http://www.floridapolygrah.org/


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Validados por los Departamentos de Justicia y Defensa de Los Estados Unidos con la certificación de la American Polygraph Association, los nuevos polígrafos computarizados son usados actualmente por agencias subgubernamentales como el U.S. Secret Service, F.B.I., C.I.A., D.E.A., Policías Locales, fiscalías etc., así como por gabinetes privados de investigación.

6.2.6. Usos:

El Polígrafo es aplicable siempre que sea necesario determinar de forma científica y fiable la veracidad de un testimonio con independencia de la naturaleza del caso. Mediante la aplicación del polígrafo se resuelven con mayor objetividad situaciones complejas de forma rápida y económica.

En los procesos de selección de personal42 destinado a ocupar puestos de máxima confianza, que requieran a su vez un alto índice de integridad, en especial los relacionados con: Compañías de seguridad privada: escoltas, chóferes, transporte de fondos, uso de armas de fuego.

Manejo de dinero y valores: cajeros/as, dependientes de joyería. Manipulación de sustancias: laboratorios, farmacias, transporte de

sustancias peligrosas, transportes pesados. Manejo de información confidencial: Y/o estratégica, proyectos,

diseños, secretarios/as personales. Industria estratégica: Centrales nucleares, eléctricas, de agua, etc. Empresas de trabajo temporal: donde las necesidades del mercado

"factor tiempo" exigen una selección rápida y fiable. Decisiones erróneas pueden comprometer la imagen de la empresa y del resto de sus empleados.

Policías locales: selección de candidatos. Detección de hábitos: Juego, drogas, alcohol. Casinos e industria del juego: selección y control periódico de

empleados. Espionaje industrial: prevención de riesgos, detección de elementos

perjudiciales a la empresa. Personal doméstico: comprobación de referencias y antecedentes de

difícil localización: ej. extranjeros no comunitarios. Mantenimiento de confianza: parejas, socios, empleados, etc. Abogados: verificación y acreditación de testimonios. Práctica pericial en procesos judiciales.


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6.2.6.1. ¿Quiénes No pueden ser evaluados en una prueba poligráfica?

1) Cuando presenta trastornos mentales severos como esquizofrenia, paranoia, depresiones, etcétera.

2) Después de haber realizado un diagnóstico psicológico o psiquiátrico donde se declare a la persona como psicópata.

3) En los casos en que es manifiesta la intoxicación por alcohol u otro fármaco.

4) Cualquier persona que no aporte su consentimiento por escrito. 5) Los menores de edad que no cuenten con la autorización de padres o

tutores. 6) Las personas que debido a sus condiciones físicas o mentales sean

determinadas “No Explorables”.

6.2.6.2 La Poligrafía – Evolución para convertirse en

ciencia

Uno de las grandes discusiones que encuentran las personas al tomar una posición referente a donde enmarcarla, en este punto de nuestra investigación trataremos de brindar información que pueda dilucidar esta toma de decisiones. Hasta hace quince años podríamos enmarcar a la poligrafía en una practica técnica de la cual ya se desprendían diferentes estudios científicos que buscaban establecer las debilidades y fortalezas, técnicas aplicadas por el Polígrafista según el tipo de examen a realizar, en esos momentos comienzan a incursionar los polígrafos computarizados, los desarrollos de software era de vital importancia para su evolución. Como se vislumbro en la historia de la poligrafía, esta práctica deja de ser exclusividad de los organismos de seguridad de los diferentes estados que lo empleaban, para ser utilizado en el sector privado. A finales del siglo pasado la A.S.T.M. (American Society of Testing Materials) o en español “Sociedad Americana de Ensayos de Materiales”, organizado en 1898, ASTM internacional es una de las organizaciones voluntarias más grandes del desarrollo de los estándares del mundo. ASTM Internacional, Proporciona un foro para el desarrollo y la publicación de los estándares voluntarios del consenso para los materiales, los productos, los sistemas, y los servicios. Más de 20.000 miembros que representan productores, usuarios, últimos consumidores, y a representantes del gobierno y de la academia desarrollan los documentos que sirven como base para la fabricación, la consecución, y las actividades reguladoras. Por


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eso se forma al comité E52 de ASTM denominado Psico-fisiología forense en el año de 1998. E52 resuelve dos veces un año, generalmente en marzo y agosto, con cerca de 45 miembros asisten en tres días de reuniones técnicas. El comité, con una calidad de miembro actual de aproximadamente 80 miembros, hace la jurisdicción de 15 estándares, publicando en julio el libro anual de los estándares de ASTM, volumen 14.02. E52 tiene 7 subcomités que mantienen la jurisdicción sobre estos estándares. La información sobre la estructura del subcomité y la lista de E52. Estos estándares tienen y continúan para desempeñar un papel preeminente en todos los aspectos importantes investigar la instrumentación del polígrafo, control de calidad, educación del examinador, entrenamiento y el ética para el uso del polígrafo. Estos informes los podemos encontrarlo en el Libro anual de los estándares de ASTM Métodos generales de la prueba del volumen 14.02; Psycophysiology forense; Ciencias forenses; Terminología; Gravamen de la conformidad; Métodos estadísticos; Nanotechnology Es decir que los procedimientos para la práctica de la poligrafía se encuentran estandarizados a nivel internacional y se le da la viabilidad a la Psicofisiología Forense como disciplina. Esto le brinda mayores garantías a las personas u organizaciones que solicitan el servicio, para evidenciar que no se trata de un procedimiento injustificado como en ocasiones se ha querido mostrar. Durante la investigación del desarrollo de los pasos para que cualquier técnica, disciplina o arte se convierta en ciencia, podemos establecer que la poligrafía esta en un desarrollo que nos permite poder escalafonarla en los requisitos solicitados por la legislación colombiana de la siguiente manera:

1. POSEE EN UNA METODOLOGIA CIENTIFICA

El profesional de poligrafía desarrolla en cada examen una metodología científica estandarizada, que ha sido el producto de años de investigaciones tanto en laboratorios como en campo, esta compuesta por los siguientes pasos:

Presentación

Autorización (por escrito)

Antecedentes personales

Revisión de la situación Médico-psicológica

Explicación del polígrafo

Entrevista Pre-test

Formulación y revisión de preguntas

http://64.233.179.104/translate_c?hl=en&langpair=en%7Ces&u=http://www.astm.org/cgi-bin/SoftCart.exe/BOOKSTORE/BOS/ORDER_OPTIONS/1402.htm%3FL%2Bmystore%2Blaxy6929%2B1164574102&prev=/language_tools




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Introducción de preguntas control

Elaboración de gráficos

Interpretación de gráficas

Entrevista Post-test

Cada pregunta que se vaya a realizar durante el examen deberá ser leída y explicada previamente. En ningún caso se administraran preguntas sorpresa a modo de trampa. Como regla general, excepto en exploraciones poligráficas específicas, donde las preguntas tendrán siempre relación con la naturaleza del caso, por ejemplo: infidelidades de pareja, no serán de aplicación preguntas que puedan referirse a los siguientes temas:

Creencias religiosas

Actividades o inclinaciones sexuales

Opiniones sobre temas raciales

Actividades o afinidades políticas

Actividades o afiliaciones sindicales Cuando se trate de una prueba de selección, en caso de investigación que afecte a varias personas los resultados se ofrecerán en el informe final al patrocinador de la prueba.

Generalmente 2-3 horas son necesarias para administrar correctamente una prueba poligráfica, cuando se trata de una investigación. En los casos de selección de personal, existe un método simplificado cuya duración no excede de una hora. La prueba incluye una fase previa, donde se solicita información de carácter general sobre la salud del examinado. La prueba continúa con una revisión detallada del caso con objeto de definir las preguntas que configuran el examen. Una vez aceptado el cuestionario, se procede a realizar las preguntas con el polígrafo. Dos o tres gráficos son necesarios para una mayor exactitud de los resultados. Al final el Polígrafista evalúa las gráficas, les da una numeración numérica e interpreta los resultados que tienen que coincidir con los que arroja el software diseñado especialmente para este tipo de pruebas. Si el examinado dice la verdad el resultado aparece como NDI (No hay Indicación de Engaño), si miente aparece DI (Engaño indicado).


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2. EXISTEN INVESTIGACIONES CIENTIFICAS

Respaldada por la A.S.T.M., las principales universidades de los

Estados Unidos vienen desarrollando una nueva disciplina científica denominada Psicofisiología Forense, responsable del desarrollo de programas de investigación sobre la aplicación del polígrafo en distintos campos.

Nuevas tecnologías y estudios realizados en la Universidad de Utah (Dr. Raskin) y en el laboratorio de Física Aplicada de la Universidad, John Hopkins (Dr. Olsen) asistidos por la Agencia Nacional de Seguridad de Los Estados Unidos, han permitido el desarrollo de potentes programas informáticos (Axciton, Identifi, Polyscore y CPS) que aplicados en polígrafos computarizados son capaces de determinar la veracidad de un testimonio con una fiabilidad superior al 95%.

Mediante la Psicofisiología Forense se ha puesto en práctica nuevas técnicas de interrogación validadas por los resultados obtenidos en pruebas de laboratorio y casos reales. Los datos estadísticos obtenidos reflejan que la fiabilidad del polígrafo esta por encima de la mayoría de las técnicas forenses de investigación, únicamente superada (en 99% de exactitud) por la prueba de ADN. 3. EXISTEN PUBLICACIONES CIENTIFICAS En diferentes publicaciones encontramos los resultados de los diversos estudios realizados en los últimos años por organismos independientes que han demostrado la fiabilidad y exactitud del polígrafo, como son:

Universidad de Stanford, 96%,

Universidad de Temple, 92.4 %,

Departamento de Defensa de EEUU, 95%,

Universidad British Columbia, 96%, etc.

4. SE NUTRE DE OTRAS CIENCIAS La poligrafía se nutre de ciencias como son:

Psicología

Física

Matemáticas

Fisiología

Electrónica


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Derecho

Criminalìstica, Etc.

5. RECONOCIMIENTO COMO CIENCIA POR LA COMUNIDAD CIENTIFICA INTERNACIONAL

Único requisito que falta mientras se presenta la standardización de la medición de sus resultados Ante estos argumentos podemos concluir que la poligrafía no es solo una técnica, que no nos podemos ubicarla solo como disciplina, si no que se debe interpretar que estamos a portas de encontrarnos con una futura ciencia. Por ahora la podemos definir para los argumentos solicitados en el Nuevo Código Penal Colombiano, que el examen de Polígrafo es un procedimiento Técnico-científico.

6.2.6.3 Situaciones que pondrían en riesgo la confiabilidad de la

Prueba de Polígrafo. Siendo consecuentes con el desarrollo de esta investigación y siendo objetivos queremos referenciar cuales serian las posibles causas y eventos que pondrían en tela de juicio la confiabilidad de sus resultados. No todo lo que tenga que ver con el ser humano es previsible, es una situación que no solo afecta a la poligrafía, es un gran dilema por el que deben pasar todas las ciencias, disciplinas y artes que las obligan al desarrollo continuo de la investigación, para poder disminuir el margen de error que puedan alcanzar en un resultado. La poligrafía no es ajena a este desarrollo, muchos mitos se han tejido acerca de la forma de engañar al polígrafo, psicológicamente se habla de técnicas mentales de control de personalidad, manejos neuro-lingüísticos entre otros. Desde el punto de vista fisiológico el auto-control de la frecuencia respiratoria y cardiaca, la utilización de fármacos para alterar no solo los aspectos psicológicos si no también los fisiológicos. Se han llegado a encontrar elementos con los que los examinados se hieren con la intención de engañar al polígrafo, pero al final este tipo de acciones son detectadas por el Polígrafista. Como nos hemos referido en este capítulo, el desarrollo científico de la poligrafía va desde las mismas técnicas que emplean, que es el resultado no solamente de un trabajo de laboratorio sino además de campo, el desarrollo de potentes programas informáticos que registran cualquier cambio anormal en las


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reacciones físicas internas del examinado, además de la utilización de sensores de movimientos que permiten detectar cuando de forma voluntaria o involuntaria afecta el normal registro de sus reacciones. No hay que olvidar que los polígrafos que actualmente son empleados, miden y registran cinco canales (Cardio, neumo toráxico, neumo abdominal, coloración de la piel, conductividad electro-dermica) de forma simultanea, además por el tiempo tan corto (25 segundos) entre pregunta y pregunta no le permite a la persona el poder controlar simultáneamente las partes de su cuerpo, sin que el Polígrafista lo descubra. El profesional de poligrafía es una persona que además de poseer unos valores éticos y morales intachables, ha recibido un amplio conocimiento en las ciencias de la Psicología y Fisiología que en conjunto con su educación y experiencia en otras profesiones como son la Psicología, la medicina, el derecho, la Criminalìstica entre otras, le permite ahondar y descubrir situaciones irregulares en el examinado que podrían afectar los resultados de un examen. Dentro de su metodología científica, la poligrafía en su cuarto punto se refiere a la “Revisión de la situación Medico-Psicológica”, situación que le permite al Polígrafista evidenciar situaciones que impidan la realización de la prueba. Aunque no hace parte de este trabajo de investigación creemos que de ser implantada el Examen de Polígrafo como prueba pericial se estudiara la forma de la reglamentación para su utilización, como sugerencia y pensando en la posible controversia de la misma, al examinado previamente se le podría efectuar una valoración medica y psicológica que lo declare apto para la realización de la prueba, como marco de mayor fortaleza ante posibles desavenencias de la contra parte, pero como explicábamos esta situación bien merece un tipo de trabajo de investigación independiente que nos pueda orientar mas claramente. A continuación haremos referencia a posibles situaciones que pondrían en riesgo la confiabilidad del resultado de la Prueba de Polígrafo.

Que se realice una prueba de polígrafo a una persona que sufra de trastornos metales severos como esquizofrenia, paranoia, depresión, entre otras.

Que se realice una prueba de polígrafo a una persona en cuyo diagnostico psicológico o psiquiátrico sea declarada psicópata o psicotica.

Que se realice una prueba de polígrafo a una persona que manifieste intoxicación por alcohol u otro fármaco.


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Que se realice una prueba de polígrafo a una persona que debido a sus condiciones físicas o psicológicas sean determinados como no explorables.

