Ensayo sobre “LEON DUGUIT Y SU DOCTRINA REALISTA,

OBJETIVA Y POSITIVA DEL DERECHO EN LAS BASES

DEL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO”

Presentado al:

DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Por:

NATALY PUERTO CIFUENTES

WILLIAM FARFÁN NIETO

YINA CONSTANZA CAMARGO ESPITIA

HUMBERTO ALVARADO DIAZ

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – TUNJA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

MÓDULO -FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO-

PRIMER SEMESTRE DEL AÑO 2013

DE LA ETICA SOCIAL AL CONTRATO DE CONCESIÓN

A partir de las ideas de Augusto Comte, León Duguit1 formuló su tesis

Objetiva del Derecho, que abiertamente criticaba los postulados de la

teoría clásica del Estado metafísico2, que se había erigido un siglo antes,

a partir de la revolución burguesa, sobre la base de la soberanía

nacional, el individualismo y los derechos subjetivos. Para Duguit, esas

concepciones se hallaban en un contexto puramente etéreo casi

mitológico, que desatendía por completo la realidad del positivismo.

En respuesta a ello, Duguit señalaba, que el Estado debía fundarse

esencialmente, sobre la base de una comunidad, entendida como una

sumatoria de individuos desiguales, pero con necesidades comunes, es

decir, objetivas, y que en respuesta a ello, el Estado nacía

necesariamente para dar una respuesta efectiva, a todas y cada una de

esas necesidades en forma organizada. De ese modo, Duguit, abordó el

problema del derecho y del estado, desde una óptica marcadamente

sociológica3.

1 Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (1859 - 1928) fue un jurista francés especializado en Derecho público.Colega de Émile Durkheim, se convirtió en profesor de Derecho público y decano de la Universidad de Burdeos. Su trabajo jurídico se caracteriza por la crítica a las teorías entonces existentes de Derecho y por su establecimiento de la noción de servicio público como fundamento y límite del Estado. Cursó sus primeros estudios en el Colegio de Libourne y más tarde se trasladó a la Universidad de Burdeos, donde se doctoró en 1881 en Derecho. Comenzó su labor docente como agregado de cátedra en Burdeos en 1883. Pasó a la Universidad de Caen, pero regresó a Burdeos en 1886, donde obtuvo el Decanato en 1919, cargo que desempeñó hasta su muerte.2 “En Duguit la metafísica –o la filosofía- el algo negativo. Su aportación no será perfilarla, sino negarla. No podemos esperar, por tanto, demasiada finura en su concepto. Su postura anti metafísica significa atenerse al dato observable, único capaz de ser objeto del conocimiento científico.” NOTAS PARA UNA INTERPRETACION DE LEON DUGUIT (1859-1928): DIMENSION PSICOLOGICA Y SOCIOLOGICA DE SU OBRA JURIDICA. PESET Reig Mariano. Pág. 1743 “La sociología se hallaba en una fase importante, repleta de iniciativas y de ideas, de novedad en actitudes, en hipótesis y asertos. Conectarla al Derecho supuso enorme sacudida a las formas anteriores de presentar lo jurídico. Mucho de la virulencia y radicalismo que se aprecia en Duguit es mero asombro ante una de las primeras posturas sociológicas ante el Derecho. Él no se limitó a traer esas nuevas afirmaciones,

Analizó inicialmente, el papel del derecho y del estado de su tiempo. En

cuanto al primero, encontró que el derecho como tal no se correspondía

con la realidad, sino que se entendía como la forma de integrar los

individuos y sus derechos en forma pacífica para así asegurar su

convivencia. Respecto del segundo, determinó que el estado de su

tiempo era una entidad metafísica, de clara estirpe especulativa y

conceptual, siendo por tanto, el poder que de allí resultare, de corte

dominante, gobernantes gobernados, tipo imperium. En síntesis, tanto el

concepto, como el rol del derecho y estado, partían de bases irreales,

que hacían que estos no cumplieran con su real objeto.

En su lugar, Duguit, se apartó del individualismo imperante en la época

como punto de partida, en la construcción del concepto de estado y del

derecho, y señaló que lo que realmente importa del individuo no son sus

derechos, sino sus necesidades insatisfechas, como quiera que estas son

en mayor o menor medida las mismas en cada uno de estos. De esta

manera, sostenía que la satisfacción de esas necesidades colectivas por

medio de acciones positivas y no simplemente, dejando hacer como en

el estado lesseferista, era la verdadera razón de ser del estado. Esto se

conoce como la teoría de los servicios públicos, la cual tiene hondas

repercusiones en el derecho público y por ahí también en el derecho

administrativo. No obstante, Duguit, no se contrajo únicamente a

formular esta teoría, sino que abordó el tema de forma más amplia.

En efecto, según Duguit, las necesidades colectivas o sociales, podían

analizarse con miras a su satisfacción, partiendo de hechos sociales más

que jurídicos, ya que las necesidades comunes, pueden satisfacerse en

forma común y recíproca, con base en la solidaridad y la división del

sino que intenta seriamente entroncarlo en ellas a través del concepto de la realidad.” PESET. Op. Cit.

trabajo. Es así como Duguit trae la ética de la solidaridad, para el orden

social, y la vida en común y lo transforma en norma, norma como el

derecho que asegure una meta más alta; la justicia, justicia social. Este

derecho se erige entonces, primero como garantía del interés común y

luego como base del derecho objetivo o positivo, resultando en la

práctica en una norma de conducta social que puede imponerse,

coercitivamente si es preciso, pero siempre con el interés general, como

objeto y como límite. Es decir, que la solidaridad viene a ser la fuente

del orden jurídico, definido por el Derecho objetivo y expresado en la ley

positiva.

