EL DIVORCIO Y SU INFLUENCIA LEGAL Y SOCIAL RESPECfO A LOS lVIENORES. LA INTERVENCION DE LOS FISCALES DEL

MINISTERIO PUBUCO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO

,.

Blanca Ríos de Guzmán Fiscal 23° del Ministerio Público para

actuar en materia de familia

Derecho de Familia y de Menores - Especialidad.

Vemos con horror todos los días como son desconocidos por los padres, vilmente violados por muchos profesionales del Derecho y lamentable­mente descalificados por, afortunadamente, pocos jueces de Familia, que tratan el divorcio de matrimonios con hijos como cualquier otro proceso, olvidando la función tutelar especilísima que la Ley les confiere en estos casos.

Por eso, muchas veces he opinado y aquí lo vuelvo a hacer, que para ejercer el Derecho Familiar y de Menores debería exigirse, por una parte a los abogados litigantes un mínimun de conocimientos en esta especialidad. No es posible que abogados especialistas en Derecho Mercantil, .por ejemplo, por circunstancias excepcionales, que puedan responder a intereses familiares, de amistad o puramente económicos, incursionen en Tribuna­les de Familia, específicamente en juicios de divorcio, con una total ignorancia de la materia, causando graves e irremediables daños a los menores involucrados en el caso.

y por otra parte, que el Consejo de la Judicatura nombre Jueces de Familia, a personas que, por ejemplo, tiene que reincorporar a un cargo de igual jerarquía, después de haberse dudado de su integridad como Juez en un Tribunal de competencia mercantil.

Esos Jueces, y los que por otra circunstancia equivocada llegan a la Jurisdicción de Familia, se aferran a sus únicos conocimientos o instrumentos del Derecho Civil general y se niegan siquiera a conocer, mucho menos a aplicar las disposiciones especiales contenidas en las Leyes especiales de Menores.

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No se debe decidir el divorcio de una pareja con hijos menores, sin consultar la Ley Tutelar de Menores y la Ley del Instituto Nacional del Menor, Artículo 60 , además de los artículos 191 y 192 de~ Código Civil.

, La inobservancia de estas disposiciones produce más anarquía en los integrantes de las familias, genera desprotección y permite que los cónyuges utilizen a los hijos como instrumentos en la contienda matrimonial.

En el gremio médico, observamos que no le está permitido a un médico con estudios generales, anunciarse ni mucho menos ejercer como traumatólogo o cardiólogo, tiene que hacer estudios especiales y acreditarse como tal. ,

¿Es que acaso los abogados que trabajamos con materia de menores no estamos arriesgando la vida misma de ellos? Yo creo que sí. y para poder explicar con más amplitud este punto, deseo hacer un resumen de un artículo publicado en el Diario de Tribunales de Barquisimeto de fecha 25 de febrero de este año, de la Dra. Nancy Montero, acerca de "El Divorcio y sus consecuencias emocionales en los Niños".

Recordemos primero algunos Derechos del menor contenidos en el Artículo 1 ° de la Ley Tutelar de Menores, para convencernos de cómo arremete contra ellos el divorcio: El estado' facilitará los medios y condiciones necesarias:

Ordinal 20 .- Para que el menor sea debidamente asistido, alimentado y defendido en su salud ....

1. EL DIVORCIO Y SU INFLUENCIA LEGAL Y SOCIAL RESPECTO A LOS MENORES.

El divorcio, es ooa institución necesaria que a pesar de los graves perjuicios que genera para la sociedad, ya que destruye la célula fundamental como es la Familia, ha tenido que ser aceptado ante 'la comprobación de . las igualmente desastrosas consecuencias, de su no aceptación.

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Las sociedades más conservadoras han ido incluyéndose progresivamente en sus legislaciones. Unas veces adaptándolo a las necesidades del pais, pero en otras copiándolo de otros modelos peligrosos como ha ocurrido en Venezuela, con la violenta e improvisada inclusión en el Código Civil de 1982, del divorcio cuyo procedimiento se establece en el artículo 185-A y que analizaremos en, su oportunidad en esta misma reunión.

Para sincronizar mejor los conceptos de divorcio y menores y las influencias del primero respecto a los segundos, vamos a recordar que llamamos menor de edad al ser humano cuando se encuentra en el período de su formación integral: física, intelectual, psíquica y moral y esta etapa abarca desde su nacimiento, o concepción para algunos efectos, hasta los 18 años en nuestra legislación, límite que debe establecerse en la Ley aunque no se corresponde con la realidad biológica, sabemos que muchos jóvenes completan su desarrollo antes de ese momento cronólogico y también, que muchos viejos nunca llegan madurar.

La población menor de edad que habita en un momento determinado en el país, es la generación que en las próximas décadas regirá los destinos, de allí el 'interés fundamental del Estado en proteger su desarrollo y formación integral.

Las consecuencias negativas del divorcio inciden en su mayor medida en los hijos menores de 18 años del matrimonio que se disuelve.

Por estas razones, todo acto que tenga relación o consecuencia sobre menores debería estar estrictamente regido por los Derechos del Menor; nacidos de la declaración de Ginebra de 1926, recogidos en el Capítulo IV, del Título III de la Constitución Nacional, normas Programáticas desarrolla­das en las Leyes Especiales y enumeradas específicamente en el Artículo 10 de la Ley Tutelar de Menores.

