El Derecho Debida Motivacion

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BIBLIOTECACONSTITUCIONAL

EL DERECHOA LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar

las decisiones judiciales y administrativas

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

no de los contenidos del derecho al debido proceso que Usuele invocarse en las demandas de amparo presentadas ante los jueces constitucionales es la debida motivación de las resoluciones judiciales y administrativas. No obstante, la gran mayoría de abogados suele cuestionar el razonamiento de los jueces ordinarios y de la Administración Pública sin establecer con precisión cuál es el contenido del derecho alegado.

En ese sentido, es imprescindible que los operadores del Derecho de todas las especialidades conozcan los alcances del derecho fundamental a la debida motivación. La presente obra se aboca a dicho objetivo, presentándonos un análisis detallado de los principales criterios establecidos sobre la materia tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial.

ISBN: 978-612-311-185-4

9786123111854

EL�AUTOR

Edwin

FIGUEROA GUTARRA

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Juez Superior Titular de la Sala Constitucional del Distrito Judicial de Lambayeque.

Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú.

Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia.

Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo.

Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

Miembro de la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ).

Ponente en conferencias y seminarios tanto en el Perú como en el extranjero.

Autor de múltiples artículos y libros sobre temas de Derecho Constitucional.

constitucional GACETA

EL DERECHOA LA

DEBIDA MOTIVACIÓNPronunciamientos del TC

sobre la obligación de justificarlas decisiones judiciales

y administrativas

Edwin Figueroa Gutarra

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BIBLIOTECACONSTITUCIONAL

EL DERECHOA LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Pronunciamientos del TC sobre la obligación de justificar

las decisiones judiciales y administrativas

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

no de los contenidos del derecho al debido proceso que Usuele invocarse en las demandas de amparo presentadas ante los jueces constitucionales es la debida motivación de las resoluciones judiciales y administrativas. No obstante, la gran mayoría de abogados suele cuestionar el razonamiento de los jueces ordinarios y de la Administración Pública sin establecer con precisión cuál es el contenido del derecho alegado.

En ese sentido, es imprescindible que los operadores del Derecho de todas las especialidades conozcan los alcances del derecho fundamental a la debida motivación. La presente obra se aboca a dicho objetivo, presentándonos un análisis detallado de los principales criterios establecidos sobre la materia tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial.

ISBN: 978-612-311-185-4

9 786123 111854

EL�AUTOR

Edwin

FIGUEROA GUTARRA

Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Juez Superior Titular de la Sala Constitucional del Distrito Judicial de Lambayeque.

Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú.

Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia.

Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo.

Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

Miembro de la Red Latinoamericana de Jueces (REDLAJ).

Ponente en conferencias y seminarios tanto en el Perú como en el extranjero.

Autor de múltiples artículos y libros sobre temas de Derecho Constitucional.

constitucional G A C E TA

EL DERECHOA LA

DEBIDA MOTIVACIÓNPronunciamientos del TC

sobre la obligación de justificarlas decisiones judiciales

y administrativas


PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNOCTUBRE 20142,710 ejemplares

© Edwin Figueroa Gutarra© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2014-15402

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-185-4

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221401036

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESJennifer Paola Gutiérrez Arroyo

Angamos Oeste 526 - MirafloresLima 18 - Perú

Central Telefónica: (01)710-8900Fax: 241-2323

E-mail: [email protected]

Gaceta Jurídica S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Pronunciamientos del TCsobre la obligación de

justificar las decisiones judiciales y administrativas

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Presentación

La principal característica del Estado Constitucional es la fuerza vinculante de la Constitución. Así, la Ley Fundamental ha dejado de concebirse como una norma pro-gramática, para convertirse en una auténtica norma preceptiva. De esta forma, velar por el respeto de la Constitución y, por consiguiente, de los derechos fundamentales que esta reconoce, constituye un deber concreto del Estado.

Nuestra Carta de 1993 consagra –de forma implícita como explícita–, una serie de garantías esenciales que protegen a los ciudadanos frente a la posibilidad de una intromisión en el libre disfrute de sus derechos. Nos referimos, por un lado, al prin-cipio de interdicción o proscripción de la arbitrariedad y, por otro, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Estos finalmente ven su más amplia expresión en el derecho fundamental a la debida motivación.

En un sentido moderno y concreto, lo arbitrario vendría a configurarse por la caren-cia de fundamentación objetiva; aquella decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica. De este modo queda claro que la arbitrariedad se conecta íntima-mente con la exigencia de motivación. Lo arbitrario será aquello carente de motivación.

Por su parte, el principio de razonabilidad exige que toda actuación de los fun-cionarios públicos cuente con una justificación lógica. Ello, expresado en el ámbito de los derechos fundamentales, importa que toda medida restrictiva de estos se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso.

El principio de proporcionalidad, en cambio, constituye una prohibición de exceso. Como enuncia la conocida ley de ponderación de Alexy referida a los conflictos iusfun-damentales, “cuanto mayor sea el grado de intervención en un derecho fundamental, o bien constitucional, tanto mayor debe ser la satisfacción del derecho fundamental, o bien constitucional, que opere en sentido contrario”.

Igualmente, tanto razonabilidad como la proporcionalidad van aparejadas, aun-que en el ámbito sustantivo de la exigencia de motivación. Nuestra Constitución, en el inciso 5 de su artículo 139, establece como un derecho de la función jurisdiccional

PRESENTACIÓN

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“la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha interpretado esta disposición a efectos de abordar los alcances del derecho a la debida motivación. Así, ha señalado que este constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y avala que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magis-trados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso.

Ahora bien, lo expuesto no debe llevarnos a concluir que la motivación se reduce a la labor jurisdiccional. Esta se extiende a la función administrativa e incluso fiscal. La debida motivación constituye, a su vez, un derecho del ciudadano (justiciable, ad-ministrado o investigado) y un deber de quien ejerce el poder del Estado (juez, Admi-nistración Pública o fiscal).

Lo desarrollado sirve como punto de partida para comprender la importancia de esta obra. Conocer los alcances del derecho a la debida motivación no solo es de uti-lidad para todo para operador del Derecho, sino que compete a todo ciudadano de un Estado Constitucional.

Ello es precisamente lo que el magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, Edwin Figueroa Gutarra, nos brinda en esta obra: el desarrollo del derecho a la debida motivación a partir de la más autorizada doctrina contemporánea, aunada con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de diversos órganos del Poder Judicial, además de los criterios que el Consejo Nacional de la Magistratura ha establecido sobre la materia.

EL EDITOR

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Guía del lector

Introducción

El presente libro contiene una notable selección de las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Sala Espe-cializada en Derecho Constitucional de Lambayeque y de otros órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, en materia del derecho a la debida motivación.

Las resoluciones son presentadas a texto completo, destacando sus fundamentos y aspectos más relevantes, con la finalidad de que el lector pueda acceder de manera inmediata y precisa a los extremos que le serán de mayor utilidad, sin perder de vista las peculiaridades en torno a la decisión pronunciada.

Desde luego, no obstante la pertinencia de nuestras anotaciones, y sumillas, recomendamos al lector revisar íntegramente las sentencias publicadas, para que pueda reconocer las singularidades que denotan cada uno de los casos, debido a que constituyen el contexto de interpretación que da sentido a la decisión.

Sobre los criterios destacados en las resoluciones

Cabe destacar que cada una de las resoluciones viene acompañada de un título sugerente y una ficha en la que se da cuenta del número de expediente, el nombre del demandante como identificación del caso, el sentido del fallo, y la fecha de su emisión.

Asimismo, contiene una “sumilla”, en la que brevemente se resume la decisión del órgano jurisdiccional, destacándose lo más relevante de esta.

A lo anterior se suman las glosas que analizan el cuerpo de la resolución. Los criterios que se han considerado para dicho examen son los siguientes: fundamento principal, doctrina jurisprudencial e innovación en el ordenamiento. Al respecto, estas no son consideraciones oficiales de los órganos jurisdiccionales, no son la única forma de clasificar las partes relevantes de las decisiones; y, en determinados casos, un mismo

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fundamento podría entrar en más de una de las clasificaciones propuestas. Sin embargo, se trata de una clasificación útil a efectos de conocer el contenido de las resoluciones.

Bajo la indicación “fundamento principal”, destacamos los elementos de juicio más relevantes o las razones suficientes que hicieron posible arribar al fallo, así como las valoraciones del material probatorio que permitieron resolver el caso en particular.

Por otro lado, con el tópico “doctrina jurisprudencial” hacemos referencia a tres posibilidades: (1) que el órgano jurisdiccional o el Consejo Nacional de la Magistra-tura reitere la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; (2) que el propio Colegiado Constitucional cambie una anterior orientación jurisprudencial consolidada; y, (3) que el Máximo Intérprete presente un nuevo criterio o interpretación de carácter general.

Sobre esto último, se verá que en muchos casos la ratio decidendi de una resolu-ción podría signarse tanto con la indicación “fundamento principal” como con la de “doctrina jurisprudencial”. En dicho contexto, hemos optado por el siguiente criterio: Si se formula una interpretación de manera general lo consideraremos “doctrina juris-prudencial”; por el contrario, si la intención solo es fundamentar el caso concreto (no obstante la importancia o trascendencia de lo señalado), lo hemos de considerar como “fundamento principal”.

Finalmente, bajo el nombre “innovación en el ordenamiento”, agrupamos las deci-siones que modifican normas o instituciones a partir de las interpretaciones o los fallos de los órganos jurisdiccionales. Damos cuenta de cuatro posibilidades: (1) abrogación de normas, por ejemplo, como resultado de sentencias de inconstitucionalidad fundadas, de sentencias manipulativas reductoras o del ejercicio del control difuso con carácter general; (2) creación normativa, cuando el Colegiado Constitucional hace uso de sen-tencias manipulativas aditivas o sustitutivas; (3) expulsión de sentidos interpretativos, si el Tribunal indica que una disposición no podrá interpretarse válidamente en deter-minada forma, proscribiendo su uso; y, (4) fijación de un sentido interpretativo, cuando el Colegiado considera que existe una sola interpretación posible de una disposición de acuerdo con la Constitución, obligando a su uso.

GUÍA DEL LECTOR

ESTUDIO PRELIMINAR


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El derecho a la debida motivación

Edwin FIGUEROA GUTARRA*

Introducción

Gaceta Jurídica nos delega un honroso encargo para asumir un nuevo reto como lo es el estudio del derecho a la debida motivación y las implicancias jurisprudenciales del mismo, en especial en nuestro ordenamiento jurídico.

Desde ya esta tarea resulta –siempre– sumamente ambiciosa, pues el derecho a la debida motivación implica no solo una garantía sino, también, una exigencia cons-titucional respecto a la cual los jueces tienen un deber fundamental, al tiempo que se asume la motivación, igualmente, como una condición relevante en el ejercicio de impartición de justicia, lo cual se traduce en fallos de la justicia constitucional y ordinaria que, representativamente, van fijando estándares que debemos asumir como necesarios.

¿Por qué enfocar, además, el derecho a la debida motivación en este estudio desde una perspectiva judicial? Porque es donde el ejercicio de motivación se expresa en su más amplia figura de posición final de la decisión jurídica, prevalente inclusive frente a las pretensiones de los abogados en todos sus estamentos de actuación, incluidas las actuaciones del Ministerio Público. En adición a ello, su faceta reviste no solo un derecho fundamental como tal, sino también un principio de la función jurisdiccional y ese es el contexto material más inmediato, esto es, definirlo como exigencia a los jueces en su tarea de impartir justicia. Por lo tanto, ocurre un fenómeno especial: no solo involucra la debida motivación un enunciado constitucional de garantía para la comunidad, sino se afianza la motivación en un conjunto de criterios jurisprudenciales que extienden el marco normativo del deber de motivar. Y son esos parámetros juris-prudenciales los que van definiendo un bosque de fundamentos cada vez más nítido, en tanto las exigencias de motivación no son solo un argumento lato, sino cada vez

* Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque-Perú. Profesor asociado a la Academia de la Magistra-tura del Perú y visitante de la Universidad de Medellín-Colombia. Docente en el Área Constitucional de la Uni-versidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo-Lambayeque. Becario de la Agencia Española de Cooperación Inter-nacional por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales. Montevideo-Uru-guay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho Constitucional de los Estados, Montevideo-Uruguay, 2010; y La constitucionalidad de las leyes. Cádiz-España, 2009. Becario del curso de Derechos Humanos en la Washington College of Law de la American University, Washington D.C.-EE.UU., 2009.


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más específico en cuanto a exigencias a los jueces: he ahí la ventaja comparativa de la predictibilidad al demandarse a los propios juzgadores respetar los estándares de moti-vación fijados por la justicia constitucional.

Asumimos, pues, una naturaleza dual respecto a este y tantos otros derechos fun-damentales, pues la debida motivación implica un derecho fundamental a la vez que se posiciona como deber fundamental, en especial de los jueces, quienes en esa famosa alocución de Gascón Abellán sobre Reichenbach, tomada de la Filosofía de la Ciencia, representan jugadores que hacen una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad.

Nos inclinamos en este estudio por adoptar una visión del derecho a la debida motivación principalmente desde la Filosofía del Derecho, vinculando motivación con argumentación, expresiones cuyos matices diferenciales representan, el primer con-cepto, una exigencia constitucional, y el segundo, una tarea de base en cuanto se refiere a la construcción de argumentos. Ambas expresiones son de suyo interdependientes: no hay debida motivación sin adecuada argumentación, sin construcción de argu-mentos, así como no existe un planteamiento racional y razonable de argumentos, si los jueces no concluyen su decisión a través de una debida motivación. En ese mismo orden de ideas, recurrir a los conceptos base de la Filosofía del Derecho siempre nos reconduce a la esencia del pensamiento judicial al cumplir el deber de motivar.

Y en ese camino, los conceptos de la justicia constitucional, en su calidad de ele-mentos transversales en el Derecho, abarcan todas las áreas del razonamiento en sede judicial, representando un criterio ancla cuando nos referimos al derecho a la debida motivación, pues muchos de los estándares que consideramos necesario destacar, pre-cisamente parten de decisiones del Tribunal Constitucional en la configuración de este deber - derecho fundamental.

En relación a esos estándares jurisprudenciales, adicionalmente existe un con-junto de decisiones que hemos considerado de cierta actualidad, entre fallos de la jus-ticia constitucional, así como decisiones de la justicia ordinaria. Extendemos, en espe-cial, este ámbito de cánones al glosario de facultades propias de la Administración como ente de fijación de criterios argumentativos de la justicia ordinaria.

Nos referimos al Precedente Obligatorio emitido por el Consejo Nacional de la Magistratura de Perú respecto a la Calidad de las Decisiones en relación a jueces y fis-cales, aplicable a los procesos de ratificación de jueces y fiscales cada 7 años, pues por primera vez queda regulado, desde el ámbito de potestades de la Administración propiamente dicha, cómo deben trabajar los magistrados los items de comprensión del problema jurídico y claridad de la exposición, coherencia lógica y solidez de la argumentación, congruencia procesal y adecuada fundamentación jurídica y jurispru-dencial, entre otros ámbitos ahora sí especificados.

Estas anotaciones no son en absoluto menores: la sociedad civil dispone de una garantía adicional en el ejercicio de exigencia de realización del deber de motivar

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

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respecto de los jueces, pues desde esta decisión del Consejo Nacional de la Magistra-tura, estamos los ciudadanos, como destinatarios de las decisiones judiciales, en condi-ción de exigirles a los jueces, y por extensión a los fiscales, que demuestren haber com-prendido el problema jurídico sometido a su consideración, al tiempo que se demuestre existe claridad conceptual pues una decisión en exceso compleja afecta, como lo deno-mina la doctrina española, nuestro derecho a comprender.

De la misma forma, esa exigencia se extiende a que la sustentación de argumentos del juez al motivar, goce de coherencia lógica y solidez en la argumentación, debido a que una decisión contradictoria rompe los principios de identidad, tercio excluido y razón suficiente del razonamiento jurídico. Seamos enfáticos en ese aspecto: no puede existir razonablemente una decisión judicial contradictoria.

En esa misma ruta de ideas, deviene otra exigencia relevante que la decisión sea congruente. En el eventual caso de una desvinculación del tipo en materia penal, de una variación de la demanda civil antes de que esta sea notificada, o de la reconver-sión de un proceso constitucional previa observancia de los estándares prefijados por el Tribunal Constitucional, o en otros casos excepcionales, la decisión podrá no consti-tuir una consecuencia lógica de la pretensión, mas los casos aludidos son puntualmente excepcionales. Y sin embargo, en los demás casos, hay necesidad de respetar el prin-cipio de congruencia procesal, tan caro en el debate procesal.

Por último, llamamos decisión considerablemente buena a aquella que satisfaga estándares de aplicación normativa, al tiempo que invoque los criterios jurispruden-ciales aplicables al caso concreto, así como enuncie, de modo relevante, la doctrina vinculada al respecto. Advertimos aquí un trípode conceptual que los jueces están ins-tados a respetar e inclusive es objeto de calificación por parte del Consejo Nacional de la Magistratura respecto a las resoluciones, hasta 16, que el juez está obligado a pre-sentar a la institución calificadora, conforme al artículo 70 de la Ley Nº 29277, Ley de Carrera Judicial.

En efecto, si no hubiera aplicación directa de la norma respectiva en el caso con-creto, habremos de suponer que los jueces basan su decisión en la Constitución o en los principios generales del Derecho. De igual forma, la observancia de los prece-dentes es un aspecto de interés por cuanto se fomenta la predictibilidad y la universa-lidad de las decisiones. Finalmente, la invocación de la doctrina es una tarea positiva pues representa el uso de herramientas construidas por los estudiosos del Derecho. El juez moldea estas últimas, las hace dúctiles para su uso, y las adecúa para su aplica-ción respecto al caso concreto.

Podemos poner de relieve, en consecuencia, la importancia de este precedente obligatorio en la medida que las exigencias descritas supra van a ser criterios de cali-ficación en los procesos de ratificación, representando la Calidad de las Decisiones un segmento de enorme importancia, en tanto representan 30 sobre 100 puntos de califi-cación en los procesos de ratificación.


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Desde otro aspecto de este estudio ¿podemos hablar de un modelo de debida motivación? Sin duda esta tarea sería sumamente ambiciosa. Creemos que podemos manejar, más bien, un catálogo de reglas aproximadas para una buena argumentación. Ya Manuel Atienza propone uno y lo abordamos en este estudio.

Es complejo definir un modelo de adecuada motivación por cuanto los casos a definirse en sede judicial revisten regularmente distintas aristas que hacen no inviable pero sí difícilmente uniforme un solo modelo. Y por el contrario, donde sí podemos definir reglas mucho más claras al respecto, es en sentido y clave negativos, es decir, aproximarnos a aquellos aspectos que contradicen una buena motivación. Dicho cri-terio técnico es aplicado en el caso Giuliana Llamoja (STC Exp. Nº 00078-2008-PHC/TC) pues precisamente este fallo define cuáles son los escenarios contradictorios a una debida motivación y en los cuales la decisión judicial no debe incurrir. Es de alguna forma similar el criterio adoptado en el caso Scotiabank (STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC) en cuanto a la insuficiencia de la interpretación literal y la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad como cánon interpretativo respecto de causas que admiten un nivel de complejidad tal, que hacen insuficiente la corriente del lite-ralismo como elemento de definición de la controversia jurídica. A este efecto, adver-timos la insuficiencia de las premisas de la lógica formal así como la poca presteza del silogismo jurídico frente a controversias exigentes.

Bajo esa perspectiva, es nuestra intención que las pautas conceptuales descritas en este estudio, puedan objetivamente convertirse en herramientas procedimentales para que la sociedad civil advierta la importancia de hacer tangible la eficacia del derecho a la debida motivación. Es cierto, este principio concierne aún más a los jueces y sin embargo, si las pretensiones no inciden en las exigencias materiales de este derecho-deber, no cumplen los abogados, en cuanto a ellos concierne, con esa premisa clásica definida por el artículo 38 de nuestra Carta Fundamental, la cual plantea, entre otros conceptos, el deber de cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Defender nuestra Norma de Normas implica, también, exigir la realiza-ción de derechos fundamentales, entre ellos, la exigencia de motivar.

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Capítulo IImportancia de la debida motivación:

sus implicancias desde la argumentación

Creonte:¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

Antígona:Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta

prohibición, ni tampoco Niké, compañera de los diosessubterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los

hombres; y he creído que tus decretos, como mortal que eres,puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de

los dioses. No son de hoy ni ayer esas leyes; existen desde siemprey nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué

yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que losdioses me castigasen por haber infringido tus órdenes.

Nos planteamos como pauta de trabajo en este estudio la vinculación implícita que existe entre motivación y argumentación. En efecto, si el juez cumple con motivar su decisión, en realidad trasciende en la decisión final cómo ha argumentado la decisión, en qué medida ha construido adecuadamente sus argumentos, cuáles tipos de argu-mentos ha utilizado, cuál es la concepción interpretativa que subyace en la posición que adopta para resolver la controversia jurídica, si ha respetado los estándares de jus-tificación interna y por tanto, si ha sido la lógica no solo formal sino material uno de los elementos relevantes de la decisión, y si por otro lado, ha considerado una buena justificación externa, traducida en una conveniente corrección material de las premisas adoptadas.

Si adoptamos esta visión crítica del derecho a la debida motivación, no podemos desprender esta expresión iusfundamental de todas las bases conceptuales a las que aludimos. La motivación representa, si queremos definirla con elementos iniciales, una suerte de último estadio en el ejercicio de la argumentación propia de las decisiones judiciales y por ello, reviste importancia iusfundamental en muchas Constituciones.

Y observemos un aspecto: no nos solemos referir en la Carta Fundamental de nuestro ordenamiento al derecho fundamental a argumentar o no advertimos la confi-guración de un derecho constitucional a interpretar. Las normas de normas son mucho más exigentes respecto a esta materia y traducen, inevitablemente, una obligación de motivar las decisiones judiciales: potestad para las pretensiones con relevancia jurí-dica, deber para quienes imparten justicia por mandato de las leyes y la Constitución.


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En relación a la calidad de la motivación, debemos afirmar que si bien es cierto el aforismo de antigua data que refiere: “Caminante, no hay camino; camino se hace al andar”, figurativamente podemos usar el mismo símil para que en el ejercicio de motivación de los jueces, refiramos que no hay razonamiento perfecto, absoluto o de entera sofisticación, y que el arte-ciencia de razonar del juez es un continuo ejercicio por construir buenas razones, por edificar permanentemente el respeto por las reglas de la lógica y por lograr una pretensión de corrección que finalmente persuada. Es aquí donde se expresa con calidad propia una decisión judicial.

Pretendemos, pues, en este primer glosario de temas, esbozar las líneas princi-pales del razonamiento lógico y sus bases conceptuales, para lo cual describimos 3 conceptos centrales: el ordenamiento jurídico, los contextos de descubrimiento y jus-tificación, así como las ideas de justificación interna y externa, todas ellas elementos ancla en el raciocinio del juez. La idea es destacar estas ideas centrales en la disciplina del razonamiento lógico.

A su vez, señalamos luego la importancia de las funciones de la argumentación jurídica, cuál es la relación –de suyo estrecha– entre Derecho y argumentación, cuáles son las líneas directrices en la construcción de argumentos y aplicamos una visión panorámica de las principales teorías de la argumentación jurídica: entre ellas, la tópica de Viehweg, la retórica de Perelman y el discurso racional de Alexy.

Con estas ideas, logramos posicionar algunos conceptos representativos antes de desarrollar con más amplitud un tema de relevancia: la argumentación constitu-cional, por excelencia el campo matriz desde el cual observamos las pautas directrices del caso para un efecto, se espera uniformizador, del deber de motivar en el resto de órganos jurisdiccionales.

Creemos que la afirmación que antecede –ese efecto de irradiación de la moti-vación desde la perspectiva constitucional hacia el resto de la jurisdicción– será rele-vante a lo largo de todo este estudio, pues dado el requerimiento sobre la prevalencia de interpretaciones, son en propiedad las líneas directrices de la motivación constitu-cional las que conducen, adecúan y dirigen la interpretación de los jueces del Poder Judicial.

En consecuencia, en este primer tema centramos las ideas más representativas del razonamiento lógico en su acepción dogmática, a fin de poder examinar, con sufi-cientes elementos de juicio, qué entendemos por argumentación en base a derechos fundamentales y desde la perspectiva de la Carta Fundamental, una tarea sin duda sin-gular pues la argumentación constitucional goza de algunas peculiares características que es necesario delinear. Por tanto, son líneas directrices para la motivación en sede judicial.


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1. Debida motivación y argumentación en el razonamiento lógico de los jueces

Introducirnos en la compleja realidad del razonamiento de los jueces exige una revisión previa de las bases conceptuales del razonamiento lógico, también denomi-nado razonamiento jurídico. La razón es puntual: no podemos construir con idoneidad argumentos constitucionales si antes no tenemos una visión del concepto sistémico de ordenamiento jurídico, de los contextos de descubrimiento y justificación respecto a las decisiones, y de la justificación interna y externa.

La disciplina del razonamiento jurídico, más comúnmente denominada “argu-mentación jurídica” en el ámbito académico comparado, traduce una inquietud fun-damental en cuanto a la labor de jueces y fiscales: que la construcción de decisiones vaya siempre acompañada de: 1) los estándares de la lógica y 2) la adecuada justifica-ción de argumentos.

La lógica en el razonamiento judicial resulta mucho más importante que su pre-sentación teórica de modus ponens y modus tollens, como se le conoce en el ámbito científico, y en realidad, trasunta una importancia mayúscula: la necesidad de que las decisiones judiciales sigan una secuencia de congruencia entre la premisa mayor, la premisa menor y la conclusión. Esta última, asumimos con veracidad, no puede con-tradecir a los razonamientos de las premisas mayor y menor; y a su vez, la congruencia de análisis de la premisa menor –usualmente una cuestión fáctica– no puede ser mani-fiestamente opuesta a la premisa mayor, pues solo en caso de adecuación de las cir-cunstancias de hecho –premisa menor– a las condiciones normativas de la regla –pre-misa mayor– se podrá identificar una secuencia que permita una conclusión valedera.

En la idea propuesta, si el artículo 106 del Código Penal determina la pena de homicidio –premisa mayor– y Juan matara a Pedro –premisa menor– se dan las con-diciones adecuadas para aplicarle una pena a Juan, en razón del homicidio de Pedro.

El razonamiento antes señalado se presenta en apariencia bastante simple y sería objetable, sin embargo, que muchos de los casos judiciales no son tan sencillos, pues concurre un sinnúmero de circunstancias, tanto atenuantes como agravantes, que el juez debe valorar, y a pesar de ello, sí se configura una cuestión relevante: el razona-miento de las premisas puede llevar valederamente a una conclusión, y he ahí el valor de la lógica para la disciplina del Derecho en general, esto es, que exista una con-gruencia procedimental de conclusiones valederas.

Y no obstante lo afirmado, en el mismo caso anterior, ¿qué sucedería si una de las premisas formales en ese ejercicio lógico fuera falsa? Obviamente ya no habría una conclusión válida. Podría darse, por ejemplo, que la norma se hubiere derogado, o que bien Juan hubiere efectivamente matado a Pedro pero en legítima defensa. Si esto último hubiera sucedido, sería falso hablar de un homicidio en sentido lato como lo señala el artículo 106 del Código Penal, de lo cual procedería inferir que la premisa


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fáctica antedicha es falsa. En estos casos, ya no podemos sostener la validez del razo-namiento y en rigor, la lógica ya no garantiza la solidez del razonamiento jurídico.

Para reforzar la idea, ¿qué sucedería si nuestra premisa principal dijera: “Todos los jueces de esta localidad son abogados estudiosos, tenaces y dedicados”, nuestra premisa menor: “Juan es juez” y nuestra conclusión “Juan es un juez estudioso, tenaz y dedicado”? Probablemente seguiríamos un esquema subsuntivo y afirmaríamos que efectivamente Juan reúne esas condiciones. Sin embargo, ¿qué sucede si verificada una contrastación real, Juan realmente fuera un juez poco diligente? En tal caso, ya no sería cierta la premisa mayor.

Debemos concluir, entonces, que la lógica solo nos garantiza la validez formal de las premisas, es decir, sus asertos, pero no garantiza la verdad material de estas. Entonces, esta afirmación, llevada al plano constitucional, nos exigiría cerciorarnos de que las premisas sean realmente verdaderas y esa tarea ya no es tan sencilla y escapa muchas veces a los márgenes de certeza de la lógica, la cual solo nos informa una verdad formal, basada únicamente en el sentido de afirmación, no de constatación, de las premisas.

Pues bien, a ello apunta, desde un punto de vista general, el razonamiento jurí-dico, a que exista una adecuada secuencia de la construcción del razonamiento judi-cial, y este aspecto nos conduce a una segunda cuestión, ya antes reseñada, cual es la adecuada justificación de las decisiones judiciales, la cual se expresa a través de argumentos.

Apreciemos, en esa secuencia de conceptos, cuán importante es la lógica de los jueces en su razonamiento respecto a casos concretos, mas advirtamos, del mismo modo que, respecto a la decisión judicial la lógica formal por sí sola denota insuficien-cias que es necesario atacar.

1.1. El ordenamiento jurídico

La visión de un ordenamiento jurídico al desarrollar los jueces un ejercicio argu-mentativo reviste enorme importancia. En su concepto de orden normativo sistémico y aunque pudiera eventualmente criticarse que esta sea una tesis positivista1, conve-nimos con Norberto Bobbio2 en que el ordenamiento jurídico goza de 3 caracteres esenciales: unidad, coherencia y plenitud.

1 La tesis del positivismo jurídico pretende asumir una noción de certeza, seguridad y fortaleza del Derecho sobre la base de que la norma jurídica debe responder con suficiencia al conflicto planteado. El positivismo se presenta como un método, una teoría y una ideología. Cfr. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Fon-tamara, Ciudad de México, 1991, p. 89.

2 BOBBIO, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico. 1960. Citado por: DEL HIERRO, José Luis. Introduc-ción al Derecho. Síntesis, Madrid, 1997, p. 95.


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De unidad, por cuanto las decenas de miles de normas y leyes existentes, sin contar otros tantos dispositivos reglamentarios, forman un todo armónico con la Cons-titución, en el sentido de que todas esas reglas, aún las que pudieran en determinado momento colisionar con la misma, forman una unidad representativa, en la cual en la cúspide de esa pirámide, la Constitución no es solo una norma más, sino la norma que realmente vincula a todos los poderes y por consiguiente, a todas las normas con rango de ley y administrativas. En consecuencia, los jueces resuelven controversias en fun-ción al ordenamiento jurídico como un todo.

De coherencia, en razón de que el todo armónico que acabamos de reseñar en rea-lidad puede presentar en algún momento contradicciones respecto a sus contenidos, esto es, normas que pudieran eventualmente contradecirse cuando de pretensiones judiciales contrarias pudiera tratarse, y sin embargo, esas incoherencias son resueltas por los jueces del Estado constitucional de diversas formas: sea por los métodos de solución de antinomias bajo los criterios lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior o lex specialis derogat generalis3 cuando se trata de conflictos nor-mativos, o sea bajo otros parámetros como la ponderación y el principio de proporcio-nalidad, entre otros, si se trata de colisiones de principios, también denominados dere-chos fundamentales, o por extensión, normas-principios.

Y de plenitud, en vista de que las lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico necesariamente y sin excusa, deben ser colmados. Es decir, que ante los conflictos normativos o las colisiones de principios, no pueden prevalecer vacíos más allá del simple examen inicial de la pretensión. El juez podrá advertir, frente a determinado caso, que si bien no hay una norma-regla aplicable al caso que debe resolver, o que no existe una ley o reglamento que pueda resolver la controversia, no por esta razón habrá de excusarse de solucionar el caso.

En tal sentido, tendrá que invocar principios, entendidos como mandatos de optimización, para poder dar solución al conflicto o controversia materia de análisis. Y más aún cuando se trata de derechos fundamentales, pues en rigor estos tienen la premisa de optimizar los contenidos de pretensiones hasta donde sea racional y razonable tutelar un derecho iusfundamental frente a una afectación manifiesta a su contenido.

De ahí que también podamos entender, la teoría del Derecho Constitucional, como una teoría de la integración4, en el propósito de que siendo insuficiente resolver los con-flictos con la ayuda de las normas-regla, deba acudirse a los contenidos de las normas-principio como manifestaciones de optimización de los derechos fundamentales.

3 La traducción literal sería: “La ley superior deroga a la inferior; la ley posterior deroga a la anterior; y la ley espe-cial deroga a la ley general”. Sin embargo, la referencia es efectuada en un sentido de prevalencia de una ley sobre otra, sin llegar necesariamente a la derogación.

4 Cfr. GARCÍA ROCA, F. Javier. “Sobre la teoría constitucional de Rudolf Smend (a propósito del libro de Pablo Lucas Verdú La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar)”. En: Revista de Estudios Polí-ticos (Nueva Época). Nº 59, enero-marzo 1988, p. 269.


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En consecuencia, todo ordenamiento jurídico puede a su vez ser entendido como un ordenamiento constitucional en el cual la Constitución regula como un todo armó-nico, coherente y pleno las relaciones entre los derechos fundamentales de los ciuda-danos del Estado constitucional. En esa tarea, el rol del juez es fundamental pues estas son directrices de resolución de las controversias.

1.2.Contextodedescubrimientoycontextodejustificación

Las diferencias centrales entre contexto de descubrimiento y contexto de justifica-ción se ciñen a la exigibilidad de justificación cuando el juez argumenta una decisión.

En relación al contexto de descubrimiento, podemos esbozar un ejemplo con-forme a un ejemplo clásico de García Figueroa5 en el sentido siguiente: ¿podríamos exigirle a alguien explicar por qué le gusta el helado de vainilla? Podría en nuestro caso interrogársenos ¿tiene relevancia jurídica por qué hemos estudiado Derecho? O una pregunta más aún de contexto general ¿por qué unos vemos el vaso medio vacío y otros solemos verlo medio lleno?

El contexto de descubrimiento no asume relevancia en la argumentación constitu-cional de los jueces en tanto no es exigible, racionalmente, la explicación de por qué se adoptó una u otra posición interpretativa, pues en gran medida, este tipo de contexto tiene lugar respecto a los criterios de valoración del juez, a su formación, a su propia idiosincrasia frente a determinados problemas, a cómo ve un determinado problema con relevancia constitucional, entre otros fundamentos de su fuero interno. En ello no puede realizarse un escrutinio de fondo de la decisión pues en este caso, el Derecho es explicación.

En otra vía de ejemplo, los jueces de las zonas alejadas de la Costa, en donde las poblaciones –léase “comunidades nativas”– conservan valores distintos a los de las zonas urbanas en temas de represión de conductas antijurídicas podrían asumir que constituya una conducta permitida que ciertos sectores de la población nativa puedan comprometerse y procrear familia desde temprana edad, en tanto que un juez de la costa, más ceñido a valores de protección vertical de la indemnidad sexual de menores, sí consideraría la apertura de un proceso penal por cuestiones vinculadas a la protec-ción estatal en caso de la unión marital con una persona menor de edad.

En el caso en comento, el contexto de descubrimiento del juez del entorno rural, expresado como su formación moral, social y de valores, informaría que no habría mérito para la imposición de una sanción penal, y en rigor el contexto de descubri-miento no es un ítem susceptible de examen, pues el fuero interno obedece a un con-junto de razones determinadas para apuntar a una solución del conflicto.

5 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 60.


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La dimensión del problema, en términos de justificación, es otra cuando nos refe-rimos al contexto de justificación. Las condiciones en este caso sí son diferentes, pues el contexto de justificación asume relevancia jurídica en tanto el juez debe explicar, sustentar y argumentar por qué su decisión asume el sentido finalmente adoptado. En rigor, en el contexto de justificación, la sociedad abierta de intérpretes que somos todos los seres humanos con capacidad de raciocinio, nos vemos en la necesidad, exigencia y requerimiento de fundamentar nuestras decisiones, a diferencia del contexto de des-cubrimiento, el cual solo enuncia nuestra posición.

Es en ese sentido cuando cobra una dimensión jurídico garantista la decisión del juez que debe sustentar una posición y las implicancias constitucionales son de suyo relevantes. Bajo los alcances del contexto de descubrimiento, no se le requerirá al juez por qué adoptó una decisión, o de qué manera se expresó ese fuero interno propio del mismo para entender que en un caso determinado, verbigracia, no adoptó una posi-ción de tutela o de improcedencia. Tampoco sería viable, bajo las reglas del contexto de descubrimiento, por qué el juez partió de determinados supuestos para señalar que la pretensión constitucional sí debía declararse fundada.

Sin embargo, en el contexto de justificación, el juez se ve impelido para expresar, una a una, las razones, normativas, fácticas o de principios, que le conceden fuerza a su decisión y que propiamente satisfacen la exigencia de una justificación.

Anteponer el contexto de descubrimiento como sustento de una decisión, en con-secuencia, equivaldría a adoptar una posición subjetiva, en propiedad arbitraria o irra-cional. Sería asumir la posición de Luis XIV en la Francia del siglo XVII, al afirmar: “El Estado soy yo”6, cuya equivalencia a un contexto de actualidad se acercaría a jus-tificar que una sentencia ha sido expedida en la forma que lo fue, porque ese es sim-plemente el parecer del juez.

El contexto de justificación, apreciamos entonces, nos conduce a otro escenario de la argumentación: el necesario aporte de razones que a su vez determinen, racional y razonablemente, por qué el juez falló en la forma que lo hizo.

De ahí la importancia de la existencia de un contexto de justificación, pues a través del mismo, como comunidad jurídica y bajo sustento constitucional7, exigimos a los jueces una tarea de justificación sólida, coherente y consistente. Si la decisión judicial adolece de estas condiciones mínimas, se abren las puertas del necesario ejercicio de corrección bajo las reglas del principio de pluralidad de instancias. En consecuencia,

6 “L´Etat c´est moi”. Luis XIV, también llamado el Rey Sol. Aunque la cita es acusada de apócrifa, la frase pudo derivar de la idea” El bien del Estado constituye la Gloria del Rey”, sacada de sus Reflexiones. El sentido de la frase es vinculada al absolutismo político.

7 Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trá-

mite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.


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una decisión constitucional sin un ejercicio adecuado de argumentación, debe ser dejada sin efecto por la instancia superior.

Veamos un último ejemplo comparativo: al ser requerido el juez por el sentido de una decisión, si adoptamos una visión de enunciación de la posición adoptada, o nos ceñimos más a un contexto de descubrimiento, a dicho juez podrá bastarle con señalar que se trata de su criterio jurisdiccional. Cambia dicho escenario si bajo las reglas del contexto de justificación, el juez se ve impelido a señalar, a enumerar las razones por las cuales adopta la posición en examen. Observemos que los ámbitos varían radical-mente. En el primer caso, el Derecho solo aporta razones explicativas; en el segundo, se exigen razones justificativas.

1.3.Justificacióninternayjustificaciónexterna

¿Por qué dividir la justificación en interna y externa? Fundamentalmente a efectos de dividir la decisión constitucional en 2 planos: por la justificación interna, apre-ciamos si el juez ha seguido un ejercicio de sindéresis lógica y revisamos, con insis-tencia, si el juez ha seguido las reglas de la lógica formal.

Analizamos, en el plano de justificación interna, si el fallo ha sido cuidadoso en no entrar en contradicciones manifiestamente incongruentes. Verificamos si las premisas fácticas de vulneración de un derecho fundamental se adecúan y tipifican dentro de la norma tutelar constitucional o infraconstitucional.

En realidad, la decisión constitucional muchas veces constituye un conjunto con-siderable de premisas mayores o principios, valores y directrices, a cuyo ámbito se remiten igual número de hechos o circunstancias fácticas vinculadas a vulneraciones. En tal sentido, podemos apreciar un número considerable de razones que exigen ser delimitadas a través de un ejercicio lógico que denote que efectivamente hay una secuencia de congruencia, de íter procedimental lógico y que no se han producido cuando menos contradicciones entre las premisas mayores y las premisas fácticas, o entre los principios rectores de tutela y las circunstancias de hecho expuestas.

La tarea del juez constitucional, en estos casos, es acometer con mucho cuidado su tarea de construcción de argumentos y no podrá, en vía de ejemplo, resolver de forma desestimatoria una pretensión vinculada al derecho fundamental a la salud, unida a la norma-principio del derecho a la vida, si ya existe un antecedente jurisprudencial8 que sienta doctrina constitucional respecto a una tutela.

8 Vide STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, caso Azanca Meza, sobre atención médica integral para pacientes con VIH/SIDA:

“6. (…) en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Constitución, este Tribunal, al igual que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre desarrollo de la personalidad,


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El juez no podrá alegar que conoce el antecedente pero que considera restarle validez. ¿Por qué? Porque en caso de una sentencia denegatoria, en la cual desestima la pretensión, cuando menos una de las construcciones lógicas –que no existe tutela del derecho fundamental a la salud cuando sí existe en otro caso resuelto por el Supremo Intérprete de la Constitución– devendría falsa.

Veamos esto con objetividad: creeríamos que el juez, al denegar el caso, infrin-giría un principio de la lógica formal: daría como cierto un hecho falso. En conse-cuencia, se consolida una manifiesta contradicción en su razonamiento y esa decisión es susceptible de ser atacada por un problema de justificación interna.

En otro ámbito, la justificación externa se acerca mucho más a una justificación material de las premisas: implica un ejercicio de justificación que bien podría ser óptimo cuando justifica su decisión en base a la ley, la doctrina y la jurisprudencia9, o bien cuando recurre a un ejercicio mínimosuficiente de la justificación, es decir, aporta cuando menos una sustentación que satisface los requisitos liminares de una justificación suficiente.

En la justificación externa, atendemos fundamentalmente a que en los casos en sede constitucional, los principios que justifican la decisión hubieren sido óptima-mente delimitados, y que los hechos que rodean el caso, hubieren correspondido a una adecuada enunciación fáctica. Solo en esos casos, puede entenderse debidamente cum-plido el ejercicio de justificación externa.

Por lo tanto, toda decisión judicial debe satisfacer los estándares de justificación interna y externa, en tanto la ausencia de una u otra, no permite la validez de la misma, asumiendo que la validez es, en rigor, un ejercicio de compatibilidad con la Constitu-ción, es decir, con los principios, valores y directrices de la Carta Magna.

2. La argumentación jurídica. ¿Por qué es relevante?

“No hay mejor forma de ejercitar la imaginación que estudiar la ley. Ningún poeta ha interpretado la naturaleza tan libremente como los abogados interpretan la verdad”

Jean Giraudoux

tal derecho adquiere carácter de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo (STC N° T- 499 Corte Constitucional de Colombia).

9 Marina Gascón Abellán señala: “Los argumentos que sostienen la justificación externa de la premisa normativa pueden ser de tres tipos: el respeto a la ley (en particular las definiciones legislativas, las leyes interpretativas y los métodos de interpretación), los argumentos de la dogmática y el recurso a los precedentes”. Vide GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Los argumentos de la interpretación”. En: La argumen-tación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005.


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Delimitados los conceptos anteriores, podemos inferir la extraordinaria impor-tancia de la argumentación jurídica para el Derecho Constitucional, la cual en adelante vamos a denominar argumentación constitucional.

La argumentación jurídica nos enseña a construir las razones con las cuales sus-tentamos una decisión con relevancia jurídica. La argumentación constitucional recon-duce nuestra base argumentativa por el escenario de los derechos fundamentales y determina en qué medida las pretensiones constitucionales han de merecer una res-puesta razonada de los intérpretes autorizados de la Constitución que son en propiedad los jueces constitucionales.

Podemos figurarnos, entonces, que la importancia de la argumentación jurídica radica en que ella permite la plasmación de las justificaciones del juzgador a propó-sito de su decisión.

Inicialmente el juez se encuentra frente a un problema, identifica a qué alude la controversia sometida a su conocimiento y luego de ello, realiza un examen exhaus-tivo de los hechos. El contexto de descubrimiento habrá de informarle que será nece-sario recurrir a su bagaje de conocimientos para asumir determinada posición, será exigible adoptar una posición frente al problema jurídico suscitado y luego de ello, habrá que comenzar a construir la decisión, cuidando de separar en forma ordenada sus argumentos, los cuales unos habrán de constituirse, los complementarios, como obiter dicta, o razones complementarias, y otros tantos, como ratio decidendi, o justifica-ciones principales del fallo. En todo ese ejercicio, habrá de observarse que el esquema de justificación interna sea compatible con el uso de las reglas de la lógica y es en la justificación externa, al desarrollarse la explicación material de las premisas, que habrá de observarse la importancia de construir buenos argumentos, buenas razones y buenas justificaciones a propósito de la decisión que cierra el conflicto o que en su caso, implican un análisis razonado de la decisión.

Algunas veces podremos preguntarnos, como hacía García Figueroa, que si los jueces han resuelto durante mucho tiempo solo con su conocimiento de la norma y el examen directo de los hechos, y así parecen haberlo hecho durante muchos siglos, ¿por qué esos parámetros hoy tendrían que cambiar? En otros términos, ¿porqué no podremos justificar como se hacía antaño y solo se optaba por validar una decisión siempre que hubiera cuando menos elementos razonables de un ejercicio mínimo pero suficiente de justificación? La respuesta es puntual: porque los parámetros de exi-gencia de justificación han cambiado sustancialmente.

Argumentar en el siglo XIX se circunscribía al contexto de potestades del juez en el Estado legal de Derecho, en el cual la norma legal, la ley representaba el punto más alto de interpretación y argumentación para el Derecho. Hoy esos parámetros han cambiado en varios aspectos: ya no tenemos en estricto un Estado legal de Derecho, que es el punto de partida del constitucionalismo moderno, sino existe un Estado cons-titucional, en el cual la exigencia de justificación es mucho mayor, pues hoy existe


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un conjunto de derechos –los derechos fundamentales– para los cuales la simple exi-gencia de justificación con base en la ley es notoriamente insuficiente.

Y no porque la ley haya perdido su valor. No es así en modo alguno. Se trata de que la ley sigue siendo el primer punto de referencia para la resolución de los con-flictos, y sigue manteniendo el primer rango de fuente del Derecho respecto a la argu-mentación en la solución de conflictos. Y sin embargo, la cuestión de que la ley no pueda responder de modo convincente a controversias como las relativas al derecho a la dignidad en su contenido constitucionalmente protegido10, como el derecho a la vida si se trata de una cuestión de zanjar posiciones respecto al origen de la misma11, o cómo se expresan las fronteras propias entre el derecho al honor y el derecho a la infor-mación, entre otros asuntos de actualidad, nos llevan a pensar en que efectivamente se necesita otros parámetros argumentativos frente a la importancia creciente de los dere-chos fundamentales.

De esa forma, no es lo mismo argumentar solo con base en los ámbitos de vigencia y validez formal de la norma jurídica, que hacerlo desde la perspectiva de los dere-chos fundamentales, en función a los contenidos de juridicidad y de moralidad de estos derechos. Es pertinente, pues, remarcar el valor axiológico de los derechos denomi-nados fundamentales, en tanto ello permite un margen de diferenciación de los dere-chos denominados de origen legal, o de configuración legal si nos referimos a los dere-chos que revisten un ámbito de efectividad respecto de la norma jurídica.

Es en esa perspectiva que la argumentación cumple una función primordial dentro de la justificación externa en tanto en su decurso los jueces propiamente interpretan las normas de origen legal y constitucional, así como proceden a una lectura de los hechos de acuerdo a las controversias propias de la controversia materia de examen. Es decir, el proceso de interpretación, tan importante en el derecho, se produce cuando argu-mentamos, denotándose un efecto de interrelación muy estrecho entre argumentación

10 STC Exp. Nº 02016-2004-AA/TC, caso Correa Condori: “El principio de dignidad de la persona 16. Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí

mismo, premisa que debe estar presente en todas los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas.

Consecuentemente, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin verificar el respeto a la dig-nidad del hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares”.

11 STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción, de la Píldora del día siguiente: “4.2. Teorías sobre el inicio de la vida 14. Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento

en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la acti-vidad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo”.


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e interpretación, no de rango mayor a menor ni viceversa, sino de inter ejecución de ambos ejercicios racionales, pues al argumentar, realizamos interpretación de la norma y los hechos, y al interpretar, igualmente desarrollamos un ejercicio de argumentación.

No se trata, sin embargo, de lecturas iguales en cuanto la interpretación obedece más a un contexto de lectura de comprensión de los sentidos de la norma y de los hechos, en tanto que argumentar es, en propiedad, un ejercicio de construcción de razones que a su vez van a resultar muy útiles para consolidar el ejercicio de motiva-ción que exige el artículo 139 inciso 5 de la Carta Fundamental.

Podemos perfilar, en conclusión, que toda pretensión, al igual que toda decisión jurisdiccional, representa un ejercicio de construcción de argumentos y un argumento, asume la forma de una razón. Tanto los abogados como los jueces y fiscales se encuen-tran obligados a que sus argumentos constituyan razones valederas, consistentes y coherentes, con marcado énfasis de responsabilidad para los jueces en mayor grado pues existe un mandato constitucional de motivación, cuya infracción implica incurrir en vulneración12 de un derecho fundamental.

2.1. Derecho y argumentación

Describir las relaciones entre Derecho y argumentación pasa por un necesario examen histórico de las exigencias argumentativas frente al Derecho. En efecto, a partir del modelo de justificación vigente es que podemos identificar el escenario de dimensión argumentativa del Derecho. Y dentro de esa línea argumentativa, conforme veremos más adelante, observaremos la relevancia de los derechos fundamentales en relación con la argumentación en el Estado constitucional.

Por la Ley del Talión, “Ojo por ojo, diente por diente”, desde el Código de Ham-murabi, el derecho solo podía entenderse como una reacción proporcional, sin conte-nido alguno adicional, salvo el de la respuesta de igual forma a la ofensa, criterio que a su vez representó hasta una pauta de equivalencia, dadas las venganzas desmedidas13 que el mundo sufría antes de la Ley del Talión.

A partir del iusnaturalismo, entre cuyos representantes podemos referir a Grocio, Althusius, Locke, Hobbes y Rousseau, la relación entre Derecho y argumentación se ciñó a una subordinación del derecho en su conjunto, a una razón inmanente, natural,

12 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja. El fundamento jurídico 7 describe las siguientes categorías contrarias a una debida motivación: Inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente.

13 La Biblia refiere en Génesis 34:1-31, que una joven de nombre Dina fue agredida sexualmente por un hombre llamado Siquem. En venganza, los hermanos de ella mataron al violador, a su padre y a todos los jóvenes de sexo masculino de la ciudad. Vista de esta forma, la Ley del Talión representó una idea de proporcionalidad, en com-paración a las venganzas que permitían crímenes desmedidos.


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divina, cuya argumentación solo podía sujetarse a fundamentar las razones de esa noción de trascendencia superior y de más allá de las fronteras espirituales.

En la España del siglo XVIII, por Real Cédula dictada en junio de 176814, el Rey Carlos III de España prohibió a la Audiencia y demás jueces de Mallorca la práctica de motivar las sentencias que hasta entonces se observaba. Se señalaba al efecto:

“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los liti-gantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso los privilegiados, excusen motivar las sentencias como hasta aquí, con los vistos y atentos en que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando, como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tít. 2, Libro 3°, duda 4ª Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario”.

La noción del Estado de Derecho transforma progresivamente los esquemas de unilateralidad de la razón en exigencias argumentativas de aporte de fundamentos para la validez de las decisiones jurídicas. Por tanto, en vía de ejemplo, una condena impuesta en una sentencia en los albores del Estado de Derecho, ya debía cuando menos justificar las razones de forma y fondo para la validez de la decisión. En forma paulatina, el Derecho comienza a convertirse en un mecanismo de respuesta, efecti-vidad y solución de los conflictos jurídicos, frente a los cuales debía cumplirse la con-figuración de razones válidas, congruentes y suficientes para la validez de una deci-sión, más aún si ella era jurisdiccional.

La irrupción del Estado constitucional, cuya tesis es la Constitución como cús-pide del ordenamiento jurídico, consolida la exigencia de una argumentación, formal y material, para la validación de las decisiones con relevancia jurídica. En ese caso, la argumentación ya no es solo una potestad que debe impulsar el Estado, sino una nece-sidad para la legitimación de las decisiones en ese Estado con principios, valores y directrices de contenido constitucional.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Ley Fundamental de Bonn (Alemania, 1949), las Constituciones de Francia (1958), y España (1978), se orientan a consolidar como exigencia de todo Estado la observancia el respeto y la

14 Ghirardi se refiere a la Real Cédula de 1778 (GHIRARDI. Teoría y práctica del razonamiento forense. Advocatus, Córdova, 1999, p. 15), sin embargo, precisan Carlos Garriga y Marta Lorente, siguiendo a J.M. Mariluz Urquijo que la fecha correcta es de 1768. (GARRIGA, Carlos; LORENTE, Marta. “El Juez y la Ley. La Motivación de las Sentencias (Castilla, 1489 – España, 1855)”. En: La Vinculación del Juez a la ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 1, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1997, p. 101, nota 17).


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defensa de los derechos fundamentales, premisas a partir de las cuales podemos inferir, con suficiencia, que la debida motivación de las resoluciones judiciales, constituye un ejercicio de argumentación como singular expresión de una democracia viviente y no solo existente.

El Perú se suma a esa ruta de exigencia con sus Constituciones de 1979 –la Cons-titución modélica– y 1993, así como aporta a la exigencia de motivación su Código Procesal Constitucional de 2004, el cual exige que las decisiones, inclusive de órganos constitucionalmente autónomos15, cumplan el deber de motivar sus decisiones.

Es posible observar, a partir de estas menciones de orden histórico, la necesidad de identificar un estrecho nivel de relación entre cómo se configura el Derecho en determinado momento histórico, y cómo, a partir de esa percepción, tiene lugar el pro-ceso argumentativo.

En una idea resumen, podemos establecer que las relaciones históricas entre derecho y argumentación se han orientado a que la exigencia de argumentación se ha ido incrementando a medida que los derechos de las personas, han ido progresi-vamente impregnándose de mayor contenido y a medida que los derechos fundamen-tales, con su crecimiento vía las tesis constitucionales de derechos no enumerados e incorporados paulatinamente al ordenamiento constitucional, han ido transformando las potestades de orden facultativo de argumentación, en sendos deberes de raigambre constitucional.

Bajo esa pauta, hoy el Derecho es argumentación y la argumentación es Derecho, en una relación indisoluble cuya base se ciñe a las exigencias de un Estado constitucional.

2.2. La construcción de argumentos

¿Qué significa construir argumentos? ¿Se trata de una labor meramente teórica y abstracta? ¿Implica ello para el juez cerrarse en su gabinete y ejercer una construcción de ideas hondamente esquemáticas y abstractas? ¿Es una buena sentencia aquélla que abunda en argumentos de Derecho? ¿O es mejor sentencia aquella que es eminente-mente práctica?

15 Inicialmente, el voto de los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, en los procesos de ratificación desarrollados conforme al artículo 154 inciso 2 de la Constitución, involucraban solo un voto de confianza y como tal, la justificación no era exigible. El Código Procesal Constitucional y el desarrollo jurisprudencial de la exigencia de la motivación, en cuyo caso el proceso Álvarez Guillén (Exp. Nº 03361-2004-AA/TC) es emblemá-tico, han modificado sustancialmente ese panorama y desde la vigencia de la nueva herramienta procesal consti-tucional, la motivación en los procesos de ratificación, resulta un derecho de los magistrados. Y creemos que la perspectiva de análisis es puntual en el siguiente aspecto; si el magistrado laboró 7 años al servicio del Estado, concluido ese periodo, dicho magistrado como ciudadano, tiene derecho a saber por qué no se la ratifica y se determina la conclusión de su contrato de trabajo. A ello apunta la motivación constitucional en el tema de la rati-ficación de magistrados.


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Vamos por partes. Construir argumentos es una labor de construcción de razones. Significa, en buena cuenta, aplicar lógica, interpretación, desarrollar motivación sufi-ciente y exige de parte de los jueces, constante preparación, formación, lectura, iden-tificación con el trabajo, cultura jurídica, entre otras virtudes necesarias para desarro-llar una buena argumentación.

Manuel Atienza16 desarrolla hasta 10 buenas razones para argumentar bien, las cuales pasamos a reseñar abreviadamente:

“1. El mejor consejo que puede darse a quien desee argumentar bien en el Derecho o en cualquier otro ámbito es prepararse bien (…)

2. Hay aspectos comunes a cualquier tipo de argumentación, pero también rasgos peculiares de cada campo, de cada tipo de debate. Por ejemplo, lo que es apropiado para una conferencia (la exposición por extenso de una tesis) no lo es para el que participa en una mesa redonda (…)

3. No se argumenta mejor por decir muchas veces lo mismo, ni por expresar con muchas palabras lo que podría decirse con muchas menos. (…)

4. En una discusión, en un debate racional, esforzarse porque el otro tenga razón –como alguna vez propuso Borges– parece demasiado (…)

5. Cuando se argumenta en defensa de una tesis, no estar dispuesto a conceder nunca nada al adversario es una estrategia incorrecta y equivocada.

6. Cuando se argumenta con otro, uno puede tener la impresión de que los argu-mentos de la parte contraria funcionan como una muralla contra la que chocan una y otra vez nuestras razones. Por eso, una vez probada la solidez de esa defensa, lo más aconsejable es ver si uno puede tomar la fortaleza intentando otra vía. (…)

7. La argumentación no está reñida con el sentido del humor, pero sí con la pérdida del sentido de la medida (…)

8. No se argumenta bien por hacer muchas referencias a palabras prestigiosas, autores de moda, etc. Lo que cuenta es lo que se dice y las razones que lo avalan.

9. Frente a la tendencia, natural quizás en algunas culturas, a irse por las ramas no cabe otro remedio que insistir una y otra vez en ir al punto, en fijar cuidado-samente la cuestión.

10. En cada ocasión, hay muchas maneras de argumentar mal y quizás más de una de hacerlo bien (…)”.

16 ATIENZA, Manuel. “Diez consejos para argumentar bien o decálogo del buen argumentador”. En: Doxa. Cua-dernos de Filosofía del Derecho. Nº 29, Universidad de Alicante, Alicante, 2006.


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De otro lado, la argumentación no es una tarea por entero abstracta. Es abstracto el razonamiento del juez para llegar a una conclusión, pero una vez que el problema ha sido enfocado, el desarrollo del problema debe ser eminentemente pragmático, pues partimos de la tesis de que un conflicto es un hecho real que tiene que ser dilucidado. Como refiere Atienza17: “Si se quiere, al lado del lema: ‘la enseñanza del Derecho ha de ser más práctica’, tendría que figurar este otro: ‘!no hay nada más práctico que la buena teoría y el núcleo de la buena teoría jurídica es argumentación!’”. De esta tesis de hondo significado, podemos extraer que la argumentación debe ser buena teoría para que las decisiones con contenido jurídico sean fiel expresión del deber de resolver una controversia, cual fuere su naturaleza.

3. Teorías de la argumentación jurídica

“Los abogados son las únicas personas a quienes la ignorancia de la ley no los castiga”

Jeremy Bentham

Es importante observar, a grandes rasgos, en este segmento final de la argumen-tación y sus bases conceptuales, cuáles son las teorías de argumentación jurídica que han marcado un espacio determinado de influencia en el pensamiento jurídico contem-poráneo para, a partir de estas, esbozar nuestros lineamientos centrales sobre la argu-mentación constitucional.

Los criterios de estas teorías constituyen una clara influencia sobre el pensamiento constitucional moderno y su conocimiento debe afianzar una visión en rigor amplia de las corrientes más representativas.

Comenzamos por analizar la posición de Viehweg y Perelman, quienes repre-sentan una tendencia que comienza a señalar que es necesario aportar otras fuentes de análisis para una mejor argumentación; y luego a Maccormick y Alexy, quienes en rigor representan la teoría estándar de la argumentación jurídica por la presencia signi-ficativa del contexto de justificación.

3.1. La tópica de Viehweg

Según Atienza18, Viehweg pretende revitalizar la tópica. Refiere que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver el caso aquí y ahora, y entonces entran en juego las técnicas de la tópica jurídica, los lugares comunes socialmente aceptados, la tradición jurídica compartida, etc. Y aún cuando se le critica a Viehweg la vaguedad, pluriformidad e

17 ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra, Lima, 2004, p. 18.18 VIEHWEG, Theodor. Topik und Jusrisprudenz. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 71.


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indefinición metodológica de su propuesta, es innegable el gran valor anticipatorio de la teoría de Viehweg, al potenciar la perspectiva argumentativa desde una posición que se esfuerza por compatibilizar la práctica con la razón y la justicia.

3.2. La retórica de Perelman

La retórica de Chaim Perelman constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto persuasivo de la argumentación.

La tesis sustenta la prevalencia de la persuasión como elemento prevalente en el discurso argumentativo a efectos de convencer a los demás de nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho a la idea de pretensión de corrección de Alexy, mas basados en que nos dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y convenza.

A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante rescatar la diferencia que hace Guastini19, dentro de los alcances de la interpretación correctora, entre la tarea del abogado, la cual denomina es de valoración, elección y decisión, y la labor del juez, a la cual le asigna un contenido hondamente racional, en cuanto su tarea es sustantivamente cognoscitiva.

El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación definitiva de la pretensión. Y sin embargo, advirtamos que el juez también pretender convencer con su discurso, a partir de que una decisión es efectivamente una sentencia que aunque no busca como único principal propósito convencer del sentido propio resolutivo del fallo, sí reviste un margen persuasivo en cuanto el juez debe estar convencido de la posición que adopta.

En términos de Atienza20, Perelman rehabilita la lógica, planteando la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en captar la adhesión de alguien. Perelman pretendió construir una lógica específica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica como una disciplina de la antigüedad. Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentación, presidida por la idea de lo plau-sible, aceptable, verosímil.

La retórica, según Perelman, es pues el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio, exclu-yendo la violencia.

19 GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 216.20 PERELMAN, Chaim. La nueva retórica. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del

Derecho. Ob. cit. p. 87.


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Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio: universal, formado por todos los seres de la razón, aquel constituido por un único oyente (en el cual hay diá-logo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio universal. Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio o universal es ambigua.

3.3. El discurso racional de Alexy

En 1978, surgen las teorías modernas o estándar de la argumentación jurídica: de Robert Alexy21 y de Neil MacCormick22, las cuales perfilan en conjunto, una referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el derecho.

La teoría de la argumentación jurídica pretende la descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadis-curso con sus propios instrumentos y sus propios presupuestos. Así, conforme señala Matheus23, mientras el discurso de los juristas se inclina por el análisis de la pena, el recurso, el dolo y la negligencia, el metadiscurso de las teorías de la argumentación jurídica hará referencia a la premisa normativa, la lógica deóntica, la situación ideal del diálogo y el argumento de la universalización, entre otras ideas.

