EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR … despido... · el despido disciplinario ... procedimiento...

1/33

EL DESPIDO DISCIPLINARIO

EN EL SECTOR PBLICO

DISCIPLINARY DISMISSAL IN THE PUBLIC SECTOR

Juan Bautista Vivero Serrano

Profesor titular de Derecho del trabajo. Universidad de Salamanca

RESUMEN

Este trabajo aborda el despido disciplinario en el sector pblico. En

concreto, las peculiaridades del despido disciplinario de los empleados

pblicos. Peculiaridades normativas EBEP, judiciales y de la nego-

ciacin colectiva. Singularidades sobre la forma, el fondo, las conse-

cuencias readmisin obligatoria ex EBEP y el control judicial del

despido disciplinario.

Palabras clave: Despido disciplinario, sector pblico, empleados pblicos, peculiaridades, readmisin obligatoria.

ABSTRACT

This paper discusses the disciplinary dismissal in the public sector. In par-

ticular, the peculiarities of disciplinary dismissal of public employees.

Legal EBEP, judicial and collective bargaining peculiarities. Singu-

larities about the form, the substance, the consequences compulsory

readmission and the judicial control of disciplinary dismissal.

Keywords: Disciplinary dismissal, public sector, public employees, peculi-

arities, compulsory readmission.

NMERO 37. SEPTIEMBRE DE 2015

ISSN: 2254-3805

DESPIDOS EN EL SECTOR PBLICO


2/33 REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 37. SEPTIEMBRE 2015. ISSN 2254-3805

NMERO MONOGRFICO

SUMARIO

1. SEAS GENERALES DE IDENTIDAD DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

2. LA COMPLEJA CONFIGURACIN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR PBLICO.

2.1. A modo de introduccin: la extincin de la relacin laboral especial de empleo pblico.

2.2. El despido disciplinario en el sector pblico es una potestad adminis-trativa o una facultad de Derecho privado: el necesario respeto del principio constitucional de igualdad.

2.3. Delimitacin del sector pblico: el mbito de aplicacin del EBEP.

3. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE FONDO: ESPE-CIAL CONSIDERACIN DE LA TIPIFICACIN LEGAL Y CONVENCIO-NAL DE LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES MUY GRAVES.

4. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE FORMA: EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO.

5. SINGULARIDADES EN MATERIA DE CALIFICACIN JURDICA Y EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

5.1. La calificacin de procedencia: la sancin accesoria del artculo 96.1.b) EBEP.

5.2. La calificacin de improcedencia: la readmisin obligatoria prevista por el controvertido artculo 96.2 EBEP.

5.3. La calificacin de nulidad: el juego de los principios constitucionales de mrito y capacidad y de la autonoma colectiva.

6. SINGULARIDADES EN MATERIA PROCESAL: RECLAMACIN ADMI-NISTRATIVA PREVIA Y PRESCRIPCIN DE LAS FALTAS MUY GRA-VES.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 37. SEPTIEMBRE 2015. ISSN 2254-3805 3/33


1. SEAS GENERALES DE IDENTIDAD

DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

El despido disciplinario es la mxima sancin que el ordenamiento laboral permite al empresario para lograr la necesaria disciplina dentro de la empresa, para reaccionar contra los ms graves incumplimientos laborales de los traba-jadores. Se trata de una sancin de naturaleza privada que se traduce preci-samente en la extincin de la relacin de trabajo mediante decisin unilateral del empresario, de eficacia inmediata adems STC 206/1987, FJ 2. De ah su nombre1.

El ordenamiento laboral en relacin con el despido disciplinario no sigue el esquema civilista del art. 1124 CC, que permite reaccionar contra los incum-plimientos contractuales de la otra parte ejerciendo la accin judicial resoluto-ria y reclamando la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. En el despido disciplinario, en efecto, no se ejerce accin judicial resolutoria algu-na, ni se reclama en principio indemnizacin al trabajador. Se hace algo mu-cho ms eficaz, sencillo y rpido para el empresario, a saber, extinguir inme-diatamente la relacin de trabajo sin necesidad de acudir previamente a los tribunales, y sin tener que pagar en principio indemnizacin a cambio. Por supuesto, tampoco recibe automticamente el empresario indemnizacin al-guna del trabajador, aunque en determinados supuestos, nada habituales en la prctica, podra reclamrsela judicialmente jurisdiccin social y sera, en su caso, una genuina indemnizacin de daos y perjuicios2. Reclamacin empresarial que en el caso de los empleados pblicos tendra que discurrir por la va de la accin de regreso del artculo 145.2 LRJAP.

Como toda sancin de cierta importancia, el despido disciplinario, a la vez que castiga severamente al infractor, acta de ejemplo para los dems potenciales infractores, en este caso el resto de trabajadores de la empresa o de la orga-

1 Entre otros muchos, ALBIOL MONTESINOS, I., El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa,

Deusto, Madrid, 1990; AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 2. ed., 1992; GRATE CASTRO, J. (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santia-go de Compostela, Santiago, 1997; GIL Y GIL, J. L. y DEL VALLE, J. M. (coords.), El despido disciplinario: homenaje al profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid, 2001; GORELLI HERNNDEZ, J. y GMEZ LVAREZ, T., El despido disciplinario, Difusin Jurdica, Madrid, 2008, y PREZ REY, J., El despido disciplinario, Bomarzo, Albacete, 2013. 2 SALA FRANCO, T. y LAHERA FORTEZA, J., Las indemnizaciones a favor de las empresas y de los

trabajadores en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 133 ss.



NMERO MONOGRFICO

nizacin pblica que sea. Se trata, por tanto, de un poderoso instrumento de disciplina organizativa, especialmente necesario en las organizaciones ms complejas y burocrticas, todas las pblicas, dicho sea de paso. Otra cosa es que el despido disciplinario se utilice ms o menos en la prctica; menos des-de luego en las organizaciones pblicas que en las privadas, por razones de diversa ndole que no vienen al caso.

El ejercicio regular de este poder empresarial est sometido, como no poda ser de otro modo, al cumplimiento de rigurosos requisitos de fondo y de forma. Del cumplimiento o no de unos y otros depender la calificacin jurdica del despido en caso de impugnacin, con los correspondientes efectos o conse-cuencias. En efecto, el problema fundamental que presenta el despido disci-plinario es que con demasiada frecuencia no se respetan los requisitos de fondo y de forma, pese a lo cual la relacin de trabajo se extingue de manera inmediata. Tal y como est diseado el despido disciplinario se presta no solo al uso ms o menos irregular, sino lisa y llanamente al fraude de ley, a la utili-zacin del despido disciplinario para prescindir de los trabajadores incmodos o no deseados, al margen de cualquier panorama verdaderamente disciplina-rio. La cantidad de sentencias que declaran la improcedencia del despido disciplinario, ms los numerossimos despidos cuya improcedencia se recono-ce por el propio empresario antes del juicio oral, son muestra patente de la frecuente utilizacin desviada de este singular mecanismo extintivo laboral. Es verdad que esta situacin es ms propia del sector privado que del pblico, aunque no falten ejemplos de lo dicho en este ltimo.

Conscientes de lo anterior, tanto el Estatuto de los Trabajadores como, sobre todo, la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social otorgan especial importancia a la tutela judicial frente al despido disciplinario. Al fin y al cabo, se trata de una decisin empresarial de tan drsticas consecuencias para el trabajador que se presta mucho ms que otras a la impugnacin judicial

3. Por supuesto,

la no impugnacin judicial del despido disciplinario por las razones que sean beneficiar considerablemente al empresario. Tngase en cuenta, adems, que a partir del ao 2002 la impugnacin del despido ya no es necesaria para que el trabajador despedido se halle inmediatamente en situacin legal de desempleo art. 208.1.c) LGSS.

Repasadas de manera simplista y sinttica las seas generales de identidad del despido disciplinario, procede dar cuenta a continuacin de sus numerosas singularidades en el sector pblico, sin perjuicio del tratamiento elemental de algunos aspectos no singulares o comunes. Singularidades en materia de requisitos de fondo, en materia de requisitos de forma, en materia de califica-

3 ALEGRE NUENO, M., La impugnacin del despido, Tirant lo blanch, Valencia, 2007, y GIL y GIL, J. L. y

SAGARDOY DE SIMN, I., La proteccin contra el despido disciplinario, Cinca, Madrid, 2007.

El despido disciplinario en el sector pblico



cin y efectos y, por ltimo, en materia de control judicial. Pero antes de entrar en el estudio pormenorizado de las singularidades conviene ocuparse de ma-nera ms general de la compleja configuracin normativa y jurisprudencial de este importantsimo instituto laboral en el mbito del sector pblico.

2. LA COMPLEJA CONFIGURACIN NORMATIVA

Y JURISPRUDENCIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

EN EL SECTOR PBLICO

2.1. A MODO DE INTRODUCCIN: LA EXTINCIN

DE LA RELACIN LABORAL ESPECIAL DE EMPLEO PBLICO

Vaya por delante que la extincin del contrato de trabajo de los empleados pblicos, al igual que sucede con el resto de instituciones centrales de la que muchos denominan relacin laboral especial de empleo pblico y otros, sin ms, relacin laboral comn plagada de singularidades

4, carece de genuina

regulacin sistemtica. No hay en el EBEP, principal norma legal configurado-ra de la citada relacin especial, regulacin sistemtica alguna de la extincin, limitndose a unos pocos preceptos, como el artculo 96.2 EBEP, que con-templan aspectos muy concretos. En ausencia de regulacin especial sistem-tica hay que acudir, en aplicacin del artculo 7 EBEP, a la regulacin co-mn, esto es, a los artculos 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y a otros preceptos ms, legales por ejemplo, DA 20. ET y reglamenta-rios v. gr. arts. 34 y ss. del RD 1483/2012

5.