Que la prueba del polígrafo sea realizada por una persona diferente a un profesional Polígrafista.

Que el instrumento de polígrafo presente fallas técnicas.

Que el Polígrafista sufra de perdida de valores éticos y morales.

Que durante la realización de la prueba el Polígrafista coaccione al examinado para la realización o culminación de la misma.

6.3. PERFIL DEL POLIGRAFISTA

Poseer un conjunto de conocimientos especializados Sujetarse a un proceso aceptado de educación formal Satisfacer las cualidades profesionales que rigen la admisión Mantener normas de conducta ética en:

- Conciencia moral - Responsabilidad - Veracidad - Confiabilidad - Equidad y justicia - Objetividad - Independencia de criterio - Normas técnicas

El acto más grave que se puede cometer contra la ética es el de adaptar un diagnóstico para complacer a un jefe o a un cliente, es un “atentado contra la justicia”.44

Tener una categoría reconocida Desempeñar un trabajo que goce de interés público Pertenecer a una agrupación dedicada al acrecentamiento de las

obligaciones sociales de la profesión Conocer de negocios internacionales, saber que está sucediendo con la

poligrafía a nivel mundial.

Las personas naturales que practiquen exámenes de polígrafo deberán obtener por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en Colombia45 credencial de consultor. Además de los requisitos previstos en el artículo 34 del Decreto 2187 de 2001.

44 Wise, Arias Sydney .El Polígrafo – Guía Práctica. Bogotá, Colombia 45 Resolución Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia


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A continuación se enumeran, con el fin de obtener la especialidad de Polígrafista tendrán que presentar los requisitos que son:

1. Hoja de vida que acredite su experiencia como poligrafista profesional.

2. Certificado que acredite estudios profesionales debidamente cursados y aprobados; en institución reconocida por el Instituto Colombiano de Estudios Superiores (ICFES).

3. Haber adelantado y aprobado el curso de poligrafía, con una intensidad horaria no menor a 320 horas, acreditando haber cursado las siguientes asignaturas e intensidad horaria.

Tabla 5. Intensidad Horaria

MATERIA No. DE HORAS

● Introducción e historia de la poligrafía 8horas

● Ética 8horas

● La Fisiología y el polígrafo 32horas

● La Psicología y el polígrafo 20horas

● Técnicas de entrevistas e interrogación 20horas

● Formulación de preguntas 32horas

● Técnicas de polígrafo 64horas

● Instrumentación 20horas

● Interpretación de gráficas 52horas

● Redacción de informes 8horas

● Estudio de contramedidas 8horas

● La legislación y el polígrafo 8horas

● Prácticas - Casos reales 40horas

Fuente: Resolución 02593 de 2003 Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia

6.4. ALGUNOS CASOS DEL USO DEL POLÍGRAFO ALREDEDOR DEL MUNDO: 46 ________________________________________________________________________________________________

46 WISE, Arias Sydney. Algunos casos del uso del polígrafo alrededor del mundo. Revista el Polígrafista Internacional – asociación Latinoamericana de Polígrafistas. # 4 p. 56 2005. Bogotá, Colombia.


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IRAQ: La captura del dictador Saddam Hussein fue el resultado del uso del polígrafo en las entrevistas a Iraquis. MEXICO: La Evaluación Psicofisiológica administrada a 13 oficiales de la Policía Estatal, por sospecha de estar involucrada con los carteles de drogas ilegales y con traficantes, después de descubrir 11 cadáveres, permitió el uso actual del polígrafo en varias agencias federales. - Utilizado para la admisión de personas al cuerpo de policía.

ESTADOS UNIDOS: De acuerdo a información obtenida en la red de Internet de la agencia conocida como True or Lie Polygraph Examination Agency , el “Lie Detector” como se conoce en los Estados Unidos y en los países de habla inglesa por regla general es utilizado en los casos de Acoso Sexual, Cargos Criminales, Disputas Civiles, Disputas dentro del lugar de trabajo como casos de robo, verificación de información y aptitudes dadas en las aplicaciones de empleo como seria el caso de historiales policivos y drogas.

Existen hoy en día una gran actividad relacionada con el uso del polígrafo en el sistema judicial norteamericano, las leyes cambian rápidamente, las cuales son propuestas con la colaboración de la Asociación Americana de Polígrafos.

Los resultados de la prueba son admisibles en algunos circuitos federales y estados. La mayoría de las veces tal evidencia es admitida cuando las partes han acordado en la admisibilidad de la misma bajo ciertas condiciones y términos antes de que sea realizado el examen. La Corte Suprema de los Estados Unidos no ha reglamentado él ámbito de la admisibilidad, es por tal razón que la misma varía considerablemente de acuerdo al circuito federal en competencia. Algunos circuitos tienen reglas específicas para que los resultados del polígrafo puedan ser admitidos aun bajo objeción. Algunos otros dejan tal decisión bajo la discreción del Juez. Los costos de esta prueba es alrededor de US$300-US$500 según sea el caso correspondiente.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que es suficiente un “Miranda Right” que son una serie de derechos que se le deben leer al presunto imputado al momento de su detención a arresto, antes del examen del polígrafo para admitir que la confesión concluye el resultado del mismo.

- O. J. Simpson en una entrevista por radio admitió en la entrevista haber aconsejado a Robert Blake (acusado de homicidio). Que no se sometiera a un examen de polígrafo.


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- Se desaparecieron documentos de peticiones para candidatos a puestos de elección en Summit County, Ohio. Un aspirante a puesto se eliminó alegando que no había cumplido con llenar su petición. Finley alega que el entregó su petición y ahora está entre las peticiones perdidas. - La Sra. Marilyn Conlon, supervisora del Departamento de Control de Evidencia de la Policía manifestó que instituirá un programa de poligrafía administrando exámenes cada tres meses a los empleados que trabajan en el departamento de custodia. - En Washington D.C. el candidato para ocupar la tercera posición más alta en la CIA decidió retirar su nombre de la nominación cuando se sometió a un examen de poligrafía y salió a relucir que en una ocasión había robado un paquete de tocino en un almacén. LONDRES: Una nueva Ley en Inglaterra requiere que sujetos encontrados culpables en casos de abuso sexual se sometan a un examen de polígrafo antes de ser puestos en libertad y ser sometidos a exámenes esporádicos durante su libertad. RUSIA. En Moscú un reportero de televisión fue sentenciado a 30 días en prisión y cinco años de libertad provisional por abuso sexual a un niño. Adicionalmente tendrá que someterse a cinco años de libertad condicional.

PANAMÁ: Según la Universidad Latina de Panamá - Ignacio Castillo Val

En el ámbito privado esta prueba es realizada solo por una persona actualmente, en casos de Pre-empleo, (verificación de información dada en aplicaciones de empleos) uso de drogas o infidelidad, y cuesta alrededor de los US$100.00.

En la actualidad no existe ningún fundamento legal más sin embargo ya existen negociaciones para proponer el Proyecto de Ley ante La Asamblea Legislativa. A pesar de esta ausencia de base legal y sustentándonos en las facultades del Juez de practicar pruebas de oficio y en los Artículos 792 y 801 del Código Judicial, y basándonos que en principio debe admitirse todo tipo de pruebas, con excepción de los límites, esta prueba de polígrafo es realizada por la Policía Técnica Judicial como medio auxiliar desde 1996, y aunque no produzca convicción o peso probatorio dentro del expediente, puede ser solicitada por el


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agente de instrucción, para dar mayor sustento a su convicción la cual debe ser expresada en la vista fiscal.

COLOMBIA: Aproximadamente 600 empresas privadas usan el detector de mentiras para la selección de personal, empresas gubernamentales como la Policía, el DAS, Fuerzas Militares, entre otras. - En abril de 2004 suscitó su uso gran controversia y discordia entre algunos fiscales especializados (quienes la calificaron de "oprobiosa y degradante"). Antes de ser enviados a hacer cursos de especialización a Estados Unidos, los fiscales nacionales y los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) que manejan los procesos más importantes de la Fiscalía tienen que pasar por el polígrafo. Desde hace cinco años los funcionarios judiciales colombianos se someten por medio de este instrumento, más conocido como el detector de mentiras, a una prueba cuyo resultado determina si son aceptados en los cursos de capacitación. 47 - Los altos mandos de la Armada aplicaron el examen a cinco sospechosos por haber introducido sustancias ilícitas en el buque escuela Gloria. - Jorge Alberto Uribe, Ministro de Defensa nacional, declara que para establecer la verdad en el caso de Guaitarilla, los militares involucrados en la operación serán sometidos a la prueba del polígrafo. - El detector de mentiras comenzó a ser usado hace unos 10 años por el Ejército y compañías multinacionales, que traían Polígrafistas estadounidenses, canadienses o israelíes para que aplicaran las pruebas. Su uso se extendió e incrementó a todas las Fuerzas Armadas a la par que aumentaba la ayuda militar y económica de Estados Unidos. - Sentencia de la UNIDAD DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. En el Sumario 121 donde el sindicado era Luís Alfredo Salamanca Daza por el delito de Concusión cuya decisión fue la revocatoria a la negativa a practicar prueba del polígrafo por parte Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad nacional Anticorrupción en Bogotá, D. C., Abril quince (15) de dos mil cuatro (2004).

47 Discordia en la Físcalia. Disponible http// www.semana.com [Consulta: 21 febrero de 2006]

http://www.semana.com/


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-Practica de prueba de polígrafo en las instalaciones de la Sociedad de Poligrafistas Profesionales ante el pedido de la Dra. CIELO MABEL GARCIA GARCIA Fiscal seccional 79 y la defensora de la Señora BRIGIDA SABOYA, por el presunto delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO EN CONCURSO CON FRAUDE PROCESAL en el mes de abril del año 2006.

7.0. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN La recolección de datos se adquiere a través de la observación directa, indirecta, entrevista y encuesta. 7.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN La presente investigación se desarrolló en dos fases: Durante la primera fase se realizó una investigación de tipo exploratoria donde se recopila la información que sustenta la necesidad expuesta en el planteamiento del problema y la justificación del presente proyecto. En la segunda fase se hace a través de una investigación descriptiva donde se pretende dar a conocer la prueba del polígrafo con sus fortalezas y posibles falencias sustentando el alto grado de validez y confiabilidad que arroja. Paralelamente se pretende conocer a través de una encuesta mixta si en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio el Examen de Polígrafo es viable para ser utilizado como prueba pericial. A través de buscadores en Internet se encontraron 242.000 páginas, se seleccionaron algunas según el interés de la investigación, se debatió con el Sr. Arno Horvart, Polígrafista internacional, de igual manera se discernió con abogados, fiscales, en diferentes momentos. En la revisión documental se encontró una monografía “VIABILIDAD DE IMPLEMENTAR EL POLIGRAFO COMO MEDIO PROBATORIO EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO, por GINA ALEXANDRA ROJAS HERNANDEZ y JULIETH KATHERINNE CASTELLANOS ROBLES, para optar el titulo de abogado, presentada en el 2006, concluyen que el significado del estudio tiene para los distintos campos del derecho son innumerables, ya que con la creación de la ley 906 del 2004 se abre un espacio para el uso de esta herramienta.


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7.2. HIPOTESIS Y VARIABLES La utilización del Examen de Polígrafo es viable en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio como prueba pericial, ésta es la hipótesis. Las variables empleadas fueron; Variable Dependiente (VD), Variable independiente (VI). VD: Profesión VI: Grado de Conocimiento del Nuevo Sistema Penal Acusatorio y VI: Grado de Conocimiento del Examen de Polígrafo. 7.3. POBLACIÓN Y MUESTRA La población objetivo son ciudadanos de Bogotá, según el censo realizado por el DANE en el año 2005-2006 se podría contar con 7’881.156 personas, a través del tiempo, nuestra muestra objetivo cambió, con una población deseable de 74 magistrados de Bogotá, 321 jueces de Bogotá, y según el Registro Nacional los 148.915 de abogados, sólo se accedió a 29. Se toma de manera MIXTA, (Aleatorio simple e intencionado) la muestra de 68 personas, representados así: Tabla 6. Encuestados

MUESTRA MUJERES HOMBRES TOTAL

ABOGADOS 10 19 29

CIVILES

Administradores 1

Estudiantes 4 2

Investigadores 2 5

Médicos 1 4

Odontólogos 1

Profesores 1

Subtotal 8 13 21

POLICIA 2 14 16

POLIGRAFISTAS 2 2

Total 68

Fuente: Datos según encuesta aplicada 2006.


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7.4. MATERIALES Y MÉTODOS Para la obtención de la información se diseña una encuesta mixta con 14 preguntas las cuales se describen a continuación. 1. ¿Usted conoce cuál es el Nuevo Sistema Penal Acusatorio? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 2. ¿Sabe usted si en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de Colombia permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 3. ¿Sabe usted qué es una Evaluación Psicofisiológica o Examen de Polígrafo? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 4. ¿Usted conoce la normatividad legal cuando ordena o administra el Examen de Polígrafo? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 5. ¿Usted ha realizado o mandado a realizar Evaluaciones Psicofisiológicas (Examen de polígrafo), en el último año? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 6. ¿A usted alguna vez le han administrado el Examen de Polígrafo? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 7. ¿Para usted cuáles son las Fortalezas del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco. 8. ¿Para usted cuáles son las debilidades del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco. 9. ¿Para usted cuáles son las pruebas técnicas en la obtención de la verdad? 10. ¿Para usted el Examen de Polígrafo qué tipo de prueba es? a) Documental b) Pericial c) Indiciaria d) Todas las anteriores e) Ninguna de las anteriores. 11. ¿Para usted cuáles son los sujetos procesales que se mencionan en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio? 12. ¿Si usted fuera un sujeto procesal, aceptaría una Prueba de Polígrafo como herramienta en la consecución de la verdad dentro de la investigación criminal?