En esa línea, respecto del acto jurídico, Duguit lo define como aquel en

que la voluntad produce una modificación del ordenamiento jurídico, no

obstante, para el derecho administrativo de especial relevancia resulta

más que su concepto, su clasificación; acto-regla, creador de derecho;

acto-condición, necesario para hacer surgir una situación jurídica

objetiva en propio provecho y por último, el acto-subjetivo, que da

origen a la situación subjetiva, por otro lado, distingue actos unilaterales

y plurilaterales, estos últimos los subclasifica a su vez en contratos,

(tema que abordaremos más adelante) acto colectivo y de unión.

De otro lado, para Duguit, si la razón de ser del estado es la prestación

de los servicios públicos o industriales como él los llama, éste, el estado,

viene a ser entonces un instrumento y no un fin en sí mismo, al servicio

de la colectividad, de tal forma que esta determine su actividad y la

naturaleza de su aparato administrativo, que como ya se dijo, está

sometido inexorablemente al derecho objetivo y regulado y disciplinado

por un sistema de derecho público. En síntesis, prestar el servicio

público legitima el poder, le da legalidad, al paso que evita el arbitrio.

Con todo, vale la pena destacar este aporte de Duguit, a las

concepciones modernas tanto del estado como del derecho y el poder.

Sin embargo, en nuestra opinión, también debe decirse que su teoría,

ciertamente tiene puntos comunes con la de Lorenz Von Stein y con las

tesis utilitaristas, con la del primero porque se le considera el padre del

Estado Social de Derecho, se llevó a la práctica inicialmente en la Prusia

del siglo IXX por el canciller Otto Von Bismark, advirtiendo en todo caso,

que Von Stein profundizó mucho más en temas de la economía,

mientras el profesor de Burdeos fue un tanto cauto en este aspecto.

Igualmente señalaremos, que si bien Duguit justificaba el estado como

instrumento para la satisfacción de necesidades generales, se distanció

de los comunistas, al considerar que la misión estatal se halla más en

organizar, asegurar4, realizar y controlar la prestación de los servicios

públicos en forma continua e ininterrumpida, mientras que los individuos

(particulares) podrían coadyuvar en su prestación, con arreglo a actos

jurídicos del tipo de los contratos, en principio, pero adaptados a las

especiales condiciones del derecho objetivo, todo ello, sobre la base de

las reglas de la solidaridad, de tal manera que se respetara el área de

libre autonomía de los individuos y se les dejara iniciativa.

Es así como Duguit, desarrolla el tema del contrato de concesión como

medio fundamental y siempre con la meta de cumplir con el servicio

público, a modo de acto jurídico entre agente público y particular, con

manifestación unilateral de voluntad de la administración y acuerdo de

voluntades, pero como única situación creadora de derecho, definido

como “convenio-ley”, fuera de la legislación civil, porque se sustenta en

la solidaridad social. Aun así y a pesar de su esfuerzo, en la práctica,

Duguit tiene que realizar una suerte de sutura para su convenio-ley, con

los ingredientes del contrato clásico. En conclusión, el contrato de

4 En este punto, el Doctor Santofimio Gamboa reconoce como instituido por Duguit el principio de planeación “como punto de partida vinculante para la administración en todo lo relativo a los servicios públicos, y que tal como está postulado, implica reconocer el carácter de deber imperativo (…)” el cual viene a materializarse por otra parte, en los pliegos de condiciones como “(…) gran receptor de las resultas planificadoras”

concesión tiene los elementos básicos de todo contrato, pero su

finalidad está dada en razón a la utilidad que presta a la comunidad y

los intereses colectivos con ocasión de su ejecución y cumplimiento.

Como continuador de la escuela de los servicios públicos, debe tenerse

en cuenta a Gastón Jéze, quien señaló que la jurisprudencia del consejo

de estado y la obra de León Duguit, revolucionaron el derecho

administrativo, con el servicio público como eje central y como una rama

del derecho bien limitada del derecho privado, pues el derecho público

vendría a ser en consecuencia el derecho sustantivo de la

administración, bajo preceptos sociológicos, finalísticos, objetivos y

realistas.

El aporte de Jéze, sin embargo, consiste en proponer la idea de un

régimen especial de derecho público administrativo para regular y

garantizar, la continua, rápida y completa prestación de los servicios

públicos, aunque en forma flexible, de ser necesario, toda vez que su

razón de ser es la satisfacción del interés general, lo cual permite dar

cabida a un continuo mejoramiento en esas prestaciones. Al igual que

Duguit, señala al contrato de concesión como el medio idóneo para los

fines que persigue el servicio público, al que determina como un

contrato de raigambre administrativa con régimen propio, diferente al

civil, y con un rédito económico a favor del concesionario por cuenta de

los usuarios del servicio, garantizándose así el equilibrio financiero en el

contrato. De la misma manera, preveía que atendiendo a las

características del negocio, la duración del contrato debería ser más o

menos extensa, pero siempre con la supervisión del co-contratante y sin

afectar en absoluto la naturaleza pública del servicio, e incluso, de ser

necesario el concesionario podría ejercer funciones públicas

administrativas, pero únicamente para garantizar su eficaz prestación.

En suma, la contribución de Duguit y Jéze al mundo del derecho público-

administrativo, es valiosa, como quiera que formularon todo el esquema

del contrato de concesión sobre la base de una doctrina filosófico-

jurídica coherente, pues que este es el producto de las necesidades

sociales y de los sentimientos de justicia social, de donde surge para el

estado y particulares un deber, la solidaridad social, para cuyo

cumplimiento pueden asociarse asumiendo los roles que la ley les

asigna, es decir, realizar el derecho, de tal manera que se asegure

siempre la satisfacción de las necesidades comunes o intereses

colectivos, mediante la efectiva prestación de los servicios públicos.