1

MODALIDADES DE PRIVATIZACION Y ALCANCES DE

LAS CONCESIONES:Los Contratos de Concesión de Infraestructura y

de Servicios Públicos

Jorge Danós Ordóñez Jefe del Gabinete de Asesores Presidencia del Consejo de Ministros

2

Justificación del Proceso de Otorgamiento de Concesiones (1)

El Perú tiene un déficit de Infraestructura de US $ 18,000 millones, de los cuales corresponden:

Al Sector Transporte: US $ 5,436 mlls. Al Sector Saneamiento: US $ 5,6 11 mlls. Al sector Electricidad: US $ 4,725 mlls. Al sector Telecomunicaciones : US $ 2,206 mlls.

Hay 2.7 millones de peruanos que viven en las ciudades que no cuentan con agua potable, 27% de la población sin electricidad, sólo el 27% de la red vial nacional está en buen estado. A lo anterior se suman pérdidas de competitividad por carencias infraestructura: congestión de tránsito, daños a los productos transportados, demoras en carreteras y desgaste de vehículos, demoras en los puertos, daños físicos por accidentes, etc.

3

Justificación del Proceso de Otorgamiento de Concesiones (2)

Ampliación del gasto público en Infraestructura (se estima necesitar de 8 a 10 años de inversión contínua y efectiva).

Incorporación de capitales privados a través del proceso de concesiones:

Libera recursos públicos para orientarlos a proyectos y programas de alta rentabilidad social.

Propende hacia el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura pública.

Descentraliza la producción y gestión de la infraestructura generando niveles de servicio por los cuales los usuarios estén dispuestos a pagar.

4

Justificación del Proceso de Otorgamiento de Concesiones (3)

Se independiza la gestión del servicio de las decisiones políticas.

Promoción de la pluralidad de ofertas en los servicios. Se generan mejoras en la competitividad de las empresas

en general.

5

Modalidades de participación de la Inversión Privada en Proyectos Públicos

Venta de activos Concesión Asociación en Participación Contrato de Gerencia Joint Venture Especialización de Servicios (Outsourcing) Otras permitidas por la ley.

6

Definición de concesión

Definición Legal:

“Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos ... por

un plazo establecido”.  

7

Clases de Concesiones: Según su objeto La concesión es el contrato mediante el cual el Estado

otorga a los particulares:

La gestión y prestación de una actividad considerada como servicio público.

El derecho a la construcción, reparación, conservación y explotación de una obra pública de infraestructura, bajo su cuenta propia y riesgo, construida sobre bienes de dominio público, sujeta a un plazo determinado y sometida a un régimen regulatorio, en que el pago de la inversión y costos operacionales se efectúa por los usuarios.

8

Distinción de la concesión con otras figuras Con El Contrato de Obra Pública:

En el Contrato de Obra Pública la Administración abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestación por la ejecución de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administración, la que se encargará de modo directo de su explotación sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el Constructor.

En la Concesión de Obra Pública se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pública ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesión las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida.

9

Distinción de la concesión con otras figuras Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos:

La Autorización, Licencia o Permiso consiste en la mera remoción de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya poseía, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administración.

La Concesión delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del ámbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.

10

Marco Legal de las Concesiones en el Perú (1)

Constitución Política del Perú: Arts. 58º y 73º.

Decreto Supremo 059-96-PCM. TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM.

Decreto Legislativo 674. Ley de Promoción de la Inversión Privada en Empresas del Estado y su Reglamento: Decreto Supremo 070-92-PCM.

Decreto de Urgencia 054-2001.

11

Marco Legal de las Concesiones en el Perú (2)

Ley 27783 de Bases de la Descentralización: Arts. 35º d) y 37º d).

Ley 27867 Orgánica de Gobiernos Regionales: Art. 34º “Los Gobiernos Regionales ... otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual...”.

Ley 27972 Orgánica de Municipalidades: Arts 9º, 18) ; 20º, 24) y 25); 33º “Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurídicas nacionales o extranjeras para la ejecución y explotación de obras de infraestructura o de servicios públicos, conforme a ley ...”; 59º; 65º y 66º; 69º, 8) y 11); 79º, 2.1); 80º, 2.1) y 4.1); 81º, 1.4), 1.7) y 1.9).

12

Marco Legal de las Concesiones en el Perú (3)

Ley Nº 28059 Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada

Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM Reglamento de la Ley marco de Promoción de la Inversión descentralizada

13

Modalidades de Otorgamiento de las Concesiones

A. Concesión a Título Oneroso.- Impone al Concesionario el pago de una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado.