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a) SI b) NO ¿POR QUÉ? 13. ¿Para usted cuáles son los requisitos para establecer la idoneidad del Perito? 14. OBSERVACIONES: Las preguntas 1, 2, 9, 10, 11, 12, y 13 tienen relación con el aspecto jurídico de la investigación, mientras que las preguntas 3, 4, 5, 6, 7 y 8 se refieren al conocimiento del Examen de Polígrafo. Tipo de pregunta: De la primera a la sexta pregunta y la pregunta 12 son de respuesta cerrada y completar o complementar la respuesta. Las preguntas 7, 8, 9, 11 y 13 son para completar. La pregunta 10 es de única respuesta y para completar. La pregunta 14 es de retroalimentación. La opción ¿por qué? Es de tipo abierta, sirve para complementar la opción de respuesta, permitiendo ampliar los análisis y permite categorizar las respuestas. 7.5. PROCESAMIENTO DE DATOS Según la respuesta se califica y pondera de la siguiente manera.

7.5.1. Codificación:

Para las respuestas SI O NO serán: SI = 1 NO = 2 Mientras el complemento de ¿POR QUÉ? se especifica en tabla anexa y se hace a través de CATEGORIAS. Para la pregunta 10 será:

1 Documental 2 Pericial 3 Indiciaria 4 Todas las anteriores 5 Ninguna de las anteriores


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7.5.2. Tabulación

Se analizará la frecuencia de las opciones en una tabla anexa (CD anexo)

8.0. RESULTADOS A la pregunta si ¿Usted conoce cuál es el Nuevo Sistema Penal Acusatorio? Sólo 3 de los 68 encuestados respondieron que NO, siendo estos de la muestra de los civiles. 95% de los encuestados responden que SI conocen el Nuevo Sistema. Se hace una categorización del por qué conocen el nuevo sistema arrojando 3 categorías así:

Tabla 7. Categorías Pregunta No. 1

CATEGORIA SUBCATEGORÍAS

CAPACITACIÓN

Cursos Seminarios Nivel Académico Charlas Algunas investigaciones Interés personal Conferencias Estudios

MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Es de interés general Es noticia He escuchado Diferentes facultades Medio social

TRABAJO

En el medio en el que me desenvuelvo Por ser funcionario Experiencia Actividades laborales Por mis funciones


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Pregunta No. 2

¿Sabe usted si en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de Colombia permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal? Los encuestados respondieron de la siguiente manera: 20 de los 29 Abogados encuestados respondieron que SI es decir el 68%, mientras que el 32% restante respondió que NO, el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de Colombia NO permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal. Para los Civiles encuestados 15 están de acuerdo que el Sistema Penal Acusatorio permite nuevas pruebas periciales, encontrándonos con un 71%, sólo 1 no sabe, no responde, el restante es decir el 21% responde que NO. El 87% de los Policías responden que SI permite nuevas pruebas periciales el Nuevo Sistema penal Acusatorio. Tabla 8. Resultados Pregunta No. 2,

SI NO NS/NR

ABOGADOS 20 9

CIVILES 15 5 1

POLICIA 14 2

POLIGRAFISTA 2

Fuente: Tabla elaborada a partir de las respuestas de los encuestados El 75% de todos los encuestados afirman que el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de Colombia permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal.


80

Gráfica 1. Resultados Pregunta No. 2

Resultados Pregunta No. 2

20

15

14

2

9

5

2

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%

ABOGADOS

CIV

ILES

POLI

CIA

POLI

GRAFIS

TA

En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR

Fuente: Gráfico elaborado según resultados de la encuesta.

Al complementar la pregunta los encuestados arrojan las siguientes ideas por tal motivo se categorizan, para un mejor análisis. Tabla 9. Categorías según respuestas de la pregunta No. 2

CATEGORIA SUBCATEGORÍAS

PRUEBAS

- Las pruebas periciales que son de aceptación,

generalmente son las que se pueden justificar con estudios validados y que pueden ser soportadas científica y técnicamente por el perito, por lo tanto las nuevas pruebas deberían regirse a estos requisitos.

- El Polígrafo sería ilegal en Colombia por atentar contra la autonomía personal.

- Se puede consultar con la opinión de expertos al evaluar las pruebas.

- El perito con los elementos materiales de prueba tales como huellas, rastros de origen físico, químico, biológico o electrónico, apreciable a los


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sentidos puede llegar a la certeza sobre la verdad de una conducta punible.

- Se están implementando de manera igual al anterior sistema lo que se hace es profundizar en la veracidad de las pruebas.

- A partir de las pruebas se determina la culpabilidad o inocencia del acusado.

- Se profundiza más, para obtener veracidad en la investigación.

- Todo el sistema está basado en pruebas o evidencias dependiendo el caso.

- Pruebas ADN y patológicas, pruebas psicológicas.

- Permite acudir a todas las pruebas técnicas y científicas en la búsqueda de la verdad.

- Las pruebas periciales son las mismas, permite la incorporación de pruebas por parte de la defensa.

- La prueba es el camino a la verdad

PARTICIPACIÓN A LA

INVESTIGACIÓN PRIVADA

- No tengo conocimiento, pero se que permite la

participación de empresas privadas que recolecten pruebas que absuelvan o condenen en un proceso.

- Permite que el sector privado forme parte del apoyo intelectual y profesional en el desarrollo de inspecciones, peritaje en las diferentes ramas de la investigación.

- Permite abrir nuevos espacios para el desarrollo de actividades judiciales y criminalísticas a compañías privadas con idoneidad en el tema.

- Participación a la Investigación Privada, y es más rápido y efectivo.

- Por agilidad - Determina en un tiempo más corto las pruebas

para el esclarecimiento del crimen.

SISTEMA

- La búsqueda de la verdad, la justicia y reparación

son lo realmente importante. - Hay una verdad verdadera, sobre la investigación

hay acercamiento, claridad, especificación, y realidad sobre la investigación.


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- Toda vez que nos encontramos frente a un sistema oral y se hace imperioso aporte pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, máxime cuando las mismas son controvertidas en el juicio.

- Se están implementando de manera igual al anterior sistema lo que se hace es profundizar en la veracidad de las pruebas.

- Tanto la fiscalía como la defensa pueden contar con un equipo interdisciplinario para trabajar en la obtención y práctica de pruebas, físicas, psicológicas y testimoniales.

- La respuesta al proceso debe ser rápida. - En el nuevo sistema cualquiera de las partes

puede solicitar y practicar todo tipo de prueba que sea conducente y pertinente.

Fuente: Tabla elaborada a partir de las respuestas de los encuestados

Pregunta No. 3 ¿Sabe usted qué es una Evaluación Psicofisiológica o Examen de Polígrafo? Para esta pregunta tenemos una novedad, ya que uno de los poligrafistas encuestados no responde. Los resultados son los siguientes: Gráfica 2. Resultados Pregunta No. 3


21

16

15

1

8

4

1 1

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%AB

OG

AD

OS

PO

LIG

RA

FIS

TA

En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR



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El 78% de los encuestados responden que SI SABEN que es el examen de Polígrafo. De acuerdo a la pregunta abierta de complemento ¿POR QUÉ?, se consideran las siguientes categorías. Tabla 10. Categorías según respuestas de la pregunta No. 3

CATEGORIAS SUBCATEGORÍAS

CAPACITACION

- Me la han realizado en otras unidades. - He tenido la oportunidad de conocerlo en mi

trabajo para detectar las mentiras en diferentes casos.

- He leído y escuchado algo al respecto - Me la han realizado y además he asistido a

seminarios de esa temática - Tengo formación y conocimiento. - Me la he practicado - Lo he visto utilizar - Por estudios fisiológicos realizados en la carrera

médica. - Estudie la psicología forense. - Por medios de comunicación, por mi carrera, por

mi profesión.

USO

- Es una herramienta en la cual se basan algunas entidades para la consecución de la verdad.

- En las compañías que he trabajado realizan este tipo de prueba.

- Hace parte del desarrollo de investigaciones privadas-judiciales, tiene validez en un proceso penal como herramienta que guía la investigación, no es objetiva.

- Dentro de las investigaciones que he realizado solicite pruebas poligráficas.

- Test de la verdad, porque la han usado hace mucho tiempo y trabajado otros países.

CONCEPTOS

- Sometimiento del cuerpo y las reacciones encontradas a una máquina a partir de la cual se pretende establecer veracidad.

- Es casi de conocimiento público, que consiste en una prueba donde se miden los cambios fisiológicos que puede tener una persona al


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mentir. - Se conoce como la prueba de la verdad. - Se ha relacionado con estudios de

dectrofisiología de mi profesión en ciencias básicas.

- Es un método implementado para conocer la verdad, pero registrada gráficamente al cual su veracidad está todavía en duda.

- Al estar conectado el sujeto a diversos censores, estos captan reacciones de su cuerpo, en especial aumento o disminución de latidos del corazón, temperatura corporal, sudor, temblor, corporal y otros semejantes.

- Es una prueba psicológica mediante la cual pretende que el examinado diga la verdad.

- Teniendo en cuenta que es un examen se trata de conseguir una verdad, violatoria de derechos fundamentales, viola derechos y garantías.

Fuente: Tabla elaborada a partir de las respuestas de los encuestados

Pregunta No. 4

¿Usted conoce la normatividad legal cuando ordena o administra el Examen de Polígrafo?

Las opiniones de los encuestados van desde afirmar que es una prueba voluntaria no obligatoria, donde al inicio del examen del polígrafo te hacen firmar un documento aceptándola, posteriormente puede conocer los resultados, no está contemplada como prueba pericial por ende no es válida como evidencia en un proceso legal/judicial. Hasta afirmar que son exámenes realizados por petición de cualquier ente, el gobierno no lo hace, si no una agencia externa y una prueba que no fue incluida en la constitución, siendo violatoria de derechos fundamentales. NO EXISTE NORMATIVIDAD DE ORDEN LEGAL SINO RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EN INSTITUCIONES Gráfica 3. Resultados Pregunta No. 4


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7

9

3

1

22

11

13

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%AB

OG

AD

OS

PO

LIG

RA

FIS

TA

En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR


Pregunta 5

¿Usted ha realizado o mandado a realizar Evaluaciones Psicofisiológicas (Examen de polígrafo), en el último año? Gráfica 4. Resultados Pregunta No. 5


1

7

2

1

27

14

14

1

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%AB

OG

AD

OS

PO

LIG

RA

FIS

TA

En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR



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El 82% de los encuestados respondieron NO haber realizado o mandado a realizar el examen, explican que sus funciones no lo permiten, no han tenido la necesidad, no creen en su rigor técnico y/o científico, consideran que son pruebas que afectan derechos fundamentales porque convierten a las personas en objeto de la investigación y no se pueden controvertir. Mientras que los que respondieron SI, el 16% el examen de polígrafo es para esclarecer los siniestros y nos de los indicios para enfocar la investigación con una confiabilidad del 98%, durante las investigaciones se han encontrado casos de extrema complejidad, por lo cual se hace necesario tener el máximo de elementos que prueben una conclusión objetiva, para ingresar a laborar a un grupo especial.

Pregunta 6 ¿A usted alguna vez le han administrado el Examen de Polígrafo?

Gráfica 5. Resultados Pregunta No. 6


5

3

4

1

22

18

12

1

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%

ABO

GADOS

CIV

ILES

POLI

CIA

POLI

GRAFIS

TA

En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR


Los encuestados que respondieron SI le han administrado el Examen de polígrafo, para nuestra muestra lo afirman 13 personas de las 68 encuestadas,


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amplían su respuesta afirmando varias causas; por control, por orden de sus superiores, para pertenecer a un grupo especial, por admisión y por un robo. Los encuestados que respondieron NO, afirman: nunca me han exigido para ningún tipo de evento, no he tenido problemas, no me han relacionado a un delito, y en la compañía no han programado los polígrafos de control, nunca me han sometido a un profundo estudio de seguridad, en ninguna compañía en la que he trabajado me lo han realizado, no realizo actividades que tenga que ver con funcionarios de los EEUU y no he tenido a mi cargo procesos de tal magnitud.

Pregunta 7 ¿Para usted cuáles son las Fortalezas del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco. Algunos encuestados responden:

NO por desconocimiento,

No creo que haya fortalezas

Desconozco como puede ayudar a una investigación en una sociedad mentirosa.

Mientras que la mayoría, afirman:

- Agilidad en procesos, fácil de realizar, barato-bajo costo de aplicación, fácil de interpretar, el equipo es portátil y puede llevarse a cualquier sitio.

- Ayuda a los procesos de contratación empresarial en casos de personal que tenga buen manejo de información,

- Ayuda pericial en casos no totalmente resueltos, ayuda a la administración de justicia.

- Confianza, tranquilidad, objetividad, seriedad - Control, técnico. - Esclarecimiento de la verdad - Indicio, confiabilidad, recolectar información, ampliar las versiones,

objetividad Alta. - Las mediciones Psicofisiológicas son imposible de ocultar con el

polígrafo - Preguntas concretas, respuestas precisas, evaluación de parámetros

fisiológicos como frecuencia cardiaca, tensión arterial, saturación que varía con las respuestas.

- Presión psicológica en las personas que poseen algún grado de culpabilidad se tiene el conocimiento que su confiabilidad es del 98.


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- Prueba científica, genera objetividad, presta seguridad al evaluado y evaluador Coadyuvante de otros métodos.

- Veracidad, En el complemento Por qué Un encuestado manifiesta “uno puede mentir y no pasa nada”. Los otros encuestados describen lo siguiente:

- Es muy efectivo - Se puede precisar cambios fisiológicos secundarios a nuestras

respuestas al ser falsas durante el interrogatorio. - Es la forma en la cual puedo tener un grado de confiabilidad del casi

100%. - Para enfocar mi investigación el solo hecho de presentar un examen en

el que se está siendo prácticamente acusado genera diferentes reacciones en los sujetos.

- Sirve para determinar casos donde se ve cuestionado el buen nombre de las personas relacionadas en un caso.

- Generan claridad dentro de los diferentes procesos que se estén desarrollando, es de mucha ayuda y guía al investigador

- Confío en el instrumento el 100% - Saber el grado de confianza de una persona para trabajar en una

empresa del estado. 22 de los 68 encuestados es decir el 32% no respondieron, pero algunos completaron su respuesta explicando. NS/NR

- No le encuentro fortaleza - Es una prueba no válida, no legal. - Es posible manipular las respuestas - No es objetiva, pues de existir en el orden legal sería inconstitucional. - Considero que siendo una prueba que no explica su ciencia, hace de la

persona un objeto contra la dignidad, no pueden ser admitidas en un proceso penal.