Ahora bien, la regulacin comn est inequvocamente pensada para las ge-nuinas empresas capitalistas; ms en algunas causas extintivas, como los despidos econmicos objetivos y colectivos, que en otras, eso s. La aplicacin de causas extintivas pensadas para las empresas capitalistas, con el lucro como razn de ser, a las organizaciones pblicas, con la satisfaccin del inte-rs general como objetivo de base constitucional art. 103.1 CE, es un foco permanente de problemas. De ah la importancia de la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo y de la doctrina judicial de los tribunales superiores de justicia como fuentes capitales de la ordenacin, entre otras muchas cuestiones, de

4 Por todos, LPEZ GMEZ, J. M., La relacin laboral especial de empleo pblico, Aranzadi, Pamplona,

2009, y DESDENTADO DAROCA, E., Las relaciones laborales en las administraciones pblicas, Bomarzo, Albacete, 2014. 5 Vase la STS, 3., 19-5-2015, recurso contencioso-administrativo nm. 836/2012, que anula el artculo

35.3 del RD 1483/2012 por incurrir en ultra vires a la hora concretar la insuficiencia presupuestaria como singular causa econmica en el sector pblico.



NMERO MONOGRFICO

la extincin de la relacin laboral especial de empleo pblico como reiterada-mente viene sostenido el Tribunal Supremo

6.

Jurisprudencia y doctrina judicial que no solo aplican el Derecho en vigor, sino que tambin lo crean, si bien a partir del juego de determinados principios constitucionales. En buena medida la labor que los tribunales de lo social ha-cen de acomodacin de la normativa laboral comn sobre extincin de la rela-cin de trabajo a las singularidades de las organizaciones pblicas consiste en inaplicar la lgica de la libertad de empresa art. 38 CE y de la autonoma de la voluntad art. 1255 CC, propia de los empresarios privados, y aplicar en cambio la lgica de los principios constitucionales de legalidad art. 9.3 CE y de eficacia administrativa art. 103.1 CE. E igualmente consiste la labor de los tribunales de lo social en inaplicar o, al menos en aplicar solo parcialmente, el clsico principio vertebrador del Derecho del trabajo, el princi-pio de proteccin de los trabajadores, versin estabilidad en el empleo, tan presente en materia de extincin, aplicando junto a l los principios constitu-cionales de mrito y capacidad arts. 103.3 CE y 55 EBEP, que rigen el acceso y tambin, aunque con menor intensidad, el mantenimiento del em-pleo. Dicho de otra manera, se trata de llevar a cabo una aplicacin integrado-ra de los diferentes y contradictorios principios que estn detrs de los dos sectores del ordenamiento jurdico en liza, el Derecho del trabajo y el Derecho administrativo.

Singularidades en materia de extincin de origen judicial, mucho ms que normativo, que tambin tienen otro importante fundamento constitucional en el principio de igualdad en la ley o igualdad formal art. 14 CE. Igualdad en la ley que, a diferencia de la no discriminacin por determinados motivos, no opera en las relaciones contractuales, como la relacin laboral, y, por tanto, carece de juego en el momento extintivo, como en otros muchos momentos de la vida de la relacin de trabajo; eso s, en el sector privado. En cambio, en el sector pblico el principio de igualdad formal despliega toda su eficacia tam-bin en las relaciones laborales, incluido el momento extintivo

7.

6 Por todas, STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2.2.

7 Nada mejor a este respecto que recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el particular.

Literalmente: el art. 14 CE no impone en el mbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este mbito del principio de la autonoma de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisin unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organizacin de la empresa, puede libremente disponer la retribucin del trabajador, respetando los mni-mos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitucin o el Estatuto de los trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (). Ahora bien, hemos dicho, igualmente, que cuando la empleadora es la Administracin pblica, sta no se rige en sus relacio-nes jurdicas por el principio de la autonoma de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdiccin expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Como poder pblico que es, est sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el dere-




Igualmente, hay singularidades muy relevantes de origen convencional. En efecto, suelen los convenios colectivos de las organizaciones pblicas, mucho ms que los de las privadas, contener clusulas sobre diversas causas de extincin de la relacin laboral, como por ejemplo las relativas a la jubilacin forzosa, la incapacidad permanente total, los efectos del despido improceden-te y la prohibicin de acudir a los despidos por causas econmicas lato sensu. Diferencias entre los sectores privado y pblico ms cuantitativas que cualita-tivas y que, en todo caso, singularizan, y mucho, la extincin de la relacin laboral especial de empleo pblico.

2.2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR PBLICO ES

UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA O UNA FACULTAD DE

DERECHO PRIVADO: EL NECESARIO RESPETO DEL PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD

De la misma manera que no hay regulacin sistemtica de la extincin del contrato de trabajo de los empleados pblicos tampoco la hay de una de las vas extintivas estrella, el despido disciplinario. De manera que buena parte de lo dicho en el anterior epgrafe introductorio sera aqu trasladable sin mayores problemas.

Dicho lo cual, el panorama en materia de despido disciplinario es si cabe ms problemtico. Y ello porque en principio la regulacin del rgimen disciplinario despido incluido que lleva a cabo el EBEP en los artculos 93 y siguientes lo es por igual para todos los empleados pblicos, funcionarios y personal laboral. Habra aqu focalizado el EBEP uno de sus objetivos principales, as manifestados en la exposicin de motivos, la mayor aproximacin posible entre los regmenes jurdicos de funcionarios pblicos y contratados labora-les

8.

Pero se dice en principio porque a poco que se profundice en el pretendido rgimen unitario se advierte fcilmente que la mente del legislador est pen-sando mucho ms en los funcionarios pblicos que en los contratados labora-les. El propio artculo 93.4 EBEP as lo corrobora. Y es que por mucho que varios preceptos del EBEP sean aplicables al despido disciplinario de los em-pleados pblicos, constituyendo as un despido disciplinario ciertamente singu-

cho subjetivo de alcanzar de los poderes pblicos un trato igual para supuestos iguales (entre otras, SSTC 161/1991, FJ 1; 2/1998, FJ 3; y 34/2004, FJ 4). 8 Muy interesantes las reflexiones a este respecto de SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, en

Snchez Morn, M. (dir.), Comentarios a la ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 535 ss., quien da cuenta de la intencin de la Comisin de expertos de que fuera sobre todo el ms gil rgimen disciplinario del personal laboral el que sirviera de punto de referencia.



NMERO MONOGRFICO

lar desde diferentes perspectivas, el grueso de la regulacin sigue encontrn-dose en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Reguladora de la Jurisdic-cin Social, por no hablar de los convenios colectivos y de la jurisprudencia social.

Es ms, aunque con demasiada facilidad se habla de potestad disciplinaria de las administraciones respecto del personal laboral a su servicio, no parece que la parcial regulacin unitaria del EBEP haya modificado la naturaleza jurdica del despido disciplinario de los empleados pblicos, que no es la de una po-testad administrativa sancionadora de tipo disciplinario, con todo lo que ello conllevara desde los planos sustantivo y procesal, sino la de una facultad de Derecho privado, un derecho subjetivo si se quiere

9.

Advirtase que no se trata de una cuestin puramente especulativa, sino que tiene o pudiera tener importantes consecuencias detrs. Por poner solo un ejemplo, si se considerase una potestad administrativa, y a la vista de que el artculo 94.1 EBEP la configura extraamente con carcter imperativo

10, no

cabra suscribir un pacto de fin de huelga en virtud del cual se comprometiese la correspondiente administracin empleadora a no utilizar el despido discipli-nario pese a haberse cometido manifiestamente faltas laborales muy graves. En cambio, con la naturaleza propia de una facultad de Derecho privado s que cabra el citado pacto de fin de huelga, lgicamente sin incurrir en lesin de los derechos fundamentales de igualdad y de no discriminacin.

En definitiva, tras el EBEP el despido disciplinario de los empleados pblicos sigue siendo una facultad de Derecho privado, ejercida en el mbito de una relacin de base contractual privada, si bien sometida a mayores limitaciones materiales y procedimentales que en el sector privado. Todo ello en aras de la mayor tutela posible del empleado pblico en rgimen laboral; tutela mucho ms inspirada en los principios constitucionales que inspiran el ius puniendi del Estado que en la gil y rpida disciplina privada caracterstica de la empre-sa capitalista.

Adase a lo anterior que el despido disciplinario en manos del empresario pblico tiene que respetar siempre el principio constitucional de igualdad gen-rica, que no vincula al empresario privado. Y es que los empresarios pblicos no estn amparados ni por la libertad de empresa art. 38 CE ni por la autonoma de la voluntad art. 1255 CC. Al contrario, estn fuertemente

9 Sorprende que los estudios sobre el particular no se hayan ocupado en modo alguno de este asunto. As,

por ejemplo, no lo hacen CMARA DEL PORTILLO, D., Rgimen disciplinario de los empleados pblicos: la nueva regulacin de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Marcial Pons, Madrid, 2008, ni IVARS RUIZ, J. y MANZANA LAGUARDA, R. S., Responsabilidad disciplinaria de los empleados pblicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008. 10

As, SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 538.




sometidos a los principios constitucionales de legalidad y de interdiccin de la arbitrariedad art. 9.3 CE, ms el de eficacia administrativa art. 103.1 CE. De manera ms concreta, los empresarios pblicos deben respetar no solo el principio constitucional de no discriminacin por determinados motivos, sino tambin el principio genrico de igualdad formal art. 14 CE. La juris-prudencia del Tribunal Constitucional es muy elocuente al respecto

11.

Las consecuencias de la aplicacin del principio constitucional de igualdad formal y genrica al despido disciplinario de los empleados pblicos son innu-merables y en lo que ahora interesa, y siempre que no estn en juego ni el artculo 96.2 EBEP ni las clusulas convencionales de mejora, implica que el empresario pblico que proceda de manera simultnea, o con relativa proximi-dad en el tiempo, a varios despidos improcedentes no pueda sin ms readmitir a algunos empleados pblicos e indemnizar a otros como no podra manejar distintas mejoras indemnizatorias; a conveniencia o de forma discrecional, por utilizar la consolidada prosa administrativa. Una de dos, o hace invaria-blemente uso de la misma opcin, cualquiera que sea, o tiene que encontrar argumentos objetivos, razonables y proporcionados para distinguir en este punto a los empleados despedidos, lo cual a priori no parece tarea sencilla, aunque tampoco puede descartarse automticamente.