Todos los padres deben conocerlos, todos los maestros, los médicos, las personas que mueven medios de comunicación, todos los agentes del orden público.

Pienso que los derechos de los menores deberían ser divulgados con la, misma obligatoriedad que los símbolos de la Patria.

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Con mucha más razón, entonces, deben estar presentes en los procesos de divorcio; circunstancias que atentan contra todos 108 principios enunciados.

Ordinal 3°.- Para que no sufra maltratos morales y corporales.

Ordinal 4°.- Para que reciba educación integral que contribuye al pleno desarrollo de la personalidad y la formación de cuidadanos preparados para la vida y aptos para convivir en una sOciedad democrática. El juego, el deporte y, en general la recreación deberán ser elementos fundamentales del proceso educativo.

Ordinal 5°.- Para que sea amparado por leyes. disposiciones y tribunales especiales.

Ordinal 6°. - Aqui esncotramos un aspecto de suma importancia para una justificación más de la intervención del Ministerio Público. en los juicios de divorcio. ¿Cuál es el derecho que tienen los menores de que sean gratuitos los procedimientos y actuaciones judiciales. administrativos que estén relacionados con ellos'?

Una madre que ha sido abandonada con su prole y demandada en divorcio, carece de los recursos hasta para alimentarlos y cualquier abogado les exige el pago de lBs. 3.000,000) por reclamarle alimentos dentro de un juicio que el otro cónyuge está pagando.

En los mismos Tribunales, se nos exige para estas diligencias papel sellado o los timbres respectivos y se cobran plarúllas de liquidación de arancel para una notificación al Fiscal. en una incidencia sobre alimentos, por ejemplo.

Por último el numeral 9° del Artículo 1° de la Ley Tutelar. consagra el Derecho para que el menor se proteja dentro del seno de su familia y no sea apartado de ella sino en los casos en que fuere necesario para garantizar su formación o su seguridad material, psíquica o moral.

Hice esta síntesis de algunos de los Derechos consagrados en)a Ley para tener una mejor visión de cómo el divorcio atenta contra ellos, al analizar el citado artículo escrito por la Dra. Nancy Montero.

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Ella aclara que estos conflictos o trastornos se producen en los menores cuando uno de los padres los abandonan como consecuencia del divorcio o cuando los conflictos entre los padres, persisten después del divorcio:

1. SENTIMIENTO DE CULPA Y DETERIORO DE LA AUTOESTIMA.

El niño se cree responsable del divorcio.

Durante el mismo ha sido regañado, maltratado, desatendido. Cree que si se hubiera portado mejor, el divorcio no habría ocurrido.

2. TEMOR AL ABANDONO O ANSIEDAD DE SEPARACION.

Se siente inseguro en relación con el futuro. Piensa que si sus, padres antes se amaban y ahora se odian igual puede ocurrir con él. Les atormenta la

- idea de la separación del progenitor con que viven.

3. ESPERANZAS DE REUNIR NUEVAMENTE A WS PADRES.

Fantasean con esa posibilidad y muchas veces se esfuerzan para que ocurra y con eso complican las relaciones entre los padres.

4. REBELDIA HACIA EL PADRE O LA MADRE POR HACERLOS CULPABLES DE ESA CATASTROFE QUE WS ATORMENTA.

-Ellos carecen de los elementos implicados en la situación y hacen sus propios juicios, crean causas que no son las reales y culpan erróneamente a uno o a otro padre.

5. EL ENCARGADO DE LA GUARDA Y CUSTODIA ES EL MAW Y EL PADRE DE FIN DE SEMANA ES EL BUENO.

El padre con el que viven es el encargado de la disciplina, el de fin de semana concentra su buen humor para disfrutar juntos de lo agradable.

6. DEPRESION.

Depresión por la mala opmlOn que tiene cada padre del otro. · La agresividad, las expresiones negativas a terceros delante del hijo, lo hieren.

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, ,

7. LA UTILIZACION DEL NIÑo COMO INTERMEDIARIO.

La falta de comwücación directa -entre los padres los atrapa a ellos en un juego terrorífico que consiste en ganar la aprobación· de uno a costa del rechazo del otro. Si complace a uno será odiado por el otro.

8. SENTIMIENTOS DE INFERIORIDAD.

El complejo dehijo de divorciados. él no quiere que se enteren los demás. lo oculta. Envidia a los que tienen sus dos (2) padres juntos., Inventa situaciones los días alusivos.

9. SENTIMIENTO DE EXCESO DE RESPONSABILIDAD.

inevitablemente se siente que tiene que suplir la falta del que se va. sobre todo si tiene hermanos menores.

Esto les genera alteraciones que pueden ir desde conductas obsesivas hasta la total apatía.

A estos nueve (9) conflictos que están más ampliamente analizados en el artículo que les mencioné. yo agregué otro que implica el descalabro total para el menor como consecuencia del divorcio y es la:

INESTABILIDAD. en todos los órdenes:

-Falta de convivencia con un padre. --cambio de domicilio. --cambio de Colegio. --cambio de amigos. --cambio de profesores. --cambio de ambiente y costumbre.

Corrientemente. los hijos del divorcio experimentan. antes. durante o después del mismo. si no todas. algunas de estas alteraciones. Las consecuencias de todo esto no son difíciles de adivinar.