Pregunta No. 8


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¿Para usted cuáles son las debilidades del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco. A continuación se describen las debilidades para los encuestados:

- Nerviosismo - Alteración de las gráficas por sustancias ingeridas. - Poca fiabilidad - Presión psicológica. - Se puede dar una mala interpretación al informe. - Puede haber involucrado dinero de por medio que pueda alternar los

resultados hay personas que pueden controlar todas las variables fisiológicas que se evalúan

- Los cambios fisiológicos en relación a una respuesta no son una prueba contundente ya que la ansiedad puede alterar las reacciones fisiológicas de las personas.

- No tiene valor probatorio ni fuerza demostrativa, muestra sólo reacciones, sus resultados se pueden manejar como indicio.

- Predispone al sujeto motivo de evaluación, - No es admitido como prueba judicial, sus resultados se deben usar sólo

para descartar - Tiene muchos detractores en la rama judicial. - No ser 100% confiable - Tener contacto físico con el cuestionado. - Puede haber suplantación de identidad del examinado, - Los conocimientos de quien la practica, la falta de estudio, anterior y

posterior de la persona, los errores, capacidad de la persona operador dependiente, tiempo de práctica del operador, interpretación de los resultados,

- Desconocimiento de la neurofisiología humana. - Mal manejo del equipo, - Poca experiencia de la persona que realiza la prueba. - Negligencia del poligrafista, - No legal - No válida - No es permitido en Colombia - Falsos positivos - Suplantación, - Que sea voluntario - Cuota política - No puede ser controvertido - Atenta contra la dignidad de las personas convirtiéndolas en instrumento, - El equipo puede no estar debidamente calibrado - No hay suficiente personal calificado


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- Se realiza a partir de cuestionarios poco claros

“Los cambios psicofísicos no son sinónimo de mentira”

La pregunta arroja diversos puntos de vista, es de notar que aquellos que desconocen por completo el examen de polígrafo, tienen opiniones que desvirtúan la ética del proceso de administración del mismo. Manifiestan:

- Muchos pasan pero por vara - Los abogados saben que en algunos casos los resultados de estas

pruebas podrían afectar a sus clientes si no están 100% seguros de su inocencia se alteraría el resultado del examen.

- La confiabilidad del cuestionado no es válida si está trasnochado - Crea inseguridad - Me parece un examen más de carácter Psicológico más no técnico - Se considera débil solamente por la falta de conocimiento en la sociedad,

además puede ser utilizada con soborno o chantaje en el momento de resultados

- El polígrafo puede ser un instrumento mal utilizado por personas inescrupulosas al momento del esclarecimiento de la verdad

- Es una aberración legal, constitucional y humana es un examen que atenta contra la persona,

- Es practicado por personas extranjeras que atropellan el examinado es más un mecanismo de descarte que de confirmación

Pregunta No. 9 Se le pregunta a los encuestados; ¿Para usted cuáles son las pruebas técnicas en la obtención de la verdad?, para lo cual no existe única respuesta, por el contrario hay una amplia gama.

- Absorción atómica - Adecuada investigación basada en la ciencia - Análisis de patología - Análisis de stress de la voz (V.S.A.) - Análisis grafológico forense - Aquellas que no codifiquen ni materialicen al ser humano - Autopsias - Biometría


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- Confesión - Entrevista de interrogación (cognitivas) - Experticia - Fílmicas - Física - Fotos - Grabación - Impresiones decadactilares - Interceptaciones telefónicas, - Inspección judicial, el dictamen pericial, los indicios - Interceptación de abonados telefónicos, obtención de documentos de

la persona obtenidos de bancos, notarias, cámara y comercio. - Laboratorio - Las que propendan por obtener la verdad considerando al ser

humano como persona - Lofoscopia - Magnetofónicas - Necropsia - Peritajes, declaraciones, inspecciones, documentos - Pruebas ADN - Pruebas dactiloscópicas - Psicofisiología (polígrafo) - Sustancias químicas que desinhiben - Testimonial, fehaciente, real, indiciaria - Toma de muestras de fluidos corporales - Toxicológicos - Valoración legal - Videos

Pregunta No. 10 ¿Para usted el Examen de Polígrafo qué tipo de prueba es? a) Documental b) Pericial c) Indiciaria d) Todas las anteriores e) Ninguna de las anteriores. Los encuestados responden así: Gráfica 6. Resultados Pregunta No. 10


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1

0

1

8

3

1

5

14

6

2

1

0

2

14

3

4

1

2

0% 20% 40% 60% 80% 100%

AB

OG

AD

OS

PO

LIG

RA

FIS

TA

En

cu

esta

do

s

Documental

Pericial

Indiciaria

Todas las anteriores

Ninguna de lasanteriores

NS/NR


El 18% de los encuestados manifiestan que el examen de polígrafo es una prueba pericial. ABOGADOS: 1 Abogado responde que el examen es prueba documental, para 8 es prueba pericial, es decir el 27% de los abogados encuestados, 5 abogados responden que es prueba indiciaria, mientras que para 14 de los 29 abogados encuestados responden que ninguna y agregan dos de ellos que es violatoria, sólo para 1 considera que puede ser todas (documental, pericial e indiciaria). CIVILES: 3 responden que es prueba pericial 14 indiciaria 3 Ninguna de las anteriores 1 NS/NR POLICIAS


93

1 Documental 1 Pericial 6 Indiciaria 2 Todas las anteriores 4 Ninguna de las anteriores 1 NS/NR Para los 2 poligrafistas es prueba indiciaria

Pregunta No. 11 ¿Para usted cuáles son los sujetos procesales que se mencionan en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio? Sólo hay 1 encuestado que aclara la situación de sujetos procesales y afirma que hay intervinientes. Existe un denominador común Fiscalía, defensa, imputado, víctima, ministerio público, otros emplean (indiciado, investigador, abogado defensor, fiscal), otros encuestados agregan la figura de juez de garantías, juez conocimiento, algunos encuestados tienen otra denominación imputado- acusado –sindicado; perjudicado-víctima.

Pregunta No. 12 ¿Si usted fuera un sujeto procesal, aceptaría una Prueba de Polígrafo como herramienta en la consecución de la verdad dentro de la investigación criminal? Gráfica 7. Resultados Pregunta No. 12


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6

10

11

1

23

10

4

1

1

1

0% 20% 40% 60% 80% 100%

ABOGADO

S

CIV

ILES

POLI

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POLI

GRAFIS

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En

cu

es

tad

os

SI

NO

NS/NR


El 56% de los encuestados manifiestan que NO aceptarían el uso del Polígrafo, mientras el 41% SI lo aceptaría. Las opiniones de los que respondieron SI oscilan en:

- Si me conviene la aceptaría - Agilizar investigación - Me ayudaría a esclarecer los hechos y la satisfacción junto con otras

pruebas - La considero una herramienta eficaz para comprobar la veracidad de la

información - Depende que sujeto procesal sea, - Dentro del proceso judicial generaría objetividad y confiabilidad sobre mi

cuestionamiento puede ser una herramienta coadyuvante - Para determinar o comprobar mi inocencia - Creo que arrojaría resultados verdaderos - Si soy inocente si - Creo en ella

Las opiniones de los que respondieron NO oscilan así:

- No está acreditada para la verdad - Por sus errores en sus resultados - No mide taxativamente la verdad - No es una prueba fehaciente - No creo en la prueba


95

- No está admitida en la legislación colombiana, como prueba y lo que la ley no contempla es como si no existiera es lesiva a la intimidad

- Es relativa, es cosificante del ser humano y propende por extraer del subconsciente unos datos que no son comprobables

- Violatorio de los derechos fundamentales, dignidad humana, el debido proceso

- No tiene confiabilidad científica - No es una prueba confirmatoria y puede generar sesgos en el análisis de

datos se tome como indiciaria. - No tiene respaldo científico ni histórico sobre su probabilidad de verdad

Pregunta No. 13 ¿Para usted cuáles son los requisitos para establecer la idoneidad del Perito? Los encuestados responden de la siguiente manera:

- “Persona con valores morales e integridad moral a toda prueba-casi imposible de hallar y menos con esos salarios de la justicia colombiana”

- Antecedentes penales y disciplinarios - Ausencia de relación directa con el acusado, - Capacidad de análisis - Capacitación - Certificado por entidades como universidades, por el ICFES, por el Min.

Educación, y/o por la Superintendencia de Seguridad y organismo encargado,

- Cientificidad - Comprometida - Conocimiento científico de las pruebas - Conocimientos de las leyes - Determinar los medios con los que cuenta para llegar a calificar un

peritazgo - Eficacia - Equilibrio - Estudios realizados - Experiencia laboral - Experiencia para obtener su grado de manejo de la idoneidad sobre el

manejo del tema - Habilidad - Hoja de vida intachable - Honesta - Independencia - Investigaciones - Justo


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- Mantener altos estándares en su ética - Objetividad - Psicólogo-criminalistica - Publicaciones - Responsable - Tiempo como perito - Transparencia

OBSERVACIONES Los encuestados tienen opiniones divergentes, pero las escribimos por considerarlas de gran importancia para la retroalimentación de la investigación, aquí algunas de ellas:

- “Me parece que el polígrafo es una mentira y no sirve para nada, hay muchos que dicen muchas mentiras y no pasa nada, es más bien una disculpa en las entidades del estado para ganar, echar, o sacar a alguien y elegir a los que quiera”.

- “El NSPA agiliza proceso, tanto así que deberían utilizar el polígrafo para determinación”.

- “No creo que esta encuesta deba ser contestada por personas que no tenemos un saber al respecto”.

- “De acuerdo con la experiencia adquirida esperaría que la legislación admitiera la prueba de poligrafía como un elemento probatorio”.

- “El examen del polígrafo puede ser una prueba bastante válida, teniendo en cuenta sea coadyuvante de otras pruebas y no tomándose como única prueba, para el esclarecimiento de un caso. el hecho es que debe estar manejada de una manera adecuada, por un perito idóneo y en casos que lo ameriten”.

- “La prueba del polígrafo para mi nunca debe ser tenido como prueba, sino como un estudio sin carácter de legal”.

- “La prueba del polígrafo tiene como base una traducción de un punto subjetivo personal de cada individuo interpretada por una persona imparcial que requiere un alto nivel de entrenamiento en ramas específicas del conocimiento en neurociencia”.

- “El polígrafo debería ser tipo obligatorio en casos de investigación”. - “Pienso que el polígrafo más que ser prueba indiciaria debería aprobarse

como pericial”. - “Me parece importante que indaguen sobre el SPA, quizá falte mucho”. - “No trabajo directamente dando aplicabilidad al nuevo código, por ello mi

poco conocimiento”.


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- “El polígrafo es una técnica que utilizan las agencias del estado para seleccionar su personal, pero no se puede pensar en utilizarlo como herramienta en el NSPA”.

- “En caso de demostrarse la idoneidad y la validez de esta prueba, sería una ayuda más en los muchos procesos que se lleva a cabo para encontrar la verdad irrefutable considero que la prueba poligráfica teniendo el avance tecnológico en materia investigativa muy pronto va a tener aceptación y aprobación en la legislación nacional, pero sucederá como ha sucedido a las demás medios de prueba, es decir que han tenido que pasar por diferente etapas o procesos para poder posicionarse como medios de prueba”.

- “El examen del polígrafo no es conocido por lo tanto no creo que sea una prueba confiable”.

- “La prueba del polígrafo no está expresamente consagrada en la ley 906 de 2004, habría que hacer un esfuerzo argumentativo si se requiere extraer del concepto de prueba NOVEL, si se acepta la prueba del polígrafo igualmente traigamos la hipnosis, el suero de la verdad o la parasicología incluyo al indio amazónico”.

- “El temor por lo novedoso, es interesante y sujeto a muchos cuestionamientos, en nuestro sistema tiene muchos limitantes…. puede afectar indebidamente derechos fundamentales”.

- “En nuestro ordenamiento legal no se puede traer un medio de prueba que viole fragantemente nuestra constitución y la misma no contempla el polígrafo y como fundamento de lo anterior mírese el art. 29 de la carta política”.

- “Sería de gran utilidad que se analizará, frente a la constitución a la ley colombiana la legalidad y legitimidad de la practica de dicha prueba en ciertas entidades estatales, en consecuencia, se debería provocar pronunciamientos del tribunal constitucional sobre la materia”.


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CONCLUSIONES

- Es viable la implementación y uso del Examen del Polígrafo en el nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano, ya que cumple con los requisitos de la ley 906 de 2004, en sus artículos 276,373, 382 por ser una prueba Técnico –Científica aplicada por un tercero, experto en la materia.

- La prueba del Polígrafo está revestida de los requisitos necesarios para

su aplicación en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano por:

No es atentatorio ni viola los derechos humanos.

La persona se somete a ella bajo su respectivo consentimiento y autorización.

Es una práctica técnico científica.

El examen es realizado por persona capacitada y experta en la materia.

Su aplicación se enmarca en la prueba pericial.

No va en contravía de la ley.

- Verificado los entes reguladores legislativos, judiciales colombianos, no existe una normatividad administrativa clara que reglamente la aceptación o no de una ciencia, técnica o arte como una prueba pericial ante el nuevo sistema penal acusatorio.

- Aunque en nuestro país no existe antecedentes de resultados en la

utilización de la prueba del polígrafo en el campo judicial, se han evidenciado los beneficios de la utilización de dicha prueba en el sector privado, a tal punto que el estado avala su practica por parte del Ministerio de Defensa Nacional por intermedio de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada según la resolución No. 02593/2003 y reafirmada por la resolución 02852/2006.

- Como resultado de este trabajo de grado se recomienda a los

Polígrafistas Colombianos la creación de una agremiación que se encargue de promover y velar por la racionalización, desarrollo, protección, perfeccionamiento, progreso de la profesión del Polígrafista regulando el correcto ejercicio de la profesión, estimulando las investigaciones científicas de interés de la poligrafía, prestando su colaboración a los organismos docentes en la formación profesional, propender a la difusión de la profesión por todos los medios a su alcance mediante la capacitación, asesoramiento y orientación a todas las personas, especialmente a las que intervienen en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano.