Cabra defender, en consecuencia, que los empleados pblicos despedidos con carcter improcedente que, a diferencia de otros compaeros readmitidos, fueran simplemente indemnizados pudieran, entre otras alternativas posibles, impugnar la decisin empresarial de no readmisin por la va del proceso es-pecial de tutela de los derechos fundamentales arts. 177 ss. LRJS. La lesin del derecho fundamental de igualdad formal y genrica permitira, en su caso, la condena a la readmisin, esto es, la estabilidad real art. 182 LRJS.

2.3. DELIMITACIN DEL SECTOR PBLICO:

EL MBITO DE APLICACIN DEL EBEP

Aunque el ttulo de este estudio se refiere sin mayores aclaraciones al despido disciplinario en el sector pblico, es evidente que no hay un concepto nico y universal de sector pblico, lo que a la fuerza supone la existencia de diferen-tes conceptos de empresario pblico y por derivacin de empleado pblico

12. A

11

Vase la nota nmero 7. 12

Sobre esta compleja cuestin, cfr. VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al empleo pblico en rgimen laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 51 ss. y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones Pblicas, La Ley, Madrid, 2011, pp. 57 ss.



NMERO MONOGRFICO

este respecto, valga como prueba la distincin efectuada por la reforma de 2012 a travs de la disposicin adicional 20. ET.

Parece conveniente regirse por el mbito de aplicacin, directa o supletoria, del EBEP

13. mbito algo ms amplio que el del artculo 3.2 de la Ley de Con-

tratos del Sector Pblico texto refundido de 2011, al ir ms all del con-cepto de administraciones pblicas abarcando a cualesquiera poderes pbli-cos con naturaleza jurdico-pblica. Son as empleados pblicos laborales quienes prestan servicios para cualesquiera administraciones pblicas territo-riales e institucionales con personalidad de Derecho pblico, as como para el resto de poderes pblicos no estrictamente administrativos como el Consejo General del Poder Judicial, la Administracin de Justicia, las Cortes Genera-les, las asambleas legislativas de las comunidades autnomas, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, etc. Si acaso, habra que excluir al personal laboral de la Casa de S.M. el Rey y es que, conforme a la Constitu-cin, el Rey nombra y releva libremente a los miembros de su casa art. 65.2 CE, lo que, por poner un ejemplo importante, casa mal con la obligatoriedad de la readmisin ex artculo 96.2 EBEP.

Quedan, en consecuencia, al margen del concepto de sector pblico que aqu se maneja los contratados laborales de las sociedades, fundaciones y asocia-ciones pblicas, excluidos con carcter general del EBEP y en particular del entero Ttulo VII donde se ubica el artculo 96.2

14. Ello sin perjuicio de que

sean ms habituales en este tipo de empresas del sector pblico que en las del sector privado las mejoras convencionales que otorgan a los trabajadores el derecho de opcin en caso de despido disciplinario improcedente

15.

13

Vid. SNCHEZ MORN, M., Objeto y mbito de aplicacin, en M. Snchez Morn (dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 59-62 y SALA FRAN-CO, T., El personal laboral. La relacin laboral especial de empleo pblico, en M. Snchez Morn (dir.), Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 117-118. 14

As, SNCHEZ MORN, M., Objeto y mbito, ob. cit., p. 57.

S se les aplica, en cambio, la disposicin adicional 1. EBEP, que exige el respeto de los principios de mrito y capacidad en los preceptivos procesos objetivos de seleccin. 15

Por ejemplo, el XVIII Convenio Colectivo para el Personal de la Empresa Pblica Canal de Isabel II (BOE, 19-8-2010), cuyo artculo 11.3 otorga el derecho de opcin entre la readmisin y la indemnizacin a los trabajadores objeto de despido (sin adjetivo alguno) declarado improcedente. Ahora bien, excluye expresamente a los trabajadores temporales.




3. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE

FONDO: ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA TIPIFICACIN

LEGAL Y CONVENCIONAL DE LOS INCUMPLIMIENTOS

LABORALES MUY GRAVES

Por lo que al fondo se refiere, y tal y como establece el art. 54.1 ET, el despido disciplinario es la reaccin empresarial frente a los incumplimientos graves y culpables de los trabajadores. Tres son, por tanto, los requisitos de fondo para poder proceder lcitamente al despido disciplinario, a saber, que haya un in-cumplimiento laboral tipificado, que sea grave o suficientemente grave en el caso concreto y adems que sea culpable. Por lo dems, y sin perjuicio de hilar ms fino en los siguientes prrafos, estos mismos requisitos de fondo, aunque expresados en otros trminos, estn tambin presentes en el artculo 94.2 EBEP, que incluye entre los principios ordenadores de la potestad disci-plinaria el principio de tipicidad, el principio de proporcionalidad en abstracto y en concreto y el principio de culpabilidad.

En cuanto al incumplimiento, debe tratarse de una de las muchas obligaciones que para el trabajador nacen del contrato de trabajo, o bien que nacen del resto del ordenamiento jurdico, pero a partir de la condicin de trabajador del sujeto infractor. Por tanto, la fuente inmediata de las obligaciones incumplidas por el trabajador no tiene siempre que ser el contrato, pudiendo serlo la ley lato sensu o el convenio colectivo. De ah que la expresin incumplimientos laborales del trabajador, que utiliza el artculo 58.1 ET, sea quiz ms correcta que incumplimientos contractuales del trabajador del artculo 54.2 ET.

El artculo 54.2 ET tipifica los distintos incumplimientos laborales que de ser suficientemente graves y culpables en el caso concreto justificaran el despido disciplinario16. La polmica sobre el carcter cerrado o abierto de la lista legal no tiene demasiada importancia habida cuenta de que alguna de las causas del artculo 54.2 ET, singularmente la trasgresin de la buena fe contractual, es tan amplia que prcticamente servira para encajar cualquier incumplimien-to laboral del trabajador. A este respecto, no se olvide que la participacin activa en huelga ilegal o el incumplimiento de los servicios mnimos durante la huelga en sus dos versiones de los artculos 6.7 y 10.2 del RDL 17/1977 podran encajarse en distintas causas del artculo 54.2 ET, aunque ninguna de ellas se refiera especficamente a estos incumplimientos. Lo mismo sucede, por ejemplo, con los incumplimientos de los trabajadores en materia de pre-vencin de riesgos laborales art. 29 LPRL.

16

GMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad del despido disciplinario, Civitas, Madrid, 2009.



NMERO MONOGRFICO

A la hora de concretar los distintos ilcitos laborales que podran ser encajados en cada una de las causas mencionadas por el artculo 54.2 ET resulta muy til acudir a la copiossima jurisprudencia sobre el particular17. Igualmente til a este respecto, adems de necesario a tenor del artculo 58.1 ET, es acudir a la regulacin convencional del rgimen disciplinario18, uno de los aspectos capi-tales de todo convenio colectivo, aunque no sea uno de los contenidos mni-mos del artculo 85.3 ET.

Ahora bien, en el caso de las organizaciones pblicas hay que partir de la aplicacin preferente del EBEP, en lo que se refiere a las faltas muy graves, tipificadas indistintamente para todos los empleados pblicos conforme dispo-ne el art. 93.1 EBEP. De ah la terminologa de Derecho pblico, faltas, en vez de Derecho privado, incumplimientos.

Habr pues que estar a la tipificacin de faltas muy graves del artculo 95.2 EBEP19, que por cierto es a la vez ms amplia y ms estricta que la del artcu-

17

Jurisprudencia pormenorizada, causa por causa, que excede de las pretensiones de este captulo, por lo que se remite a las muchas obras que hay sobre el particular. As, entre otros muchos, GORELLI HER-NNDEZ, J. (coord.), El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 45 y ss., y GMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad del, ob. cit. 18

GONZLEZ-POSADA MARTNEZ, E., El tratamiento del rgimen disciplinario en la negociacin colecti-va, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008. 19

Son faltas muy graves:

a) El incumplimiento del deber de respeto a la Constitucin y a los respectivos Estatutos de Autono-ma de las Comunidades Autnomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la funcin pbli-ca.

b) Toda actuacin que suponga discriminacin por razn de origen racial o tnico, religin o convic-ciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, lengua, opinin, lugar de nacimiento o vecindad, se-xo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, as como el acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual y el acoso moral, se-xual y por razn de sexo. c) El abandono del servicio, as como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que tienen encomendadas. d) La adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administracin o a los ciudadanos. e) La publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin a que tengan o hayan teni-do acceso por razn de su cargo o funcin. f) La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados as por Ley o clasificados como tales, que sea causa de su publicacin o que provoque su difusin o conocimiento indebido.

g) El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas. h) La violacin de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electo-rales de cualquier naturaleza y mbito. i) La desobediencia abierta a las rdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infrac-cin manifiesta del Ordenamiento jurdico. j) La prevalencia de la condicin de empleado pblico para obtener un beneficio indebido para s o pa-ra otro. k) La obstaculizacin al ejercicio de las libertades pblicas y derechos sindicales. l) La realizacin de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga. m) El incumplimiento de la obligacin de atender los servicios esenciales en caso de huelga. n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello d lugar a una situacin de




lo 54.2 ET. Mayor amplitud en atencin a los deberes de los empleados pbli-cos que integran su denominado cdigo de conducta arts. 52 a 54 EBEP. El propio EBEP art. 95.2.p) prev la eventual tipificacin legal leyes estatales y autonmicas de otras faltas tambin muy graves. Y, lo que es ms importante, la habitual tipificacin de otras faltas muy graves a cargo de los correspondientes convenios colectivos. De hecho, la inmensa mayora de los convenios colectivos de las organizaciones pblicas posteriores al EBEP tipifican las faltas muy graves, casi siempre reproduciendo el propio artculo 95.2 EBEP y aadiendo algunas ms20.

Por lo dems, no interesa aqu la tipificacin de las faltas graves y leves por la sencilla razn de que el despido disciplinario solo cabra ante la comisin de faltas muy graves21. As lo establece el art. 96.1.b) EBEP.

En conclusin, el incumplimiento o ilcito laboral susceptible de despido disci-plinario tiene que poder encajarse en alguno de los tipos del artculo 95.2 EBEP; en alguno de los eventuales tipos producto del desarrollo legal estatal y autonmico del EBEP22, que no se olvide tiene carcter bsico; en alguno de los habituales tipos convencionales a los que remite el artculo 95.2.p) EBEP; sin descartar, a modo de cierre, la aplicacin directa del artculo 54.2 ET, con la copiosa jurisprudencia y la todava ms abundante doctrina judicial en torno a l.