B. Concesión a Título Gratuito. C. Concesión Cofinanciada por el Estado.- Con una entrega inicial

durante la etapa de construcción o con entregas en la etapa de explotación, reintegrables o no.

D. Concesión Mixta.- Cuando concurran más de una de las modalidades antes señaladas.

Criterios a considerar: La necesidad de ejecución de la obra o del servicio; la rentabilidad que pueda producir; la amortización de sus costos y la amortización de los gastos de conservación y de explotación que demande la obra. Art. 14 y 15 TUO Decreto Supremo 059-96-PCM.

14

Tipos de Procedimientos para el Otorgamiento de Concesiones

Licitación Pública Especial.- Procedimiento administrativo por el que un ente público invita a los interesados para que, sujetándose a las condiciones en las bases, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente.

Concurso de Proyectos Integrales.- Se lleva a cabo cuando el organismos concedente no cuenta con los estudios y proyectos requeridos para otorgar la ejecución de la obra u explotación del servicio. Comporta para el Estado un significativo ahorro de tiempo e inversión de fondos públicos por cuanto la integridad de la elaboración del proyecto corre por cuenta de los particulares oferentes.

Adjudicación Directa.- Cuando un interesado propone una iniciativa de inversión privada sobre un proyecto público y no se presentan otros interesados en desarrollar el mismo proyecto.

15

Régimen de las Iniciativas Privadas sobre Proyectos de Inversión

Materias: activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y servicios públicos. Requisitos Organo encargado de la Evaluación

Trámite: - Aprobación o desaprobación de la iniciativa. - Convocatoria a Licitación o Adjudicación Directa.

16

Entidades que Participan en los Procesos de Concesión

Ministerio ProInversión

Concedente Licitante

Contrato de Concesión

coordinación

Concesionario

Cepri:

Infraestructura y servicios públicos

Activos y empresas del Estado

Organismo Regulador

17

Plazo de la Concesión Plazo Máximo General: 60 años. Se cuenta a partir de la

suscripción del respectivo contrato (art. 16º Decreto Supremo 059-97-PCM).

  Los Convenios de Estabilidad Jurídica que se firmen se

extienden por todo el plazo de la Concesión (art. 19º Decreto Supremo 059-97-PCM).

  Cabe la Suspensión de la Concesión bajo ciertas causales (art.

38º Decreto Supremo 059-97-PCM).  Cabe el Rescate de la Concesión, pero condicionado al pago de

la indemnización que está contemplada en el contrato (art. 17º Decreto Supremo 059- 97 PCM).

18

Régimen jurídico de los bienes de la Concesión La concesión de bienes públicos no otorga un derecho real sobre los

mismos (art 13º Decreto Supremo 059- 96- PCM).  Los bienes que devenguen parte integrante o accesorios de la

concesión, no podrán ser transferidos separadamente de ésta, hipotecados, prendados o sometidos a gravámenes de ningún tipo, durante el plazo de vigencia de la misma, sin la aprobación del organismo concedente. Al término de la concesión pasarán al dominio del Estado (art. 30° Decreto Supremo 059-96-PCM).

  El concesionario puede constituir hipoteca sobre el derecho de

concesión previa autorización del concedente, la que puede ser inscrita en el Registro de Hipoteca de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos a cargo de SUNARP. (Ley 26885).

19

Derechos del Concesionario

Prestación directa del servicio público o explotación de la infraestructura concedida por el plazo de duración de la Concesión

Percibir las Tarifas que paguen los usuarios por los servicios públicos u obras que preste o explote.

Utilización de los bienes de dominio público necesarios para la prestación del servicio.

Con la autorización del Concedente, transferir la concesión a otra persona jurídica.

Con la autorización del Estado, constituir garantía sobre sus ingresos respecto de obligaciones derivadas de la propia concesión y de su explotación.

20

Obligaciones del Concesionario Cumplir con el Contrato de Concesión.   Conservar las obras, sus vías de acceso, señalización y servicios en

condiciones normales de utilización.   Prestar el servicio en forma continuada y cumpliendo con las normas de

calidad del servicio.  Explotar directamente la Concesión y no cederla a terceros sin

autorización del Concedente.   Velar por el orden en la prestación del servicio.  Indemnizar los daños que causen a terceros como consecuencia de las

operaciones que requiera la prestación del servicio público o la explotación de una obra pública.

21

Relaciones del Concesionario con el Usuario Naturaleza Jurídica de las relaciones entre el concesionario y el

usuario: ¿jurídico – privada? , o ¿jurídico – pública?

Derechos del Usuario: Derecho de acceso al servicio. Derecho al funcionamiento al servicio. Derecho de información. Derecho de presentar reclamaciones.