El discurso racional de Alexy revela, a juicio nuestro, uno de los aportes más significativos a la teoría de la argumentación jurídica, pues en función al aporte de razones válidas, congruentes y consistentes, se busca discernir sobre la validez del dis-curso jurídico que identifica a la decisión jurídica.

Revisar los postulados de Alexy significa asociar sus ideas a las tendencias de la ponderación y la proporcionalidad, las cuales veremos más adelante, mas es impor-tante rescatar, como idea previa, el rol que juega la importancia del discurso racional respecto a la argumentación jurídica y en efecto, por sobre las críticas formuladas a la ponderación de intereses y el principio de proporcionalidad, estimamos, que es válido concluir que ponderación y proporcionalidad no constituyen, en modo alguno, expre-siones de subjetividad ni posiciones particulares que escapan al examen de los jui-cios de validez jurídica. Por el contrario, la tesis de Alexy se ciñe a que en el discurso racional un papel de suyo relevante, lo juega el aporte de razones.

21 ALEXY, Robert. La teoría de la argumentación jurídica. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 227.

22 MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Citado por: ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 167.

23 MATHEUS. Carlos. Normas y silogismo jurídico. Materiales enseñanza Razonamiento Jurídico. PROFA. II nivel. Lima, 2004.

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Capítulo IILas bases de la debida motivación

desde una perspectiva constitucional

“Interpretar la ley es corromperla. Los abogados la matan”

Napoleón Bonaparte

Definidos algunos rasgos de la relación entre motivación y argumentación jurídica, y fijadas algunas líneas de relación con la argumentación constitucional, procuramos estructurar en este capítulo la relevancia de destacar el rol de los derechos fundamentales con relación a la argumentación constitucional, pues en propiedad, ellos constituyen el insumo sustantivo que diferencia la argumentación jurídica, en su excepción lata y extensa, de la argumentación constitucional, la misma que varía en función de que asume una perspectiva de fundamentación de estos derechos también denominados personalísimos.

Anotemos un aspecto relevante: la fundamentación desde el estándar de una debida motivación, implica el manejo de conceptos, categorías y definiciones desde los derechos fundamentales y el plexo que representan los principios, valores y direc-trices constitucionales. Ergo, no puede fundamentar el juez desde la individualidad de la disciplina que representa, sea el Derecho Civil, o el Derecho Penal, u otra. El anda-miaje del Derecho hoy se expresa desde una perspectiva multidisciplinaria y el punto de confluencia para el Derecho en conjunto parte de la propia argumentación de los jueces desde la Constitución.

De otro lado, si bien procederemos a discernir entre argumentación jurídica y argu-mentación constitucional, un tema muy importante es cuál es el rol de los jueces cons-titucionales en el denominado Estado constitucional y si deben existir restricciones a la función de estos en este modelo de Estado que a su vez identifica un enfoque más progresivo de los derechos fundamentales, en relación al escenario de las controver-sias que acarreen controversias constitucionales.

De otro lado, importante mención reviste el hecho de señalar las falacias más representativas en sede constitucional, asumido el enfoque de que las falacias repre-sentan una valoración contraria a derecho por partir precisamente de supuestos no ajustados a los fundamentos constitucionales.

Como hemos señalado supra, no hay una relación de exclusión taxativa entre argu-mentación e interpretación, en tanto se trata de procesos que siguen una interrelación aplicativa, pues precisamente, al argumentar ya interpretamos y cuando se produce la


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interpretación, aprehendemos el contenido de los derechos fundamentales y proce-demos a explicar, a través de razones, lo que creemos ayuda a resolver la controversia constitucional.

1. Motivación, argumentación, interpretación constitucional y derechos fundamentales

Los derechos fundamentales desempeñan un rol relevante en la argumentación constitucional. Cuando los conflictos son resueltos en sede ordinaria, solemos acudir al contenido normativo de las leyes, entendidas como reglas y en propiedad, como man-datos definitivos. A contrario, en la argumentación constitucional los derechos funda-mentales, con sus contenidos de juridicidad y moralidad, trascienden el nivel de las reglas por su contenido de mandatos de optimización, es decir, de desarrollo de sus contenidos de la mejor forma posible.

La motivación de los jueces debe considerar la relevancia de estos ejes: motivar conduce a poner de relieve la importancia de los derechos fundamentales en la defini-ción de la controversia. En este aspecto, la motivación de reglas constituye una labor inmediata en la determinación de la aplicabilidad al caso concreto. La condición de mandato definitivo se asimila a la tesis de la única respuesta correcta, pues no existe sino un enunciado lingüístico que se identifica con un sentido definido de aplicación.

La motivación desde las reglas es mucho más compleja. Si un mandato de optimi-zación conduce a considerar hacer algo de la mejor forma posible, dentro de las posi-bilidades jurídicas o fácticas, observemos que no estamos ante un único escenario correcto sino ante la alternativa de aplicar la mejor solución posible, dentro de las posi-bilidades jurídicas y fácticas de solución del problema.

Un dilema sigue esa línea de razonamiento, pues siendo un escenario común de una colisión de derechos fundamentales, apunta a que dos derechos fundamentales contrapuestos, los dos con vocación de aplicación, sean ponderados para que uno de ellos prevalezca.

1.1. Derechos fundamentales. Nociones de su argumentación

He aquí una cuestión de importancia en tanto es necesario determinar qué enten-demos por contenidos de juridicidad y moralidad.

Señala la STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, en rela-ción a este aspecto:

“2. El concepto de derechos fundamentales comprende

‘tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos


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de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fun-damentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica’. (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37)”.

El contenido de juridicidad parece no ofrecer mayores obstáculos, pues se asocia a la esencia normativa de las reglas. Un derecho fundamental, al tener un contenido de juridicidad, esboza un sentido de mandato y en eso es similar a una regla, es decir, hay un sentido de establecimiento de un hacer o dejar de hacer.

Sin embargo, es más complejo definir el contenido de moralidad de un derecho fundamental, que es en propiedad lo que lo diferencia de una regla, por cuanto el con-tenido axiológico precisamente ubica una potestad discrecional del juez para optar por asignarle a una controversia, una vinculación al contenido constitucionalmente prote-gido de un derecho.

Los contenidos de juridicidad y moralidad pueden ser mejor aprehendidos si adoptamos la idea, gráfica por cierto, de asociar esta reflexión a los contenidos de un derecho fundamental: contenido esencial, no esencial y adicional24, los cuales hoy son redefinidos en el Código Procesal Constitucional, como el contenido constitucional-mente protegido25 de un derecho fundamental.

Señala Medina Guerrero:

“En cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría dis-tinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido consti-tucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”.

Nos explicamos. El contenido esencial, en la definición de Medina Guerrero reside en un espacio inatacable para el legislador, sobre el cual no se puede inter-venir peyorativamente, salvo para mejorar el contenido de un derecho fundamental, en

24 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996. p. 41.

25 Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente

protegido del derecho invocado;


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cumplimiento de la regla de la progresividad de mejora de los derechos fundamentales. Y si fuera vulnerado ese contenido esencial, necesariamente la demanda tendrá que pronunciarse por declarar estimada una pretensión, partiendo de la regla de un núcleo duro que no puede ser afectado ni por el legislador ni por los demás actores jurídicos del ordenamiento.

El contenido no esencial involucra aún el escenario de un derecho fundamental, aún se ubica en el campo del derecho fundamental, mas la agresión a su contenido ya no significa una vulneración sustantiva a un derecho fundamental. Tendríamos que asumir que una agresión a dicho derecho, en el modo en que expresamos nuestra tesis, podría implicar para el juez pronunciarse sobre el fondo, pero sin amparar la preten-sión, es decir, declarar infundada la demanda.

Fijémonos que las ideas se aproximan a señalar que si la afectación es a la esencia del derecho fundamental, entonces la vulneración es grave. Y si la trasgresión ya no es al núcleo irreductible del derecho fundamental, entonces solo podemos referirnos al contexto de una afectación media.

Finalmente, si la agresión se produce respecto del contenido adicional de un derecho fundamental, asumimos que ya no se producen ni vulneraciones sustantivas ni de rango medio a dicho derecho. Por tanto, tratándose de una agresión extramuros, la cual podemos calificar de leve, la demanda deberá ser declarada improcedente, pues pertenece su afectación a un entorno externo del derecho fundamental.

Si nos figuramos un círculo concéntrico, uno dentro de otro, el círculo más pequeño, al centro, representa el contenido esencial; el círculo que lo contiene, más grande, es el espacio del contenido no esencial; y finalmente, todo espacio externo a ambos círculos, representa el contenido adicional de un derecho fundamental.

Debemos entender que esta es una gráfica ilustrativa que coadyuva a definir mejor las formas de pronunciarse respecto a vulneraciones a los derechos fundamentales y sin embargo, el Código Procesal Constitucional ha optado, de una forma más orde-nada, por referirse solo al contenido constitucionalmente protegido del derecho funda-mental, en la idea de no establecer diferencias que podrían conducir más a confusiones respecto a la naturaleza de un derecho fundamental, o a su estructura. Y sin embargo, no podemos negar que el esquema de Peces Barba resulta útil, en un nivel inicial, para poder entender, más esquemáticamente, como pueden pronunciarse los jueces consti-tucionales respecto a las controversias sometidas a su conocimiento.

Ahora bien, ¿podemos fijar una relación conceptual entre contenidos de juridi-cidad y moralidad, de un lado, y los contenidos esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental? A juicio nuestro sí, en cuanto el contenido de juridicidad permi-tirá, prima facie, verificar el sentido de mandato de un derecho fundamental.

Mas es en relación a los contenidos de moralidad o axiológicos, en donde podemos diferenciar con mayor nitidez los niveles de afectación de los derechos fundamentales.


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Respecto al contenido de moralidad, el juez constitucional goza de un espacio de dis-crecionalidad o valoración constitucional, para asumir que se debe proteger determi-nados derechos fundamentales como principios base del Estado Constitucional.

Un ejemplo nos podría ayudar a entender mejor estos contenidos y para ello, basé-monos en la figura de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, enten-dida como institución que impide el cierre de procesos en los cuales, de acuerdo a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad26, se hubieren producido agresiones sustantivas a los derechos fundamen-tales a la vida, a la integridad personal, entre otros derechos.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha definido en la STC Exp. Nº 00024-2010-PI/TC que el contenido constitucionalmente protegido del principio de legalidad no está integrado por la prescripción de la acción penal27. En ese sentido, si una pre-tensión sobre crímenes de lesa humanidad, pretende ceñirse a la figura de la prescrip-ción de la acción penal por el transcurso del plazo para investigar, el juez constitu-cional deberá emitir una respuesta desestimatoria, pues el principio de legalidad, en relación a la imprescriptibilidad del crimen de lesa humanidad, no es infringido en su contenido constitucionalmente protegido, o en el esquema de Medina Guerrero, en su contenido esencial.

La infracción que pudiera eventualmente denunciarse, sea por afectación al plazo razonable o por no accederse a un requerimiento de sobreseimiento, solo podrá pro-ducirse respecto del contenido no esencial, lo cual ameritaría se declare infundada la demanda, o de ser el caso, sobre el contenido adicional, lo que conllevaría a declarar improcedente la demanda.

En el caso referido, el contenido axiológico reside en la potestad del juez para anteponer el principio de protección del bien jurídico vida ante la formalidad del prin-cipio de legalidad. Moralmente, el juez se ve impelido, por instrumentos internacio-nales vinculantes para el Perú, a optar por una interpretación tuitiva a favor de la vida.

¿Y podría ese contenido axiológico pecar de subjetivo o de inclusive confun-dirlo con el contexto de descubrimiento, como posición valorativa personal? Sin duda el riesgo existe. El juez que no fundamente y argumente adecuadamente su decisión iusfundamental, de no invocar razones congruentes, válidas y coherentes, bien podría denotar más subjetividad que objetividad, o más su fuero interno que propiamente razones constitucionales.

26 Para el Perú eran objeto de investigación los crímenes de guerra y de lesa humanidad solo desde el 9 de noviembre de 2003, según dispone la Resolución Legislativa Nº 27998.

27 El Tribunal Constitucional señala que el contenido esencial del principio de legalidad penal se encuentra referido a la conducta típica y la pena, mas no a la prescripción de la acción penal. Vide: STC Exp. Nº 00024-2010-PI/TC, f. j. 56.


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¿Qué hacer frente a ese dilema? Solo queda optar por construir las razones del fallo –argumentar constitucionalmente– con criterios coherentes que no solo persuadan sino que esbocen, en un adecuado contexto de justificación externa, suficientes razones válidas plenamente compatibles con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental que se invoca.

De la misma forma, hay un contenido de juridicidad a entender, respecto al caso en concreto, si asumimos que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa huma-nidad, protege el derecho a la vida, cuando el Estado asume como mandato un deber de protección –Schutzpflicht para la doctrina alemana– in extenso respecto a la vida de los seres humanos, sentido expresado por el artículo 1 de la Constitución.

Y una interrogante puede ser construida a partir de todas las acepciones que pre-ceden: ¿cuándo nos encontramos frente a derechos no fundamentales? o dicho de otra forma ¿cuáles son los derechos no fundamentales?

En principio, son derechos no fundamentales aquellos que no gozan de una des-cripción formal-material en el artículo 228 de nuestra Carta Fundamental, así como en sentencias constitucionales que delimitan su carácter de derecho no fundamental. Y sin embargo, no debemos dejar de tener en cuenta que a pesar de tratarse de un derecho no fundamental, la propia progresividad de la jurisprudencia constitucional puede bien concederle la calidad de derecho no enumerado que pasa a integrar el ordenamiento de los derechos fundamentales29.

Es pertinente observar, en consecuencia, que la noción de derechos fundamen-tales bajo el principio de progresividad, ha avanzado ostensiblemente en el Derecho,

28 Entre otros derechos relevantes figuran: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad de conciencia y de religión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar sin expre-sión de causa la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, a que los servicios infor-máticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad per-sonal y familiar; al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la inviolabilidad del domicilio. al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, a elegir el lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, a reunirse pacíficamente sin armas, a asociarse, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, a la propiedad y a la herencia, a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, eco-nómica, social y cultural de la Nación, a mantener reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, a la identidad étnica y cultural, a formular peticiones, individual o colectivamente, a la nacionalidad, a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, a la legítima defensa, a la libertad y a la seguridad personales.

29 Derecho a la objeción de conciencia (STC Exp. Nº 00895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaqué, ff. jj. 4-7); derecho a la verdad (STC Exp. Nº 02488-2002-HC/TC, caso Villegas Namuche, ff. jj. 8-20); derechos contenidos en el debido proceso (STC Exp. Nº 01918-2002-HC/TC, caso Salazar Montalván, ff. jj. 4); derecho al libre desa-rrollo de la personalidad (STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Callao); derecho fun-damental al agua (STC Exp. Nº 06546-2006-PA/TC, caso Zúñiga López, ff. jj. 3-8); derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (STC Exp. Nº 04232-2007-PA/TC, caso Apaza Chuquitarqui, ff. jj. 10-15).

Para una reseña completa de estos derechos. Vide: SOSA SACIO, Juan Manuel. Proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 44-49.


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a mérito de la cláusula de derechos no enumerados30, que es de suyo importante en tanto el crecimiento de los derechos iusfundamentales ha sido singularmente excep-cional, premisa que genera que podamos diferenciar, cuando menos inicialmente, cuando estamos frente a derechos no fundamentales.

Ahora bien: ¿puede un derecho fundamental a su vez advertir una faceta de derecho no fundamental? La pregunta no es ociosa en tanto en congruencia con los asertos que anteceden, los derechos fundamentales reflejan una serie de matices que es importante puntualicemos de la mejor forma posible.

Al respecto, otro ejemplo puede ilustrar mejor la idea respecto a estos escenarios de diferenciación: si el derecho a la propiedad, es un derecho fundamental y un con-flicto normativo es resuelto en el ámbito de la justicia ordinaria, ¿cuál es su relevancia como derecho fundamental al interior del proceso en sede ordinaria?

Sería importante que diferenciemos que cuanto se discute a nivel de la justicia ordinaria, nos referimos a los contenidos legales del derecho de propiedad, en tanto que a nivel de sede constitucional, se discute el contenido iusfundamental de dicho derecho constitucional.

El juez civil, en una decisión de tutela a nivel de justicia ordinaria, optará por pro-teger el derecho a la propiedad, en cuanto a sus contenidos de origen legal.

Esto nos llevaría a preguntarnos: ¿entonces el derecho a la propiedad puede ser un derecho de origen legal y a la vez, un derecho fundamental? La respuesta prima facie es positiva pero frente a ello es necesario acotar que se trata en realidad de dife-renciar los contenidos del derecho fundamental involucrado: habrá un contenido que será objeto de protección por la justicia ordinaria y otro contenido que será reservado al juez constitucional y en ello, es de suma importancia la construcción de estándares de raciocinio y análisis por parte de la jurisprudencia constitucional, en particular del supremo intérprete de la Carta Fundamental, cuyos criterios rectores constituyen doc-trina jurisprudencial.

1.2. Caracteres de la argumentación constitucional

Manuel Atienza31 señala que la argumentación constitucional, que en esencia desarrollan los Tribunales Constitucionales, “sería aquella dirigida a justificar los pro-cesos de interpretación, aplicación y desarrollo de la Constitución” 32.

30 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitu-

ción garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

31 ATIENZA, Manuel. Ideas para una filosofía del derecho. Una propuesta para el mundo latino. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008, p. 251.

32 Ibídem, p. 254.


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En lectura amplia de esta idea, la Constitución ha de expresarse en sus facetas de interpretación, aplicación y desarrollo a través de los argumentos de los jueces res-pecto a la decisión de las controversias sobre derechos fundamentales. La construc-ción de la decisión jurídica es un ejercicio de cómo el juez percibe la Constitución, de cómo aplica sus postulados y de qué forma corresponde desarrollar ese plexo de prin-cipios que la Carta Fundamental contiene.

Es importante acotar, a lo dicho por Atienza, que la argumentación constitucional es propiamente un estándar de construcción jurisprudencial que los jueces constitucio-nales deben habilitar progresivamente en sus decisiones para: 1) la validación de las pretensiones que realmente acrediten vulneraciones graves, ostensibles y manifiestas a un derecho fundamental; y 2) para la exclusión de peticiones respecto a ámbitos de tutela, es decir, aquellas que deben devenir infundadas o improcedentes.

Estas atingencias implican referirnos a argumentar desde la Constitución, por la Constitución y para la Constitución, en la perspectiva de consolidar estándares de razonamiento, unos en esencia tuitivos y otros, necesariamente denegatorios.

Corresponde insistamos en distinguir la argumentación constitucional de aquella que maneja las normas-regla o que es en propiedad, aquella que aplicamos en sede ordinaria. En relación a la argumentación constitucional, señala Atienza33:

“Lo que diferencia, desde un punto de vista formal, la argumentación de los tri-bunales ordinarios y la de los tribunales constitucionales, es que, en el caso de estos últimos, la ponderación adquiere un gran protagonismo, como consecuencia del papel destacado de los principios en las constituciones contemporáneas. No quiere decir que los jueces no ponderen, sino que solo tienen que hacerlo, en cierto modo, cuando se enfrentan con casos difíciles que no pueden resolver sin remitirse, (explícitamente), a principios constitucionales y en circunstancias en las que el tribunal constitucional aún no ha tenido oportunidad de pronunciarse; cuando lo ha hecho, el juez ordinario tiene ya a su disposición una regla, esto es, debe seguir la ponderación efectuada por el tribunal constitucional”.

La ponderación es, en consecuencia, una herramienta de utilidad para sobre la previsión de la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, en condiciones de jerarquía móvil, se determine la improcedencia de una pretensión frente a otra. En este entorno, la construcción de la argumentación constitucional asume una faz negativa.

2. Las falacias argumentativas

Delimitadas las nociones sustantivas de la argumentación constitucional, debemos aludir al contexto contrario a la adecuada argumentación que representan las falacias, las cuales deben ser evitadas. Siendo falacia sinónimo de engaño, es ajeno a la buena

33 Ibídem, p. 252.


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argumentación constitucional construir malos o defectuosos argumentos, pues inde-fectiblemente ellos han de conducir a conclusiones equivocadas y por ende, se dene-gará justicia constitucional cuando una pretensión sí merece ser estimada.

2.1. Nociones de falacia

¿Qué es una falacia? García Damborenea34 plantea una definición muy útil al res-pecto y señala:

“Los argumentos sirven, como sabemos, para sostener la verdad (verosimilitud, conveniencia) de una conclusión. Con frecuencia, sin embargo, los construimos mal, con lo que su finalidad no se alcanza. También con frecuencia, empleamos argumentos aparentes con el fin de engañar, distraer al adversario o descalificarlo. A todas las formas de argumentación que encierran errores o persiguen fines espurios, los llamamos falacias. El término procede del latín fallatia, que sig-nifica engaño, y lo empleamos como sinónimo de sofisma, palabra que acuñaron los griegos para designar el argumento engañoso. (…)

Ocurre con las falacias como con los dioses del panteón greco-romano: son tantas y con parentescos tan embrollados que cualquier intento de clasificación resulta inútil. Desde que Aristóteles redactara sus Refutaciones Sofísticas hasta hoy, no han aparecido dos libros sobre esta materia que recogieran el mismo ordena-miento. Es mucho más fácil clasificar insectos porque plantean menos problemas conceptuales y están mejor definidos. Los fallos argumentales, por el contrario, son escurridizos y ubicuos: un mismo error puede constituir varios sofismas a la vez. Aquí no vamos ni siquiera a esbozar una clasificación. Nos limitaremos a exponer las falacias más frecuentes en orden alfabético para facilitar su consulta”.

Weston35 señala como definición respecto a este mismo término:

“Las falacias son errores, errores en los argumentos. Muchas de ellas son tan ten-tadoras, y por lo tanto tan comunes, que incluso tienen sus propios nombres. Esto puede hacerlas parecer como un tema nuevo y separado. Sin embargo, efecti-vamente, llamar a algo una falacia normalmente es solo otra manera de decir que viola una de las reglas de los buenos argumentos”.

2.2. Tipos de falacias

2.2.1. Ad hominemLa falacia ad hominem representa un ataque a la persona y no a los argumentos.

34 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias. Disponible en: <http://www.usoderazon.com/>. Visitado con fecha 7 de mayo de 2011.

35 WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel, Barcelona, 2001, p. 53.


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García Damborenea36 precisa:

“Se llama así todo mal argumento que, en lugar de refutar las afirmaciones de un adversario, intenta descalificarlo personalmente. Consiste, por ejemplo, en negar la razón a una persona alegando que es fea. Al describir a un oponente como estúpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad”.

Señala Weston37 que consiste en “atacar a la persona de la autoridad delegada, en vez de atacar sus cualificaciones”.

Ejemplo de falacia ad hominem: La posición de Schmitt sobre el Estado Juris-diccional es mala porque él fue nazi.

Objeción: No debemos asociar la condición y militancia política de Schmitt con sus ideas. En todo caso, corresponde examinar la teoría del Estado jurisdiccional a la luz de los alcances y compatibilidades con el Estado Constitucional.

2.2.2. Petición de principioGarcía Damborenea38 indica:

“Utiliza como premisa lo mismo que dice la conclusión. Esto es una Petición de Principio. ¿Por qué lleva un nombre tan raro? Es la versión latina de una idea de Aristóteles: petere id quod demonstrandum in principio propositum est, que (usted perdone por la agresión) significa: afirmar aquello que se debe demostrar. ¿Por qué conservamos esta denominación? porque es en la que nos entendemos todos: pétition de principe dicen en Francia, petitio principii o begging the question en Norteamérica. La idea es que el principio (garantía) de una demostración no puede apoyarse en la conclusión. Una cosa no puede ser probada por sí misma. En todo raciocinio, lo que sirve de fundamento debe ser más claro y conocido que lo que se quiere probar. Por eso la falacia consiste en postular o sentar aquello mismo que es preciso demostrar (Aristóteles: Tópicos VIII, 162b, 35).

Weston39 argumenta a este respecto: “Petición de principio –petitio principii–. Usar de un modo implícito la conclusión como una premisa.”

Ejemplo de falacia de petición de principio: La corriente de interpretación literal de la Constitución no es útil porque es limitada.

Objeción: Este tipo de interpretación sí resulta útil mas para los casos no com-plejos, que no presenten dilemas o colisiones de principios.

36 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit.37 WESTON, Anthony. Ob. cit., p. 54.38 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob cit.39 WESTON, Anthony. Ob. cit., p. 57.


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2.2.3. Non sequiturGarcía Damborenea40 brinda la siguiente definición:

“Falacias del NON SEQUITUR (no se sigue) o de la conclusión equivocada. Deno-minación genérica para todos los argumentos en que la conclusión no se sigue de las premisas. (…) La forma más frecuente de esta falacia la ofrecen las deduc-ciones incorrectas”.

Weston41 señala que esta falacia se presenta al “Extraer una conclusión que ‘no se sigue’. Por ejemplo: una conclusión que no es una inferencia razonable de una prueba. Término muy general para denominar un mal argumento. Trate de resolver concreta-mente que es lo que (supuestamente) está mal con el argumento”.

Ejemplo de falacia non sequitur: La ponderación constitucional es irrelevante por su subjetividad.

Objeción: La ponderación no es subjetiva. Sí concede al juez constitucional cierta potestad discrecional, pero le exige el aporte de fundamentos a través del discurso racional. Por consiguiente, hay racionalidad en su ejercicio y aplicación.

2.2.4. Ad ignorantiumGarcía Damborenea42 refiere:

“Llamó Locke argumento ad ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible –aunque no la pruebe– si nadie puede encontrar un argumento que la refute.”

Weston señala al respecto43: “Ad ignorantiam (apelar a la ignorancia) [es] argüir que una afirmación es verdadera solamente porque no se ha demostrado que es falsa”.

Ejemplo de falacia ad ignorantiam:

- Hemos suspendido las garantías constitucionales en todo el país porque se atentó contra la vida de un grupo de congresistas.

- Eso no es cierto –afirman algunos ciudadanos.

- ¿Pueden ustedes demostrar que no hubo atentado?

Objeción: Si el atentado no existe y argüimos que resulta falso, es imposible demos-trar que no existió tal hecho.

40 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit.41 WESTON, Anthony. Ob. cit. p. 5642 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit.43 WESTON, Anthony. Ob. cit. p. 54.


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2.2.5. De generalización precipitadaGarcía Damborenea44 explica: “Surge este sofisma cuando se generaliza a partir

de casos que son insuficientes o poco representativos”.

Ejemplo de falacia de generalización precipitada: El rechazo de una medida cautelar en un proceso constitucional de amparo por inminente lanzamiento por un de-salojo es injusto, pues los afectados han de sufrir una vulneración injusta a su derecho a la dignidad.

Objeción: Ciertamente algunos rechazos de medidas cautelares pueden resultar injustos, pero muchas veces son legales, racionales y necesarios, en tanto los deman-dados en estos procesos suelen ser solo poseedores, a quienes el derecho de propiedad no protege. En esos casos, es insuficiente alegar afectación al derecho a la dignidad.

Las falacias destruyen, como podemos observar, la propuesta de una buena argu-mentación y de manera complementaria, deslegitiman al juez constitucional si este no construye adecuadamente sus respuestas frente a las controversias que conoce. Veamos, en el siguiente ítem, en qué forma se expresa la legitimidad de los jueces de la Constitución.

3. La legitimidad del juez constitucional

Si la argumentación constitucional puede asumir dimensiones realmente amplias en función a la naturaleza in extenso de los derechos fundamentales, es válido interro-garnos ¿cómo se consolida la legitimidad de los jueces constitucionales que son preci-samente aquellos intérpretes que deciden sobre derechos fundamentales? Y si optamos por la tesis de una presunción de legitimidad ¿deben existir límites formales y mate-riales a las funciones de los jueces constitucionales cuando disciernen sobre derechos fundamentales?

A juicio nuestro, la legitimidad del juez constitucional se ha construido en función a las potestades de las que lo ha investido el Estado constitucional, en cuanto le otorga finalmente la posición de prevalencia respecto a su interpretación final de la Consti-tución, por encima de la que hace el legislador. Y no se trata de la supremacía de un Poder del Estado sobre otro, en absoluto es esa la propuesta, sino a la propia concep-ción de que solamente a través de los fallos de control de constitucionalidad, puede producirse la delimitación de compatibilidad constitucional de todos aquellos actos con relevancia jurídica.

44 GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Ob. cit.


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3.1. ¿Límites a la justicia constitucional?

Vertidas las afirmaciones anteriores, ¿conviene poner límites a la justicia constitu-cional? En caso de sentencias que pudieran representar excesos por parte del Supremo Intérprete de la Constitución, ¿sería viable acoger la propuesta legislativa, ya de cierta data antigua45, que proponía un Tribunal Constitucional que solo cumpliera la función de expulsar normas del ordenamiento jurídico por su incompatibilidad con la Carta Fundamental? ¿O sería acaso la solución una cuestión aún más gravosa que el pro-blema mismo?

Las discrepancias con sentencias del Tribunal Constitucional, así como con aque-llas de jueces constitucionales que integran el Poder Judicial, no deberían conducir a excesos manifiestos, como la propuesta de restar facultades a los jueces de la Consti-tución, en razón de que, es nuestra posición, ya existen controles formales y materiales que es conveniente reseñar.

En efecto, entre los medios de control formal, como modo de control exógeno, existe la propia acusación constitucional como mecanismo del Congreso, la cual per-mite –precisamente– establecer responsabilidades de los magistrados del Tribunal Constitucional en casos de manifiestas trasgresiones a sus deberes y responsabilidades en el ejercicio del cargo. En consecuencia, advertimos que los ciudadanos disponen de un mecanismo formal a efectos de que el Congreso puede determinar la eventual responsabilidad de los magistrados del Tribunal por serias infracciones a sus deberes.

45 Proyecto de Ley Nº 14321/2005 de fecha 20 de enero de 2006, para garantizar el principio de separación de poderes y la seguridad jurídica en los procesos de inconstitucionalidad.

Parte considerativa: “(…) Que, de otro lado, se han advertido excesos en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en numerosos procesos de inconstitucionalidad, que han producido sentencias manipulativas, adi-tivas, sustitutivas, integrativas y exhortativas, etc. en las cuales el citado órgano jurisdiccional ha rebasado sus atribuciones constitucionales que se limitan a dejar sin efecto las normas que hayan sido declaradas inconsti-tucionales, según lo prevé el artículo 204 de la Constitución. Que mediante las referidas sentencias el Tribunal Constitucional se ha convertido en legislador positivo, modificando y manipulando las normas legales, inva-diendo de este modo el ámbito de competencias que la Constitución ha reservado a otros órganos constitucio-nales, vulnerando el principio de separación de poderes. Que asimismo la emisión de dichas sentencias generan inseguridad jurídica porque la interpretación o nueva norma no se ubica en el fallo de la sentencia, sino en su fun-damento, lo que las hace confusas y de difícil conocimiento para los jueces, abogados y la ciudadanía en general, produciéndose el desconocimiento generalizado de los criterios jurisprudenciales y la imposibilidad de hacer previsible la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales. (…). Que, (…), existen situa-ciones que se originan ante la derogación expresa de una norma por parte del Tribunal Constitucional, generán-dose vacíos o deficiencias normativas que solo pueden ser corregidas a través de la expedición de otra norma a cargo de los órganos legitimados para ello conforme a la Constitución (…)”.

Norma propuesta: “Artículo 81-A [del Código Procesal Constitucional].- Prohibición de legislar positivamente mediante sentencias

En las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional solo declara que la norma cuestionada, de acuerdo con los incisos 4) del artículo 200 y 1) del artículo 202 de la Constitución trasgrede o no algún principio, precepto, derecho o prerrogativa previstos en dicho texto. En tales procesos, el Tribunal Consti-tucional confirma la constitucionalidad de la norma cuestionada o la deja sin efecto por incompatibilidad con la Constitución. El Tribunal Constitucional solo actúa como legislador negativo”.

Vide en este mismo sentido y de parecido similar, Proyecto Nº 346-2011 del 13 de octubre de 2011, presentado por el Congresista José Elías Ávalos.


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En tales casos, cuanto hay que probar, en caso de infracción manifiesta a los deberes y responsabilidades que impone la Constitución, es precisamente el eventual conjunto de faltas y trasgresiones a la Carta Magna, a través de acusaciones con suficiente sus-tento jurídico.

Los excesos en el control formal, sin embargo, pueden devenir, en caso de un uso inadecuado, en manifiestamente negativos y una experiencia reciente de los anales constitucionales es recogida en la acusación constitucional contra 3 magis-trados del Tribunal Constitucional del Perú, por haberse opuesto a la Ley Nº 26557, de Reelección Presidencial46, que preveía la viabilidad de postulación a un nuevo man-dato presidencial47.

El Congreso acusó formalmente a los magistrados del Tribunal Constitucional, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, quienes expresaron un voto contrario respecto a la reelección y los cesó en sus funciones. Los magistrados afectados recu-rrieron al sistema interamericano y lograron un pronunciamiento favorable en el caso que el sistema de derechos humanos conoce como “Tres magistrados del Tribunal Constitucional vs. Perú”48. Y a partir de dicho caso, se conoce esta sentencia resti-tutoria de los derechos de los magistrados afectados, como un pronunciamiento que alude a temas de independencia jurisdiccional y autonomía de poderes.

El pronunciamiento de la Corte Interamericana evidenció el exceso del Poder Legislativo, al defenestrar a tres magistrados constitucionales por su opinión y no por una infracción constitucional, de lo cual es viable inferir que la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, es en propiedad un bien jurídico que no puede ser menoscabado en su contenido constitucionalmente protegido y, en propiedad, esto es expedir una decisión constitucional sin ningún tipo de presión ni amenaza.

46 Ley Nº 26557. El proyecto señalaba: “Interpretase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Ar-tículo 112 de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con poste-rioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interprétase auténtica-mente, que en el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución”.

47 El objetivo era permitir una tercera postulación del entonces presidente Fujimori bajo el argumento de que no debía considerarse su elección de 1990 para presentarse a la elección a un nuevo periodo, pues entonces estaba vigente la Constitución de 1979.

48 Sentencia de 31 de enero de 2001. Fondo, Reparaciones y Costas. LA CORTE, por unanimidad, 1. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo

Marsano, el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2. Declara que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, el derecho a la protección judicial, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Declara que el Estado incumplió la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con las violaciones de los derechos sustantivos señalados en los puntos resolu-tivos anteriores de la presente Sentencia.


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Mas, recuperando los lineamientos de nuestro tema, la formulación de la interro-gante enunciada es de interés: ¿Deben ponerse límites a las sentencias del Tribunal Constitucional –fundamentalmente a las sentencias interpretativas– en tanto aquellas proceden a una relectura de los derechos fundamentales contenidos en la Carta Magna y redimensionan la vigencia, validez y ámbitos de acción de un derecho fundamental?

En rigor, son las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional (manipu-lativas, aditivas, etc.) aquellas que señalan precisamente un ejercicio de interpreta-ción constitucional de acuerdo a los principios, valores y directrices que informan la Norma de Normas. De esa manera, debe procederse en determinados casos, especial-mente complejos, a emitir una sentencia interpretativa, a efectos de reconducir deter-minada interpretación constitucional en función a los postulados de la Carta Funda-mental. De esta forma, una sentencia interpretativa es aquella que inviste al Tribunal Constitucional de una potestad contralora amplia, pues puede asignar a una ley some-tida a control, un sentido de interpretación distinto al que enuncia la norma literal-mente, así como bien puede reasignar un sentido interpretativo distinto49 a una norma constitucional, a partir de la necesidad de concordar esa norma con otros postulados constitucionales.

Notemos una importante diferencia de nivel interpretativo: un Tribunal solo con facultades de expulsión de normas del ordenamiento jurídico, deberá circunscribirse únicamente a expulsar la norma jurídica sobre la base de la posición contraria de la norma a la Constitución. La labor del Tribunal, en este caso, se ejerce bajo los están-dares de una función de simple verificación de constitucionalidad: si la norma es com-patible con la Carta Fundamental, deviene infundado o improcedente el proceso de inconstitucionalidad; si la norma denunciada es incompatible con la Carta Funda-mental, procede la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. La perspectiva matemática de la interpretación, resultaría bastante evidente.

Y sin embargo, la interpretación constitucional va mucho más allá. La posición de la ductilidad de los derechos fundamentales que enuncia Gustavo Zagrebelsky50, ex Presidente de la Corte Constitucional italiana, da fe de una necesidad de reconsi-derar la viabilidad de los derechos fundamentales como derechos no absolutos, sino dúctiles, es decir, maleables, de acuerdo a las características propias de solución de las colisiones constitucionales.

49 STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández. §2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho

fundamental 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reco-

nocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpre-tativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.

50 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 14.


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Ahora bien, ¿cómo así resulta dúctil o maleable un derecho fundamental? En rea-lidad, nunca llega a ser maleable su núcleo duro, pues se trata de un reducto invul-nerable para el legislador o para otros actores del ordenamiento constitucional. Sin embargo, en determinados casos, como sucede con la ponderación de intereses o el principio de proporcionalidad, hay necesidad de que, en un caso concreto, prevalezca un derecho fundamental frente a otro, y es a partir de este ejercicio de pesaje de los derechos en contraposición, que procede relativizar el contenido de uno frente a otro.

Esa es la tarea de los jueces constitucionales en muchos de los procesos sometidos a controversias sobre las cuales deben emitir decisión los jueces de la Constitución y sin embargo, no necesariamente una decisión jurisdiccional deviene en un exceso de los jueces, pues prima facie, partimos de la presunción de buena fe del decisor jurídico.

3.2. El self restraint como control material

Los medios de control material, implican potestades de autocontrol, es decir, a través de una actitud de mesura, prudencia y activismo racional de los jueces constitucionales.

Se trata de un tipo de control endógeno, en cuanto la verificación parte del propio juez, quien debe ceñirse a que sus decisiones: a) no resulten desproporcionadas en cuanto a los principios, valores y directrices que alberga la Constitución; b) no sean arbitrarias en tanto vulneren el principio de interdicción de la arbitrariedad; c) que sean universales, en cuanto respeten una forma misma de solución para casos simi-lares, salvo justificación del cambio de posición, y d) que sean previsibles, en cuanto no trasgredan el principio de previsión de consecuencias, lo cual implica evitar que la solución prevista en el caso concreto, vaya a causar una ostensible mayor dañosidad, más allá de la propia respuesta que una solución racional pudiera prever.

Podemos apreciar que el self restraint impone, pues, cierta mesura de parte de los propios jueces constitucionales y esa es una exigencia propia e impostergable respecto de quien debe cumplir con emitir una decisión.

De otro lado, ¿deben los jueces acusar formas de activismo judicial? A juicio nuestro, sí, pero con prudencia, en tanto los jueces, conforme propugnaba Plazas Vega, en idea de Karl Schmitt51, podrán ser gobernantes que no ejercen actos de gobierno, y sin embargo, a su destacada participación en el escenario democrático, les corresponde un activismo acorde con los valores de la Constitución.

51 PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho. Temis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 263, en referencia a La defensa de la Constitución de Karl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, Quién debe ser el defensor de la Constitución. La cita textual es: “El resultado del diseño de un Estado jurisdiccional es un Estado apolítico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante, pero sin la responsabilidad política que es inherente a la gestión de los asuntos públicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurídica sustituiría a la comunidad política”.

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Capítulo IIIDebida motivación,

ideologías y argumentación

Procurar establecer una relación entre motivación, ideologías y argumentación representa una tarea singular pues a grandes rasgos pretendemos perfilar, en este grupo de temas, cuál es la relevancia respecto a la fisonomía del tipo de Estado que contex-tualizan los jueces en sus decisiones al motivar. En esencia, representa una forma ideo-lógica de concebir el Estado y la Constitución, en unión indisoluble, y por tanto, per-filar la existencia del Estado constitucional.

Enseguida, hemos de tratar de distinguir entre los 2 tipos de jueces que concep-tuamos existen frente a los conflictos: de un lado, los jueces ceñidos a la justificación normativa, también textual, la cual en su contexto propio es necesaria en tanto enfren-temos conflictos de rango menos complejo, así como de los elementos que caracterizan a dicho razonamiento, en tanto está informado por los principios de legalidad y con-gruencia procesal, como elementos sustantivos del razonamiento literal.

De otro lado, asumiendo la propuesta del maestro ibérico Prieto Sanchís hemos de tratar de perfilar cuáles son los principios sustantivos que identifican a un juez vinculado a valores constitucionales, entre cuyos rasgos más representativos encon-tramos, tomando partido por la propuesta del autor español, por entender, en un Estado neoconstitucional, más ponderación que subsunción, más principios que reglas, la no existencia de zonas exentas de control constitucional, la prevalencia del juez consti-tucional ante el legislador, y una constelación plural de valores en lugar de homoge-neidad ideológica.

Como corolario del tema en estudio, buscaremos establecer una relación puntual de entrada entre contexto socioeconómico y argumentación bajo una interrogante prin-cipal: ¿juega un rol de importancia el contexto socioeconómico en la tarea argumen-tativa del juez? ¿Es acaso el escenario socio económico un elemento a tener en cuenta cuando proyectamos la argumentación de las decisiones judiciales?

1. El Estado constitucional

“La mayor felicidad del mayor número es el fundamento de la moralidad y el derecho”

Jeremy Bentham

La tesis de un Estado constitucional no es nueva. Desde los primeros esbozos del principio de la cláusula de supremacía normativa de la Constitución, expresada en el


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emblemático caso Marbury vs. Madison52, la tesis de un Estado en el cual la Constitu-ción fuera elemento central del ordenamiento jurídico, se ha ido afianzando desde la vigencia del Estado social y democrático de Derecho53, cuya tesis de afirmación parte de la propia Carta Fundamental de Bonn (1949), aquilatada por la jurisprudencia cons-titucional del Tribunal Federal alemán54, cuyas propuestas centrales sobre el conte-nido esencial55 de los derechos fundamentales, comenzaron a hacer germinar la idea de un Estado esbozado ya sobre otro tipo de valores distintos a los del Estado legal de Derecho56, en el cual la ley prevalecía como norma principal y prevalente del ordena-miento jurídico.

Debemos advertir, en esta afirmación del Estado constitucional, la importancia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su momento representó una tesis de afirmación pro homine respecto a la difícil situación por la que acababa de atravesar el mundo después de una guerra mundial sin fronteras, que costó al menos 50 millones de muertes para la humanidad de entonces.

El descalabro social de los Estados se produjo por una serie de factores: afán de hegemonía, teorías del espacio vital e irrespeto manifiesto por los derechos humanos, realidades contrarias que hicieron necesario, al término de la conflagración mundial,

52 Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del juez John Marshall. 1803. “Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a esta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitución y esta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican (...)”.

53 Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia].- (1) La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y vota-

ciones y por intermedio de órganos especiales de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (3) El poder Legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes Ejecutivo y Judicial, a la ley y al Derecho.

(4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.

54 Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el órgano constitucional encar-gado del control de constitucionalidad de las leyes en la República Federal alemana. Está compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayoría de dos tercios.

55 Ley Fundamental de Bonn. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales].- (1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley

o en virtud de una ley, esta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.

(2) En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas con sede en el país, en tanto por su

propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no

hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase.

56 Cfr. STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 3, caso Lizana Puelles.


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buscar la forma de sentar las concepciones de nuevos valores y que los mismos pudieran representar un compromiso de respeto por ciertos derechos para los Estados existentes, así como para aquellos que fueron forjando su presencia a partir de la con-clusión de las guerras mundiales. En tal sentido, la Declaración Universal de Dere-chos Humanos viene a representar líneas mínimas de consenso inter-Estados para la observancia de los derechos fundamentales de las personas y esa es la línea tutelar de los Estados, en tanto los mismos aspiran a la realización no solo formal sino también material de un catálogo de derechos producto del consenso.

Es singular, pues, reseñar que habiendo firmado la Declaración Universal de Derechos Humanos 48 Estados en 1948, muchos de ellos participantes de la creación de las Naciones Unidas57, podamos apreciar un tipo de consenso de importancia para comenzar a establecer que en ciertos rangos de valores, la humanidad en su conjunto empieza a optar por la afirmación de que resulta imprescindible ponernos de acuerdo sobre el respeto a valores esenciales, como la vida, la dignidad de la persona humana y el respeto irrestricto de todas sus formas de manifestación, como la libertad de expre-sión, el derecho a vivir sin persecuciones estatales, el desarrollo de la personalidad sin coacción de ningún tipo por parte de ningún Estado, el derecho a votar, a elegir y ser elegidos, entre otras facultades que comienzan a perfilarse como realidades existen-ciales y que empezaban a dejar de ser solo potestades enunciadas en textos escritos. Se va así consolidando la noción de un tipo de Estado en objetiva clave de avance res-pecto a la idea de que bastaba que los derechos se encontraran tutelados por las leyes y normas infraconstitucionales.

De esta nueva concepción de ver los derechos de las personas desde una perspec-tiva de asignarle contenido esencial, comenzaron los Estados, a implementar con fuerza sus Cortes Constitucionales, entre ellos España58, Italia59, Francia60 y Colombia61, asig-nándoles un importante rol en el control de la constitucionalidad. Los Estados pro-piamente empiezan a incluir en sus Cartas Fundamentales, catálogos de derechos que

57 Sin perjuicio de esta cifra, 192 Estados, hacia el año 2010, integran las Naciones Unidas, siendo solo la Santa Sede no un miembro pleno, sino miembro observador.

58 El Tribunal Constitucional español nace con la Constitución española del 27 de diciembre de 1978. Se compone actualmente de 12 miembros.

59 La Corte Constitucional italiana es el órgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el presidente de la República, por el Parlamento en sesión conjunta de ambas Cámaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generación los órganos de los tres poderes del Estado.

60 El Consejo Constitucional, creado por la Constitución francesa de 1958, es un órgano jurisdiccional que tiene como función esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitución de la 5ª República Francesa dice que “el Consejo Constitucional comprenderá nueve miembros, cuyo mandato durará nueve años y no será renovable”, o sea, que no tienen derecho a reelección. Asimismo, estos consejeros se renuevan por ter-cios cada tres años.

61 La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. Fue creada por la Constitución de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho años por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.


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representaban aquellos derechos que merecían un nivel de protección mayor, en com-paración a los de origen estrictamente legal.

En consecuencia, la propuesta del Estado constitucional debe pues asumirse a partir de un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiación de los derechos fundamentales, y en síntesis proyectan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitución y a su vez, que aspira a materializar el con-tenido sustantivo de los derechos prevalentes que consagra su Carta Magna.

El Estado constitucional, bajo la premisa anterior, se caracteriza en la propuesta de Peter Häberle62, ciñéndose al modelo de cuño común europeo y atlántico, “por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta”.

Forjado el Estado Constitucional a partir de la Constitución como norma cúspide del ordenamiento jurídico, con un orden de vinculación objetiva y subjetiva, nuevas características respecto a los derechos fundamentales, comenzaron a perfilar la idea de un Estado Neoconstitucional, como un tipo de Estado en el cual los derechos fun-damentales, su argumentación y su tutela, comienzan a convertirse en elementos rele-vantes que comienzan a proyectar pensadores del Derecho Constitucional como Prieto Sanchís, quienes perciben la matriz conceptual de que ya no solo basta un Estado Constitucional como tal, sino que un avance cualitativo frente al mismo, es en rigor el Estado Neoconstitucional.

Como hemos desarrollado en un trabajo anterior63, podemos plantear prima facie la existencia de un Estado Constitucional, que a la luz de los derechos fundamen-tales y como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, a mérito de determinados caracteres que identifican determinados rasgos, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. ¿Y qué podemos entender por este nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchís64, insigne profesor de la Universidad Castilla-La Mancha, plantea los componentes relevantes del mismo65 pero reservemos, por ahora, el estudio de dichos caracteres para dar paso a los tipos de jueces que identificamos con relación a la Constitución.

62 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Ciudad de México-Lima, 2003, p. 3.

63 FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Neoconstitucionalismo e interpretación constitucional ¿Hacia nuevos hori-zontes en el Derecho?” En: Revista Jurídica del Perú. Nº 117, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 43-57.

64 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Derecho y proceso. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2001.

65 Más principios que reglas, más ponderación que subsunción, omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos, omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica.


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2. El juez vinculado al texto de la Constitución

“Mi libertad es el derecho de hacer lo que las leyes me permiten”

Montesquieu

Pretendemos describir en este ítem dos líneas relevantes de los jueces necesaria-mente vinculados al texto de la Constitución: por un lado, la observancia de los prin-cipios de legalidad y congruencia procesal, y por otro, la interpretación literal en el Derecho como idea base de un rango de la interpretación.

Veamos a continuación ambos elementos distintivos con la indicación de que no categorizamos en estricto distintos tipos de jueces sino los valores que influyen sobre los mismos, a partir de la necesaria definición de las estrategias de solución de las con-troversias constitucionales.

2.1. Principios de legalidad y congruencia procesal

La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la obser-vancia del principio de legalidad, aquel que Rubio Llorente66 también denomina “prin-cipio de juridicidad” y respecto al cual concuerda con Merkl67 al acotar que “el carácter de ejecución de la ley (…) no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad”. Su concepción denota la necesaria observancia por parte del juzgador de responder en estricto el tema de la pretensión.

Aporta a este concepto en sumo grado que la evolución del principio de legalidad hubiera estimado el concepto matriz de que la norma constituye un margen de aplica-ción suficiente frente al petitorio que se formula en sede judicial.

Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, atenderá a la respuesta pri-migenia que significa el petitorio. De esta forma, si la pretensión “a” abarca un peti-torio de amparo, es por cierto un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igual-mente habrá de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto “a” y de validar la preten-sión, ordenará al deudor el pago de la obligación.

En sede civil, el principio de congruencia procesal, también denominado prin-cipio de vinculación y formalidad, se plasma en el artículo IX del Título Preliminar de

66 RUBIO LLORENTE, Francisco. “El principio de legalidad”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 13, Nº 39, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 1993, p. 12.

67 MERKL, Adolf. Teoría general del Derecho Administrativo. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 212.


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Código Procesal Civil68, y su sentido interpretativo se orienta a que las formas proce-sales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario.

En el ámbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acu-sación fiscal, el juez penal no puede sino juzgar en base a los hechos que son materia de imputación por parte del titular de la pretensión punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmuta-bilidad que refiere la imputación del fiscal. Excepción de rigor se presenta cuando se produce una desvinculación de la acusación fiscal, es decir, cuando existe una varia-ción de la imputación del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho Penal y que prohíbe determinar nuevos hechos, obedece a una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atención a la valoración del ilícito penal.

En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado prin-cipio de informalismo69 y se expresa en un criterio de favorecimiento a las preten-siones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no consti-tuyan impedimentos que obstaculicen la prosecución de la petición.

Entonces ¿qué representan los principios de legalidad y de congruencia procesal en el plano de la resolución de controversias constitucionales? Sin duda, dos elementos matrices por cuanto evidencian el primer nivel de dilucidación de una litis respecto a derechos fundamentales, en la cual no se puede obviar la importancia de la norma jurí-dica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurídico. En efecto, es importante reiterar que antes de ponderar, es necesario subsumir, y en esa lógica, antes de aplicar principios, el enfoque jurídico deberá advertir que sea en principio la norma o la regla, el supuesto habilitante de resolución del conflicto. Y solo en el caso de insuficiencia de la norma, será exigible la aplicación de principios de interpretación constitucional o de las técnicas como la ponderación, que en buena cuenta representan una forma de inter-pretar los derechos fundamentales frente al vacío de la norma jurídica.

Sin perjuicio de lo afirmado, ¿cómo observamos una litis constitucional que pre-cisamente por vacío de la norma legal, llega a sede constitucional? ¿Solo será resuelta por principios? ¿Solo concurrirían derechos fundamentales para la definición de la

68 Código Procesal Civil Artículo IX del Título Preliminar.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter impera-

tivo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada.

69 Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la

admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.


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controversia? Sin duda que no, pues habrá controversias constitucionales que podrán saltar la valla del vacío de las reglas para llegar a pretender un esclarecimiento en sede constitucional, y sin embargo, una norma constitucional de aplicación directa, podrá en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto.

El problema real en sede constitucional se expresa respecto de los conflictos com-plejos o trágicos70, o de aplicación indirecta de los derechos fundamentales, los cuales han de exigir un ejercicio de argumentación mayor, tratándose de niveles en los cuales, el intérprete tendrá que advertir que su interpretación es no solo de juridicidad de los contenidos del derecho fundamental en cuestión, sino también de valoraciones axioló-gicas que en modo alguno representan subjetividad, sino exigen acreditación, dentro de un rango de discrecionalidad controlada, de las razones que identifican un discurso racional debidamente orientado al aporte de justificaciones relevantes para la solución del conflicto.

En consecuencia, no podemos desaprobar la actuación del juez ceñido a una interpretación literal de la Constitución, en tanto el ámbito del problema no repre-sente mayor complejidad. Este tipo de interpretación, por singularidad, aún amplia en muchos sectores del Derecho, sigue siendo válida en tanto permite la norma la solu-ción de la controversia, sea en el nivel de las normas jurídicas o reglas de vigencia infraconstitucional, o bien en el ámbito de las normas-regla de entidad constitucional, las cuales precisamente sirven para resolver la controversia en la misma sede de dere-chos fundamentales, en tanto represente una controversia de menor complejidad.

2.2. La interpretación literal

Pues bien, si los principios de legalidad y de congruencia procesal resultan legi-timados en el ámbito de los procesos que en sede ordinaria representan un ejercicio sistemático de solución del problema, o bien en sede constitucional, representan un conflicto constitucional de menor complejidad, ¿cuál es la relación con el criterio de interpretación literal? Hay relación, efectivamente, y de suyo cercana, pues la inter-pretación literal se legitima por la aplicación de los principios de legalidad y de con-gruencia procesal.

En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretación literal: en caso de existencia del conflicto jurídico ¿vale la configu-ración del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig71 se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay nece-sidad de interpretar los problemas si la solución, por cierto, es clara. En realidad, todos

70 En la célebre definición de Manuel Atienza. Vide ATIENZA, Manuel. “Los límites de la interpretación constitu-cional. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 6, Ins-tituto Tecnológico Autónomo de México, Ciudad de México, abril 1997.

71 ASIS DE ROIG. Rafael. Jueces y normas. La Decisión judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 177.


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los problemas necesitan de interpretación, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitación del problema.

Asis de Roig72 asume, respecto al criterio gramatical, que este exige que la inter-pretación de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo.

Este método presupone:

Ningún elemento en el texto legal carece de significado;

A una expresión del texto legal no debe dársele un significado diferente en dis-tintos contextos;

Si la terminología de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la termino-logía especial prima sobre el lenguaje ordinario.

Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical será muy útil sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condición de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsunción directa y propia. Podemos decir, en vía de ejemplo y como hemos señalado supra, que si el ar-tículo 106 del Código Penal prevé pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro (premisa factual), entonces Juan será condenado a pena privativa de libertad (conclusión). La construcción, en este aspecto, no resulta compleja.

3. El juez vinculado a los valores constitucionales

“En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad de hombre, ninguna tiranía puede dominarle”

Mahatma Gandhi

Ha sido importante delimitar el rol del juez ceñido a la Constitución, en tanto en su ámbito de lectura de los derechos fundamentales, representan un nivel de tutela que es importante poner de relieve. En las más de las ocasiones, los jueces vinculados a una interpretación más cercana a los principios de legalidad y de congruencia procesal, han de poner término al conflicto.

¿Y si el conflicto ya no es tal sino en la terminología de Alexy, representa una coli-sión de principios73? En dicho caso, tiene lugar la intervención del juez que vinculado

72 Ibídem, p. 182.73 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales.

Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso, segundo nivel, p. 87.


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a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensión de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervención para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretación ceñida a una concepción literal de la Constitución.

En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretación que per-mitan una solución equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lógica, tiene lugar la intervención del juez constitucional, que aplica ponderación, principio de proporcionalidad así como principios de interpreta-ción constitucional, orientados a flanquear áreas más complejas de interpretación, sin transgredir la ley ni la Constitución, y superar la interpretación literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal.

¿Podría advertirse en este tipo de aseveración que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materialización de la figura del prevaricato? ¿Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infracción contra una norma del ordenamiento jurídico, no resolver conforme a la ley?

La respuesta puede asumir un matiz de polémica en tanto no es nuestra afirmación una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimen-sión, sino que determinados casos habrán de exigir su inaplicación, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicación al caso concreto sometido a solución.

De otro lado, en determinados casos será necesario, vía aplicación del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si así fuere ¿estamos desestimando la aplicación de la norma en contra del ordenamiento jurídico? Sustan-tivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderación, aun cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma-regla, no necesariamente su aplicación implica vulneración de la norma en tanto podemos catalogar, en líneas generales, que el grado de afectación pudo haber sido medio o leve. Si así fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, únicamente ella es inaplicada al caso en controversia.

Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se ciñe a un texto, aun sea constitucional, da un paso más adelante en la medida que su interpretación es mucho más amplia desde la perspectiva de una interpretación activa, dinámica, inclusive abierta como reseña Peter Häberle74, sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretación más bien estática y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretación sea un arte. Por el contrario, la misma se posi-ciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polémica sobre el derecho,

74 Cfr. HÄBERLE, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Una contribución para la inter-pretación pluralista y procesal de la Constitución”. En: Retos actuales del Estado constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 1996, pp. 15-46.


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respecto a si es un arte o una ciencia75, se ha superado largamente a favor de esta última.

3.1. Ponderación y subsunción

La idea aquí expresada constituye un correlato de las ideas anteriores. Los prin-cipios son expresados y encuentran base de sustento, a través de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposición de solución de las controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a través de herramientas interpretativas y es aquí donde la ponderación76, en la forma en que es presentada por Alexy77, tiene lugar.

Mientras que el juez de la jurisdicción ordinaria resuelve en función a los proce-dimientos subsuntivos78, el juez constitucional aplica la ponderación y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicación de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parámetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si así suce-diera, consagraríamos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivación y a ello no apunta la ponderación. Esta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de dis-crecionalidad, hace que esta sea graficada a través de los mecanismos que identifican los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsunción será aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de

75 Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. “La interpretación jurídica”. En: El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Incluido en el Programa de Formación de Aspirantes 1997, Módulo de Razonamiento Jurídico, p. 175. Para Mar-cial Rubio, “la interpretación jurídica es más un arte que una ciencia”, dado que los criterios de interpretación son elementos generales que pueden aparecer en diversos métodos y los métodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, “en el fondo, nadie ha desarrollado una teoría inte-gral y sistematizada de la interpretación jurídica (…) y la teoría de la interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica y con capacidad de predecir un resultado dadas deter-minadas condiciones. Es decir, la teoría de la interpretación no constituye, propiamente hablando, una ciencia”.

76 La idea de la ponderación permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional –derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)– el juez decida por asignarle un valor de deci-sión al caso concreto. En ese caso, derechos disímiles, a través de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresión de valor que en su momento se ponderó respecto al bien jurídico contrario.

77 Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 161. De la teoría propuesta por Alexy, se entiende la ponderación como el conflicto entre principios, el mismo que se va a resolver como la prevalencia de uno sobre otro, bajo una concepción de jerarquía móvil, es decir, la prevalencia condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderación que un derecho fundamental o principio es más importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para análisis, las circunstancias de hecho terminan por significar la prevalencia móvil de un principio sobre otro.

78 A través de la subsunción, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solución de la controversia. Si hay subsunción, se aplica la norma y si aquella no existe, simplemente el juez tendrá que tener en cuenta otros mecanismos de solución: equidad, principios inspiradores del Derecho, o en su caso la misma ponderación por insuficiencia de las normas en la solución del conflicto.


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subsunción, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposición, tendrá lugar el ejer-cicio regular de la ponderación, procedimiento que resolverá aquellos casos trágicos, que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales.

Conviene precisar que la ponderación tiene realización procedimental a través del principio de proporcionalidad79, el cual revela un examen que considera tres subexámenes: adecuación, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto y ponderación80.

3.2. Reglas y principios

Las reglas son la expresión tangible del positivismo jurídico en su acepción formal-procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurídica resulta un meca-nismo prevalente en la resolución de conflictos y de alguna forma, García Figueroa81 no se equivocaba cuando hacía referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado legislativo o legal de Derecho, resolvían únicamente en función a los hechos del problema y la norma, ¿por qué ahora habrían de cambiar ese barómetro de decisión? Precisamente y esta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estándares de argumentación, en previsión de Atienza82, hoy exige mucho más, y en especial la argumentación constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las técnicas interpretativas de la ponderación y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solución del conflicto.

En efecto, los principios83 constituyen supravalores en el ordenamiento jurídico. A través de ellos, se supera el esquema de la norma jurídica convencional, cuya estruc-tura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión.

En el caso de los principios, no hay una estructura propiamente dicha84 en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no obstante exhibir

79 Su técnica de aplicación es similar a la de la ponderación de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicación de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuación de un poder público. En consecuencia, existe necesidad de determinar si la actuación de esa institución pública con relación a la supuesta afectación del derecho de un administrado, es proporcional al fin legítimo que repre-sentan los análisis de idoneidad y necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensión de intervención en el derecho del administrado. Si no existe la debida proporcionalidad entre la medida y la acción denunciada por afectación, entonces la medida sujeta a control deviene inconstitucional.

80 Vide aplicación jurisprudencial en STC Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, ff. jj. 36-38.

81 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 54.

82 ATIENZA, Manuel. Ideas para una Filosofía del Derecho. Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2008, p. 248.

83 DWORKIN, Ronald. La filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 1980, p. 84 y ss.84 Salvo la referencia a un contenido constitucionalmente protegido.


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una juridicidad básica85, constituye una proposición de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo débil-fuerte86.

Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razón prudencial, en tanto que su aplicación es susceptible de un aná-lisis racional en sentido fuerte, cuya expresión tangible está representada por la razo-nabilidad. ¿Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisión jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coerciti-vidad, solamente aplazable en caso de impugnación de la posición judicial. En tal sen-tido, la razón débil, jurídicamente sostenida a través de una decisión judicial, sí asume un mandato de coercitividad y jus imperium.

En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresión sus-tantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sus-tento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre dere-chos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos.

Una cuestión complementaria a definir es si los principios deben prevalecer siempre frente a las reglas o si hay excepciones a esta figura en sentido inverso, es decir, de prevalencia de reglas sobre principios. A juicio nuestro, los principios, por regla general, han de prevalecer frente a las reglas. En la lógica procedimental, si estas son insuficientes, entonces es natural que prevalezcan los principios.