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- Los encuestados en su mayoría conocen el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano, ya sea por capacitación, por medios de comunicación o por el trabajo, afirmando que permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, además conocen el examen de Polígrafo, afirmando que lo saben por medio de capacitación, trabajo, estudio. Como resultado de la encuesta estarían dispuestos a la aceptación de la práctica de la prueba del polígrafo, si se demuestra su idoneidad y validez jurídica previo conocimiento de este medio de prueba.

- En el medio judicial Colombiano ya existía jurisprudencia a viabilidad de la realización de la prueba poligráfica, como fue la sentencia de la UNIDAD DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C., en el Sumario 121 donde el sindicado era Luis Alfredo Salamanca Daza por el delito de Concusión, y cuya decisión fue la revocatoria a la negativa a practicar prueba del polígrafo por parte Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad nacional Anticorrupción en Bogotá, D. C., Abril quince (15) de dos mil cuatro (2004)

10. RECOMENDACIONES

- Publicar esta tesis como un documento válido para estudio e investigación nacional e internacional de las personas interesadas en el tema.

- Seguir investigando sobre las bondades que el examen de polígrafo le

brindaría a la justicia colombiana, teniendo en cuenta la viabilidad que tiene por su validez y confiabilidad, para la obtención de la verdad en cualquier investigación criminal.

- Este trabajo es un aporte a la doctrina Colombiana y extranjera por no

existir un estudio claro sobre este tema, igualmente seria bastante significativo que sea tenido en cuenta, por nuestros legisladores, con la intención posible de la creación de un proyecto de ley, considerando el polígrafo como una herramienta fundamental, que merece un especial análisis por los grandes aportes que puede representar en el ámbito penal.


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BIBLIOGRAFIA

Cadena, Lozano Raúl. Principios de la prueba en materia penal. Ediciones Nueva Jurídica Colección estudio No. 2, 2002. Bogotá.

Constitución Política de la República de Chile, 1980 Art. 19 n°3 Constitución Política de la República de Colombia 1991 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Oficina en Colombia

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Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, t. IV, ps 715 Buenos Aires: Editorial Losada, 1950-1962.

Monografía “VIABILIDAD DE IMPLEMENTAR EL POLIGRAFO COMO

MEDIO PROBATORIO EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO, por GINA ALEXANDRA ROJAS HERNANDEZ y JULIETH KATHERINNE CASTELLANOS ROBLES, para optar el titulo de abogado, Universidad Católica, 2006.

Novoa Velásquez, Néstor Armando, Sentencia de la UNIDAD

DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. en el Sumario 121 donde el sindicado era Luis Alfredo Salamanca Daza por el delito de Concusión cuya decisión fue la revocatoria a la negativa a practicar prueba del polígrafo por parte Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional Anticorrupción en Bogotá, D. C., Abril quince (15) de dos mil cuatro (2004).

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Resolución No. 02593/2003 Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de Colombia. Autoriza y regula la utilización del Polígrafo por parte de los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada.

Revista el Poligrafista Internacional – Asociación Latinoamericana de

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Tapias, Angela. Avendaño, Andrea. Fuentes, Ana María. Zaldúa, Jenny

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ANEXOS

1. Declaración de conformidad (modelo Selección de Personal) Mediante la firma de este documento Sr./Sra.________________________________________, mayor de edad, con CC. nº__________ afirmo libre y voluntariamente estar de acuerdo en someterme a un examen poligráfico, habiendo sido informado a mi plena satisfacción del contenido y normal de procedimiento del examen, incluyendo la posibilidad de dar por finalizado el examen en el momento en que yo lo solicite. Asimismo, doy mi conformidad para que los resultados obtenidos en dicho examen, sean facilitados a ______________________________________, patrocinador de esta prueba, quien previamente, me advierte que la no realización de la misma no me excluye del proceso de selección. Y para que así conste a todos los efectos, firmo la presente declaración de conformidad en __________________, a _____ de ___________ de 2006


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MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

RESOLUCIÓN NÚMERO 02593 DE 2003

(11 de diciembre)

por la cual se autoriza y regula la utilización del polígrafo por parte de los Servicios

de Vigilancia y Seguridad Privada.

ELSUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

en uso de las facultades legales y en especial de las que le confiere los Decretos-ley 2453 de 1993 y 356 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º del Decreto-ley 2453 de 1993, es objetivo de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercer el control, la inspección y la vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada;

Que es función de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, velar porque quienes presten estos servicios, mantengan en forma permanente los más altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones;

Que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada debe garantizar que las personas vinculadas a las empresas de vigilancia y seguridad privada, contribuyan realmente a la prevención del delito;

Que el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada prevé que los medios utilizados para la prestación de los servicios deberán ser autorizados previamente por la Superintendencia;

Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 2187 de 2001, reglamentó el


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Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada y en el artículo 30 estableció que las personas que operen con medios tecnológicos, deberán acreditar la capacitación específica en el manejo adecuado de los equipos;

Que el polígrafo es un instrumento tecnológico utilizado para ayudar a determinar rasgos de confiabilidad, que ha tenido un importante desarrollo científico y que en la búsqueda del cumplimiento inherente a la seguridad, deben incorporarse las nuevas tecnologías que cumplan con este fin;

Que los servicios de vigilancia y seguridad privada, deben aplicar procesos de selección de personal que garanticen la idoneidad profesional y moral;

Que en mérito de lo anteriormente expuesto, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada,

RESUELVE:

Artículo 1º.Ámbito de aplicación. La presente resolución se aplica a todos los servicios de vigilancia y seguridad privada autorizados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Parágrafo. Autorícese a los servicios de vigilancia y seguridad privada a que implementen en los procesos de selección de personal, el examen psicofisiológico de polígrafo, sin perjuicio delos demás requisitos exigidos para el ingreso.

Artículo 2º.Definición. Entiéndase por examen psicofisiológico de polígrafo, la medición de las reacciones fisiológicas del examinado que se presentan cuando dice algo que no corresponde a la realidad.

El examen, se realizará mediante un instrumento científico altamente sensible que medirá los cambios en la presión sanguínea, respiración y conductancia galvánica de la piel, entre otras.

Artículo 3º.Requisitos para personas naturales. Las personas naturales que practiquen exámenes de polígrafo deberán obtener por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, credencial de consultor. Además de los requisitos previstos en el artículo 34 del Decreto 2187 de 2001, tendrán que presentar los requisitos que a continuación se enumeran, con el fin de obtener la especialidad de poligrafista:

1. Hoja de vida que acredite su experiencia como poligrafista profesional.

2. Certificado que acredite estudios profesionales debidamente cursados y aprobados; en institución reconocida por el Instituto Colombiano de Estudios Superiores (ICFES).

3. Haber adelantado y aprobado el curso de poligrafía, con una intensidad horaria no menor a 320 horas, acreditando haber cursado las siguientes


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asignaturas e intensidad horaria.

MATERIA No. DE HORAS

● Introducción e historia de la poligrafía 8horas

● Ética 8horas

● La Fisiología y el polígrafo 32horas

● La Sicología y el polígrafo 20horas

● Técnicas de entrevistas e interrogación 20horas

● Formulación de preguntas 32horas

● Técnicas de polígrafo 64horas

● Instrumentación 20horas

● Interpretación de gráficas 52horas

● Redacción de informes 8horas

● Estudio de contramedidas 8horas

● La legislación y el polígrafo 8horas

● Prácticas - Casos reales 40horas

De cualquier manera la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada se reserva la facultad para examinar la idoneidad de dichos profesionales.

Artículo 4º.Requisitos para personas jurídicas. Las personas jurídicas que estén interesadas en prestar estos servicios, deberán obtener por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, licencia de funcionamiento en los términos previstos en los artículos 8º, 47 y 60 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada.

Sin perjuicio de los requisitos, previstos para las empresas de vigilancia con y sin armas y para las empresas que presten servicios de asesoría, consultoría e investigación, los interesados en practicar pruebas de poligrafía, tendrán que acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1 Solicitud de licencia para la prestación de servicios de poligrafía elevada ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que deberá contener.

2. Relación de equipos a utilizar, ubicación de los mismos, características generales, además deberá adjuntar catálogos e indicar su procedencia u origen de fabricación.

3. Los instrumentos de polígrafo a utilizar deberán registrar como mínimo: Neumo o respiración toráxico. Neumo o respiración abdominal, cardio y electroderma.

4. Hoja de vida, certificaciones académicas y laborales, fotocopia del pasado judicial vigente, fotocopia de la cédula de ciudadanía y fotocopia de la credencial de los profesionales que aplicarán las examinaciones de polígrafo.


106

5. Contar en sus instalaciones con salas adecuadas para la realización de exámenes de polígrafo que garanticen la privacidad y brinde comodidad, tranquilidad y seguridad al examinado; que en ningún caso sufrirá menoscabo de su dignidad humana.

6. La Superintendencia para conceder la licencia realizará una visita de instalaciones y medios para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. No obstante lo anterior, dicho requisito podrá ser cumplido con la presentación de video del lugar y de las instalaciones en donde pretende funcionar el servicio.

Artículo 5º.Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada. Autorícese a las empresas de vigilancia y seguridad privada, aprestar a terceros, el servicio de poligrafía como... de los procesos de selección, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente resolución; o contratar con las empresas prestadoras de este servicio que tengan licencia de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Artículo 6º.Reserva. Las personas que presten los servicios de poligrafía, mantendrán absoluta reserva de la información obtenida, salvo autorización expresa del examinado sobre los resultados obtenidos en la evaluación poligráfica.

Artículo 7º.Autorización .Para la aplicación del examen Psicofisiológico de polígrafo deberá existir autorización escrita, previa y voluntaria del examinado. El examinado tendrá entrevista con el profesional que aplica dicha evaluación, donde recibirá explicación previa, acerca del funcionamiento del polígrafo y se le dará certeza de que esta prueba no constituirá, en ningún caso, un atentado contra su dignidad humana o sus derechos fundamentales.

Artículo 8º.Seguimiento. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada velará por el cumplimiento al respecto por los derechos humanos, pues la defensa de la seguridad, no puede ocasionar agresiones, coacciones o desconocimiento a los derechos fundamentales.

Artículo 9º.Responsabilidad. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, serán responsables ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada del incumplimiento de las anteriores disposiciones, sin perjuicio de las sanciones establecidas por la entidad.

Artículo 10.Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 11 de diciembre de 2003.

HERNÁN SANÍN POSADA

Superintendente


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12.3 ENCUESTA

OBJETIVOS:

Determinar el grado de conocimiento de los encuestados. Establecer si el Examen de Polígrafo como prueba pericial influye

en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio Colombiano Nombre: _______________________________ Sexo: F_____ M_____ Profesión: _______________________________ Edad: _______ años. Cargo: _________________________________

POR FAVOR RESPONDA CADA UNA DE LAS PREGUNTAS,

NO DEJE NINGUNA SIN RESPONDER.

1. ¿Usted conoce cuál es el Nuevo Sistema Penal Acusatorio?

a) SI b) NO ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 2. ¿Sabe usted si en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de Colombia permite nuevas pruebas periciales que orienten el esclarecimiento de la verdad, durante la investigación criminal?

a) SI b) NO ¿POR QUÉ?


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________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 3. ¿Sabe usted qué es un Evaluación Psicofisiológica o Examen de Polígrafo? a) SI b) NO ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

4. ¿Usted conoce la normatividad legal cuando ordena o administra el Examen de Polígrafo?

a) SI b) NO

¿POR QUÉ? _______________________________________________________________________

_______________________________________________________________________

_______________________________________________________________________

_______________________________________________________________________

5. ¿Usted ha realizado o mandado a realizar Evaluaciones Psicofisiológicas (Examen de polígrafo), en el último año?

a) SI b) NO ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

6. ¿A usted alguna vez le han administrado el Examen de Polígrafo?


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a) SI b) NO

¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

7. ¿Para usted cuáles son las Fortalezas del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco.

- - - - - ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

8. ¿Para usted cuáles son las debilidades del Examen de Polígrafo?, Mencione como mínimo cinco.

- - - - - ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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9. ¿Para usted cuáles son las pruebas técnicas en la obtención de la verdad?

-

-

-

-

-

10. ¿Para usted el Examen de Polígrafo qué tipo de prueba es?

a) Documental b) Pericial c) Indiciaria d) Todas las anteriores e) Ninguna de las anteriores. 11. ¿Para usted cuáles son los sujetos procesales que se mencionan en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio?

-

-

-

-

-

12. ¿Si usted fuera un sujeto procesal, aceptaría una Prueba de Polígrafo como herramienta en la consecución de la verdad dentro de la investigación criminal?

a) SI b) NO ¿POR QUÉ? ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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________________________________________________________________________________________________________________________________

13. ¿Para usted cuáles son los requisitos para establecer la idoneidad del Perito?

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 14. OBSERVACIONES:

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ GRACIAS POR SU VALIOSA COLABORACIÓN, el uso de ésta encuesta es

de carácter académico, como soporte de Tesis de la Especialización en Criminalìstica.

Bogotá, Colombia 2006


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UNIDAD DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR

DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C.

Sumario : 121 Sindicado : Luis Alfredo Salamanca Daza Delito : Concusión Decisión : Revoca negativa a practicar prueba del polígrafo Bogotá, D. C., Abril quince (15) de dos mil cuatro (2004). Resuelve la delegada el recurso de apelación impetrado por el Dr. CARLOS SALCEDO DONADO, apoderado de la parte civil, contra la providencia del pasado 28 de Enero, mediante la cual el Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad nacional Anticorrupción, negó la práctica de la prueba del polígrafo solicitada por el apelante, coadyuvada por los denunciantes GABRIEL ANDRAUS BURGOS, JESÚS MARIA VILLALOBOS LUNA y GUSTAVO ADOLFO BARROS YIDIOS.

I. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El fiscal instructor negó la práctica de la prueba del polígrafo inicialmente por inconducente en virtud a que con ella se violan los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso y derecho de defensa. En virtud de la dignidad humana en una declaración no puede someterse al testigo a procedimientos físicos, como es el polígrafo, o químicos que alteren su psiquis, su estado físico, su voluntad, espontaneidad, en fin su libertad de narrar unos hechos, bien sea como los percibió o creyó percibirlos. Considera que el polígrafo es un procedimiento contaminado por múltiples causas que llevan a concluir que no todos los que lo “pasan” han dicho la verdad, ni todos los que lo “pierden” han mentido, precisamente por la forma en


113

que se practica, considerándose al cerebro humano como un objeto, como algo mecánico, igual en todos los hombres, desconociendo a la persona como ser humano, como si se tratase de un tono musical, que dada su intensidad siempre va a indicar un alfa o un beta igual en todos los que se someten a la prueba para establecer si dicen o no la verdad. Para que una persona pueda ser sometida al polígrafo debe ser preparada en las preguntas y respuestas, lo que impide que haya espontaneidad en el testigo, es más, no hace un relato de los hechos sobre los cuales va a “atestiguar”, lo que indica que no se está ante un testimonio o una declaración. El testigo no relata los hechos, sino que son relatados y acomodados por el interrogador, que es quien maneja el polígrafo, desplazando a las autoridades judiciales. El testigo se limita a contestar si o no, lo que va en contravía del artículo 228 del C. de P. C., concluyéndose que el polígrafo no es un medio de prueba. Se viola el debido proceso porque no se permite el contra-interrogatorio, contrariándose el artículo 29 de la C.N., y los artículos 8, 13, 233 e inciso 2° del 276 del C. de P. P., porque solamente formula las preguntas quien maneja el polígrafo. No puede aceptarse que se ejerza el derecho de defensa conociendo los resultados del polígrafo o formulando anticipadamente un cuestionario para que el testigo lo responda, u objetándolo, precisamente porque el declarante (sic) no hace un relato de los hechos, sus respuestas no son espontáneas pues son preparadas al igual que el interrogatorio. No puede desconocerse que en los resultados del polígrafo influyen otros factores como la personalidad del testigo, quien es mitómano en un examen de estos, por esas mismas circunstancias personales, sus mentiras en su sentir serían verdaderas y no harían vibrar los censores eléctricos para detectar la falsedad de sus dichos. Influye igualmente el estado anímico de la persona examinada, si es alguien nervioso, o que de dicha prueba dependan varios intereses, sus respuestas estarán dadas con la expectativa que ello genera y no con lo que se está investigando o “declarando”. La misma ansiedad del examinado influye en sus respuestas, pues muchas personas al verse sometidas al análisis de máquinas –computadoras- (sic), al verse manipulados como objetos y no como seres humanos, su estado psíquicos e altera, por la misma expectativa o ansiedad que los resultados y el aparato le crean. La habitualidad o entrenamiento que la persona tenga frente a la prueba, hacen que el resultado sea alterado, quienes tengan esas habilidades pueden “engañar” a la máquina y demostrar con ello lo que no es cierto, lo que no ha sucedido. Finaliza afirmando que la práctica de ciertos deportes o artes marciales (sic) como el yoga, entre otras disciplinas, permiten “desligar” el pensamiento de las


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emociones físicas (sic), lo que indiscutiblemente en caso de querer mentir fácilmente pueden hacer ver que lo que dicen es la verdad. II. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte civil contradice la postura de la primera instancia afirmando que no puede violarse ninguno de los derechos enunciados por el fiscal porque se ha desconocido que los tres denunciantes le han solicitado directamente al instructor mediante un escrito firmado, que se les practique la prueba del polígrafo. Además, lo que se solicitó fue la ampliación de sus testimonios, debiéndose reconocer que ellos ya hicieron una narración de los hechos e interrogados por el fiscal y la defensa, razón por la que luego del polígrafo, obtenidas las evaluaciones, pueden ser interrogados posteriormente por los sujetos procesales sobre los resultados y conclusiones de la prueba, tal como sucede con el testimonio por certificación jurada, donde ni el fiscal, ni los demás sujetos se encuentran presentes en el instante en que es rendido. Recuerda que es obligación del funcionario judicial apreciar el testimonio teniendo en cuenta las circunstancias en que fue rendido, la aptitud grave y serena del testigo y la tranquilidad para responder, en consecuencia, la prueba del polígrafo es un complemento para la valoración de los testimonios ya rendidos. Finaliza, afirmando que por los altos porcentajes de efectividad de la prueba del polígrafo (95 y 96 %), su práctica es fiable, superando muchas de las técnicas forenses de investigación, únicamente superada por el ADN. III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO A. ALGUNOS APUNTES DE LA LLAMADA PRUEBA DEL POLIGRAFO 1. Origen. El polígrafo nació de la inquietud por saber a ciencia cierta si un individuo dice la verdad. Esto es algo especialmente importante en la investigación criminal. Las torturas propias de la Inquisición ya no pueden ser aplicadas para extraer un testimonio o una confesión. Por eso, ha sido necesario desarrollar una tecnología que señale cuándo una persona está sometida al stress propio de quien dice una mentira. A pesar de los avances en esta área, todavía queda una fuente de error: el propio ser humano. Los falsos positivos son una probabilidad cierta. Y en este tipo de pesquisas no puede dejarse lugar a ninguna duda.


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El polígrafo o detector de mentiras fue inventado en California en 1921 por John A. Garzón, estudiante de medicina y policía de Berkeley, para medir a través de sensores eléctricos el ritmo cardíaco, respiratorio y la presión sanguínea, cuyas variaciones son registradas en un rollo de papel. Luego Leonard Keeler en 1939 completó el modelo de Larson con los sensores de humedad de la piel, conformando el polígrafo utilizado en interrogatorios y que tuvo valor de prueba en 30 estados norteamericanos. La primera aproximación al detector de mentiras fue confeccionada a finales del siglo 19 por un italiano de apellido Patrizi. Se llamaba “guante volumétrico”, y estaba elaborado sobre la base de un derivado del látex extraído de Malasia. El artefacto encajaba perfectamente en la mano y era cerrado a la altura de la muñeca. Luego era llenado de aire y conectado mediante un tubo a un medidor de los cambios de presión sanguínea en las venas de la extremidad. La idea del italiano, contemporáneo de Cesar Lombroso, era que las mentiras producen tensiones emocionales que modifican tanto el pulso como la presión. El aparato, sin embargo, resultó un fiasco pues arrojaba resultados carentes de confiabilidad. Pero el principio que orientó la invención del “guante volumétrico” todavía se mantiene en su esencia. La confiabilidad del detector de mentiras o polígrafo (nombre derivado de los numerosos registros gráficos que arroja sobre diversos indicadores) ha crecido enormemente. Pero no es infalible, por lo tanto aún se le tiene como una prueba de orientación. Los polígrafos son usados tanto en las policías de investigación, como en ciertas empresas privadas que necesitan eliminar dudas acerca del personal que tiene acceso a información sensible, o que de alguna forma lo tendrá. Es utilizado en averiguaciones sobre espionaje, y también para medir la rectitud de los funcionarios que participan en casos de drogas. Los informantes de los órganos de seguridad, cuyo prestigio deriva casi exclusivamente de su fiabilidad, deben someterse con regularidad a sesiones ante el detector de mentiras. No obstante, las características auto-incriminatorias de la prueba poligráfica hacen que las legislaciones por regla general, no establezcan una obligación taxativa de exponerse a esta tecnología. Estos aparatos están hechos para detectar significativas respuestas involuntarias en el cuerpo de un sujeto, una vez sometido a stress. Un principio de Psicofisiología indica que ese stress puede denotar que la persona dice algo no acorde con la verdad o, mejor dicho, con lo que esa misma persona cree que es lo verdadero. Los detectores de mentiras tienen al menos tres componentes: 1) Neumógrafos para medir la frecuencia respiratoria. Estos son tubos de goma llenos de aire que son colocados en el pecho y el abdomen; 2) Un brazalete para medir la


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presión arterial y la frecuencia cardiaca, y 3) Dedales destinados a medir la llamada resistencia electro-dérmica, que señala si la persona está sudando en sus dedos como consecuencia de la tensión generada por la necesidad de mentir. El neurólogo Mario Campero, explica que se miden estos signos “porque ante cualquier estrés físico o psíquico, el sistema nervioso autónomo responde con un aumento en la secreción de adrenalina, la que provoca cambios en el tamaño de las pupilas, vasoconstricción en las arterias, transpiración, taquicardia y un incremento de la presión sanguínea”. Como dice el profesional, se trata de cualquier tipo de estrés, por lo tanto, estos síntomas no son específicos para la mentira, de hecho, ante una exigente audiencia, la llegada de un ladrón o un animal peligroso, el cuerpo reacciona exactamente de la misma forma. Para superar la inespecificidad de estos signos cuando se somete a un sospechoso a una prueba de polígrafo se mide la variación de las pulsaciones, presión sanguínea, sudoración y ritmo respiratorio respecto de un cuestionario inicial realizado antes de las preguntas clave. La eficacia del polígrafo depende en mucho de la experiencia de quien administra las preguntas, así como también de las percepciones de los interrogados sobre la realidad. Para ello es necesario establecer los patrones de reacción Psicofisiológica del individuo sometido a prueba. Esto se logra mediante la administración de preguntas de distintos tipos. Unas irrelevantes sobre las cuales ya el investigador y el entrevistado tienen una respuesta conocida (p.e: “¿hoy es martes?”). Otras llamadas “de control”, no se refieren al tema central del interrogatorio, pero buscan determinar cómo reacciona el organismo del entrevistado ante la perspectiva de decir mentiras (¿Vino usted a decir solamente la verdad?). Finalmente, están las interrogantes relativas al caso investigado (¿Forma parte de organizaciones criminales dedicadas al negocio del narcotráfico?). A veces, una persona sometida a prueba poligráfica cree decir la verdad, pero tal creencia deriva de una percepción equivocada. El examen no detectará mentira alguna, y la pesquisa podría tomar un camino incorrecto. Ronald Kessler cita las indagatorias sobre el asesinato del juez John Wood en Texas. Como principales sospechosos aparecían “Los Bandidos”, una banda de motociclistas. Varios de ellos fueron sometidos al detector de mentiras y la prueba los incriminó. Sin embargo, según se determinó luego, ninguno de ellos había sido el homicida. Pero los pandilleros sí sabían que Jamiel Chagra, un mafioso de la localidad, les había ofrecido dinero para hacer el “trabajo”. Eso fue suficiente para hacerles creer que alguno de la banda estaba detrás de la muerte del administrador de justicia. En la década pasada el Buró Federal de Investigaciones (FBI) hizo una revisión de todos los casos en los que utilizó el detector de mentiras. El grupo debía


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precisar si los resultados arrojados por las pruebas sirvieron para dilucidar los casos. Se corroboró que esta tecnología no es infalible, pues de los 20 mil expedientes revisados 91 estaban probablemente equivocados. De ellos 64 eran “falsos positivos” como en el episodio de “Los Bandidos”, mientras que en los demás la tecnología –o su administrador- se mostraron incompetentes para detectar que estaban ante el responsable del delito. A pesar de las presiones para que el polígrafo sea descartado como un instrumento de la investigación criminal, es poco probable que esto suceda. Sin embargo, mientras siga existiendo ese uno por ciento de casos fallidos, el detector de mentiras continuará siendo sencillamente una herramienta de orientación policial. Nunca de certeza31. 2. Concepto, naturaleza y finalidad. La prueba poligráfica es el estudio de la Psicofisiología de un individuo a través de un elemento mecánico llamado polígrafo, que tiene por finalidad identificar indicadores de verdad o mentira de diversos hechos o acciones, en las que se ha relacionado un sujeto en su vida previa de tipo personal o en su ámbito laboral. Es un recurso para definir la tendencia psicodinámica de la persona, útil para valorar la aplicación y reconocimiento de códigos éticos y axiológicos con los que se relaciona. El resultado que se registra en un gráfico, es la proyección de eventos asimilados en la base estructural de contenidos en la memoria y que se manifiestan en variaciones fisiológicas, ante la reactivación generada en la entrevista previa y cuestionamientos directos. Los trazos fisiográficos obtenidos por la prueba, infieren la tendencia de una persona, para conducirse con veracidad o con la falta de ella. Un elemento valioso en la prueba de polígrafo, es el sector de admisiones, en las que el sujeto examinado, define su posición ante diversos eventos. La aplicación del polígrafo, valida los datos aportados en la entrevista por la persona examinada. Otro elemento de evaluación en esta prueba, es el desempeño cinético y el análisis gramatical, desarrollado en el proceso de análisis poligráfico. El polígrafo es un aparato parecido a los que se usan en el electrocardiograma, registra las reacciones o cambios del cuerpo en tres campos: respiración, sudoración y ritmo cardiaco. Se supone que cuando una persona miente, algo de esto se altera. Registrar cambios repentinos en la sudoración, ritmo cardiaco o respiración, es para los que usan el aparato, la clave para ver si se miente o no. Es un revolucionario instrumento tecnológico que se usa para medir las respuestas fisiológicas producidas por el organismo y que son reveladas en un poligrama, es decir, en una pantalla que muestra las alteraciones nerviosas del entrevistado. Este sofisticado aparato determina la veracidad o falsedad de las

31

Segured.com


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respuestas a partir de las reacciones del individuo en el momento de la pregunta. Según los expertos en el manejo del polígrafo o “detector de mentiras”, cuando una persona miente se producen en ella, súbitamente, respuestas fisiológicas emocionales que son imposibles de dominar en un corto espacio de tiempo. Es así como la presión sanguínea del entrevistado, su respiración y la conductividad eléctrica de su piel sufren modificaciones considerables que alteran el sistema nervioso y que delatan de inmediato que miente o que, por lo menos, oculta algo. 3. Usos y aplicaciones. La prueba del polígrafo es utilizada en procesos de selección de personal asignado a puestos claves y funciones críticas; para evaluar el desempeño confiable y de honestidad en el entorno laboral o vida personal; en investigaciones derivadas por conductas laborales fraudulentas, robos, ilícitos y deslealtad. En países como Costa Rica, la prueba del polígrafo no está consagrada en la ley y aunque el detector en sí no está prohibido, la empresa privada sí lo utiliza, se puede citar a los empleados de bancos, a los policías privados y hasta las empleadas domésticas, como las personas que más son sometidas al detector. 4. Dudas del polígrafo como método detector de mentiras. En los últimos tiempos el Departamento estadounidense de Energía, a petición de la Academia Nacional de las Ciencias de Estados Unidos, lleva dos años evaluando la capacidad del polígrafo como descubridor fiable de los mentirosos. El informe “El polígrafo y la detección de mentiras”, publicado en “The Lancet”, describe el escaso fondo científico y la facilidad de cometer errores que supone el uso de estos aparatos para investigaciones judiciales. El polígrafo mostró resultados aceptables para la detección de sucesos específicos como un robo. Pero el análisis desaconseja su uso para el análisis de problemas que afecten a la seguridad nacional. El informe, realizado por un plantel de profesores de psicología, estadística, derecho y otras especialidades, concluye que el polígrafo puede constituir en una trampa para las personas inocentes. Los investigadores también han analizado los estudios a favor de este sistema de detección de la mentira que se realizaron hace décadas, y vieron que se obviaron las opiniones que cuestionaban la validez de este método. Los investigadores sugieren que el polígrafo se había convertido en un instrumento mágico, vendido a los políticos y a la opinión pública, como un detector infalible de la mentira. Los hechos ponen en duda este método, que normalmente no suele tener base forense y que no suele ser admitido como prueba en los tribunales de

justicia Federales de Estados Unidos.32

32Diario médico.com.