Dicho lo cual, la comisin de una falta muy grave conforme a la tipificacin correspondiente no significa automticamente que el despido disciplinario sea procedente. Adems, el incumplimiento laboral o falta muy grave del trabaja-dor tiene que ser especialmente grave y culpable en el caso concreto, en coherencia con las drsticas consecuencias que para el trabajador tiene el

incompatibilidad. ) La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigacin de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. o) El acoso laboral. p) Tambin sern faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Gene-rales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autnoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral.

20 As, por poner algunos ejemplos, el III Convenio Colectivo nico para el personal laboral de la Adminis-

tracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 78.c), el VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art. 75, el V Convenio nico del Personal Laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-2008) art. 47.3, y el Convenio para el personal laboral del Ayuntamiento de Valencia 2012-2015 DA 2., que aunque reproduce literalmente el artculo 97 EBEP tambin se refiere al artculo 54.2 ET. 21

CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, en CARDENAL CARRO, M. y SEMPERE NAVA-RRO, A. V. (dirs.), El personal laboral al servicio de las corporaciones locales, La Ley, Madrid, 2010, pp. 1025 ss. 22

La Ley de Funcin Pblica de la Comunidad Valenciana (DOCV, 14-7-2010) renuncia deliberadamente a la tipificacin de faltas muy graves para el personal laboral ms all de la reiteracin de las previstas por el artculo 95.2 EBEP, confiando dicha labor a la autonoma colectiva art. 141.1.



NMERO MONOGRFICO

despido disciplinario. La especial gravedad y la culpabilidad dolo o negligen-cia como requisitos de fondo exigen al empresario, y en su caso a los tribu-nales, considerar de manera individualizada cada despido, prestando especial atencin a las circunstancias del caso concreto, mediante lo que los tribunales de lo social vienen llamando evaluacin gradualista, para lograr plena adecua-cin entre los hechos, la persona afectada y la gravedad de la sancin23.

Advirtase que los requisitos de gravedad y culpabilidad que exige el art. 54.1 ET, y sobre los que la jurisprudencia ha elaborado la llamada doctrina gradua-lista, tambin estn previstos en el EBEP, concretamente en el art. 94.2 que reconoce, entre otros, el principio de proporcionalidad aplicable tanto a la cla-sificacin de las infracciones y sanciones como a su aplicacin. Es decir, prin-cipio de proporcionalidad en abstracto, ms pensado para la tipificacin de los incumplimientos o faltas laborales, y principio de proporcionalidad en el caso concreto, en la aplicacin de las sanciones, que vendra a coincidir en lo esen-cial con una parte de la doctrina jurisprudencial gradualista. Como reconoce el artculo 94.2 EBEP el principio de culpabilidad.

Aunando los principios de proporcionalidad y culpabilidad, el artculo 96.3 EBEP vendra a plasmar con otras palabras la doctrina jurisprudencial gradua-lista. Dice as el citado precepto legal: El alcance de cada sancin se esta-blecer teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el dao al inters pblico, la reiteracin o reinci-dencia, as como el grado de participacin24.

Con todo, una importante diferencia entre las regulaciones del Estatuto de los trabajadores y del EBEP tiene que ver con la culpabilidad, y es que mientras en el Estatuto la culpabilidad, por dolo o por negligencia, se limita a la autora material del incumplimiento o falta laboral muy grave que sea, en el EBEP se admiten expresamente la comisin por induccin en el artculo 93.2 EBEP y la comisin por encubrimiento en el artculo 93.3 EBEP25. Cierto es que la comi-sin por induccin en muchos casos podra suponer una transgresin de las exigencias de la buena fe ex artculo 54.2.d) ET.

23

As lo disponen, entre otras muchas, las SSTS, 4., 20-2-1991, recurso en infraccin de la ley, FJ 3, y 2-4-1992, rcud nm. 1635/1991, FJ, 2, citadas por innumerables sentencias posteriores del Supremo y de los superiores de justicia. 24

Los tribunales de lo social, a diferencia de los de lo contencioso-administrativo, no suelen referirse al artculo 96.3 EBEP a la hora de atender a las circunstancias del caso concreto, prefiriendo invocar la doctrina judicial gradualista elaborada a partir de la aplicacin del artculo 54 ET. 25

CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 1.033.

Algunos convenios colectivos limitan la comisin por encubrimiento a los jefes y superiores respecto de sus subordinados, excluyendo al comn de los empleados pblicos. As, por ejemplo, el V Convenio nico del personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-2008) art. 47.6 y el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Valencia 2012-2015 DA 2. 6.




4. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE

FORMA: EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

En cuanto a los requisitos de forma, el despido disciplinario es un acto formal y recepticio26. En efecto, el art. 55.1 ET establece que el despido se notificar al trabajador por escrito carta de despido, en el que habrn de figurar los hechos ilcitos que se le imputen y la fecha de efectos del despido. Mnimas exigencias formales que son garanta del trabajador en aras de la eventual tutela judicial y que se refuerzan para determinados colectivos de trabajado-res.

En efecto, determinados colectivos de trabajadores art. 55.1, concreta-mente los representantes unitarios, los delegados sindicales ex art. 10 LOLS y los tcnicos de prevencin de riesgos laborales art. 30.4 LPRL, por la especial proteccin que merecen, no podrn ser despedidos disciplinariamen-te mediante la simple carta de despido, debiendo mediar expediente contradic-torio con audiencia al trabajador especialmente protegido que se quiera des-pedir y al resto de compaeros de la representacin unitaria o sindical de que se trate. Adicionalmente, el despido de los trabajadores cuya afiliacin sindical se conozca requerir dar audiencia previa al correspondiente delegado sindi-cal arts. 10.3.3. LOLS y 55.1 ET.

Ni que decir tiene que esas mayores garantas formales con el expediente contradictorio a la cabeza siempre podran extenderse por convenio colectivo a todos los trabajadores art. 55.1 ET. De hecho, los convenios colectivos del personal laboral de las distintas Administraciones Pblicas as lo venan haciendo desde antiguo.

En todo caso, y esto es especialmente importante, el artculo 98.1 EBEP exige con carcter general, para cualesquiera empleados pblicos, funcionarios y contratados laborales, el respeto del procedimiento sancionador previamente establecido, mucho ms garantista que el simple expediente contradictorio del Estatuto de los Trabajadores. Sin entrar en el anlisis pormenorizado de dicho procedimiento sancionador27, debe tenerse muy en cuenta la separacin de las fases instructora y sancionadora, encomendadas a rganos administrativos distintos art. 98.2 EBEP. Y, sin perjuicio, del habitual trmite de las dili-gencias previas o preliminares, que podran conducir a la no apertura del pro-cedimiento sancionador28.

26

MELLA MNDEZ, L., La formalizacin del despido disciplinario: un estudio sobre los requisitos previos en el Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1999. 27

CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, ob. cit., pp. 1.035 ss. 28

A las diligencias previas se refiere, por ejemplo, el artculo 87.1 del VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013).



NMERO MONOGRFICO

La predeterminacin del procedimiento sancionador podr llevarse a cabo mediante la correspondiente norma del Estado o de las comunidades autno-mas, as como por los convenios colectivos para los contratados laborales. Convenios colectivos o bien acuerdos producto de la negociacin colectiva conjunta ex artculo 36.3 EBEP29.

Quiz el elemento ms llamativo del procedimiento sancionador al que se refiere el EBEP, no previsto expresamente en el Estatuto de los trabajadores, sea la posibilidad de adoptar medidas cautelares como por ejemplo la suspen-sin provisional de empleo y sueldo al amparo del artculo 98.3 EBEP. A la vista de que la regulacin legal, los apartados 3. y 4. del artculo 98 EBEP, inequvocamente tiene en mente solo a los funcionarios pblicos, no cabra sin ms extender la suspensin provisional a los contratados laborales30, a menos que la hubiera expresamente previsto la correspondiente norma reguladora del procedimiento administrativo sancionador, normalmente una norma conven-cional31.

Por si hubiera alguna duda, que no debera haberla, las exigencias propias del Estatuto de los trabajadores, como la audiencia del resto de representantes unitarios o sindicales en caso de despido disciplinario de un representante unitario o de un delegado sindical ex LOLS o la audiencia del delegado sindi-cal del sindicato al que pertenezca el trabajador que se quiera despedir y cuya afiliacin se conozca, tambin debern cumplirse en el seno del procedimiento sancionador.

5. SINGULARIDADES EN MATERIA DE CALIFICACIN

JURDICA Y EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

Vaya por delante que el EBEP no entra en modo alguno en la calificacin jur-dica del despido disciplinario de los empleados pblicos en rgimen laboral, debiendo pues acudirse al Estatuto de los trabajadores y a la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social. Cuestin distinta son los efectos, concretamente en caso de improcedencia del despido disciplinario, a tenor del controvertido ar-tculo 96.2 EBEP.

29

Por poner un par de ejemplos de convenios colectivos, el III Convenio nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 80 y el VII Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art. 86. 30

Mantiene una opinin distinta, coincidente con la de Snchez Morn, en cambio, CORDERO SAAVE-DRA, L., Rgimen disciplinario ob. cit., p. 1.038. 31

Prevn expresamente la suspensin provisional, por ejemplo, el III Convenio nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 80.12 y el VII Convenio Colecti-vo para el personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art. 87.7.




5.1. LA CALIFICACIN DE PROCEDENCIA: LA SANCIN

ACCESORIA DEL ARTCULO 96.1.B) EBEP

Conforme a la regulacin sustantiva y procesal comn la calificacin de proce-dencia supone la verificacin judicial del incumplimiento muy grave y culpable imputado al trabajador art. 55.4 ET y, por tanto, la convalidacin judicial de la extincin de la relacin de trabajo decidida unilateralmente por el empre-sario en su da arts. 55.7 ET y 109 LRJS. Extincin sin indemnizacin legal a favor del trabajador, claro est32.