El problema de prevalencia que expresamos reside en una gradación de la pro-puesta: una regla lo suficientemente clara y aplicable, no da lugar a la aplicación de un principio; una regla con vaguedades y sin rigor aplicativo, da lugar a la aplicación de un principio. Se cumple una función de integración por parte del principio, no una función de sustitución.

3.3. Zonas no exentas de control constitucional

Conviene preguntarnos si los conceptos de autonomía, sea administrativa o juris-diccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese estatus. Un organismo constitucional autónomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisión de sus decisiones, más aún si estas causan estado en la vía admi-nistrativa y la norma jurídica garantiza su no revisión. Sin embargo, ¿cuál tesis asu-mimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autónomo, se produce

85 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.

86 Cfr. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 73.


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la grave vulneración de un derecho fundamental? ¿Sería pertinente blindemos la deci-sión administrativa aún cuando esta sea en estricto autónoma? La respuesta a esta inte-rrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional87 y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremacía normativa de la Consti-tución88, a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos admi-nistrativos de órganos constitucionales autónomos.

Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podrá, a través de un proceso de amparo contra resolución judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condición de la existencia de una vulneración constitucional manifiesta89. Si asumiéramos una tesis positivista, tendríamos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitu-cional, la tesis de las zonas no exentas de control es compatible con el efecto de irra-diación e impregnación que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyección de la Constitución y sus valores, a todas las áreas del ordenamiento jurídico.

De otro lado, creemos que no debe haber zonas exentas de control constitucional y ello no le confiere un exceso de facultades al juez constitucional, en la medida que una zona exenta representaría un estatus de autarquía para determinada figura que pudiera eventualmente acusar signos de no examen. En propiedad, el efecto de control de los actos habrá de alcanzar a aquellos que gozan de relevancia jurídica y no habrá nece-sidad de tal control, sobre actos que no impliquen relaciones jurídicas. En esa lógica, no pueden existir actos jurídicos respecto de los cuales se invoque autonomía, pues todo contenido jurídico es susceptible de control constitucional, a efectos de deter-minar que la juridicidad de ese acto sea a su vez compatible con la Carta Fundamental.

87 Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón, 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 45-47.

88 Vide supra STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, caso Lizana Puelles.89 STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo (casinos tragamonedas): “§8. Sobre la cosa juzgada constitucional 68. (…) para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional,

adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. (…).

69. (…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada.

70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurí-dica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fun-damentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, (…) Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las deci-siones jurisdiccionales”.


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3.4. Prevalencia del juez constitucional ante el legislador

Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestión en estricto de jerar-quías entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitu-cional debe tener muy presente el concepto de separación de poderes que, desde Mon-tesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legisla-tivo y Judicial. Sin embargo, ¿cuál es el poder llamado a frenar los excesos del otro? A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. ¿Y podríamos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que presentó la propuesta Karl Schmitt, referida supra?

No creemos que en estricto sea así pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, sí es propio señalar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden más allá de los valores de la norma jurídica y a través del control difuso, la ponderación y el principio de propor-cionalidad, entre otras técnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitu-ción por parte de los demás poderes.

En consecuencia, la interpretación constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisión de los valores constitucionales, situación que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretación auténtica de la norma, pero en tanto esta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental.

Tampoco alegamos una superposición de ámbitos, en cuanto los jueces repre-senten un poder por encima de los demás poderes. La precisión es puntual: a cada poder le corresponde sus funciones y si existe colisión entre ellos, es el plano de la jurisdicción constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar.

De igual forma y en símil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podrá expedir leyes por cuanto no es su función, y sin embargo, podrá interpretar la norma en función de su compatibilidad con la Constitución. Si corresponde, sea vía control difuso, ponderación o principio de proporcionalidad, declarará la inaplicabi-lidad de la norma, lo cual no equivale a derogación; y si fuere que el control concen-trado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordena-miento jurídico, ello tampoco constituye una derogación en la forma que entendemos como una potestad del poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este último caso, podrán ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varían sustantivamente.


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3.5. ¿Homogeneidad ideológica o constelación plural de valores?

Aquí pretendemos destacar el extenso campo que identifica la solución de las controversias constitucionales, en la medida que valores radicalmente contrapuestos encuentran una solución con rasgos de compatibilidad, bajo el principio de unidad de la Constitución, formando una constelación plural en la cual convergen valores tan disímiles como el derecho a la vida y el derecho a poner fin a una vida. Por el con-trario, la idea de homogeneidad ideológica90 solo nos transmite los valores uniformes de la norma o de las reglas, para ser más precisas en la lógica de Dworkin. Si bien la norma jurídica es también objeto de interpretación, la asignación de valores respecto a la misma, no puede desvincularse del valor imperativo del mandato normativo. En la ponderación, por el contrario, la esencia de una “jerarquía móvil”91 nos permite que valores contrapuestos sean objeto de contraposición, que sean sopesados y que se busque, bajo condiciones x,y,z, la prevalencia de un principio sobre otro.

En consecuencia, de cara a nuestra idea principal, la fisonomía del Estado neo-constitucional resulta con caracteres particulares que han de permitir una vigencia plena de los derechos fundamentales y si ello es así, la realización de los derechos humanos, en su proyección respecto al Estado neoconstitucional, representa una posi-bilidad concreta.

90 Una idea cercana al concepto de homogeneidad ideológica podemos hallarla en las premisas de Recasens Siches sobre el logo matemático. Interpretativamente una primera propuesta de razonamiento de la conducta en general, la constituía trasponer la valla del logos matemático, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solución de un problema sobre la base de un silogismo jurídico, en donde las premisas principales estaban cons-tituidas por la norma jurídica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al pro-blema. Finalmente, la conclusión era entendida como la decisión jurídica a aplicar por parte del juzgador. La homogeneidad transmite un razonamiento en base a premisas fijas, uniformes, en la cual el valor de la norma solo puede ceñirse a términos absolutos. Cfr. RECASENS SICHES, Luis. “Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países durante el siglo XIX”. Extraído de: Nueva filosofía de la interpretación del Derecho. Porrúa, Ciudad de México, 1980, p. 190.

91 PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 13.

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Capítulo IVDebida motivación, ponderación y

proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional

“El derecho riguroso es una especie de injusticia”

Cicerón

Vincular los conceptos de debida motivación, ponderación y proporcionalidad en la tarea de los jueces al impartir justicia, conlleva a una realización del deber-derecho de motivar la decisión desde una perspectiva fundamentalmente constitucional.

Ciertamente la noción que presentamos no es restrictiva: la tarea de motivar se extiende a otras áreas del Derecho: los jueces penales podrán ponderar y aplicar principio de proporcionalidad; los jueces civiles podrán recurrir a una interpretación en sentido lato de los derechos fundamentales, motivando por qué se opta por un balanceo entre prin-cipios. Y así sucesivamente: entonces la ponderación, como noción sustantiva, y el prin-cipio de proporcionalidad, como pauta procedimental, extienden su ámbito al Derecho en su conjunto y lo proveen de un armazón de principios que reafirma su utilidad.

El tema que abordamos en este capítulo tiene por objeto presentar una idea pano-rámica de la ponderación desde la perspectiva de su aplicación procedimental y al respecto una primera inquietud se desprende de su propio contenido: ¿Realmente es útil la ponderación? ¿O presenta acaso carencias relevantes, en la forma que exponen Habermas y García Amado, y realmente constituye, en el fondo, una forma de positi-vismo jurídico de nuestros días?

Nuestro estudio, conforme podemos observar a partir de los conceptos hasta ahora trabajados, ha tomado partido por la ponderación y precisamente en este último tramo, pretende presentar algunos casos prácticos, ciertamente emblemáticos, que identifican la aplicación de la ponderación y de su expresión procedimental: el principio de pro-porcionalidad, procurando identificar las principales ideas que identifican este tipo de argumentación constitucional que constituye, en rigor, una de las variantes argumen-tativas por la cual los jueces constitucionales han optado en los últimos lustros, sin que dejemos de lado algunas líneas reflexivas sobre las críticas más relevantes a esta opción interpretativa, acuñadas por cierto desde la orilla de los autores que no confían en la utilidad de este tipo de discurso.

Hemos de culminar planteando algunos retos para la argumentación constitu-cional, desde la inquietud del maestro Atienza Rodríguez, para quien Latinoamé-rica enfrenta el reto de armar una teoría propia de la argumentación jurídica, en tanto muchas de las ideas del discurso jurídico de hoy provienen de los círculos de estudios y jurisprudencia constitucional europeos, planteándose pues una reflexión muy propia:


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¿podemos sobre la base de lo ya analizado y debatido, armar una idea matriz de un punto de partida latinoamericano de la argumentación jurídica? A riesgo de asumir una tesis aún insuficiente, hemos de optar por señalar que en modo similar, las bases para ese propósito están cuando menos trazadas y que el reto puede ser asumido desde la perspectiva de que es relevante identificar nuestros propios conflictos normativos y colisiones de principios, para hacer más sólido el camino de resolución de controver-sias. Es una tarea muy alta que es propio plantearnos alcanzar.

1. La exigencia de nuevos cánones de argumentación

“La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie”

Montesquieu

Referirnos a nuevos cánones de argumentación traduce la necesidad de asumir una posición más amplia de las tareas de construir argumentos, en tanto dicha exi-gencia representa uno de los requerimientos de mayor significado constitucional para los jueces del Estado constitucional.

Conforme hemos expresado ya en ideas anteriores, los nuevos cánones de argu-mentación que presentamos parten de la necesidad de asumir un enfoque argumenta-tivo de mayor contenido axiológico desde la perspectiva de que la interpretación de los derechos fundamentales representa una labor sujeta a estándares más complejos en comparación a la argumentación que se presenta en sede ordinaria.

Si pretendemos hacer una división por cierto tentativa de la argumentación en el Derecho, advertiremos que si el ordenamiento jurídico está compuesto por reglas, pues los conflictos normativos han de ser resueltos desde la óptica de las normas-regla en su calidad de mandatos definitivos.

En un proceso penal por homicidio, por ejemplo, el acusado que es finalmente condenado, no podría resultar medio culpable ni un poco culpable: o es culpable o no lo es, y en ese sentido, resulta una posición definitiva asumir una visión clara del con-flicto así como una conclusión igualmente objetiva. En otro ejemplo, en un proceso civil de obligación de dar suma de dinero, la parte vencida, obligada a pagar una deter-minada cantidad, no podría resultar medio deudor o un tanto deudor: o es parte deu-dora o no lo es. Ciertamente el juez podría eventualmente fijar un menor contenido de la obligación pecuniaria, es decir, una suma menor a la inicialmente demandada, y sin embargo, el obligado por la sentencia, sí resulta ser deudor en su totalidad y no deudor en parte.

Parte de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen advertía, como fundamento, interpretativamente a juicio nuestro, que era necesario sostener reglas claras que pudieran generar resultados claros, no contaminados por factores extraños a la deci-sión judicial. Y Kelsen asumía una tesis por cierto a priori correcta, en tanto pro-ponía que el juicio jurídico no podía resultar viciado por factores morales, sociales,


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religiosos, etc. En prioridad, si el juicio jurídico era claro, sin verse contaminado por otro tipo de factores, entonces la decisión no resultaba viciada por factores impuros. Y si acaso tales elementos externos de impureza se presentaban en alguna forma, ya no se configuraba una decisión pura en la expresión que debían alcanzar las reglas jurídicas.

Y sin embargo, no obstante la validez de la propuesta de Kelsen para una pri-mera mitad del siglo XX, hacia la segunda mitad el problema o conflicto ya acusaba algunos signos de insuficiencia cuando las reglas existentes no permitían resolver los conflictos íntegramente.

Si bien los principios generales del derecho acudían a pretender llenar los vacíos de las normas, no resultaba propio concluir que tal forma de justificación pudiera resultar suficiente en tanto las colisiones de principios presentaban contenidos axioló-gicos que las reglas no podían en su conjunto resolver. Y por cierto el tema era con-cluyente: ¿cómo podía invocarse la validez aplicativa de una norma-principio si en definitiva no eran aceptados los juicios de valor al respecto? La desconfianza hacia las tesis principistas propiamente desvirtuaba el esbozo de la solución de la controversia acudiendo a juicios axiológicos o de contenido moral, en tanto ni en el esquema kel-seniano ni en la construcción de las tesis argumentativas posteriores, debía tener lugar una forma de valoración que en rigor podía aparecer impropia y sin embargo, los intér-pretes exigían una solución de carácter integral frente a las controversias producidas, respecto de las cuales las reglas presentaban un comportamiento de insuficiencia.

¿Cómo entender, entonces, la exigencia de nuevos cánones de argumentación en los contextos descritos? A juicio nuestro, a partir de los espacios interpretativos que comienzan a permitir los principios como mandatos de optimización, y sobre todo, a partir de la concepción tutelar de los derechos fundamentales como normas-principio que debían cumplir una función integradora respecto de los vacíos que las normas-regla no estaban en la condición de satisfacer.

Para ese efecto, los mandatos de optimización comienzan a identificar, entonces, aproximaciones a las acciones de hacer o no hacer pero bajo una forma aplicativa cercana al óptimo de Pareto92, es decir, identificando el mejor escenario posible para la realización de un derecho fundamental. Y la optimización no tiene un contenido definitivo en forma similar al juicio jurídico que representa una norma-regla, pues el mandato de moralidad del derecho fundamental implicará un hacer o no hacer que se acerque de modo más próximo al contenido del derecho fundamental invocado, es decir, su aplicación al caso concreto procurará representar la forma más adecuada de tutelar el derecho concernido.

92 Es planteamiento de Pareto que en nuestras vidas optimizamos permanentemente, y obtenido un beneficio, se descarta un perjuicio. Por ejemplo, optimizamos desarrollar estudios Doctorales en Derecho pues ello nos dará mayores competencias en el mercado profesional y no hacerlo, nos retraería en el mercado profesional. U opti-mizaremos comprar una casa si estamos en condiciones de hacerlo, mas sacrificar todos nuestros bienes para pagarla, puede representar un perjuicio. Esa es también la lógica de un derecho fundamental., el cual aspira a la mejor realización posible –no tasada– de un derecho a proteger, buscando evitar el perjuicio.


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El artículo 1 de la Constitución peruana93 representa un claro ejemplo de ele-mento interpretativo para definir una controversia constitucional desde la visión inte-ractiva del derecho, es decir, el derecho a la dignidad. En efecto, la dignidad repre-senta un valor axiológico que es asociado a la defensa de la persona humana. Veamos un ejemplo a continuación.

Frente a una regla objetiva, el derecho a la dignidad puede no necesariamente representar un contenido a ser determinado favorablemente. En efecto, el trabajador que es despedido en forma reglamentaria a través de un procedimiento regular de des-pido por causal de falta grave, podrá invocar que su derecho al trabajo es afectado en tanto pierde el sustento económico para proveer a su familia. El mismo servidor podrá considerar que se afecta su dignidad como trabajador y sin embargo, la exis-tencia de una causal de falta grave permite el ejercicio de la facultad reglamentaria del empleador, en tanto este acusa una falta grave que en el procedimiento de despido ha sido debidamente imputada y respecto a la cual, se desprende una necesidad de san-ción. En consecuencia, tiene lugar la aplicación del artículo 25 de la Ley de Produc-tividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en cuanto señala que es potestad del empleador despedir por la causal de falta grave.

Y sin embargo, en el mismo ejemplo, ¿qué sucede si el procedimiento de despido es desarrollado en función a causales y circunstancias inventadas exprofesamente por el empleador? Las condiciones son particularmente distintas pues en este mismo caso existe mala fe por parte del superior y el trabajador es despedido en base a pruebas que adolecen de autenticidad. En tal caso, se afecta la dignidad del trabajador y por consi-guiente, procede un proceso constitucional de amparo que en esencia parte de la pre-misa del principio de dignidad de la persona.

2. La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales?

“Tengamos fe en que el derecho hace la fuerza”

Abraham Lincoln

Si optamos por la solidez de la tesis de la insuficiencia de las normas-regla para dilu-cidar controversias que atañen a derechos fundamentales, los cuales tienen la calidad de principios en la definición que les otorga Dworkin, la ponderación de intereses se podría presentar como una exigencia a los jueces constitucionales. Sin embargo, hay que desestimar tal aseveración94 por cuanto la ponderación constituye, a mérito de

93 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado.94 Robert Alexy se presentó en la Universidad Ricardo Palma en Lima, Perú, en 2010 y ante una pregunta respecto a

las críticas de Häbermas y García Amado a la ponderación su respuesta fue taxativamente abierta en el sentido de que la ponderación –balancing o Abwägung– era una opción y no una obligación de los jueces constitucionales.


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muchas de las ideas presentadas, una opción interpretativa entre las muchas de las cuales dispone el juez constitucional para resolver una controversia.

Nuestra tesis apunta, coincidiendo con Alexy, a que efectivamente se presentan exigencias a los jueces constitucionales frente a los métodos tradicionales para resolver los conflictos normativos, en cuanto si una controversia no presenta un nivel de dilu-cidación bajo la concurrencia de las normas-regla, es tarea imperativa del juez, de un modo u otro, resolver el caso sometido a su conocimiento. El juez constitucional no se podría excusar del conocimiento de la litis y menos aún de brindar una solución, pues no solo no puede dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley, sino que es su obligación proveer una determinada solución a la controversia presentada, y de allí que podamos argüir la idea de una exigencia, para el juez constitucional, de imple-mentar sus estándares de motivación, entre los cuales podemos advertir, sin en abso-luto agotar las opciones, que la controversia pueda ser resuelta desde la perspectiva de los principios de interpretación constitucional o que bien pueda el juez construir argu-mentos desde la opción de proveer una nueva regla si se trata de una sentencia interpre-tativa que permite reconstruir el significado de la norma sujeta a controversia.

2.1. Utilidad procedimental de la ponderación

Graficadas las ideas anteriores, estamos en la condición de asumir posición por la utilidad procedimental de la ponderación, en tanto permite, si se nos concede usar la expresión, identificar con razones, el juicio de discrecionalidad justificada que permite la aplicación del balanceo de derechos fundamentales y principios.

En efecto, es de suma importancia determinar que si bien los mandatos de opti-mización autorizan un espacio de interpretación desde la perspectiva axiológica de los derechos fundamentales, y si bien tales derechos no representan sino aportaciones a ser cumplidas de la mejor forma posible, queda claro que hay un margen de discre-cionalidad para el juez constitucional para aplicar determinado juicio de valor. Y sin embargo, tal representación no constituye una entera facultad discrecional del juez constitucional pues en efecto, un segundo tramo de la ponderación se expresa en los juicios de racionalidad –sustentación de razones– y de razonabilidad –juicios de aceptabilidad, equidad y prudencia– que han de ser expresados bajo las reglas del dis-curso racional que enuncia la teoría de la argumentación jurídica en sus contextos hoy vigentes de justificación interna y externa.

En suma, la ponderación no pretende traducir la consumación de los espacios de abierta discrecionalidad del juez y nada más lejos de este propósito, pues si así fuera, efec-tivamente nos encontraríamos ante la primacía de la subjetividad y no de la racionalidad de la decisión jurídica, y sería propio hablar de la irracionalidad de la misma si el juicio de ponderación fuese solo a consagrar razones subjetivas. En ese norte de conceptos, la pon-deración representa una utilidad procedimental que exige ser resguardada por las reglas de la argumentación constitucional coherente, suficiente y pertinente, exigencia que en modo alguno puede desaparecer en esta alternativa de interpretación constitucional.


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2.2. Críticas a la ponderación

El examen de proporcionalidad o de validez constitucional de una norma95, a juicio nuestro, ha superado in extenso las críticas a su utilidad en tanto no constituye un juicio ponderativo de absoluta discrecionalidad ni tampoco denota un margen de escasa relevancia96.

De la misma forma, no se trata de que “el mandato de optimización no puede ser aplicado más o menos, o se optimiza o no se optimiza”, como señala Aarnio97. Por el contrario, la ponderación pretende abordar una gráfica de la discrecionalidad, sujeta a las reglas del discurso racional, en cuanto no se trata de la descripción de un juicio de subjetividad, sino de una fundamentación que se inscribe dentro de las reglas del con-texto de justificación y que a través de las justificaciones interna98, y externa99, exhibe las razones aplicadas por el juzgador para adoptar la decisión que finalmente desarrolla.

En ese orden de ideas, el juicio de proporcionalidad no involucra un juicio de mínima relevancia sino una herramienta interpretativa que mantiene los estándares de la justificación constitucional para definir los ámbitos fáctico y normativo-cons-titucional de una controversia a efectos de determinar la validez constitucional de la norma o acción materia de examen.

Por otro lado, conviene apreciar, con suma prudencia, otros ámbitos del problema de la proporcionalidad respecto a que si bien es cierto, esta trabaja en función a principios, que estos a su vez expresen un alto margen de indeterminación100. La crítica a este respecto resulta, a juicio nuestro, muy contextual, en tanto los principios en propiedad son man-datos de optimización101 y como tales, no se trata de mandatos definitivos. La diferencia es relevante: las reglas sí implican un juicio de hacer cuando son prescriptivas y se aplican bajo un concepto de todo o nada al caso concreto. Los principios, por el contrario, ordenan hacer algo de la mejor forma posible y de allí el enunciado de su optimización.

95 Para una visión actual del examen de proporcionalidad vide CLERICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Eudeba-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2009, pp. 255-315.

96 Cfr. GARCÍA AMADO, José. “El juicio de ponderación y sus partes. Críticas de su escasa relevancia”. En: SANÍN RESTREPO, Ricardo (coordinador). Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Legis, Bogotá, 2006. Incluido en los Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010, Razonamiento Jurídico, XIV PROFA, Lima, pp. 47-91.

97 AARNIO, Aulis. “Reglas y principios en el ordenamiento jurídico”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Nº 4, Universidade da Coruña, La Coruña, 2000, p. 596.

98 Expresa el juicio de sindéresis lógica del juzgador a través del uso adecuado de los silogismos jurídicos.99 Aborda la fundamentación de las premisas en 3 ítems: el respeto a la ley (ámbito de observancia a la norma),

argumentos de la dogmática (ámbito doctrinario) y recurso a los precedentes (ámbito jurisprudencial). Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Los argumentos en la interpretación”. Incluido en los Materiales de estudio Academia de la Magistratura 2010, Razonamiento Jurídico, XII PCA, Lima, p. 70.

100 Cfr. COMMANDUCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. Nº 21, Volumen II (Actas del XVIII Congreso de la IVR, Buenos Aires-1977), Universidad de Alicante, Alicante, 1998, pp. 89-104.

101 Vide ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Pro-piedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.


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No se podrá, por ejemplo, definir en toda su amplitud el contenido del derecho a la vida en tanto mandato de optimización, en tanto el decisor jurisdiccional deberá tratar de aplicar de modo óptimo la defensa del bien jurídico vida en una controversia determinada, si parte de la premisa de la preservación de este valor. Sin embargo, de no verificarse que el contexto de descubrimiento del decisor coincida con la defensa del bien vida, entonces el margen de exigencia aplicativa habrá de disminuir sustan-cialmente. Lo señalado no implica la configuración de una valoración axiológica de entera discrecionalidad. Por el contrario, en uno u otro caso, habrá de desarrollarse el contexto de justificación o exposición de razones debidamente sustentadas en la ley, la doctrina y la jurisprudencia así como el examen de compatibilidad respectivo.

No coincidimos tampoco con Forsthoff102, en el margen de críticas a la pondera-ción y la proporcionalidad, cuando aquel alega que “la proporcionalidad significa la degradación de la legislación”, en tanto es precisamente la proporcionalidad el examen de compatibilidad constitucional de la legislación. Si la norma pasa exitosamente el examen de proporcionalidad, entonces significa que la misma respeta los estándares fijados por la Carta Fundamental. Sin embargo, la no aprobación de este examen pre-cisamente revela la ausencia de cumplimiento de necesarios estándares de constitucio-nalidad. Por consiguiente, la proporcionalidad no “degrada” la norma sino pretende ubicar su real contexto de compatibilidad constitucional.

En adición a lo señalado, es importante acotar que el juicio de proporcionalidad no constituye un examen aislado procedimental de la jurisprudencia constitucional reciente. Por el contrario, su difusión ha resultado amplia en tanto Tribunales Consti-tucionales103 y Cortes Constitucionales104 han encontrado en la misma una herramienta aplicativa que ha satisfecho, con suficiencia razonable a nuestro entender, las exigen-cias de justificación que hoy involucra el discurso racional.

3. El principio de proporcionalidad

“Hay tantas leyes que nadie está seguro de no ser colgado”

Napoleón Bonaparte

Descrita la ponderación en el acápite precedente, es importante poner de mani-fiesto si existen diferencias ostensibles con el principio de proporcionalidad pues el tratamiento en ítems distintos podría, en principio, conducirnos a esa idea.

102 Cfr. FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad industrial. Traducción de L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz, Instituto Europeo de Posgrado, Madrid, 1975, p. 240 y s.

103 Tribunal Federal alemán, con sede en Karlsruhe, creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Tribunal Constitucional Español, creado por la Constitución de 1978.

104 Corte Constitucional de Colombia, creada por la Constitución de 1991.


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Pues bien, no hay una naturaleza excluyente entre ambos conceptos y sí solamente de expresión procedimental, pues en tanto la ponderación representa prima facie la colisión entre principios y la teoría de un balanceo entre derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad asume una dimensión procedimental de la ponderación, en cuanto representa la aplicación del campo de la ponderación.

Ahora bien, en los sub exámenes del principio de proporcionalidad, si bien los dos primeros aluden a idoneidad y necesidad, el tercer paso es identificado como ponde-ración o proporcionalidad en sentido estricto y ello no necesariamente desea expresar que la ponderación sea una parte del principio de proporcionalidad.

En efecto, la ponderación ha de representar un método de interpretación consti-tucional que identifica una contraposición entre principios, una macro definición de la colisión que es posible apreciar entre derechos fundamentales.

A su turno, el principio de proporcionalidad apunta a definir los rangos necesa-rios de aplicación de un test que se compone de tres pasos en cuanto al examen desde una posición de control del acto denunciado como vulneratorio. En ese orden de ideas, satisfechos los exámenes fácticos de idoneidad y necesidad, tiene lugar la valoración estrictamente jurídico de contraposición de principios vía ponderación o lo que es el mismo examen, de la proporcionalidad del acto en sentido estricto.

3.1. Los sub exámenes del principio de proporcionalidad

La definición de los exámenes del principio de proporcionalidad –idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación– exige ser práctica, en la medida que los casos que a continuación hemos de identificar, correspondientes a distintas materias y ceñidos a diferentes contenidos, permiten una aplicación práctica de lo que entendemos por principio de proporcionalidad.

Conviene apuntar, sin embargo, algunas líneas previas y entre ellas, podemos afianzar como contenido de entrada, que tales exámenes apuntan a satisfacer si efecti-vamente las normas o conductas sometidas a control constitucional, respetan los princi-pios, valores directrices que alberga la Carta Fundamental. Precisamente, el contenido de “proporcionalidad” tiene por objeto medir si la norma o acción ha sido de aplicación pro-porcional frente al derecho que pudiera eventualmente verse conculcado. El juez cons-titucional, entonces, debe realizar dos exámenes fácticos –de idoneidad y necesidad– a fin de valorar si la norma o conducta sometida a control se ha ajustado a satisfacer el íter fáctico que exige el principio de proporcionalidad, en rigor, a medir si las normas o con-ductas son idóneas y necesarias respecto al fin constitucionalmente perseguido.

De otro lado, superados los exámenes de idoneidad y necesidad, de donde infe-rimos una concurrencia conjunta de las exigencias del principio en cuestión, se pro-duce un examen jurídico a fin de determinar la contraposición de los principios en pugna. Habrá que determinar si uno de ellos cumple la finalidad de ser proporcional


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frente al otro, o si en definitiva, el grado de satisfacción de uno de esos derechos es mayor, en tanto el grado de afectación del principio a ser preterido es menor. Deberá producirse pues una ponderación entre ambos a fin de determinar cuál es el que final-mente prevalece en el caso concreto, sin que ello signifique establecer categorías defi-nitivas de un derecho sobre otro. En propiedad, nos referimos entonces a una jerarquía axiológica móvil.

3.2. Casos emblemáticos sobre el principio de proporcionalidad

3.2.1. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. Caso Profa. Principio de proporciona-lidad

Una de las primeras sentencias que desarrolla doctrinaria y procedimentalmente este instituto en la jurisprudencia constitucional peruana, entre otras, es la STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. La descripción es útil a la luz del análisis del test de igualdad, respecto del cual el Tribunal fija seis pasos105, los cuales en muchos otros casos, resume el supremo intérprete en tres sub exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

El caso Profa resultó en su contexto de mucho interés en la medida que exigía a los abogados postulantes a la judicatura haber cursado el Programa de Formación de Aspirantes Profa ante la Academia de la Magistratura (Amag), a efectos de acceder a la magistratura. Sin dicho curso, no se podía acceder al cargo de magistrado. Los abogados afectados, impedidos de concursar, alegaron afectación del derecho a la igualdad y el Tribunal favoreció la pretensión estimando la vulneración de este prin-cipio. Se consideró una solución menos gravosa en cuanto no era estrictamente nece-sario impedir la postulación del abogado sin Profa sino se optaba, en calidad de solu-ción menos gravosa por permitir la postulación pero una vez nombrado, antes de ejer-cerse el cargo se debía llevar a cabo un curso habilitante relativamente corto en vez del curso Profa, cuya duración promedio es de nueve meses.

3.2.2. STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Principio de pro-porcionalidad

La STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC, caso Calle de las Pizzas, es otro buen ejemplo de aplicación del principio de proporcionalidad respecto de Ordenanzas Municipales.

Dos derechos se encuentran en conflicto en el caso en comento: una variante del derecho al descanso, denominado por el Tribunal, derecho a un entorno acústicamente sano, esto es, el derecho de los vecinos a descansar, y de otro lado, el derecho a la libertad de trabajo, en rigor, de los negocios de pizzas.

105 Vide STC Exp. Nº 00045-2004-PI/TC, ff. jj. 33-37.


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El caso parte de una Ordenanza Municipal, la cual limita el funcionamiento del horario de atención de los comercios de pizzas ubicados en las calles San Ramón y Figari, en el distrito de Miraflores. Los afectados logran interponer un proceso de inconstitucionalidad en tanto la Ordenanza en cuestión, limitaba su derecho a la libertad de trabajo, al reducir los horarios de atención los fines de semana.

Al margen de la cuestión de si pudo interponerse un proceso de amparo, el examen del Tribunal resulta de interés en tanto efectúa control de constitucionalidad de la Ordenanza materia de objeción, a la luz de los sub exámenes del principio de propor-cionalidad: idoneidad, necesidad y ponderación; optando finalmente por la prevalencia del derecho a un entorno acústicamente sano, en estricto, el derecho al descanso por parte de los vecinos, por sobre el derecho al trabajo de los pizzeros.

La contraposición de argumentos deviene en un interesante ejercicio de fundamentación, dado que se reconoce un nivel de vulneración o afectación media al derecho al trabajo, en tanto que el grado de satisfacción del derecho a un entorno acús-ticamente sano, es mayor.

3.2.3. STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC. Caso Empresa de Comerciantes Mayoris-tas de Productos Hidrobiológicos S.A. Principio de proporcionalidad

Otra sentencia que brinda pautas de interés para una apreciación práctica del prin-cipio de proporcionalidad es la STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC, caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A.

Lo interesante del caso presentado reside en que el principio de proporcionalidad bien puede ser también apreciado en un proceso de amparo y no necesariamente en un proceso de inconstitucionalidad, el cual brinda el marco de referencia para controlar la constitucionalidad de una ley.

En el caso de los chinchorreros, estos denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de empresa y a la igualdad ante la ley, al ser obligados a trasladarse, a raíz de una Ordenanza Municipal, del mercado de propiedad de la Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A., donde laboraban, al mercado municipal, en razón de los desórdenes de tráfico vehicular y comercio ambulatorio causados por la descarga de pescado.

El examen del Tribunal, desde la perspectiva de inaplicación de la Ordenanza cuestionada por vulneración de derechos fundamentales, hace caer la norma en control en el sub examen de necesidad, pues se pudo contemplar una medida menos onerosa que la fijada por la disposición municipal, como la fijación de horarios de carga y des-carga de los vehículos con pescado de los chinchorreros, o restricciones de estaciona-miento, entre otras opciones menos gravosas. Fijémonos en un aspecto central: si hay una medida menos gravosa que la medida aplicada y sometida a control constitucional, es aquella la que prevalece por tratarse, precisamente, de una medida menos gravosa.


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En conclusión, la Ordenanza cuestionada no resulta derogada, como hubiera sucedido en un proceso de inconstitucionalidad, sino deviene inaplicable respecto al caso en concreto.

¿Pudo el juez constitucional del Poder Judicial aplicar control difuso en el pre-sente caso? A juicio nuestro, sí, y sin embargo, esta última figura hubiera requerido elevar el incidente a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al disponerlo así la normativa infraconstitucional. En consecuencia, el esquema del proceso de amparo contra Ordenanza Municipal, a efecto de lograr su inaplicación, devenía mucho más expeditivo en términos de celeridad y economía procesal.

4. Los retos de la argumentación constitucional

“Cuando no existen leyes, el que manda no es más que un tirano, y los que obedecen no son otra cosa que esclavos”

Anatole France

Vistas la ponderación y la proporcionalidad como dos herramientas de suyo valiosas para el reforzamiento de la argumentación constitucional, un primer reto que debemos describir en relación a todo lo expuesto, es la necesidad de cimentación juris-prudencial de estas herramientas interpretativas desde los propios fallos del Tribunal Constitucional, los cuales en su calidad de interpretación suprema de la Constitución, sientan doctrina jurisprudencial, cuyo carácter resulta vinculante para los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.

Las decisiones constitucionales antes presentadas, las cuales describen la pon-deración y la proporcionalidad en sus expresiones aplicativas, representan un primer avance importante de fijación de estándares para la resolución de controversias por cierto complejas. El Tribunal Constitucional se ha ocupado de fijar posiciones jurispru-denciales que han de servir para casos similares que a futuro puedan seguir el mismo criterio aplicado. Sin embargo, aún se requiere una mayor precisión para la consolida-ción de estas figuras. Por ejemplo, ¿la exigencia de los requisitos del principio de pro-porcionalidad es o no concurrente? La doctrina ha fijado que sí y sin embargo, algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional han optado por ser agotados en el sub examen de necesidad y no obstante ello, se ha recurrido a dilucidar el sub criterio de proporcionalidad en sentido estricto.

De otro lado, si los exámenes de idoneidad y necesidad llegan a ser satisfechos con todo el bagaje justificatorio de la decisión del juez constitucional y la norma es compatible con la Constitución, ¿se justificaría que para una mayor consistencia de la decisión adoptada, opten los jueces por el desarrollo del examen de proporciona-lidad en sentido estricto?, ¿en cuánto aportaría este paso a una mayor justificación y en cuánto contravendría las exigencias del principio de proporcionalidad?


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Un segundo reto está constituido por la viabilidad de que Latinoamérica pueda apuntar a desarrollar una teoría propia de la argumentación jurídica, en la medida que los moldes europeos si bien han sido de influencia positiva para nuestro desarrollo nor-mativo y en especial constitucional, ¿no exigen acaso ya estos aspectos que los pro-pios latinoamericanos organicemos las bases de una forma propia de fundamentar las decisiones jurídicas?

Asume realismo la posición de Atienza Rodríguez cuando parece sugerir que es tiempo de que Latinoamérica opte ya por trazar las líneas iniciales de una propuesta argumentativa propia. Señala Atienza106: “Los países latinos deberían, en mi opinión, esforzarse por construir una teoría del Derecho con características propias. Ello, natu-ralmente, es incompatible con una actitud de seguidismo o de sucursalismo intelectual, pero que sí exige prestar atención a las aportaciones (no tantas) procedentes de otras culturas y de valor genuinamente universal”.

Los esbozos desarrollados por diversas Escuelas del Derecho han resultado en suma fructíferos. La Escuela Continental o del Civil Law ha cimentado la importancia del concepto de orden normativo107, en tanto que la Escuela anglosajona parte de la tesis de un derecho en movimiento, no estático, que logra que la realidad se adapte a la norma. La ponderación y la proporcionalidad recogen la esencia de ambas Escuelas: no olvidan la importancia de la norma jurídica pero al mismo tiempo, acogen la idea de un derecho dinámico que debe dar respuesta a las controversias más complejas.

Entonces, allí debe producirse el aporte de las Escuelas de Latinoamérica para esas bases, desarrollar sobre lo ya aportado, o sobre bases propias desde sus cimientos, nuevos enfoques de valor respecto a la necesidad de argumentar desde la norma, desde la ley y fundamentalmente, desde la Constitución. En ese orden de ideas, adquiere relevancia y fisonomía la argumentación constitucional, la cual recoge la necesidad de una exigencia de hacer sólidos los fundamentos constitucionales contemporáneos y he allí, en nuestro modesto criterio, en donde podemos aportar sustantivamente al desarrollo del Derecho Constitucional concretizado, que es como se le conoce a la disciplina móvil que representan los procesos de tutela de derechos fundamentales.

EXCURSUS: Motivación, ponderación, proporcionalidad y precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional

Un último segmento de nuestro estudio es el referido a si existe relación entre motivación, ponderación, proporcionalidad y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.

La motivación desarrolla una faceta de rasgos constitucionales propios cuando los jueces invocan ponderación como idea sustantiva, y proporcionalidad como concepto

106 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 24. Prólogo de edición.107 Cfr. MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc

Graw Hill, Madrid, 2001, p. XXIV.


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procedimental en las controversias trágicas. En adición a ello, mientras que la ponde-ración y la proporcionalidad traducen una forma de expresión del derecho en movi-miento, adaptando los principios y los derechos fundamentales a las exigencias de tutela de la Constitución, los precedentes vinculantes aspiran a identificar líneas juris-prudenciales de predictibilidad, a fin de que los intérpretes dispongamos de una base sólida de referencia para la resolución de causas similares.

Si el precedente vinculante y el caso en análisis resultan similares en forma y fondo, entonces de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional108, tiene lugar la aplicación del precedente resultando obligatoria la aplicación del mismo, inclusive bajo responsabilidad funcional109.

Una revisión procedimental de campo de la realidad del precedente vinculante plantea algunas controversias que evidencian preocupación: ¿es el precedente vincu-lante un medio, más que interpretativo, impositivo, que prevé una solución forzosa en el caso sujeto a controversia constitucional?

Esta interrogante surge a propósito del cuestionamiento por parte de los jueces del Poder Judicial respecto a la viabilidad interpretativa del precedente vinculante. En rigor, aun cuando el precedente constitucional en el sistema anglosajón representa un mecanismo de verticalidad vía stare decisis, y por lo tanto, obliga a los jueces de dichos sistemas, en forma excepcional, estos, a través del distinguishing y overruling110, se

108 Código Procesal Constitucional. Artículo VII. Precedente.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada

constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto norma-tivo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

109 Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA, de fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del mismo año en el diario oficial El Peruano:

Primero.- DISPONER que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus senten-cias dictadas en los Expedientes Nº 00206-2005-PA/TC y Nº 04227-2005-AP/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

110 Cfr. STC Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, caso Álvarez Guillén: “5. (…) aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se

han previsto mecanismos no solo para ‘evadir’ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para ‘cambiarlo’ por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante.

Con relación al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente:

Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad así lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, ‘cualquier salida de la doc-trina de stare decisis demanda una especial justificación’.

En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza cuando un juz-gador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas.


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pueden apartar del precedente vertical siempre que exista fundamentación congruente de las razones por las cuales se apartan los juzgadores del precedente constitucional.

Tal atingencia no ocurre con el precedente vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, pues este representa, para el caso sustancialmente similar, la imposición de una solución concreta de acuerdo a las condiciones de forma y fondo preestablecidas por el propio precedente, sin posibilidad de apartamiento del juez bajo responsabilidad de un procedimiento administrativo de sanción.

Entonces una interrogante aflora con nitidez: si el juez anglosajón, en cuyo sis-tema nació el precedente, se puede apartar de este en forma justificada, ¿cuál es la razón válida para que el juez constitucional en nuestro sistema no se pueda apartar del precedente, aun pudiendo justificar?

Notemos un aspecto: el contexto de responsabilidad administrativa por no aca-tamiento del precedente no nace de la propia legislación infraconstitucional111, sino por parte de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en sendas deci-siones112, y luego reforzado el tema por el mismo Órgano de Control de la Magistratura.

Mención aparte merece la cuestión de si el precedente vinculante afecta la inde-pendencia judicial, al imponer una solución forzosa en el caso similar al precedente. En propiedad, creemos que ocurre esta afectación solo en un nivel de entrada en tanto si bien el precedente goza de autonomía normativa y constituye fuente de derecho desde su inserción en el Código Procesal Constitucional, por otro lado deberíamos aplicar un razonamiento silogístico; si el juez se puede apartar de la norma vía control difuso, ponderación de intereses y principio de proporcionalidad, ¿por qué no podría hacerlo respecto del precedente vinculante? Aunque esta cuestión resulta aún una situación sin respuesta, es importante establecer que fijado el precedente vinculante e identificado el caso a resolver como similar a este, el juez solo tiene como opción aplicarlo, sin posi-bilidad en contrario de inaplicar el criterio fijado por el Tribunal Constitucional.

Vistas tales ideas, la ponderación y la proporcionalidad no tendrían entidad apli-cativa respecto de la fuerza de los precedentes vinculantes. Frente al precedente, el juez no podría excluir el criterio de aplicación del Tribunal Constitucional respecto al caso concreto. Solo queda acatar el mandato interpretativo del supremo intérprete de la Carta Fundamental.

El cambio de precedente es también una práctica habitual en los Tribunales Constitucionales de los sistemas del civil law”.

111 El artículo VII del Título Preliminar del Código no establece efectivamente responsabilidad funcional en caso de no acatamiento del precedente vinculante.

112 Entre otras, vide STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, caso Poder Ejecutivo (demandante) c. Poder Judicial (deman-dado), sobre casinos tragamonedas, cuyo decisorio señala:

“3. Poner en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial [se refiere a los procesos declarados nulos por no acatamiento del precedente vinculante STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC, caso Royal Gaming S.A.C.] para que proceda de conformidad con la Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2006”.

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Anexo: Un caso de análisis sobre motivación:

STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC Caso Giuliana Llamoja

1. Descripción del caso

La sentencia recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares, expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de octubre de 2008, en síntesis consiste en una decisión que declara fundado el proceso de hábeas corpus interpuesto por la afectada contra la decisión de los vocales integrantes de la Ter-cera Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, y contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

El objeto de la demanda fue que se declarara la nulidad de la sentencia conde-natoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal Nº 3651-2006. En consecuencia, solicitaba la recurrente que se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordenara su inmediata libertad. Alegó la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la jus-ticia y el debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida moti-vación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de ino-cencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual.

2. Posición de la demandante

Giuliana Llamoja plantea como cuestión fáctica contradictoria que el examen valorativo de los magistrados demandados afecta su libertad individual en la medida que, alega, las sentencias materia de impugnación están basadas en falacias, argu-cias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos. Alega la demandante que resulta ilógico que se le hubiere condenado respecto de los hechos producidos en una gresca familiar ocurrida en su domicilio con su señora madre, la occisa, quien recibió 60 heridas con arma blanca, muchas de las cuales superficiales, en tanto que ella recibió 22 heridas. Sostiene que el juzgador minimizó las heridas sufridas por ella, en tanto que maximizó las heridas sufridas por la occisa. Afirma, igualmente, que no se ha aclarado cómo se produjo la herida mortal y que hubo distorsión de los hechos, al concluirse que fue ella quien primero cogió el cuchillo, en tanto que realmente fue la occisa quien efectuó la primera agresión con arma blanca.


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3. Fundamentos del Tribunal

El Tribunal Constitucional señala, entre sus principales argumentos, los conflictos subyacentes a la motivación y describe en el fundamento jurídico sétimo de la sen-tencia acotada, lo siguiente:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentran justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una reso-lución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitu-cionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”.

En concreto partimos, para el análisis de esta causa, de la necesaria justificación constitucional del derecho a la motivación como elemento intrínseco de todo fallo judicial. Señala Colomer113: “La exigencia de motivación ha de contener una justifica-ción fundada en derecho, es decir, que no solo sea fruto de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación no suponga vulneración de derechos fundamentales”.

La mención al sistema de fuentes implica sujeción al Estado de Derecho, a la ley propiamente dicha. Mas si solo fuera exigible dicha sujeción, no hay duda que retro-cederíamos respecto a lo que hoy involucra el Estado constitucional. La exigencia de no vulneración de derechos fundamentales supone un juicio de valoración que necesa-riamente debe cumplir la decisión judicial. En caso contrario, no supera el examen de validez que supone una resolución debidamente justificada.

4. Escenarios contradictorios a una debida motivación

A continuación detalla el Tribunal cuáles son los escenarios sustancialmente con-tradictorios114, respecto a la correcta argumentación constitucional. Y así establece las siguientes categorías:

4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente

La inexistencia de motivación supone fundamentalmente que no hay explicación sustancial alguna por parte del juzgador respecto a la controversia. La motivación apa-rente, por su lado, no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o no se responde a los fundamentos sostenidos por las partes, o de ser el caso, se pretende

113 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 269.

114 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.


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cumplir formalmente con el mandato de motivación, alegando frases que no ostentan solidez fáctica ni jurídica.

4.2 Falta de motivación interna del razonamiento

El Tribunal Constitucional precisa que esta digresión115 “se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las pre-misas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”.

4.3.Deficienciasenlamotivaciónexterna;justificacióndelaspremisas

El juez constitucional igualmente queda habilitado para revisar las decisiones de la justicia ordinaria cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confron-tadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto implica una ausencia de conexión entre la premisa y la constatación fáctica o jurídica que le corresponde en el ordenamiento jurídico, a decir del Tribunal en la forma siguiente116:

“Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de inter-pretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la exis-tencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por ‘X’, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de ‘X’ en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de jus-tificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitu-cional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez”.

4.4.Lamotivacióninsuficiente

Aquí observamos un problema de gradualidad, es decir, el juez cumple con motivar pero lo hace de modo insuficiente. Debemos precisar que no se trata de dar respuesta, tampoco, a todas y cada una de las pretensiones de las partes, sino que la insuficiencia

115 Ibídem, f. j. 7b.116 Ibídem, f. j. 7c.


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resultará relevante, desde una perspectiva constitucional, si la no existencia de argu-mentos o la expresada insuficiencia de razones, deviene manifiesta en contraposición de lo que fundamentalmente se decide.

4.5. La motivación sustancialmente incongruente

La incongruencia en la motivación supone un problema de desviación, o de mani-fiesta modificación o alteración del debate procesal, a lo que se denomina incon-gruencia activa. Sin embargo, una simple incongruencia no implica necesariamente una función de control. Por el contrario, la ausencia total de dejar sin respuesta las pre-tensiones de las partes, o desviar la decisión de la dirección del debate judicial gene-rando indefensión, implica una trasgresión del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia, lo que se trasunta en incongruencia omi-siva. En esencia, el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de decidir la pretensión puesta en su conocimiento, no omita, altere o se exceda en la definición de las peticiones incoadas.

5. Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen

5.1. Falta de corrección lógica

En este aspecto el Tribunal determina carencias de suficiencia y razonabilidad en la sentencia de la Corte Suprema, al asumir esta que por la desigualdad en el número de heridas –sesenta de la occisa frente a cuatro por parte de la ahora demandante– el resultado muerte ha sido producido por Giuliana Llamoja en agravio de su madre. El Tribunal incide fundamentalmente en que existe una falta de corrección lógica para determinar el resultado cuando se parte únicamente de la identificación del número de heridas para llegar a la conclusión, sin añadir a este razonamiento premisa de relación alguna para establecer la relación necesariamente lógica entre la afirmación –premisa fáctica– y la conclusión.

En opinión del supremo intérprete, esta apariencia de lógica nos conduce a resul-tados absurdos e injustos y hacen devenir la sentencia en irrazonable y por tanto, inconstitucional. En atención a ello, la decisión en análisis no se ajusta al principio de interdicción de la arbitrariedad, y no observa el principio de la debida motivación de las resoluciones judiciales que enuncia el artículo 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna.

Sin duda, la valoración constitucional del Tribunal constituye una crítica abierta del acotado juicio de corrección lógica emitido por la Sala Suprema. ¿Podemos a su vez juzgar la opinión técnica del Tribunal? En nuestra opinión, no se debe desestimar el juicio valorativo de la Sala Suprema. Puede revestir logicidad mínima que quien causa, en una gresca, sesenta heridas, sea el autor del resultado muerte, y que quien


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acometió cuatro heridas, sea la víctima. Las reglas de la lógica bien pueden informar que bastaría una herida mortal inclusive, frente a sesenta heridas superficiales y que por el contrario, en el caso en comento bien pudo ser Giuliana Llamoja quien sufriera el resultado muerte si hubiere resultado de necesidad mortal una de las heridas recibidas.

A nuestro juicio, el razonamiento lógico de la Corte Suprema partió de un enun-ciado de suficiencia al apreciar el número de heridas causadas. Sin embargo, faltó esta-blecer un juicio de valoración lógica para relacionar las heridas mortales con el resul-tado muerte. Incluso se señala que solo fue una herida mortal la sufrida por la occisa en tanto que cincuenta y nueve heridas resultaron superficiales. Es entonces esta falta de corrección lógica la observación que acota el Tribunal Constitucional.

Respecto del catálogo de contradicciones a la motivación, esta falta de corrección lógica bien puede ser clasificada en el ámbito de falta de motivación interna del razo-namiento, conforme al acápite 3.5.3 b) de esta investigación.

5.2. Falta de coherencia narrativa

El Tribunal Constitucional señala en el fundamento jurídico 21 de la sentencia en comento:

“El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala que ‘la occisa agarró’ otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido ante-riormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo”. Sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna, concluye que “la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peli-grosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”.

Respecto de este enunciado, el Tribunal determina una contradicción manifiesta entre una y otra premisa, configurándose un discurso que no satisface las reglas de la coherencia y que por ende, incurre en falta de coherencia narrativa.

La acotación del supremo intérprete pretende ser precisa: si en un primer momento la Sala Suprema alega que la occisa agarró un cuchillo y que hirió a Giuliana Llamoja en la mano, quien a su vez agarró otro cuchillo, ¿cómo se podría concluir que la occisa efectuó el ataque contra Giuliana con un elemento de menor peligrosidad, esta vez haciendo referencia a sus puños, si inicialmente se ha afirmado que ambas sostenían un cuchillo?

A nuestro entender, el juicio coherente de la Corte Suprema pudo haber con-cluido por especificar que ambas participantes –occisa y agresora– hicieron uso de los cuchillos y que en la gresca también ocurrieron golpes con los puños, siempre que se


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explicite que los golpes inclusive se produjeron si una de las participantes perdió el dominio del arma blanca en determinadas circunstancias de tiempo y espacio.

A juicio del Tribunal, la sentencia de la Corte Suprema “presenta una gruesa incoherencia en su narración”. En tal sentido, “una motivación ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad”.

Veamos ahora: ¿es arbitraria una sentencia que emite conclusiones distintas res-pecto de sus premisas? A nuestro juicio, sí, salvo excepción objetiva de que las pre-misas sean modificadas y expliciten un juicio valorativo fáctico diferente. En el caso en comento, resulta objetivo que no podemos en definitiva cerrar el juicio final de aná-lisis del caso, refiriendo el uso de los puños si antes cumplimos con señalar que las par-ticipantes usaron cuchillos durante la gresca.

En el tema constitucional, esta falta de coherencia narrativa determina para el Tri-bunal, que se ha afectado el debido proceso en su manifestación de motivación de la decisión y tal circunstancia, en un proceso penal, resulta violatoria de la libertad per-sonal de la demandante.

5.3.Faltadejustificaciónexterna

El Tribunal igualmente acota carencias en la decisión de la Sala Suprema respecto a que no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acu-sada con el hecho atribuido. En efecto, se precisa que el resultado ha sido causado por Giuliana Llamoja al inferirle a su señora madre, la occisa, una herida cortante en la zona de la carótida izquierda. Al respecto, concluye que no se identifican las razones o justificaciones en que se sustentarían las premisas y la conclusión.

Señala el supremo intérprete que si esta tarea de justificación no se cumple, entonces el hecho atribuido obedecería a un “libre convencimiento” o al “fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo”.

Debemos admitir un grado de dureza en las expresiones del Tribunal y no compar-timos tal juicio de expresión. En nuestra opinión, hubiera bastado con señalar la omi-sión puntual y sobre ello, determinar la enmienda procedimental a realizar. El juicio de valor de la Sala Suprema, es necesario precisarlo, parte de la valoración de pruebas surgidas en el proceso, del examen de los hechos ocurridos y a los cuales el juzgador pretende acceder con la mayor objetividad. Sin embargo, las omisiones procedimen-tales y de fondo precisamente pueden ser modificadas en la vía que corresponde, como en este caso sucede con la vía constitucional, determinando las correcciones a ejecutar en cumplimiento de los mandatos de motivación de nuestra Carta Magna. No obstante ello, tratándose de poderes del Estado, es necesario que prime una regla de razonabi-lidad en el enjuiciamiento de valor del grado de desarrollo de una decisión judicial.

En nuestra opinión, ni existe un simple libre convencimiento ni un decisionismo inmotivado, concepción propia de un realismo proponente de la primera impresión o


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corazonada que pudiera tener el juzgador para resolver, en modo similar al método de Kaplan117, de primera impresión inicial. A juicio nuestro, la Sala Suprema partió de un juicio valorativo fundado pero faltó explicarlo de mejor forma.

Igualmente existe dureza en el fundamento jurídico 32 de la sentencia al enunciarse:

“32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, defini-tivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sen-tencia penal estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una deri-vación mecánica se tratase”.

Es de notar que el derecho a la libertad de expresión, como derecho fundamental contemplado en el artículo dos inciso cuarto de la Constitución, permite al juzgador igualmente emitir un razonamiento de valor sobre lo producido por otro juzgador, mas la fuerza de la razonabilidad y ponderación en la expresión, conduce a un deber de lealtad en la altura de las expresiones. En nuestra opinión, la más alta investidura de justicia en el Poder Judicial –la Corte Suprema– resume la trayectoria de un magis-trado que debe decidir en la más alta instancia. Y no creemos, con objetividad, que en ciertas instancias judiciales se practique el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados. Menos aún que los hechos, en el proceso penal, sean declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal, cual derivación mecánica.

Por el contrario, la implementación de cursos de razonamiento jurídico en todos los niveles de formación de la Academia de la Magistratura –Ascenso, Aspirantes y Actualización– vienen incidiendo en el mejor manejo de herramientas interpretativas y ello es una prueba evidente, palpable e incontrastable. A su vez, los cursos de for-mación en materias como Derecho Constitucional, derechos humanos y derechos fun-damentales que componen el debido proceso, igualmente han merecido un énfasis por parte de los órganos directivos y académicos del Poder Judicial y de la Academia de la Magistratura. Entonces, creemos con firmeza que el uso de herramientas interpreta-tivas y de manejo de derechos fundamentales, va mejorando ostensiblemente y ello se va proyectando gradualmente en mejores decisiones de los órganos jurisdiccionales.

117 Citado por ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 33, en referencia a Martín Kaplan (1983) y su método de información integrada: “El proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza con la acumulación de las unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información; luego se integra la información evaluada y sopesada en un juicio singular como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales como de condiciones asociadas con su personalidad”.


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Creemos, en suma, que podrá mejorar el canon interpretativo de las sentencias del Poder Judicial y que ése es el objetivo al cual apuntala la institucionalidad directriz y académica del Poder Judicial. En tanto, no se condice con la realidad una valoración por cierto matizada en exceso de las decisiones de los juzgadores como la que efectúa el Tribunal Constitucional respecto de la sentencia en comento. Las carencias y falen-cias que eventualmente pudiera presentar un juicio de valor de un órgano jurisdic-cional, deben ser objeto de crítica en una dimensión acorde con la investidura del Des-pacho observado. Calificativos como los expresados por el Tribunal, a juicio nuestro y dicho esto con sumo respeto, le restan objetividad, horizonte y altura a la valoración constitucional efectuada por el supremo intérprete de la Constitución.

5.4. El examen de la prueba indiciaria

Resulta relevante el análisis que desarrolla el Tribunal con relación a la validez de la prueba indiciaria que sustenta la Sala Suprema. A este efecto, el supremo intér-prete desestima que el razonamiento aplicado en la resolución judicial materia de revi-sión, hubiere observado el procedimiento estándar de determinación de la prueba indi-ciaria: hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito), y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo.

La circunstancia fáctica de que la Sala Suprema hubiere recurrido a una valora-ción de las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, solo en vía de declaración, sin recurrir al necesario enlace lógico, constituye, a juicio del Tribunal, causa eficiente para que quede habilitado el juicio constitucional de valoración del fondo del asunto, siempre en la premisa de que la falta de determinación de los indicios en la forma exi-gida por los procedimientos estandarizados de aplicación, constituyen afectación sus-tancial en sede constitucional y permiten un juicio de valor de orden constitucional, amparando la pretensión.

Ahora bien, es pertinente acotar lo importante que resulta en el procedimiento penal la aplicación de los indicios para resolver conflictos penales, mas es pertinente recalcar que ellos exigen un enlace lógico necesariamente racional, pues en caso con-trario, los indicios solo constituyen hechos determinados que por sí solos no resultan suficientes para formar un juicio lógico conclusivo. La naturaleza de aplicación de los indicios, exige hechos concomitantes, vinculados entre sí, conforme exigen el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22, conforme pasa a señalar el fundamento jurídico 31 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, en comento:

“31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio juris-prudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (juris-prudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en


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el Recurso de Nulidad N° 1912-2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia”.

Acota la decisión: “Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar ple-namente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también conco-mitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacio-nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbri-cados entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la expe-riencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.

De lo expuesto podemos inferir, entonces, que la Sala Suprema no observó las reglas aplicables de relación lógica para la aplicación de la prueba indiciaria. A nuestro juicio, sí existían elementos suficientes para determinar responsabilidad penal en aten-ción a la prueba producida y a las diligencias desarrolladas, mas se omitió trabajar de mejor forma la necesaria motivación penal, y ello dio lugar a que se estimara proce-dente habilitar la vía extraordinaria del hábeas corpus para reparar la patología jurí-dica producida.

Resulta importante señalar que el Tribunal igualmente desarrolla dos rubros adi-cionales respecto a la decisión emitida: un enfoque constitucional del derecho funda-mental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, por un lado, y por otro, la denegatoria de excarcelación por exceso de detención.

En cuanto al primer aspecto enunciado, debemos destacar que el Tribunal se con-sidera igualmente habilitado para emitir decisión en sede constitucional, en la medida que es necesario verificar la suficiencia de la prueba penal producida. Si verificamos el antecedente inmediato a este juicio respecto a que no se ejecutó el procedimiento estándar para la aplicación de la prueba indiciaria, y por consiguiente, el juicio de valor probatorio resulta falto de justificación, entonces debemos inferir que efectivamente no existe la suficiencia probatoria exigible para condenar a la acusada Giuliana Lla-moja, en razón de que la entidad y cualidad de las pruebas generadas, no resulta sufi-ciente para habilitar un juicio de certeza penal respecto a la responsabilidad producida. Por tanto, la presunción de inocencia se mantiene respecto a la acusada en el rango de que no se le puede condenar si no existe la prueba indirecta penal o prueba indiciaria correctamente sustentada.

No obstante lo señalado, a continuación el Tribunal desarrolla los lineamientos de la denegatoria de excarcelación. Si partimos del criterio dispositivo del artículo 1 del


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Código Procesal Constitucional118, deberíamos asumir que el efecto restitutivo a deter-minar, al declararse fundado el proceso de hábeas corpus incoado, correspondería res-tituir la libertad a la actora, dada la afectación de su libertad individual y en definitiva esta es la pretensión de la parte demandante.

Sin embargo, hay dos aspectos que observar: en cuanto a la nulidad de resolu-ciones judiciales, el Tribunal Constitucional determina la nulidad de la decisión de la Sala Suprema, quedando subsistentes y con plenos efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes, entre los cuales se encuentra el auto apertorio de instrucción, el mandato de detención, la decisión de la Sala Superior que condena a la demandante, entre otros. A su vez, si partimos igualmente de reponer el estado de cosas a la situa-ción anterior a la afectación constitucional producida –juzgamos en este caso la deci-sión de la Sala Suprema– entonces vuelven las cosas, en forma legítima, al estado de volverse a expedir sentencia por parte del órgano supremo. En tal sentido, no existe razón alguna para conceder libertad a la demandante.

5.5. Decisión del Tribunal

El Tribunal declara fundada en parte la demanda de hábeas corpus y declara nula la ejecutoria suprema, ordenando a dicha instancia emitir nueva resolución. Igual-mente, declara improcedente la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación.

Esto implica para la Sala Suprema, cuya decisión es anulada, emitir nuevo pro-nunciamiento con observancia de las pautas señaladas por el Tribunal. Se configura la necesidad, por tanto, de satisfacer tanto el juicio de corrección lógica como una cohe-rencia narrativa suficiente. Igualmente, mejorar la justificación externa del fallo, y aplicar los estándares de motivación para la prueba indiciaria.

5.6. Implicancias de una sentencia estimatoria en el proceso de hábeas corpus

Sin duda, la decisión que ordena expedir nueva resolución constituye un mandato del órgano de control de la Constitución. Y debemos advertir un detalle adicional de relevancia: la decisión de la Sala Suprema es una resolución que goza de la garantía de

118 Código Procesal Constitucional. Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales,

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o dis-poniendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que moti-varon la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coerci-tivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.


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la cosa juzgada, es decir, constituye per se una decisión revestida de la coertio y exe-cutio, lo que supone su ejecución inmediata.

Sobre la cosa juzgada, es importante reseñar que la autoridad de cosa juzgada reside en la sentencia y sus caracteres son la inmutabilidad y la coercibilidad, es decir, que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, y las partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre el caso juz-gado. La res iudicata, de este modo, es una garantía procesal mediante la cual se dota a ciertas resoluciones de una especial claridad que impide que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo asunto: igual causa (hechos) y objeto (pretensión) y dictarse nueva resolución, constituyendo un principio del debido proceso que da segu-ridad a las decisiones judiciales.