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Para profesores como Eugenio Ramírez catedrático universitario con estudios de criminología en Estados Unidos, no hay nada que pruebe la veracidad del detector de mentiras. Incluso afirmó que es improcedente utilizarlo para entrevistas a personas que optan por un empleo. Los defensores tienen otro criterio del polígrafo: afirman que ellos procuran que el que se somete a una prueba esté tranquilo, y que si su estado de ánimo está alterado, no le hacen la prueba. Los cambios que se registran cuando una persona no dice la verdad, son diferentes en cada caso. Aunque son tres variables, puede que solo una de ellas sufra alteración. En la empresa privada se dice que el detector es efectivo en un 90 %. Pero para las autoridades judiciales y para expertos en derecho penal, el detector de mentiras no es infalible. Sin embargo, no se le descarta como medio de investigación. Varias universidades del mundo se han interesado en investigar la fidelidad de los resultados que emite este aparato electrónico. Un detallado informe de la Universidad de Stanford (EU) demuestra que este instrumento es un 96% de las veces confiable. La Universidad de Temple (EU), por su parte, asegura que alcanza una fiabilidad de más del 92%. Finalmente, una investigación del Departamento de Defensa de EU le da un crédito del 95% de confiabilidad. Lo que está claro es que nadie puede ser obligado a someterse a un detector de mentiras, por ahora es algo voluntario. La ley, aunque no lo prohíbe, tampoco lo hace obligatorio en nuestro país, de hecho en ningún ordenamiento aparece listado como medio de prueba admitido. En Estados Unidos, una investigación determinó que en todos los casos de investigaciones policiales donde se le utilizó como prueba, solo el 1 % de los casos sometidos al detector de mentiras falló. Eso representó unos 200 casos de un total de 20 mil estudiados. Sin embargo, el famoso detector o polígrafo, seguirá siendo por ahora, solo una herramienta de orientación, nunca una prueba definitiva. La técnica de investigación del polígrafo se ha convertido desde hace varios años en el método más confiable para determinar la veracidad o falsedad de las afirmaciones que hace cualquier persona. A pesar de que no ha sido usado como prueba en algún caso judicial, muchos estudios efectuados en la última década revelan la fiabilidad y exactitud del polígrafo. El Departamento de Trabajo de EE UU, Administración de Normas de Empleo, Sección de Horas y Sueldos Washington, D.C. 20210, expidió un aviso de la


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Ley Para La Protección del Empleado contra la Prueba de Polígrafo, indicando que la ley para la protección del empleado contra la prueba de polígrafo le prohíbe a la mayoría de los empleadores del sector privado que utilice pruebas con detectores de mentiras durante el período de pre-empleo o durante el servicio de empleo. Generalmente se le prohíbe al empleador que le exija o requiera a un empleado o a un solicitante a un trabajo que se someta a una prueba con detector de mentiras, y que despida, discipline, o discrimine de ninguna forma contra un empleado o contra un aspirante a un trabajo por haberse negado a someterse a la prueba o por haberse acogido a otros derechos establecidos por la Ley, sin embargo, existen exenciones, esta Ley no afecta a los empleados de los gobiernos federal, estatales y locales. Tampoco se aplica a las pruebas que el Gobierno Federal les administra a ciertos individuos del sector privado que trabajan en actividades relacionadas con la seguridad nacional. La Ley permite la administración de pruebas de polígrafo o detector de mentiras en el sector privado, sujeta a ciertas restricciones, a ciertos aspirantes para empleos en compañías de seguridad (vehículos blindados, sistemas de alarma y guardias). También se les permite el uso de éstas a compañías que fabrican, distribuyen y dispensan productos farmacéuticos. La Ley también permite la administración de estas pruebas de polígrafo, sujeta a ciertas restricciones, a empleados de empresas privadas que estén bajo sospecha razonable de estar involucrados en un incidente en el sitio de empleo (tal como un robo, desfalco, etc.) que le haya ocasionado daños económicos al empleador. El Secretario de Trabajo puede entablar pleitos contra violadores de la Ley para impedir violaciones y puede imponer penas pecuniarias civiles de hasta US $10.000 contra los violadores. Los empleados o solicitantes a empleo también tienen derecho a entablar su propio pleito en los tribunales. Se puede obtener información adicional al igual que se pueden presentar quejas de violaciones en las oficinas locales de la Sección de Horas y Sueldos, las cuales aparecen en la guía telefónica bajo Gobierno de EE UU, Departamento de Trabajo, Administración de Normas de Empleo. La Ley exige que los empleadores exhiban este aviso donde los empleados y los solicitantes de empleo lo puedan ver fácilmente y no substituye ninguna prohibición de cualquier otra ley estatal o local ni tampoco a tratos colectivos que sean más rigurosos con respecto a las pruebas de polígrafo33. 5. Derechos de los examinados.

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Departamento de Trabajo de EEUU Administración de Normas de Empleo Publicación de "WH"

Sección de Horas y Sueldos Septiembre Washington, D.C. 20210 *U.S.GPO:2001-483-015/59227.


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En casos en que se permitan las pruebas de polígrafo, éstas deben ser administradas bajo una cantidad de normas estrictas en cuanto a su administración y duración. Los examinados tienen un número de derechos específicos, incluyendo el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a la prueba o a descontinuarla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estén al alcance de personas no autorizadas. Obviamente primará el respeto a los derechos fundamentales, repudiándose todo trato infamante, amedrentador, discriminatorio, parcializado, inhumano, engañoso, cruel o tortuoso, en consecuencia, en ningún caso, podrá ser obligado judicialmente a convertirse en objeto de la prueba, sólo su consentimiento previo, expreso y libre pueden someterlo a ella, sin que la negativa pueda interpretarse con efectos en su contra. 6. Algunos test psicológicos utilizados para la evaluación forense. Importante es resaltar que a través de los tiempos el detector de mentiras no ha sido la única forma de test psicológica empleada para evaluar la psicopatología de un individuo en materia forense, en la siguiente tabla reseñamos algunas de esos métodos34:

PRUEBAS ESPECÍFICAS PARA EVALUAR SIMULACIÓN PSICOPATOLOGÍA FORENSE

1. MMPI (Minessota Multiphasic Personality Inventory)

Evalúa la personalidad y tiene una considerable efectividad para medir fingimiento

2. 16 PF Distorsión Motivacional Mide personalidad. Puntuaciones superiores a 7 indican falta de sinceridad

3. Bender Gestalt Es un buen discriminador siempre que se utilicen los seis criterios para simulación de Bender

4. PAI (Inventario de Valoración de Personalidad)

Parece tener un éxito moderado en la detección de individuos simuladores. La simulación de psicopatologías se aprecia a través de la escala negativa de impresión

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Psicología jurídica.org.


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NIM

5. Pruebas Identificativas Simples Consiste en mostrar al sujeto objetos de uso cotidiano, al identificar, el simulador dice que no sabe o se equivoca.

6. Prueba de Störring Se le hace calcular al individuo una operación aritmética). Los simuladores manifiestan no acordarse de estas operaciones o se equivocan en un número

7. Prueba de los Dígitos

Consiste en pronunciar lentamente 6 u 8 dígitos y pedir que los repita. el simulador dice no poder recordar ni una sola cifra o falla siempre en dos cifras situadas en el mismo lugar en el número.

8. M Test Sirve para detectar simuladores de esquizofrenia

PRUEBAS NEUROPSICOLÓGICAS FORENSES

9. Batería Halstead- Reitan. Compara el funcionamiento neuropsicológico de pacientes con daño cerebral e individuos simuladores señalan que, mientras que los primeros tienden a tener un peor rendimiento en las funciones cognitivas los individuos simuladores tienden a rendir peor en aquellas pruebas que evalúan el funcionamiento motor, sensorial y perceptual.

10. PDRT (Test de Reconocimiento de Dígitos de Portland)

Este Test está basado en la idea de que el reconocimiento del individuo simulador será menor de lo esperado al azar en pruebas de elección entre dos alternativas

11. Polígrafo o detector de Mentiras Es un examen de detección


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psicofisiológica del engaño

12. Medidas específicas de Amnesia fingida: SVT (Symptom Validity Test), AVLT Rey 15 (Rey Auditory Verbal Learning Test), PHI (Entrevista de Historia Personal).

Diversos instrumentos diseñados para evaluar específicamente simulación de amnesia. Es utilizado por lo general para evaluar simulación.

PRUEBAS BIOQUÍMICAS

13. ADOLASA

14. BUN

15. DA (DOPAMINA)

16. MAO PLAQUETARIO

17. MHPG.

18. PRUEBA DE MAGNESIO

19. Últimamente existe un nuevo software Israelí que recientemente fue introducido al Uruguay, afirma detectar las mentiras a través del teléfono, utilizando técnicas de análisis del estrés de la voz. Llamado “Truster”, es seguramente el primer programa de detección de mentiras que uno puede comprar para el hogar o la oficina. «La tecnología del estrés de la voz no es algo nuevo», dijo Dean Mauro, vicepresidente de producción de Valencia Entertainment International, quienes están comercializando el software en los Estados Unidos. «Pero el modo en que lo empleamos es único de este programa», aclaró. El “Truster” funciona conjuntamente con un PC y algún tipo de dispositivo de audio (grabadora, micrófono o un teléfono). El paquete de software incluye un enchufe que permite conectar el teléfono a la entrada de audio de la computadora. Obviamente, surgen severos cuestionamientos: ¿Puede un programa de computadora realmente dar respuestas confiables para saber si alguien es honesto? Los defensores del nuevo sistema indican que los cambios en el estrés alteran las frecuencias de voz de una persona. Esto se debe a que la sangre es bombeada más rápidamente por el cuerpo, incluyendo las cuerdas vocales, bajo una situación de estrés. Los rangos de respiración también se ven aumentados, lo que cambian las frecuencias vocales. El Truster analiza esos cambios de frecuencia y les asigna variables. Estas variables son luego introducidas en la ecuación maestra de Truster, se suman, y un valor total es asignado a la palabra del interlocutor. Concretamente, la


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computadora le dice al usuario si la persona está clamada, un poco excitada por algo, diciéndole una pequeña mentira.

El “Truster” se puso a prueba con el presidente Clinton, una semana después que surgió

el escándalo de Mónica Lewinsky, y luego de lo que parecieron numerosas evasivas, el

presidente Clinton negó que hubiese existido un romance.

«No tuve relaciones sexuales con esta mujer, señorita Lewinsky» dijo el presidente.

«Nunca le dije a nadie que mintiera, ni una sola vez. Nunca. Estas acusaciones son

falsas». Funcionarios de VEI (Valencia Entertainment International) decidieron poner

estas frases a prueba, introduciendo una de las declaraciones de Clinton en el Truster.

Durante la calibración, mientras Clinton hablaba previo a estas declaraciones, el Truster

reportó que el presidente estaba bajo un gran estrés, y que tenía «un gran sentimiento de

auto-juzgamiento». Y el resultado final de las declaraciones ingresadas fue: «El sujeto

nunca mintió pero aparentemente, habían algunas inexactitudes». El software le dio a

Clinton un rango global de honestidad de 94%.

Dijo Joseph Tecce, fisiopsicólogo experto del Boston College, entendido en la materia,

que talvez el “Truster” lo que mostró es que Clinton cree lo que está diciendo. 20. Pareciera ser que el atentado a la Torres Gemelas ha provocado tantos interrogatorios que los científicos se pusieron a trabajar en los detectores de mentiras. Un neurólogo de Iowa, Lawrence Farwell, ideó un método que mide las ondas cerebrales P300 mediante electrodos que captan la actividad eléctrica del cerebro. “Las ondas P300 son gatilladas por un proceso cognitivo, es decir, sólo cuando se comprende algo. Se les llama de esa forma por el tiempo que pasa entre el estímulo y la onda, por ejemplo, las P100 son la respuesta neuronal ante la luz. También es inespecífico, de hecho se utiliza para diagnosticar enfermedades como el Alzheimer”. A los sospechosos de estar involucrados en el atentado del 11 de septiembre se les sentaba delante de un computador y se les mostraban distintas imágenes. Cuando el individuo reconocía la imagen se producía la onda P300. Entonces, para capturarlos se les mostró imágenes y términos que sólo personas relacionadas podían conocer como, al-Qaida escrita en árabe o el tablero de instrumentos de un avión 757. Según Farwell, las pruebas realizadas en 170 personas han tenido 100% de éxito. Los detractores dicen que no se ha investigado lo suficiente, lo cierto es que a pesar de que este método es inespecífico, es decir, pueden existir otras razones por las cuales se produzca la onda P300, esta respuesta es menos controlable que las biológicas detectadas por el polígrafo.