Los menores que durante estos años de su formación psíquica y espiritual sufren estos traumas. los arrastran y demuestran en sus conductas por el resto, de sus vidas. demostraciones que van por todas las gamas de las

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/ -

patologías. desde la delincuencia. la adicción a las drogas y al alcohol. la deserción al estudio. la irresponsabilidad laboral. la incapacidad de formar nuevas familias sanas y en definitiva. constituyen cargas para la sociedad. en vez de sus pilares fundamentales. que es lo que se espera.

¿Cómo evitar o minimizar estas consecuencias nefastas del divorcio en los menores'?

En primer lugar. educando a las parejas para que involucren lo menos posible a los hijos y si es posible que refuercen su cariño hacia ellos. Lo cual. en tales circunstancias familiares es contradictorio y a veces imposible. Pero como no existen esas escuelas para divorciados. corres­ponde a los especialistas en ciencias de conducta: psiquiatras y psicólogos. hacerlo. Pero como tampoco existen estos especialistas sin que implique una fuerte erogación económica. lo que también se imposibilita ante la situación que vive la familia en esos momentos.

Señores. nos corresponde a los abogados que somos los únicos terceros irremediablemente involucrados en el problema: abogados en ejercicio. jueces y fiscales. izar las banderas de nuestra vocación y dedicar el minimo tiempo que se nos permite para sembrar en las familias en vías de disolución un granito de comprensión de la consecuencia de sus actos, en la prole.

No concibo cómo un Juez de Familia o un Fiscal no aproveche la oportunidad de la presencia de los cónyuges para hacer algo en favor de los hijos del divorcio. Hago la advertencia. por experiencia propia. del interés que muestran a nuestros consejos, que ven al funcionario que les habla en este sentido como la tabla de salvación para el cataclismo que ven venir o que están padeciendo y la mayoría de las veces. vuelven en busca de mayor orientación.

Este bien social no lo puede cumplir quien ejerce esta profesión para beneficio personal. El abogado especialista en Derecho de Familia y Menores debe ejercer un apostolado.

n. LA INTERVENCION DE WS FISCALES DEL MINISTERIO PU­BUCO EN WS PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIO.

- Ante tan devastador panorama como el que acabamos de ver, de las nefastas consecuencias de la disolución del vinculo matrimonial sobre los.

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menores mjos, y sin entrar a analizar cómo incide en los adultos involucrados, en la familia y en la sociedad en general, se justifica plenamente la intervención y regulación por parte del Estado de la institución del divorcio, y es precisamente la función que ejerce, a través del Ministerio Público,

A seis años de desempeñarme como Fiscal del Ministerio Público para actuar ante los Tribunales de Familia, todavía me asombra la necesidad de fundamentar mi actuación como tal, en escritos de varias páginas contentivos de todas las disposiciones legales que la fundamentan, con reseñas jurisprudenciales que la explican y con citas doctrinarias que la apoyan,

y esto es necesario porque si hacemos una petición, o un simple señalamiento al Juez en diligencia concreta. no se hace esperar la del abogado donde le pregunta al Juez: ¿con qué derecho ese Fiscal interviene'? ¿Qué hace aquí'? io me opongo a la intervención de ese intruso en el proceso! Estas cosas ocurren por aquéllo que expliqué anteriormente de la intervención de neófitos en la materia, que incursionan alegremente en los juicios de divorcio, El Ministerio Público no es ningún intruso en los juicios civiles,

A. LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA,

La Constitución de la República de Venezuela en su artículo 218 establece la función encomendada al Ministerio Público: "Velará por la exacta observancia de la Constitución y de las Leyes" .. , El artículo 220 define sus atribuciones y en su ordinal 2do, establece: "Velar por la celeridad y buena marcha de la administración de justicia y porque en los Tribunales de la República se apliquen rectamente las leyes en los procesos donde estén interesados el orden público y las buenas costumbres",

Pretender acoger el criterio de que los principios constitucionales no han sido desarrollados y de que mientras ello no ocurra. no puede darse una activa participación del Ministerio Público en los juicios civiles en que está interesado el orden público. es infringir lo dispuesto en el artículo 50 de la Carta Magna e ir contra las nuevas corrientes del Derecho de Familia que dan cada día más intervención al Estado. para hacer más efectivas las instituciones del matrimonio. de la patria potestad. de la Tutela. Adopción. etc,. y ello se evidencia de las novísimas disposiciones legales que al efecto

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se han promulgado y donde observamos cómo el Ministerio Público en resguardo de los intereses supremos del Estado, cuales son: la familia, el ord.en público, el derecho de defensa, etc., y, actuando en forma autónoma e independiente de los demás órganos del Poder Público, promueve en forma activa la acción de Justicia.

B. LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBUCO.

Recoge estos imperativos constitucionales y en su artículo 6°, establece: "Son atribuciones del Ministerio Público: 1.- Velar por la observancia de la Constitución y de las Leyes en todo el Territorio Nacional ... 4°. Velar por la celeridad y buena· marcha de la administración de justicia y porque en los Tribunales de la República se apliquen rectamente las leyes en los procesos penales y en los que está interesado el orden público y las buenas constumbres.