Se genera, por consiguiente, un principio de inmutabilidad de las sentencias que involucra, igualmente, que el mandato del Juzgador sea cumplido en los términos en que ha sido dispuesto, no correspondiendo se desnaturalice un mandato con la deter-minación de una alternativa distinta al sentido de la resolución final y a este efecto, constituye deber del Juzgador no dejar de administrar justicia por un supuesto vacío del mandato.

No obstante ello, la sentencia constitucional firme goza de una garantía extraor-dinaria y es el efecto y acción de quebrar una decisión que constituya cosa juzgada, por afectación de un derecho fundamental. He aquí entonces que es posible apreciar el poder con el cual se ve fortalecida una decisión constitucional.


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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

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PALABRASCLAVES

Establecen precedente para evaluar adecuada motivación de las decisiones fiscales y judiciales

Exp. Nº 120-2014-PCNMCaso: Hugo Raúl Villasís Rojas

Sentido del fallo: Renovar la confianza

Resolución emitida por el Consejo Nacional de la Magistratura el 28/05/2014

Este precedente obligatorio del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) de-sarrolla el tema de calidad de las decisiones, aspecto objeto de evaluación en los procesos de ratificación. Recordemos que los cargos en la judicatura en Perú no son ad vitam y por lo tanto, se somete a jueces y fiscales a procesos integrales de ratificación cada siete años, a fin de decidirse su permanencia en el cargo. La eva-luación de las decisiones, encargada al CNM, se basa en el artículo 70 de la Ley de Carrera Judicial y abarca, en un proceso de ratificación, el análisis de 16 reso-luciones, las cuales quedan sujetas a una calificación en los que se evalúan los si-guientes ítems: i) Comprensión del problema jurídico y claridad de su exposición; ii) coherencia lógica y solidez de la argumentación; iii) congruencia procesal; y, iv) el manejo de la jurisprudencia pertinente al caso, en la medida de las posibili-dades de acceso a la misma. El precedente del CNM en mención desarrolla estos rubros a fin de ser incorporados a todos los procesos de ratificación.

evaluación y ratificación

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Nº 120-2014-PCNM

PRECEDENTE: EVALUACIÓN DE LA CALIDAD DE DECISIONES

Lima, 28 de mayo de 2014.

VISTO:

El expediente de evaluación integral y ratificación de don Hugo Raúl Villasís Rojas, Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur; interviniendo como ponente, el señor Consejero Pablo Talavera Elguera; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Que, por Resolución N° 850-2005-CNM del 6 de abril de 2005, don Hugo Raúl Villasís Rojas fue nombrado Fiscal Adjunto Provincial Mixto de Campo Verde, Distrito Judicial de Ucayali; habiendo juramentado en el cargo el 19 de abril de 2005; debiendo precisar que, dado que su renuncia fue aceptada el 25 de octubre de 2010 por la Junta de Fiscales Supremos, el título an-tes indicado fue cancelado a través de la Resolución N° 395-2010-CNM del 12 de noviembre de 2010. Posteriormente, por Resolución N° 428-2011-CNM del 21 de noviembre de 2011, fue nombrado Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de

SUMILLA


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Lima Sur, procediéndose con el acto de proclamación y entrega de título el 11 de enero de 2012. En tal sentido, a la fecha ha transcurrido el período de siete años a que se refiere el artículo 154° inciso 2 de la Constitución Política del Estado para los fines del proceso de evaluación y ratifi-cación correspondiente.

2. Que, por Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura se aprobó la Convocatoria N° 001-2014-CNM de los procesos individuales de evaluación integral y ratificación, compren-diendo entre otros a don Hugo Raúl Villasís Rojas en su calidad de Fiscal Adjunto Provincial Es-pecializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur, siendo el período de evaluación del magistrado desde el 20 de abril de 2005 hasta el 25 de octubre de 2010 y, desde el 12 de enero de 2012 a la fecha de conclusión del presente proceso, cuyas etapas han culminado con la entrevista personal al evaluado llevada a cabo en sesión pú-blica del 26 de marzo de 2014, habiéndose garantizado el acceso previo al expediente e informe individual para su lectura respectiva, respetando en todo momento las garantías del derecho al debido proceso, por lo que corresponde adoptar la decisión.

II. EVALUACIÓN DE LA CONDUCTA

3. Que, con relación al rubro conducta

a) El magistrado evaluado no registra medidas disciplinarias en su contra. Asimismo no se han pre-sentado cuestionamientos a su conducta por el mecanismo de participación ciudadana. Por con-siguiente, los elementos que corresponden a este parámetro constituyen una evaluación favora-ble a su conducta.

b) No registra tardanzas o ausencias injustificadas.

c) La información de los referéndums llevados a cabo el año 2013 por el Colegio de Abogados de Lima Sur, y de los años 2006, 2007 y 2008 por el Colegio de Abogados de Ucayali proyectan un resultado satisfactorio respecto a su desempeño como magistrado; de igual forma, no se advierte que haya sido sujeto de sanción, queja o proceso disciplinario alguno por el gremio profesional de abogados que menoscaben la valoración de su conducta.

d) No registra antecedentes negativos de índole policial, judicial, ni penal; asimismo, no se advier-ten anotaciones sobre sentencias en su contra derivadas de procesos judiciales con declaración de responsabilidad.

e) Con relación a su información patrimonial, de acuerdo con el estudio de sus declaraciones jura-das anuales y de la revisión realizada en el acto de su entrevista personal, no se aprecia variación injustificada, habiendo explicado adecuadamente los aspectos relacionados con este parámetro de evaluación y aclarado las dudas surgidas durante el acto de entrevista.

Teniendo en cuenta los parámetros previamente anotados, la evaluación del rubro conducta permite concluir que en líneas generales don Hugo Raúl Villasís Rojas ha observado una con-ducta adecuada al cargo que desempeña, no existiendo elemen-tos objetivos que lo desmerezcan en este rubro.

III. EVALUACIÓN DE LA IDONEIDAD

4. Que, en lo referente al rubro idoneidad:

a) En el aspecto de calidad de decisiones ha obtenido una calificación promedio de 1.38 sobre un máximo de 2.0, la misma que constituye un indicador aceptable; sin embargo, dado que ciertas disposiciones y otros documentos presentados por el doctor Villasís Rojas han merecido algunas observaciones y/o comentarios por parte del especialista calificador, el Pleno de este Consejo ha estimado necesario establecer las reglas generales en virtud de las cuales se evaluarán a futuro

La conducta del evaluado ha sido conforme al cargo que desempeña

FUNDAMENTO PRINCIPAL


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todas las resoluciones, dictámenes, disposiciones, actas y otros documentos producidos por los magistrados de nuestro país. Dichos criterios serán desarrollados a partir del fundamento quinto de la presente resolución.

b) En cuanto a la calidad en la gestión de procesos y organización del trabajo, aspectos que se eva-lúan en forma correlacionada, se advierte una aceptable actuación en la gestión y organización, lo que conjuntamente con el ítem anterior constituye una evaluación favorable.

c) Respecto al ítem celeridad y rendimiento, de la revisión y estudio de la información remitida a este Consejo por el Ministerio Público, se advierte que el magistrado se encuentra desarrollando su función fiscal en forma eficiente.

d) Asimismo, acerca del rubro publicaciones cabe resaltar que el magistrado en mención ha publi-cado cuatro artículos durante el periodo sujeto a evaluación, lo cual pone de relieve su interés académico.

e) De otro lado, sobre su desarrollo profesional, se aprecia que el evaluado denota un gran interés por mantenerse actualizado, habiendo desarrollado en forma continua cursos de especialización/diplomados en los que ha obtenido notas aprobatorias, destacando los realizados en la Acade-mia de la Magistratura, asimismo, según lo informado por el evaluado en su formato de datos y en su entrevista personal, durante el periodo sujeto a evaluación ha obtenido el título de Magís-ter en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal con la tesis titula-da “La imparcialidad de los Jueces Penales y la labor de control del Tribunal Constitucional”, así como también ha concluido sus estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, incidiendo todo ello directamente en el mejoramiento de su ejercicio fiscal.

En líneas generales, la información e indicadores analizados, así como las respuestas brindadas por el magistrado evaluado sobre este rubro, permiten concluir que cuenta con un nivel de idoneidad aceptable para el desempeño de la función fiscal.

IV. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO

IV. 1. Problemática de la calidad de las decisiones

5. El Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura ha podido advertir durante los tres últimos años en que se han desarrollado más de mil quinientos procesos de evaluación integral y ratifi-cación de jueces y fiscales, que dichos magistrados presentan resoluciones, dictámenes, dispo-siciones y otros documentos para la evaluación de la calidad de decisiones en los que frecuente-mente incurren en serias deficiencias en su elaboración, caracterizándose, en muchos casos, por la falta de orden, la ausencia de claridad, errores de sintaxis y ortográficos, redundancia, incon-gruencia, insuficiencia argumentativa y por estar plagadas de citas doctrinarias y jurisprudencia-les innecesarias o poco relevantes para la solución del caso concreto.

6. Estas deficiencias tienen como consecuencia directa la dismi-nución de la claridad de la decisión y muchas veces acarrea una baja calificación al ser evaluados por los especialistas. Por otro lado, en lo concerniente al aspecto material, esto es, la funda-mentación de la decisión y los recursos argumentativos, se ha observado que los magistrados, en la mayoría de casos, limi-tan su razonamiento a transcribir el contenido de las normas aplicables al caso, sin efectuar procedimiento interpretativo

alguno, sea de subsunción o ponderación de derechos fundamentales. Antes bien, los ma-gistrados suelen reemplazar su razonamiento a través de la transcripción de extractos de la actuación probatoria –testimoniales, pericias, inspecciones, etc.– sin valorar el aporte objetivo de los mismos a su decisión.

El evaluado ha demostrado te-ner un nivel aceptable de ido-neidad para la función fiscal


Al argumentar los magistra-dos se limitan a trascribir normas y extractos de la ac-tuación probatoria, sin labor interpretativa alguna

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL


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IV. 2. Objetivos del precedente administrativo

7. El Consejo Nacional de la Magistratura ha considerado necesario emitir un precedente adminis-trativo a fin de establecer las reglas generales conforme a las cuales se evaluarán tanto las resolu-ciones judiciales, dictámenes, disposiciones fiscales, así como las actas y otros documentos pro-ducidos por los magistrados en el ejercicio de sus funciones, los mismos que se guiarán por los criterios de orden, claridad, coherencia, congruencia y adecuada fundamentación jurídica, con-tenidos en la Ley de la Carrera Judicial.

8. El Pleno de este Consejo tiene la firme convicción que con la emisión de este precedente admi-nistrativo se alcanzarán los siguientes objetivos: i) limitar el empleo innecesario de elementos argumentativos, los mismos que antes de buscar una optimización de la función jurisdiccional y la correcta administración de justicia, buscan justificar la actuación del magistrado en determi-nadas resoluciones, con miras a obtener una mayor calificación al momento de ser evaluados por este Consejo; ii) incentivar el uso del lenguaje claro –sintáctica y ortográficamente correcto–, y coherente con las necesidades argumentativas propias del caso concreto; iii) promover la capa-cidad de síntesis de los magistrados al momento de exponer su comprensión del caso concreto; iv) estimular la capacidad de análisis lógico al momento de fundamentar las decisiones; y, v) ase-gurar el cumplimiento de las exigencias y requerimientos formales que la ley establece para la validez de las resoluciones judiciales y fiscales.

En las próximas líneas desarrollaremos cada uno de los criterios que, a partir del día siguiente de la publicación de la presente resolución, serán tenidos en cuenta al momento de evaluar la cali-dad de decisiones de todos los jueces y fiscales del país.

IV.3. Criterios generales

9. El Consejo Nacional de la Magistratura considera que las resoluciones judiciales, dictámenes y disposiciones fiscales, así como las actas deben ser elaboradas y por lo tanto evaluadas conforme a los criterios generales establecidos en el artículo 70 de la Ley de la Carrera Judicial, en concor-dancia o complementados por los requisitos y formalidades exigidas por el Código de Procedi-mientos Penales, el Código Procesal Penal, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Cons-titucional, la Ley Procesal del Trabajo, la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Ministerio Público, y demás Códigos y leyes especiales, conforme a las especialidades u órdenes jurisdiccionales o fiscales, así como los di-versos niveles de la magistratura.

10. Una resolución o dictamen es de buena calidad y por ende re-fleja un buen desempeño en la magistratura, si cumple con las exigencias o requisitos que la ley establece para su validez; de modo tal que, no basta que haya un orden o claridad en la mis-ma, se requiere que se encuentre motivada según los paráme-tros que las leyes estipulan. Así, por ejemplo, una sentencia

condenatoria no será de calidad, si se ha omitido una motivación acerca de la subsunción jurídica o calificación penal o sobre la determinación judicial de la pena, siendo que este último aspecto es relevante por la consecuencia jurídica sobre el derecho fundamental a la libertad y otro.

IV.4. Evaluación de la comprensión jurídica del problema11. Las resoluciones y dictámenes fiscales deben ser ordenados,

claros, llanos y caracterizados por la brevedad en su exposi-ción y argumentación. No se trata de que una resolución cons-te de muchas páginas para cumplir con la exigencia constitu-cional de una debida motivación. Se trata más bien de que sea suficiente, es decir, que se analicen y discutan todas las preten-siones, hechos controvertidos o las alegaciones jurídicas de las

No basta orden y claridad en la resolución, esta debe ser motivada de acuerdo a ley


Debe evitarse incluir argu-mentos redundantes o irre-levantes pues no se trata de que una resolución conste de muchas páginas



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partes con el carácter de relevantes. Se deben evitar párrafos y argumentos redundantes, fórmulas de estilo o frases genéricas sin mayor relevancia en la solución del problema planteado; así como, la mera glosa o resumen de todas las pruebas practicadas en las fa-ses del proceso, sin efectuar el razonamiento probatorio correspondiente.

12. Con relación a su aspecto formal, una resolución, dictamen o disposición es de calidad cuando evidencia cuidado en la re-dacción del documento, es decir, que reduce en la mayor me-dida posible los errores provenientes del mal uso del lenguaje escrito tales como: el mal uso de las reglas de ortografía y de puntuación. Sin embargo, esto no basta para denotar calidad en la redacción del documento, para ello el magistrado tam-bién deberá tener cuidado en la construcción de oraciones y

concatenación de argumentos. Se ha observado que los magistrados redactan párrafos in-terminables que contienen argumentos distintos, y hasta contrapuestos, pero que solo se encuentran divididos por una coma. Ello hace difícil determinar cuál es la conexión de los argumentos y su relevancia para la toma de la decisión. Por tanto, una resolución de calidad, deberá ser correcta en lo referente al manejo del lenguaje escrito, así como en la coherencia de los enunciados que la conforman.

13. La comprensión jurídica del problema y la calidad de la expo-sición o argumentación, además de sujetarse a los criterios de orden, claridad, así como del correcto uso del lenguaje colo-quial y jurídico, debe contener la identificación y descripción del tipo de problema a resolver, es decir, si se trata de un pro-blema sobre fijación de los hechos materia de discusión, de prueba, de interpretación o de calificación jurídica. Asimismo,

se tiene que determinar si el caso que se pretende resolver es un caso fácil, un caso difícil o un caso trágico, ya que según la magnitud del problema o de los puntos en discusión se tendrá que desarrollar una mayor o menor argumentación jurídica.

14. Por otro lado, debe tomarse en cuenta si se trata de una deci-sión de primer grado o de resolver un medio de impugnación (v. gr. recurso de apelación, nulidad, queja o casación). Cuan-do se trata de decisiones judiciales o fiscales que resuelven im-pugnaciones debe respetarse la fijación de los agravios y fun-damentos planteados por el recurrente y lo que se sostuvo en la decisión recurrida, a fin de que se dé cabal respuesta a cada uno de ellos, evitando en todo momento las incongruencias omisi-

vas de carácter recursivo (véase Exp. N° 04295-2007-PHC/TC caso: Luis Eladio Casas Santillán).

IV.5. Evaluación de la coherencia lógica y solidez de la argumentación

15. Toda resolución, dictamen, disposición y acta debe ser cohe-rente desde una perspectiva lógica, esencialmente con ausen-cia de contradicciones, así como respetar los principios lógicos (v.gr. identidad, tercio excluido y razón suficiente). Es de ad-vertir que la coherencia lógica de una resolución se refiere a la corrección del procedimiento deductivo (justificación interna), ya sea de las premisas fácticas o normativas, por lo que a un

determinado caso se le pretende aplicar una o varias disposiciones jurídicas a fin de esta-blecer una determinada consecuencia.

Debe evitarse los errores or-tográficos y de puntuación; además, debe existir una concatenación en la argu-mentación


La argumentación debe con-tener la identificación y des-cripción del tipo de proble-ma a resolver


Cuando se trate de resol-ver una impugnación, debe-rá respetarse la fijación de agravios planteados por el recurrente


Toda resolución debe res-petar principios lógicos, así como ser coherente y sin contradicciones



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16. Una resolución que cumpla con el estándar de motiva-ción suficiente debe contener una síntesis de la problemáti-ca del caso; cómo es que el magistrado llegó a identificar la norma aplicable, el procedimiento integrador (v.gr. analo-gía en los casos que la ley faculta) o el desarrollo continua-dor del derecho; por qué es que considera que el supuesto de hecho descrito en la disposición normativa se dio en el caso concreto –fundamentación del marco fáctico–; y por último,

la derivación lógica de la consecuencia jurídica a partir de las premisas precedentes. La estructura lógica de la argumentación debe respetar los criterios de razonamiento deduc-tivos, inductivos o de abducción, sea que se empleen en el análisis de las premisas nor-mativas, fácticas o probatorias.

17. La solidez de la argumentación se predica no solo de las pre-misas normativas (interpretación o calificación jurídica) sino también respecto al juicio fáctico. Lo importante aquí es re-solver el problema planteado y que requiere una respuesta adecuada, ceñida al ordenamiento jurídico como un elemen-to consustancial al debido proceso y la tutela judicial efecti-va. Como se ha dicho anteriormente, dependerá del problema

jurídico a tratar. Así por ejemplo, en el caso de una sentencia absolutoria por insuficien-cia de pruebas, la argumentación estará referida al problema probatorio, por la ausencia de medios de prueba o por la falta de credibilidad o fiabilidad de los medios de prueba actuados o porque los mismos carecen de legitimidad. Lo mismo ocurre cuando se acude a determinado estándar probatorio, sea el de probabilidad prevaleciente o de duda razo-nable, según se trate del campo del derecho.

18. Sobre la solidez de la argumentación en relación al razonamien-to probatorio, es lugar común, que las decisiones judiciales y fiscales contengan un déficit argumentativo ya que no se con-signan las apreciaciones razonadas de cada uno de los medios de prueba ni las inferencias empleadas para arribar a las conclu-siones, antes bien, la práctica es consignar de manera resumida cada uno de los medios de prueba practicados, sin que siquie-ra se señalen cuáles son los hechos que se declaran probados.

Dicho de otro modo, resumir o sintetizar los medios de prueba no es motivar acerca de la valoración de la prueba. Al respecto se debe tener en cuenta, en el caso de las resolucio-nes judiciales, los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal Constitucional re-caída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, asunto Giulliana Llamoja Hilares, y en el caso de las disposiciones fiscales la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en el caso J contra Perú de 27 de noviembre de 2013 (f.j. 293).

19. No será sólida aquella argumentación (judicial o fiscal) que no se pronuncie sobre las alegaciones o tesis que refuten la que es acogida en la resolución judicial, dictamen o disposición fiscal. Es lugar común en la justificación de las decisiones judiciales y fiscales que no se motive sobre las hipótesis alternativas o las alegaciones orientadas a la desacreditación de las pruebas o de los órganos de prueba. Toda motivación de la decisión debe

cumplir con el principio de completitud, sin que por ello la argumentación deba ser so-breabundante, farragosa o redundante, antes bien, se puede cumplir con dicho principio motivando con claridad y brevedad.


Resoluciones debe indicar una adecuada estructura ló-gica de argumentación, ba-sada en razonamientos de-ductivos, inductivos o de abducción.

Solidez de la argumentación no debe limitarse a las pre-misas normativas sino que debe incluir al juicio fáctico


Consignar de manera resu-mida los medios de prue-ba practicados no constitu-ye una adecuada motivación acerca de su valoración


Debe motivarse acerca de las alegaciones sobre hipó-tesis alternativas o que bus-can desacreditar pruebas



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IV.6. Evaluación de la congruencia procesal

20. La congruencia procesal es evaluada a partir de una comparación con la parte decisoria, esto es, que la resolución o dictamen se pronuncien respecto de todas las partes y por todas las pretensio-nes (o imputaciones), según la especialidad. Se exige también que la resolución o dictamen argumente y se pronuncie sobre cada una de las exigencias, requisitos o presupuestos exigidos por la ley; así por ejemplo, será incongruente una resolución

que suspende la ejecución de la pena, sin motivar sobre la naturaleza de los hechos y/o los antecedentes del acusado y sus posibilidades de cumplir con el régimen de prueba, o la resolución judicial que no se pronuncia sobre el comiso definitivo de los bienes incau-tados con carácter coercitivo. No se trata aquí de exigirle al magistrado la observancia de cuestiones abstractas, modélicas o dogmáticas, sino el cumplimiento estricto de la ley.

IV.7. Evaluación de la fundamentación jurídica y manejo de la jurisprudencia

21. Sobre el manejo de la jurisprudencia y doctrina, se deberá de evitar consignar citas innecesarias o carentes de relevancia –en la solución del problema– a efectos de la toma de decisión. En el conocimiento de alrededor de más de mil quinientos proce-sos de evaluación integral y ratificación de magistrados del Po-der Judicial y del Ministerio Público, hemos advertido que el recurso a la doctrina y a la jurisprudencia es visto muchas veces como una oportunidad no solo de reemplazar los argumentos

del magistrado por los de algún autor reconocido o por el pronunciamiento de algún ór-gano superior, sino que además, es aprovechado como una oportunidad para demostrar el grado de información que aparentemente maneja el magistrado y así pretender una ma-yor calificación al momento de ser evaluada su decisión, descuidando, no en pocos ca-sos, la corrección de su decisión.

22. En algunos casos hemos detectado que la jurisprudencia citada en las resoluciones judiciales o dictámenes fiscales es insustan-cial o irrelevante al caso o problema a elucidar, limitándose a emplear la jurisprudencia únicamente como adorno, gorro in-troductorio o para destacar aspectos tangenciales al caso. Simi-lar deficiencia argumentativa se advierte en el uso de la doctrina o dogmática. La misma no es empleada para respaldar alguna

discusión o debate sobre algún supuesto de hecho de un texto legal o la aplicación de una institución dogmática a un caso concreto no regulado expresamente; antes bien, se em-plea como adorno o mera cita introductoria que no incide en la argumentación que fun-damenta el fallo o decisión. Evidentemente, el uso impertinente e innecesario de deter-minada jurisprudencia o doctrina incidirá negativamente en el puntaje a obtener por cada decisión presentada por el magistrado evaluado.

23. Estimamos que lo sustancial es evaluar la fundamentación jurí-dica de cada resolución judicial, dictamen o disposición fiscal, la plausibilidad de la disposición legal seleccionada, su inter-pretación y aplicación –subsunción–; y, en materia penal, ade-más, el caso de los concursos, sea el aparente de leyes o el del concurso real o ideal de delitos. No es propósito del Consejo

Nacional de la Magistratura ni debe serlo para los magistrados, que sus resoluciones o dictámenes estén plagados de citas doctrinarias o jurisprudenciales, lo que en buena

Congruencia procesal: re-solución debe pronunciarse sobre todas las pretensio-nes o imputaciones


Debe evitarse el uso de citas innecesarias o irrelevantes, y esta no debe reemplazar a la argumentación del ma-gistrado


Doctrina y jurisprudencia no deben ser usadas de forma impertinente, esto es, que no incidan en la argumen-tación


Se requiere claridad, breve-dad y suficiencia de las re-soluciones



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cuenta demandaría de los mismos mayor tiempo en la redacción de las resoluciones y dictámenes. Lo que se predica de las resoluciones y dictámenes es su claridad, brevedad y suficiencia, tanto más si ahora se vienen afirmando los modelos procesales orales, por consiguiente, todos debemos contribuir a la resolución de los casos con celeridad y el manejo de una adecuada comunicación de las decisiones.

24. Es de advertir que lo antes dicho no enerva que los órganos ju-diciales de última instancia desarrollen doctrina jurisprudencial con un adecuado nivel de argumentación, pero en modo alguno sus decisiones deben convertirse en artículos o monografías de corte académico, en donde en lugar de expresar interpretacio-nes y valoraciones propias, los magistrados recurren a citas de autores y jurisprudencia, incluso de sistemas jurídicos ajenos a nuestra realidad normativa.

V. FACULTAD NORMATIVA PARA ESTABLECER EL PRECEDENTE

25. Que, el artículo VI del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Adminis-trativo General, prevé la institución de los precedentes administrativos, definiéndolos como los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con ca-rácter general el sentido de la legislación, los que serán de observancia obligatoria por la enti-dad, mientras dicha interpretación no sea modificada. En tal sentido, por la trascendencia de los criterios establecidos desde el fundamento quinto al vigésimo cuarto de la presente resolución, resulta indispensable fijar los mismos como precedente administrativo que se tendrá en cuenta en los procesos individuales de evaluación integral y ratificación a partir del día siguiente de su publicación.

VI. CONCLUSIÓN DEL PROCESO DE EVALUACIÓN Y RATIFICACIÓN

26. Que, de lo actuado en el proceso de evaluación integral y ratificación ha quedado establecido que don Hugo Raúl Villasís Rojas es un magistrado que evidencia buena conducta y dedicación a su trabajo, lo que se verificó tanto en la documentación obrante en autos como en el acto de entrevista personal; asimismo, denota contar con las competencias suficientes y necesarias para el desempeño de la función fiscal por lo que solo puede concluir que durante el periodo sujeto a evaluación ha satisfecho en forma global las exigencias de conducta e idoneidad. De otro lado, este Consejo también tiene presente el examen psicométrico (psiquiátrico y psicológico) practi-cado al evaluado.

27. Que, por lo expuesto, tomando en cuenta los elementos previamente glosados, se determina la convicción unánime del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura en el sentido de renovar la confianza al magistrado evaluado.

En consecuencia, el Consejo Nacional de la Magistratura en cumplimiento de sus funciones consti-tucionales, de conformidad con el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución Política del Perú, ar-tículo 21 inciso b) y artículo 37 inciso b) de la Ley 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, y artículo 36 del Reglamento del Proceso de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, aprobado por Resolución N° 635-2009-CNM, y al acuerdo por unanimidad adoptado por el Pleno en sesión del 26 de marzo de 2014, cuyos términos fueran ampliados mediante acuerdo del 28 de mayo de 2014.

RESUELVE:

Artículo primero.- Renovar la confianza a don Hugo Raúl Villasís Rojas y, en consecuencia, ratifi-carlo en el cargo de Fiscal Adjunto Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funciona-rios de Lima Sur del Distrito Judicial de Lima Sur.

Doctrina judicial debe con-tar con un adecuado nivel de argumentación sin llegar a convertirse en un trabajo académico



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Artículo segundo.- Establecer como precedente administrativo los fundamentos 5 al 24 de la pre-sente resolución, que es de obligatorio cumplimiento para la evaluación integral y ratificación de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público en las convocatorias que se realicen a par-tir de la fecha.

Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.

PABLO TALAVERA ELGUERA; LUIS MAEZONO YAMASHITA; GASTÓN SOTO VALLENAS; VLADI-MIR PAZ DE LA BARRA; LUZ MARINA GUZMÁN DIAZ; GONZALO GARCÍA NÚÑEZ; MÁXIMO HE-RRERA BONILLA

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PALABRASCLAVES

Recurso de agravio constitucional carente de fundamentación será rechazado liminarmente

STC EXP. Nº 00987-2014-PA/TCCaso: Francisca Lilia Vásquez Romero

Sentido del fallo: Infundada la demanda

Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 26/08/2014

El efecto de este precedente vinculante en temas de motivación es singular. Aque-llas demandas con falencias en su motivación, en distintos rangos, no serán conoci-das en decisión de fondo por el Tribunal Constitucional. Este precedente vinculante establece la figura de la sentencia interlocutoria denegatoria, la cual implica el re-chazo de una demanda ante el Tribunal Constitucional, sin más trámite, cuando la pretensión: a) carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque; b) la cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional; c) la cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vin-culante del Tribunal Constitucional; o, d) se haya decidido de manera desestimato-ria en casos sustancialmente iguales. El Tribunal Constitucional busca preservar, de esta forma, que procesos que no satisfagan determinadas condiciones para su conocimiento vía recurso de agravio constitucional, deberán ser desestimados de plano, sin que se emita sentencia de fondo.

Recurso de agravio constitucional, rechazo liminar, precedente vinculante, debida fundamentación

EXP. Nº 00987-2014-PA/TC-SANTA

FRANCISCA LILIA VÁSQUEZ ROMERO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Francisca Lilia Vásquez Romero contra la resolución de fojas 278, de fecha 14 de noviembre de 2013, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 12 de marzo de 2013, la recurrente interpone demanda de amparo contra los integrantes de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y de la Sala de Derecho Constitucional y Social Perma-nente de la Corte Suprema de Justicia de la República, así como contra el Presidente y el Procurador Público del Poder Judicial, solicitando que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tercería preferente de pago correspondiente al Exp. Nº 1460-2006 desde la Resolución Nº 38, de fe-cha 4 de diciembre de 2009 hasta el Decreto Nº 5, de fecha 25 de enero de 2013, por haberse vulne-rado sus derechos “al debido proceso, de petición, de defensa, de libre acceso al órgano jurisdiccio-nal y a la tutela procesal efectiva”.

SUMILLA


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Refiere que en el proceso de ejecución de garantías seguido en su contra por el Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank), hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011. Sostiene, igualmente, que la Sala Civil Suprema emplazada ha actuado en forma ilegal porque el proceso de tercería preferente de pago que es civil lo transformó en constitucional y, “cambiando de jurisdicción”, lo remitió a la Sala Constitucional Suprema emplazada; y que los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote y los voca-les de la Sala Superior emplazada han tramitado con fraude el Exp. Nº 1460-2006.

El Tercer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha 26 de marzo de 2013, declaró improcedente la de-manda, por considerar que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di-recta al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, porque la recurrente pretende replantear la controversia pese a que ha sido debidamente resuelta por los órganos jurisdic-cionales emplazados; y en razón a que ha vencido el plazo de prescripción para interponer la deman-da, por cuanto la Resolución Nº 40 le fue notificada el 26 de octubre de 2011.

La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que entre la fecha de notificación de la Resolu-ción Nº 40 y la de interposición de la demanda ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción.

FUNDAMENTOS

§ Procedencia de la demanda

1. Antes de dilucidar la controversia, el Tribunal Constitucional estima necesario pronunciarse res-pecto a la declaración de improcedencia liminar de la demanda.

2. El Tercer Juzgado Civil de Chimbote declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos y el petitorio no estaban referidos en forma directa al contenido constitucionalmente pro-tegido de los derechos invocados, toda vez que la actora pretende replantear una controversia debidamente resuelta por los órganos jurisdiccionales emplazados. En consecuencia, se estimó de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Considera, además, que ha vencido el plazo de prescripción para interponer la demanda, lo cual supone –aunque no haya sido expresamente citada– la aplicación de la causal de improcedencia prevista en el inciso 10) del numeral 5 del mismo cuerpo legal.

3. Por su parte, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa confirmó dicho pro-nunciamiento por considerar que el plazo de prescripción transcurrió en exceso, siendo de apli-cación el inciso 10) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

4. Debe tenerse presente que solo cabe acudir al rechazo liminar de la demanda de amparo cuando no exista margen de duda respecto de su improcedencia. Dicho con otras palabras, cuan-do de una manera manifiesta se configure una causal de im-procedencia específicamente prevista en el Código Procesal Constitucional.

5. En ese sentido, corresponde analizar ambos pronunciamientos a efectos de verificar si la deman-da se subsume, o no, en alguno de los supuestos de improcedencia previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, conforme lo dispone, además, el numeral 47 del mismo.

6. Respecto a la configuración de la causal de improcedencia prevista en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, debe precisarse que la demandante ha alegado que no se le han notificado resoluciones y que se alteró el trámite procesal de su pretensión ante la Corte Su-prema; supuestas vulneraciones que pueden ser interpretadas como conexas con el contenido del derecho al debido proceso.

7. En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, conviene tener presente que el inciso 5) del ar-tículo 44 del Código Procesal Constitucional, prescribe que “Si el agravio consiste en una omi-sión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”.

Solo cabe rechazo liminar cuando no exista duda so-bre improcedencia de la de-manda



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8. Al respecto, la demandante aduce que hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria suprema que resolvió su recurso de ca-sación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011, de modo tal que el agravio invocado consistiría en una omisión, razón por la cual no habría transcurrido el plazo de prescripción para interponer la demanda y por ello no cabría aplicar la cau-sal de improcedencia prevista en el inciso 10) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

9. El Tribunal Constitucional entiende que esta alegación de hechos se encuadra, prima facie, den-tro del contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso.

10. Sin embargo, conviene enfatizar que el análisis propuesto respecto de si las cuestionadas resolu-ciones afectan o no los derechos invocados supone un pronunciamiento sobre el fondo de la con-troversia y debe realizarse luego de trabada la litis.

§ El recurso de agravio constitucional planteado en autos

11. Establecido lo anterior, cabe decidir si en todos los casos en los que la demanda ha sido declara-da improcedente in limine, y el Tribunal Constitucional entiende que debe emitirse un pronun-ciamiento sustantivo, corresponde ordenar que el Juez del Proceso la admita a trámite.

12. El inciso 2 del artículo 202 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional:

“... 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”.

13. Por ende, la competencia de este Tribunal se habilita frente a aquellos casos en los que se haya declarado improcedente o infundada la demanda.

14. En el contexto de este diseño normativo, cabría preguntarse cómo proceder cuando se trata de pretensiones carentes por completo de fundamento, como la que sostiene que los jueces deman-dados incurrieron con su resolución en delito de lesa humanidad.

15. En el recurso de agravio constitucional se afirma que:

a. “... advirtiendo que es una falsedad y un fraude, el Auto Nº 38 del 4-12-2009 expedido por los vocales Walter Ramos Herrera, Angela Graciela Cárdenas Salcedo y Jesus Sebastián Mu-rillo Domínguez para hacer cobrar a Scotiabank Perú SAA la falsa deuda de los 3 pagarés que no están firmados por los recurrentes” (fojas 300 de autos)

b. “… resolviendo una cosa por otra y como litigantes y juez y parte contra la agraviada, sin desvirtuar la infracción a mis derechos humanos y sin precisar la ley que les faculte hacer a Scotiabank que cobre deuda falsa” (fojas 301 de autos); y

c. “... Agravio Moral: Se ha causado y sigue causando una inmensa tortura moral y psicológi-ca que consume la intimidad de la agraviada al producir preocupaciones, pena, estrés, depre-sión, insomnios, melancolía y otros sufrimientos” (fojas 314 de autos).

16. Si bien la demanda se refería, prima facie, al debido proce-so, como se ha señalado, los planteos de la demandante care-cen por completo de fundamentación constitucional. Sin em-bargo, el Tribunal Constitucional entiende que en casos como este, podría emitirse, extraordinariamente, un pronunciamiento sustantivo.

No se ha vencido el plazo para el amparo pues el agra-vio es una omisión; por lo tanto, demanda es proce-dente


Pese a que argumentos de la demandante carecen de fundamentación, TC emiti-rá pronunciamiento sobre el fondo



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17. Tal posición se sustenta en diferentes principios relacionados con la naturaleza y fines de los pro-cesos constitucionales y, particularmente, para efectos del presente caso, en los de economía e informalidad. [Cfr. STC Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamentos 16 a 19].

18. Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribu-nal ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento so-bre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta in-necesario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstan-te todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdic-cionales competentes.

19. En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisa-do que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controver-sia, éste se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien consti-tucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo

procesal incompatible con el “(...) logro de los fines de los procesos constitucionales”, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

§ Justificación del pronunciamiento sobre el fondo en el presente caso

20. Un pronunciamiento sustantivo en el presente caso no afectará el derecho de defensa de todas las partes emplazadas, como así lo demuestran las instrumentales que obran en autos y lo confir-ma la línea jurisprudencial asumida por este Tribunal ante supuestos análogos. En efecto, y en lo que se refiere a los órganos judiciales demandados, conviene recordar que el Tribunal Constitu-cional peruano, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha considerado que, ante afectaciones al debido proceso, es posible condi-cionar la intervención de las partes, no requiriéndose la participación de los órganos judiciales demandados, al tratarse de cuestiones de puro derecho [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 05580-2009-PAJTC, fundamento 4].

21. En el caso concreto, la pretensión incoada se circunscribe a cuestionar determinadas resoluciones judiciales, razón por la cual, para este Tribunal, la falta de participación de los ór-ganos judiciales emplazados en el presente proceso no cons-tituye razón suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado. Este Tribunal Constitucional entiende que en autos existen suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento de fondo, resultando innecesario condenar

a las partes a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que ahora puede dilucidarse.

22. En todo caso, de autos se verifica que los emplazados han sido notificados en diversas oportu-nidades con cada uno de los diferentes actos procesales posteriores al concesorio del recurso de apelación, conforme consta a fojas 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 212, 233, 234, 235, 236, 239, 241, 243, 251, 253, 255, 262, 263, 264, 266, 268, 270, 272, 273, 275, 277, 282, 283, 285, 287, 289, 290, 292, 294,

Principio de economía pro-cesal permite pronuncia-miento sobre el fondo pese a rechazo liminar en instan-cias anteriores


Principio de informalidad habilita pronunciamiento sobre el fondo pues anular todo lo actuado sería un ri-tualismo excesivo


Cabe pronunciarse sobre amparo contra resolución judicial, pese a la falta de participación de juez debido a que el análisis es de puro derecho



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296, 317, 318, 319, 320, 322, 324, 326, 328, 330 y 332, con lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado en tanto han tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente pro-ceso. Por lo expuesto, para este Tribunal queda claro que el derecho de defensa de los emplaza-dos ha quedado plenamente garantizado en la presente causa, toda vez que tuvieron la oportuni-dad de hacer ejercicio de él.

23. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que si bien es cierto la demanda de amparo de autos no se admitió a trámi-te, sin embargo, una evaluación de los actuados evidencia:

a) En atención al principio de economía procesal, que en autos existen suficientes recaudos y elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia; y,

b) Por lo que hace al principio de informalidad, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa del emplazado Poder Judicial, quien fue debidamen-te notificado a partir del concesorio del recurso de apelación.

24. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es competente para resolver el fondo de la controversia.

§ Petitorio de la demanda y argumentos de la demandante

25. Conforme consta en los antecedentes de la presente sentencia, mediante la demanda de ampa-ro de autos la recurrente persigue que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tercería preferente de pago correspondiente al Expediente Nº 1460-2006 desde la Resolución Nº 38, de fecha 4 de diciembre de 2009, hasta el Decreto Nº 5, de fecha 25 de enero de 2013, por haberse vulnerado, según alega, sus derechos al debido proceso, de petición, de defensa, de libre acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela procesal efectiva.

26. La actora manifiesta que en el proceso de ejecución de garantías seguido en su contra por el Ban-co Wiese Sudameris (ahora Scotiabank), hasta la fecha no se le ha notificado la ejecutoria su-prema que resolvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011. Agrega, asimismo, que la Sala Civil Suprema emplazada ha actuado en forma ilegal porque el proceso de tercería preferente de pago, que es de naturaleza civil, lo “transformó” en constitu-cional y, “cambiando de jurisdicción”, lo remitió a la Sala Constitucional Suprema emplazada. Añade, por último, que los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote y los vocales de la Sala Superior emplazada han tramitado con fraude el Expediente Nº 1460-2006.

27. En el momento de examinar el fondo de la cuestión, se advierte que la demanda se sustenta en afirmaciones como las que se indican a continuación:

a) “(...) los jueces del 4 Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa-Chimbote en posta jurisdiccional indebida e ilegal, en complicidad con los auxiliares judiciales y eviden-temente en acuerdo con los vocales supremos y los vocales de la Sala Civil de Chimbote tra-mitan con fraude el Expediente Nº 1460-2006” (fojas 70, énfasis agregado).

b) “(...) los magistrados demandados en confabulación han violado el texto expreso y claro del artículo 1 de la Ley Nº 27682, la Constitución, las leyes, el debido proceso y en cadena a to-dos los demás derechos humanos de la recurrente, es claro que los trasgresores agresores con esa conducta disfuncional y con fraude y con ensañamiento, crueldad, crimen y delitos de lesa humanidad imprescriptibles han hecho víctima de cruel injusticia a la recurrente que tie-ne que ser corregida” (fojas 72, énfasis agregado).

c) (...) la fraudulenta demanda cambiada al número 1460-2006, está expresado y precisado has-ta la saciedad que esa demanda está interpuesta, admitida y tramitada violada reiteradamente

En atención a principios de economía procesal y de in-formalidad, el TC emitirá pronunciamiento sobre el fondo



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el debido proceso. Y siendo que el Poder Judicial con sus magistrados como juez y parte en su interés litigando en lugar del Banco y rehusándose escuchar, oír y entender el reclamo de la recurrente” (fojas 97, énfasis agregado).

§ Análisis de la controversia

28. La recurrente alega que se han vulnerado sus derechos al debido proceso, de petición, de defen-sa, de libre acceso al órgano jurisdiccional y a la tutela procesal efectiva, porque los jueces del Cuarto Juzgado Civil de Chimbote, los jueces de la Sala Superior emplazada y los jueces de las Salas Supremas emplazadas se habrían confabulado para litigar en su contra y tramitar con frau-de el proceso de tercería preferente de pago recaído en el Expediente Nº 1460-2006 y favorecer al Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank).

29. Sin embargo, de la revisión de los actuados este Tribunal ad-vierte que no obra medio probatorio alguno que acredite ta-les alegatos. En efecto, de los actos procesales aportados no se evidencia la confabulación alegada, ni el fraude imputado, y también cabe enfatizar que ninguno de ellos prueba que a la recurrente se le haya imposibilitado o negado el libre acceso al órgano jurisdiccional.

30. En consecuencia, y respecto de este primer extremo, el Tribunal Constitucional estima que no se ha acreditado la violación de los derechos invocados supra.

31. De otro lado, la recurrente también alega que no se le ha notificado la ejecutoria suprema que re-solvió su recurso de casación, ni el Decreto Nº 40, de fecha 19 de octubre de 2011.

32. Sobre el particular, de la lectura del escrito de demanda se infiere que la recurrente conoce el contenido de los referidos actos pro-cesales, toda vez que ha transcrito la parte considerativa del De-creto Nº 40, lo cual permite presumir a este Tribunal que estos sí le fueron notificados, máxime cuando en autos no obran sufi-cientes elementos de prueba que permitan arribar a la convicción

de que lo manifestado sea cierto. En consecuencia, y respecto de este extremo, este Tri-bunal estima que no se encuentra probada la violación alegada.

33. En cuanto a la alegada violación del derecho a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley, que en pu-ridad se refiere al derecho a la jurisdicción predeterminada por ley, debe tenerse en cuenta que este Tribunal consideró que, eventualmente, dicho derecho podría haberse visto afectado en el presente caso (Cfr. fundamento 9, supra). Al respecto convie-ne recordar que su contenido plantea dos exigencias muy con-cretas: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez u órgano con potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción

de ser enjuiciado por un juez excepcional o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamien-to pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes pú-blicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante un órgano jurisdiccional. Y, en segundo término, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente Nº 0290-2002-HC/TC].

34. Al respecto, cabe precisar que de la Resolución S/N, de fecha 9 de julio de 2010, emitida por la Sala Civil Suprema emplazada, y que corre a fojas 57 de autos, se desprende que la causa le fue remitida a la Sala Constitucional Suprema emplazada porque se solicitó “la tercería preferente

No se ha acreditado alegada confabulación entre bancos y jueces a cargo del proceso en su contra


Actos procesales le fueron debidamente notificados a la amparista


Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley im-plica que el juzgador: i) sea un órgano jurisdiccional; y, ii) que sea predeterminado por ley



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de pago ante una posible ejecución de un predio rústico, constituido por la parcela de terreno Nº 11283”. Tal es la justificación expresada por la Sala Civil Suprema emplazada para remitir la causa a la Sala Constitucional Suprema emplazada, la cual es conforme con el inciso 4) del ar-tículo 35 del Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, que prescribe que la Sala de Derecho Constitu-cional y Social conoce “De los recursos de casación en materia de Derecho Laboral y Agrario cuando la ley expresamente lo señala”.

35. En consonancia con esta disposición, la Resolución Administrativa de Presidencia Nº 006-2001-P-CS, de fecha 30 de abril de 2001, dispone en su artículo 1 que la referida Sala es la competen-te para conocer “de los recursos de nulidad y casaciones agrarias pares e impares (...)”.

36. En tal sentido, debe tenerse presente que la demandante no ha negado ni contradicho que la mencionada parcela de terreno sea un predio rústico, de manera que resulta claro que la Sala Constitucional Suprema emplazada se constituyó en el órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver su recurso de casación, por cuanto la materia versó sobre un asunto de dere-cho agrario, como lo es la posible ejecución de un predio rústi-co. Por lo mismo, este Colegiado puede concluir que tampoco

se ha lesionado el derecho a no ser sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley.

37. Estando a lo expuesto y al no haberse acreditado los hechos que sustentan la pretensión, el Tri-bunal Constitucional estima que la presente demanda debe ser declarada infundada.

38. Al respecto, enfatiza que demandas de esta naturaleza mediante las cuales se invocan derechos fundamentales pero sin demostrar en modo alguno de qué modo habría ocurrido la vulneración o qué contenido específico del mismo fue ilegítimamente intervenido, obstaculizan el normal desenvolvimiento de la justicia constitucional.

§ Del examen del Recurso de Agravio Constitucional

39. Con fecha 9 de diciembre de 2013, la recurrente interpuso el recurso de agravio constitucional solicitando que este Tribunal Constitucional corrija, según afirma, “(…) el grave error y causa-les de nulidad del prevaricador, fraudulento, incongruente y nulo auto Nº 13 con el cual los eter-nos prevaricadores y fraudulentos encubiertos por la OCMA y el CNM rechazaron la demanda”.

40. El artículo 18 del Código Procesal Constitucional ha delineado la procedencia del recurso de agravio constitucional, estable-ciendo que tal recurso debe ser interpuesto contra la resolución de segundo grado que declare infundada o improcedente la de-manda y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución.

41. Una lectura descontextualizada de dicha disposición podría conducir a creer que bastaría para que se conceda el recurso con la desestimación de la demanda y el cumplimiento del plazo para la interposición del recurso, pero este Tribunal Constitucional ya ha señalado, en la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, que “a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del Código Pro-cesal Constitucional mencionadas, e inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es requisito de procedencia de la demanda, pero también del RAC” (fundamen-to jurídico 27).

Sala Suprema Constitucio-nal era el órgano competen-te, por lo que se siguió pro-cedimiento predeterminado por ley


Requisitos formales del RAC: i) resolución deses-timatoria de segunda ins-tancia; ii) plazo de diez días desde su notificación.



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42. Aun más, en dicho expediente, y con carácter de precedente, se dejó sentado que:

“Aparte de los requisitos formales para su interposición, se re-querirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente es-tablecida por el TC” (fundamento jurídico 31).

43. Lamentablemente, y a pesar de la claridad del precedente y su obligatoriedad general, se repiten casos como el presente en el que se interpone un recurso de agravio constitucional manifiesta-mente infundado, que se limita a invocar formalmente derechos reconocidos por la Constitución, pero con una completa carencia de fundamento.

44. La atención de estos casos produce demoras que impiden aten-der oportuna y adecuadamente aquellos otros en los cuales verdaderamente existen vulneraciones que exigen una tutela urgente.

45. El Reglamento Normativo de este Tribunal Constitucional, que actualmente se encuentra vigen-te, aborda este problema en su artículo 11:

“Una de las Salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La Sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, la Sala declarará su improcedencia, a través de un Auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ám-bito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la de-manda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de ma-nera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse”.

46. Queda claro que el precedente y el Reglamento normativo se orientan en el mismo sentido, por lo que no deberían prosperar recursos que contengan pretensiones manifiestamente improce-dentes o que resulten irrelevantes. Este Colegiado ha sostenido que “resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efecti-va no es tutela” (STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, fundamento

jurídico 64, entre muchos otros) y por lo tanto debe concentrar sus recursos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente.

47. Este Colegiado ha sostenido que “resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela” (STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, fundamento jurídico 64, entre muchos otros) y por lo tanto debe concentrar sus recursos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente.

48. A fin de optimizar adecuadamente el derecho a la tutela procesal efectiva, el Tribunal conside-ra indispensable en esta ocasión explicitar los supuestos en que, sin más trámite, emitirá senten-cia interlocutoria denegatoria, estableciendo el precedente vinculante que se desarrolla en el si-guiente fundamento 49.

Requisitos de procedencia del RAC establecidos en anterior precedente: i) con-tenido constitucionalmen-te protegido; ii) no sea ma-nifiestamente infundado: iii) que causal no haya sido de-negada antes por el TC


Atención de casos sin sus-tento demora la tutela de asuntos urgentes


Recursos manifiestamente improcedentes o irrelevan-tes no deben ser admitidos



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§ De la sentencia interlocutoria denegatoria

49. El Tribunal Constitucional emitirá sentencia interlocutoria de-negatoria cuando:

a) Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;

b) La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional;

c) La cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional;

d) Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

La citada sentencia se dictará sin más trámite.

50. Existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia o cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental.

51. De este modo, el Tribunal Constitucional, a la luz de su jurisprudencia, cumplirá adecuada y oportunamente con su obligación de garantizar la supremacía de la Constitución y el efectivo respeto de los derechos fundamentales. Preservará, así, la autoridad que le ha confiado el pueblo a través del Congreso de la República.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda al no acreditarse la vulneración de derecho constitucional alguno de la recurrente.

2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artículo VII del Título Pre-liminar del Código Procesal Constitucional, la regla contenida en el fundamento 49 de esta sentencia.

Publíquese y notifíquese

SS. URVIOLA HANI; MIRANDA CANALES; BLUME FORTINI; RAMOS NUÑEZ; SARDÓN DE TABOA-DA; LEDESMA NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA.

Asuntos de relevancia y tute-la urgente revisten especial trascendencia constitucional


Establecen supuestos en los que podrá emitirse sentencia interlocutoria denegatoria el recurso de agravio consti-tucional

INNOVACIÓN DEL ORDENAMIENTO

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PALABRASCLAVES

Razonamiento lógico del juez debe ser expresamente indicado en su sentencia

STC EXP. Nº 00728-2008-PHC/TCCaso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares

Sentido del fallo: Fundada la demanda


El caso Llamoja sigue siendo uno de los fallos más importantes del Tribunal Cons-titucional en materia del derecho a la debida motivación, fijando en propiedad escenarios contradictorios al deber de motivar. El Guardián de la Constitución establece las siguientes categorías: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) falta de motivación interna del razonamiento; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación insuficiente; e) la motivación sustancialmente incongruente. Si asumimos estas patologías de la motivación en clave negativa, es decir, como aquello en que no deben incurrir los jueces al motivar, entonces advertimos la importancia de cuidar la motivación en estos aspectos, dado que todas estas modalidades de una indebida motivación re-presentan afectación a derechos fundamentales.

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, prueba indiciaria, derecho a la presunción de inocencia, principio in dubio pro reo, hábeas corpus contra resolución judicial

EXP. Nº 00728-2008-PHC/TC-LIMA

GIULIANA FLOR DE MARÍA LLAMOJA HILARES


En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beamount Callirgos, Calle Ha-yen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia y con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se adjunta

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María Llamoja Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justi-cia de Lima, de fojas 2488, su fecha 23 de noviembre de 2007, que declaró improcedente la deman-da de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus, contra los Vo-cales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Josué Pariona Pastrana, Manuel Carranza Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y con-tra los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

SUMILLA


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la República, señores Javier Román Santisteban, Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez y Ricardo Vinatea Medina, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal Nº 3651-2006, y que en consecuencia, se expida nueva re-solución con arreglo a Derecho, así como se ordene su inmediata libertad. Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el de-bido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resolucio-nes judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad individual.

Refiere que el día de los hechos solo procedió a defenderse, ya que estando en la cocina, la occisa le lanzó violentamente dos cuchillos, los cuales logró esquivar; que luego, empuñando un tercer cuchillo la persiguió alrededor de la mesa, y la alcanzó en una esquina, infiriéndole un corte en la palma de su mano derecha; ante ello, agrega que cogió un cuchillo que estaba en la mesa y que, forcejeando, ambas avanzaron hacia la pared, donde chocaron con el interruptor, apagándose la luz. Señala, asi-mismo, que en tal contexto de forcejeo y de lucha ciega entre ambas (al haberse apagado la luz de la cocina), se produjeron movimientos no de ataque, sino motivados por el pánico y la desesperación, razón por la cual ambas se infirieron heridas accidentales (no intencionales), a consecuencia de las cuales cualquiera de las dos pudo terminar muerta, pues cada una estuvo premunida de un cuchillo de cocina. Ya con relación al fondo del asunto, refiere que luego de producido el evento: i) la occi-sa presentó 60 heridas, las cuales (todas) fueron superficiales, pues 56 se hallaron solo en la epider-mis (sin sangrado); 3 menos superficiales, que tampoco fueron profundas (el protocolo de necropsia no señaló profundidad por ser ínfimas), y una (1) que, aun siendo también superficial, fue la única fatal (el protocolo de necropsia tampoco le asignó profundidad), mientras que su persona presen-tó 22 heridas aproximadamente; sin embargo, refiere que el juzgador sólo ha valorado 4 de ellas y no las demás, esto es, que se ha minimizado las heridas cortantes que presentó su persona (para se-ñalar que sólo fueron 4), y se ha maximizado las heridas que presentó la occisa (ocultando que fue-ron sumamente superficiales, sólo en la epidermis y sin sangrado). En este extremo concluye que, si sólo se tomó en cuenta 4 de las 22 heridas, con el mismo criterio debió excluirse las 56 heridas de la agraviada, y entonces de esa manera efectuar una valoración más justa, pues sólo incidiría so-bre las 4 heridas que presentaron cada una; ii) no ha quedado probado quién produjo la única herida mortal, mucho menos existe pericia o prueba alguna que determine de manera indubitable que fue su persona quien produjo dicha herida; pues ni los jueces ni los peritos, nadie sabe cómo se produ-jo ésta, ni qué mano la produjo, la izquierda o la derecha, pues arguye que el día de autos ambas se encontraban en una situación de la que no podían salir, y en la que cualquiera de las dos pudo termi-nar muerta; no obstante, alega que fue juzgada y sentenciada de manera arbitraria, sin existir prue-ba indubitable de ser la autora de la única herida mortal, pues pudo habérsela ocasionado la misma agraviada, más aún, si los peritos oficiales ante la pregunta de si la herida mortal pudo haber sido ocasionada por la misma víctima, respondieron que “era poco remoto”, lo que denota que era posi-ble. Además de ello señala que, de acuerdo a la lógica, tampoco hubo de su parte intencionalidad de lesionar a la occisa; iii) agrega asimismo que se distorsionaron totalmente los hechos, introducien-do, por ejemplo, que fue la acusada quien cogió primero el cuchillo para atacar, cuando la que cogió primero el cuchillo para atacar y, de hecho, atacó fue la occisa, alterando así los hechos sin prueba alguna; y, finalmente iv) señala que ambas sentencias están basadas en falacias, argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos, así como adulteran y tergiversan los mismos, a la vez que existe ocultamiento y manipulación de evidencias en su perjuicio, así como una notoria parcia-lización en las premisas y conclusiones. En suma, aduce que se trata de una sentencia condenatoria parcializada en su contra.

Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas, la accionante se rati-fica en todos los extremos de su demanda. Los magistrados emplazados, por su parte, coinciden en señalar que el proceso penal que dio origen al presente proceso constitucional ha sido desarrollado respetando las garantías y principios del debido proceso, en el que, tanto la procesada como la parte civil hicieron valer su derecho a la defensa y otros derechos en todas las etapas del proceso, tanto es


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así que, en el caso, la recurrente presentó peticiones, así como medios impugnatorios. Agregan asi-mismo que lo que en puridad pretende la recurrente es que se efectúe un nuevo análisis del acervo probatorio que se incorporó en el proceso, extremos estos que no son materia de un proceso consti-tucional, sino más bien de un proceso ordinario.

El Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2007 declaró improcedente la demanda contra los magistrados de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel, e infundada contra los magistrados de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, por considerar que la sentencia condenatoria no puede ser considerada resolución firme, toda vez que contra ella oportunamente se interpuso recurso de nulidad; en cuanto a la sentencia confirmato-ria (ejecutoria suprema), señala que el Supremo Colegiado ha actuado conforme a ley, teniendo en cuenta todas las garantías del debido proceso, y en las que la accionante tuvo la oportunidad de ejer-cer plenamente su derecho a la defensa, así como de acceder a la pluralidad de instancias, por lo que no se puede pretender hacer de esta vía una instancia más del proceso penal.

La Primera Sala Penal Superior para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 23 de noviembre de 2007, confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Según la demanda de hábeas corpus de autos, el objeto es que este Alto Tribunal declare: i) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria median-te ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal segui-do contra la accionante por el delito de parricidio (Exp. Nº 3651-2006), así como ii) se ordene su inmediata libertad, por cuanto, según aduce, vulneran su derecho a la tutela procesal efectiva, derecho que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad personal.

2. Sin embargo, del análisis de lo expuesto en dicho acto postulatorio, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad denuncia la accionante es la afectación de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, y ello es así, porque, además de lo señalado en los puntos iii) y iv) de los Antecedentes, en su extenso escrito de demanda de más de cien (100) páginas, enfáticamente señala que, tanto la sentencia condenatoria como su confirmatoria mediante ejecutoria suprema se basan principalmente en: a) criterios abiertamente desproporcionados, irracionales e ilógicos (razonamientos absurdos), ilegales, sostenidos en fa-lacias, hechos falsos, falsa motivación (sesgada, subjetiva, falaz, etc.); que asimismo presentan b) manipulación de pruebas y alteración del orden de los hechos en su perjuicio. Por tanto, sien-do de fácil constatación la alegada denuncia de vulneración de su derecho constitucional a la de-bida motivación de las resoluciones judiciales, sobre ella incidirá el análisis y control constitu-cional de este Colegiado.

El hábeas corpus contra resoluciones judiciales

3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus pro-cede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulne-ra o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4, segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela proce-sal efectiva.

4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien y en línea de principio, solo aquellas reso-luciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta la libertad individual y los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo previamente


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haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial firme no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho funda-mental presuntamente vulnerado (libertad individual y conexos a ella), quien dice ser agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar su tutela.

5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido a la actora (Exp. Nº 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejercicio de su derecho a la libertad in-dividual tras el dictado en forma definitiva de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, según se alega ilegítima, este Colegiado tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos judiciales invocados como lesivos. Esto es, para veri-ficar si se presenta o no la inconstitucionalidad que aduce la accionante.

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. Nº 1480-2006-AA/TC. f.j. 2) ha tenido la oportunidad de pre-cisar que “el derecho a la debida motivación de las resolucio-nes importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir

no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para so-meter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.

En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolu-ción judicial se ha violado o no el derecho a la debida motiva-ción de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestiona-da, de modo que las demás piezas procesales o medios proba-torios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de

procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racio-nal y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judicia-les es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad ju-dicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justi-ficadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye

automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singu-lar de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha pre-cisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

Jueces deben expresar las razones objetivas (fácticas y jurídicas) de sus decisiones


Juez constitucional solo realizará análisis externo de la resolución judicial cues-tionada. No cabe nueva eva-luación sobre el fondo.


No todo error judicial es una vulneración del contenido constitucionalmente prote-gido del derecho a la debida motivación


Supuestos en los que se afec-ta en contenido constitucio-nalmente protegido del dere-cho a la debida motivación



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a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sus-tentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sus-tento fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razona-miento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo cohe-rente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utiliza-dos en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motiva-ción también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurí-dica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de dispo-siciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el juez o tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del ra-zonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una defi-ciencia en la justificación externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reem-plazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la caren-cia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confie-re a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la ar-gumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la jus-tificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabi-lidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible aten-diendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurispruden-cia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucio-nal si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifies-ta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las re-soluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de ma-nera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto,


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desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamen-tal (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables ob-tengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pre-tensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, re-ferido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal.

La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la arbitrariedad

8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitu-cional (Exp. Nº 05601-2006-PA/TC. f.j. 3) ha tenido la opor-tunidad de precisar que “El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfe-ra o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que

carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando di-cha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente las decisio-nes adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucio-nales y legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad

en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.

9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdic-ción o prohibición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la jus-ticia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación ob-jetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad

que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC. f.j. 12). A lo dicho, debe agregar-se que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y

Decisión carente de justifi-cación, adecuada, suficiente y congruente será inconsti-tucional


Arbitrariedad de sentencia condenatoria será inconsti-tucional


La arbitrariedad es todo aquello carente de funda-mentación objetiva y está proscrito en un Estado Constitucional



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eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44, de la Norma Fundamental).

Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales

10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. Nº 03179-2004-AA/TC. f.j. 23, ha precisado que el canon interpretativo que le permi-te al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el con-trol constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.

a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.

b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional pre-cise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...).

c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

Análisis de la controversia constitucional

11. Considerando los criterios de razonabilidad y de coherencia, el control de constitucionalidad debe iniciar a partir de la ejecuto-ria suprema de fecha 22 de enero de 2007, en la medida que es esta es la que goza de la condición de resolución judicial firme, y porque de superar el examen, esto es, si resulta constitucional, carecería de objeto proceder al examen de la resolución inferior impugnada. Por ello, a efectos de constatar si se ha vulnerado

o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal Cons-titucional reitera que el examen partirá fundamentalmente de los propios fundamentos expuestos en aquella; de modo tal que las demás piezas procesales o los medios probato-rios del proceso solo sirvan para contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva evaluación. Ello debe ser así, ya que como dijimos supra, en este tipo de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análi-sis externo de la resolución judicial. Y es en atención a esta línea de evaluación que resul-ta pertinente explicar –qué duda cabe– los fundamentos de la resolución judicial impug-nada a fin de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias.