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Se afirma que una persona que ha sido entrenada psicológicamente puede controlar las pulsaciones o la sudoración. El neurólogo Mario Campero afirma: “Eso es lo que hacemos cuando nos preparamos para una disertación y logramos superar el nerviosismo”, ejemplifica el especialista y agrega que “a quien no le remueva la conciencia o no le importe en lo absoluto mentir, puede superar al detector de mentiras”. 21. La última invención es una cámara de láser térmico que detecta un débil enrojecimiento del ojo que, según investigadores de la Clínica Mayo, sería evidencia de una mentira. Los experimentos fueron realizados en 20 reclutas, ocho fueron seleccionados para robar a un maniquí y doce no debían aprovecharse de él. La cámara detectó a seis ladrones y once inocentes correctamente35. 7. ¿Qué preguntas se hacen durante la prueba del polígrafo? Para el caso colombiano, algunos funcionarios judiciales que se han sometido a esta prueba, y que fueron consultados por distintos diarios36, sostienen que se les pregunta por sus posibles simpatías con grupos al margen de la ley, si alguna vez han recibido sobornos, si han sido presionados por sus superiores para orientar una decisión en determinado sentido, incluso, si han consumido drogas. Otros aseveraron que se meten en su vida privada, que les preguntan si han tenido relaciones sexuales con sus compañeros de trabajo, incluso con personas investigadas por la ley. En lo que sí hay unanimidad, tanto a los que les va bien como a los que les va mal en la prueba, es que ésta es intimidante, no obstante que el decir de otros, el que nada debe nada teme. 8. Otras críticas. En Méjico la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) aseguró que el uso del polígrafo o detector de mentiras refleja sólo el estado de ansiedad generada por una persona que es señalada injustamente como responsable de un delito, lo que constituye una falta de respeto a la dignidad de las personas, a la confidencialidad y a la vida privada. Por ello, la CNDH considera que la utilización del polígrafo o “detector de mentiras” en instituciones de procuración de justicia y corporaciones policíacas, como prueba determinante para contratar personal “confiable” contraviene los derechos humanos de legalidad y seguridad jurídica.

35

www.alemana.cl/not/not/not020115.html. 36

El Tiempo y El Espectador, semana del 4 al 7 de abril durante varios días.


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En experimentos auspiciados por la comisión y realizados por la Facultad de Psicología de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se demostró que cualquier persona puede modificar su actividad emocional, es decir la actividad del sistema nervioso autónomo con sólo cuatro o cinco minutos de asesoría profesional, en los que se le enseñe a relajarse mediante respiraciones profundas. De ahí que las respuestas ante la prueba del polígrafo pueden modificarse sustancialmente, casi a voluntad del analizado. El estudio Mitos y Realidades del Polígrafo (Marcadores Fisiológicos de la Actividad Emocional) realizado por el doctor Benjamín Domínguez Trejo, investigador de la UNAM y asesor de la CNDH demuestra que las respuestas de cada sujeto pueden ser modificadas a voluntad, con entrenamiento. Las pruebas para concluir que el polígrafo no es confiable, se aplicaron a un conjunto de 500 personas, primero se les conectó a equipos electrónicos muy sensibles que miden los cambios de temperatura periférica, es decir, de la piel y la variabilidad de la frecuencia cardiaca en cuanto ocurren cambios emocionales. Se probó que aunque inicialmente un individuo excitado, nervioso, presionado, reportaba esas variables de temperatura y sistema cardio-respiratorio en rango elevado, por lo cual se le calificaba como “no confiable”, luego de una auto relajación mediante respiración profunda, la misma persona, previamente entrenada para ello, lograba que la medición bajara sensiblemente, emitiendo incluso un resultado contrario y en cuestión de minutos lograba ser calificada como “confiable”. Benjamín Domínguez Trejo afirmó que la eficacia del controvertido detector que adquirió fama hace más de 80 años, porque supuestamente registraba las mentiras de los infractores de la ley y demostraba la honestidad de los agentes del orden público y de los cuerpos de policía, ha sido cada vez más puesta en entredicho. Porque en realidad, indicó Domínguez Trejo, sólo mide los estados de estrés o miedo, no precisamente la mentira, ni las respuestas simuladas, por lo tanto, difícilmente se pueden deducir de sus resultados políticos para selección de personal y mucho menos, por medio de dicha prueba, declarar a alguien culpable o inocente de delitos. La Comisión Nacional de Derechos Humanos, emitió el pasado mes de febrero la recomendación 8/2003, en la que solicita al secretario de Seguridad Pública Alejandro Gertz Manero, “evitar el uso del polígrafo en investigaciones administrativas y en cualquier otro caso que no indique la ley; que se les comunique los resultados de los exámenes del polígrafo y estos sean


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resguardados, además investigar a los funcionarios que ordenen la medida de aplicar la prueba del polígrafo”. “Un estado democrático está obligado a regular el uso del polígrafo, así como establecer mecanismos de resguardo, confidencialidad, el buen uso y reserva de la información, porque actualmente es atentatorio de las garantías fundamentales de las personas humano, al no garantizar el respeto a la dignidad, confidencialidad y a la vida privada.37 B. EL POLIGRAFO EN EL SISTEMA PROBATORIO COLOMBIANO 1. Dispone el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal que son medios de prueba la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio. El funcionario practicará las pruebas no previstas en este Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales. Acordes con este mandato, luego de revisar todos los títulos y capítulos relativos a la clasificación de los medios de prueba admitidos en el derecho colombiano, no encontramos que de manera expresa el legislador consagre el polígrafo como un medio de prueba. En consecuencia, ¿El empleo del polígrafo constituye un medio de prueba?, si así fuere, ¿Qué clase de prueba es?, ¿Testimonial o pericial? Para responder el interrogante es necesario acudir en materia penal, al artículo 276 del C.P.P., relativo a la práctica del interrogatorio, allí el legislador informa que la recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: “1.- Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar. 2.- A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Terminado éste, procederá el funcionario a interrogarlo si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos procesales interrogar. Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

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El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación”. Si se acepta que el polígrafo es una prueba, en estricto sentido no puede afirmarse que estemos en presencia de una prueba testimonial, porque el interrogatorio que normalmente realiza el funcionario judicial o en algunos casos los sujetos procesales, resulta incompatible con la prueba del polígrafo, que se reduce a contestar con un si o con un no, chocando con el normal desenvolvimiento de la prueba testimonial, además, no sería el funcionario judicial quien practica la prueba, sino un especialista en polígrafo, quien por carecer de la investidura del servidor judicial o de la calidad de sujeto procesal, no puede dar origen a una prueba de naturaleza testimonial. De manera que la práctica del polígrafo podría encausarse como una prueba de naturaleza pericial, que se decreta conforme el artículo 249 del C.P.P., cuando se requiera la práctica de pruebas técnico, científicas o artísticas, mediante la designación de peritos oficiales. Devis Echandía, contrariando todos los argumentos del a quo, al analizar los métodos científicos para la investigación de la verdad afirma: “Existen otros métodos científicos para determinar la sinceridad y veracidad de las confesiones y declaraciones, como los detectores de mentiras, los exámenes siquiátricos o psicotécnicos, los tests sicológicos y otros similares, cuya licitud no presenta problemas, porque nos e usa de la fuerza ni se afecta la libertad de conciencia y por tanto no constituyen atentado contra ningún derecho subjetivo del examinado y mucho menos contra su dignidad personal”.38 2. Debe preguntarse si el sistema probatorio seguido por el legislador en materia penal consagra la enumeración legal y taxativa de los medios de prueba, la respuesta deviene afirmativa por la forma como está redactado el artículo 233 del C.P.P., admite como tales la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, advirtiendo que el funcionario practicará las pruebas no previstas en el Código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales. Lo que no puede hacer el legislador es determinar en todos los casos los hechos materiales que pueden ser objeto de cada una de esas pruebas, ese contenido dependerá de cada caso en particular, así por ejemplo, en tratándose de la prueba pericial, su aplicación dependerá del objeto que se quiera esclarecer.

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Teoría general de la prueba judicial, 1987, Ed. Dike, T. I, Pág. 545.


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El Profesor Gustavo Morales Marín, al estudiar la procedencia de la prueba pericial enumera algunos de los dictámenes periciales, con gran significación en el campo probatorio penal: “1) Apreciación del monto de los perjuicios, el que tiene aplicación en todos los hechos punibles. 2) Dictamen grafo técnico, común a muchos delitos, pero de preferente opera en los que afectan la fe pública. 3) Reconocimiento médico en las lesiones, en los ilícitos contra la libertad y el pudor sexuales, el incesto y el aborto. 4) Protocolo de necropsia en el delito de homicidio. 5) Exámenes siquiátricos o sicológicos respecto de personas podrían ser inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica. 6) Experticio antropológico en los ilícitos cometidos por los aborígenes que pueden reputarse imputables. 7) Experimentos de hopología. 8) Prueba de observación atómica 1 establecer si una persona pudo o no haber disparado recientemente un arma de fuego Examen de alcoholemia y el que busca establecer, mediante el suministro de alcohol, efectos en la capacidad de comprensión y de autocontrol de dicha persona. 10) Dictamen médico que determine la edad aparente de una persona (importante para determinar algunos casos la validez de un error de tipo en los ilícitos de contenido sexual). 11) Examen hematológico para establecer posible uniprocedencia entre las muestras. 12) Experticios acerca de la técnica de fotografía. 13) Dictamen de carácter contable (con vigencia especialmente en los ilícitos contra el patrimonio y algunos que afectan la administración pública). 14) Prueba espectroscópica sobre semen. 15) Prueba de identificación por ADN (la individualizadora por excelencia; empero, en nuestro medio se carece de la infraestructura humana y técnica para su práctica). 16) Experticio físico- químico para identificación de drogas y sustancias prohibidas (se aplica en los ilícitos a que alude la Ley 30 de 1986). 17) Dictamen sobre huellas (dactilares, de pisadas, etc.), manchas y vestigios de muy variado orden. En materia de dactiloscopia debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley 38/93. 18) Comprobaciones físico-químicas sobre el papel moneda, y físicas sobre dinero metálico. 19) Prueba química, física y biológica para la identificación de cabellos y fluidos del cuerpo humano. 20) Dictamen pericial sobre el estado de un vehículo (para algunos delitos culposos). 21) Prueba sobre elementos explosivos. 22) Experticio sobre aparatos impresores para buscar uniprocedencias. 23) Prueba de docimasia pulmonar (infanticidio). 24) Elaboración de retrato hablado por identificación. 25) El examen que busca determinar identidad o no en las emisiones fonéticas; igual con la identificación por composición dental (Ley 38/93). 26) El dictamen del intérprete (Art. 157 C.P.P.) o traductor (Art. 255 y 540 ibídem). Aquí debe incluirse la interpretación que se hace del sordomudo que no sabe escribir”. Advierte el doctrinante, como es obvio, “esta es una relación simplemente enunciativa como quiera que de acuerdo con las características de cada ilicitud puede surgir la necesidad de practicar muchas otras comprobaciones de carácter científico, técnico o estadístico. Así, en algunos delitos contra la economía nacional sería menester realizar ciertas comprobaciones técnicas, mientras que en aquellos que afectan la seguridad y la salud públicas y los


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recursos naturales, se requerirán especiales exámenes científicos, en otros sería indispensable un experto en documentos, etc. La investigación penal está hoy dominada por la ciencia. Todo detalle es un indicio de suma importancia. Su seriedad, exactitud, el alejamiento del azar, o su manejo interesado por el proceso o terceros, le otorgan decisivo valor”39. 3. Así como se recogen muestras de voz, sangre, grafías y tejidos, resulta viable recoger las variaciones del ritmo cardíaco, respiratorio y la presión sanguínea de una persona, para que sean analizadas por un experto en poligrafía, huelga decir, conocedor de la prueba con neumógrafos para medir la frecuencia respiratoria, el brazalete para medir la presión arterial y la frecuencia cardiaca, y los dedales destinados a medir la llamada resistencia electro-dérmica, que señalan si la persona está sudando en sus dedos como consecuencia de la tensión generada por la necesidad de mentir. 4. Asunto diferente es el valor que los resultados del polígrafo ofrece como prueba pericial, es evidente que no estamos en presencia de una prueba que arroje la certeza, la prueba simplemente recoge unas impresiones de la fisiología humana que al final deben ser valoradas como toda prueba pericial por el funcionario judicial, teniendo en cuenta la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (artículo 257 C.P.P. Criterios para la apreciación del dictamen). No basta, en consecuencia, la simple entrega del poligrama en que se registran los trazos poligráficos, es necesario que el experto explique en forma clara, precisa y detallada el dictamen, los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. 5. La validez de la prueba dependerá del respeto a los derechos fundamentales, en ningún caso puede obligarse a la persona a someterse al polígrafo, en todos los casos resulta imperioso contar con su consentimiento previo, expreso y libre, sólo quien tolere tal forma de pericia puede ser sometido a ella, evitándose en todos los casos, sin excepción, manipulaciones que puedan generar tratos oprobiosos, intimidatorios, discriminatorios, parcializados, inhumanos, engañosos, crueles o tortuosos y de ser necesario, cada sesión deberá registrarse a través de medios audio-visuales, contándose siempre con la presencia del Ministerio Público para que ejerza la función constitucional de

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Prueba penal y apreciación técnico-científica, Ediciones. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001, Págs. 112 y

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que trata el artículo 277-2 de la Constitución Política, protegiendo los derechos humanos y asegurando su efectividad. 6. La aplicación de la prueba dependerá necesariamente de la colaboración que organismos internacionales o algunas empresas privadas ofrezcan, sin que pueda obligarse al funcionario a ejecutar la prueba cuando exista imposibilidad demostrada por ausencia de medios científicos. 7. Conclusión. Consonantes con lo analizado, se revoca la providencia apelada y se ordena, dentro de los límites constitucionales y legales analizados, la práctica de la prueba pericial analizada. EN MÉRITO DE LO ANALIZADO, LA UNIDAD DE FISCALIA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, RESUELVE: REVOCAR la providencia del pasado 28 de Enero, mediante la cual el Dr. OSCAR LEON SERRANO FRANCO, Fiscal 16 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, adscrito a la Unidad nacional Anticorrupción, negó la práctica de la prueba del polígrafo solicitada por el apelante, coadyuvada por los denunciantes GABRIEL ANDRAUS BURGOS, JESÚS MARIA VILLALOBOS LUNA y GUSTAVO ADOLFO BARROS YIDIOS, ORDENANDO la práctica de la prueba pericial, dentro de los concretos límites expresados en esta providencia. NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE NESTOR ARMANDO NOVOA VELASQUEZ FISCAL

EL EXAMEN DE POLÍGRAFO COMO PRUEBA JUDICIAL EN EL …

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