Artículo 39, Ordinal 13, exigir de los Jueces Civiles, cuando en la jurisdicción no existe un representante especial del Ministerio Público para asuntos de familia, dar noticia inmediata a los Fiscales de dicha jurisdicción, de todas las causas que inicien en sus Juzgados, en las que estén interesados el orden público y las buenas costumbres, e igualmente exigirles la remisión mensual de una relación del número y estado de esas causas y copias de las sentencias que dictan ... Artículo 39, Ordinal 14, de las atribuciones del Fiscal General: Nombrar un Representante Especial del Ministerio Público en aquellas circunscripciones Judiciales en que lo considere necesario, para ejercer sus funcionés exclusivamente en los juicios de divorcio, de separación de cuerpos y de nulidad de matrimonio ... Artículo 42. Son atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público: 1.­Promover la acción de la justicia en todo cuanto concierne al interés público y en los casos establecidos por las leyes.

Igual criterio recoge el:

C. LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL.

Artículo 98: Establece: Los Jueces tienen respecto del Ministerio Público, los siguientes deberes:

2°. Dar noticia inmediata al Fiscal del Ministerio Público de su Jurisdicción, de torlos los procesos que se inicien, en los cuales estén interesados el Fisco

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Nacional, el mden público o las buenas costumbres y pasarle copia de las actuaciones que solicite.

Se observa que el Legislador quiso que desde el inicio del juicio, el Fiscal intervenga vigilando el cumplimiento de los lapsos, promoviendo la acción

. de Justicia, y esa intervención es cada día más activa especialmente desde el año 1978, cuando el Fiscal General de la República, creó las Fiscalías que actúan sólo ante los Tribunales de Familia.

D. EL CODIGO CIVIL.

Artículo 196: En todas las causas de divorcio y de separación de cuerpos intervendrá como parte de buena fe un Representante del Ministerio Público.

Ante la incidencia de juicios de divorcio en el país y la imposibilidad de atenderlos por parte del Ministerio Público ya que estas atribuciones eran conferidas a los Fiscales que actuaban en Materia Penal, después de la investigación correspondiente llevada a cabo por los abogados adscritos a la Dirección de Familia y Menores, bajo la Dirección del Dr. José Vicente Gutiérrez Campos, en 1978 el Fiscal General de la República crea las Fiscalías de Familia. que comenzaron a funcionar dos en la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. y hoy ya son ventinueve (29)

a Nivel Nacional.

E. CODIGO DE PROCEDIMiENTO CIVIL. VIGENTE DESDE 1916.

En el Artículo 545. Dispone que el juicio de divorcio no puede continuar. sin la previa notificación al Fiscal del Ministerio Público al acto de la contestación de la demanda. Y es en el acto de la contestación de la demanda. la oportunidad en la cual los Fiscales: oponemos excepciones. solicitamos reposiciones. solicitamos oficiar al Instituto Nacional del Menor. ele.

No se señala en el Código cuáles son los sujelos legitimados para oponer excepciones pero ante el silencio de la Ley. y por lógica tiene que ser las parles no aclaras. es decir el demandado y el lv1inislerio Público. que cComo parle sui géneris del proceso y conforme al espíritu y razón de ser del arlículo 21 del Código de Procedimiento Civil no puede estar 'en situación de desigualdad procesal ya que. el órgano del Estado a quien compela. entre

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otras cosas, velar por el cumplimiento de la Constitución y ofrecer la verdad como fundamento de los pronunciamientos del Estado, no se le puede oponer una interpretación leguleyesca en interés particular, que favorezca el oscurecimiento de la verdad y que en alguna forma imposibilite el imperio de la Constitución,

No existe disposición expresa que niegue o autorice al Ministerio Público para oponer excepciones, Ante este silencio legal: ¿Cómo puede cumplir con su deber de velar por la exacta observancia de las leyes y porque en los Tribunales de la República se apliquen rectamente las Leyes en los procesos en que esté interesado el Orden Público, si no haciendo uso de los recursos procesales'?

El moderno Derecho de Familia, como tal, adecúa el Derecho Positivo a la dinámica realidad y ello se evidencia en las recientes Leyes (del Instituto Nacional del Menor, Tutelar de Menores y en el Código Civil de 1982), en las cuales se constata la tendencia a intensificar y a robustecer los poderes del Estado en el proceso, porque es interés fundamental de la sociedad y al constituir la disolución del vínculo matrimonial un problema social. la Ley se ha visto precisada a admitirlo como un derecho, siempre y cuando se ejerza dentro de los cauces que la misma Ley señala,

Nunca el Legislador podrá crear la totalidad de reglas de Derecho positivo necesario, pero el Juez interviene como una especie de Legislador suplente y ante el silencio de la Ley o de disposición de alcance dudoso debe proceder en su función judicial a inspirarse en: CONSIDERACIONES DE EQUIDAD O DE UTILIDAD SOCIAL.

EN JURISPRUDENCIA,

Estos criterios han sido defendidos y sustentados por muchos Jueces estudiosos de esta materia y han concluido que los funcionarios Fiscales tienen autoridad legal plena para impugnar los actos de admisión de la demanda que consideran defectuosa; pedir la reposición de los procesos; solicitar, obtener y ejecutar los decretos que sobre medidas provisionales en beneficio de la mujer y los menores prevee el artículo 191 del Código Civil, asistir e intervenir en el primer acto reconcilia torio en los procesos de divorcios, oponer excepciones dilatorias y de inadmisibilidad, promover y evacuar las pruebas que considere conveniente al orden público y social;

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asistir a la evacuación de las suyas y de las que promuevan los cónyuges y sus representantes, intervenir en todas las instancias." -

Algunas de estas séntencias se encuentran registradas así:

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, publicada en la página 4 del Diario de Tribunales de fecha 25-05-81.