Adems, y tal y como dispone de manera imperativa el artculo 96.1.b) EBEP, una sancin accesoria, que no poco importante, de inhabilitacin para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las desempe-adas en el empleo pblico perdido mediante el despido disciplinario. La clasi-ficacin profesional por grupos art. 77 EBEP, que remite al artculo 22 ET quiz sea el elemento que permita despejar las dudas que pudiera haber a este propsito. Se trata, en todo caso, de una sancin accesoria menos drsti-ca que la prevista para los funcionarios pblicos por el artculo 56.1.d) EBEP, al ser el mbito de la inhabilitacin ms reducido.

Sanciones accesorias que la autonoma colectiva ha incrementado en algn caso. As sucede con el VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Jun-ta de Comunidades de Castilla-La Mancha (BOE, 2-8-2013), cuyo artculo 79.5 prev como sancin accesoria la exclusin de cualesquiera bolsas de trabajo temporal en que se pudiera estar inscrito.

5.2. LA CALIFICACIN DE IMPROCEDENCIA:

LA READMISIN OBLIGATORIA PREVISTA

POR EL CONTROVERTIDO ARTCULO 96.2 EBEP

La calificacin de improcedencia puede obedecer a motivos de fondo o de forma arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS. Por motivos de fondo la calificacin de improcedencia puede obedecer a la falta de prueba del incumplimiento laboral imputado al trabajador, o bien a que el incumplimiento probado no rena en el caso concreto evaluacin gradualista la especial gravedad y/o culpabili-dad necesarias, por no hablar de la falta de tipificacin del incumplimiento laboral en cuestin. Tambin es improcedente por motivos de fondo a partir de la reforma laboral de 1994 el llamado despido fraudulento o arbitrario, es decir, sin causa alguna alegada o con causa torpe o burda.

32

Un ejemplo de despido disciplinario procedente por faltas reiteradas de asistencia y por desobediencia de un trabajador de un organismo autnomo puede verse en la STSJ de Madrid, 14-11-2000, recurso de suplicacin nm. 4016/2000, FJ nico.



NMERO MONOGRFICO

Por motivos de forma, tambin desde la reforma laboral de 1994, la improce-dencia puede ser consecuencia de la ausencia total de forma despido verbal o tcito, o bien de cualesquiera otras irregularidades formales, reforzadas como se acaba de ver por el EBEP para los empleados pblicos en rgimen laboral. En todo caso, la improcedencia por razones de forma permite al em-presario volver a despedir disciplinariamente en el plazo de siete das desde la notificacin de la sentencia, y previa readmisin y dems consecuencias pre-vistas en el Estatuto de los Trabajadores, claro est art. 110.4 LRJS.

La calificacin judicial de improcedencia da lugar a consecuencias jurdicas especialmente complejas y en las que de nuevo el empresario marca el rumbo como regla general, al menos en el sector privado arts. 56.1 ET y 110.1 LRJS. En cambio, en el sector pblico, y tras el artculo 96.2 EBEP, las con-secuencias jurdicas son en parte ms simples, pues a la fuerza hay que readmitir a los contratados laborales fijos, y por supuesto tambin abonarles los salarios dejados de percibir e ingresar las correspondientes cotizaciones sociales art. 56.1 ET. Es decir, los mismos efectos que si se tratara de un despido nulo, tal y como despus se ver, aunque tcnicamente no lo sea33. De hecho, habra sido tcnicamente ms correcto eliminar la categora del despido improcedente del sector pblico y dejar solo el despido procedente y el nulo, al estilo de lo que sucede con los diferentes supuestos del artculo 55.5 ET y tambin, salvando las distancias, con los funcionarios pblicos san-cionados mediante separacin del servicio.

El artculo 96.2 EBEP contiene una norma de derecho necesario absoluto o de derecho necesario relativo? La respuesta que se d a esta pregunta condi-ciona tanto el eventual papel de mejora de la negociacin colectiva en relacin con el personal laboral fijo objeto de despido disciplinario improcedente como la licitud o ilicitud sobrevenida de las clusulas convencionales anteriores al EBEP y aplicables a dicho personal. Expresado de otra manera, est en juego la posibilidad de que convencionalmente se otorgue a los trabajadores fijos la opcin entre la readmisin, ya garantizada por ley, y la extincin indemnizada, entendiendo que en algunos supuestos esta ltima pudiera ser una alternativa ms atractiva para el empleado fijo objeto de despido disciplinario improceden-te.

Por lo pronto, sorprende que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya tratado este asunto, obiter dicta eso s, de manera tan superficial, admitiendo aparentemente el juego de mejora de la autonoma colectiva

34. Doctrinalmente

33

SALA FRANCO, T., El personal laboral, ob. cit., p. 129, y SNCHEZ MORN, S., Rgimen disci-plinario, ob. cit., p. 545. 34

La STS, 4., 2-2-2009, rcud nm. 78/2008, FJ 3, defiende el juego de la autonoma colectiva en el mbito del artculo 96.2 EBEP, si bien obiter dicta, sin argumentacin alguna y encima en un caso en el que por pura cronologa no resultaba de aplicacin todava dicho precepto. Las sentencias posteriores se limitan a




predomina la posicin contraria, la del carcter imperativo y absoluto del ar-tculo 96.2 EBEP, aunque de nuevo la argumentacin es ms bien parca y apodctica

35. Poco serviran en relacin con este debate las decisiones del

Supremo y de los tribunales superiores de justicia que sin plantearse en modo alguno la posible mejora convencional del artculo 96.2 EBEP se limitan a reconocer la inevitable consecuencia jurdica de la readmisin obligatoria

36.

Quiz la clave haya que buscarla en la respuesta que en este mismo trabajo se dar despus al interrogante acerca del carcter imperativo absoluto o imperativo relativo del rgimen legal del despido nulo. As pues, y cambiando de criterio sobre lo escrito hace aos

37, no parece que haya mayor inconve-

niente en otorgar al artculo 96.2 EBEP naturaleza imperativa relativa, con el consiguiente margen de mejora para la autonoma colectiva. De hecho, no faltan ejemplos de convenios colectivos posteriores al EBEP que otorgan a los empleados fijos objeto de despido disciplinario improcedente la facultad de opcin como mejora de la nica consecuencia jurdica prevista en el 96.2 EBEP, la readmisin obligatoria

38.

En cuanto a la declaracin de improcedencia del despido disciplinario, a falta de concrecin por parte del artculo 96.2 EBEP, debe entenderse sin restric-ciones, es decir, no solo la declaracin judicial mediante sentencia. Tambin la declaracin producto de la conciliacin judicial, la declaracin contenida en la

reproducir el prrafo correspondiente de la anterior. As, por ejemplo, las SSTS, 4., 18-9-2009, rcud nm. 4001/2008, FJ 2; 16-12-2009, rcud nm. 1691/2009, FJ 2, y 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 3.

Por el contrario, parece rechazar, tambin obiter dicta, el juego de la autonoma colectiva la STSJ de la Comunidad Valenciana, 15-5-2008, recurso de suplicacin nm. 830/2008, FJ 4. 35

Defienden el carcter de derecho necesario absoluto del artculo 96.2 EBEP, entre otros, MOLINA NAVARRETE, C., Aspectos laborales del Estatuto Bsico del Empleado Pblico: de la convergencia a la unificacin parcial de estatutos, en Trabajo y Seguridad Social. Revista del CEF, 2007, nms. 293-294. p. 203; VIVERO SERRANO, J. B., El despido improcedente de los empleados pblicos en el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, en RDS, 2007, nm. 40, pp. 71-72; y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral, ob. cit., p. 629.

Mantiene, en cambio, otra naturaleza y la consiguiente licitud de las mejoras convencionales A. ESTEVE SEGARRA, El despido express, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 72, si bien a partir de la endeble jurisprudencia del Supremo sobre el particular. 36

STS, 4., 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 6, que anula una sentencia del TSJ de Castilla y Len/Burgos que inexplicablemente no aplicaba el 96.2 EBEP pese a encajar el litigio perfectamente en el supuesto de hecho de este.

En cuanto a los tribunales superiores de justicia, entre otras muchas sentencias: STSJ de la Comunidad Valenciana, 15-5-2008, recurso de suplicacin nm. 839/2008, FJ 4; STSJ de Galicia, 23-5-2008, recurso de suplicacin nm. 1484/2008, FJ 6, y STSJ de Canarias/Las Palmas, 30-10-2008, recurso de suplicacin nm. 826/2007, FJ 2. 37

Vase mi obra citada en la nota anterior. 38

As, entre otros muchos, el V Convenio nico del Personal Laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-2008) art. 47.11; el Convenio Colectivo nico de los Empleados Municipales del Ayuntamiento de Crdoba 2008-2011 (BOPC, 31-10-2012, que contiene el acuerdo de prrroga para 2012 y 2013) art. 20; y el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE, 20-12-2011) art. 102.



NMERO MONOGRFICO

resolucin de la reclamacin administrativa previa, la que pudiera derivar de laudo arbitral e, incluso, la unilateral del empresario pblico previa a la resolu-cin de la reclamacin administrativa previa, en su caso mediante el procedi-miento administrativo de revisin de oficio. Amplitud que no puede ser restrin-gida por la autonoma colectiva, aunque no faltan ejemplos de limitaciones convencionales; ilcitas a buen seguro

39. Como tampoco podra ser restringida

por la legislacin autonmica de funcin pblica, pese a que tambin haya algn ejemplo de ello

40.

Si se dice que las consecuencias jurdicas de la declaracin de improcedencia del despido disciplinario de un empleado pblico son solo en parte ms sim-ples que las de un trabajador del sector privado es porque el asunto tiene tambin su complicacin. En efecto, el problema es que de las tres categoras de personal laboral que el artculo 11.1 EBEP establece, a saber, fijo, indefini-do no fijo y temporal, solo el fijo de plantilla es beneficiario literal de la estabili-dad real en el empleo que el artculo 96.2 EBEP consagra, en los trminos apenas vistos.