12. La ejecutoria suprema señala que “del análisis y valoración de la prueba acopiada en la instruc-ción como lo debatido en el juicio oral, se ha llegado a determinar fehacientemente que el 5 de marzo de 2005, después de haber realizado sus labores cotidianas la acusada en el gimnasio que había contratado, retornó a su domicilio ubicado en la Calle Las Magnolias Nº 155, Urb. Entel Perú, San Juan de Miraflores, a las 3 de la tarde, ingiriendo un almuerzo ligero, quedándose dor-mida después de ver la televisión, despertándose cuando percibió que tocaban la puerta de su casa, ingresando y saliendo inmediatamente su hermano Luis Augusto después de coger el skate, quedándose sola la acusada realizando varias actividades al interior, siendo la más resaltante (...),

Control constitucional de resoluciones judiciales: exá-menes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.


Control de constitucionali-dad debe realizarse sobre los fundamentos de última decisión firme y no sobre re-solución inferior



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el de probarse la ropa que había adquirido con anterioridad, sacando el espejo ubicado en el baño y llevarlo a la sala; que, cuando la acusada se estaba probando la ropa, hace su ingreso la agra-viada [María del Carmen Hilares Martínez] como a las 9 de la noche, cerrando con llave la puer-ta principal, produciéndose un incidente entre ambas por haber sacado el espejo del lugar, sien-do retornado al sitio por la damnificada, ocasionando que se agredieran verbalmente, así como la occisa cogiendo un objeto cerámico lo avienta, no impactándole, dando lugar a que la acusada se retire hacia la cocina, siendo seguida por la damnificada, donde continuaron los insultos mu-tuos, momentos en que la acusada se percata de la existencia de un cuchillo ubicado encima [de] la mesa, cogiéndolo, golpea la mesa con el fin de callarla, produciéndose con dicha actitud una reacción de la agraviada, quien tomando dos cuchillos de mantequilla las arrojó contra su opo-nente, cayendo uno en la pared y otro en el suelo, a la vez que le insultaba, para luego agarrar otro cuchillo con el que la atacó [ocasionándole un corte en la región palmar de la mano dere-cha (según el voto dirimente del vocal supremo, Javier Román Santisteban)], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacar-la, mientras que la damnificada hacía lo mismo, y en esos momentos de ira de las partes, produc-to de la pelea con arma blanca, ambas resultan con lesiones en diversas partes del cuerpo, tenien-do mayor cantidad la agraviada, para posteriormente en el ínterin de la pelea, la acusada infiere un corte a la altura de la zona carótida izquierda de la agraviada que fue el causante de la muer-te, lo cual se produjo cuando se había apagado la luz de la cocina, cayéndose ambas al piso”.

13. Sobre la base de estos hechos, los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sán-chez, Ricardo Vinatea Medina y Javier Román Santisteban (vocal dirimente), por mayoría con-firmaron la condena, pero le reducen a 12 años de pena privativa de la libertad. Por su parte, los magistrados supremos Robinson Gonzales Campos y César Vega Vega absolvieron a la accio-nante (voto en discordia). Es así que, tras la imposición de dicha sanción penal, la accionante ahora acude ante la justicia constitucional para que se analice en esta sede la alegada vulneración al derecho constitucional invocado.

Sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema)

14. La sentencia, de fojas 2354, su fecha 22 de enero de 2007, que comprende el voto dirimen-te del magistrado Javier Román Santisteban, de fojas 2399, presenta el siguiente esquema argumentativo:

a) En primer lugar, señala que “luego de las agresiones verbales se inició la pelea entre la acu-sada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y María del Carmen Hilares Martínez, y la pri-mera de las nombradas le infirió tres heridas contusas a colgajo (en la cabeza, cuello y los miembros superiores), una herida cortante penetrante que penetró a plano profundo y laceró la artería carótida izquierda (que le causó la muerte)”.

b) En segundo lugar, la Sala Penal Suprema alude también a la desproporcionalidad en las heri-das, cuando señala que “la acusada Flor de María Llamoja Hilares no se defendía del ataque de la occisa, sino por el contrario atacó a ésta con una ingente violencia – tanto más si esta presentaba sólo 4 heridas cortantes pequeñas (...), por tanto, resulta evidentemente despro-porcional con el número de lesiones que tenía la occisa”.

c) En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la lógica y la experiencia da por sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar que “el conjunto de circunstancias descritas, permiten inferir, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, que la acusada Giu-liana Flor de María Llamoja Hilares agredió a su madre agraviada María del Carmen Hila-res Martínez con indubitable animus necandi o intención de matar, que es de precisar que di-cha conclusión no es el resultado de simples apreciaciones subjetivas o de suposiciones, sino de una verdadera concatenación y enlaces lógicos entre las múltiples pruebas recaudadas, en tanto en cuanto, existe una concordancia entre los resultados que las pruebas suministraron”.


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d) En cuarto lugar, el voto dirimente también alude a la desproporcionalidad en las heridas, al señalar que “cómo una mujer como la occisa, de 47 años de edad, robusta, sin impedimentos físicos, temperamental, enfurecida y con un puñal en la mano sólo infligió 4 heridas cortan-tes a su oponente, y cómo la supuesta víctima del ataque ocasionó más de 60 cortes (uno de ellos mortal) a la agraviada. Nótese además, que la mayoría de las lesiones que presentaba la encausada –como ya hemos señalado– fueron excoriaciones y equimosis; en efecto, ello re-vela que Llamoja Hilares también fue atacada por la agraviada; sin embargo, aquí debemos anotar otra desproporción entre ambos ataques: mientras la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en la manos”.

15. Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugna-da incurre en dos supuestos de indebida motivación de las re-soluciones judiciales que tiene sobrada relevancia constitucio-nal. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar,

presenta una deficiencia en la justificación externa, tal como se detallará en los siguien-tes fundamentos.

Falta de corrección lógica

16. Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal penal parte de la sentada premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto es, supuestamente 4 heridas en la accio-nante frente a las 60 heridas que presentó la occisa, la recurrente “es autora del resultado muer-te”, y más aún que [estas heridas] fueron ocasionadas “con violencia”. Y es que el Tribunal pe-nal parte de la premisa de que en un contexto de forcejeo y de lucha entre madre e hija con el uso de instrumentos cortantes (cuchillos), ambas partes contendientes necesariamente deben presen-tar igual cantidad de heridas en el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos he-ridas, será sin duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que presente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito.

17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribu-nal penal se basa más en criterios cuantitativos antes que en as-pectos cualitativos como sería de esperar [más aún, si se trata de una sentencia condenatoria que incide en la libertad per-sonal], permitiendo calificar de manera indebida los criterios cuantitativos como supuestos jurídicamente no infalibles, lo

que es manifiestamente arbitrario; pues, en efecto, puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que quien presente más heridas en el cuerpo sea en pu-ridad el autor de dicho ilícito; de lo que se colige que estamos ante una inferencia inme-diata indeterminada o excesivamente abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión.

18. Así las cosas, efectuado un examen de suficiencia mínimo, resul-ta evidente que no estamos ante una sentencia válida y constitu-cionalmente legítima, sino, por el contrario, ante una decisión arbitraria e inconstitucional que contiene una solución reves-tida de la nota de razonabilidad, y que no responde a las pau-tas propias de un silogismo jurídico atendible, sino a criterios

de voluntad, y es precisamente aquí donde se ha enfatizado nuestro examen, ya que la balanza de la justicia constitucional no puede permitir la inclinación hacia una conclu-sión en un determinado sentido cuando de por medio existen otras conclusiones como posibles resultados (cuanto mayor es la distancia, y por tanto mayor es el número de

Sentencia presenta deficien-cias tanto en la motivación interna, como en la externa


Calificar criterios cuantitati-vos en desmedro de los cua-litativos resulta arbitrario


Resolución cuestionada responde a criterios de vo-luntad del juzgador



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probabilidades, menor es el grado de certeza de la inferencia). En síntesis, toda aparien-cia de lógica nos conduce a resultados absurdos e injustos. Si ello es así, la sentencia expedida es irrazonable, y por tanto inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla fuera del ámbito del análisis estrictamente racional.

19. Con base a lo dicho, de la argumentación del Tribunal penal, se observa que las conclusiones que se extraen a partir de sus pro-pias premisas son arbitrarias y carecen de sustento lógico y ju-rídico; pues exceden los límites de la razonabilidad, esto es, que no resisten el test de razonabilidad, por lo que este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de

juicio que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria y carente de un mínimo de corrección racional, no ajustada al principio de interdicción de la arbitrariedad (artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y a la debida motivación de las resoluciones judiciales (ar-tículo 139, inciso 5, de la Constitución).

Falta de coherencia narrativa

20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión, produciéndose así una mani-fiesta incoherencia narrativa, y cuya consecuencia lógica pue-de ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional.

21. El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala que,

la occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo”;

sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna, concluye que

“la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en las manos”.

22. Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motiva-da, clara, contundente, y sobre todo “no contradictoria”; sin embargo, según se puede apreciar de la propia argumentación efectuada por la Sala Penal, ésta presenta una gruesa incohe-rencia en su narración que no permite establecer con claridad la línea de producción de los hechos, y más arbitrariamente, in-vierte la realidad de los mismos, los que, según la propia Sala penal estuvieron “fehacientemente probados”, por lo que este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes

elementos de juicio que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria e incoheren-te. Una motivación ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbi-trariedad (artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y la obligación de la debida motiva-ción establecida por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución.

Premisas en sentencia cues-tionada son arbitrarias y ca-recen de sustento lógico


Argumentación presenta in-congruencias e invierte la realidad, por lo que resulta contraria al principio de in-terdicción de la arbitrarie-dad y al derecho a la debida motivación


Discurso confuso resulta in-constitucional debido a que llevaría a una alteración de los hechos



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Falta de justificación externa

23. De otro lado, del fundamento 14. a) y c), se desprende que el Tribunal penal ha establecido que i) se ha producido como re-sultado la muerte de María del Carmen Hilares Martínez, y lue-go ii) ha llegado a la conclusión de que ese resultado ha sido causado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja Hi-lares, al inferirle una herida cortante en la zona de la carótida iz-quierda; sin embargo, no se han expuesto las razones objetivas

que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho atribuido. Es decir, que en el ca-mino a la conclusión no se ha explicitado o exteriorizado las circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto es, que no se identifican debidamente las razo-nes o justificaciones en la que se sustentarían tales premisas y su conclusión, parecien-do más bien, que se trataría de un hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo inmotivado antes que el producto de un juicio racional y obje-tivo. Y es que, si no se dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que la sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por tanto es pasible de ser so-metida a control y a una consecuente censura de invalidez.

Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está referido a un problema de fal-ta de pruebas, o a que las mismas serían insuficientes para dictar una sentencia condenatoria; por el contrario, como ha quedado claro, éstas están referidas en estricto a las premisas de las que parte el Tribunal penal, las mismas que no han sido debidamente analizadas respecto de su validez fáctica.

La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria

24. Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, no obstan-te acudir a la prueba indiciaria para sustentar la condena contra la accionante (fundamento 14. c de la presente), tampoco cum-ple los requisitos materiales que su uso exige, tanto al indicio en sí mismo como a la inferencia, por lo que este Colegiado

considera que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional.

Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales he-chos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa

de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través de la prue-ba indirecta, se prueba un “hecho inicial - indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica”.

El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación

25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obte-ner su convencimiento porque no está vinculado a reglas lega-les de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convic-ción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea

No se explicitaron circuns-tancias fácticas que lleva-ron a concluir la responsabi-lidad penal de la condenada


No se cumplieron requisitos materiales para el uso de prueba indiciaria


Medios para comprobar he-chos: prueba directa-delito y prueba indirecta-indicio


Debe indicarse en la resolu-ción judicial qué reglas de la lógica o máximas de la expe-riencia han sido empleadas



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utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experien-cia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar de-bidamente exteriorizado en la resolución que la contiene.

26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia conde-natoria, y si ésta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal,

y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo 139, inci-so 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el he-cho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho con-secuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos prime-ros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier

caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean va-rios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.

27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indi-recto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté de-bidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (con-trol del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura

debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubie-ran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razona-miento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participa-ción del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficien-cia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucio-nal considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de

un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada.

Prueba indirecta: el hecho base o indicio, el hecho con-secuencia que se trata de probar y el razonamiento deductivo entre estos.


Prueba indiciaria pueda for-marse de un solo indicio si tiene suficiente potencia acreditativa


La conexión lógica entre los indicios y la conclusión debe ser explícita a efectos de poder ser sometidos a control


Jueces deben explicitar ra-zonamiento que los llevó a concluir la existencia del he-cho delictivo y la participa-ción del imputado



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28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es indi-vidual o personal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potes-tativamente por encima de un deber constitucional, inequívoca-mente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente

constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el pro-cedimiento para su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las co-sas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional.

29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sen-tencia condenatoria sobre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha explici-tado o exteriorizado dicho razonamiento lógico, esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experiencia o qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión.

No ha motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita el procedimiento del razonamien-to lógico que le permitió llegar a la conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo.

No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación, podemos grafi-car lo siguiente:

A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con un cuchillo en-sangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha ma-tado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto último es conse-cuencia del hecho base.

Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indicia-ria se desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido.

30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del procedimiento de la prueba in-diciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. Así, el Tribu-nal Constitucional español en la STC Nº 229/1988. f.j. 2, su fecha 1 de diciembre de 1988, y tam-bién de modo similar en las STC Nº 123/2002. f.j. 9, su fecha 20 de mayo de 2002; Nº 135/2003. f.j. 2, su fecha 30 de junio de 2006; y Nº 137/2005. f.j. 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha pre-cisado que:

“el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un pro-ceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda

Proceso lógico de razona-miento que le sirvió al juez para arribar a la decisión debe ser explicitado


Prueba indiciaria: hecho co-nocido-inferencia lógica-he-cho desconocido


Sentencia cuestionada fue sustentada en prueba por indicios no explicitada por lo que resulta inconstitu-cional



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desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los in-dicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano ju-dicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito (…). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lu-gar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la parti-cipación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesa-rio, pues (…), que el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el íter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racio-nalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supre-mo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigen-cias constitucionales”.

31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Supre-ma, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 1912-2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que seña-la los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.

“Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diver-sos medios de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sus-tento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar in-terrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el he-cho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo”.

32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal estándar, sino que for-ma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la de-clamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacra-mental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación mecánica se trata-se. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica de muchos

juzgados y tribunales de nuestro país, aunque no hace mucho se vienen experimentan-do ciertos cambios en ella, lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometi-do no tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida motivación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el texto constitucional (ar- tículo 139, inciso 5, de la Constitución). Y todo ello a fin de que las partes conozcan los

Sentencia cuestionada con-sagra hechos como proba-dos sin ninguna pretensión explicativa. Dicha práctica inconstitucional es parte de la actividad de muchos jue-ces del país



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verdaderos motivos de la decisión judicial, lejos de una simple exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el emplear ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como señala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso contra la propia convicción moral.

33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de falta de co-rrección lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa. Pero además, presenta una indebida motivación respec-to al procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría

que reconocer a la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pro-nunciarse sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en ese cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales es in-condicional e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1, 3, 44 y 139 inciso 5, de la Constitución Política.

Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la re-solución de los casos más complejos o de mayor trascendencia, así como el reexamen de lo actuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.

34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica tiene completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio so-bre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es esta la instancia que está plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sen-tencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección lógica de las premisas

o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos; pero además para verificar la deficiencia en la justificación externa, incluso para resol-ver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este último caso –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo

35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar algunas pre-cisiones desde una perspectiva estrictamente constitucional con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

Sentencia condenatoria ca-rece de una debida motiva-ción al presentar deficien-cias tanto en su justificación interna como externa


Demanda es declarada fun-dada. La Corte Suprema de-berá emitir nueva decisión debidamente motivada


Mayor nivel de dificultad de tribunales colegiados se en-cuentra justificada en que están encargados de resol-ver asuntos complejos



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36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal e), que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabili-dad”. Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso pe-nal; es precisamente mediante la sentencia firme que se deter-minará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y,

en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe al-canzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la va-loración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.

El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe es-tarse a lo que sea más favorable a éste (la absolución por con-traposición a la condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del

reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Carta Fundamental).

37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el se-gundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (in du-bio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente.

38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal Constitucional verificar so-lamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración obje-tiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha cons-tatación no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las mismas, y que cual si fuera terce-ra instancia proceda a valorar su significado y trascendencia,

pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios.

Ahora bien, en cuanto al principio in dubio pro reo que como di-jimos supra forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva que el juez hace de los me-dios de prueba, este no goza de la misma protección que tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a la jurisdicción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez constitucional

ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas.

Derecho a la presunción de inocencia: i) toda persona es inocente hasta que sea declarada culpable; ii) para dictar condena debe exis-tir certeza de la culpabilidad del acusado


In dubio pro reo: en caso de duda sobre responsabilidad del acusado deberá preferir-se su absolución


Denuncia de afectación de presunción de inocencia solo habilita a juez constitu-cional verificar existencia de actividad probatoria


Afectación del in dubio pro reo responde a la valoración subjetiva de las pruebas por parte del juez penal por lo que no puede ser analizada en sede constitucional



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La excarcelación por exceso de detención

39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario precisar que la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente proceso constitucional solo alcanza al acto pro-cesal mencionado, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros, continúan vigentes.

En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en ante-rior jurisprudencia (Exp. Nº 2494-2002-HC/TC. f.j. 5; Exp. Nº 2625-2002-HC/TC. f.j 5), “no procede la excarcelación, toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del proceso penal al auto apertorio de instruc-ción, al mandato de detención, [y a la sentencia condenatoria, esta] recobra todos sus efectos (...)”, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada improcedente.

Consideraciones finales40. Por lo demás, este Tribunal Constitucional considera que el há-

beas corpus contra resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex machina, esto es, como algo traído desde afuera para resolver una situación, donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta debidamente por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, sí y solo sí, cuando sea estrictamente necesario, con el único propósito [finalidad constitucionalmente legítima] de

velar por que en el ejercicio de una función no se menoscaben la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una res-tricción al derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella.

41. De otro lado, cabe precisar que el desarrollo expositivo del es-quema argumentativo de la sentencia cuestionada en modo al-guno afecta la independencia judicial en la resolución del caso concreto, en tanto que tiene como fin único y exclusivo el de ve-rificar la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, al amparo de lo dispuesto por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política. En efecto, este Cole-giado enfatiza que el objetivo de este examen es estrictamente

constitucional con la finalidad de compatibilizar la actuación jurisdiccional con los pre-ceptos constitucionales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,HA RESUELTODeclarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus.Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria Penal de la Cor-te Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero de 2007, recaída en el proceso penal Nº 3651-2006 seguido contra la accionante por el delito de parricidio, debiendo dicha instancia judi-cial emitir nueva resolución, según corresponda, conforme al fundamento 34 de la presente Sentencia.Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación.Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

No corresponde excarcela-ción pues nulidad de sen-tencia condenatoria emitida por la Corte Suprema, no in-valida condena de la Corte Superior


Hábeas corpus contra reso-luciones judiciales no busca replantear la controversia, sino tutelar la libertad indi-vidual y los derechos co-nexos a ella


Justicia constitucional no afectó independencia judi-cial pues tuvo como única finalidad verificar la vulnera-ción del derecho a la debida motivación


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PALABRASCLAVES

Interpretación de normas ordinarias puede ser revisada en sede constitucional si afecta derechos

fundamentales

STC EXP. Nº 00037-2012-PA/TCCaso: Scotiabank Perú S.A.A.



El caso Scotiabank presenta una interesante visión de la interpretación constitu-cional desde la posición correctora extensiva, término acuñado por el maestro ita-liano Riccardo Guastini. Este aspecto se opone, de suyo, a la interpretación lite-ral fijada por la Corte Suprema a propósito de la interpretación del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva. El caso nos lleva, nuevamente también, a ese pa-norama de constante oposición entre las decisiones del Poder Judicial y la justicia constitucional correctora del Tribunal Constitucional, presentando nuevas aristas de debate en tanto queda sujeto a discusión la facultad rectificatoria del Tribunal Constitucional frente a las sentencias del Poder Judicial que representan la última instancia o conclusión casatoria de la justicia ordinaria. En el ámbito de la moti-vación representa un tema de interés pues nos recuerda que la sola invocación de la aplicación de la ley, sin más argumento adicional al respecto, constituiría una lesión sustantiva al deber de motivar.

debida motivación de resoluciones judiciales, interpretación, abuso de derecho, seguridad jurídica, ejecución coactiva

EXP. Nº 00037-2012-PA/TC-LIMA

SCOTIABANK PERU S.A.A


En Lima, a los 25 días del mes de enero de 2012, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Álvarez Miranda, Presidente; Ur-viola Hani, Vicepresidente; Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronun-cia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, que se agregan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Scotiabank Perú S.A.A. contra la resolución expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 440, su fecha 5 de octubre de 2011, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de mayo de 2011, la entidad recurrente interpone demanda de amparo contra la re-solución s/n de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

SUMILLA


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de Justicia de la República, en el proceso seguido en su contra por Telefónica Móviles S.A., bajo el Exp. Cas. Nº 3313-2009, solicitando que cese la violación de sus derechos constitucionales a la debi-da motivación, al principio de interdicción a la arbitrariedad, seguridad jurídica y predictibilidad de las resoluciones judiciales y, consecuentemente, se declare la nulidad de la resolución impugnada.

Alega que la mencionada resolución adopta una tesis absolutamente irrazonable y desproporciona-da, cual es señalar en su fundamento Décimo Cuarto que solo los ejecutores coactivos acreditados ante todas las entidades estipuladas taxativamente en el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (Decreto Supremo Nº 069-2003-EF), podrán ordenar embar-gos o requerir su cumplimiento, lo que a su juicio es fruto de una interpretación literal que vulnera los derechos invocados. En ese sentido, aduce que la resolución cuestionada i) incurre en motiva-ción arbitraria, ya que la interpretación hecha del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva viola el principio constitucional de razonabilidad y no atiende a la ratio legis ni a la finali-dad de la norma interpretada, generando efectos nocivos para todo el sistema financiero y quebran-do la estructura de las cobranzas coactivas, pues con esa interpretación cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo podría negarse a cumplir dicho mandato si el ejecutor coactivo no estuviera inscrito ante todas las entidades que se señalan en la norma a nivel nacional; ii) desconoce la legislación vigente al momento de los hechos, puesto que el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 036-2001-EF exigía la consignación de la suma a cobro como requisito para suspender un mandato coactivo; iii) tolera la existencia de fallos contradictorios sobre la legalidad de las co-branzas coactivas, lo cual vulnera la garantía constitucional de la seguridad jurídica y la predictibili-dad de las decisiones judiciales, ya que los procesos de revisión judicial de legalidad son la vía espe-cifica e idónea para cuestionar precisamente la legalidad de la actuación de los ejecutores coactivos, con mayor razón si en lo que respecta a la actuación del ejecutor coactivo de la Municipalidad de Subjantalla, existía ya al momento de la emisión de la resolución impugnada una resolución judicial firme en el Exp. 01-2003 que rechazaba la demanda de legalidad de la ejecución coactiva, y en lo que respecta a la demanda de legalidad de la ejecución coactiva promovida contra la Municipalidad de San Andrés, el proceso de revisión judicial de legalidad Exp. 008-2003 no se encuentra concluido sino en trámite activo dado que fue apelada la resolución de improcedencia dictada en primera ins-tancia; iv) ampara un doble cobro y un enriquecimiento indebido, pues Telefónica ha recuperado y/o está en vías de recuperar el dinero embargado a través de procesos contenciosos administrativos de nulidad de las multas que motivaron las ejecuciones coactivas, contra la Municipalidad de Subtan-jalla (Exps. 1543-2003, 14544-2003 y 1595-2003), los cuales han concluido de manera definitiva a favor de Telefónica, teniendo una sentencia ejecutoriada que ordena la restitución de la suma de di-nero cobrada; y contra la Municipalidad Distrital de San Andrés (Exp. 228-2004), el cual se encuen-tra en trámite en la vía administrativa.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de junio de 2011, declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, por considerar que lo pretendido no es ventilable en un proceso constitucional.

Telefónica del Perú S.A.A., con fecha 23 de septiembre de 2011, se apersona al proceso solicitan-do que se le incorpore como litisconsorte necesario pasivo en el trámite de apelación, para así poder ejercer su derecho de defensa, dado que la demanda de amparo estaría cuestionando la validez de un proceso en el que Telefónica es parte demandante.

La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 5 de octubre de 2011, previa negatoria de lugar al pedido de Telefónica, confirma la apelada y declara improcedente la demanda de amparo, por considerar que, pese a advertirse falta de interés para obrar de parte de Telefónica del Perú S.A.A. en el proceso de cumplimiento de contrato que inició contra Scotiabank S.A.A, y no obstante que la tesis adoptada en la resolución cuestionada hace imposible la ejecución de una resolución coactiva al imponer una carga gravosa a los ejecutores coactivos, dichos supuestos no se encuadran dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motiva-ción de las resoluciones judiciales, invocado en la demanda.


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FUNDAMENTOS

1. § Sobre el rechazo liminar, la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo y la com-petencia del Tribunal Constitucional para ello

1. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este Tribunal Constitucional estima necesario pronunciarse sobre una cuestión procesal previa, referida al doble rechazo limi-nar que ha sido decretado por los juzgadores de las instancias precedentes. En efecto, tal como se aprecia de las resoluciones que obran en autos, tanto el Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional así como la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, han re-chazado liminarmente la demanda de amparo de autos en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, por considerar que la pretensión incoada por la entidad demandante no resulta ventilable en un proceso constitucional.

2. Al respecto, en constante jurisprudencia este Tribunal ha deja-do claramente establecido que el rechazo liminar de la deman-da de amparo es una alternativa a la que solo cabe acudir cuan-do no exista margen de duda respecto de su improcedencia, es decir, cuando de una manera manifiesta se configure una cau-sal de improcedencia específicamente prevista en el artículo 5º

del Código Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo de una demanda que se encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna de otras de-mandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación de la figura del rechazo liminar resultará impertinente.

3. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, los juzgadores de las instancias precedentes han desestimado liminarmente la demanda en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, que dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

4. En efecto, el Segundo Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima (Resolución Nº 02 que obra a fojas 328), declara la improcedencia liminar de la demanda de autos bajo el argumen-to de que,

“(…) al advertirse que la parte recurrente se encuentra cuestionando aspectos que ya han sido objeto de análisis por parte de la sala emplazada, se tiene que lo que pretende en realidad es que realice un nuevo examen de la materia controvertida en el proceso ordinario, hecho que ocasio-na que la pretensión incoada deba desestimarse en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Có-digo Procesal Constitucional”.

5. Por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Resolución Nº 03, obrante a fojas 440) decidió confirmar dicha decisión tras estimar que,

“(…) si bien es cierto el Colegiado advierte que la tesis que ha sido adoptada en la Resolu-ción S/N de fecha 05 de abril de 2011 es una tesis que hace imposible la ejecución de una re-solución coactiva al imponer una carga gravosa a los ejecutores coactivos en el sentido de que les exige probar estar acreditados ante todas las entidades señaladas en el artículo 3 del De-creto Supremo Nº 069-2003-EF y no solo ante la entidad ante la cual se va a ejecutar la orden coactiva, lo que constituye una interpretación incorrecta de la norma como señala la par-te demandante, lo cierto es que dicho supuesto tampoco se encuentra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación e interdicción de la arbitrarie-dad, por lo que las pretensiones de la parte demandante no pueden ser revisadas en un proceso constitucional de amparo (…)”, (énfasis agregado)

No cabe rechazo liminar si existen margen de discu-sión sobre procedencia



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6. Respecto del pronunciamiento del Segundo Juzgado Especiali-zado en lo Constitucional de Lima se aprecia un defecto de mo-tivación, pues se limita a sostener que lo que en realidad preten-de la entidad demandante “es que se realice un nuevo examen de la materia controvertida en el proceso ordinario”. Pues bien, tratándose de un proceso de amparo contra resolución judicial, en el que se denuncia la afectación del derecho a la motiva-ción de las resoluciones, es evidente que para determinar ello el juez constitucional debe revisar la cuestión controvertida en el proceso ordinario, pues no de otra manera podrá verificarse

si, como se alega, se produjo una afectación de los derechos invocados. No basta, enton-ces, con utilizar expresiones cliché y sin mayor sustento, sino que, como luego se verá, se requiere de un deber especial de motivación.

7. Lo mismo ocurre con el pronunciamiento de la Quinta Sala Ci-vil, con el agregado de que reconoce, de manera contradictoria, que los hechos sí tienen incidencia en el contenido constitucio-nalmente protegido del derecho invocado, y sin embargo, con-cluye confirmando el indebido rechazo liminar. Adviértase, ade-más, que la conclusión de que “la tesis adoptada en la resolución

cuestionada constituye una interpretación incorrecta de la norma como señala la parte de-mandante” supone un pronunciamiento de fondo que debe realizarse en el estadio proce-sal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar.

8. Tales pronunciamientos suponen un defecto de motivación que contraviene lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, en tanto dispone que “Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamen-te improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda

manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Códi-go”. De lo que se desprende que no basta con invocar por el solo hecho de hacerlo algu-na de las causales previstas en el artículo 5, sino que se requiere de un deber especial de motivación.

9. En consecuencia, el Tribunal Constitucional no solo discrepa de ambos razonamientos –aun cuando, si bien es cierto, el artí-culo 5.1 del Código Procesal Constitucional habilita a los jue-ces para, en el legítimo e independiente ejercicio de la función jurisdiccional, desestimar liminarmente una demanda– sino que además, por las consideraciones expuestas supra, y por los hechos descritos en la demanda, entiende que éstos sí se en-cuadran, prima facie, dentro del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En vista de ello, debe concluirse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de los juzgadores de las instancias previas.

10. Ahora bien, de conformidad con el artículo 20 del Código Pro-cesal Constitucional, este doble e indebido rechazo liminar ca-lificaría como un vicio procesal que, a su vez, exigiría decla-rar nulas las resoluciones judiciales así expedidas por el a quo y el ad quem, ordenándoles la admisión a trámite de la deman-da de amparo. No obstante, es preciso recordar que, como es jurisprudencia reiterada de este Colegiado, “La declaración de

Decisión de segunda instan-cia presenta defectos de mo-tivación al rechazar la de-manda argumentado que no cabe realizar un nuevo exa-men de la decisión cuando ello es necesario para verifi-car afectaciones alegadas


Pese a rechazo liminar de de-manda, instancia anterior se pronunció sobre el fondo


Afectación alegada se en-cuadra en contenido consti-tucionalmente protegido del derecho a la debida motiva-ción por lo que debe la de-manda ser admitida a trámite


La sola invocación de cau-sales de improcedencia no constituye sustento suficien-te para el rechazo liminar


Nulidad de todo lo actuado al producirse un vicio procesal solo corresponde cuando se pudiera afectar derecho de defensa de una de las partes



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invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio pro-cesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defen-sa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar” [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamento 15].

11. Tal construcción jurisprudencial, realizada incluso antes de que entrara en vigencia el Código Procesal Constitucional, se ha sustentado en diferentes principios propios a la naturaleza y fi-nes de los procesos constitucionales y, particularmente, en los de a) economía, b)informalidad y c) la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales [Cfr. Sentencia re-caída en el Exp. Nº 04587-2004-PA/TC, fundamentos 16 a 19].

12. En lo que respecta al principio de economía procesal, este Cole-giado ha establecido que si de los actuados existen los suficien-tes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de la demanda, resul-ta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecar-ga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes.

13. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, éste se expedi-rá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente

relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el “(...) logro de los fines de los procesos constitucionales”, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

14. Finalmente, y no en menor medida, el rechazo liminar de la demanda tampoco ha impedido que este Tribunal, des-pués de percatarse que los derechos de las partes hayan que-dado salvados, expida sentencia sobre el fondo en casos en los que la controversia era de notoria trascendencia nacio-nal y, por tanto, de alcances que trascendían al caso con-creto, como por ejemplo ocurrió al emitirse la sentencia

recaída en el Exp. Nº 04549-2004-PC/TC, donde después de advertirse lo innecesario que resultaba declarar la nulidad de todo lo actuado tras el impertinente rechazo liminar de la demanda, el Tribunal afirmó que su competencia para expedir sentencias sobre el fondo obedecía a:

“(...) la necesidad de pronunciamiento inmediato justificada en la particular natura-leza de los hechos discutidos en el presente proceso, los que por otra parte y dado que revisten importancia e incidencia en el ordenamiento, precisan ser abordados de manera prioritaria por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución”.

Principio de economía pro-cesal: si el TC tiene suficien-tes elementos de juicio para emitir pronunciamiento no tendría porque anular todo lo actuado y esperar que los jueces emitan una nueva de-cisión


Principio de informalidad: si es posible emitir decisión, declarar nulo todo lo actua-do deviene en un exceso de ritualismo procesal


Antes casos importantes existe un deber del TC de emitir pronunciamiento tras revertir rechazo liminar de instancias previas



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15. En el presente caso, este Tribunal estima que el rechazo limi-nar de la demanda de amparo no ha afectado el derecho de de-fensa del emplazado Poder Judicial y de la empresa Telefónica del Perú S.A.A. –tercero que debe participar porque la decisión a recaer en el proceso lo puede afectar– como así lo demues-tran las instrumentales que obran en autos y lo confirma la lí-nea jurisprudencial asumida por este Colegiado ante supuestos

análogos. En efecto, en lo que se refiere al órgano judicial demandado, hemos de recor-dar que este Tribunal, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha estimado que ante afectaciones formales y sustancia-les al debido proceso, es posible condicionar la intervención de las partes, no requirién-dose la participación del órgano judicial demandado, al tratarse de cuestiones de puro de-recho [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 05580-2009-PA/TC, fundamento 4].

16. En el caso de autos, que la cuestión controvertida sea una de puro derecho, lo demuestra el que la pretensión incoada se cir-cunscriba a cuestionar una resolución judicial, y más específi-camente, la interpretación realizada por la Sala Civil Permanen-te de la Corte Suprema de Justicia de la República en torno a un determinado dispositivo legal, razón por la cual, para este Cole-giado, la ausencia del órgano judicial emplazado en el proceso

de autos no constituye razón suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado. Por lo mismo, y para tales efectos, es claro para este Colegiado no solo que la constatación en torno de la presunta vulneración requiere tan solo un juicio de puro derecho o de sim-ple contraste normativo, sino que en autos existen suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento de fondo, de modo que resulta innecesario condenar a las partes a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que ahora puede dilucidarse.

17. En todo caso, de autos se verifica que los vocales supremos que emitieron la cuestionada reso-lución, así como el Procurador Público competente han sido notificados en diversas oportuni-dades con cada uno de los diferentes actos procesales posteriores al concesorio de la apelación, conforme consta a fojas 384, 385, 388, 389, 401, 409, 410, 412, 413, 414, 467, 470, 473, 474, 475, 476, 477, 539, 540, 541, 542, 543, 544, 546 y 549, con lo cual su derecho de defensa no se ha visto afectado en tanto han tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente pro-ceso. Por lo demás, consta a fojas 395 que el Procurador Público del Poder Judicial se apersonó al proceso ante el juez de primera instancia el 8 de agosto de 2011, lo cual reiteró ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (fojas 418).

18. Por su parte, en lo que respecta al derecho de defensa de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., el Tribunal Constitucional advierte que si bien con fecha 23 de septiembre de 2011 dicha em-presa se apersonó al proceso solicitando que se la incorpore como litisconsorte necesaria pasiva durante el trámite de apelación interpuesto por Scotiabank, y que dicho pedido fue desestimado por la Quinta Sala Civil mediante resolución que obra a fojas 438, también es cierto que con fe-cha 16 de enero de 2012, este Colegiado reprogramó la vista de la causa para el día 25 de enero de 2012, según consta a fojas 32 del Cuaderno del Tribunal, ordenando que se notifique a Tele-fónica del Perú S.A.A. con los actuados pertinentes, aun a pesar de que según consta a fojas 537, la Quinta Sala Civil le notificó la resolución mediante la que concedió a la entidad recurrente el recurso de agravio constitucional. Es a partir de esta habilitación que la referida empresa pre-sentó con fecha 24 de enero de 2012 un escrito ante este Colegiado, según consta a fojas 49 del Cuaderno del Tribunal, en el que expresó los argumentos de defensa que consideró per-tinentes a sus intereses, realizándose finalmente el día 25 de enero de 2012 la vista de la causa con la participación de dicha empresa.

Rechazo liminar no afecta-do el derecho de defensa del emplazado, ni del terce-ro que se podría ver afectado con la decisión


Demanda cuestiona resolu-ción judicial por lo su exa-men será de puro derecho y no afectará derechos de los involucrados



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19. Por todo lo expuesto, para este Tribunal queda claro que el de-recho de defensa de la empresa Telefónica del Perú S.A.A. ha quedado plenamente garantizado en la presente causa, pues tuvo la oportunidad de hacer valer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo, participando en la vista de la causa programa-da por este Tribunal para el día 25 de enero de 2012, así como presentando un escrito en el que ha expresado los argumentos de defensa que consideró pertinentes a sus intereses.

20. Asimismo, este Tribunal advierte que el reiterado argumento expresado por la mencionada em-presa en el sentido de que “el demandante Scotiabank no nos incluyó dolosamente como de-mandados, con la clara intención de evitar que ejercitemos nuestro derecho de defensa” (escrito presentado ante la Quinta Sala Civil, y escrito obrante a fojas 49 del Cuaderno del Tribunal, pre-sentado ante este Colegiado) no se ajusta –por decir lo menos– a la realidad de los hechos, pues según consta de la demanda de amparo la recurrente solicitó –quinto otrosí a fojas 235–que se em-place a Telefónica del Perú S.A.A. a efectos de que pueda manifestar lo conveniente a su derecho, lo que es coherente con el pedido de fecha 16 de enero de 2012, obrante a fojas 30 del Cuaderno del Tribunal, mediante el cual Scotiabank solicitó a este Colegiado se sirva notificar a aquella em-presa “con el propósito de evitar cualquier nulidad que afecte su derecho al debido proceso”.

21. Por lo demás, y en la medida en que lo que aquí se cuestiona es una resolución judicial emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, resulta claro que la antes mencionada empresa de telefonía no podía ostentar la calidad de demandada o empla-zada, sino la de un tercero con interés en los términos a que se refiere el artículo 43 del Código Procesal Constitucional.

22. Pero de igual forma, este Tribunal encuentra que, por la propia naturaleza de la controversia aquí planteada, interesa también al interés público la solución pronta y definitiva de la cuestión expuesta en la demanda, al ser evidente que ésta, más que un cotejo entre posiciones asumidas individualmente o a título subjetivo, entraña un manifiesto cariz objetivo, que no es otro que las condiciones que resulta legítimo exigir a los Ejecutores

Coactivos para hacer efectivas las acreencias del Estado. En ese sentido, siendo mani-fiesta la innegable importancia y trascendencia nacional –porque va más allá del in-terés de las partes intervinientes– de las implicancias que sobre el sistema de ejecución coactiva estatal exhibe la materia sub litis, vinculada como está a la dimensión objeti-va del proceso constitucional de amparo, este Tribunal entiende que, más que una fa-cultad, constituye su deber emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que, como luego se verá, reviste importancia y tiene incidencia en el ordenamiento nacional, de manera que precisa ser abordada de modo prioritario por este Tribunal en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución.

23. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, no escapa a la consi-deración de este Colegiado el que, teniendo en cuenta el plazo de sustanciación que ha llevado la controversia de autos (más de cuatro años, desde que fue expedida la resolución que en primera instancia declaró fundada la demanda de cumplimien-to de contrato interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra Scotiabank S.A.A., su fecha 10 de junio de 2007, según consta

a fojas 277), la opción de remitir los autos al juez de primera instancia para que éste ad-mita a trámite la demanda de amparo resultaría inoficiosa, de manera que, a juicio de este Tribunal la tutela de urgencia propia de los procesos constitucionales como el amparo incoado se encuentra plenamente justificada, máxime si, como antes quedó dicho: i) la cuestión a dilucidar es una de puro derecho, no siendo necesario actuar medios

Tercero que podría ser afec-tado con el pronunciamien-to del TC tuvo oportunidad para ejercer su derecho de defensa


Controversia planteada es de trascendencia nacional: Defi-nir condiciones de legitimi-dad para la actuación de los ejecutores coactivos


Al haber transcurrido más de cuatro años desde la deci-sión del juez de primera ins-tancia resulta inoficioso re-mitir a este la causa.



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probatorios; ii) en el expediente obran todos los recaudos suficientes para emitir un pro-nunciamiento sobre el fondo del asunto; iii) se ha garantizado el derecho de defensa de todas las partes intervinientes; y, iv) la controversia reviste innegable importancia y no-toria trascendencia nacional.

24. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que una evaluación de los actuados evidencia:

a) En atención al principio de economía procesal, que en autos existen suficientes recaudos y elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, máxime cuando la cuestión a dilucidar es de puro derecho y no se requiere la actuación de medios probatorios.

b) Por lo que hace al principio de informalidad, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa del emplazado Poder Judicial y de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., quienes fueron notificados e incluso participaron de la vista de la causa ante este Tribunal a través de la Procuradora Pública competente y sus abogados, respectivamente.

c) En lo que respecta a la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamen-tales como el amparo incoado, es innegable la importancia y notoria trascendencia nacional de la controversia por las cuestiones que ella conlleva y, por tanto, de alcances que trascien-den al caso concreto y al interés de las partes intervinientes en el proceso.

d) Por último, y no por ello menos importante, porque la tutela de urgencia del proceso de am-paro incoado se encuentra plenamente justificada, en la medida que la controversia de autos lleva más de cuatro años desde que fue expedida la resolución que en primera instancia de-claró fundada la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra Scotiabank S.A.A., de manera que reviste capital importancia para el aparato de ejecución coactiva del Estado que se defina de manera pronta y definitiva la solución de la cuestión controvertida.

Por lo mismo, el Tribunal Constitucional considera que es competente para resolver el fondo de la controversia.

2. § Delimitación del petitorio y de la materia constitucional relevante

25. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 5 de abril de 2011 emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Scotiabank S.A.A. en el proceso segui-do con Telefónica Móviles S.A. bajo el Exp. CAS Nº 3313-2009 (proceso de cumplimiento de contrato).

26. La entidad demandante considera que la impugnada resolución vulnera su derecho a la motiva-ción de las resoluciones judiciales toda vez que incurre en una serie de arbitrariedades al aplicar erróneamente el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, bajo un criterio que, según alega, permitiría a cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un manda-to coactivo, negarse a cumplir con dicho mandato si el ejecutor coactivo no estuviera inscrito, a nivel nacional, ante toda la lista de entidades que se señalan en la citada norma, frustrándose así cualquier procedimiento de ejecución coactiva conducido por el Estado.

27. En ese sentido, este Tribunal Constitucional estima que la con-troversia en el caso de autos se circunscribe a verificar si en la casación materia de análisis se ha realizado, o no, una correcta aplicación del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecu-ción Coactiva. Siendo así, el Tribunal observará los siguientes pasos para resolver la controversia: en primer lugar, identifi-cará el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en particular, cómo

Controversia versa sobre si en la resolución judicial cuestionada se ha interpreta-da y aplicado debidamente el Reglamento de la Ley de Eje-cución Coactiva



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ha de motivarse la premisa normativa; y en segundo lugar, verificará si la aplicación de la norma acotada en la casación materia de este proceso, limita de forma desproporciona-da e irrazonable los derechos invocados por la entidad demandante, así como otros bie-nes jurídicos que la Constitución reconoce.

3. § Verificación de la existencia de contenidos de relevancia constitucional

28. En el presente caso, teniendo en cuenta los elementos concretos que obran en el expediente, se evidencia que uno de los principales problemas que se plantean es el relacionado con la interpre-tación de la primera parte del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecu-ción Coactiva, que a la letra establece,

Artículo 3.- Función del Ejecutor Coactivo

“(…)

3.3 Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sistema finan-ciero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio na-cional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento (…)”

29. En efecto, se aprecia que el considerando Décimo Cuarto de la resolución judicial aquí impugnada se fundamenta en la apli-cación del precitado artículo, interpretación esta última que la entidad recurrente cuestiona en su demanda, por afectar su de-recho a la motivación de las resoluciones judiciales e imponer una carga demasiado gravosa a los ejecutores coactivos en su labor de cobranza. En consecuencia, este Tribunal estima que, existiendo relevancia constitucional en la interpretación del

mencionado dispositivo legal, corresponde emitir pronunciamiento sobre la controversia de autos.

30. A mayor abundamiento, conviene precisar, además, que la pre-tensión del banco recurrente sí es una susceptible de protección mediante el presente proceso de amparo, pues si bien, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, la interpretación de las nor-mas ordinarias (Código Civil, Código Procesal Civil, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva y su Reglamento, etc.) es, en general, una competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la jurisdicción constitucional sí se encuen-tra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de la

interpretación de la ley, precisamente cuando tal interpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales.

4. § El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales: concepto y análisis del caso en concreto

31. De conformidad con el artículo 139.3 de la Constitución, toda persona tiene derecho a la observancia del debido proceso en cualquier tipo de procedimiento en el que se diluciden sus de-rechos, se solucione un conflicto jurídico o se aclare una incer-tidumbre jurídica. Como lo ha enfatizado este Tribunal, el de-bido proceso, tanto en su dimensión formal como sustantiva, garantiza el respeto de los derechos y garantías mínimas con

que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justi-cia [Cfr. por todas, Sentencia recaída en el Exp. Nº 07289-2005-AA/TC, fundamento 3].

Resolución judicial cuestio-nada estaría imponiendo a los ejecutores coactivos car-gas para ejerce su labor, lo cual es asunto de relevancia constitucionla


Revisar interpretación de normas ordinarias es com-petencia de justicia ordina-ria. Solo cuando ella afec-te derechos fundamentales será revisada en sede cons-titucional


Debido proceso exige respe-to de garantías mínimas para que causa pueda tramitarse y resolverse en justicia



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32. Pero el derecho fundamental al debido proceso, preciso es re-cordarlo, se caracteriza también por tener un contenido, antes bien que unívoco, heterodoxo o complejo. Precisamente, uno de esos contenidos que hacen parte del debido proceso es el de-recho a la motivación de las resoluciones judiciales, reconoci-do en el artículo 139.5 de la Constitución.

33. La jurisprudencia de este Tribunal ha sido constante al estable-cer que la exigencia de que las decisiones judiciales sean moti-vadas “garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha lleva-do a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Cons-titución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un

adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 01230-2002-HC/TC, fundamento 11]. De este modo, la motivación de las re-soluciones judiciales se revela tanto como un principio que informa el ejercicio de la fun-ción jurisdiccional, así como un derecho constitucional que asiste a todos los justiciables [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 08125-2005-HC/TC, fundamento 10].

34. En su interpretación sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho, el Tribunal Constitucional ha for-mulado una tipología de supuestos en los cuales dicho conteni-do resulta vulnerado, como es el caso de la sentencia recaída en el Exp. Nº 03943-2006-PA/TC, en la que el Tribunal reconoció las siguientes hipótesis de vulneración:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identi-ficar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumen-tos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuan-do las premisas [normativa y fáctica] de las que parte el juez no han sido confrontadas o ana-lizadas respecto de su validez fáctica o jurídica [según corresponda].

d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible aten-diendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar res-puestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos ge-nerales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sus-tancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judicia-les a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o al-teración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante

Debido proceso tiene con-tenido complejo, dentro del cual se incluye a la debida motivación


Debida motivación es tanto un principio (informa la fun-ción jurisdiccional), como un derecho (asiste a todos los justiciables)


Supuesto típicos en los que se ve vulnerado el contenido del derecho a la debida mo-tivación



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el proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incon-testadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

35. De manera que, si bien no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye au-tomáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judi-ciales, cierto es también que el deber de motivar constituye una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y ga-rantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que

proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso.

36. Así, en aplicación de los conceptos antes aludidos al caso de autos, este Tribunal advierte que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia sostiene la tesis de que, para afirmar la legalidad de una cobranza coactiva, es indispensable que los Ejecutores Coactivos estén acreditados ante todas las entidades a que se contrae el tantas veces citado artículo 3.3 del Reglamen-to de la Ley de Ejecución Coactiva. En efecto, esta conclusión

puede derivarse claramente de una lectura del considerando Décimo Cuarto que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia expone en la resolución cuestionada, en la que sostiene que,

“(…) en rigor, analizada la norma en cuestión, se colige que solo los Ejecutores Coactivos acre-ditados ante las entidades que dicho numeral establece taxativamente, podrán ordenar em-bargos o requerir su cumplimiento. Esta afirmación deriva de la interpretación literal efec-tuada al artículo en mención pues el mismo enumera las entidades ante las cuales deben estar acreditados los Ejecutores Coactivos, enumeración taxativa que denota una conjunción copulati-va al utilizarse la palabra “y”. Esa interpretación constituye una garantía que la ley impone para evitar el fraude. De no cumplir puntualmente con esta exigencia legal los Ejecutores Coactivos carecerían de la facultad para ordenar embargos o requerir su cumplimiento” (énfasis agregado)

37. Más aún, como consecuencia derivada de este razonamiento, la Sala Civil Permanente llega a afirmar, en este mismo considerando, que,

“La norma discutida obliga a los terceros a exigir, bajo responsabilidad, la acreditación antes re-ferida, quienes inclusive quedan dispensados de ejecutar las medidas cautelares que sean dictadas en caso la acreditación no sea cumplida y/o no se encuentre conforme a lo esta-blecido en la presente norma, por consiguiente, es evidente que no se configura la infracción normativa sustantiva denunciando (sic), resultando infundado este extremo del recurso [de casa-ción]” (énfasis agregado)

38. Como se puede apreciar, en criterio de la Sala Civil Perma-nente, no sólo resulta que los Ejecutores Coactivos deben es-tar acreditados ante todas las entidades taxativamente señala-das en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva para hacer cumplir sus mandatos, sino que también tales entidades están obligadas a exigir el cumplimiento escru-puloso de dicha acreditación, pudiendo negarse, en su criterio, a ejecutar medidas cautelares que no satisfagan el mencionado requisito.

No todo error en la resolu-ción judicial constituye una vulneración del contenido constitucionalmente prote-gido del derecho a la debida motivación


En la resolución cuestiona-da se ha interpretado literal-mente norma referida a la le-gitimidad de los ejecutores coactivos


Sala que emitió la decisión cuestionada consideró que los ejecutores coactivos de-bían estar acreditados ante todas las entidades indica-das por ley



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39. A juicio del Tribunal Constitucional, tal razonamiento vulnera el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en un doble sentido: en primer lugar, porque los argumentos brinda-dos por la Sala Civil Permanente están insuficientemente moti-vados, pues no resuelven con un mínimo de solvencia la causal de casación formulada en su momento por la parte demandan-te; y en segundo lugar, porque incurre en un supuesto de mo-tivación incongruente, al momento de enunciar un argumento ultra petita que no había sido invocado por el demandante.

40. En relación con el primer punto, es claro para este Colegiado que, siendo la interpretación del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva una cuestión de medular impor-tancia para resolver el recurso de casación interpuesto (como así lo demuestra el voto en discordia que acompaña a la sentencia), tal relevancia obligaba a la Sala Civil Permanente a exponer detalladamente los argumentos en base a los cuales estimaba

infundada la causal invocada en dicho recurso referida a la interpretación del citado artículo. Lo que se advierte, sin embargo, es que muy por el contrario, la Sala se limitó a realizar una “interpretación literal” del mencionado artículo, obviando expresar las ra-zones de fondo por las cuales desestimaba la tesis interpretativa formulada, a su vez, por Scotiabank, consistente en afirmar que los Ejecutores Coactivos solo debían estar acredi-tados ante la entidad ante la cual pretendían hacer efectivo el cobro de su acreencia, y no ante todas las entidades mencionadas en la norma en cuestión. A juicio de este Tribunal, el que la Sala demandada haya recurrido a una interpretación textual del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, desentendiéndose así de las razones obje-tivas que habían sido esgrimidas por Scotiabank S.A.A. para sustentar su causal de casa-ción, revela que dicho razonamiento no constituye una respuesta adecuada y razonable al recurso interpuesto por dicha entidad.

41. Pero, por otro lado, este Tribunal encuentra también que la Sala Civil Permanente incurre en un supuesto de motivación incon-gruente (incongruencia activa), pues desvinculándose de los términos estrictos de la causal de casación invocada, fue más allá en la definición de un supuesto deber de los terceros (enti-dades bancarias) de exigir a los Ejecutores Coactivos, bajo res-ponsabilidad, su acreditación ante todas las entidades a que se

refiere el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, como requisito para proceder a la retención de los fondos correspondientes. Al ser este pronunciamien-to una desviación o alteración del debate procesal fijado en el recurso interpuesto, cuyos términos giraban en torno al deber de diligencia observado por Scotiabank S.A.A. al re-tener los fondos de Telefónica del Perú S.A.A., este Tribunal estima que tal declaración, además de ultra petita, constituye un supuesto de motivación incongruente.

42. Precisamente, vinculado con este último extremo, cabe precisar que la entidad recurrente aduce también en su demanda de amparo que la resolución impugnada resulta irrazonable y despropor-cionada, pues impone un requisito desmedido a las entidades del Estado para ejecutar coactiva-mente sus cobranzas ante las entidades financieras del país. Al respecto, señala en su recurso de agravio constitucional, obrante a fojas 510:

“Nótese además que la interpretación sostenida por la Resolución Judicial Impugnada no solo es absurda y carente de motivación sino que [además] pretende generar efectos nocivos para todo el sistema financiero y quebrar toda la estructura de las cobranzas coactivas. En efecto, bajo esta interpretación, cualquier entidad ante la cual se pretenda hacer valer un mandato coactivo podría negarse a cumplir con dicho mandato si el Ejecutor Coactivo no estuviera inscrito ante,

Existe afectación de la debi-da motivación debido a que no se absolvieron cuestiona-mientos materia de casación y el pronunciamiento abarcó materias no invocadas


No se indicó porque se des-cartó la interpretación seña-lada por el recurrente de la casación


Sala consideró que los terce-ros deben exigir a los ejecu-tores coactivos su acredita-ción, lo cual no era materia de la casación



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por ejemplo, una de las oficinas registrales a nivel nacional (¡bastaría que no estuviera inscri-to solo ante una de ellas!), sin importar su lejanía o que se ubique fuera de su ámbito de compe-tencia. Esto, señores Magistrados, implica un precedente nefasto para el sistema, pues virtual-mente permitiría frustrar cualquier procedimiento de ejecución coactivo conducido por el Estado peruano”.

43. El Tribunal Constitucional encuentra razonable y atendible el argumento esgrimido por la entidad demandante. Sin embargo, entiende también que para constatar si la interpretación realiza-da por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resulta, además de indebidamente motivada, arbitraria o irrazonable, es preciso aplicar el test de proporcio-nalidad a la resolución de autos.

44. En ese sentido, y atendiendo a la circunstancia de que, en lo sucesivo, este Tribunal realizará un control constitucional de la interpretación realizada por la Sala Civil Permanente de la Corte Su-prema de Justicia de la República al interpretar el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Eje-cución Coactiva en la resolución cuestionada, importante será recordar que, conforme a la juris-prudencia de este Colegiado,

“la Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se halla sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad”, por lo que sus decisiones se encuentran sujetas a control en el ámbito de la justicia constitucional [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 03151-2006-AA/TC, Fundamento 3].

Naturalmente, dicho control no pasará por determinar el derecho material (ordinario) discutido en el caso, sino tan solo si el órgano de la jurisdicción ordinaria ha cumplido con su deber de res-petar y garantizar los valores y principios que la Constitución reconoce, en el seno del proceso judicial en el cual ha hecho ejercicio de su competencia.

5. § El principio de proporcionalidad en el caso de autos

45. Independientemente de los derechos y principios cuya violación invoca la entidad recurrente (v.gr. debida motivación, y principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica y predictibilidad de las resoluciones judiciales), así como de los argumentos que sustentan su pre-tensión, el Tribunal Constitucional advierte que la controversia de autos guarda relación con la garantía institucional de la autonomía municipal, de manera que, en aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, considera pertinente pronunciarse res-pecto de ella. Así, en el presente caso, el examen de proporcionalidad recaerá sobre la interpre-tación esgrimida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en torno al artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva.

46. De este modo, este Tribunal podrá verificar si, en el presente caso, la interpretación de la men-cionada Sala limita en modo desproporcionado o no la garantía institucional de la autonomía municipal, reconocida en el artículo 194 de la Constitución, y manifestada en este caso en la po-sibilidad de que las municipalidades hagan efectivas sus acreencias a través del aparato coactivo del cual disponen legalmente.

47. Para entender los alcances de esta limitación, será preciso acu-dir al tenor del artículo 194 de la Constitución, el cual dispo-ne que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, econó-mica y administrativa en los asuntos de su competencia (…)”. Es del caso precisar que el Tribunal Constitucional ha señalado

(Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 0013-2003-AI/TC) que, frente a la diversidad de significados y contenidos que reviste la garantía institucional de la autonomía municipal, deben tenerse en consideración, principalmente, los siguientes elementos:

Para analiza si decisión de la Corte Suprema ha sido arbi-traria o irrazonable deberá ser sometida al test de pro-porcionalidad


Autonomía de los gobiernos locales: política, económica y administrativa en los asun-tos de su competencia



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“a) contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local; y c) contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e in-dependencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injeren-cias de instancias superiores”.

48. Asumiendo esta perspectiva, este Tribunal considera que la in-terpretación formulada por la Sala emplazada en la resolución de autos implica, prima facie, una afectación a la garantía insti-tucional de la autonomía municipal en su dimensión institucio-nal, reconocida en el artículo 194 de la Constitución, en la me-dida que impone a las municipalidades distritales y provinciales de todo el país la obligación de que sus Ejecutores Coactivos

estén acreditados ante todas las entidades mencionadas en el artículo 3.3. del Regla-mento de la Ley de Ejecución Coactiva, como requisito previo para hacer efectivas sus acreencias.

Identificación de la medida objeto de control de proporcionalidad. Distinción entre “disposi-ción” y “norma”.

49. Como antes quedó expuesto, el artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva prescribe que “Solo los Ejecutores Coactivos debidamente acreditados ante las entidades del sis-tema financiero y bancario, la Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y ante el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumpli-miento (…)”. Al respecto, cabe precisar que conforme lo ha sostenido este Tribunal en la Sen-tencia recaída en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, fundamento 34, en todo precepto legal se puede distinguir entre: a) el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un deter-minado precepto legal (disposición); y, b) el contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma).

50. Pues bien, de una lectura preliminar del artículo 3.3 del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (disposición) es posible desprender una serie de sentidos interpretativos (normas), todos ellos potencialmente aplicables al interior del proceso ordinario aquí cuestiona-do. Sin embargo, el control constitucional que se efectuará en esta sede recaerá en aquella norma que fue aplicada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia al emitir la reso-lución s/n de fecha 5 de abril de 2011. Esa norma es: “Solo los ejecutores coactivos debidamen-te acreditados ante todos los siguientes organismos: entidades del sistema financiero y bancario, Policía Nacional del Perú, las diferentes oficinas registrales del territorio nacional y el Banco de la Nación, podrán ordenar embargos o requerir su cumplimiento”.

Examen de idoneidad

51. En tal sentido, corresponde evaluar: i) el objetivo y finalidad de relevancia constitucional que se persiguen con la interven-ción en los principios constitucionales; y ii) la adecuación de la medida, es decir, verificar si la medida estatal es ade-cuada o no para lograr la mencionada finalidad de relevancia constitucional.

i) Objetivo y finalidad de la intervención (medio – fin)

Interpretación de la Sala em-plazada afecta la autonomía institucional de los gobier-nos locales


Examen de idoneidad: objeti-vo y finalidad de la interven-ción; adecuación de la me-dida



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52. Para determinar el objetivo, esto es, el estado de cosas que se pretende lograr con la enumeración de una serie de entidades ante las cuales deben estar acreditados los Ejecutores Coacti-vos para ordenar embargos o requerir su cumplimiento, resulta válido acudir a lo expresado por la propia Sala en la resolución cuestionada, cuando afirma que su interpretación del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva “constituye

una garantía que la ley impone para evitar el fraude”. De lo cual se desprende que el ob-jetivo de la interpretación sostenida por la Sala consiste en evitar el fraude en los pro-cedimientos de ejecución coactiva, al impedir que terceros no autorizados y legitimados por la entidad correspondiente pretendan la ejecución de embargos inexistentes.

53. Ahora bien, este objetivo se justifica en la prosecución de deter-minados principios constitucionales tales como el principio de seguridad jurídica y de orden público, que se derivan de la fór-mula de Estado de Derecho contenida en los artículos 3 y 43 de la Constitución, así como en la proscripción del abuso del dere-cho, reconocida en su artículo 103 segundo párrafo. Así las co-sas, se advierte que el objetivo de la disposición legal cuestio-nada se justifica en la prosecución de fines que tienen cobertura constitucional.

ii) Adecuación de la medida

54. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, in-terpretar que la lista de entidades que establece el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva es una lista ta-xativa, es adecuada o conducente al objetivo antes mencionado. La respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar la acción

de los Ejecutores Coactivos, puede lograrse a través de la interpretación esbozada por la Sala Civil demandada.

55. Es importante destacar que la verificación sobre si una deter-minada medida estatal es adecuada o no para lograr un objeti-vo basado en un fin de relevancia constitucional, no implica un pronunciamiento respecto de si tal medida es la mejor, o no, o si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recién se reali-zará en el siguiente examen (el de necesidad).

Examen de necesidad

56. Dado que la medida cuestionada ha superado el examen de ido-neidad, corresponde ahora verificar si supera también el exa-men de necesidad. Bajo este examen se analiza si existen in-terpretaciones alternativas a la optada por el juez, que no sean gravosas o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata de comparaciones entre medios (relación medio-medio). De un lado, el medio estatal cuestionado, y de otro lado otros medios

alternativos (hipotéticos) que se hubieran podido adoptar para alcanzar el mismo fin de relevancia constitucional. Por ello, los medios alternativos han de ser igualmente idó-neos. En el caso se trata entonces de examinar si frente a la interpretación adoptada por los jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República –esto es, afir-mar que el Ejecutor Coactivo se encuentre acreditado ante todas las entidades con-signadas en el artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva– había

Objetivo de la interpretación de la Sala emplazada es evi-tar fraude en la ejecución coactiva


Existe fin constitucional en tanto que la interpretación se justifica en los principios de seguridad jurídica y de or-den público, así como en la proscripción del abuso de derecho


Interpretación de la Sala em-plazada es conducente a al-canzar el objetivo constitu-cional


Indicar que la medida es ade-cuada para lograr el objetivo, no dice nada sobre si es la mejor o si es necesaria


Al examinar la necesidad de la medida deberán identifi-carse interpretaciones me-nos gravosas que la realiza-da por la Sala emplazada



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medidas alternativas menos lesivas pero igualmente aptas para alcanzar el objetivo de los principios constitucionales antes señalados.

57. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la in-terpretación adoptada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República no resulta absolutamen-te necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, vale decir, impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar las actuaciones de los ejecutores coactivos, pues el mismo objetivo pudo haberse logrado mediante una in-terpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero menos restrictiva de la garantía institucional de la autonomía

municipal antes aludida, cuál era entender que la acreditación sólo resultaba exigible ante la entidad frente a la cual el Ejecutor Coactivo pretende hacer efectiva su acreencia.

58. No otra cosa, en efecto, se desprende de la ratio legis de la norma en cuestión, cual es vincular la acreditación exigida con la naturaleza de la medida cautelar que va a ser ejecutada: así, si se tratara de un embargo en forma de secuestro que requiere el auxilio de la fuerza pública, lo ra-zonable será exigir que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la Policía Nacional del Perú; tratándose de un embargo en forma de inscripción, deberá estarlo ante la oficina registral corres-pondiente; mientras que, tratándose de un embargo en forma de retención, como en el caso de autos, bastará con que el Ejecutor Coactivo esté acreditado ante la entidad financiera correspon-diente; requisito este último que, como consta de los actuados, fue verificado y cumplido a ca-balidad tanto por Scotiabank S.A.A. como por el Ejecutor Coactivo.

59. En ese sentido, deviene en arbitrario que la Sala Civil Perma-nente de la Corte Suprema de Justicia de la República haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cum-plimiento a las municipalidades y demás órganos estatales, des-naturalizando de este modo todo el sistema de ejecución coacti-va del Estado en su conjunto así como la garantía institucional de la autonomía municipal, en su contenido institucional.

60. Por lo demás, no escapa a la consideración de este Colegiado que, para el caso específico de los gobiernos locales, el artículo 3.4 del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva dispone ex-presamente que “(…) el ejecutor coactivo no podrá realizar sus funciones fuera de la provincia a la que pertenece la entidad que representa”, por lo que mal hace la Sala al exigir a tales Ejecuto-res estar acreditados ante entidades frente a las cuales, en virtud de este numeral, no podrán ejer-cer sus funciones. Esto último revela no solo que la opción interpretativa hipotética antes formu-lada tiene pleno asidero legal, sino también que la opción opuesta, la formulada por la Sala es, además de irrazonable y desproporcionada, manifiestamente incorrecta.

61. En suma, habiéndose verificado que la interpretación del artículo 3.3. del Reglamento de la Ley de Ejecución Coactiva, sostenida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, no supera el examen de necesidad, y consecuentemente que dicha interpretación restringe injustifi-cadamente la garantía institucional de la autonomía municipal

y el sistema de ejecución coactiva del Estado en su conjunto, debe declararse la incons-titucionalidad de la interpretación del citado dispositivo (norma o sentido interpretativo) realizada por los jueces supremos, por resultar irrazonable y desproporcionada.

Exigir que los ejecutores coactivos estén acreditados en todas las entidades no re-sulta necesario pues podría pedirse que tan solo lo estén ante la cual pretenden hacer efectiva su acreencia


Interpretación literal efectua-da por la Sala resulta incons-titucional pues impone requi-sito imposible de cumplir a municipalidades, afectando su autonomía institucional


Interpretación de la Sala no supera el examen de nece-sidad por lo que resulta irra-zonable y desproporcionada



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Examen de proporcionalidad en sentido estricto

62. No obstante haberse determinado que la interpretación sosteni-da por la Sala demandada no supera el examen de necesidad, y en consecuencia, es inconstitucional, cabe adicionalmente so-meter dicho criterio interpretativo al examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, con arreglo al cual “cuanto mayor sea la intensidad de la intervención en el derecho funda-mental, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimi-zación del fin constitucional”; examen éste que, si bien no aña-dirá nada a la conclusión antes formulada, permitirá evidenciar

con mayor claridad aun el agravio constitucional generado por la resolución cuestionada.

63. Partiendo, pues, de esta premisa, el Tribunal Constitucional ob-serva que la Sala Civil demandada tampoco ha realizado una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto, pues otorgó mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurídica en el sistema de acreditación de los Ejecu-tores Coactivos, en detrimento de la garantía institucional de

la autonomía municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecución coactiva en su conjunto, más aun cuando ello condujo a la afectación del derecho fundamental a la mo-tivación de las resoluciones judiciales según lo expuesto supra, al imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer efectivas sus acreencias a través del sistema financiero, desconociendo de este modo la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia de dicho sistema, amén de situar a las entidades del sistema financiero –como el banco recurrente– en una situación de incertidumbre respecto de la legitimidad de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras responsabilidades de orden civil y penal. Por esta ra-zón adicional, entonces, la interpretación de la Sala demandada también resulta irrazona-ble y desproporcionada.

6. § Derecho a la seguridad jurídica y proscripción del abuso del derecho

64. En otro extremo de su demanda, la sociedad recurrente manifiesta que la resolución judicial cuestionada vulnera también la garantía constitucional de la seguridad jurídica, pues ha sido emitida en el marco de un proceso viciado por la manifiesta falta de interés para obrar de Telefó-nica, al no haberse tenido en cuenta que el proceso iniciado contra Scotiabank S.A.A. persigue la misma función satisfactiva (esto es, la restitución del monto que fue materia de cobranza coac-tiva) que los procesos contencioso administrativos previamente iniciados por Telefónica S.A.A. contra las municipalidades ejecutantes.

65. Al respecto, de la copia de la resolución cuestionada, de fecha 5 de abril de 2011, el Tribunal Constitucional constata que, efectivamente, la recurrente alegó como causal de su recurso de ca-sación la infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, aduciendo que,

“(…) la Sala Superior ejerciendo su deber permanente de saneamiento del proceso debió ad-vertir que Telefónica del Perú S.A.A. carece manifiestamente de interés para obrar en tanto que la materia que se discute en este proceso no difiere de lo que es materia de discusión en el proceso de revisión judicial de legalidad del procedimiento de cobranza coactiva iniciado por la misma, concluyendo el banco recurrente que la demanda debió ser declarada improce-dente en virtud de lo establecido en el artículo 427, inciso 2 del Código Procesal Civil” (con-siderando primero).

66. En su análisis sobre esta causal específica, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió declararla infundada pues, a su juicio, el interés para obrar de

Ley de la ponderación: “cuanto mayor sea la intensi-dad de la intervención en el derecho fundamental, tanto mayor ha de ser el grado de optimización del fin constitu-cional opuesto”


Sala emplazada no realizó una adecuada ponderación de los bienes involucrados



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Telefónica S.A.A. se manifestaba en la necesidad de solicitar en la vía civil el cumplimiento de la relación contractual celebrada con el Banco Wiese Sudameris (hoy Scotiabank), a fin de que este último le restituya la suma de dinero depositada e indebidamente retenida y entregada a ter-ceros; mientras que, por el contrario,

“(…) los mencionados procesos de revisión judicial del procedimiento coactivo tienen como finalidad la revisión de la legalidad de dicho procedimiento en el cual se denota la relación existente entre el administrado y la administración, relación jurídica distinta a la que es ma-teria de discusión, no pudiendo ser objeto de análisis en esta vía las relaciones administrati-vas entre Telefónica del Perú y las municipalidades ejecutante[s]” (considerando décimo).

67. El Tribunal Constitucional no comparte esta apreciación de la Sala y entiende, por el contrario, que ella avala un supuesto de abuso del derecho proscrito por el artículo 103 de la Constitu-ción, a la vez que afecta el principio de predictibilidad de las re-soluciones judiciales, reconocido implícitamente por la Consti-tución. En efecto, de las instrumentales que obran a fojas 41, 61,

85 y 90, queda plenamente acreditado que, con fecha anterior a la expedición de la re-solución judicial aquí cuestionada, la empresa Telefónica S.A.A. impulsó en la vía ordi-naria una serie de procesos judiciales contra las Municipalidades de San Andrés y Sub-jantalla, uno de los cuales se encuentra actualmente en trámite, y el otro, con sentencia definitiva favorable a dicha empresa. Así pues,

- A fojas 41, obra la Resolución Nº 65, su fecha 3 de abril de 2009, expedida por la Sala Tran-sitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nº 0638-2008), que resuelve declarar improcedente la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A., sobre revisión judicial, contra la Municipalidad Distrital de San Andrés y otros. Según el Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Ju-dicial (obrante a fojas 52), se observa que este proceso se encuentra en trámite de apelación, ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 321-2010).

- A fojas 61, obra la Resolución Nº 21, su fecha 30 de mayo de 2006, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica (Exp. Nº 2003-1543) que reformando la ape-lada, resuelve declarar fundada la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de la Municipalidad Distrital de Subjantalla, sobre impugnación de resolución ad-ministrativa, y en consecuencia nulas las Resoluciones de Alcaldía N° 066-2003-MDS-A y Nº 048-03-MDS/A, esta última que modificó el monto de la multa inicialmente impuesta a la suma de 1’000,240.00 nuevos soles, y nulo todo lo actuado a nivel administrativo, debiendo la entidad edil demandada restituir los montos indebidamente abonados por la deman-dante como consecuencia de la imposición de multas. Cabe señalar que, según el Repor-te del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial (obrante a fojas 68), existe una medida cautelar de embargo, en el Exp. Nº 1544-2003, de Telefónica del Perú contra la Municipalidad de Subjantalla. Igualmente, a fojas 71, según la demandante, se viene ejecu-tando una medida cautelar de embargo a favor de Telefónica.

- A fojas 85, obra la Resolución Nº 35, su fecha 24 de abril de 2006, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica (Exp. Nº 2003-1595), mediante la cual, re-formando la apelada, declaró fundada la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad Distrital de Subjantalla, sobre impugnación de resolución adminis-trativa, y en consecuencia, nulo el expediente administrativo del cual derivaron las Reso-luciones de Alcaldía Nº 067-2003-MDS/A y Nº 050-2003-MDS/A, sobre recurso de recon-sideración y modificación del monto de la multa impuesta.

- A fojas 90, obra la Resolución Nº 37, su fecha 7 de mayo de 2007, expedida por la Sala Mix-ta Descentralizada de Pisco (Exp. Nº 2004-228), mediante la cual, confirmando la apelada,

Interpretación de la Sala afecta el principio de predic-tibilidad de las resoluciones judiciales



148

declara fundada en parte la demanda interpuesta por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Municipalidad de San Andrés, sobre proceso contencioso administrativo, y en consecuencia, nulo el Oficio Nº 0148-2004-MDSA/ALC, que suspende el trámite de solicitud de nulidad presentada contra la Multa Nº 001-2003-UR-MDSA y ordena que la Municipalidad deman-dada expida nueva resolución en el plazo de diez días y vuelva a calificar el recurso de re-consideración presentado por Telefónica del Perú S.A.A., careciendo de objeto que se emi-ta pronunciamiento respecto de la pretensión accesoria de nulidad de actos derivados que se sustente en la resolución impugnada.

68. En ese sentido, y sin que resulte necesario que este Tribunal se pronuncie sobre el interés para obrar que le asistía a Telefónica S.A.A. en el proceso civil de cumplimiento de contrato del cual emana la resolución judicial aquí cuestionada, elemento éste cuya apreciación corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, el Tribunal Constitucional estima que el criterio asu-mido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Jus-ticia de la República vulnera los principios constitucionales de

seguridad jurídica y proscripción del abuso del derecho, pues no obstante conocer de la pre-existencia de estos procesos, desestimó inexplicablemente la causal de casación refe-rida a estos hechos, restándole así importancia al accionar de Telefónica S.A.A. para ha-cer un doble cobro de su acreencia, intención ésta que queda plenamente acreditada con las instrumentales citadas supra.

69. Sobre el particular, debe recordar este Tribunal que la cláusula constitucional que proscribe el abuso del derecho, aplicada al ámbito de los derechos fundamentales, supone la prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida so-bre las personas [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. Nº 05296-

2007-PA/TC, fundamento 12]. Los derechos, pues, no pueden utilizarse de una forma ile-gítima o abusiva, como ocurre en el presente caso, en que la empresa Telefónica S.A.A. pretenda obtener un doble beneficio por una misma causa, lo que a todas luces resulta inconstitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, NULA la resolución s/n de fe-cha 5 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República derivada del Exp. CAS. Nº 3313-2009.

2. Dispone que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emita una nueva resolución tomando en consideración los fundamentos expuestos en la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

Interpretación de la Sala vul-nera principio de seguridad jurídica y la proscripción del abuso de derecho pues pese a conocerlos no tomó en cuenta anteriores procesos


Empresa pretendía obtener un doble cobro por lo que in-currió en causal de abuso de derecho


149

PALABRASCLAVES

Resoluciones del Ministerio Público deben basarse en datos objetivos y ser congruentes con

el debate fiscal

STC EXP. Nº 03379-2010-PA/TCCaso: Patricia del Carmen Velasco Sáenz



Ciertamente la función del deber de motivar se presenta, en su más amplia exten-sión, en las decisiones de los jueces al poner término a las controversias con rele-vancia jurídica y ello tiene raigambre constitucional a partir del artículo 39 inci-so 5 de nuestra Carta Fundamental de 1993. Sin embargo, el derecho a la debida motivación asume una visión omnicomprensiva, es decir, existe una faceta de de-ber al tiempo que de derecho, y por lo tanto, se extiende la obligación de motivar adecuadamente las decisiones al ámbito del Ministerio Público. Esta sentencia del Tribunal Constitucional pone énfasis en esta obligación del Defensor de la Lega-lidad, en tanto también forma parte relevante de nuestro sistema constitucional de impartición de justicia.

Ministerio Público, debido proceso, resoluciones fiscales, debida motivación, control constitucional

EXP. Nº 03379-2010-PA/TC-LIMA

PATRICIA DEL CARMEN VELASCO SÁENZ


En Lima, a los 9 días del mes de marzo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-grada por los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Patricia Del Carmen Velasco Saenz, Procu-radora Pública Ad Hoc para los procesos judiciales relacionados con los Casinos de Juego y Má-quinas Tragamonedas, contra la resolución de fecha 25 de junio del 2009 (fojas 355 del cuaderno único), expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró im-procedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de agosto del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Fiscal Supre-mo de Control Interno, señor Percy Peñaranda Portugal, y la Fiscal Superior Jefa de la Oficina Des-concentrada de Control Interno de Cajamarca, señora Esperanza León Deza De Malca, solicitando se deje sin efecto legal: i) la resolución de fecha 13 de noviembre del 2006 expedida por la Fisca-lía Superior que desestimó su denuncia penal interpuesta contra el magistrado Fernando Galarreta

SUMILLA


150

Paredes; y ii) la resolución de fecha 18 de junio del 2007 expedida por la Fiscalía Suprema que con-firmó la desestimatoria de su denuncia penal. Sostiene que la Procuraduría Pública a su cargo inter-puso denuncia penal (Exp. Nº 37-2006) en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, por la comisión de los delitos de abuso de autoridad, incum-plimiento de deberes y prevaricato, por su actuación en el proceso de amparo seguido por las em-presas Apex Corporation S.A.C. y 9 Reynas S.A.C. en contra del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, al declarar consentida la sentencia e improcedente la apelación formulada por la Direc-ción Nacional de Turismo, denuncia que fue desestimada, decisión que vulnera sus derechos al de-bido proceso y a la defensa toda vez que se omitió analizar si la conducta desplegada por el juez de-nunciado calzaba con los tipos penales materia de su denuncia.

El Procurador Público del Ministerio Público, con escrito de fecha 11 de setiembre del 2007, contes-ta la demanda solicitando que sea declarada improcedente expresando que las resoluciones fiscales cuestionadas se encuentran sustentadas fáctica y jurídicamente.

El Quincuagésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolución de fecha 28 de noviembre del 2007, declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente ejerció su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y a la instancia plural al interponer recur-so de apelación contra la primera resolución que le fue desfavorable, obteniendo el correspondien-te pronunciamiento motivado.

La Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 25 de junio del 2009, confirma la apelada por considerar que las resoluciones expedidas en las dos instancias del Ministerio Público se encuentran razonablemente sustentadas y de ellas no se desprende agravio al-guno a los derechos de la recurrente.

FUNDAMENTOS


1. El objeto de la demanda es dejar sin efecto legal la resolución de fecha 13 de noviembre del 2006, que desestimó la denuncia penal, y la resolución de fecha 18 de junio del 2007 que con-firmó la desestimatoria de la denuncia penal interpuesta por la recurrente contra el juez Fernan-do Galarreta Paredes, sosteniéndose que dichas resoluciones han sido expedidas incurriéndose en indebida motivación. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera necesario de-terminar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado el derecho al debido proceso de la recurrente al haberse desestimado su denun-cia penal omitiendo analizar si la conducta desplegada por el juez denunciado (haber declarado consentida la sentencia e improcedente la apelación formulada por la Dirección Nacional de Tu-rismo) calzaba o no con los tipos penales materia de la denuncia penal; o si por el contrario tal análisis fue efectivamente realizado en las resoluciones fiscales cuestionadas.

Sobre el control constitucional de los actos del Ministerio Público

2. Al respecto sobre la posibilidad constitucional de controlar los actos expedidos por el Ministerio Público, este Colegiado en la STC Nº 02492-2007-PHC/TC ha establecido que el artículo 159, inciso 5 de la Constitución encarga al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte. En ese sentido corresponde a los fiscales hacer ejercicio de la titularidad

de la acción penal pública y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez penal si lo estiman procedente, conforme a lo establecido por la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 52 (funda-mento 7).

La Constitución encarga al Ministerio Público el ejerci-cio de la acción penal



151

3. Es en este marco constitucional que ante la existencia de sufi-cientes elementos incriminatorios que hacen necesaria una in-vestigación judicial, el representante del Ministerio Público deberá formalizar la denuncia ante la judicatura penal compe-tente, decisión que evidencia el desarrollo de una mínima acti-vidad probatoria así como un razonable grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal (fundamento 9).

4. No obstante lo expuesto, estas facultades constitucionales de los actos del Ministerio Público no se legitiman desde la pers-pectiva constitucional en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona humana, de confor-midad con el artículo 1 de la Constitución (fundamento 11); ra-zón por la cual corresponde evaluar las resoluciones fiscales que desestiman la denuncia penal formulada por la recurrente.

Sobre la validez constitucional de las Resoluciones Fiscales de fechas 13 de noviembre del 2006 y 18 de junio del 2007

5. Este Colegiado ha establecido que el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden pro-cesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido consti-tucionalmente protegido que le es propio. De ello puede des-prenderse que uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivación de las re-soluciones fiscales. En efecto, este derecho se constituye en una

garantía del denunciante del ilícito penal frente a la arbitrariedad fiscal, que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magis-trados fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. Asimismo, este derecho obliga a los magistrados fiscales a resol-ver la pretensión de la parte denunciante de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate fiscal. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el de-jar incontestada la pretensión penal, o el desviar la decisión del marco del debate fiscal generando indefensión, constituiría vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva y también del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales.

6. Sobre el particular, a fojas 8 del cuaderno único obra la resolución fiscal cuestionada de fecha 13 de noviembre del 2006 que declara infundada la denuncia penal formulada por la recurrente en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, por la comisión de los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato, la cual se sustenta en que “si bien la persona del Director Nacional de Turismo interpuso recurso de ape-lación contra la sentencia que declara fundada la demanda, esta fue realizada cuando la resolución que pone fin al proceso se encontraba consentida al no haber interpuesto recurso alguno la parte de-mandada quien estuvo representada por Patricia Del Carmen Velasco Saenz (…) siendo así de los recaudos no se advierte que existan elementos objetivos ni razonables de que el juez denunciado haya incurrido en los ilícitos denunciados, más aún cuando dichas figuras delictivas para su consu-mación requieren el dolo del sujeto activo, ausente en esta investigación preliminar (…)”.

7. Asimismo a fojas 5 del cuaderno único obra la otra resolución fiscal cuestionada de fecha 18 de junio del 2007 que confirma la desestimatoria de la denuncia penal formulada por la recurrente en contra de Fernando Galarreta Paredes, juez a cargo del Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, la cual se sustenta en que “si bien es cierto la Dirección Nacional de Turismo fue quien interpuso

Derecho a la debida motiva-ción de las resoluciones fis-cales exige que estas se ba-sen en datos objetivos


Fiscales se encuentran obli-gados a respetar derechos fundamentales por lo que su actividad no está exenta de control constitucional


La decisión de formalizar la denuncia debe contar con una mínima actividad proba-toria y un razonable grado de convicción



152

recurso de apelación contra la sentencia, la cual fue declarada improcedente por el juez denuncia-do al señalarse que la Dirección Nacional de Turismo carecía de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado, este órgano de control interno considera que la actuación del juez denunciado no se adecúa a los tipos penales que se le atribuyen por cuanto no se han hallado suficientes elementos de juicio que acrediten la tipicidad objetiva de los mismos (…)”.

8. Analizadas las resoluciones fiscales cuestionadas, conviene preguntarse entonces si la pretensión penal de la recurrente de que el juez denunciado declaró consentida la sentencia y a su vez declaró improcedente la apelación formulada por la Direc-ción Nacional de Turismo ha sido o no adecuadamente contes-tada por las Fiscalías demandadas. Este Colegiado considera

que las resoluciones fiscales cuestionadas (de fechas 13 de noviembre del 2006 y 18 de ju-nio del 2007) no han contestado adecuadamente la pretensión penal de la recurrente; y ello es así porque en ambas resoluciones se ha omitido realizar un análisis del artículo 7 del Có-digo Procesal Constitucional (norma bajo la cual se tramitó el proceso de amparo que origi-nó la denuncia penal formulada) el cual establece que “la defensa del estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante le-gal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden inter-venir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso”.

9. Este Colegiado considera que al haberse centrado la preten-sión punitiva de la recurrente en la alegación de que el juez de-nunciado declaró consentida la sentencia recaída en el proce-so de amparo y luego decretó la improcedencia de la apelación formulada por la Dirección Nacional de Turismo, obligatoria-mente el Ministerio Público debió tener como parámetro legal de análisis el texto expreso del artículo 7 del Código Procesal Constitucional. Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocería, prima facie, la posibilidad de que el

funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio, si-tuación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no ha-berse merituado en toda su extensión tal dispositivo, las Fiscalías demandadas al expedir las resoluciones cuestionadas han incurrido en indebida motivación al no haber evaluado los tipos penales denunciados de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la in-tervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia restituyendo el derecho a la debi-

da motivación de las Resoluciones Fiscales, se deja sin efecto legal la Resolución Fiscal de fe-cha 13 de noviembre del 2006 y la de fecha 18 de junio del 2007.

2. ORDENAR que la Fiscalía Superior Jefa de la Oficina Desconcentrada de Control Interno de Cajamarca, actuando en primera instancia fiscal, emita nueva Resolución debidamente motiva-da de acuerdo a lo acotado en los fundamentos de la presente sentencia.


SS. ÁLVAREZ MIRANDA; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

Resoluciones fiscales no ha contestado adecuadamente pretensión penal


Fiscales no evaluaron ade-cuadamente las normas le-gales pertinentes al caso; por lo que su resolución no ha sido debidamente moti-vada


153

PALABRASCLAVES

Motivación de actos administrativos exige no solo indicar norma legal aplicada sino las

razones que llevaron a adoptar dicha decisión

STC EXP. Nº 00744-2011-PA/TCCaso: Reynaldo Pizarro Gregorio



La motivación del acto administrativo es una de las facetas del deber de motivar y como tal, la Administración tiene la obligación de argumentar sus decisiones. El caso en análisis se refiere a una suspensión de pensión por parte de la Oficina de Normalización Previsional sin que se hubiere motivado adecuadamente el acto ad-ministrativo sancionatorio. El Tribunal Constitucional estima la demanda en el caso en comento, pues no se comprobó una supuesta adulteración de documen-tos sino se atribuyó valor de verdad a indicios de adulteración. Comprobada esta situación, se acredita la infracción al deber de motivar desde la Administración.

derecho a la debida motivación de los actos administrativos, Administración Pública, suspensión de pensión, adulteración de documentos

EXP. Nº 00744-2011-PA/TC-ICA

REYNALDO PIZARRO GREGORIO


En Lima, a los 13 días del mes de junio de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-grada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Pizarro Gregorio contra la resolu-ción expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 256, su fe-cha 22 de setiembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) solicitando que se declare inaplicable el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, y que en consecuencia se restituya el pago de la pensión de jubilación que venía percibiendo en virtud de la Resolución 82869-2004-ONP/DC/DL 19990.

La emplazada contesta la demanda señalando que en ejercicio de su facultad de fiscalización poste-rior, determinó que en el caso del actor existían indicios de adulteración de los documentos que sus-tentaron el otorgamiento de su pensión de jubilación.

SUMILLA


154

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 15 de junio de 2010, declara fundada la demanda sosteniendo que la pensión del actor fue suspendida luego de transcurrido el plazo razo-nable, basándose en indicios y sin precisarse con claridad la motivación de la suspensión, por lo que se han vulnerado sus derechos a la pensión y al debido proceso.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declara infundada la demanda estimando que la suspensión se sustenta en indicios razonables de adulteración de la documentación que sustenta la pensión del demandante, por lo que consideró que la demandada ha cumplido con motivar adecua-damente la resolución que dispone la suspensión.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. De acuerdo con lo dispuesto por el fundamento 107 de la STC 00050-2004-PI/TC y otros acu-mulados, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión constituye un elemento del contenido esencial del derecho a la pensión, el cual encuentra protección a través del proceso de amparo de conformidad con los supuestos de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 01417-2005-PA/TC.

2. Teniendo en cuenta que la pensión como derecho fundamental, por su naturaleza, requiere de re-gulación legal para establecer las condiciones necesarias para su goce, debe concluirse que aque-llas limitaciones o restricciones temporales o permanentes a su ejercicio han de estar debidamen-te sustentadas, a efectos de evitar arbitrariedades en la intervención de este derecho.


3. Si bien la pretensión del demandante se encuentra dirigida a obtener la inaplicación del artícu-lo 3 del Decreto Supremo Nº 063-2007-EF, lo que en realidad pretende es la reactivación de su pensión de invalidez cuestionando la resolución que declara la suspensión del pago, por lo que corresponde efectuar la evaluación del caso concreto en atención a lo antes citado, considerando además que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito.

La motivación de los actos administrativos

4. Este Tribunal ha tenido oportunidad de expresar su posición respecto a la motivación de los actos administrativos; así:

“(…) El derecho a la motivación de las resoluciones administrati-vas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las senten-cias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento ju-rídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican (…).

La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razo-namientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos adminis-trativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emana-dos de una potestad reglada como discrecional.

El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento ju-rídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la ac-tividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.

Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la es-trecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las per-sonas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una ga-rantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.

Derecho a la debida motiva-ción de las resoluciones ad-ministrativas exige un razo-namiento explícito entre los hechos y las leyes que se aplican



155

En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impues-ta por la Ley Nº 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento adminis-trativo” (STC 00091-2005-PA/TC, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en STC 294-2005-PA/TC, STC 5514-2005-PA/TC, entre otras).

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que: “un acto administrativo dictado al amparo de una po-testad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administra-tivo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar

una decisión no solo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficien-te– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada”.

5. Por tanto la motivación de actos administrativos constitu-ye una garantía constitucional del administrado que bus-ca evitar la arbitrariedad de la Administración al emitir ac-tos administrativos. En ese sentido, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en el artículo IV del Título Preliminar establece que el debido procedi-miento es uno de los principios del procedimiento adminis-

trativo. En atención a este se reconoce que “Los administrados gozan de todos los dere-chos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”.

6. A su turno los artículos 3.4, 6.1, 6.2, y 6.3, señalan respectivamente que para su validez “El acto ad-ministrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordena-miento jurídico; la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normati-vas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado; puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, deci-siones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto; y que, no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso con-creto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto” (destacado agregado).

7. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo 24.1.1 exige a la Administración que la notificación contenga el texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.

8. Por último se debe recordar que en el artículo 239.4, ubicado en el Capítulo II del Título IV sobre Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública, se señala que serán pasibles de sanción “Las autoridades y personal al servicio de las entidades, indepen-dientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de: (…) Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia”.

Acto administrativo es arbi-trario cuando es resultado de la apreciación individual del órgano que lo emite


Debida motivación es una garantía constitucional de los administrados



156

Análisis del caso

9. A fojas 9 de autos obra la Resolución 82869-2004-ONP/DC/DL 19990 de la que se despren-de que al demandante se le otorgó pensión de jubilación del régimen general del Decreto Ley N° 19990, a partir del 7 de febrero de 1994, al haber cumplido con la edad y aportaciones reque-ridos para acceder a la pensión solicitada.

10. Asimismo consta de la resolución impugnada (f. 10), que en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Decreto Supremo 063-2007-EF, la demandada suspendió el pago de la pen-sión de jubilación del recurrente señalando, según el Informe 333-2007-GO.DC, expedido por la División de Calificaciones de la Gerencia de Operaciones de la ONP, con fecha 13 de noviembre de 2007, que existían indicios razonables de irregularidad en la información y/o documentación presentada por las personas consignadas en el Anexo 1 –entre las cuales estaba el demandante– (f. 212), con el fin de que se le otorgue su pensión de jubilación.

11. En tal sentido de lo actuado se colige que pese a haber quedado excluido el actor de la investi-gación, tal como se observa del Informe 049-2007-DIRCOCOR PNP/DIVINES DAONP (f. 179 al dorso), expedido por la Policía Nacional del Perú, y de la lista de asegurados en cuyos casos se determinó que los documentos supuestamente emitidos por el Fundo Santa Ana para sustentar sus pensiones eran falsos (f. 194); mediante Resolución de Gerencia de Operaciones 6926-2007-GO/ONP, de fecha 16 de noviembre de 2007 (f. 208 y siguientes), se le inició un procedimiento de fiscalización posterior a la apertura de su expediente de pensión.

12. Cabe precisar que desde la suspensión de la pensión hasta la fecha de interposición de la demanda no se ha determinado o comprobado la adulteración de documentos emitidos por la empresa “Fundo Santa Ana S.C.R.L.” que sirvieron de sustento para obtener la pensión del actor, lo cual trae como consecuen-cia que la resolución de suspensión de la pensión del deman-dante carezca de la debida motivación.

13. Por lo tanto al no haberse determinado que los documentos pre-sentados por el demandante hayan sido adulterados, la sus-pensión de su pensión no ha sido debidamente motivada y, en tal sentido, la Administración ha cometido un acto arbitrario y vulneratorio del derecho a la seguridad social y a la debida motivación.

14. Consecuentemente se ha acreditado la vulneración de los derechos a la motivación de resolucio-nes administrativas, a la debida motivación, a la seguridad social y a la pensión.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del PerúHA RESUELTO1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración de los derechos a la

pensión, a la seguridad social y a la debida motivación; en consecuencia, NULA la Resolución 3806-2007-ONP/DP/DL 19990.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho a la pensión; se ordena a la ONP que restituya el pago de la pensión de invalidez del demandante, con el abono de las pen-siones dejadas de percibir desde la emisión de la Resolución 3806-2007-ONP/DP/DL, en el pla-zo de dos días hábiles, más los intereses legales correspondientes y costos del proceso.

3. EXHORTAR a la ONP a investigar en un plazo razonable en todos los casos que existan in-dicios de adulteración de documentos, a fin determinar fehacientemente si existió fraude en el acceso a la pensión.

Publíquese y notifíquese.SS. ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI; URVIOLA HANI

No se ha comprobado que documentos empleados para obtener pensión sean adul-terados


Suspensión del pago de la pensión no ha sido debida-mente motivada por lo que deviene en arbitraria


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PALABRASCLAVES

Deber de motivar las resoluciones judiciales es aun mayor cuando se trate de decisiones que

restrinjan derechos fundamentales

STC EXP. Nº 02637-2011-PHC/TCCaso: Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez

Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda


La motivación presenta una faceta importante en esta sentencia pues a mayor res-tricción de derechos fundamentales, mayor debe ser la motivación de los órganos jurisdiccionales. El proceso que incluimos concluye con una sentencia estimatoria dada la imposición de una pena privativa de libertad de 25 años. Se cuestiona una decisión de la propia Corte Suprema que, a criterio del Tribunal Constitucional, no vincula debidamente al actor con el hecho delictuoso. Ordena, en consecuencia, la emisión de nueva resolución sin excarcelación del beneficiario. Apreciamos, igual-mente, un efecto nulificador parcial por parte del Tribunal, proporcional con la acotación de la infracción ocurrida. En adición a ello, aun cuando el debate a ni-vel de la justicia ordinaria ya tuvo lugar al emitir la Corte Suprema decisión final, es relevante acotar el rol corrector de la justicia constitucional.

derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, sentencia condenatoria, auto de apertura de instrucción

EXP. Nº 02637-2011-PHC/TC-LIMA

LUIS GERÓNIMO PINTO GUTIÉRREZ


En Lima, a los 11 días del mes de setiembre de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Álvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gote-lli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular en el que confluyen los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beau-mont Callirgos, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez contra la re-solución expedida por la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 573, su fecha 23 de diciembre de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de octubre de 2009 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los jue-ces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, señores González Campos, Balcázar Zelada, Barrientos Peña, Vega Vega y Príncipe Trujillo, y contra los jueces integrantes de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos

SUMILLA


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en Cárcel, señores Sánchez Gonzáles, Acevedo Otrera y Peña Bernaola. Alega la vulneración de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y del principio de presunción de inocencia.

El recurrente refiere que en el proceso penal que se le siguió por la comisión de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y Huber Vicente Ayala Sayas (proceso Nº 352-03), se le condenó sin que la sentencia de fecha 4 de enero del 2005 y la eje-cutoria suprema de fecha 19 de julio de 2005 hayan tenido una suficiente motivación. Afirma que las resoluciones cuestionadas no permitían establecer su participación en la muerte del agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez. De otro lado, niega la existencia de elementos probatorios que puedan probar la autoría del delito de homicidio. Asimismo, alega que no se ha indicado nin-guna prueba de su participación en los hechos delictivos. Concluye en que se ha vulnerado su dere-cho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y el principio de presunción de inocencia.

Realizada la investigación sumaria, los magistrados emplazados niegan los cargos que se les atribu-ye. Por su parte, el procurador público adjunto para los asuntos constitucionales del Poder Judicial señala que los alegatos del actor constituyen argumentos de defensa que no corresponden ser ana-lizados en el proceso de hábeas corpus. Por su parte, el demandante ratifica los términos de su de-manda, a fojas 31.

El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 3 de septiembre del 2010, declaró infundada la demanda, por considerar que lo que se pretende es que se efectúe un nuevo examen de los medios de prueba en el proceso seguido contra el actor y que las sentencias cuestionadas se en-cuentran debidamente motivadas.

La Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la ape-lada, por los mismos argumentos.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto que se declare la nulidad de la ejecuto-ria suprema de fecha 19 de julio de 2005 y de la sentencia condenatoria de fecha 4 de enero de 2005, recaídas en el proceso penal seguido contra el accionante por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de don Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de doña Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y don Huber Vicente Ayala Sayas (Exp. Nº 352-03).

2. Sobre la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, este Colegiado conside-ra que lo que en realidad pretende el actor es que se declare su inocencia tomando en cuenta la valoración de las pruebas; sobre ello cabe enfatizar que el Tribunal Constitucional no es instan-cia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabi-lidad penal de los inculpados, ni tampoco calificar el tipo penal en que estos hubieran incurrido, lo que constituye competencia exclusiva de la jurisdicción penal ordinaria. Por consiguiente, no es procedente el cuestionamiento de que no se ha valorado adecuadamente las pruebas en el pro-ceso penal seguido en contra del actor, pues el proceso constitucional de hábeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final que implica un jui-cio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, as-pectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional (cfr. STC 2849-2004-HC/TC, caso Ramírez Miguel). En consecuencia, sobre este extremo resulta de apli-cación el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.

3. Asimismo, en cuanto a la presunta existencia de un vicio en la motivación de las resoluciones judiciales consistente en que fue insuficiente el argumento para la justificación de la condena por el delito de asesinato, dado que la única prueba que existiría en contra del actor sería una de-claración en sede policial de su coacusada Celinda Mercedes Gómez Soplín, que además no lo


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sindica como el autor de los disparos, también se sustenta en un alegato de valoración probato-ria, pues se pretende que el Tribunal se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y pro-ceda al reexamen de la sentencia condenatoria y su posterior confirmatoria por ejecutoria supre-ma, materia de connotación penal que, como ya se ha señalado, excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. Por lo que resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

4. En el caso de autos también se denuncia que las cuestionadas resoluciones tendrían deficiencias en la motivación externa, en la justificación de las premisas, al haber establecido la existencia de la muerte del agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez, concluyendo que ha sido cau-sada por el recurrente y sus coprocesados Prado Quispe y Choja Isarra, sin que –según afirma el actor–, se expresen las razones de su vinculación con ese hecho, y sin que se especifique –siem-pre según el actor– su participación y las pruebas que lo vinculen con el robo agravado. Así ex-puesto, este extremo de la demanda sí merece un pronunciamiento de fondo por parte de este Tri-bunal Constitucional.

El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

5. El derecho a la motivación de las resoluciones, tal como ha te-nido la oportunidad de precisar este Tribunal Constitucional (Exp. N° 05601-2006-PA/TC, fundamento 3) “(…) constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la deci-sión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.

6. En tal línea, si bien el dictado de una sentencia condenato-ria per se no vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuan-do dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuan-do no se motiva debidamente o, en todo caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimien-tos constitucionales y legales establecidos para su adopción. En este sentido, toda sentencia que sea más bien fruto del

decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será una senten-cia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional (Cfr. Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, caso Llamoja Hilares, fundamento 8).

7. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales guarda concordancia con el principio de interdicción o prohibi-ción de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución Política) y tiene un doble significado: a) en un sentido clásico y genérico, la ar-bitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho;

y, b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fun-damentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo ((Exp. N° 0090-2004-AA/TC, fundamento 12). A lo dicho debe agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, prohibiendo cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44 de la Norma Fundamental).

Derecho a la debida motiva-ción constituye una garan-tía de las personas ante una decisión que afecte su situa-ción jurídica


Sentencia condenatoria que no es motivada debidamen-te es arbitraria y por consi-guiente inconstitucional


Exigencia de motivación guarda conexión la proscrip-ción de la arbitrariedad



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8. Como lo ha precisado este Tribunal, el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que exis-ta: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justifica-ción de por qué tal caso se encuentra dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y

las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el su-puesto de motivación por remisión (Cfr. Exp. Nº 4348-2005-PA/TC).

Deber de motivación y restricciones de derechos fundamentales

9. Asimismo, es preciso recalcar que el deber de motivación de las resoluciones judiciales es aún mayor cuando se trate de re-soluciones que restrinjan derechos fundamentales (Cfr. Exp. Nº 6358-2008 PHC/TC, caso Azalea Esmeralda ) y, a su vez, tanto mayor sea la restricción, mayores serán los deberes de mo-tivación. Y es que si el objeto de la obligación constitucional de justificar la decisión adoptada radica en racionalizar la actuación

del poder público, a efectos de evitar la arbitrariedad y el puro subjetivismo de quienes actúan desde el poder estatal, dicho deber se acrecienta en supuestos en los que hay una mayor discrecionalidad o en los que la consecuencia de la decisión sea más grave. En tal sentido, un acto estatal que restrinja los derechos fundamentales con una mayor intensi-dad, merecerá una mayor justificación. Así, por ejemplo, para el caso de una restricción grave del derecho a la libertad personal, como el mandato de detención, este Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que la exigencia de la motivación en la adop-ción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera será posible evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva (Cfr. Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, fundamento 18).

10. En el caso de autos, tratándose de una sentencia que condena al recurrente a una pena de 25 años de pena privativa de libertad, la grave intervención en los derechos del condenado que comporta esta sanción penal acrecienta los deberes de motivación, tanto del órgano jurisdiccional que im-pone la pena como del que la confirma.

Control de la constitucionalidad desde la ejecutoria suprema

11. Como lo ha considerado este Colegiado, el control de consti-tucionalidad de la resolución judicial debe iniciarse a partir de la ejecutoria suprema, en la medida que es ésta la que goza de la condición de resolución judicial firme, y porque de superar el examen, esto es, si resulta constitucional, carecería de obje-to proceder al examen de la resolución inferior impugnada. Por ello, a efectos de constatar si se ha vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal

Constitucional reitera que el examen partirá fundamentalmente de los propios fundamen-tos expuestos en aquella, de modo tal que las demás piezas procesales o los medios pro-batorios del proceso solo sirvan para contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva evaluación; y debe ser así, ya que en este tipo de proce-sos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución judicial; a fin de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional

Derecho a la motivación im-plica que exista fundamen-tación jurídica; congruencia entre lo pedido y lo resuelto; suficiente justificación de la decisión


Existe una exigencia mayor de motivar aquellas resolu-ciones judiciales que restrin-jan derechos fundamentales


Para analizar la vulneración del derecho a la debida mo-tivación solo se tomarán en cuenta los fundamentos de la sentencia cuestionada



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y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su indepen-dencia e imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias (STC N° 00728-2008-PHC/TC).

Análisis del caso

12. En el presente caso se observa que la resolución obrante a fojas 21, de fecha 19 de julio de 2005, expedida por los emplazados jueces integrantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que resuelve no haber nulidad en la sentencia, y que confirma la condena al beneficiado Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud-asesinato en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez y contra el patrimonio-robo agravado en agravio de Rosa Elvira Farfán Huamanlazo y Huber Vicente Aya-la Sayas, llega a la conclusión de que la muerte del agraviado Rivarola Márquez ha sido causada por el recurrente y sus coprocesados, Prado Quispe y Choja Isarra, 13. En mérito de lo indica-do supra, se analizará la ejecutoria suprema; así, en sus considerandos tercero y cuarto se indica lo siguiente:

“(…) Que, la imputación que recae en contra de los encausados recurrentes (entre ellos Luis Ge-rónimo Pinto Gutiérrez) estriba en los siguientes hechos: a) El día 10 de mayo del 2002, (…) conjuntamente con otras personas no identificadas, ingresaron al domicilio de la agraviada Rosa Elvira Farfán Huamanlazo, con armas de fuego luego de reducir al efectivo policial Huber Vi-cente Ayala Sayas, para apoderarse de la suma de seiscientos nuevos soles y siendo que al mo-mento de huir causaron la muerte al agraviado Raymundo Florencio Rivarola Márquez, quien fue herido por tres balas en el intento de frustrar tal latrocinio (…)”.

“(…) en cuanto al delito de homicidio calificado muchos de ellos [refiriéndose también al actor] a nivel policial reconocieron su participación, negando posteriormente tal versión aduciendo que fueron golpeados” (el agregado es nuestro).

14. Conforme al contenido del derecho a la debida motivación ex-presado supra (fundamentos 5, 6, 7, 8, 9 y 10), merecía por par-te de la judicatura efectuar una mayor justificación de la con-ducta del recurrente respecto al delito del homicidio cometido en agravio de Raymundo Florencio Rivarola Márquez, puesto que su conducta concreta no se encuentra individualizada. Al respecto, conviene precisar que este Colegiado, en reiterada ju-risprudencia, exige, para la motivación del auto de apertura, la

individualización de la conducta del inculpado, por lo que con mayor razón la exigencia debe intensificarse en la sentencia, pues se trata de una resolución judicial que pone fin a la instancia, como es el caso de autos, en que se le impone al actor una pena privativa de libertad de 25 años. Sin embargo, nada de eso ha ocurrido en el presente caso.

15. En tal sentido, conforme a lo expuesto, la demanda debe ser es-timada, debiéndose declarar la nulidad parcial de la ejecutoria suprema cuestionada, con respecto al extremo que cuestiona la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales por no haberse especificado la participación del re-currente en el delito de homicidio cometido contra Raymundo Florencio Rivarola Márquez.

16. Con respecto al cuestionamiento de no haberse especificado cuál fue la participación concreta que vincula al actor con el delito de robo agravado, cabe manifestar que en cuanto a ello la sen-tencia sí se encuentra debidamente motivada, puesto que contiene de manera objetiva y razona-da la descripción de la conducta respecto al delito de robo agravado imputado al accionante, así como el material probatorio que lo sustenta; siendo así, no se ha producido, en este extremo, la afectación de los derechos invocados, por lo que, en cuanto a éste concierne, la demanda debe

En auto de apertura de ins-trucción debe individualizar-se conducta ilícita; ello no se ha efectuado en el pre-sente caso


Debe declararse nula la re-solución cuestionada por no haberse especificado la participación del condena-do en el delito



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ser desestimada, al no haberse acreditado la vulneración de los derechos invocados, resultando de aplicación el artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.

17. No obstante la estimatoria, este Tribunal aclara que no consti-tuye un efecto del presente hábeas corpus la excarcelación del actor, pues subsisten los efectos de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y queda firme el extremo que lo condena por el delito de robo agravado.

18. Finalmente, cabe enfatizar que la presente estimatoria de un ex-tremo de la demanda no incide en el sentido de la decisión adop-tada por la justicia ordinaria en el proceso penal que fue materia de cuestionamiento a través del hábeas corpus. Ello supone que la Corte Suprema podrá adoptar una decisión en el mismo sentido que ahora fue impugnado, siempre que cumpla con los deberes de motivación, conforme a lo expresado en la presente sentencia.


HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos a la suficiencia probatoria, conforme a los fundamentos 2 y 3, supra.

2. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la vulneración de la motivación de resoluciones judiciales por no haberse especificado cuál fue la participación concreta del actor que lo vincula con el delito de robo agravado.

3. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus en el extremo referido a la vulneración del derecho a la motivación externa de las resoluciones judiciales, respecto a no haberse especifica-do la participación del actor en el delito de homicidio.

4. Declarar la NULIDAD PARCIAL de la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, recaída en el proceso penal Nº 352-03, en el extremo referido al encausado Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez, debiéndose emitir nue-va resolución, según corresponda, sin que ello suponga la excarcelación del mismo.


SS. URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

No corresponde excarcelar al demandante pues su con-dena de primera instancia sigue firme


La nulidad de la resolu-ción judicial no impide que la nueva decisión sea en el mismo sentido


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PALABRASCLAVES

SUMILLA

Motivación interna de las resoluciones judiciales implica que no existan incongruencias en la

argumentación

STC EXP. Nº 00006-2010-PHC/TCCaso: Yoni Virginia Ronco Supa



La falta de justificación interna, denominada por el Tribunal Constitucional “falta de motivación interna del razonamiento”, es otro de los escenarios contradictorios a una debida motivación y presenta un carácter relevante: falta de congruencia. La justificación interna incide en la importancia de mantener una línea de no contra-dicción por parte de los jueces en todo su razonamiento, pues se afectaría, en caso contrario, los principios de identidad, tercio excluido y razón suficiente. En el caso que nos ocupa, no existe adecuada motivación respecto a la medida coercitiva de detención, en tanto a pesar de acreditar el beneficiario una ocupación determinada en un proceso penal, el órgano jurisdiccional emplazado señala que existe peligro procesal, no habiendo existido una justificación del órgano emplazado al respecto.

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, motivación interna, motivación insuficiente

EXP. Nº 0006-2010-PHC/TC-CUZCO

YONI VIRGINIA RONCO SUPA


En Lima, a los 3 días del mes de agosto de 2010, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, inte-grada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yoni Virginia Ronco Supa contra la resolu-ción de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cuzco, de fojas 87, su fecha 11 de diciembre de 2009, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de noviembre de 2009, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Pri-mera Sala Penal Liquidadora Transitoria, integrada por doña Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, don Miguel Ortega Mateo y doña Rosari Oviedo Ligarda Pérez. Sostiene que en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio (Exp. Nº 288-2009) se le dictó mandato de detención, el cual no estuvo debidamente motivado en lo que se refería al peligro procesal, por lo que se vulnera su derecho al debido proceso.


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Realizada la investigación sumaria, la recurrente se ratifica de lo señalado en su demanda, mientras que los magistrados emplazados coinciden en señalar que la pretensión no tiene vinculación direc-ta con la libertad individual.

El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Cuzco, con fecha 1 de diciembre de 2009, declaró improcedente la demanda, por considerar que los hechos expuestos en el petitorio de la demanda no están referidos al contenido constitucionalmente prote-gido por el derecho invocado.

La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cuzco confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la presente demanda de hábeas corpus es cuestionar el mandato de detención dis-puesto contra la demandante en el proceso penal que se le sigue, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio (Exp. Nº 288-2009).

Sobre el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

2. El artículo 139, inciso 3 de la Constitución establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observan-cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en consecuen-cia, cuando el órgano jurisdiccional imparta justicia está obli-gado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

3. En ese sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho cons-titucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

La motivación insuficiente

4. Este Tribunal ya se ha referido, básicamente, al mínimo de mo-tivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de dere-cho indispensables para asumir que la decisión está debidamen-te motivada. Si bien no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en tér-minos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insufi-ciencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo (STC Nº 1701-2008-PHC/TC).

La falta de motivación interna del razonamiento

5. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos inter-nos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a

la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de

Órganos jurisdiccionales tie-ne el deber constitucional de respetar el debido proceso y la tutela jurisdiccional


Motivación es a la vez un de-ber del órgano jurisdiccio-nal y un derecho de los jus-ticiables


Mínimo de motivación no im-plica dar respuesta a todas las pretensiones, sino que se refiere a la existencia de ar-gumentos suficientes para adoptar una decisión


Falta de motivación inter-na: i) invalidez de las infe-rencias; ii) incoherencia na-rrativa.



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identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los ar-gumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal; sea desde la perspecti-va de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

6. Asimismo, este Tribunal se ha pronunciado sobre la exigen-cia de motivación que comporta el dictado de una medida pri-vativa de la libertad como la detención judicial, señalándo-se, además, que la resolución “debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla”. [Exp. 1260-2002-HC/TC, 0791-2002-HC/TC y 1091-2002-HC/TC].

Análisis del caso concreto

Sobre la motivación de la resolución cuestionada

7. Según consta de la resolución cuestionada, obrante a fojas 3, se advierte que al dictar el manda-to de detención, respecto al peligro procesal, los magistrados emplazados argumentaron que [el actor]: tan solo se ha limitado a indicar que a la fecha viene conduciendo una tienda de aba-rrotes y que domicilia en la Prolongación Jaquijahuna sin número del barrio de Izcucha-ca del Distrito y Provincia de Anta, lo que pone de manifiesto que la imputada no cuenta con domicilio ni ocupación conocida. Por lo que este Tribunal advierte que el mandato de de-tención adolece de una falta de motivación interna de razonamiento con respecto al peligro pro-cesal. Así, en cuanto al extremo que analiza si el procesado cuenta con trabajo conocido, se hace incongruente que, por indicar que a la fecha viene conduciendo una tienda de abarrotes, el accio-nante no pueda tener un trabajo conocido; y que al domiciliar en Prolongación Jaquijahuana sin número del barrio de Izcuchaca del Distrito y Provincia de Anta, no tenga domicilio conocido; por lo que se configura, a todas luces, una indebida motivación.

8. Por lo tanto, este Tribunal, de lo anteriormente expuesto con-sidera que la resolución que dispuso la confirmación del man-dato de detención al demandante en el proceso que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de homicidio simple, no ha sido debidamente motivada y, por ello, debe ser dejada sin efecto. Ello significa que debe emitir-se un nuevo pronunciamiento, que puede tener el mismo senti-do si así se considera, pero teniendo en cuenta las observacio-nes aquí hechas.


HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus, por haberse acreditado la insuficiente moti-vación de la resolución que confirma el mandato de detención.

2. Declarar NULA la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2009, que dispuso la confirmación de la medida de mandato de detención dispuesta contra la demandante en el proceso que se le sigue por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su modalidad de homicidio simple, sin que ello implique la excarcelación.

3. Ordenar se expida en el día nueva resolución fundamentando la concurrencia, o no, de los pre-supuestos del artículo 135 del Código Procesal Penal.


SS. MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ

Medida privativa de la liber-tad debe sustentarse en ra-zones fácticas y jurídicas


Existen incongruencias al concluir que el procesado no tiene domicilio y ocupa-ción conocidas; por lo que debe dejarse sin efecto el mandato de detención en su contra


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PALABRASCLAVES

Motivación referida a la inconstitucionalidad de normas jurídicas debe vencer la presunción de

constitucionalidad

Exp. Nº 01998-2013-PA/SPJCaso: Marcos Toribio Diaz Incio


Sentencia emitida por la Corte Superior de Lambayeque el 11/08/2014

El amparo contra normas representa un espacio complejo para la motivación de las decisiones judiciales. Existe usualmente un carácter abstracto de la norma y sin embargo, sus efectos se pueden extender a situaciones de inaplicación por afec-tación de derechos fundamentales específicos. El caso que nos ocupa pertenece a la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque y se refiere a los ceses de profesores a los 65 años por mandato de la Ley de Reforma Magis-terial. La decisión aborda diversos aspectos del amparo contra normas, el test de igualdad y la situación alegada de discriminación negativa por parte de los pro-fesores, pues la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años y sin em-bargo, los docentes regidos por la nueva Ley de Reforma Magisterial se ven preci-sados, por mandato de la nueva norma, a cesar a los 65 años. La cuestión que se plantea entonces es: ¿existe o no arbitrariedad en estos ceses obligados? La po-nencia asume que sí.

debida motivación, amparo contra normas, Ley de Reforma Magisterial, cese de trabajadores públicos

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

SALA CONSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

EXPEDIENTE Nº : 01998-2013-PA/SPJDEMANDANTE : MARCOS TORIBIO DIAZ INCIODEMANDADO : UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL CHICLAYO- Y OTROMATERIA : AMPAROPONENTE : EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN N°

En Chiclayo, a los 11 días del mes de agosto de 2014, la Sala Constitucional de Lambayeque, in-tegrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramírez y Figueroa Gutarra, pronuncia la si-guiente resolución:

ASUNTO

Recursos de apelación interpuestos por:


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1. Enrique Salazar Fernández, Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque, contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2013 que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.

2. Marcos Toribio Días Incio contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2013, que declara IM-PROCEDENTE la demanda de amparo.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo (p. 07-12) y solicita se deje sin efecto y valor legal el Oficio N° 07047-2013, de fecha 08 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente en la I.E.“San Martín de Porres” del distrito de Cayaltí, Lamba-yeque, por haber cumplido 65 años de edad el 30 de junio de 2013. Considera se le ha discriminado negativamente, afectándose su derecho a la igualdad, pues la jubilación en el sector público tiene lu-gar a los 70 años de edad y, por tanto, al ser retirado compulsivamente a una edad por debajo de esa referencia, se le afecta en su derecho fundamental al trabajo.

El Procurador Público del Gobierno Regional de Lambayeque contesta la demanda y deduce ex-cepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (p. 22-30) la cual se declara improcedente (p. 86-87) y apelada (p. 109-112), fundamentándose que era necesario el agotamiento de la vía ad-ministrativa antes de recurrir al amparo. En relación al fondo, considera que existen vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho invocado pues debió recurrir el actor a la vía contencio-so administrativa en vía principal. De la misma forma, que en modo indebido se cuestiona en abs-tracto la validez de la Ley de Reforma Magisterial, lo cual es inviable en este proceso. A eso acota que la teoría de los derechos adquiridos ha sido derogada en nuestro ordenamiento constitucional y suma como argumento que los derechos laborales de los docentes no son ponderables respecto al de-recho a una educación de calidad de los estudiantes, criterios vertidos en la STC 0016-2008-PI/TC. Finalmente, acota que el actor se rige por una ley especial, cual es la Ley de Reforma Magisterial.

Del mismo modo, la Unidad de Gestión Educativa Local de Chiclayo UGEL, contesta la demanda y deduce excepción de incompetencia, la cual es declarada improcedente (p. 93-94) por extemporá-nea. En cuanto al fondo, sostiene que no es cierto que al demandante le asistan los derechos contem-plados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Con-sidera, igualmente, que el actor debió recurrir al proceso contencioso administrativo.

La sentencia apelada (p. 118-121) declara improcedente la demanda de amparo, por considerar que las actuaciones administrativas sobre personal dependiente al servicio de la Administración Públi-ca, son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Considera relevante que el su-puesto acto vulneratorio no hubiere sido impugnado en la vía administrativa.

La impugnación formulada (p. 130-134) por el demandante incide en que el proceso de amparo pro-cede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, inclusive a pe-sar de que existan otras vías procedimentales específicas. Señala que es el caso de autos pues de no recurrirse al amparo, la agresión devendría irreparable.

FUNDAMENTOS

§ El derecho a la debida motivación frente a las normas

1. El derecho a la debida motivación implica no solo una garantía sino, también, una exigencia constitucional respecto a la cual los jueces tienen un deber fundamental, al tiempo que debemos asumir la motivación como una condición relevante en el ejer-cicio de impartición de justicia, y ello se traduce en fallos de la justicia constitucional y ordinaria que, representativamente,

van fijando estándares que debemos asumir como necesarios.

Debida motivación es garan-tía y a la vez exigencia cons-titucional



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2. ¿Por qué enfocar el derecho a la debida motivación como deber de los jueces? Porque es donde el ejercicio de motivación se expresa en su más amplia figura de posición final de la decisión jurídica, prevalente inclusive frente a las pretensiones de los abogados en todos sus estamentos de actuación, incluidas las actuaciones del Ministerio Público. En adición a ello, su faceta reviste no solo un derecho fundamental como tal, sino también

un principio de la función jurisdiccional y ése es su contexto material más inmediato, esto es, definirlo como exigencia a los jueces. Por lo tanto, ocurre un fenómeno espe-cial: no solo involucra la debida motivación un enunciado constitucional de garantía para la comunidad, sino se afianza la motivación en un conjunto de criterios jurispru-denciales que extienden el marco normativo del deber de motivar. Y son esos paráme-tros jurisprudenciales los que van definiendo un bosque de fundamentos cada vez más nítido, en tanto las exigencias de motivación no son solo un argumento lato sino cada vez más específico: se van consolidando en la jurisprudencia y he ahí la ventaja compa-rativa de la predictibilidad de las decisiones judiciales cuando éstas se ciñen a un están-dar de motivación.

3. Asumimos pues, una naturaleza dual respecto a este y tantos otros derechos fundamentales, pues la debida motivación implica un derecho fundamental a la vez que se posiciona como deber fun-damental, en especial de los jueces, quienes en esa famosa alocución de Gascón Abellán sobre Reichenbach, tomada de la Filosofía de la Ciencia, representan jugadores que hacen una apuesta racional conociendo bien las leyes de la probabilidad.

4. La motivación judicial frente a las normas presuntamente contra-rias a la Constitución es otra faceta del deber de motivar. Si una norma afecta sustantivamente un derecho fundamental, se con-figura dos obligaciones sustantivas del juez: un deber especial de protección –Schutzpflicht en la doctrina alemana– a favor del ciudadano lesionado ostensiblemente en su derecho fundamental

frente a la norma, y un deber del juez de motivar por qué esa norma no es compatible con la Constitución, condiciones que solo se pueden realizar, en el ámbito del litigio, en la tarea de fundamentar los fallos judiciales.

5. En ese sentido, observemos que la motivación es inclusive cali-ficada pues debe vencerse la presunción de legalidad de la nor-ma, etapa compleja pues debe advertirse una valoración posi-tiva prima facie a favor del legislador, y luego inclusive debe ser derrotable, argumentativamente, la presunción de constitu-cionalidad de la regla en examen, exigencia mucho mayor pues

debe enunciarse con propiedad cuál derecho fundamental es lesionado. Y más aún, debe motivarse por qué esa lesión es elevada, manifiesta o grave, requisito sin el cual la nor-ma debería conservarse vigente y presumirse su validez.

§ Una perspectiva histórica del derecho a la igualdad

6. El enfoque del derecho a la igualdad representa uno de los aná-lisis con relevancia constitucional más controversiales desde sus orígenes en la historia de la humanidad misma en la medida que las sociedades han desarrollado posiciones de evolución, algunas veces de involución, respecto a este derecho de primer orden.

Debida motivación es no solo derecho fundamental, sino principio de la función jurisdiccional.


Existe deber especial de mo-tivar por qué la norma es in-compatible con la Constitu-ción


Motivación debe vencer la presunción de legalidad de las normas


Igualdad constituye un asun-to de relevancia desde los orígenes de la humanidad



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7. Ya desde los fundamentos materiales de las polis griegas, la di-ferencia taxativa entre seres humanos era una condición esen-cial para el desarrollo de las sociedades. Los esclavos y los metecos (extranjeros que vivían en Atenas) representaban, los primeros, una necesidad para el progreso de las polis o ciudades Estado griegas, dadas sus funciones manuales, y los segundos, no gozaban de ningún derecho ciudadano por su sola condición

de no originarios. Desde esa perspectiva, la existencia de la esclavitud misma y de ciuda-danos de segundo orden, en la propia cuna de la democracia como lo era Grecia, repre-sentaba pues una abierta contradicción al ideal de isopoliteia, el cual era entendido como un mecanismo de iure para que todos los ciudadanos tuvieran igualdad de derechos en las asambleas. Grecia representa, entonces, la ligazón material entre el nacimiento de una poderosa institución como la democracia, y al mismo tiempo, constituye evidencia mani-fiesta de plenas desigualdades a pesar de un ideal arquetípico de igualdad formal.

8. Y por cierto, tales contraposiciones pueden ser contextuali-zadas como premisas hoy enfáticamente contrarias al Estado constitucional, un ideal y aspiración en el cual los derechos fundamentales se realizan y más aún, donde un derecho de en-tidad material relevante como lo es el derecho a la igualdad, ad-quiere una notoriedad particular pues representa el fundamento

base de racionalidad para el ejercicio de otros derechos interdependientes respecto del derecho a la igualdad.

9. Es necesario enfatizar que hoy, en plenos albores del siglo XXI, el derecho a la igualdad presenta importantes dimensiones en su evolución material además de formal. Diversas decisiones de los jueces del Poder Judicial así como del Tribunal Constitucio-nal de Perú, han logrado una consolidación para la efectiva dife-renciación de los ámbitos materiales del derecho a la igualdad,

sin dejar de lado por cierto controversias que en el camino han resultado complejas, dis-cutibles y hasta polémicas en la medida que la complejidad de determinados conflictos, a juicio nuestro, han significado más retrocesos que avances.