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla, en fecha 10-12-79.

-Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 24-01-80.

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, de fecha 10-04-81.

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, de fecha 19-03-80.

"

Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 08-02-83.

y así podría enunciarles muchas sentencias más que han reconocido la participación activa de los Fiscales del Ministerio Público en materia Civil. Pero el ejemplo más fehaciente es el del Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. El Dr, Alirio Abreu Burelli, abanderado del Derecho Familiar en este país que no recarga sus decisiones con pronunciamientos relativos a la competencia de los Fiscales del Ministerio Público en los procesos de divorcio, sino que decide sus péticiones o recursos interpuestos con la celeridad exigida. Conocedor de las realidades sociales y jurídicas del paísl

EN DOCTRINA-IGUALMENTE.

Justa y sana interpretación al vacío legal hflJ1 hecho honoraQles Juristas extranjeros y patrios: PIERO CALAMANDREI: En su obra "INSTIrU­CION DEL DRECHO CIVIL". Volumen II (1962) página 434, señala: "El

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Ministerio Público es un órgano público creado expresamente para ejercitar en el proceso las mismas atribuciones que normalmente ejercitan en él, las partes privadas".

DR. HUMBERTO CUENCA: En su obra "Derecho Procesal Civil", Tomo I, página 326: "El Ministerio Público puede interponer demandas en el proceso civil y tiene las mismas facultades de postulación, impulso procesal, defensas de pruebas y de impugnación, que corresponde por la Ley a las partes".

DR. FRANCISCO CUMARE NAVAS: En libro publicado por la Universi­dad Central de Venezuela, opina: "El Ministerio Público tiene derecho a presentar peticiones en el proceso a promover pruebas y realizar todos los actos propios de las partes" ...

Por último, y no porque sea lo último que hay que decir, les cito la opinión del Dr. OSCAR MONAGAS ECHEVERRIA, Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, publicada en el Diario "El Universal" el 09-04-83 .

... "El Representante del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones sí puede oponer excepciones, promover pruebas, repreguntar testigos, solicitar reposiciones y llevar a cabo todas aquellas actuaciones y diligencias, tendentes al esclarecimiento de la verdad en los juicios de divorcios y separación de cuerpos. La presencia del Fiscal no sólo tiende a vigilar y garantizar el estricto cumplimiento de la Ley en estas clases de juicios, si no como parte de buena fe, como parte procesal con carácter sui géneris, está facultado para realizar todas las gestiones o actuaciones necesarias destinadas a mantener la pureza del proceso sin preferencias ni desigualdades" ".

lII. INTERVENCION DE LOS FISCALES DEL lvllNISTERIO PUBUCO EN PROTECCION DE LOS MENORES.

Generalmente se les presenta a los no especialistas en la materia, la confusión de la competencia de los Procuradores de Menores y los Fiscales de Familia para velar ambos por la recta aplicación de las leyes protectoras del menor. Esta confusión tenía su origen en otra, COIp.O era la de saber quién era el juez competente para decidir la situación de los menores dentro del juicio de divorcio o la separación de cuerpos, si era el

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juez del divorcio o un juez de Menores de la jurisdicción. Esto quedó resuelto ellO de mayo de 1979, por sentencia de la Corte Suprema' de Justicia donde estableció que el Juez competente para conocer de un régimen de visitas de los menores de un procedimiento de separación de cuerpos, era el Juez de Primera Instancia en lo Civil que conocía del procedimiento de separación y no el Juez de menores. Esto para evitar sentencias contradictorias.

Este punto, pues, que se fundamentaba en la jurisprudencia, quedó definitivamente resuelto en 1980 con el artículo 39 de la Ley Tutelar que establecé:

En los juicios de nulidad de matrimonio, de divorcio y de separación de cuerpos el' Juez que conozca de ellos, sera competente para decidir acerca de la patria potestad, guarda, régimen de visitas y de alimentos de los hijos menores de edad hasta la conclusión definitiva del juicio, ateniéndose a lo dispuesto en esta ley y en el Código Civil en cuanto sea aplicable. El Juez de la causa, en interés del menor, puede atribuir la guarda a cualquiera de los padres, o a tercera persona que juzgue apta para su dempeño, prefiriéndose si fuere el caso y en igualdad de condiciones; a quien hubiere tenido el menor bajo de su guarda todo con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 de la presente Ley. Antes de tomar las medidas a que se refiere este artículo, el Juez deberá cumplir lo establecido en el artículo 6a de la Ley del Instituto Nacional del Menor, sin perJuicio de lo dispuesto en el artículo 63 de la presente Ley.

Las medidas dictadas en estos juicios siempre revisables y modificables en interes del menor.

Los artículos 148 a 151 ejusdem, definen las atribuciones de los Procuradores de Menores. El artículo 191 del c::ódigo Civil, es de vital importancia para la protección de los menores, pues establece una serie de medidas provisionales que debe tomar el Juez desde el inicio o en cualquier estado del procedimiento, en interés de los hijos <;lel matrimonio que se disuelva. Medidas que pueden ser revisadas y modificadas en el curso y ratificadas en la definitiva.