Obligaciones del Usuario: Pagar las Tarifas. Acatar las reglas que disciplinen la prestación del servicio.

22

Supervisión del Cumplimiento de las Concesiones Relación de Organismos Reguladores:

OSIPTEL: Servicio Público de Telecomunicaciones.

OSINERG: Energía Eléctrica. Actividad de comercialización y distribución de hidrocarburos.

SUNASS: Servicio de Saneamiento (agua potable y alcantarillado).

OSITRAN: Regular mercados en los que actúan las entidades prestadoras que realizan la explotación de la infraestructura nacional de transporte de uso público: carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles.

23

Supervisión del Cumplimiento de las Concesiones Funciones de los Organismos Reguladores:

1. Potestad Supervisora.2. Potestad Reguladora.3. Potestad Normativa.4. Potestad Fiscalizadora y Sancionadora.5. Potestad de Solución de Controversias entre Empresas.6. Potestad de Solución de Reclamos de Usuarios.

24

Régimen de las Tarifas1. En caso el Contrato de Concesión con el Estado contenga

cláusulas tarifarias y de reajuste de las mismas, se aplican dichas tarifas.

2. Cuando exista competencia en el mercado y no existan cláusulas tarifarias, rigen las tarifas del mercado.

3. En caso no exista competencia en el mercado, corresponde al regulador fijar las tarifas, peajes y otros cobros similares, así como proceder a su revisión y modificación.

PRECIO REGULADO: El valor de la contraprestación que se paga por un servicio público, sujeto a determinación por los Organismos Reguladores.

25

Régimen de las Tarifas DETERMINACIÓN DE PRECIOS REGULADOS:

(No comprende la regulación del cargo, precio o tarifa de acceso a la infraestructura de uso público calificada como facilidad esencial).

MARCO LEGAL: Ley 27332 Marco de Organismos Reguladores. Ley 27838 de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos

Regulatorios de Tarifas. Reglamento General de OSITRAN, Decreto Supremo 010-201-PCM. Resolución de Consejo Directivo N° 003-202-CD/ OSITRAN.

26

Acceso a la Utilización de Infraestructura (Facilidades Esenciales)

Se procura garantizar la eficiencia en la explotación de la Infraestructura de Uso Público con el objeto de generar el bienestar de los usuarios finales por la vía de una mayor competencia.

  Se procura fomentar y preservar la libre competencia en la utilización

de la infraestructura pública de transporte por parte de las Entidades Prestadoras, sean estas concesionarios u operadores estatales en beneficio de los usuarios.

  El objetivo es hacer viable la competencia en los segmentos de servicios

de intercambio y transporte en donde es factible, permitiendo el acceso a la infraestructura de usuarios intermedios para que puedan utilizarla como insumo o recurso para brindar servicios esenciales que son parte de la cadena logística a los usuarios finales mediante la utilización de la citada infraestructura.

27

Régimen Tributario de las Concesiones

Impuesto General a las Ventas (IGV):

Se permite que el IGV pagado al adquirir bienes del activo fijo pueda ser recuperado mediante notas de crédito negociable antes de iniciar operaciones.

28

Régimen Tributario de las Concesiones Impuesto a la Renta:

Respecto de bienes incorporados a la Concesión se tiene dos alternativas: (i) depreciarlos conforme a su vida útil, no pudiendo exceder en este caso la tasa anual de 20%; (ii) depreciarlos íntegramente durante el plazo de la Concesión.

Respecto de bienes recibidos en Concesión se les da tratamiento de activo intangible de duración limitada (Derecho de Concesión) susceptibles de amortización que será igual a la tasa de depreciación.

El valor de transferencia de los bienes al finalizar la Concesión es el valor contable que no haya sido totalmente depreciado. No rige la regla que establece el valor de mercado. La transferencia está inafecta de todo tributo.

Los Contratos de Estabilidad que se suscriban: (i) Se extienden por todo el plazo de la Concesión; (ii) Puede incorporarse el beneficio de la recuperación anticipada de IGV.

29

Modificaciones al Contrato de Concesión el Ius Variandi El Ius Variandi autoriza al Estado a modificar el objeto del

contrato de concesión en función del interés público. Ejemplo: ser advierten necesidades nuevas no previstas cuando se diseñaron las obras, cuando aparecen causas técnicas imprevisibles.

El art. 17° del Decreto Supremo N° O59-97-PCM establece que los Contratos de Concesión pueden contener cláusulas que estipulen el pago de una indemnización a favor del Concesionario en caso el Estado modifique unilateralmente la Concesión.

Se requiere la previa opinión del Organismo Supervisor para cualquier renegociación de los contratos de concesión, el cual realizará un análisis de los efectos de tales medidas.