10. En efecto, advirtamos que allí donde no hay estándares juris-prudenciales construidos respecto a la dilucidación del dere-cho a la igualdad, o donde propiamente una acción determinada califique como susceptible de aplicación del test de igualdad, corresponde, si no hay un estándar determinado, que la judi-catura asuma una posición de construcción de esos estándares faltantes para que un nuevo consenso jurisprudencial defina la

controversia propiamente dicha. Los estándares, entonces, son construcciones del razo-namiento de los jueces y de ahí que el análisis jurídico represente un permanente meca-nismo de construcción de razones, unas veces resolviendo antinomias o conflictos, otras veces llenando vacíos pues el Derecho no puede concebir lagunas definitivas sino solo temporales o transitorias hasta que el intérprete llene ese espacio de ausencia en el Dere-cho que un estándar faltante representa.

11. De ahí que los fundamentos del Derecho Constitucional repre-senten, muchas veces, una modalidad in crescendo de una teo-ría de la integración, en cuanto las conductas o normas que pro-vocan controversias jurídicas y que no han sido esclarecidas suficientemente por el ordenamiento jurídico, exijan la defini-ción de estándares determinados por parte de los jueces.

Esclavitud en la polis griega constituye una contradicción con el ideal de la isopoliteia, igualdad entre los ciudada-nos


Derecho a la igualdad es base para el ejercicio de otros derechos


Derecho a la igualdad ha evolucionado dejando de ser únicamente formal, sino tam-bién material


Estándares jurisprudencia-les constituyen razonamien-to judicial para llenar vacíos o resolver antinomias


Controversias que no han sido esclarecidas suficiente-mente exigen la definición de estándares jurisprudenciales



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§ El test de igualdad

12. Una interrogante que fluye en modo natural para la determinación de los ámbitos de discrimi-nación positiva o negativa a partir de una norma, o entre dos condiciones o acciones, es ¿en qué modo determinamos, con suficiencia, cuándo estamos frente a circunstancias contrarias al dere-cho a la igualdad? O en otros términos, ¿cuándo existe trasgresión constitucional ostensible res-pecto al derecho a la igualdad?

13. Para dar respuesta a esta interrogante, la interpretación del Tribunal Constitucional ha construido el denominado test de igualdad1. Este test y los pasos que el mismo representa, iden-tifican un análisis de orden procedimental que ha de permitir al juzgador afirmar si respecto de una norma sometida a control o una situación a la que se imputa irrazonable desigualdad, hay trato igualitario o su vez, trato desigual.

14. Los pasos que comprende el test de igualdad son: a) Determi-nación del tratamiento legislativo diferente; b) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; c) Determi-nación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); d) Examen de idoneidad; e) Examen de necesidad; y f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

15. Este test implica, a pesar de sus características procedimenta-les, una connotación valorativa. En efecto, como señala Prieto Sanchís:2 “los juicios de igualdad son siempre juicios valora-tivos, referidos conjuntamente a las igualdades y desigualda-des fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas”.

16. En términos generales, si una norma introduce un trato diferen-ciado entre determinados destinatarios, debe justificarse un fin de prohibición de discriminación, es decir, la norma no puede asumir un criterio discriminatorio. Más aún, cuando la norma per se goza de la presunción de legalidad, es decir, se presumen sus condiciones de vigencia3 y validez4 en el ordenamiento jurí-dico, existe una necesaria idea de compatibilidad con la Carta

Fundamental. Por tanto, la norma debe gozar de una justificación congruente si procede a diferenciar con razonabilidad. Ausente esa congruencia, el tratamiento diferenciado no es compatible con la Constitución.

1 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f. j. 33-41.2 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Revista del Centro de Estudios

Constitucionales. Nº 22, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 1995, p. 24.3 La vigencia alude un control de legalidad, es un control estático que se circunscribe a que la norma haya cumplido un proceso

regular es su formulación, votación, publicación y entrada en rigor.4 La validez exige per se una compatibilidad con la Constitución. Aquí aludimos a un control dinámico o de legitimidad en tanto

no basta la vigencia de la norma sino su validez respecto de la Carta Fundamental.

Mediante el test de igualdad podrá analizarse si una nor-ma o situación comporta un trato desigual irrazonable


Test de igualdad tiene un ma-tiz eminentemente valorativo


Si una norma contiene un trato desigual debe justifi-carse en un criterio de distin-ción razonable; de no ser así resulta inconstitucional


Test de igualdad: determinar tratamiento legislativo dife-rente; intensidad de la inter-vención; finalidad del trata-miento diferente. Tras ello, realizar test de proporciona-lidad (idoneidad, necesidad, ponderación)



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17. La intervención puede asumir tres intensidades: grave, media o leve. La intensidad de la intervención constituye una variable5 a ser utilizada en el sub examen de necesidad, mas su inclusión como paso previo reside en la necesidad de analizar si la discri-minación se sustenta en algunos de los motivos proscritos por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, o bien si resulta fuera

de ellos, y además, si se produce el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fun-damental, de un derecho meramente legal o de un interés legítimo. Es en base a la con-junción o separación de estos factores que ha de determinarse el grado de intervención y por supuesto, a mayor intensidad de la intervención, mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva de un de-recho fundamental.

18. Adicionalmente, el fin del tratamiento diferenciado debe com-prender un objetivo y un fin. Reseña el Tribunal que la fina-lidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado6. ¿Qué quiere ello decir?

19. El caso Profa brinda una respuesta que nos ayuda a graficar7 este supuesto abstracto: el objetivo específico del legislador era la existencia de una judicatura con buena formación y de ahí la exi-gibilidad del curso Profa, en tanto que el fin era la idoneidad de los jueces. Carentes de razones constitucionales los fines de la norma bajo los supuestos de una pretendida diferenciación por condiciones, la demanda finalmente es declarada fundada, permitiéndose en adelante a los abo-gados postular sin el curso Profa, requisito que antes era demandado para cualquier postulación a la judicatura y exigencia onerosa frente a la cual, los abogados optan por demandar en proceso de inconstitucionalidad.

20. Los sub exámenes de idoneidad8 y necesidad9 comprenden rela-ciones medio-fin y medio-medio, respectivamente, y se carac-terizan por cuanto implican los pasos previos al escenario de comparación final entre dos derechos fundamentales, uno de los cuales involucra el derecho a la igualdad.

21. La idoneidad refiere, igualmente, que haya un fin de relevan-cia o un fin constitucional en la intervención. Si se justifica la idoneidad, la norma o situación sometida a control, no cae; contrariu sensu, no acreditándose una norma o conducta que

5 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f.j. 6.6 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “7. ( ) El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el es-

tado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo”.

7 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “23. ( ) tendríamos que el objetivo sería la conformación de un estado de cosas: la instauración de una judicatura con formación

adecuada y especializada; la finalidad estaría constituida por la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a cuya prosecu-ción se justifica el estado de cosas pretendido en el objetivo del trato diferenciado”.

8 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA: “8. ( ) La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención le-

gislativa, y el fin propuesto por el legislador. ( ) Tratándose del análisis de una intervención en la prohibición de discriminación, el análisis consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado adoptado por el legislador conduce a la consecución de un fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no sea idóneo, será inconstitucional”.

9 STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso PROFA. “9. ( ) bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo

sean en menor intensidad. Se trata del análisis ( ) de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

Intensidad de la interven-ción en el derecho a la igual-dad puede ser grave, media o leve


Idoneidad: relación medio-fin. Necesidad: relación me-dio-medio.


Idoneidad se refiere a que exista un fin constitucional en la intervención


Trato diferenciado debe te-ner un objetivo y un fin legí-timos



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también podamos denominar adecuada, la norma sometida a control será inconstitucio-nal o la conducta o situación a evaluar será incompatible con el derecho fundamental a la igualdad.

22. A su vez, el examen de necesidad representa un reto a la acre-ditación de una medida o situación menos gravosa que logre el mismo resultado que la norma sometida a control. Diríamos que implica una exigencia a la imaginación del intérprete en tanto si acreditamos un medio menos gravoso que llegue a sa-tisfacer, de forma menos onerosa, la solución de la norma o conducta discriminatoria, pues la norma o situación sometida a

control ha de caer en su formulación y por lo tanto, será declarada fundada la pretensión. En síntesis, el examen de necesidad demanda la exigencia de una solución no tan onero-sa como la implementada por la norma o situación respectiva.

23. Finalmente, la proporcionalidad –acota el Tribunal– proyecta-da al análisis del trato diferenciado, consistirá en una compara-ción entre el grado de realización u optimización del fin cons-titucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. En este sub examen es determinante la ponderación entre dos de-rechos fundamentales concernidos, a propósito del examen del derecho a la igualdad.

24. Diríamos que este último examen es el de mayor relevancia pues alude a un verdadero escena-rio de contrastación entre dos derechos fundamentales y bajo los supuestos de la escala triádica de Robert Alexy10, ha de involucrar un mayor nivel de satisfacción del derecho fundamental que prevalece y un menor nivel de afectación del derecho que a su vez es desplazado.

25. Ahora bien, el test de igualdad ha tenido una formulación procedimental, a partir del caso Profa, en los seis pasos descritos. Podemos considerar, con suficiencia, que si el juez constitucional o quien haga interpretación del derecho a la igualdad se sujeta a estos estándares secuencialmente, pues cumple con la realización de un examen completo del test de igualdad.

26. Sin embargo, siendo flexible la interpretación constitucional, es decir, siendo viable la adecuación de la dogmática constitucio-nal a los fines de los procesos constitucionales, sean ellos rela-tivos a los procesos constitucionales de la libertad11 o de con-trol normativo12, es necesario considerar, en ese razonamiento, que el Tribunal Constitucional, también ha desarrollado la apli-cación del test de igualdad como un test de razonabilidad13.

10 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 435 y ss. En: PRIETO SANCHÍS, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. Ob. cit., p. 26.

11 Hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.12 Inconstitucionalidad y competencial.13 STC Exp. Nº 02835-2010-PA/TC, caso Empresa Pesquera San Fermín S.A.: “42. (…) a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doc-

trina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justifica-ciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Pre-cisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.

a) De la existencia de un fin constitucional en la diferenciación: (…) b) De la adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin perseguido (…) c) De la necesidad del medio empleado (…)”.

Examen de necesidad impli-ca presentar medidas me-nos gravosas que logren el mismo que la norma cues-tionada


Test de igualdad también im-plica realizar un test de razo-nabilidad


Examen de proporcionali-dad exige comparar entre el grado de optimización del fin constitucional y la inten-sidad de intervención en la igualdad



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27. Esta premisa inclusive ha sido admitida en el Derecho Compa-rado bajo la misma forma de test. La Corte Constitucional de Colombia en su fallo C-673 de 2001 considera el test de razo-nabilidad en tres pasos: 1. El análisis del fin buscado por la me-dida; 2. El análisis del medio empleado; y 3. El análisis de la relación entre el medio y el fin14.

28. El test de razonabilidad ha comprendido menos pasos – tres en total– más la esencia es la misma: se trata de establecer un pa-trón de comparación entre normas o situaciones que a su vez sean sometidas a control constitucional bajo ciertos estándares que representan la concretización de la observancia del conte-nido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la igualdad.

29. Nuestra posición particular es la opción por la aplicación del examen integral de los seis pasos que comprenden el test de igualdad, a partir de la nomenclatura fijada por la STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, caso Profa. Los lineamientos centrales de esta decisión en materia del derecho a la igualdad, se han

constituido en punto de partida para la delimitación de esa acción positiva del Estado, de sus jueces constitucionales y de sus otros intérpretes, para calificar positivamente los ám-bitos materiales del derecho a la igualdad y que ellos se traduzcan, de la misma forma, en el enriquecimiento de estándares relativos al respeto al núcleo duro del derecho fun-damental a la igualdad.

§ El derecho a la igualdad en la Constitución de 1993

30. El principio-derecho a la igualdad ha sido construido como concepto por el artículo 2 inciso 215 de nuestra Carta Funda-mental sobre una noción amplia de proscripción de la discri-minación en diversas facetas intrínsecas y extrínsecas: las pri-meras, en cuanto a cualidades inmateriales de la persona; y las segundas, en tanto pudiera mediar una restricción de entidad particularmente física.

31. Queda prohibida en sentido lato la discriminación pero debe-mos advertir que no todo tipo de discriminación es sinónimo de arbitrariedad, sino que será necesario advertir si nos encon-tramos frente a una discriminación positiva o negativa.

14 BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. p. 12. Disponible en <http://portal.uexternado.edu.co/pdf/2_icrp/elJuicioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf>. Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014.

15 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona “Toda persona tiene derecho a: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica o de cualquiera otra índole”.

Test de razonabilidad: análi-sis del fin buscado, del me-dio empleado y de la relación medio-fin


Test de razonabilidad busca establecer un patrón de com-paración entre normas o si-tuaciones sometidas a con-trol


Principio-derecho de igual-dad se ha construido como una proscripción de la discri-minación


No toda discriminación es arbitraria. Existe discrimina-ción positiva como negativa


En el caso se empleará el test de igualdad de seis pa-sos



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32. Las características materiales del derecho a la igualdad16 parten de la noción de exigencias positivas al Estado, y se oponen a la dimensión formal17, la cual asume una lectura negativa respec-to a las conductas, es decir, aquello que el Estado no debe regu-lar o referir en términos de trato desigual entre iguales.

§ El régimen de cese laboral en la Administración Pública. El caso de los profesores

33. La previsión del término de la carrera administrativa en el ám-bito público18 en nuestro país ha sido fijado, entre otras cau-sales, en 70 años de edad, siendo el efecto jurídico propio la conclusión de la relación de trabajo Estado-servidor público, una vez cumplida la edad determinada. Asume el legislador, de

suyo, que a esa edad se alcanza el derecho a una jubilación, así como corresponde al tra-bajador la prestación de una pensión como contraprestación por el tiempo dedicado al servicio del Estado.

34. Respecto al régimen del Profesorado, la nueva Ley de Reforma Magisterial ha reducido a 65 años19 la edad de cese en el Profe-sorado, fijándose como pauta reglamentaria el denominado re-tiro de oficio20 por parte de la Administración.

§ Las previsiones de ceses de edad en la jurisprudencia constitucional

35. La prestación de trabajo y su culminación por cese de edad es un tema que jurisprudencialmen-te ha venido siendo trabajado por el Tribunal Constitucional bajo pautas excepcionales para los

16 STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, caso Víctor Otoya Petit: “11. En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos dis-

criminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales (…)”.

17 STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, caso Víctor Otoya Petit: “10. El derecho de igualdad (…) tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al le-

gislador para que éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los órganos de la ju-risdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplica-ción de la ley)”.

18 Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa Artículo 35.- Causas justificadas para el cese definitivo de un servidor “Son causas justificadas para el cese definitivo de un servidor: a) Límite de 70 años de edad; b) Pérdida de la Nacionalidad; c) Incapacidad permanente física o mental; y d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo”.19 Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial Artículo 53.- Término de la relación laboral “El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los siguientes casos: a) Renuncia. b) Destitución. c) No haber aprobado la evaluación de desempeño laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley. d) Por límite de edad, al cumplir 65 años. e) Incapacidad permanente, que impida ejercer la función docente. f) Fallecimiento”.20 Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial. Artículo 114.- Retiro por límite de edad “El profesor es retirado definitivamente al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. El retiro se efectúa de oficio debiendo la

administración comunicar del hecho al profesor en un plazo no menor de quince (15) días calendario previos al retiro”.

Derecho a la igualdad exige actuación del Estado (deber positivo)


Fin de la carrera pública ad-ministrativa se da a los 70 años


Ley de Reforma Magisterial establece cese a los 65 años



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regímenes de profesores universitarios21 y notarios públicos22. En consecuencia, el tratamiento extraordinario respecto al no cese por límite de edad, solo se ha circunscrito a estos dos grupos. En este orden de ideas, no es extensivo a los demás regímenes para los cuales la edad jubilatoria por límite de edad, sigue rigiendo a los 70 años en el sector público.

§ Análisis del caso concreto

36. A juicio de esta Sala de Derechos Fundamentales, considera-mos que la excepción de falta de agotamiento de la vía admi-nistrativa debe desestimarse. Si advertimos una aparente vulne-ración a un derecho fundamental en un proceso constitucional, corresponde desestimar la exigencia de agotamiento de una vía previa, requisito que por su condición onerosa puede originar

se convierta en irreparable la agresión.

37. El caso que nos ocupa en esta ponencia, basado en un oficio de cese de labores que invoca el artícu- lo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, y el artículo 114 del Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, reglamento de la norma acotada, demanda la aplicación del test de igualdad y la justificación al respecto es relevante. La tesis de la parte demandante reside en la afectación sustantiva a los derechos a la igualdad y al trabajo en base a un supuesto de discriminación ne-gativa por haber cumplido 65 años de edad, cuando la edad de jubilación en el sector público es a los 70 años. La posición central de las contestaciones a la demanda reside en que debió recu-rrirse a la vía del proceso contencioso administrativo así como que no se puede alegar la teoría de los derechos adquiridos. En ese orden de ideas, se trata de dos argumentos importantes que por su naturaleza iusfundamental, exigen la dilucidación del caso como una controversia trági-ca en la clasificación que hace Manuel Atienza23 respecto de los tipos de casos sometidos a la ju-risdicción constitucional.

21 STC Exp. Nº 01161-2005-PA/TC, caso Pedro Chalco: “2. Si bien es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35, inciso a), del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases

de la Carrera Administrativa, concordante con el inciso a) del artículo 186 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, una causa jus-tificada para cesar definitivamente a un servidor público es que haya cumplido 70 años de edad; sin embargo, debe tenerse pre-sente que dicha disposición no es aplicable a los docentes universitarios, como es el caso del demandante, ya que, de acuerdo con el inciso g) del artículo 52 de la Ley Nº 23733, Ley Universitaria, sólo son aplicables a los docentes universitarios los dere-chos y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, motivo por el cual no corresponde que, uni-lateralmente, la demandada regule el cese de docentes por el solo hecho de alcanzar la edad de 70 años; más aún si se tiene que, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Universitaria, el régimen de los servidores públicos del Decreto Legislativo Nº 276 únicamente es aplicable al personal administrativo de las universidades públicas.

3. Este Colegiado en uniforme jurisprudencia ha señalado que, teniendo en consideración que la docencia universitaria es una función de características especiales como la investigación, la capacitación permanente, la transmisión de conocimientos y la alta dirección, la Ley Universitaria ha establecido un régimen laboral y remunerativo peculiar para sus profesores, en el que no se contempla el cese por límite de edad en la función docente; en consecuencia, no es aplicable al demandante el Reglamento de cese definitivo por límite de 70 años de edad aprobado por Resolución Nº 121-2003-UNSAAC, obrante de foja 18”.

22 STC Exp. Nº 00009-2009-AI/TC, caso cese de notarios: “14. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de disposiciones le-

gales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales como al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo.

(…) este Colegiado estima que la medida estatal cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente necesaria para la consecu-ción del fin que se pretende (optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales.

Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como responsabilidad del Colegio de Notarios garantizar a la sociedad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos y psicológicos), que certifiquen la capacidad del notario para dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de cada uno de los procedimientos sometidos a su control. Para ello, el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso, la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado”.

23 ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “Los límites de la interpretación judicial. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 6, Instituto Tecnológico Autónomo de México, Ciudad de México, abril de 1997, p. 8

No debe exigirse agotamien-to de la vía previa por resul-tar onerosa



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38. En esta misma lógica material, es exigible una ponderación en-tre derechos fundamentales a través del test de igualdad, as-pecto sobre el cual hemos de desarrollar los 6 pasos de este examen, dada la relevancia nacional del problema en examen. Adicionalmente, el test de igualdad garantiza que luego de un análisis minucioso desde la visión de los derechos fundamen-tales, podamos cerciorarnos de que efectivamente una norma o

conducta afectan o no el derecho a la igualdad. A este respecto, la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional24 denota la garantía procedimental de este test respecto de denun-cias sobre afectaciones al derecho a la igualdad.

39. En cuanto concierne a determinar el tratamiento legislativo diferente, como primer aspecto del test de igualdad, conside-ramos que el artículo 53 de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, al fijar el cese de profesores al cumplir 65 años, no justifica un fin de prohibición de discriminación si esta nor-ma es contrastada con el artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cual señala el cese de los servidores en el Estado a los 70 años de edad.

40. De un examen liminar de la norma en cuestión, no fundamenta la ley en mención una exposición de motivos, y tampoco fluye de su propio articulado sistemático, que se aluda a una prohibi-ción de discriminación, o por qué el Profesorado sería más efi-ciente si sus profesores cesan a los 65 años. Ahora bien, una ra-tio histórica de todos los supuestos de la norma no es tampoco

una obligación ineludible del legislador pero observemos que si se produce un tratamien-to diferente considerable, como en el caso de autos, entonces sí es necesario que el legis-lador argumente la razón del tratamiento diferente.

41. Podemos mencionar algunas líneas matrices de fundamentación en el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial25, respecto a buen desempeño laboral o profesores mejores preparados, mas no existe una vinculación directa que nos permita llegar a la conclusión de por qué la norma justifica el cese de profesores a los 65 años, en perjuicio de un colectivo profesional que respecto a los demás casos, observa un cese general a los 70 años de edad.

42. En cuanto al segundo paso, respecto a la intensidad de la in-tervención en la igualdad, consideramos que la intervención de la norma sometida a examen en el derecho a la igualdad es gra-ve, por cuanto implica un cese forzoso de la relación laboral del profesor que cumple 65 años. Entonces, si la intensidad de la in-tervención es alta, debía secuencialmente justificarse una mayor necesidad de esclarecer si existe un fin legítimo, en propiedad

24 Vide supra fundamentos 19-26 de esta ponencia.25 Decreto Supremo Nº 004-2013-ED Reglamento de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial: “Que, de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley Nº 28044, Ley General de Educación, la carrera pública docente y ad-

ministrativa en todos los niveles del sistema educativo, que incentive el desarrollo profesional y el buen desempeño laboral, es uno de los factores que interactúa para el logro de la calidad de la educación;

Que, la implementación de una nueva Carrera Pública Magisterial es una política coadyuvante a la obtención del Objetivo Estra-tégico 3 - Maestros bien preparados que ejercen profesionalmente la docencia - del ‘Proyecto Educativo Nacional al 2021 - La Educación que queremos para el Perú’, aprobado mediante Resolución Suprema Nº 001-2007-ED”.

Debe realizarse el test de igualdad ante afectación del derecho a la igualdad por establecer excepción a una regla general


Tratamiento legislativo dife-rente se encuentra en la Ley de Reforma Magisterial que establece cese de docentes a una edad inferior a la con-signada para el resto de tra-bajadores públicos


Norma analizada no justifica en su desarrollo ni en su ex-posición de motivos el trato diferenciado


Intervención de la norma en el derecho a la igualdad es grave por configurar un cese forzoso de la relación laboral



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y rigurosamente, de justificación. Ausente tal fin, hay afectación sustantiva al derecho fundamental a la igualdad y por ende, a no ser cesados antes de la edad común de jubila-ción en el sector público, asumida a los 70 años desde una perspectiva general.

43. A este respecto, reiteramos que la norma en examen no precisa mayor fundamento respecto a un fin legítimo de justificación y si bien opera respecto a la misma una presunción de legalidad prima facie, al haber sido expedida por un órgano regular, no sucede lo mismo al ser sometida esta norma a control de constitucionalidad, pues en esta vertiente de examen, es categórica nues-tra afirmación en relación a que no existe justificación de fin legítimo. Si un profesor es cesado a los 65 años, sería razonable por parte del Estado justificar que hay propiamente una categoría de legitimidad en el acto de cese, o que existe un fin que no contradice derechos fundamentales; respecto a la norma en estudio, no hay ni lo uno ni lo otro.

44. En relación a la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin), consideramos que el objetivo espe-cífico del legislador es la existencia de un profesorado con altas condiciones de desempeño y de ahí se generaría como efecto, en calidad de fin, un cese a los 65 años. Observamos, sin em-bargo, que precisamente la jurisprudencia constitucional cita-da supra, al validar la continuación de la actividad laboral de

profesores universitarios una vez cumplidos los 70 años, y de los Notarios, al no cesar és-tos a los 75 años, sigue una corriente contraria.

45. Es decir, la edad imputada de jubilación no es necesariamente un sinónimo de mayor eficiencia pues en ese caso, la iniciativa legislativa optaría por uniformizar los regímenes de jubilación de todo el sector público de 70 a 65 años. Y sabemos, sobre esta materia, que ésa tampoco es la tendencia en el Derecho Com-parado26, pues a más temprana edad de jubilación, mayores son inclusive las exigencias presupuestarias al Estado respecto

al abono de pensiones. En consecuencia, no hay una relación de suficiencia entre objeti-vo y fin en la propuesta de cesar a los 65 años para un profesorado más eficiente.

46. Sometida la norma al subexamen de idoneidad, en cuanto a la exigencia de que haya un fin de relevancia constitucional o un fin constitucional en la intervención, consideramos prima fa-cie que sí se justifica la idoneidad de la norma sometida a con-trol. La calidad del profesorado es un tema que incumbe a toda la comunidad jurídica y, por lo tanto, reviste relevancia que el

Estado se ocupe, a través del Poder Legislativo, de regular esta materia, fijando las líneas directrices necesarias en su calidad de ente regulador de las políticas de Estado.

47. Pasando al examen de necesidad, la norma bajo control consi-deraría que un profesorado eficiente involucraría el cese de los profesores a los 65 años. Considera esta Sala Constitucional que esa consecuencia es de suyo gravosa. Si se busca un pro-fesor más eficiente en el ámbito de sus funciones, existe ya la

26 “El Congreso aprueba retrasar la jubilación a los 67 años”. El País, España, 21 de julio de 2011. Disponible en: <http://politica.elpais.com/politica/2011/07/21/actualidad/1311252102_476595.html>. Fuente visitada con fecha 10 de setiembre de 2014. Se-ñala El País: “El Congreso de los Diputados ha aprobado hoy definitivamente la reforma de las pensiones que eleva gradualmente la edad de jubilación a los 67 años, después de que el Gobierno haya logrado sacarla adelante con el único apoyo de CiU durante todo el trámite parlamentario. ( ) La norma, que entrará en vigor en 2013, fija que para jubilarse a los 67 habrá que tener una co-tización de 37 años, mientras que mantiene que los trabajadores puedan retirarse a los 65 si han cotizado 38 años y seis meses”.

Finalidad del tratamiento di-ferente sería la existencia de un profesorado con altas condiciones de desempeño


Edad imputada de jubilación no es sinónimo de eficiencia en las funciones. Por lo que se cumple la relación me-dio-fin.


Calidad del profesorado re-viste relevancia constitu-cional


Para contar con docentes de mayor calidad, la evaluación de desempeño es menos gra-vosa que el cese a los 65 años



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alternativa menos onerosa prevista por el artículo 23 de la propia Ley de Reforma Magisterial27.

48. Las diferencias de consecuencias son considerables: el cese a los 65 años es definitivo, es una consecuencia más gravosa; la evaluación de desempeño, en cambio, considera alternativas de menor gravosidad como la determinación de la capacidad del docente, sin que una inmediata consecuencia sea la extinción de la relación laboral. Adicionalmente, el Estado puede extender las exigencias de calificaciones y capacidad entre los 65 y 70 años y en ese sentido, la facultad regulatoria de que dispone, es amplia. Bajo estos fundamentos, la norma no pasa el examen de proporcionalidad en sentido estricto.

49. Sobre esta misma facultad regulatoria, presentada como opción menos gravosa frente al cese a los 65 años, inclusive la jurisprudencia constitucional ha desempeñado un rol de validación. En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado infundada una demanda contra la Ley de Refor-ma Magisterial28, en cuanto a diversos aspectos, fundamentalmente remunerativos, contenidos en la ley en examen y ello conduciría, en genérico, a una consolidación de ciertos ítems fijados por la norma. Sin perjuicio de ello, en lo referido a la norma ahora en examen, sobre el cese por edad, no ha existido pronunciamiento determinado del supremo intérprete de la Constitución.

50. Inclusive, en cuanto se refiere al mismo examen de necesidad, si asumimos una situación de no eficiencia del profesor a los 65 años, otra medida menos gravosa, al igual que la previsión en el caso de los Notarios supra29, pudo ser implementar las eva-luaciones médicas respectivas si se partía de un supuesto de no rendimiento por el factor edad.

51. Finalmente, en el sub examen de proporcionalidad en senti-do estricto entre dos derechos fundamentales concernidos, a propósito del examen de este test de igualdad, advertimos dos principios en colisión: los profesores reclaman afectación gra-ve a sus derechos al trabajo y a la igualdad, por ende, a la no discriminación. De otro lado, el Estado invoca una facul-tad regulatoria que aspira a una mejor eficiencia del aparato docente.

52. Nos encontramos aquí ante un escenario de contrastación en-tre dos derechos fundamentales y de conformidad con la escala triádica de Alexy30 y la ley de ponderación, asignamos un valor medio de afectación a la potestad reguladora del Estado, en tan-to existe un alto nivel de afectación del derecho a la igualdad. Fundamos esta aseveración en que no observamos una justifica-ción ni racional ni razonable por parte de la demandada respecto

al cese de los profesores a los 65 años y en especial, por qué habría de bajarse la edad de cese de los mismos, cuando la tendencia de la jurisprudencia constitucional preva-lentemente ha seguido una ruta en contrario, en relación a los Notarios y los profesores universitarios.

27 Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial Artículo 23.- Permanencia en la carrera pública magisterial “La evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en concordancia con el artículo 28 de la presente Ley,

en la Carrera Pública Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años. (…)”.28 Vide STC Exp. Nº 0020-2012-PI/TC, caso Ley de Reforma Magisterial 2.29 Vid supra nota pie de página 22.30 Vid supra nota pie de página 10.

También pudo someterse a evaluaciones a los docentes a partir de los 65 años en lugar de disponer sin más su cese


Examen de proporcionali-dad: derechos al trabajo y a la igualdad frente a facul-tad regulatoria estatal para lograr mayor eficiencia en el aparato docente


Afectación de la potestad re-guladora del Estado es me-dia; mientras que la afecta-ción del derecho a la igualdad es alta



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53. En consecuencia, la norma en examen deviene en no compati-ble con la Constitución y es pertinente declarar su inaplicación respecto al caso concreto, en tanto los resultados de este test de igualdad evidencian que la regla en examen resulta violatoria en grado ostensible de los derechos a la igualdad y al trabajo.

54. Respecto al argumento de acudir a la vía contencioso administrativa, advertimos que dada una vulneración ostensiblemente grave del derecho a la igualdad respecto del demandante, deviene oneroso exigir a éste acudir a un proceso de la justicia ordinaria, en tanto observamos que no existen fines de justificación legítimos ni de prohibición de discriminación respecto a la norma enunciada. Más aún, la justicia constitucional, por su calidad de extraordinaria, sumaria y resi-dual, ofrece una respuesta de urgencia a la vulneración denunciada.

55. Ahora bien, respecto a los derechos adquiridos, es importante puntualizar que la dicotomía de prevalencia entre la teoría de los derechos adquiridos y la posición de los hechos cumplidos ha sido delimitada por el artículo 103 de la Constitución31 así como por la jurisprudencia constitucional32, en el sentido de la prevalencia de la teoría de los hechos cumplidos, reservándose casos de excepción solo al ámbito penal. Y sin embargo, es im-portante hacer la salvedad de que esto no implica un criterio de

aplicación mecánica de la nueva norma en cuanto tal, en la medida que la norma vigen-te a partir del artículo 103 de la Constitución exige también validez, es decir, compa-tibilidad con la Carta Fundamental y esta validez no ha sido satisfecha en este test de igualdad.

56. En adición a ello, la norma en examen no puede ser objeto de una aplicación mecánica, si siguiéramos un criterio de estricta literalidad respecto a la definitividad de toda nueva norma por la sola enunciación del artículo 103 de la Constitución de 1993. Ese no es el supuesto de la teoría de los hechos cumplidos. Por el contrario, se exige este necesario control constitucional vía

el test de igualdad. Desarrollado el mismo en los términos que anteceden, la norma en examen, es nuestra conclusión, lesiona los derechos fundamentales invocados por la par-te demandante y por lo tanto, la norma materia de este examen es inaplicable al caso de autos por inconstitucional.

31 Constitución Política de 1993 Artículo 103.- “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las dife-

rencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi-cas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”.

32 STC Exp. Nº 00008-2008-PI/TC, caso Ley del Profesorado: “72. (...) este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los

hechos cumplidos, estableciendo que ‘(...) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes (STC Exp. Nº 00606-2004-AA/TC, f.j. 2). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe considerarse la teoría de los hechos cum-plidos y, consecuentemente, el principio de aplicación inmediata de las normas’.

73. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existen-tes, y que la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico, pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la Constitución, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional cuando determinó que ‘(...) la aplicación ultractiva o retroactiva de una norma solo es posible si el ordenamiento lo reconoce expresamente ‘a un grupo determinado de personas’ que mantendrán los derechos nacidos al amparo de la ley ante-rior porque así lo dispuso el Constituyente ‘permitiendo que la norma bajo la cual nació el derecho surta efectos –aunque en el trayecto la norma sea derogada o sustituida–; no significando, en modo alguno, que se desconozca que por mandato constitucio-nal las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario oficial (…)”’.

Al ser desproporcionada y violatoria del derecho a la igualdad, la norma cuestio-nada resulta inconstitucional


De acuerdo a la Constitu-ción, la teoría de los hechos cumplidos prevalece fren-te a la de los derechos ad-quiridos


Norma cuestionada lesiona derechos fundamentales y por lo tanto es inaplicable al caso concreto



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DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú:

1. CONFIRMA el auto que declara INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.

2. REVOCA la sentencia apelada; REFORMÁNDOLA, DECLARA FUNDADA la demanda de amparo de autos y declara inaplicable al actor el Oficio N° 07047-2013, de fecha 8 de mayo de 2013, mediante el cual se le comunica el retiro de su puesto de trabajo como docente en la I.E.“San Martín de Porres” del distrito de Cayaltí, Lambayeque.


SS. HUANGAL NAVEDA; RODAS RAMÍREZ; FIGUEROA GUTARRA

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PALABRASCLAVES

Ante insuficiencia de normas cabe sustentar decisión judicial con base en brocardos jurídicos

Exp. Nº 05434-2011-SPJCaso: Rita Moncada Cruzado



La fórmula de Radbruch, abordada como un eje de la motivación frente a la insu-ficiencia de la norma, representa en este caso la posibilidad concreta de partir del brocardo el derecho extremadamente injusto no es derecho. La decisión se remon-ta a la doctrina sustentada por Robert Alexy respecto a los juicios de Nürenberg y el caso de los Soldados del Muro de Berlín, y presenta la construcción conceptual de un principio material de la interpretación: la búsqueda del valor justicia. En el caso en comento, también una decisión del Poder Judicial, aun cuando la motiva-ción del juez a quo reconocía el derecho de la parte demandante, ciertamente de-claraba improcedente la pretensión por temas de forma. La aplicación de la fórmu-la de Radbruch impone una solución estimando la demanda.

reglas, principios, fórmula de Radbruch, informalidad


SALA MIXTA TRANSITORIA DE LAMBAYEQUE

EXPEDIENTE Nº : 05434-2011-SPJDEMANDANTE : RITA MONCADA CRUZADODEMANDADO : GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE Y OTROSMATERIA : IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVAPONENTE : EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, a los 29 días del mes de enero de 2013, la Sala Mixta Transitoria de Lambayeque, integrada por los magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Díaz Piscoya, pronuncia la si-guiente resolución:

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por Rita Moncada Cruzado contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2012, que DECLARA INFUNDADA la demanda contenciosa administrativa de autos.

ANTECEDENTES

La pretensión de la demandante (pp. 7-15) tiene por objeto se declare la nulidad de las Resoluciones Gerencial Regional 195-2011-GR.LAMB/GRDS y 611-2011-GR.LAMB/DRSAL, las cuales decla-ran improcedente un pedido de reintegro de asignación por 25 años de servicios en base a remune-raciones totales integrales.

La Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque (pp. 48-52) contesta la demanda y solicita que la misma sea declarada infundada. Señala que el pago

SUMILLA


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se ha efectuado en base a la remuneración total permanente y precisa que la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010 precisa que está prohibido el reajuste o incremento de bene-ficios de toda índole.

El Ministerio Público opina por la improcedencia de la demanda (pp. 61-64) en atención a que la de-mandante no ha agotado debidamente la vía administrativa.

La sentencia apelada (pp. 70-74) desestima la demanda aludiendo que no existe impugnación en ra-zón de que, en vez de impugnarse la Resolución 624-2010-GR/LAMBDRSAL, solo existe un pedi-do de “reintegro de gratificación de 2 sueldos”. Acota que el derecho no se ha perdido sino existen cuestionamientos de forma.

La impugnación formulada por la demandante (pp. 79-82) indica que a pesar de lo que señala la sen-tencia, ya tenía reconocido el derecho de reintegro por la RDRS 624-2010-GR-LAMB/DRSAL y más aún, no existe cosa juzgada en el caso de autos sino cosa decidida, la misma que es plenamente revisable por la autoridad judicial.

FUNDAMENTOS

§ La fórmula Radbruch y el derecho extremadamente injusto

1. La dilucidación de controversias que involucran derechos reconocidos por la ley y que even-tualmente pueden devenir en cuestiones constitucionales, apunta hacia la tesis de casos difíciles pues ellas involucran definir problemas con raigambre iusfundamental a partir de principios, va-lores y directrices. Por oposición, otro tipo de controversias pueden ser dirimidas a partir de las normas-regla concurrentes. Esta idea parte de la noción de un derecho por principios frente a un derecho por reglas, uno de los temas más trabajados en la justicia constitucional en los últimos años a partir de trabajos de Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Manuel Atien-za Rodríguez y Luis Prieto Sanchís, entre otros autores relevantes.

2. En muchas situaciones, la contraposición de derechos resulta sumamente compleja y en tal sentido, es importante advertir que, en apariencia, la fuerza de las normas-regla parecen con-currir para resolver un caso. Si la norma-regla es lo suficiente-mente idónea, congruente y racional, la controversia ha de di-lucidarse a partir de una inferencia silogística y se produciría el desplazamiento de los principios en el caso a resolver, razón que

ya no justificaría una acción integradora de ellos pues la justicia constitucional parte de la emotio, de la propia razonabilidad y de la ponderación para resolver las cuestiones difíci-les. Pero ¿qué sucede si la regla a emplear solo brinda la opción del “todo o nada”, y no deja espacio alguno para la acción de integración de los principios? Frente a esta noción pétrea, los dilemas constitucionales pueden resolverse, también, a través de fórmulas.

3. La situación antes descrita fue abordada por Robert Alexy1 en una conferencia dictada en la Uni-versidad de San Marcos2 en tanto el conocido autor alemán hizo referencia a la aplicación de la fórmula Radbruch, planteada por primera vez en 1946, luego de 12 años de nacionalsocialismo. Acotó el profesor de la Universidad de Kiel, Alemania, que el Tribunal Federal alemán se vio enfrentado a dos casos importantes: uno primero, a raíz de la caída del régimen nazi cuando los jerarcas nacionalsocialistas fueron declarados culpables. En rigor, el Tribunal de Nürenberg se circunscribió a aplicar el derecho del vencedor pero determinados casos fueron conocidos por el Tribunal Federal alemán y en propiedad, no existía un derecho aplicable, sino el construido a

1 Vide ALEXY, Robert. Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel. Una defensa de la fórmula de Radbruch. Traducción del original alemán de José Antonio Seoane. Disponible en <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2109/1/AD-5-4.pdf>. Fuente visitada con fecha 9 de enero de 2013.

2 Con fecha 28 de agosto de 2010. Participaron, entre otros, Jan Sieckmann y Pedro Grández Castro.

Cuando no sean aplicables principios, en tanto que exis-ta una norma “todo-nada”, deberá acudirse a fórmulas



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partir de la propia victoria aliada, para sancionar los graves crímenes contra la humanidad come-tidos por los nazis. En suma, no había un derecho concurrente en la dimensión de conjunto de reglas aplicables al caso concreto.

4. De la misma forma, refirió Alexy que después de la caída del muro de Berlín, los soldados o cen-tinelas –Mauerschützen– que dispararon a quienes se escapaban de Berlín oriental a Berlín oc-cidental, debieron ser enjuiciados. El argumento de defensa de los militares fue que la norma- regla aplicable al caso concreto les permitía disparar a quienes trasgredieran el mandato de no cruzar la frontera y por tanto, no se configuraba responsabilidad alguna. El Tribunal Federal ale-mán no aceptó esta tesis bajo los alcances de la fórmula Radbruch que en síntesis señala que “el derecho extremadamente injusto no es derecho” (lex injusta non est lex)3.

5. La tesis es objetiva. En caso de resolverse las controversias solo bajo la concurrencia silogística de las normas-regla, no habría espacio para ir más allá de la norma en tanto respecto de los casos mencionados, los militares nazis pudieron haber alega-do que solo cumplían órdenes superiores, tesis que hubiera po-dido valer, igualmente, para el segundo caso, pues el solda-do no dispara en caso no haya alguien que infrinja la norma.

Y sin embargo, la fórmula Radbruch presenta una razonabilidad justificada: los jueces constitucionales pueden ir más allá de la interpretación de la norma-regla a partir de la idea de la configuración de un mayor deber de protección de los derechos fundamentales concernidos.

6. Zagrebelsky4 refuerza esta propuesta pues recurre a la necesaria idea de la dignidad de la perso-na humana y a una exigible idea de “mirar más allá”5, afirmando una impetuosa propuesta de su-pra– constitucionalidad, un tema de debate que privilegia la aplicación de principios en defensa de los derechos fundamentales.

7. La fórmula Radbruch constituye, en consecuencia, un aporte de relevancia para el derecho constitucional en la medida que repre-senta una opción de ponderación frente a la aparente fortaleza de las normas– regla, las cuales pueden ser desplazadas si se preten-de dilucidar la controversia solo a partir de la aplicación silogís-tica de la norma– regla. Se trata por ello de un ejercicio de dife-renciación para una mejor tutela de los derechos fundamentales

y que finalmente impone la justicia constitucional y sus fundamentos de mayor protec-ción y de constelación plural de valores frente a las cuestiones que solo ofrecen homoge-neidad ideológica.

§ Sobre las actuaciones de la Administración

8. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC6 diversos criterios referidos a los lími-tes a la actuación de la Administración en la dilucidación de controversias y su necesidad de ajustar tales actos a nuestra Car-ta Fundamental. En propiedad, los actos de la Administración

3 RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho. Bogotá, Temis, 1999, p. 35.4 ZAGREBELSKY, Gustavo. “El juez constitucional en el siglo XXI”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-

cional. Nº 10, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa, Ciudad de México, julio-diciembre de 2008, p. 260.

5 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 261.6 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, caso Salazar Yarlenque:

Para cumplir su deber de pro-teger derechos fundamenta-les, los jueces podrán ir más allá de la interpretación de la regla


Fórmula Radbruch permite ponderación frente a la rigi-dez de las reglas, las cuales incluso podrían ser dejadas de lado


Actos de la administración no están exentos de revisión por parte del juez, guardián de la Constitución



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no constituyen una zona exenta de control constitucional y por tanto, corresponde que la jurisdicción ordinaria revise la legalidad de los actos administrativos sometidos a con-trol con la particular atingencia de que si a su vez, verifica una incompatibilidad con la Carta Fundamental, resulta un imperativo categórico preferir los principios, valores y di-rectrices que la Constitución alberga, antes que una norma procedimental que no resulta compatible con la Norma Fundamental. En ese rigor de actuación, el juez deviene, en su actuación de dilucidación sobre derechos, guardián de la Constitución y no señor de la Constitución (Hüter der Verfassung und nicht der Herr der Verfassung)7, en tanto se cir-cunscribe a los mandatos de la Constitución y no es el dueño de ésta.


9. A juicio de esta Sala Superior, el argumento del A quo invoca dos aspectos sustantivos: de un lado, reconoce el derecho de la accionante a percibir la remuneración íntegra respecto de los 25 años de servicios cumplidos, a lo cual suma un segundo razonamiento respecto del cual refiere que hay problemas de forma en tanto la Resolución cuestionada –624-2010-GR-LAMB/DRSAL (referida p. 5)– no fue oportunamente impugnada y por el contrario, la administrada solo se cir-cunscribió a presentar un recurso que no era en rigor una impugnación.

10. El razonamiento del a quo, válido en su ámbito formal, conduciría a que efectivamente se privi-legie el tema de forma al que alude y a que, partiendo de la noción de una afectación continuada, siempre que fuere así, la accionante vuelva a iniciar un reclamo en la vía administrativa, a fin de que pueda solicitar nuevamente, respetando los plazos del caso y las impugnaciones de mérito a que hubiere lugar, que su derecho se efectivice en los términos solicitados.

11. Reafirmamos la premisa de que el razonamiento del a quo de-viene suficiente en el ámbito silogístico y sin embargo, ése no es el sentir de las relaciones entre el derecho y la justicia, pues obligar a la recurrente a iniciar un nuevo tema de forma, cono-ciendo inclusive que el Tribunal Constitucional ya ha asumido posición en diversos ámbitos administrativo-profesionales res-pecto a la percepción de remuneraciones totales íntegras8, en rigor constituye una exigencia de formalidad que linda con el

“§ 2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnación de los actos de la administración 18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la

Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento adminis-trativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio pro-cedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se ha-yan agotado y causado estado en la decisión final de la administración. (…).

21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica. (…)”.

7 Reseña de Pablo Lucas Verdú. Vide LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Edito-res, Lima, 2007, p. 20.

8 STC Exp. Nº 09286-2005-PA/TC, caso Hilaria Espinoza: “4. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia y de conformidad con el Decreto Supremo Nº 041-2004-

ED –norma concordante con las citadas en el fundamento precedente–, ha señalado que las remuneraciones y remuneraciones ín-tegras a las que se refieren, respectivamente, los artículos 51 y 52 de la Ley Nº 24029 (Ley del Profesorado), modificada por la Ley Nº 25212, deben ser entendidas como remuneraciones totales, y no totales permanentes, conforme a la definición estableci-da en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM”.

Formalidad que obliga a vol-ver a tramitar el procedi-miento para obtener pensión resulta extremadamente in-justa y, por lo tanto, no sería vinculante



185

Respuesta judicial con sus-tento meramente formal no es válida si es contraria a la Constitución


derecho extremadamente injusto, el cual bajo los alcances de la fórmula Radbruch, deviene en derecho no aplicable y por tanto, no vinculante.

12. Ciertamente que hay temas de forma que privilegiar en los pro-cesos de esta naturaleza y en realidad, una respuesta de orden formal sería suficiente para dar por cerrada la cuestión que ahora nos ocupa, declarándose improcedente la demanda. Y sin embargo, los jueces nos vemos igualmente obligados a dar una respuesta que, compatible en lo estrictamente congruente

con los temas de forma, constituya igualmente una respuesta válida desde la Constitu-ción y no solo desde la ley en tanto ésta no puede ser punto de partida y llegada de los derechos fundamentales que también conciernen a las actuaciones de la Administración.

13. En esa necesaria prevalencia de derechos fundamentales sobre las formalidades, por tanto, in-cumbe para efectos de esta decisión, considerar afectados los derechos fundamentales a la digni-dad y a percibir una remuneración equitativa, derechos previstos por los artículos 23 y 24 de la Constitución9.

14. En ese razonamiento, consideramos que objetivamente ya existe el derecho reconocido desde la primigenia Resolución Nº 624-2010-GR-LAMB/DRSAL, y que el mismo debía dilucidarse, in-clusive favorablemente por parte de la propia Administración, dada la reiterada línea del Tribu-nal Constitucional en este sentido, y sin embargo, la petición es desestimada bajo un argumento de forma, el cual resulta incompatible de plano con nuestra Carta Fundamental, en tanto un tema de forma no resulta razonablemente exigible si existe, por un lado, un proceso de naturaleza ju-risdiccional en trámite, y de otro lado, si la figura planteada deviene exigible, en tanto es potes-tad de los jueces acudir a la fórmula Radbruch para la estimación de un derecho conculcado.

15. Bajo el razonamiento desarrollado, no estimamos condición ne-cesaria la interposición de un nuevo proceso, correspondiendo en esta instancia estimar la demanda favorablemente, en la me-dida que una denegatoria de la pretensión asumiría la natura-leza de una exigencia extremadamente injusta e incompatible con los derechos fundamentales a la dignidad del trabajador y a percibir una remuneración equitativa.

DECISIÓN:

POR ESTAS CONSIDERACIONES la Sala Mixta Transitoria de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, REVOCA la sentencia apelada que DECLARA INFUNDADA la demanda; REFORMÁNDOLA, DECLARA FUNDADA la demanda. En con-secuencia, declara nulas las Resoluciones Gerencial Regional 195-2011-GR.LAMB/GRDS y 611-2011-GR.LAMB/DRSAL, las cuales declaran improcedente el pedido de reintegro de asignación por 25 años de servicios. DISPONE el pago de los adeudos en base a remuneraciones totales inte-grales. Con costos.


SS. CARRILLO MENDOZA; FIGUEROA GUTARRA; DÍAZ PISCOYA

9 Constitución Política de 1993 Artículo 23.- El Estado y el trabajo “(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

trabajador. (…)”. Artículo 24.- Derechos del trabajador “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y

espiritual”.

Demanda es declarada fun-dada pues exigir iniciar nue-vo proceso para obtener el mismo pronunciamiento re-sulta extremadamente in-justo


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PALABRASCLAVES

Evaluación del plazo razonable merece especial exigencia de motivación

Exp. Nº 4375-2011-PHC Caso: Luis Rugel Torres



La motivación de las sentencias abarca distintos aspectos vinculados a los dere-chos humanos y el plazo razonable es un aspecto que ha merecido una especial exi-gencia de motivación. En efecto, no basta el solo transcurso del tiempo como tal para declarar la afectación del plazo razonable sino es necesario, también, aten-der a otros requisitos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conduc-ta de las autoridades judiciales; y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. En consecuencia, apreciamos una exi-gencia de motivación a los jueces no solo desde el ordenamiento legal y los princi-pios constitucionales, sino también desde los propios estándares jurisprudenciales construidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto nos conduce a la figura del control de convencionalidad, criterio asumido como una prevalen-cia de los estándares fijados por la Corte en la defensa de los derechos humanos.

test del plazo razonable, actividad procesal del interesado, conducta de las autoridades judiciales, complejidad del asunto, jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos



EXPEDIENTE NÚMERO : 4375-2011-PHC/TCBENEFICIARIO : LUIS RUGEL TORRESDEMANDADA : CLARA ODAR PUSEMATERIA : HÁBEAS CORPUSPONENTE : EDWIN FIGUEROA GUTARRA

En Chiclayo, al primer día de diciembre de 2011, la Sala Constitucional de Lambayeque, integrada por los Magistrados Huangal Naveda, Carrillo Mendoza y Figueroa Gutarra, pronuncia la siguien-te resolución:

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por Clara Odar Puse contra la sentencia de fecha 21 de setiembre de 2011, que DECLARA FUNDADA y ordena la libertad inmediata del beneficiario.

SUMILLA


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ANTECEDENTES

La abogada Odalis Vega Guerrero, defensora del recurrente, interpone proceso de hábeas corpus traslativo (pp. 1-2), contra la Dra. Clara Odar Puse, Jueza del Juzgado Mixto de Lambayeque, en razón de que su patrocinado lleva más de 50 días detenido por la presunta infracción penal de robo agravado. Señala que se ha vulnerado el artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes que fija un plazo máximo de 50 días para adolescentes internos. Acota que no obstante haberse solicita-do la libertad, ésta no ha sido atendida.

Producida la constatación respectiva (pp. 17-18), la emplazada refiere que no existe infracción algu-na, pues el artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes hace referencia a un plazo mínimo para investigar y a su vez, se han producido sendos incidentes en el proceso, como el pedido de li-bertad procesal, el cual en su momento fue denegado con fundamento.

La sentencia impugnada (pp. 27-30) declara fundada la demanda y señala que efectuado el cómputo desde el 28 de julio de 2011 hasta el 16 de setiembre de ese mismo año, se ha producido el exceso del plazo de internamiento y se ha vulnerado el plazo razonable.

La apelación formulada por la demandada (pp. 41-43) indica como agravios que la impugnada ha vulnerado sus derechos y que en realidad, ha existido una actitud dilatoria de la defensa del propio menor infractor, en tanto el mandato de internamiento ni siquiera fue apelado, habiéndose, en su lu-gar, solicitado la variación. De otro lado, señala que no se ha emplazado al Procurador Público, lo cual resta su derecho de defensa, a lo cual suma vicios procesales en la decisión así como una inde-bida aplicación de la norma.

FUNDAMENTOS

§ El plazo razonable en el ámbito interamericano

1. A nivel de instrumentos internacionales, la justicia supranacional ha delineado el concepto de plazo razonable1 a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el caso Suárez Rosero2, en claro intento de delimitación de los estándares del plazo razonable.

2. Un detalle de suma relevancia para los ordenamientos jurídicos nacionales es la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), esto es, el valor vinculante que alcanzan las decisiones de la Corte IDH resulta taxativo para todos los Estados conformantes del siste-ma interamericano de derechos humanos. Reviste así importan-cia que esa jurisprudencia fortalece los sistemas de decisiones

1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 3.-“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías

mínimas: (…) c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 8: 1. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe-

tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formula-da contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

2 Jurisprudencia Corte IDH caso Suárez Rosero v. Ecuador f. 72. 12 de noviembre de 1997. Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de

plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades ju-diciales (cf. Caso Genie Lacayo, 23 Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C N° 30, párr 77; y Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 June 1993, Series A Nº 262, párr. 30).

Sentencias de la Corte Inte-ramericana resultan vincu-lantes y fortalecen el sistema de decisiones de los Estados



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de los Estados Parte. Dicha jurisprudencia de la Corte va a conceptuar que los derechos de las víctimas no han sido elaborados en las normas sino que es el propio desarrollo ju-risprudencial, y el criterio dinámico de interpretación, los factores que definen se aplique un nivel de progresividad en la defensa de los derechos de las personas.

3. El nivel de progresividad al que aludimos ha venido siendo construido por los estándares fijados por las decisiones de la Corte IDH y el caso Suárez Rosero v. Ecuador representa uno de los estándares iniciales respecto a la exigencia de argumen-tar 3 componentes valorativos del plazo razonable, a efectos de establecer si un Estado parte violó el derecho de sus ciudadanos y si a mérito de ello, corresponde emitir decisión condenatoria.

4. En el caso Suárez Rosero se produjo una afectación del plazo razonable al haberse producido una incomunicación por espacio de 36 días, supuesto que produjo la afectación del artículo 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos3, en clara infracción del carácter excepcio-nal de la medida de incomunicación. Ese estado de incomunicación ni siquiera le permitió a Suá-rez Rosero el patrocinio de un defensor público, de donde podemos inferir una grave afectación al derecho de defensa.

5. De otro lado, el afectado estuvo privado de su libertad por 3 años y 10 meses cuando la ley ecua-toriana establece un máximo de 2 años como pena para el delito de encubrimiento. Dicha situa-ción resulta igualmente violatoria de la necesaria proporcionalidad entre delito y sanción, en la medida que ésta no puede sobrepasar el margen punitivo que contempla la ley para una conduc-ta contraria a los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal.

§ El plazo razonable en la jurisprudencia constitucional

6. Para efectos de una comprensión constitucional del plazo razo-nable como un derecho fundamental, es pertinente señalar que el debido proceso, en su calidad de derecho continente, compren-de el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, bajo un es-quema de inclusión implícita, esto es, el goce del derecho al pla-zo razonable solo puede entenderse y gozarse si se materializa

el ejercicio sustantivo del derecho al debido proceso.

7. En consecuencia, no podemos fijar una perspectiva de plazo ra-zonable si no entendemos su aplicación desde la conjunción de los 3 requisitos procedimentales ya referidos supra: actividad procesal del interesado; conducta de las autoridades judiciales, y la complejidad del asunto, elementos a los cuales el caso Sa-lazar Monroe añade un 4to barómetro4. El examen exige ser integral pues la valoración del plazo razonable solo desde el

3 Convención Americana de Derechos Humanos Artículo 7.- Derecho a la Libertad Personal “(…) 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constitu-

ciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.4 STC Exp. Nº 05350-2009-HC/TC, caso Salazar Monroe: §4.2. Criterios o parámetros para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal “19. En la sentencia del Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, la Corte IDH, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, precisó los cri-

terios a utilizar para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal. En efecto, señaló que: ‘77. (…) De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo

en el cual se desarrolla el proceso: a) lacomplejidaddelasunto;b)laactividadprocesaldelinteresado;yc)laconductadelas autoridades judiciales (…)’ (negritas agregadas).

20. Estos tres elementos utilizados por la Corte IDH para analizar la razonabilidad del plazo del proceso penal fueron ampliados

Plazo razonable deberá ana-lizar a partir de los tres com-ponentes establecidos en el caso Suárez Rosero de la Corte Interamericana


Plazo razonable está conte-nido implícitamente en el de-recho al debido proceso


Para evaluar plazo razonable deberá tenerse en cuenta la actividad procesal del intere-sado, conducta de las auto-ridades judiciales y comple-jidad del asunto



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transcurso del plazo, denota una insuficiencia manifiesta de valoración, y por cierto, de ser así, la decisión del intérprete resultaría incompleta en su plano argumentativo.


8. A juicio de esta Sala Constitucional, la A-quo desarrolla un examen insuficiente de la pretensión pues considera como único item de su decisión el transcurso del plazo, sin atender a los demás requisitos ya configurados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y por nuestra jurisprudencia constitucional.

9. En efecto, en cuanto a la complejidad del asunto, sí podemos advertir que existiendo un único procesado, no se trata el caso sub judice de un asunto realmente complejo pues corresponde el juzgamiento de un solo menor infractor en tanto existe una imputación de robo agravado.

10. En cuanto a la actividad procesal del interesado, considera-mos es propio atender a lo referido por la A-quo demandada, en cuanto no obra en autos apelación del mandato de interna-miento sino solo un pedido de variación, razón que no nos per-mite establecer que se hubieren agotado los medios de defen-sa necesarios específicos para una revisión de la decisión de la

juez emplazada por parte del Ad quem como órgano funcional revisor.

11. De otro lado, en lo referido a la conducta de la autoridad judicial, consideramos válido el argumento de la A-quo emplazada, en cuanto efectúa una interpretación extensiva del artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes,5 pues se trata de un enun-ciado normativo que ofrece un problema de interpretación, es decir, admite hasta 2 significados: un plazo determinado para investigar y a su vez, un plazo mínimo e improrrogable.

En consecuencia, la norma no es taxativa en cuanto a fijar un plazo máximo de interna-miento, el cual no puede ser establecido sin la concurrencia del estándar del plazo razo-nable, a su vez correlacionado con los propios requisitos de los casos Suárez Rosero vs.

en la sentencia del caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, que a su vez fueron reiterados en la sentencia del Caso Kawas Fer-nández vs. Honduras, de fecha 3 de abril de 2009.

En dichas sentencias, la Corte IDH amplió de tres a cuatro los elementos que deben analizarse para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal, que son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad o comportamiento del procesado; c) la con-ducta de las autoridades judiciales; y d) la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.

21. Así, en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, la Corte IDH reconoció que: ‘155. (…) ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) la comple-

jidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales. El Tribunal considera per-tinente precisar, además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesa-rio que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve’.

22. En la sentencia del Caso Kawas Fernández vs. Honduras, la Corte IDH reafirmó que: ‘112. (…) ha establecido que es preciso tomar en cuenta cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo:

a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso’. (Negritas agregadas).

23. A la luz de estos cuatro elementos, que en algunos casos han sido analizados en su integridad por la Corte IDH y en otros ca-sos no”.

5 Código de los Niños y Adolescentes Artículo 221.- “El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de

cincuenta días, y en calidad de citado, de setenta días”.

Al existir solo un procesa-do el asunto no resulta com-plejo


Procesado ha agotado todos los medios para la revisión de la decisión


Actuación judicial ha sido ra-zonable pues no existía nor-ma taxativa para fijar plazo máximo de internamiento



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Ecuador y Kawas Fernández vs. Honduras, de efectos vinculantes para la jurisprudencia constitucional peruana.

12. Finalmente, en cuanto a la afectación generada en la situa-ción jurídica del menor involucrado en el proceso, estimamos que no concurre este requisito, en tanto los padres del menor (pp. 19-20), concurren al proceso para señalar su intención de desistirse del proceso, pedido que se bien es declarado impro-cedente en la sentencia, debe ser valorado a la luz de que los propios

progenitores del menor, al manifestar su voluntad de no proseguir con la acción, no ex-presan un daño real que la familia hubiere sufrido como consecuencia del internamiento del menor beneficiario.

13. Valorados en conjunto los requisitos que anteceden, no podemos estimar que se haya infringido la libertad personal del menor infractor, en tanto no se evidencia una vulneración grave, ostensi-ble y manifiesta de este derecho fundamental.

14. En ese orden de ideas, la sentencia objeto de examen, no aprue-ba el test del plazo razonable, en la medida que el proceso de hábeas corpus no puede ser usado como un instrumento deux et machina6, y constituye deber de los juzgadores desestimar las pretensiones notoriamente insuficientes.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, REVOCA la sentencia que DECLARA FUNDADA la demanda; REFORMÁNDOLA, DECLARA INFUNDADA la demanda. DISPONE su publicación en el Dia-rio oficial El Peruano.


SS. HUANGAL NAVEDA; CARRILLO MENDOZA; FIGUEROA GUTARRA

6 “Dios surgido de la máquina”, traducción de la expresión griega “απó μηχανῆς θεóς” (apó mekhanés theós). Se origina en el tea-tro griego y romano, cuando una grúa (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situación. Aforismo expresado en la STC Exp. Nº 00728-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 40.