Estas previsiones sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensiones de alimentos podrá tomarlas el Juez de oficio o a petición de partes. Y aquÍ

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se presenta n~evamente la duda p~a algunos, respecto a la intervención de los Fiscales. &ta es una de las formas como intervenimos como parte de buena fe, haciendo que se cumplan las disposiciones de protección a los menores, velando por el cwnplimiento de la Ley, dentro de un procedimiento donde está interesado el orden público. Los Fiscales diligencianos en los expedientes de divorcio, solicitando del Juez que fija pensión de alimentos, que se pronuncie sobre la guarda provisional, sobre el régimen de visitas, que para tales efectos, oficie donde sea necesario para obtener información sobre la capacidad económica de los obligados, para que se efectúen las retenciones de sueldos o prestacio~es necesarias, etc. La fijación de las pensiones de alimentos dentro del juicio de divorcio son muy importantes porque estas fijaciones son el punto de partida de otros procedimientos establecidos en la Ley Tutelar de Menores. Para asegurar el cwnplimiento de la obligación alimentaria el Juez del divorcio debe recurrir a las medidas contempladas en el artículo 48 de la Ley Tutelar: medidas preventivas para asegurar pensiones futuras y medidas ejecutivas para garantizar pensiones vencidas. Y así, regirse por todas las disposicio­nes contenidas en la Ley Tutelar para decidir todo lo relacionado con los menores.

Para la iniciación de varios procedimientos coercitivos a los padres que incwnplen la obligación alimentaria, establecidos en la Ley Tutelar, se requiere que la pensión · haya sido fijada previamente por el Juez competente, de allí la importancia de su fijación si ésta no ha s.ido voluntaria por parte del obligado. &tos procedimientos son:"Del incllQ1pli­miento a la obligación alimentaria" , contemplado en los artículos 71 a 83, procedimiento expedito y efectivo para lograr el pago de las pensiones de <,llimentos.· Efectivo, porque en la mayoria de los casos, antes de que se dicten las sanciones de arresto hasta por seis meses o multa hasta por Bs. 10.000,00, los obligados · cwnplen de alguna manera. &to es un procedimiento que iniciamos los Fiscales del Ministerio Público, por atribución que nos confiere el artículo 75, y se forma cuaderno separado anexo del expediente de divorcio o separación de cuerpos. Cuando aún los cónyuges no han introducido juicio de divorcio o sepáración o éste ya ha concluido, la acción la ejerce el Procurador de Menores ante el Juez de Menores competente.

Otro procedimiento contemplado en la Ley Tutelar, para el cual se requiere la fijación previa de la pensión es el de "la solvencia alimentaria", conténido en los artículos del 53 al 56 cuya aplicación todavía no ha sido

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implementada por el Organismo competente a pesar de ser ley vigente desde 1980.

Vigilantes del estricto cumplimiento de la ley en los procesos en que está interesado el orden público, en todos los procesos de divorcio exigimos el cumplimiento del artículo 6° de la Ley del Instituto Nacional del Menor. Para que antes de decidir en definitiva sobre la guarda y custodia de los menores habidos en el matrimonio y fijar a favor de éstos la pensión alimentaria, el Juez obtenga el informe social correspondiente.

Ante la imposibilidad práctica de obtener información en todos los casos que lo ameriten, los Fiscales de Familia del Distrito Federal y Estado Miranda, con el siempre oportuno apoyo del Director de Familia y Menores, logramos la adscripción de un Trabajador Social delI.N.A.M., a nuestras Fiscalías. De esta manera, los casos graves, en los cuales se detectan situaciones de peligro para los menores y el Juez tiene que decidir con urgencia sobre guarda o visitas, las parejas son entrevistadas por el Trabajador Social, en nuestras oficinas, posteriormente, visita los hogares y así logramos informes inmediatos para que el Juez decida con conoci­miento real de la situación planteada.

También actuamos los Fiscales del Ministerio Público en las entregas materiales de los menores a la persona a quien el Juez disponga la guarda, cuando quien la detente se niegue a entregarlos. En estos casos solicitamos muchas veces, la comisión a un Juez de Parroquia, a quien acompañarnos en su misión.

En los procedimientos de divorcio fundamentados en el artículo 185-A del Código Civil, solicitamos que se observe la disposición del artículo 192 del Código Civil ya que la consecuencia de este procedimiento no es otra que la disolución del vínculo matrimonial y si hay hijos menores, esta disposición es de imperativo cumplimiento, establece el artículo 192: ... "El Juez en la sentencia decidirá en interés del menor" ... Aunque muchos jueces y abogados con insistente terquedad opinen que este es un procedimiento "diferente" .

Cuando las partes voluntariamente no acuerdan al respecto, le solicitamos al Juez que difiera la sentencia hasta asegurar los derechos deLmenor. Los verdaderos Jueces de Familia, con concien~jq:de,~H~esponsabilidad, así lo hacen. Otros alegremente deciden y recomiendan a los interesados dirigirse

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a la Jurisdicción de Menores. haciendo así. más onerosa la defensa de los derechos de los hijos. -

IV. PROCEDIMIENTO DEL ARTICULO 185-A DEL CODIGO CIVIL.

Ahora. por último y para cumplir con la exigencia que se me hizo cuando se me ínvitó a este semínario. de que planteara casos concretos y prácticos. pero que ante la inquietud de difundir la esencia de los jusfamiliaristas. congregación que muchas veces luce como especie en peligro de extinción y a ia que me honro en pertenecer. he disgregado hasta en cuestiones sentimentales con la íntención de llegar al ánimo de ustedes. para intentar íncorporarlos a nuestra secta.