30

Equilibrio Económico Financiero de la Concesión Se garantiza en los contratos que si por cambios en las leyes aplicables que

tengan exclusiva relación a aspectos económico - financieros vinculados a la inversión u operación de los contratos de concesión, se redujeran los ingresos brutos anuales del concesionario en un 15% o más con respecto de los ingresos de los dos años de vigencia de la concesión inmediatamente anteriores, o alternativamente, los costos o gastos anuales del Concesionario se incrementarán en un 15% o más con respecto al promedio de los costos o gastos de los dos años de vigencia de la Concesión inmediatamente anteriores, se considerará que el equilibrio económico del presente contrato se ha visto significativamente afectado.

En tal caso, el Concesionario podrá proponer con la necesaria sustentación, las soluciones y procedimientos a seguir para restablecer el equilibrio económico financiero existente a la fecha de cierre. Entre las mencionadas soluciones se puede considerar la modificación del valor de las tarifas y de la vigencia de la Concesión. La decisión corresponde al Concedente con la previa opinión técnica del organismo Supervisor.

31

Garantías Aplicables a la Estructuración Financiera de los Contratos de Concesión

GARANTIA SOBRE LOS INGRESOS DEL CONCESIONARIO El Concesionario tiene derecho a otorgar sus ingresos, en garantía

de obligaciones a favor de Acreedores Permitidos, previa autorización del Concedente con opinión favorable del Organismo Supervisor.

HIPOTECA DEL DERECHO DE CONCESIÓN El Concesionario tiene derecho a otorgar en Hipoteca su derecho a

la Concesión, en garantía de sus obligaciones a favor de acreedores permitidos, previa autorización otorgada por el Conceden con opinión favorable del Organismo Supervisor. La ejecución corresponde al Concedente, o por quien éste designe, a solicitud del acreedor permitido hipotecario del Concesionario convocándose a subasta para seleccionar nuevo Concesionario. Con el producto de la Subasta se cancela el crédito al acreedor permitido.

32

Terminación de los Contratos de Concesión

MARCO LEGAL:

Art. 39°, Decreto Supremo 059-96.PCM. Causales de caducidad.

Art. 7°, Ley 26917 de creación de OSITRAN: (i) Le corresponde declarar la suspensión temporal de la concesión o su caducidad; (ii) Podrá contratar de manera temporal los servicios que sean necesarios para evitar la suspensión del servicio.

33

Terminación de los Contratos de Concesión1. CAUSALES NORMALES DE TERMINACIÓN

Motivo: Vencimiento del plazo del Contrato de Concesión.

2. CAUSALES ANORMALES DE TERMINACIÓN Mutuo acuerdo. Rescate de la Concesión (decisión unilateral del

Concedente). Por incumplimiento del Concesionario (causales genéricas

o específicas). Por incumplimiento del Concedente. Sin culpa de las partes.

34

Terminación de los Contratos de Concesión PRINCIPALES ASPECTOS SOBRE LOS QUE REPERCUTE LA

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESION:

Entrega de los bienes al Concedente (Reversión).

La situación de las garantías aportadas por el Concesionario (se devuelven o ejecutan).

La garantía del pago de deudas.

Sustitución del Concesionario.

35

Terminación de los Contratos de Concesión Casos:

A. Vencimiento del plazo de la Concesión: • Carácter automático.• Devolución de los bienes al Concedente (reversión).• Concesionario tiene derecho a percibir un precio por la transferencia al

Concedente de los bienes no depreciados (aportados por el Concesionario).

• Devolución de la garantía de fiel cumplimiento al Concesionario.

B. Decisión Unilateral del Concedente (Rescate): • Pago de Indemnización al Concesionario.• Pago a los Acreedores Permitidos.

C. Incumplimiento del Concesionario: • La declaración de caducidad corre a cargo del Supervisor.• Ejecución de la garantía del fiel cumplimiento del Concesionario.• Indemnización por daños y perjuicios.

36

Solución de Controversias Derivadas de los Contratos de

Concesión CONTROVERSIAS TÉCNICAS

Puede ser sometida a la decisión final e inapelable de un Perito en la materia designado por las partes.

CONTROVERSIAS NO TÉCNICAS De mayor valor: (i) Superiores a US $ 5 Mlls, (ii) Que no puedan ser

cuantificadas en o apreciables en dinero; (iii) Cuando no hay acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida.

Se resuelve mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI

De menor valor: El monto involucrado es igual o menor a US $ 5 Mlls. Serán resueltas mediante arbitraje de derecho de conformidad con el Reglamento de un Centro de Arbitraje Nacional.