Para contextualizar tan polmica decisin legislativa conviene comenzar di-ciendo que antes del EBEP la autonoma colectiva en muchos casos ya vena limitando la titularidad de las mejoras convencionales al personal laboral fijo de plantilla, muy especialmente cuando la mejora consista sin ms en la readmi-sin inmediata del trabajador despedido, lo mismo que ahora establece el artculo 96.2 EBEP41. Clusulas convencionales fuente de una considerable litigiosidad42. Desde otra perspectiva complementaria, antes y despus del EBEP la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo ha aceptado la aplicacin de las mejoras convencionales a los trabajadores temporales y a los indefini-dos no fijos de plantilla en la medida en que las clusulas convencionales

39

As, por poner solo un ejemplo, el vigente VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013), que limita la aplicacin del artculo 96.2 EBEP a los supuestos de improcedencia por sentencia firme art. 52.4. 40

La Ley de Funcin Pblica de la Comunidad Valenciana (DOCV, 14-7-2010), cuyo artculo 144.1.b) limita la readmisin obligatoria del artculo 96.2 EBEP a los casos de improcedencia por sentencia firme. 41

Los casos, por poner algunos ejemplos de convenios anteriores al EBEP, del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 13-1-2006) art. 45.3, del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid para los aos 2004-2007 (BOCM, 28-4-2005) art. 10, y del Convenio nico del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid (BOCM, 24-10-2006) art. 94.2. 42

Debe advertirse el significativo cambio jurisprudencial de 2010, que rompe con la interpretacin extensi-va que vena defendiendo el Tribunal Supremo y apuesta por una interpretacin restrictiva y literal del mbito subjetivo de las clusulas en cuestin. Se trata de la STS, 4., 21-4-2010, rcud nm. 1075/2009, seguida de otras muchas como la STS, 4., 23-4-2012, rcud nm. 3533/2011. Rompen estas sentencias de forma expresa con la doctrina anterior, representada por las SSTS, 4., 2-2-2009, rcud nm. 78/2008, y 18-9-2009, rcud nm. 4001/2008.




formaran parte de la poltica de empleo y no del rgimen disciplinario stricto sensu43.

Con estos restrictivos antecedentes no debe extraar que la Comisin para el estudio y preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico recomendara la eliminacin del despido improcedente como categora y adems sin distin-ciones contractuales, es decir, para la totalidad del personal laboral44. Empero, tras la negociacin entre el Gobierno de la nacin y los sindicatos ms repre-sentativos el resultado acordado y plasmado en la segunda versin del borra-dor de proyecto de ley inclua ya la misma redaccin del vigente artculo 96.2 EBEP.

As las cosas, y de lege data, porque de lege ferenda lo mejor sera ampliar el mbito subjetivo del artculo 96.2 EBEP, los jueces y tribunales de lo social no pueden desconocer los trminos inequvocos del 96.2 EBEP. Inequvocos in claris non fit interpretatio a la luz del artculo 11.1 EBEP, que distingue entre personal fijo, personal indefinido pero no fijo de plantilla y personal temporal. De hecho, los tribunales superiores de justicia, y adems ratio decidendi, vie-nen aplicando literalmente el artculo 96.2 EBEP45, con alguna excepcin46. Tambin el Tribunal Supremo, pero de nuevo obiter dicta47, con lo que ello debera suponer y de hecho supone a tenor de las mayores discrepancias en este punto entre los juzgados de lo social en comparacin con los superiores de justicia. En la inmensa mayora de los casos se trata de despidos atpicos de trabajadores indefinidos no fijos de plantilla, aunque tambin hay numero-sos supuestos de despidos disciplinarios de empleados no fijos y tambin en ellos prima la interpretacin literal48.

43

Un ejemplo muy reciente de esta jurisprudencia restrictiva puede verse en la STS, 4., 18-7-2014, rcud nm. 1119/2013, que no obstante contiene un nutrido voto particular discrepante. 44

Informe de la Comisin para el estudio y preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP, Madrid, 2005, p. 127. 45

As, entre otras muchas, las siguientes sentencias: STSJ de Galicia, 23-5-2008, recurso de suplicacin nm. 1484/2008, FJ 6; STSJ de Andaluca/Granada, 16-7-2008, recurso de suplicacin nm. 1585/2008, FJ 11; STSJ de Canarias/Las Palmas, 30-10-2008, recurso de suplicacin nm. 826/2007, FJ 2; STSJ de Andaluca/Sevilla, 5-5-2009, recurso de suplicacin nm. 2878/2008, FJ 3; STSJ de Castilla-La Mancha, 8-5-2009, recurso de suplicacin nm. 181/2009, FJ 9; STSJ de Andaluca/Sevilla, 15-2-2011, recurso de suplicacin nm. 2878/2010, FJ 2; STSJ de Murcia, 26-4-2012, recurso de suplicacin nm. 166/2010, FJ 2; y STSJ de Castilla y Len/Valladolid, 14-3-2012, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, FJ 2. 46

STSJ de Cantabria, 3-4-2008, recurso de suplicacin 239/2008, FJ 4. Igualmente, la sentencia del Juzgado de lo Social nm. 12 de Barcelona, 13-12-2011, procedimiento nm. 470/2011 (AS 2012\1895), FJ 9. 47

STS, 4., 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 6. 48

Entre otras, STSJ de Galicia, 15-12-2011, recurso de suplicacin nm. 4227/2011, FJ 2; STSJ de Casti-lla-La Mancha, 11-5-2009, recurso de suplicacin nm. 180/2009, FJ 7; STSJ de la Comunidad Valencia-na, 15-9-2009, recurso de suplicacin nm. 1931/2009, FJ 5; y STSJ de Catalua, 3-12-2013, recurso de suplicacin nm. 4229/2013.



NMERO MONOGRFICO

Eso no significa, tal y como ha tenido ocasin de manifestar parte de la doctri-na

49, que la distincin efectuada por el artculo 96.2 EBEP tenga fcil encaje

constitucional a la vista de la contundente jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional espaol sobre la aplicacin del principio de igualdad en la ley art. 14 CE a las distinciones normativas entre trabajadores fijos y trabajadores tem-porales

50. Por otro lado, desde la perspectiva del Derecho de la Unin Europea

es ms que dudoso que el artculo 96.2 EBEP, norma especial frente a la norma general del artculo 15.6 ET, respete la Directiva 99/70/CE, sobre el trabajo de duracin determinada clusula 4.

51. No parece que el 96.2

EBEP pudiera superar fcilmente el exigente filtro del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ante una eventual cuestin prejudicial.

Antes de defender la inconstitucionalidad de la distincin y consiguiente exclusin de los laborales no fijos efectuada por el artculo 96.2 EBEP, con-viene tener presente la existencia de una cuestin de inconstitucionalidad inadmitida por el Tribunal Constitucional

52, lo que no significa que el asunto

carezca ya de relevancia. Vaya por delante que la cuestin de inconstituciona-lidad, cuyos argumentos de fondo beben grosso modo de la crtica doctrinal sobre el artculo 96.2 EBEP, est mal planteada desde el inicio, pues el recur-so de suplicacin en el que se suscita no contiene censura jurdica alguna del

49

Rechazan, por inconstitucional, la distincin efectuada por el artculo 96.2 EBEP, entre otros, SALA FRANCO, T., El personal laboral, ob. cit., p. 129; VIVERO SERRANO, J. B., El despido improceden-te, ob. cit., pp. 76 ss.; FONDEVILA ANTOLN, J., La seleccin y prdida de la condicin de empleado pblico. Especial referencia a su aplicacin en la Administracin Local, Atelier, Barcelona, 2008, pp. 189-190; y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral, ob. cit., pp. 632-633.

Por el contrario, parecen aceptarla sin mayor problema LPEZ GMEZ, J. M., La relacin laboral especial de empleo pblico, Civitas, Navarra, 2009, p. 345, y GASCN VERA, L., Constitucionalidad del art. 96.2 EBEP en relacin con el personal temporal o indefinido al servicio de la Administracin Pblica, en AS, BIB 2012\52, pp. 2-3 de la versin digital. 50

Entre otras muchas, las SSTC 136/1987; 177/1993; y 104/2004. Doctrinalmente, vid. SENRA BIEDMA, R., Igualdad de trato y contratacin temporal, en M. R. ALARCN CARACUEL (coord.), Constitucin y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 249 ss., y LAHERA FORTEZA, J., Los contratos temporales en la unificacin de doctri-na, La Ley, Madrid, 2001, pp. 102 ss. Con mayor amplitud, sigue siendo imprescindible la obra de RODR-GUEZ PIERO Y BRAVO FERRER, M. y FERNNDEZ LPEZ, M. F., Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1985. 51

Sobre el particular, VALDS DAL-R, F., y LAHERA FORTEZA, J., La precariedad laboral en Espaa. Por un nico marco jurdico de la contratacin temporal para la convergencia con el ordenamiento comuni-tario, Comares, Granada, 2004, pp. 89 ss. y SCIARRA, S., El trabajo de duracin determinada en la jurisprudencia de la Corte de justicia europea. Una pieza en la modernizacin del derecho del trabajo, en RL, 2007, nm. 14, pp. 115 ss. 52

ATSJ de Castilla y Len/Valladolid, 16-3-2011, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, FJ 7, inadmitido por el ATC 178/2011, de 13 de diciembre. Un comentario del caso puede verse en L. GASCN VERA, Constitucionalidad del art, ob. cit.

En la impugnacin del recurso de suplicacin resuelto por la STSJ de la Comunidad Valenciana, 15-9-2009, recurso de suplicacin nm. 1931/2009, FJ 5, se solicita la presentacin de una cuestin de inconsti-tucionalidad, que el Tribunal valenciano descarta por considerar justificada la diferencia de trato dispensa-da por el artculo 96.2 EBEP.




artculo 96.2 EBEP, sino de diversos preceptos constitucionales que no vienen al caso. Luego la inadmisin a trmite estaba servida de antemano

53.

Tambin debe criticarse el planteamiento de la cuestin de inconstitucionali-dad sobre el entero artculo 96.2 EBEP en relacin con otros preceptos sus-tantivos ET y procesales LRJS. En efecto, tal y como apunta el auto de inadmisin, que en este punto sigue al Ministerio Fiscal, los trminos litera-les en los que se plantea la cuestin de inconstitucionalidad supondran, en caso de estimacin, la eliminacin del ordenamiento jurdico del artculo 96.2 EBEP en su integridad, sin que ello tuviera relevancia prctica alguna en el pleito en el que se suscita la citada cuestin de inconstitucionalidad. Otro mo-tivo, por tanto, para la inadmisin a trmite

54.