Así pues. al referirme al procedimiento de divorcio del artículo 185-A del Código Civil. lo voy a hacer de una manera muy práctica. Hay que denunciar el índiscriminado uso que se está haciendo en el país de este procedimiento. Se está disolviendo a la Familia Venezolana con increíble rapidez.

Los proyectistas de esta nueva forma de divorcio tuvieron el propósito de crear una vía expedita de disolver el matrimonio de muchas parejas venezolanas que legalmente permanecían unidas a pesar de tener mucho tiempo separados de hecho y que en la mayoría de los casos habían formado nuevos núcleos familiares estables. con la procreación de hijos que se encontraban desprotegidos legalmente por la situación de los padres.

Esta íntención. lamentablemente ha sido desvirtuada y se ha convertido en el divorcio por mutuo consentimiento de las partes sín cumplir con ningún requisito como no sea el de mentir al Juez y al Fiscal alegando una ruptura de la vida en común íncierta.

Con alarmante descaro los abogados utilizan este procedimiento y a veces no le advierten a los conyuges de qué se trata y cuando éstos son entrevistados por el Fiscal. responden la verdad. que tienen meses separados o a penas dos (2) años y hasta que tienen hijos recién nacidos. Ante la explicación del funcionario. responden que solicitaron los servicios del abogado para que les hiciera una separación de cuerpos y que desconocían esta modalidad.

Se están divorciando parejas con grandes posibilidades de reconciliación. con las inevitables consecuencias negativas para los hijos. A este facilismo

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han contribuido algunos Jueces complacientes que e,n vez de ceñir el procedimiento a las disposiciones generales sobre la materia y llenar los vacíos legales con consideración de equidad y de utilidad social, lo prostituyen dándoles curso sin los requisitos esenciales. Estos requisitos esenCiales los voy a dividir en tres grupos: Los que establece la misma letra de la disposición. Los principios generales que rigen la materia y los requisitos que hemos 'acordado exigir Jueces y Fiscales en Caracas para suplir vacíos de la Ley.

A. REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICUID 185-A DEL CODICO CIVIL.

1. Cinco (5) años o más de separación.

Deben ser cinco años de separación efectiva, si ocurren reconciliaciones temporales, éstas interrumpen la permanencia de la separación de hecho exigida y si esta circunstancia es detectada por el funcionario competente, debe impedir la continuación del procedimiento.

Ocurre que los cónyuges aparecen suscribiendo la solicitud donde aseguran que se separaron el 15 de febrero de 1979. Cuando son entrevistados dicen que se separaron a finales del 79 pero que no recuerdan fecha (y esto es lo normal) las fechas exactas las inventan los abogados.

2. La solicitud debe ser presentada (Wr un cónyuge.

Este es un requisito que ha permitido las más diversas interpretaciones:

Unos se acogen a la letra de la Ley, exigiendo la presentación de la solicitud a uno de los cónyuges, exigiéndose la citación del otro. Otros permiten la solicitud conjunta, exigiendo que ambos presentantes comparezcan a la tercera audiencia a ratificar su solicitud. Otros permiten la solicitud preséntada conjuntamente, sin que tengan que ratificarla posteriormente.

3. Con la solicitud se deberá acompañar copia certificada de la partida de matri~onio. '

La Ley aquí es muy clara, sin duda, la copia debe ser certificada, no simple fotostato y no debe admitirla &1 tribunal si no se acompaña a la solicitud. No tiene sentido que se recarge diariamente la tarea' de los Fiscales,

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exigiéndoseles benevolenCias en este sentido. Es el Tribunal el que no debe admitirla y así evitar que el Fiscal tenga que presentar un largo escrito con todas aquellas fundamentaCiones que antes expliqué. para una nimiedad como ésta.

4. Lo mismo tengo que decir del requisito de constancia de residencia en el pais por diez (10) años o más, el extranjero solicitante.

Señores,. esto es tan simple como que el Tribunal no debe admitirla sin este requisito. Señor Abogado, guarde su escrito hasta que su cliente le traiga esa constanCia. Pues no, la introducen así, y después pasan diez audienCias persiguiend9 al Fiscal por todos los pisos. pidiéndole que no haga oposiCión pues la D.I.E.X., tarda meses para expedirla.

Si el Fiscal. cumpliendo con su misión de velar porque se cumpla la Ley. solicita el archivo del expediente. es señalado como antipático. intransi­gente y hasta los mismos jueces llegan a pedirnos. que esperemos por este requisito, unos días más.

5. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación, al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público.

¿Acaso amerita esto de interpretaCión'? Pues ocurre, Citan al Fiscal sin haber Citado al otro cónyuge. transcurren las diez audienCias para ppinar y no tiene con qué, luego su intervenCión sería extemporánea. Otras veces .Citan al cónyuge y hasta que no cancelan la boleta para el Fiscal. transcurren meses y . hasta años ' y la gente ha creído que ya están divord8."d6s. hay muchas anécdotas en este sentido. Yo como Fiscal, no actuó si no he sido Citada, pues me considero incompetente.

6. El Fiscal debe emitir su opinión en todos' los casos, dentro de las diez audienCias siguientes a su CitaCión. No solamente para objetar el hecho, sino para hacer cualquier observaCión sobre el procedimiento y hasta para informar que no tiene objeCiones que hacer. '

Así el Juez puede dictar sentenCia con la seguridad de que un funCionario celosó ha revisado el cumplimiento de todos los requisitos.

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7. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez.

Aquí tampoco, a mi entender, debería haber dudas. La letra de la Leyes · clarísima "PERSONALMENTE ANTE ~L JUEZ", es decir, nadie puede ­presentarlo y es ante el Juez, no ante el Tribunal, no es ante el Secretario ni ante el escribiente. Sin embargo, así ocurre, todos los Jueces no están viendo a estas personas y ellos también están en la obligación de averiguar la verdad y es esta una buena oportunidad. Por ejemplo, muchas madres firman solicitudes de divorcio sin leer que están delegando la guarda de los hijos al padre. Y es el Juez el que debe preguntarle las razones, la mayoría de las veces se sorprenden de esta circunstancia que desconocían. En relación a este mismo punto hay que advertir que si el cónyuge citado se obliga a comparecer personalmente ante el Juez, al presentante no se le puede permitir la representación por medio de apoderado, porque esto viola el principio de igualdad entre las partes.

a. Comparecencia del cónyuge citado, a la Tercera audiencia después de­citado. Se ha permitido su comparecencia dentro de las tres audiencias siguientes a su citación, siempre y cuando exprese su voluntad de renunciar al término. No es permitido, por violación expresa del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, la comparecencia en oportunidad posterior a el término legal. Los lapsos procesales son cuestión de un orden público y esta circunstancia amerita que el Fiscal del Ministerio Público se oponga a la continuación del procedimiento y solicite el archivo del expediente.

b. Si el otro cónyuge no compareciera personalmente o si al comparecer negara el hecho o si el Fiscal lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

Esto tampoco ocurre en muchos Tribunales y se dejan como. una averiguación abierta y esta figura no existe, recargándonos innecesaria­mente a los Fiscales que tenemos que estar revisando esos expedientes periódicamente.

8. Requisitos que no aparecen en el artículo 185-A del Código Civil, pero que son principios generales sobre la materia y que hay que observar.

a. El Juez competente, es el Juez que ejerce la plena jurisdicción ordinaria en Primera Instancia en el lugar del domicilio conyugal. No

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puede ser otro, porque de lo contrario se viqla el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

Quienes niegan el cumplimiento de este requisito son los que piens;an que esta disposición es la vía para desembarazarse de ese problema que es el matrimonio. Los que no lo ven como una nueva forma de disolución del vínculo matrimonial, cuestión seria que debe atenerse a todas las normas de orden público.

b. La comparecencia personal de los cónyuges ante el Juez.

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Aquí vale la pena recordar nuevamente el criterio de la imposibilidad de representación por apoderado y la fundamentación más legal que he encontrado es que en materia de familia, cuando el legislador ha considerado oportuno permitirla lo ha hecho expresamente.

c. Los intereses de los menores.

El artículo 192, también se refiere a las sentencias de divorcio que produce este procedimiento, por lo tanto, el Juez decidirá la atribución de la guarda, el régimen de visitas y el monto de la pensión alimentaria correspondiente.

d. Requisitos acordados en Caracas JlOr los Jueces y Fiscales.

1. Entrevista obligatoria de las partes con el Fiscal deJ Ministerio Público.

El Legislador del 80, como que se percató del peligro que implicaba tan fácil procedimiento. Ante lo que decidió involucrar al Representante del Ministerio Público de una manera determinante. Ordena su citación, ni siquiera su notificación. Para que se haga presente desde la misma admisión de la solicitud y para que se oponga al procedimiento si lo creyere pertinente y es más, para que objetare el hecho.

¿Cómo puede objetar el hecho de la separación el Fiscal, si no conoce a las partes'? La única manera de averiguar si es cierto el hecho de la separación fáctica de los cónyuges por cinco años o más, es hablando con ellos, Y efectivamente, en esta entrevista el Fiscal averigua muchas cosas. Lo colocaría en 10 el porcentaje de parejas que inocentemente contestan que tienen menos de cinco años separados. Se descubre la 'existencia de hijos meno,es de cuatro (4) años. En esta entrevista, el Fiscal les hace la

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observación de la falta de consignación de los documentos exigidos y los exhorta a fijar la pensión de alimentos si no lo han hecho.

En la décima audiencia después de su citación, si los cónyuges no han comparecido a la entrevista con el Fiscal, esta diligencia en el expediente notificando al Juez y éste se abstiene de dictar sentencia. Si los cónyuges comparecen después de esta oportunidad, no hay inconveniente, el Fiscal los entrevista y si no hay objeción, se le hace saber al Juez por escrito. Ya los abogados han aceptado la · entrevista con el Fiscal, como parte del procedimiento.

2. Se exige la consignación de las partidas de nacimiento de los hijos menores.

Esto es para poder constatar la fecha de nacimiento de los hijos.

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