Un planteamiento procesalmente ms correcto de la cuestin de inconstitucio-nalidad seguramente obligara al Tribunal Constitucional a un mayor esfuerzo de argumentacin acerca de la superacin o no del juicio de aplicabilidad. Y es que si se tratase del despido disciplinario de un trabajo temporal o indefinido no fijo difcilmente podra volver a quitarse el asunto de encima el alto tribunal alegando apodcticamente la falta de encaje del asunto litigioso en el supuesto de hecho del artculo 96.2 EBEP

55. Al fin y al cabo, son la propia configuracin

de dicho supuesto y las dudosas exclusiones que provoca lo que en exclusiva debera ser objeto del cuestionamiento de inconstitucionalidad, y no en cambio el entero artculo 96.2 EBEP, pues de lo que se trata es de extender la estabi-lidad real del personal fijo al resto del personal laboral, y no de suprimir tan preciada consecuencia jurdica del estatuto jurdico del personal laboral fijo.

Dejando al margen los aspectos procesales, el auto de inadmisin merece especial crtica en todo lo que atae al fondo, a la consideracin de la cuestin de inconstitucionalidad como notoriamente infundada a partir de unos argu-mentos no ya endebles sino, valga la redundancia, notoriamente infundados. Considera el Tribunal Constitucional que no son equiparables los empleados fijos y los temporales e indefinidos no fijos de plantilla, sin que por tanto quepa realizar juicio de igualdad alguno. Y no lo son porque constitucional y legal-mente los primeros acceden al empleo pblico con respeto de los principios de mrito y capacidad, al igual que los funcionarios pblicos, y no as los segun-dos

56.

53

ATC 178/2011, FJ 2 y numerosos antecedentes. 54

ATC 178/2011, FJ 2. 55

ATC 178/2011, FJ 2. 56

ATC 178/2011, FJ 3. Se niega, por tanto, la existencia de tertium comparationis y no se efecta as juicio de igualdad alguno, en coherencia con la naturaleza de la inadmisin a trmite. En realidad, es ms que discutible que no exista tertium comparationis, pues desde el punto de vista de la calificacin de improce-dencia del despido disciplinario todo apunta a que se encuentran en situaciones asimilables los empleados



NMERO MONOGRFICO

Semejante razonamiento, inadmisible en un rgano del prestigio del mximo garante constitucional, desconoce que el acceso de cualesquiera empleados pblicos, con la excepcin del personal eventual y alguna ms que no viene al caso v. gr. trabajos de colaboracin social, est sometido a los principios de mrito y capacidad. En efecto, desde el punto de vista constitucional el derecho de acceso al empleo pblico en rgimen laboral no admite quiebra en funcin del rgimen temporal o fijo de la relacin individual de trabajo

57. Y as

lo corrobora la legalidad ordinaria: el vigente artculo 55.2 EBEP, que no se olvide tiene carcter bsico, y el derogado artculo 19.1 de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica (LMRFP).

Tngase muy en cuenta que el Tribunal Constitucional no dice que la falta de tertium comparationis aunque sera tcnicamente ms correcto aludir a la finalidad legtima de la distincin se deba a la existencia de un rgimen light de mrito y capacidad para los empleados temporales frente a un rgimen exigente para los fijos, lo cual, ms all del dato emprico, con el que puede estarse de acuerdo o no, tampoco cuenta con suficiente base legal, mxime cuando el artculo 61.7 EBEP generaliza el concurso de mritos como sistema de acceso de los empleados laborales fijos, a diferencia de lo que sucede con los funcionarios de carrera art. 61.6 EBEP.

En definitiva, el auto del Tribunal Constitucional ms que terminar con las dudas de constitucionalidad del artculo 96.2 EBEP las acrecienta. En efecto, si como afirma el alto tribunal la razn de ser del artculo 96.2 EBEP es la extensin de la inamovilidad sin justa causa a los contratados laborales fijos, que al igual que los funcionarios pblicos acceden al empleo pblico bajo los principios de mrito y capacidad

58, no se comprende por qu esa extensin no

debe alcanzar tambin a los contratados temporales cuyo acceso est de iure presidido por los mismos principios. Y sin que pueda fcilmente afirmarse que el grado de exigencia y/o cumplimiento sea siempre mayor en los con-cursos de acceso a plazas de personal fijo, y aunque lo fuese tampoco la distincin ex artculo 96.2 EBEP superara con facilidad el resto del juicio de igualdad proporcionalidad, sobre todo

59.

fijos y los temporales, sobre todo a tenor del artculo 15.6 ET. Admitida la existencia de tertium compara-tionis procedera entrar en el juicio de igualdad stricto sensu, cosa que evidentemente desbordara el mbito de un auto de inadmisin.

Advirtase que el ATC 178/2011 solo se ocupa de la distincin entre los empleados pblicos en funcin de la duracin de la relacin individual de trabajo, sin entrar en la distincin en funcin del tipo de despido o de extincin de la relacin laboral merecedora de la calificacin de improcedencia. 57

Por todos, SALA FRANCO, T., Incidencias de la legislacin laboral en el marco de la Funcin Pblica, MAP, Madrid, 1989, p. 37. Ms recientemente, VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al empleo, ob. cit., pp. 148 ss. 58

ATC 178/2011, FJ 3. 59

GIMNEZ GLCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004.




Tampoco la tutela de la vocacin de permanencia caracterstica de la contra-tacin laboral fija podra servir de finalidad discernible y legtima de la diferen-cia de trato, pues esta, y aunque sea en diferentes trminos, tambin se da en las dems contrataciones laborales. As la relacin laboral de los indefinidos no fijos de plantilla materialmente suele prolongarse mucho en el tiempo y late en ella la legtima expectativa de conversin en relacin fija a travs de algn proceso de consolidacin de empleo pblico precario, que el propio EBEP viene a normalizar por cierto

60.

Igualmente, muchos contratos temporales sin irregularidad inicial o sobreveni-da alguna tienen una larga duracin. Pinsese, por poner solo algunos ejem-plos, en los contratos de interinidad de sustitucin de personal en situacin de excedencia forzosa por el ejercicio de actividad poltica, o en los contratos de los profesores ayudantes doctores en el mbito universitario, o en los de los investigadores beneficiarios del programa Ramn y Cajal, etc.

61. Adase a

esto que la contratacin temporal, sobre todo la de larga duracin, suele ser mrito muy relevante servicios prestados para el posterior acceso a la condicin de fijo de plantilla a travs del correspondiente concurso o concurso-oposicin

62.

Si tanto el personal laboral fijo como el temporal deben ser seleccionados a travs de los principios de mrito y capacidad art. 55.2 EBEP no se justifi-ca que al primero se le proteja mediante la estabilidad real que brinda el ar-tculo 96.2 EBEP, debiendo conformarse el segundo con la estabilidad relativa ex artculo 56 ET. Si acaso es el personal temporal por razones econmicas el ms expuesto a las decisiones empresariales extintivas injustificadas y por tanto el ms necesitado de una verdadera estabilidad

63. Advirtase, a este

propsito, que las consecuencias de la anulacin de la sancin disciplinaria de separacin del servicio son las mismas para el personal funcionario de carrera que para el interino

64.

Ni que decir tiene que la eventual declaracin de inconstitucionalidad del adje-tivo fijo del artculo 96.2 EBEP y la consiguiente ampliacin de la estabilidad real que este consagra de ninguna manera convertira a los contratados tem-porales y a los indefinidos no fijos de plantilla en empleados fijos por la puerta

60

Disposicin transitoria 4. EBEP. 61

Muy elocuente a este respecto es el caso del que da cuenta la STSJ de Galicia, 15-12-2011, recurso de suplicacin nm. 4227/2011, FJ 2, que no aplica el artculo 96.2 EBEP al despido disciplinario improceden-te de una trabajadora con un contrato de relevo de 4 aos de duracin. 62

Artculo 61.3 EBEP y Disposicin Transitoria 4. 3 EBEP. 63

As lo entiende la STSJ de Catalua, social, 21-11-2003, As. 2004\411, FJ 1, que se plantea obiter dicta la inconstitucionalidad del artculo 96.2 EBEP. 64

SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 545 y PARADA VZQUEZ, R., Derecho del Empleo Pblico, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 229.



NMERO MONOGRFICO

de atrs65

. La readmisin, en su caso, solo sera posible respecto de los con-tratados temporales cuya relacin laboral no hubiera llegado a trmino y sin que la misma supusiera ampliacin del trmino determinado o determinable, tal y como tiene establecido desde hace tiempo la jurisprudencia

66. En cuanto

a los indefinidos no fijos de plantilla, la readmisin en modo alguno alterara su singular condicin jurdica, en cumplimiento de la consolidada jurisprudencia sobre el particular

67. En ambos casos se tratara de tutelar con la mayor inten-

sidad posible a los trabajadores no fijos frente a las decisiones empresariales ilcitas, equiparndolos a los trabajadores fijos, que no convirtindolos por la puerta trasera en tales.

A la espera de la reforma legal del artculo 96.2 EBEP, del eventual pronun-ciamiento contrario del Tribunal Constitucional, o de una jurisprudencia que interprete el 96.2 EBEP a la luz del art. 14 CE, que por el momento no se vis-lumbra, la autonoma colectiva est llamada a jugar un papel fundamental en aras de la extensin subjetiva del art. 96.2 EBEP a la totalidad de empleados pblicos en rgimen laboral. Adems, la autonoma colectiva tiene respecto de los indefinidos no fijos de plantilla y los temporales ms margen de maniobra y certidumbre que relacin con los fijos de plantilla. En efecto, podra sin ningu-na duda la autonoma colectiva bien extender desde el punto de vista subjetivo el mbito de aplicacin del 96.2 EBEP y garantizar as la readmisin obligato-ria de los trabajadores indefinidos y temporales objeto de despido improceden-te siempre que fcticamente fuera posible claro est, bien otorgar a di-chos trabajadores no fijos el derecho de opcin entre la readmisin y la in-demnizacin, teniendo en cuenta que quiz en muchos casos esta segunda opcin pudiera ser ms interesante68.

Ni que decir tiene que la readmisin obligatoria del personal laboral temporal stricto sensu, consecuencia de la extensin judicial del art. 96.2 EBEP, de mejora convencional o de decisin del empresario pblico conforme al art. 56.1 ET, solo sera factible si en el momento de la declaracin de improceden-cia el contrato temporal no hubiese llegado todava a su trmino, tal y como ya se ha dicho. Lo mismo que en el sector privado, por cierto.

65

El ATSJ de Castilla y Len/Valladolid, 16-3-2011, recurso de suplicacin 2071/2011, insiste mucho en esta idea, si bien el ATC 178/2011 la obvia por completo. 66

Por todas, la STS, 4., 18-5-1988, Ar. 4252, FJ nico. Doctrinalmente, DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A., Despido y jurisprudencia. La extincin del contrato de trabajo en la unificacin de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp. 92 ss., y los autores all citados. 67

Entre otras muchas, la STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2. Vase autores mencionados en la nota 3. 68

Otorgan el derecho de opcin, por poner solo un par de ejemplos, el Convenio Colectivo nico de los Empleados Municipales del Ayuntamiento de Crdoba 2008-2011 (BOPC, 31-10-2012, que contiene el acuerdo de prrroga para 2012 y 2013) art. 20 y el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE, 20-12-2011) art. 102, que se entiende mejor a la luz del artculo 25.5.




Mientras no se extienda legal, judicial o convencionalmente el artculo 96.2 EBEP a los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla y a los temporales ordinarios, la calificacin judicial de improcedencia del despedido disciplinario de estos plantea las mismas consecuencias jurdicas complejas que en el sector privado, marcando el rumbo como regla general el empresario pblico. En efecto, si se trata de un trabajador normal, que no sea ni representante unitario ni delegado sindical ex art. 10 LOLS ni tcnico en prevencin de ries-gos laborales art. 30.4 LPRL, el empresario pblico puede optar entre readmitir al trabajador reconstruccin de la relacin de trabajo extinguida, pagndole adems los salarios dejados de percibir y las cotizaciones sociales, o bien abonarle la correspondiente indemnizacin legal69. Lo ms habitual es que el empresario pblico opte, al igual que el privado, por la indemnizacin tasada. De ah que se diga que la tutela judicial del despido disciplinario no garantiza de manera absoluta la estabilidad en el empleo. Simplemente, la inevitable prdida del empleo se compensa econmicamente; en menor medi-da, dicho sea de paso, tras la reforma laboral de 201270.

Solo tienen verdadera estabilidad en el empleo los empleados pblicos tempo-rales o indefinidos no fijos que renen la condicin de representante unitario, delegado sindical ex art. 10 LOLS o tcnico de prevencin de riesgos labora-les, pues para ellos mismos la opcin entre la readmisin y la indemnizacin corresponde no al empresario pblico, sino al propio trabajador arts. 56.4 ET y 30.4 LPRL. Adems, de optar por la readmisin, ms el abono de los sala-rios dejados de percibir y el ingreso de las cotizaciones sociales, la sentencia de instancia se ejecutara provisionalmente, aunque se interpusiera el siempre posible recurso de suplicacin art. 112.1.a) LRJS

Aunque no se corresponda con el objeto de este estudio, limitado al despido disciplinario, no puede dejar de criticarse la interpretacin judicial mayoritaria que restringe el mbito objetivo del artculo 96.2 EBEP al despido disciplinario stricto sensu, dejando fuera en consecuencia a cualesquiera otros despidos

69

As, por todas, la STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2.2. Sobre la evolucin de la jurispruden-cia a este respecto, entre otros muchos, GODINO REYES, M., El contrato de trabajo en la Administracin Pblica, Civitas, Madrid, 1996, pp. 216 ss.; CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen de trabajo en las Admi-nistraciones Pblicas, Laborum, Murcia, 2003, pp. 123 ss.; y SEMPERE NAVARRO, A. V. y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., La Contratacin Laboral en las Administraciones Pblicas, Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 109 ss. 70

Aunque se trate de una obra anterior al 2012 resulta de mucha utilidad la monografa de GORELLI HERNNDEZ, J., El coste econmico del despido o el precio de la arbitrariedad, ACARL, Sevilla, 2010.

Sobre el tope mximo de la indemnizacin por despido improcedente vase la polmica STS, 4., 29-9-2014, rcud nm. 3065/2013, comentada por m en el nmero 1 de la revista Trabajo y Derecho.



NMERO MONOGRFICO

tpicos o atpicos improcedentes. Se remite, a este respecto, a las crticas vertidas por este mismo autor en otro lugar71.

5.3. LA CALIFICACIN DE NULIDAD: EL JUEGO

DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE MRITO

Y CAPACIDAD Y DE LA AUTONOMA COLECTIVA

La tercera y ltima calificacin posible del despido disciplinario es la nulidad arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS, cuyo mbito redujo la reforma laboral de 199472. Calificacin que tiene lugar cuando a partir de la tcnica procesal de la prueba indiciaria art. 181.2 LRJS o, en su caso, mediante prueba plena, se llega a la conclusin de que el despido disciplinario no solo no est justifi-cado sino que adems encubre una discriminacin vedada por la Constitucin art. 14 o el Estatuto de los Trabajadores arts. 4.2.c) y 17.1 ET, o bien una vulneracin de derechos fundamentales libertad de expresin, afiliacin sindical, huelga, etc.. Un supuesto de despido disciplinario nulo ms proba-ble en el sector pblico que en el privado, y especialmente probable en el mbito de las corporaciones locales por el mayor contacto y proximidad que en ellas hay entre los cargos polticos y los empleados pblicos, es el derivado de la lesin del derecho fundamental de libertad ideolgica art. 16 CE73.

La nulidad tambin puede ser consecuencia del despido no justificado de los trabajadores mujeres casi siempre que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el art. 55.5 ET, ligadas a la maternidad lato sensu, a la conciliacin de la vida familiar y laboral y a la violencia de gnero.

Asimismo, y solo por lo que al sector pblico se refiere, mientras los jueces y tribunales de lo social por un lado y el Tribunal Constitucional por el otro no extiendan el mbito objetivo y subjetivo del artculo 96.2 EBEP, cabra buscar la estabilidad real, la readmisin obligatoria, por la va de la nulidad de las diferentes decisiones empresariales extintivas tradicionalmente calificadas

71

VIVERO SERRANO, J. B., La readmisin de los empleados pblicos objeto de despido ilcito: el juego del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonoma colectiva, en Relaciones Laborales, nm. 7-8, 2013, pp. 18 ss. 72

Muy til a este respecto resulta la consulta de la obra de HERRIZ MARTN, M. S., El despido nulo: causas y efectos (A propsito de la jurisprudencia), Aranzadi, Pamplona, 2008. 73

Ejemplos de despidos nulos por motivaciones polticas pueden verse, por poner solo algunos ejemplos, en la STSJ de Andaluca/Sevilla, 22-4-2008, recurso de suplicacin nm. 2126/2007, la STSJ de Galicia, 17-7-2008, recurso de suplicacin nm. 2760/2008, y la STSJ de la Comunidad Valenciana, 11-1-2013, recurso de suplicacin nm. 2726/2012. Tambin es muy interesante el caso del que da cuenta la STSJ de Madrid, 6-3-2015, recurso de suplicacin nm. 933/2014, en el que la motivacin poltica tiene que ver con el hecho de que la trabajadora despedida es pareja de hecho de un concejal de la oposicin muy belige-rante con el gobierno municipal.




como improcedentes o no ajustadas a Derecho. Ahora bien, esa va estara abocada al fracaso si se invocase mecnicamente la lesin de los principios constitucionales de mrito y capacidad en cualquier decisin extintiva injustifi-cada. As lo corrobora la exigua doctrina judicial

74.

Otra cosa es que ante determinadas circunstancias que pudieran rodear a ciertos despidos no justificados, incluidos los disciplinarios de los empleados pblicos no fijos, se alegara la vulneracin de los principios constitucionales de mrito y capacidad como contenido esencial del derecho fundamental a acce-der en condiciones de igualdad al empleo pblico laboral art. 14 CE

75;

seguramente junto a algn otro derecho fundamental libertad ideolgica, libertad de expresin, libertad sindical, etc..

Circunstancias como la reciente superacin del correspondiente proceso se-lectivo, la afiliacin a una asocia

EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR … despido... · el despido disciplinario ... procedimiento...

Documents

Transcript of EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR … despido... · el despido disciplinario ... procedimiento...

LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO … · a la presentación de la demanda por despido?, ¿qué requisitos mínimos debe tener la ... Todas estas cuestiones se responden con

El despido

EL DESPIDO DISCIPLINARIO POR INCUMPLIMIENTO ......El despido disciplinario por incumplimiento grave de las obligaciones laborales en el ordenamiento jurídico chileno 9 disciplinario,

CAPITULO 6 - SINGULARIDADES EN CANALES

Despido Arbitrario

EL DESPIDO ARBITRARIO Y EL DESPIDO NULO*

EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA - tuasesorlaboral.net · 3 El mismo análisis tenemos que hacer con la toxicomanía como causa autónoma de despido disciplinario. Ésta la podemos

Singularidades en Canales

DESPIDO LABORAL

DERECHO DISCIPLINARIO Y SEGURIDAD JURÍDICA-2 · Defensor Universitario UNED Profa. Dra. María Acale Sánchez ... en la que se considera procedente el despido un varios profesores

sindicalisme als jutjats 001 2016x³/sindicalisme_als...Transgressió de la bona fe contractual 2.2. Despido disciplinario. Incumplimiento de las obligaciones contractuales 2.3. Personal

DERECHO, ECONOMÍA Y SOCIEDAD - …a_y_Sociedad.pdf · español de indemnización tasada por despido disciplinario improcedente en el Derecho del Trabajo Español”. Revista o editorial:

EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN TIEMPOS DE COVID 19

DESPIDO DISCIPLINARIO

Despido Nulo

TRABAJO FIN DE GRADO SINGULARIDADES JURÍDICAS …

Singularidades en fluídos perfectos incompresibles con ...

singularidades martín ríos

DESPIDOS Y SANCIONES Despido disciplinario Impugnación de sanciones Reclamación al estado de salarios de tramitación Extinción del contrato por causas.

Singularidades Marcos