Familia del menor no ha sido afectada, tanto así que han pedido no proseguir con la acción


Pretensión es notoriamente insuficiente por lo que debe ser desestimada


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PALABRASCLAVES

Revisión de constitucionalidad de decisiones judiciales no habilita a imponer

un sentido de motivación

Exp. Nº 894-2002-PA/SPJCaso: Guillermo Guado Correa

Sentido del fallo: Confirma la resolución apelada


¿Puede la motivación de las sentencias presentar límites? Asumimos que sí y uno de ellos, principalmente en contenidos, es la interdicción de la arbitrariedad. El fa-llo adjunto para su análisis corresponde a una estimación de demanda contra la Sala Constitucional de Lambayeque, y del tenor de su contenido, observamos algu-nas respuestas taxativas frente al ejercicio de la función jurisdiccional imponiendo un sentido de interpretación. ¿Puede ordenar un órgano jurisdiccional un sentido de motivación distinto al adoptado por otro órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones constitucionales? Si se trata de un amparo contra amparo y la Sala Superior estima la demanda, prima facie hay una exigencia de motivación confor-me a mandato. Apreciemos, sin embargo, que esta cuestión es compleja: no es ra-zonable la imposición de un sentido de motivación.

fórmula Heck, amparo contra resoluciones judiciales, debida motivación, amparo contra amparo



EXPEDIENTE Nº : 894-2002-PA/SPJDEMANDANTE : GUILLERMO GUADO CORREADEMANDADO : PODER JUDICIALMATERIA : AMPAROPONENTE : EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN N°

En Chiclayo, a los 25 días del mes de enero de 2012, la Sala Constitucional de Lambayeque, inte-grada por los magistrados Huangal Naveda, Figueroa Gutarra y Díaz Piscoya, pronuncia la siguien-te resolución:

ASUNTO

Por mandato de la Resolución Nº 68, de fecha 11 de noviembre de 2011 (p. 525), se remiten los autos a la Sala Constitucional de Lambayeque para que emita nueva resolución en el proceso sub judice.

SUMILLA


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ANTECEDENTES

La Sala de Derecho Constitucional se pronunció ya en su oportunidad (pp. 449-450), por confirmar la Resolución Nº 54 (pp. 416-417), que a su vez había resuelto el A-quo en el sentido de rechazar la solicitud de embargo en forma de retención sobre la cuenta corriente Nº 281743 contra el Pliego del Poder Judicial, por estimar que la entidad demandada venía cumpliendo de manera parcial con el mandato judicial.

De la misma forma, señalaba que el cronograma de pagos a favor del demandante seguía vigente hasta la fecha, no habiendo sido objeto de cuestionamiento alguno por el actor, con el objeto de ob-tener la modificación que pudiera haber correspondido, así como tampoco quedó demostrado que la cuenta bancaria correspondiera a bienes de dominio privado del Poder Judicial.

Incoada la demanda respectiva contra esta Sala, por haber rechazado el embargo solicitado, el Juez del Quinto Juzgado Especializado Civil estima en parte la demanda (pp. 508-517), considerando que existió afectación al derecho de motivación y resuelve declarar inaplicable la Resolución Nº 59, emi-tida por la Sala de Derecho Constitucional.

Señala que no se ha especificado en qué consistía el sustento de la Sala respecto al término “y otros conceptos inembargables”, en referencia al Informe del Banco de la Nación que hacía saber los con-ceptos no afectos a embargos (pp. 408-410).

Mediante Resolución Nº 28 (pp. 518-521), por encontrarse esta Sala con miembros titulares impedi-dos pues se nos había demandado, se conforma un nuevo Colegiado que resuelve confirmar la sen-tencia apelada (pp. 508-517), por considerar que la Sala de Derecho Constitucional no había consig-nado los fundamentos de derecho de su decisión, así como tampoco el desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan el sentido de su fallo.

FUNDAMENTOS

§ La motivación y sus límites constitucionales

1. El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmen-te1 el deber de motivar contemplado por el artículo 139 inciso 5 de la Carta Magna, y describe en el caso aludido los conflictos subyacentes a la motivación.

2. Señala Colomer a este respecto “La exigencia de motivación ha de contener una justificación fundada en derecho, es decir, que no solo sea fruto de una aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación no suponga vulneración de derechos fundamentales”2.

1 STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f.j. 7, caso Giuliana Llamoja: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y

garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventual-mente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”.

2 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 269.

Derecho a la debida motiva-ción se encuentra reconoci-do en el artículo 139.5 de la constitución


Exigencia de motivar impli-ca no solo aplicación de nor-mas jurídicas, sino que no afecten derechos fundamen-tales



193

3. La mención al sistema de fuentes implica sujeción al Estado de Derecho y a la ley propiamente dicha. Mas si solo fuera exigi-ble dicha sujeción, no hay duda que retrocederíamos respecto a lo que hoy involucra el Estado constitucional, en su acepción más amplia en sentido interpretativo y en esa lógica, la tarea del juzgador importa aportar buenos argumentos para una adecua-da justificación interna como externa, elementos centrales para

el cumplimiento de la labor argumentativa en el Derecho.

4. Por otro lado, la calificación de jueces respecto a la motivación de otros jueces, importa un ejercicio muy especial, pues no es sino la jurisdicción constitucional la que puede calificar a la ju-risdicción ordinaria, mas ese ejercicio comporta un deber de ajustar sus argumentos a los estándares de racionalidad y ra-zonabilidad. En el caso de la racionalidad, hay un ejercicio de sujeción a la norma en su calidad de mandato definitivo; y res-pecto a la razonabilidad, existe en propiedad una vinculación

de aceptabilidad al mandato de optimización que involucra un principio o un derecho fundamental, como mejor ejemplo de aplicación, éste, de un principio.

5. ¿Y que sucedería en caso contrario, es decir, cuando ese ejer-cicio de calificación de jueces respecto a jueces se ejerce con inequidad y sin reales argumentos de razonabilidad? Pues ocu-rriría un desbordamiento constitucional3, no en la expresión tí-pica positiva de Prieto Sanchís, sino en una dimensión negativa, pues se afectaría gravemente la legitimidad de las competencias

constitucionales, y además, se crearía un espacio que en propiedad niega la fórmula Heck4, en explícito rechazo al esquema de la “cuarta instancia”, criterio adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para denegar que determinados proce-sos sean revisados, una vez concluidos, sin mayor justificación, salvo la de extender el debate jurisdiccional, y más aún, sin un verdadero, real y ponderado sustento constitu-cional. Por tanto, existen límites a la motivación y ellos se desprenden de la noción pro-pia del Estado Democrático y Social de Derecho.


6. Era importante precisar los conceptos previos pues viene a nuestro conocimiento resolver un proceso sobre el cual ya en su oportunidad esta Sala se ha pronunciado. Más aún, dos ma-gistrados de esta Sala hemos formulado nuestra abstención y la misma ha sido denegada en

3 Expresión tomada de PEREZ LUÑO, A.E. El desbordamiento de las fuentes del derecho. Real Academia Sevillana de Legisla-ción y Jurisprudencia, Sevilla, 1993. Citado por: PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Anuario de la Facultad de Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5, Derecho y Proceso, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 2001.

4 STC Exp. Nº 00575-2006-PA/TC, caso Fernando Salmón: “4. Al Tribunal no le es ajeno que en la aplicación del derecho ordinario se puedan afectar los derechos fundamentales. Por ello

aplicando la denominada ‘fórmula Heck’, empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán o la denominada ‘fórmula de la cuarta instancia’ utilizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hemos sostenido que:

La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordina-rio y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraí-dos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); sólo en caso de la violación de un derecho constitucio-nal específico por parte de un tribunal, puede el Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). Los procesos de subsunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción inco-rrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna importancia para el caso legal concreto” (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio de 1964–) [STC Exp. Nº 09746-2005-PHC/TC, f.j. 4].

Juzgador debe brindar bue-nos argumentos para una adecuada justificación inter-na como externa de su de-cisión


Revisión de la motivación por parte de otros jueces es restrictiva de la justicia cons-titucional, la cual debe ajus-tarse a estándares de racio-nalidad y razonabilidad


Fórmula Heck: límites a la competencia constitucional de revisar motivación de re-soluciones judiciales



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consideración a la no existencia de un fundamento suficiente (pp. 543-545), a pesar de que he-mos interpuesto un recurso de amparo contra amparo respecto a los mandatos del A-quo y de la Sala arriba citados, conforme al precedente vinculante Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, caso Direc-ción Regional de Pesquería de La Libertad.

7. Sin perjuicio de lo enunciado, es nuestro deber expedir nueva resolución y para tal efecto, respe-tuosos del orden democrático que implica el Estado constitucional, en el cual los mandatos ju-diciales deben ser acatados, hemos de centrarnos en los agravios precisados tanto por el A-quo como por la Sala.

8. El A-quo considera como elemento central de su decisión –argumento ratio decidendi– que res-pecto a la denegatoria de embargo a favor del accionante contenido en la Resolución 59 –deci-sión objeto del amparo tutelado– no se ha precisado el argumento “fondos destinados al pago de remuneraciones y otros conceptos que tienen la calidad de inembargables”.

9. Para el juez de fallo se ha cometido una vulneración constitu-cional, y más aún, grave, al no haberse detallado estos concep-tos que sustentaban la decisión. Y sin embargo, advertimos que no ha existido un prolijo examen de los argumentos aportados en la resolución sub litis, pues los mismos remitían la descrip-ción de los rubros del Informe del Banco de la Nación a los conceptos detallados en el mismo5, conforme podemos verifi-car de los 3 folios que integran el Informe.

10. Por lo tanto, en cumplimiento del fallo judicial motivo de este nuevo conocimiento del proceso, es pertinente señalar, vía la presente resolución, que corresponde aclarar que los “otros conceptos” determinados en el Informe del Banco de la Na-ción, ya antes enunciado, alude a conceptos inembargables de-terminados en la Cuenta 0000-281743, la cual debe resultar excluida para los fines de ejecución del presente proceso.

11. A lo expuesto debemos sumar, y ello no puede resultar excluido ni soslayado, que a la luz de nue-vas normas administrativas recientes6, el cumplimiento de lo ejecutoriado en este proceso, debe sujetarse a las directivas de procedimiento emitidas por la Corte Suprema del Poder Judicial, la cual exige, desde el 22 de diciembre de 2011, que la aplicación de los apercibimientos contempla-dos por los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, sea efectuada en forma gradual y progresiva, y que sea rigurosamente observado el principio de legalidad presupuestal. En caso de inobservancia, corresponderá la intervención de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA).

12. Asumimos que al actor le corresponde efectivizar su derecho a que el mandato judicial primige-nio (pp. 94-97, 150-151 y 156-157) sea cumplido, y sin embargo, es menester advertir que co-rresponde determinar según las directivas de la Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ,

5 El informe señala: “derecho de notificación judicial, certificado de depósitos judiciales, multas, multas papeleta de tránsito, pur-ga de rebeldía, relaciones exteriores, CER, fotocopiado, estacionamiento, devoluciones, comisiones, depósitos directos de pape-letas, cafetería, otros ingresos (fotocheck, guardianía), alquiler inmuebles, venta de bases, remate cuerpo del delito, Decreto Su-premo Nº 039-94-JUS)”

6 Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ. Circular referida a la aplicación progresiva de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.

“Artículo Primero. Establecer que en la ejecución de sentencias firmes que disponen el pago de sumas de dinero y demás obli-gaciones laborales o previsionales en los que el Estado o las instituciones públicas sean parte obligada, los apremios y aperci-bimientos regulados en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional deberán ser efectuados por los jueces en forma gradual y progresiva. En tales supuestos deberán observar rigurosamente el principio de legalidad presupuestal a que se refiere el artículo 70, inciso 1, de la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, por lo que han de conceder un plazo pru-dencial para el debido y cabal cumplimiento de lo que haya sido ordenado judicialmente”.

Se ha indicado que la deci-sión no detallaba conceptos que sustentaban la decisión cuando estos sí se encontra-ban consignados vía remi-sión en la resolución judicial dejada sin efecto


En cumplimiento de manda-to judicial se precisa cuál es la cuenta que debe ser ex-cluida en la ejecución



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que corresponderá aplicar en el presente caso los apercibimientos graduales que fijan los artícu-los 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, marco al cual invariablemente corresponderá se sujete este proceso, pues le son aplicables los efectos de la resolución acotada.

13. De la misma forma, el demandante deberá cumplir con no afec-tar cuentas inembargables, conforme a los parámetros fijados por el Tribunal Constitucional7, en relación a las exigencias de los fondos a embargar en todo proceso jurisdiccional, consi-deración técnica de la cual tampoco nos podemos apartar por cuanto constituye doctrina constitucional y ello constituye un referente de aplicación para los jueces del Poder Judicial.

14. En relación a los fundamentos aportados por la Sala, los cuales señalan que no hemos consigna-do los fundamentos de derecho de nuestra decisión, así como tampoco el desarrollo de los argu-mentos interpretativos que sustentan el sentido de su decisión, corresponde que desarrollemos dos ámbitos de precisión.

15. En primer lugar, en sede de derechos fundamentales, hoy la mo-tivación es prevalentemente de principios8 y no de reglas9, y si bien los principios no reemplazan a las reglas o normas, pues no resulta imperativo fijar, en sede constitucional, necesariamente, en forma inevitable y bajo sanción de nulidad, la norma aplica-ble cuando de por medio hay una sustentación de principios10.

16. Exigir una sustentación de normas aplicables cuando la Sala ha argumentado su decisión en principios, importa que regrese la jurisdicción constitucional a la nomenclatura interpretativa de la Escuela Histórica del Derecho (siglo XIX) o a su vez, al cri-terio clausus kelseniano de un positivismo jurídico a ultranza (inicios del siglo XX) cuyo aserto era: si no hay enunciado nor-mativo, no hay decisión válida11.

17. En consecuencia, la jurisdicción constitucional, al determinar mucho de su argumentación en principios, no sigue la línea po-sitivista de que todo fundamento fáctico o procedimental, nece-sariamente deba ser asociado a una norma, pues precisamente los principios son invocados cuando la concurrencia de las nor-mas, para resolver el conflicto, o es insuficiente o es nula.

7 STC Exp. Nº 02147-2009-PA/TC, caso Municipalidad del Callao: “3. (…) este Colegiado en cumplimiento de su labor de pacificación sobre la interpretación constitucional y de integración de las

disposiciones constitucionales, así como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras contra el Estado, ha señalado que resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha im-puesto a la judicatura y a los órganos públicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoración, motivación y fun-damentación al momento de determinar el carácter embargable de un determinado bien del Estado, otorgándole dos parámetros de evaluación: i) si el bien a embargar tiene relación con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y ii) si el bien a embargar está afectado a un uso público”.

8 Cfr. ZAGREBLESKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 109-130.9 Atendiendo a la clásica definición de Robert Alexy de normas-regla y normas-principio, según la cual las primeras son las leyes,

las normas per se, los reglamentos, etc.: y las segundas, en propiedad los derechos fundamentales.10 La lógica del Derecho Civil es por normas-regla; la lógica del Derecho Constitucional es la de normas-principio y la ponderación

y proporcionalidad. Cfr. ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. pp. 2-8. Del original en inglés “Constitutional rights and proportionality”, ponencia presentada en el seminario internacional “Derechos fundamenta-les y argumentación jurídica”, organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, 2010.

11 Precisión sobre la cual se construye la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, en expresión acabada del más firme positivismo de la validez de los enunciados normativos.

En atención a la vinculatorie-dad de las decisiones del TC no podrán afectarse cuentas inembargables


No corresponde fijar, bajo sanción de nulidad, norma-regla aplicable cuando exis-tan principios involucrados


Condicionar validez de la de-cisión a que tenga por sus-tento normas-regla, en des-medro de los principios, no es acorde con un Estado Constitucional


Jurisdicción constitucional podrá seguir principios cuando no existe norma-re-gla aplicable o estas resul-ten insuficientes



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18. En el caso que nos ocupa, sin embargo, no vamos a contrariar, tampoco, los argumentos de la Sala, pues nos encontramos en posición de obedecer un mandato judicial y sobre dicho particu-lar, merecen relevancia dos precisiones.

19. En el contexto mismo de la resolución que emitimos, la justifi-cación propia del señor Carrillo Mendoza, autor de la ponencia que se cuestionó en amparo, la Resolución 59, transmitió argu-mentos que señalaban la imposibilidad de cumplirse el embar-go solicitado. De dicha argumentación, efectivamente no hay una norma legal directamente citada, salvo que se invocare en sentido lato por nosotros el principio de legalidad. Y sin embar-go, creemos que es más oportuno referir que de los términos de

la Resolución 59 –motivo del amparo inicial– se desprende un principio en forma clara y éste es el cumplimiento de las potestades reguladoras del Estado, el cual no se puede ver afectado por embargos que no cumplen los requisitos legales establecidos para su efecto.

20. En consecuencia, por déficit normativo, debemos asumir que la Sala invoca un principio con en-tidad sólida, al cual es necesario referirnos para aquellos casos en los cuales la obligación no se pueda ver satisfecha.

21. Por otro lado, siguiendo la lógica del fundamento 18, tenemos un contexto posterior a la emisión de nuestra decisión antes cuestionada, y es que en rigor concurre la Resolución Adminis-trativa N° 452-2011-P/PJ, la cual fija, conforme señalamos su-pra, determinadas exigencias procedimentales que los Poderes del Estado, como sucede con el Poder Judicial para lo referido al cumplimiento de obligaciones, estamos en obligación de acatar.

22. Por lo tanto, puede ser satisfecho el mandato de exigencia de cita legal, establecido por la Sala, con la referencia a la Resolución arriba acotada, siempre que nos refiramos al contexto posterior a la emisión de la Resolución 59.

23. En lo referido al desarrollo de los argumentos interpretativos que sustentan el sentido de la decisión, creemos oportuno señalar el cumplimiento del mandato, acotando que nuestra interpretación de los argumentos del recurrente, resulta desestimatoria, y al res-pecto conviene puntualicemos los siguientes argumentos:

a) No se señala una cuenta inembargable del Poder Judicial en la cual se deba ejecutar el saldo de la obligación12.

b) No se cumple procedimentalmente las cuestiones de forma de la resolución del A-quo (pp. 416-417) pues el rechazo a la petición del demandante, no significa fallar sobre el fondo sino sobre la forma. Por tanto, hay incumplimientos procedimentales.

c) Concurre la necesaria aplicación de la Resolución Administrativa Nº 452-2011-P/PJ, Circular referida a la aplicación progresiva de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, la cual este Tribunal no puede desconocer en tanto Directiva de la Cor-te Suprema.

24. Por tanto, consideramos haber cumplido el mandato delegado y es nuestra posición ratificar la posición vertida en la decisión inicial objeto de cuestionamiento.

12 Adviértase que parte de la obligación ha sido cumplida entre los años 2005 y 2008, solicitándose embargo recién el 2009.

Se invocó el principio de cumplimiento de las potes-tades reguladoras del Esta-do para sustentar decisión pues existe déficit en las nor-mas legales


Argumentos del recurren-te han de ser desestimados pues en decisión no se in-dicó la cuenta a la cual debe ejecutarse saldo de la obli-gación


Nueva resolución del Poder Judicial fija exigencias para el acatamiento de sus obli-gaciones



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DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, CONFIRMA la Resolución 51 de fecha 16 de setiem-bre de 2009, que resuelve rechazar la solicitud de embargo en forma de retención sobre la cuenta corriente 281743, solicitada por el demandante Guillermo Guado Correa contra el Poder Judicial.


SS. HUANGAL NAVEDA; FIGUEROA GUTARRA; DÍAZ PISCOYA

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PALABRASCLAVES

Motivación con base en el modelo de argumentación de Toulmin es superior al solo

empleo del silogismo jurídico

Exp. Nº 2010-2200-0-0401-JR-PE-01Caso: Luis Enrique Choque Rivera

Sentido del fallo: Improcedente la demanda

Sentencia emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa el 18/04/2011

Desarrollar una sentencia bajo estándares de motivación regulares es una ac-tividad de suma responsabilidad de los jueces. Hacerlo bajo el esquema de Ste-phen Toulmin es una tarea de envergadura mucho mayor. La sentencia en comento, correspondiente a Jaime Coaguila Valdivia, juez del Distrito Judicial de Arequipa, desarrolla esta encomiable labor a propósito de una causa de hábeas corpus que finalmente es declarada improcedente. La decisión en comento, en su tarea de mo-tivación, posiciona los ejes del modelo de Toulmin en cuanto a datos, garantía y respaldo, planteando la dimensión de un modelo superior al del silogismo jurídico.

modelo de Toulmin, estructura de la argumentación, libertad de tránsito, servidumbre de paso

EXPEDIENTE Nº : 2010-2200-0-0401-JR-PE-01ACCIONANTE : LUIS ENRIQUE CHOQUE RIVERAMATERIA : HÁBEAS CORPUSACCIONADO : FIDEL HILACONDO DÁVILASECRETARIO : HOMERO MONTES NÚÑEZ

SENTENCIA

Arequipa, dieciocho de abril

Dos mil once.-

I. PARTE EXPOSITIVA:Primero: Pretensión del accionanteA) Identificación del proceso y de las partes.- El presente proceso constitucional ha sido inter-

puesto por Luis Enrique Choque Rivera en contra del Juez del Décimo Juzgado Civil de Are-quipa la persona de César Arturo Burga Cervantes y Silveria Tapia Zárate y ampliado de oficio contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila.

B) Pretensión del accionante.- A folios veintinueve a treinta y dos el accionante interpone Hábeas Corpus con el objeto de que se proceda a disponer la inmediata cesación de los efectos a que se contrae el despojo de su derecho a la libertad y disfrute de su predio, por verse impedido de des-plazarse libremente e ingresar a su predio, coactando su derecho a la libertad personal, violando su domicilio y contra el debido proceso.

C) Fundamentos de hecho y derecho.- El accionante señala que:

SUMILLA


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C.1) Es copropietario del predio ubicado en la Urb. Cooperativa de Vivienda Juventud Ferrovia-ria , Mza. C Lote 7, Sublote B del Cercado de Arequipa adquirido mediante remate de derechos llevado a cabo el 13 de octubre de 2006; proceso seguido en contra de José Francisco Delgado Pacori, sobre obligación de dar Suma de Dinero y ejecutado en el proceso judicial 29-2005 se-guido en el Juzgado de Paz de San Martín de Mariano Melgar, dándose la adjudicación el 17 de octubre de 2006.

C.2) Adicionalmente señala que a pesar de ser copropietario de dicho inmueble desde octubre del año 2006 no fue notificado con alguna demanda, posteriormente tomó conocimiento del proceso de División y Partición seguido en el Décimo Juzgado Civil de Arequipa con el Exp. Nº 2008-2570, iniciado por la señora Silveria Tapia Zarate en contra de José Delgado Pacori, cau-sa en la que el Juez César Burga Cervantes emite sentencia declarando Fundada la demanda sobre División y Partición; por lo que se ordena la liquidación del condominio de acuerdo a lo señalado en la parte considerativa, adjudicando a favor de la demandante Silveria Tapia Zárate el cincuenta por ciento del terreno y construcciones de acuerdo a los linderos y medidas: por el frente con la ca-lle número tres con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochen-ta y cinco metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiendo al demandado; y a favor de José Francisco Delgado Pacori el otro cincuenta por ciento del terreno y construcciones del mismo bien de acuerdo a las siguientes medidas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha entrando por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la demandante.

C.3) Asimismo señala que al ejecutarse la sentencia del Exp. N° 2008-2570 el Juez en forma ar-bitraria y en contra de sus derechos ha procedido a ordenar el lanzamiento y el encierro dentro de un espacio reducido, y ordenó que se coloque una pared de sillar y cemento impidiendo el in-greso y salida de su predio y por ende su libertad. C.4) En la diligencia efectuada dentro del pro-ceso N° 2008-2570 sobre División y Partición iniciado por Silveria Tapia Zárate se ha ordenado la división del predio en dos inmuebles actuando sin consentimiento e impidiendo el debido pro-ceso; C.5) Se ha procedido a encerrarlo dentro de un área de terreno y construcción que no tiene salida propia, ya que el único acceso es el que se halla por la calle que da al frontis, siendo que se ha impedido que pueda desarrollar libremente sus actividades al no contar con salida propia. Sustenta su pedido en los incisos 15 y 17 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional y 2, 5 y 20 de la Constitución Política del Estado.

Segundo: A) Defensa propuesta por los accionados:

1) A folios cuarenta y nueve se encuentra el acta de declaración de doña Silveria Tapia Zárate precisando que: a) Que conoce a Luis Choque Rivera, por ser hijo del primer matrimonio del pa-dre de mi hija; b) Asimismo niega los cargos referidos en la demanda, y señala que era copro-pietaria de la casa junto con José Francisco Delgado Pocori, posteriormente mediante proceso de Partición y División seguido en el Décimo Juzgado Civil de Arequipa con el Exp. N° 2008-2570 obtiene sentencia a su favor declarando la partición del bien, motivo por el cual vende y así transfiere sus derechos y acciones al señor Hilacondo (persona que continúa con el presente proceso); por lo que manifiesta que su persona no realizó ningún acto procesal desde que ven-dió el inmueble; c) Por otro lado señala que dicho inmueble fue dividido por el Décimo Juzga-do Civil de Arequipa, es así que cada parte tenía y tiene acceso vehicular y peatonal, por lo que la parte que vendió da con la calle número tres identificada como C-7-B Juventud Ferroviaria y la otra parte propiedad de José Delgado Pacori tiene acceso peatonal y vehicular con el parque SIDSUR, sin embargo señala que con fecha 28 de octubre 2008 se realizó audiencia de pruebas del proceso de división y partición, donde se llevó a cabo inspección judicial que constata que el demandante de la presente acción no vivía en dicha propiedad; d) Finalmente señala que es falso que se haya privado el derecho a su libertad, ya que dicho predio tiene acceso peatonal y


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vehicular por la entrada del parque SIDSUR; es así que todos los predios que dan al parque tie-nen acceso de entrada; e) Por lo que el 31 de marzo de 2010 que realizó la venta ante el Nota-rio Gorki Oviedo, el demandante no vivía en dicha propiedad, asimismo en el proceso se llevó a cabo un peritaje, el cual hizo la partición con una línea divisoria.

2) A folios cincuenta y dos se encuentra la declaración del Dr. César Burga Cervantes Juez del Décimo Juzgado Especializado en lo Civil, la cual sustenta que: a) El presente Hábeas Cor-pus se deriva de un proceso civil de partición y división iniciado por Silveria Tapia Zárate con-tra José Delgado Pacori, la cual declaró fundada y ordenó la liquidación del condominio, asimis-mo deja constancia que la parte demandada no contestó la demanda, estando con la calidad de rebelde y no apeló la sentencia quedando así consentida, dando como significado que el deman-dado acepte la pretensión de la demanda; b) Asimismo señala que la partición realizada resulta jurídicamente posible, ya que el inmueble causa de la litis colinda con una vía pública en la Urb. SIDSUR lo que fue materia de inspección judicial, lo que significa que el propietario puede tener acceso a su propiedad a través de esa vía, sin embargo si fuera el caso de no tener esa vía de ac-ceso la ley a previsto la denominada servidumbre legal la cual dispone que aquellos predios que no tienen acceso a vías públicas tienen el beneficio de a través del predio sirviente, lo que debe ser materia de un proceso independiente ya que la parte demandada nunca objetó la forma de partición; c) Por otro lado el Acta de Lanzamiento efectuada el 15 de junio del año 2010, cons-ta que en el predio no existía ningún muro divisorio, y asimismo se compromete a la parte eje-cutante (la que entregó el frente del predio) que permitiera el acceso a los poseedores del fondo hasta que procedan abrir su puerta de acceso.

3) Defensa del Procurador Público a cargo de los asuntos constitucionales del Poder Judicial a folios doscientos setenta y siete a doscientos ochenta ha precisado que se debe declarar improce-dente la acción de Hábeas Corpus solicitada porque: a) Agrega que no existe una amenaza cierta e inminente de la violación del derecho fundamental a la libertad personal, debido que el deman-dante cuestiona resoluciones que han sido emitidas por el magistrado, por lo que son meramente procesales de contenido legal y no constitucional. b) No concurren ninguno de los supuestos del Código Procesal Constitucional y además falta el contenido constitucionalmente protegido.

4) A folios quinientos doce y quinientos trece se encuentra la declaración de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila, la cual señala que: a) Desde el quince de junio de dos mil diez conoce a En-rique Choque Rivera y que mediante proceso civil de partición y división iniciado por Silveria Tapia Zárate contra José Delgado Pacori, el cual fue declarado fundado por el Décimo Juzgado Especializado en lo Civil , asimismo señala el declarante que junto a su esposa Bertha Socorro Mejía Vera adquirieron los derechos procesales y la propiedad en sí mediante escritura pública de fecha treinta de marzo de dos mil diez, asimismo aclara que es con respecto a la parte que le corresponde a la demandante; b) Asimismo que el juzgado fijó fecha para la diligencia el quince de junio de dos mil diez, por lo que se hace entrega del referido inmueble a su persona en la di-ligencia programada por el Dr. César Burga Cervantes, Juez del Décimo Juzgado Civil, para lo que precisa que el accionante estuvo presente en la diligencia; c) Finalmente señala que después de dos días de la diligencia realizada decide levantar la pared divisoria debido a que el accionan-te optó por un comportamiento prepotente, a su vez que de manera voluntaria ofreció darle sali-da e ingreso momentáneo hasta que aperture su puerta de entrada y salida por donde correspon-de siendo este por el parque SIDSUR.

Tercero: Itinerario del proceso.- Tramitada la causa con sujeción a la Ley Nº 28237, Código Pro-cesal Constitucional, se ha aperturado sumaria investigación como es de verse de la Resolución Nº 01 del dieciséis de junio del año dos mil diez (folios 33 y 34) y ampliada contra Fidel Carmelo Hilacondo Dávila a través de Resolución Nº 09 del treinta de junio del dos mil diez (folios 375). Se deja constancia que a través de Sentencia del dos de julio del dos mil diez se ha declarado Improce-dente la demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Luis Enrique Choque Rivera en contra de Cé-sar Burga Cervantes, Juez del Décimo Juzgado Civil de Arequipa; Infundada la demanda de Hábeas Corpus interpuesta por Luis Enrique Choque Rivera en contra de Silveria Tapia Zárate ampliada


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en contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila, y Fundada la demanda de Hábeas Corpus contra Fi-del Carmelo Hilacondo Dávila (folios 359 a 365); en tanto que a través de Sentencia de Vista N° 65 del primero de setiembre del dos mil diez se ha Confirmado parcialmente la sentencia en cuan-to declaró Infundada la demanda de Hábeas Corpus respecto de Silveria Tapia Zárate y el se-ñor juez civil César Burga Cervantes, y declarar Nula la sentencia en cuanto a Fidel Carmelo Hi-lacondo Dávila, mientras que por Resolución del Tribunal Constitucional del doce de enero del dos mil once se ha declarado Improcedente la Queja planteada por Luis Enrique Choque Rivera como consta del Cuaderno anexo; en esta medida el estado del proceso es de emitir pronunciamiento fi-nal en cuanto al extremo subsistente del Hábeas Corpus en vinculación a Fidel Carmelo Hil-acondo Dávila.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

Primero: Argumentación jurídica de acuerdo al modelo de Stephen Toulmin:

De acuerdo a Stephen Toulmin un argumento es similar a un orga-nismo, porque tiene al mismo tiempo una estructura anatómica gran-de, tosca y otra, por así decirlo, fisiológica y más delicada1. Ahora bien el esquema de Toulmin para analizar los argumentos a dife-rencia del silogismo jurídico comprende una conclusión o preten-sión que debe estar apoyada en evidencia (datos), pero para que esta

evidencia tenga la capacidad de apoyar realmente a la conclusión o pretensión debe ser usada conforme a ciertas garantías o justificaciones; asimismo estas justificaciones pue-den necesitar de un respaldo que autorice su uso y el argumento también debe tener en cuenta las refutaciones posibles y el argumentador debe mostrar cuál es su evaluación del peso que tienen todos los elementos aportados para apoyar la conclusión2. Por lo que ahora corresponde analizar el caso concreto puesto a disposición de este Juzgado confor-me al esquema de Stephen Toulmin dentro de un marco paradigmáticamente superior al modelo del silogismo jurídico, de la siguiente forma:

A) DATOS (Ground): Los datos son los tipos de fundamentos sub-yacentes que son requeridos si intenta que una pretensión del tipo particular sea aceptada como sólida y confiable. Las pruebas em-píricas, contrastables, predicciones comprobadas o comproba-bles3. En el presente caso los datos proporcionados se encuentran de los antecedentes del proceso y que se hallan perfectamente

contrastados por actuaciones judiciales y documentos públicos consignados a lo largo del proceso y son los siguientes:

A.1 Sentencia: En el Exp. Nº 2008-2570 a través de Sentencia N° 101-2009-DJC del veintio-cho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve (folio 144) se ha procedido a declarar Fundada la demanda de División y Partición interpuesta por Silveria Tapia Zárate en contra de José Delgado Pacori, por lo que se ordena la liquidación del condominio existente del bien materia de litigio (ubicado en la manzana C Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito en la Partida 11017526) el cual se divide según lo expuesto en la parte considerativa de dicha sentencia, adjudicándose a: A) Favor de la demandante Silveria Tapia Zárate el cincuenta por ciento del terreno y construcciones de acuerdo a los siguientes y medidas, por el frente con la calle número tres, con once punto cincuenta metros lineales; por la

1 TOULMIN, Stephen. Los Usos de la Argumentación. Traducción María Morrás y Victoria Pineda. Península, Barcelona, 2007, p. 129.

2 URETA GUERRA, Juan Antonio. Técnicas de Argumentación Jurídica para la Litigación Oral y Escrita. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 127.

3 Ibídem, p. 135.

Esquema de argumentación de Toulmin: conclusión, da-tos, garantías, respaldo y re-futaciones


Datos: fundamentos subya-centes para que una preten-sión sea sólida y confiable



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derecha con el sub-lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochenta y cinco metros lineales; por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente al demandado; B) Favor de José Delgado Pacori el cin-cuenta por ciento del terreno y construcciones del mismo bien, de acuerdo a los siguientes me-didas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros linea-les, por la derecha entrando por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochen-ta y seis metros lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la demandante; asimismo en cuanto a la pretensión accesoria de desalojo en el Octavo Consi-derando de la sentencia se ha establecido en cuanto al acceso de área a corresponder a José Del-gado Pacori: “Por tanto, resulta aceptable y conforme a derecho esta pretensión accesoria, pues, para la parte demandante quedará porción o mitad que da hacia el frente de la calle número tres según certificado literal, quedando la otra mitad del fondo para el demandado, cuyo ingreso será por la propiedad que colinda con SIDSUR (parque), habiendo constatado en la diligencia de inspección judicial (…) que resulta posible hacer la división en la forma demandada, pues existe posibilidad de acceso por el fondo, lo que es corroborado con las fotografías anexadas a la demanda (…) todo lo que permite advertir que las propiedades colindantes con el fondo del inmueble, que dan hacia el parque referido, tienen puertas de acceso a este”; y mediante la integración se ha dispuesto que se realice la división a través de la ejecución forzada de la sen-tencia contra José Delgado Pacori con respecto a la parte del inmueble que le corresponde a la demandante Silveria Tapia Zárate (folios 137 a 140).-

A.2 Resolución que aprueba peritaje y ejecución forzada: A través de Resolución N° 22-2009 de fecha treinta de octubre de 2009 se ha resuelto aprobar el Peritaje Técnico de Predio Urbano sobre el predio discutido, por lo que se requiere a la parte demandada cumpla con lo dispuesto en la sentencia y de acuerdo al peritaje aprobado dentro del plazo de tres días, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada (folios 166 a 171), resolución confirmada por medio de Auto de Vista N° 02 del doce de abril del dos mil diez (folios 258 a 260).

A.3 Ejecución forzada y servidumbre de paso: Posteriormente mediante Resolución N° 26-2010 del seis de enero del dos mil diez se ha resuelto declarar llevar a cabo la ejecución forza-da, autorizándose el descerraje y allanamiento (folio 183), en tanto que luego por Resolución N° 30-2010 de fecha nueve de marzo de dos mil diez se ha resuelto también declarar Improcedente la solicitud de Servidumbre legal de paso presentada por Francisco Delgado Pacori, en meri-to a que la resolución que aprueba el peritaje realizado ha quedado firme por Resolución N° 22-2009; por lo que en base a la Resolución N° 26-2009 se dispone la ejecución forzada, y se recha-za la solicitud por encontrarse en etapa de ejecución (folio 186).

A.4 Cesión de derechos a favor de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila: A través de Escritura Pública de Contrato de Cesión de Derechos del treinta y uno de marzo del dos mil diez Sil-veria Tapia Zárate ha cedido a favor de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila el 100% de los de-rechos que tiene en el proceso Exp. Nº 2570-2008, y que concretamente implica el 50% de los derechos del bien inmueble ubicado en la Manzana C Lote 7 Sub Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria de Arequipa, cuyos linderos y medidas perimé-tricas aparecen de la Partida Registral N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa (folios 241 a 247 y 296 a 297). A.5 Adjudicación y Trans-ferencia a favor de Luis Enrique Choque Rivera: En el Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM sobre Obligación de dar suma de dinero por medio de Resolución N° 15-2006 del diecisiete de oc-tubre del dos mil seis aparece que se ha decidido adjudicar y transferir a favor de Luis En-rique Choque Rivera el 100% de las acciones y derechos que le corresponden al demandado José Francisco Delgado Pacori del inmueble ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito, provincia y depar-tamento de Arequipa, el mismo que se encuentra inscrito bajo la Partida N° 11017526 del Regis-tro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa (folios 200 a 201).


203

A.6 Acta de Lanzamiento: En virtud a las resoluciones firmes se ha llevado a ejecutar el lan-zamiento con fecha quince de junio del dos mil diez a cargo del Juez del Décimo Juzgado Espe-cializado Civil de Arequipa César Arturo Burga Cervantes, por la cual se ha dispuesto la entrega de posesión materia de la Sentencia N° 101-2009-DJC a favor de Fidel Carmelo Hilando Dávila, y se ha dejado constancia que: “no existe ningún muro ni división alguna entre las dos por-ciones de la propiedad que ha sido materia de partición, manifestando la parte ejecutante que dentro de lo prudente y razonable permitirá el acceso a los ocupantes de la parte del fondo del inmueble, hasta que estos procedan a abrir su puerta de acceso en un tiempo determina-do” (folios 271 a 272).

A.7 Inspección Judicial: De la diligencia de Inspección Judicial llevada a cabo por este Juzgado aparece que se ha constatado en relación a la parte del predio correspondiente al accionante Luis Enrique Choque Rivera que: “Luego de la vuelta a la manzana, ingresando por un parque enre-jado pudiendo apreciarse un muto [sic] de sillar en cuyo parte superior existe un alambra-do de púas, el demandante accedió al inmueble trepando por la pared y proporcionó una escalera para poder observar el interior del inmueble” (folio 345) y luego en su continuación : “se aprecia que se trata de un parque totalmente enrejado con una puerta de acceso de rejas (…) se aprecia que la puerta se encuentra cerrada, existe un jardinero en el interior y un vigilante que hace ronda. Seguidamente nos desplazamos a la parte frontal del inmueble. Deja constan-cia el demandado que los predios contiguos tienen puertas posteriores de acceso al parque (…) se constata que lo señalado por el demandado es cierto, como tan cierto es que el inmueble ins-peccionado no tiene puerta que permita el acceso al inspeccionado el mismo que está signa-do con el N° C-7-B, se solicitó al demandado se permita el acceso al interior del inmueble (…) se ingresó superando una ligera dificultad con la cerradura apreciándose en su interior al fondo un muro de sillar de siete filas de costado, al costado izquierdo entrando se aprecia un acceso al inmueble del demandante” (folio 504).

A.8 Resumen: De lo anterior se puede colegir en forma resu-mida que de los datos proporcionados del proceso se ha llega-do a determinar que: a) Desde el treinta y uno de marzo del dos mil diez el accionado Fidel Carmelo Hilacondo Dávila es propietario del 50% de los derechos del bien inmueble ubicado en la Manzana C Lote 7 Sub Lote 8 de la Urbanización Coope-rativa de Vivienda Juventud Ferroviaria de Arequipa, inscrito

en global en la Partida Registral N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa, de acuerdo a las siguientes medidas perimétricas: por el frente con la calle número tres, con once punto cincuenta metros lineales; por la dere-cha con el sub-lote A con diez punto ochenta y seis metros lineales, por la izquierda con el lote número seis con diez punto ochenta y cinco metros lineales; por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente al demandado (Numeral A.4); b) El accionante Luis Enrique Choque Rivera se ha adjudicado con fecha diecisiete de octubre del dos mil seis el 100% de las acciones y derechos que le corresponden a José Francisco Delgado Pacori del inmueble ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito, provincia y departamento de Arequipa, e inscrito bajo la Partida N° 11017526 del Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa; y que posteriormente ha sido objeto de un proceso de División y Partición en el Exp. Nº 2008-2570, donde a través de Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve se ha procedido a adjudicar a favor de José Delgado Pacori el cincuenta por ciento del terreno y construcciones del bien antes descrito, de acuerdo a los siguientes medidas y linderos: por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, por la derecha entran-do por el fondo con lote número seis, con diez punto ochenta y cinco metros lineales, por la izquierda entrando por el fondo con el sub lote A con diez punto ochenta y seis metros

Diversas resoluciones judi-ciales, declaraciones e inclu-so fotografías constituyen los datos sobre restricción de acceso a predio



204

lineales, por el fondo con el resto de la propiedad a dividirse correspondiente a la deman-dante (Numeral A.5); c) De la revisión de la Partida N° 11017526 del Registro de la Pro-piedad Inmueble de los Registros Públicos de Arequipa, la Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve y su integración por Resolución N° 12 del tres de julio del dos mil nueve del Exp. Nº 2008-2570 y la Resolución N° 15-2006 del dieci-siete de octubre del dos mil seis del Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM sobre Obligación de Dar Suma de Dinero no se ha constituido ninguna clase de servidumbre legal de paso en alguna de las partes resultantes luego de la división y partición del predio ubicado en la Manzana “C” Lote 7 Sub Lote “B” de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Ju-ventud Ferroviaria del distrito, provincia y departamento de Arequipa; d) De la Sentencia N° 101-2009-DJC del veintiocho de mayo de dos mil nueve, su integración por Resolu-ción N° 12 del tres de julio del dos mil nueve y Resolución N° 22-2009 de fecha treinta de octubre de 2009 del Exp. Nº 2008-2570 aparece que la parte del predio antes descri-to ocupada por Luis Enrique Choque Rivera colinda por el frente con el parque de SIDSUR con once punto cincuenta metros lineales, y que según la Inspección Judicial los predios contiguos tienen puertas posteriores de acceso al parque de SIDSUR; lo que ha sido expresamente considerado por el Juzgado de origen que determinó la Divi-sión y Partición al anotar que el acceso del predio ahora ocupado por el accionante ten-dría su acceso por el parque de SIDSUR (Numeral A.1), e) También se ha corroborado por medio de las tomas fotográficas obrantes en el proceso, la Inspección Judicial y el Acta de Lanzamiento que el parque de SIDSUR que colinda con el predio del accionante se encuentra enrejado, en tanto que Fidel Carmelo Hilacondo Dávila ha permitido provi-dencialmente el acceso al accionante a través de su propio predio mientras se procediera a aperturar su puerta de acceso en un tiempo determinado.

B) GARANTÍA (Warrant): La garantía es una regla general, una licencia que permite ir de un caso dado a una conclusión. La garantía deriva de un apoyo o respaldo que es la base empíri-ca (ley, teoría científica, un estudio estadístico, una costumbre arraigada) desde donde surge la garantía4.

En el caso analizado la garantía está conformada por el conjunto de enunciados jurídicos in-tegrantes del Derecho Supranacional y el Derecho Nacional que resultan aplicables al tema en debate concerniente al derecho a la libertad de tránsito, de la siguiente manera:

B.1 Normativa Supranacional:

El artículo VIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ha precisado que toda persona tiene dere-cho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es na-cional, de transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad; en tanto que el artículo 22 inciso 1) e inciso 3) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha precisado

que el derecho a la residencia y tránsito contempla el supuesto de toda persona que se ha-lle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residirenélconsujeciónalasdisposicioneslegales;yademásaqueelejerciciodelos derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la me-dida indispensable, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad na-cional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás, lo que ha sido ratificado a su vez por el artículo 13 de la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

4 Ídem.

Garantía: regla general para arribar a una conclusión (ley, teoría científica, costumbre)


Normas sobre libertad de tránsito en diversos ins-trumentos internacionales constituyen parte de la ga-rantía en la argumentación



205

B.2 Normativa Nacional:

B.2.1 Sustantiva:

La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú ha señalado que las normas relativas a los de-rechos y las libertades que la norma de la Constitución reconoce

se interpreta de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, mientras que el artículo V del Código Procesal Constitucional prevé que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

De la misma forma la Constitución Política del Perú en el artículo 2 inciso 11) se ha pre-visto que toda persona tiene derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por apli-cación de la ley de extranjería.

B.2.2 Procesal:

Asimismo de conformidad con lo previsto por el artículo 200 inciso 1 de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 25 inciso 6) de la Ley Nº 28237 se estipula que la acción de hábeas corpus procede ante el hecho u omisión que amenace o vulnere los derechos que conforman la libertad indi-vidual, entre los cuales se encuentra el derecho de los naciona-les o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir

del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

Y finalmente el artículo 5 inciso 1) de la Ley Nº 28237 que establece que no proce-den los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no es-tán referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

C) RESPALDOS (Backing): Los respaldos son las justificacio-nes que recurren a argumentos autorizados en diversos cam-pos del razonamiento y requieren distintos tipos de respaldos: los estatutos legales deben estar validados legislativamente; las leyes científicas deben estar cuidadosamente verificadas5. Es necesario aquí ubicar el cuerpo general de la información que

presupone la justificación a la que se apela en el argumento.

En el presente caso se denota que los respaldos de la garantía están referidos a la forma como el Tribunal Constitucional peruano ha interpretado el contenido esencial del derecho a la liber-tad de tránsito en el caso de servidumbres de paso o vías privadas de uso público, para lo cual se cuenta con las siguientes decisiones del máximo contralor de la constitucionalidad:

C.1) El Tribunal Constitucional peruano en el Exp. Nº 2876-2005-HC LIMA del 22 de junio del 2005 en su fundamento 13 en relación al supuesto de hecho de la libertad de tránsito ha estable-cido: “Debe puntualizarse entonces que, dentro de una propiedad privada, no puede existir

5 Ídem.

Artículo 2.11 de la Constitu-ción reconoce la libertad de tránsito y es garantía de la argumentación en este caso


Artículos de la Constitución y el Código Procesal Consti-tucional hacen referencia a la tutela constitucional de la li-bertad de tránsito; por lo que resultan garantía de la argu-mentación.


Respaldo: justificaciones que respaldan los razonamientos (v. gr. jurisprudencia)



206

ejercicio alguno de la libertad de tránsito, toda vez que ella involucra la posibilidad de trasla-do de un lugar público a otro, pero no el desplazamiento que se realice dentro de zonas privadas, las mismas que habrán de encontrarse amparadas por la inviolabilidad de domicilio. Por ende no es razonable que se salvaguarde como parte de la libertad de tránsito cualquier tipo de mo-vimiento que una persona realice dentro de un espacio destinado al uso particular, ya sea dentro de una casa, centro de trabajo o cualquier tipo de propiedad, aunque con una precisión al respecto; sí cabría protección a través de la libertad de tránsito si existe una vía privada de uso público, según se explica a renglón seguido”, y más adelante en el fundamento 14 de la misma sentencia que: “La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de natu-raleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso el ius movendi et ambu-landi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segun-do, por ejemplo, se muestra en el uso de servidumbres de paso. En ambos caos, el ejercicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de la Policía. Asimismo, el goce de dicho derecho supone la utilización de una vía de circulación y de un medio de transporte. En lo relativo a la vía de circulación, ésta puede ser te-rrestre, subterránea, aérea, marítima, fluvial o lacustre. En cuanto al medio de transporte, éste puede ser pedestre, vehicular o a lomo de bestia (…) Por lo tanto, será materia de protección en sede constitucional la libertad de tránsito a través de transportes motorizados”.

C.2) De otro lado en el Exp. Nº 03363-2010-PHC/TC LIMA del 24 de setiembre del 2010 en su fundamento 6 se ha precisado sobre el derecho de la libertad de tránsito a través de servidum-bre de paso: “La demanda de hábeas corpus en la que se alegue la vulneración del derecho de la libertad de tránsito a través de una servidumbre de paso, exige previamente la acredita-ción de la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la ale-gada vulneración de la libertad de tránsito exija la determinación de aspectos de mera legalidad, que exceden el objeto del proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser declarada Impro-cedente” y en el fundamento 7 de la misma sentencia “En realidad se aprecia de los actuados en conjunto que existiría un conflicto de naturaleza real en el que se discute si la emplazada debe o no permitir al acceso por una vía que constituye servidumbre a su favor, argumentando para ello también la emplazada que dicha servidumbre le corresponde a ella, existiendo inclu-so un proceso civil para determinar dicho conflicto. En tal sentido dicha dilucidación, resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus, que protege el derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella”.

C.3) En este mismo sentido aparece el Exp. Nº 01900-2010-PHC/TC del 6 de agosto del 2010 en su fundamento 5 ha señalado “Tal situación no se dará cuando la evaluación de la alega-da limitación del derecho de libertad de tránsito implique a su vez dilucidar aspectos que son propios de la justicia ordinaria como es la existencia y validez legal de una servidumbre de paso. En tales casos este Tribunal Constitucional se ha pronunciado declarando la Improceden-cia de la demanda”, de forma más exacta el Exp. Nº 04269-2010-PHC/TC del 24 de marzo del 2011 en el fundamento 5 se ha acotado: “La servidumbre de paso constituye una institución le-gal que hace viable el ejercicio de la libertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que cualquier restricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga también una vulneración del derecho a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser protegido mediante el hábeas cor-pus. Sin embargo, no debe olvidarse que la competencia de la justicia constitucional de la liber-tad está referida a la protección de los derechos fundamentales y no a la solución y/dilucidación de controversias que atañan a asuntos de mera legalidad”, y luego en el fundamento 8 que: “De acuerdo a los fundamentos de la demanda lo que en realidad se pretende es que este Tribunal Constitucional reconozca la existencia de una servidumbre de paso, que afectaría el lote de terreno de propiedad del demandado”.

C.4) Igualmente en el Exp. Nº 10101-2005-PHC/TC del 2 de febrero del 2006 en el fundamen-to 6 se ha anotado: “Es oportuno precisar que puede ser posible que se vulnere, dentro de un es-pacio privado, el derecho fundamental a la libertad de tránsito, en aquellos supuestos en que, no


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obstante que un espacio sea de dominio privado, a una persona que es miembro de una asocia-ción o cualquier persona que tiene una propiedad dentro de ella, se le impide regresar o salir de él, arbitrariamente, por decisión de una persona o de un grupo de ellas. El derecho a la liber-tad de tránsito no comprende únicamente el desplazamiento por medios propios, sino que también incluye el desplazamiento a través de vehículos u otros medios de transporte. En el presente caso, el demandante aduce que el accionado vulnera su derecho fundamental a la li-bertad de tránsito al haber instalado un portón en el área de ingreso a la Asociación de Cria-dores de Porcino, en el cual existe un bien que es de su copropiedad sin tomar en considera-ción que esta vía posibilita al demandante tener acceso a su propiedad”.

C.5) Resumen: De la jurisprudencia glosada del Tribunal Cons-titucional se puede concluir que se ha reconocido que el conte-nido esencial del derecho a la libertad de tránsito cuando se trate de vías privadas de uso público (servidumbre de paso) y siempre y cuando se encuentre previamente acreditada la validez y la existencia de la servidumbre de paso, resultan-do fuera del ámbito del protección del derecho a la libertad de tránsito (contenido no esencial) cuando se trate de cualquier

movimiento de las personas dentro de un espacio de uso particular (vías privadas), y se pretenda el reconocimiento a través de la vía constitucional de la existencia de una ser-vidumbre de paso en el predio del accionado, ni cuando se trate de ventilar controversias de mera legalidad.

D) Refutaciones (Rebuttals): Las refutaciones implican entender plenamente los méritos racionales de los argumentos en cues-tión, y si somos capaces de reconocer bajo qué circunstancias no se podrá confiar en ellos6.

En el presente caso se advierte que la argumentación presentada por el accionante se avoca a se-ñalar que se le ha impedido de “desplazarse libremente e ingresar a su predio coactando su li-bertad personal [libertad de tránsito]” al “encerrarlo dentro de un área de terreno y construcción que no tiene salida propia, ya que el único acceso es el que se encuentra por la calle que da hacia el frontis” y “se ha colocado una pared de sillar dividiendo el predio en dos partes sin que haya tenido opinión ni opción de escoger”; para lo cual aduce su calidad de copropietario del predio ubicado en la Manzana C Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferro-viaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito en la Partida 11017526. Sin embargo dicha argumentación se denota especialmente débil por cuanto:

a) El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de tránsito únicamente protege a su ejercicio dentro de vías privadas de uso público cuando se ha acreditado previamente la existencia y validez de servidumbre de paso;

b) En el caso analizado como se ha explicado anteriormente en el predio anteriormente descrito no se ha constituido ninguna clase de servidumbre de paso en ninguna de las partes del pre-dio resultantes de la División y Partición;

c) Adicionalmente de la Sentencia N° 101-2009-DJC del Exp. Nº 2008-2570, con calidad de Cosa Juzgada, se ha considerado de forma técnica que el predio de José Francisco Delga-do Pacori (ahora ocupado por el accionante) tiene acceso por la parte que colinda con SID-SUR (parque); a la par que de la Inspección Judicial realizada por parte de este Juzgado se

6 Ídem.

Jurisprudencia del TC ha señalado para configurar-se una restricción a libertad de tránsito deberá haberse acreditado la validez de la servidumbre de paso


Refutaciones: situaciones en las que no podrá confiarse plenamente en los argumen-tos en cuestión



208

ha detectado que los predios contiguos al área ocupada por el accionante tienen puertas pos-teriores de acceso al parque de SIDSUR;

d) En la diligencia de Lanzamiento del quince de junio del dos mil diez el accionado Fidel Car-melo Hilacondo Dávila consintió en permitir el acceso por su predio a los ocupantes de la parte del fondo del inmueble, en tanto procedan a abrir su puerta de acceso en un tiempo de-terminado, lo que no constituye legalmente ninguna forma de adquisición de alguna clase de servidumbre de paso;

e) La propiedad de los derechos adquiridos por parte del accionante mediante adjudicación y transferencia de su anterior propietario José Francisco Delgado Pacori por Resolución N° 15-2006 del diecisiete de octubre del dos mil seis del Exp. Nº 29-2005-JPGSM-MM so-bre Obligación de Dar Suma de Dinero no se ha inscrito en el Registro de la Propiedad In-mueble de la Oficina Registral Regional de Arequipa, por ende no tiene la posibilidad de oponerse registralmente a terceros;

f) De ello se concluye que la determinación de la existencia de servidumbre de paso reclamada por el accionante se tra-ta de un asunto de legalidad y no materia de control cons-titucional, en consecuencia cualquier reclamo de derechos reales sobre la materia debe ser ventilado en la vía pertinen-te, esto es el proceso civil por medio de las acciones reales pertinentes; no siendo objeto tampoco de pronunciamiento

el eventual reclamo constitucional en cuanto a la vía pública del parque de SIDSUR al no haber sido peticionado, y ya haberse fundamentado los demás extremos del reclamo a propósito de las sentencias anteriormente expedidas respecto de los demás accionados.

E) Calificadores modales y conclusión (Qualifiers y claim): De-bido a que no todos los argumentos sostienen sus pretensiones o conclusiones con el mismo grado de certeza, por ello algu-nas justificaciones nos llevan invariablemente a la conclusión requerida, en tanto que otras lo hacen frecuentemente, y las demás con condicionales de generalmente, posiblemente o en condiciones ideales (calificadores)7; en tanto que la conclusión

es la tesis del argumento, el destino al que queremos llegar8.

De lo anterior se puede denotar que la situación fáctica del ac-cionante Luis Enrique Choque Rivera de reclamar la trans-gresión de su derecho a la libertad de tránsito al haberse impedido por parte de Fidel Carmelo Hiladondo Dávila el acceso al predio de su propiedad ubicado en la manzana C Lote B de la Urbanización Cooperativa de Vivienda Juventud Ferroviaria del distrito de Cerro Colorado de Arequipa inscrito en la Partida 11017526 con las medidas perimétricas y linderos

consignados en el numeral A.1, en realidad no resulta plausible conforme al conteni-do esencial protegido del derecho a la libertad de tránsito consagrado por la doc-trina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano, puesto que se trata de un reclamo que en puridad cuestiona en el fondo temas de legalidad, al no mediar la pre-existencia de alguna clase de servidumbre de paso en el predio del accionado Fidel Carlo Hilacondo Dávila cuyos linderos y medidas perimétricas también constan en el numeral A.1, y encontrarse la tutela de vías privadas en áreas privadas dentro del contenido no

7 Ídem.8 Ídem.

Al no haberse determinado la existencia de la servidumbre de paso el asunto debe ser resuelto en sede ordinaria


Alegaciones del demandan-te no resultan atendibles de acuerdo al contenido del de-recho a la libertad de tránsi-to, tal como ha sido configu-rado por el TC


Calificadores modales: gra-dación de la certeza de las justificaciones. Conclusión: tesis de la argumentación



209

esencial de la libertad de tránsito, y que resulta objeto del ejercicio de acciones en otras vías procesales; lo que hace que se aplique el artículo 5 inciso 1) de la Ley 28237 en re-lación a que son improcedentes los procesos constitucionales cuando no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitu-cional invocado de la libertad de tránsito.

III.- PARTE RESOLUTIVA:

Por lo que administrando justicia a nombre de la Nación.

FALLO:

Primero: Declarando IMPROCEDENTE en parte la Acción de HÁBEAS CORPUS interpuesta por LUIS ENRIQUE CHOQUE RIVERA en contra de Fidel Carmelo Hilacondo Dávila.

Segundo: Mando que una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia sea publicada en la página web del Diario Oficial “El Peruano”. Y por esta mi sentencia que será notificada con arreglo a ley, así la pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi Despacho. Tómese Razón y Hágase Saber.

JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA

JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE AREQUIPA

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PALABRASCLAVES

Motivación tácita de decisiones solo puede presentarse en sentencias desestimatorias

Exp. Nº 2011-1940-0-0401-JR-PE-01Caso: José Antonio Córdova Ponce

y Mario Ricardo Pastor DevicenciSentido del fallo: Improcedente la demanda

Sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa el 17/08/2011

Frente a los tipos comunes de motivación defectuosa –inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación externa en la justificación de las premisas, motivación insuficien-te, y motivación sustancialmente incongruente– previstos en la STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, la decisión en comento aborda un tipo de motivación de interés: la motivación tácita. Ella ocurre cuando el juez no se pronuncia expresamente en una decisión respecto a un punto específico, pero del sentido de la decisión se puede de-ducir un conjunto de razonamientos de la sentencia sobre un aspecto presuntamen-te omitido. Este planteamiento tiene lugar precisamente para la desestimatoria de un recurso de hábeas corpus a propósito del cuestionamiento de una decisión judi-cial supuestamente vulneratoria de derechos fundamentales. La apreciación desa-rrollada sigue un supuesto de interés a fin de defender la consistencia de fallos que por anomalías subsanables –falta de motivación pero sin grave omisión– pueden encontrar una respuesta validatoria de la justicia constitucional.

motivación tácita, derecho a la debida motivación, debido proceso, tutela jurisdiccional a efectiva, derecho a la prueba, derecho a obtener una decisión fundada en derecho

EXPEDIENTE Nº: 2011-1940-0-0401-JR-PE-01ACCIONANTE : JOSÉ ANTONIO CÓRDOVA PONCE Y MARIO RICARDO PASTOR DEVICENCIMATERIA : HÁBEAS CORPUSACCIONADO : JUEZ DEL TERCER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIASECRETARIO : WILLY FERNÁNDEZ GAMBARINI

SENTENCIA

Arequipa, diecisiete de agosto Dos mil once.-

I. PARTE EXPOSITIVA:

Primero: PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE.

A) Identificación del proceso y de las partes.- El presente proceso constitucional ha sido inter-puesto por Mauro Parí Taboada a favor de Jorge Antonio Córdova Ponce, y Julio César

SUMILLA


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Santa Cruz Cahuata a favor de Mario Ricardo Pastor Devicenci en contra del Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa.

B) Pretensión del Accionante.- A folios 2 a 9, los accionantes refieren que se presentan ante este despacho a fin de interponer recurso de hábeas corpus debido a que en el caso de Jorge Antonio Córdova Ponce se ha vulnerado el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho de Defensa, el Derecho de Prueba y el Derecho a la Libertad, en tanto que respecto de Mario Ricar-do Pastor Devicenci se ha vulnerado el Debido Proceso y el Derecho a la Tutela Judicial; todo ello a efecto que se declare Nula la Resolución N° 12-2010 del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria y subsiguientes actos procesales y resoluciones, asimismo se reponga el proceso se-guido en el Expediente N° 4046-2009 al estado anterior a la amenaza de los derechos constitu-cionales, en consecuencia se disponga la realización de un nuevo control de acusación.

C) Fundamentos de hecho y derecho.- Los accionantes señalan que:

C.1) Mediante requerimiento de Acusación el fiscal del Segundo Despacho de Investigación de la Primera Fiscalía Corporativa Penal de Arequipa acusó a Jorge Antonio Córdova Ponce y Ma-rio Ricardo Pastor Devicenci por el delito de Abuso de Autoridad.

C.2) Posteriormente con fechas 20 de agosto, 29 de octubre y 02 de noviembre del 2010 se reali-zó la audiencia de control de acusación por ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria a cargo del Dr. Celis Mendoza Ayma, donde se interpusieron y debatieron los siguientes medios de defensa por parte de Mario Ricardo Pastor Devicenci: 1) La observación a la acusación so-bre la omisión de señalar las circunstancias posteriores; 2) Sobreseimiento del proceso por au-sencia de tipicidad objetiva (audio de fecha 29 de octubre a horas 00:15:49); 3) Sobreseimiento del proceso por atipicidad subjetiva por ausencia de imputación fáctica respecto del dolo (au-dio de fecha 29 de octubre a horas 00:17:10); 4) Sobreseimiento del proceso en relación al tipo ampliado de coautoría (audio de fecha 29 de octubre a horas 00:29:30); 5) Sobreseimiento por atipicidad por ausencia de imputación objetiva en razón al ámbito de protección de la norma; 6) Sobreseimiento por ausencia de elementos de convicción sobre el dolo. Por otro lado preci-sa que dichos medios de defensa planteados y debatidos en audiencia, constituyen pretensiones independientes y suficientes, para dar lugar por sí mismas al sobreseimiento del proceso. Y por su lado Jorge Córdova Ponce ha formulado: 1) La observación a la acusación sobre la omisión de señalar las circunstancias posteriores (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:01:56 y 00:11:55); 2) Sobreseimiento por atipicidad objetiva (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:14:48); 3) Sobreseimiento por atipicidad subjetiva (audio de fecha 29 de octubre de dos mil diez a horas 00:17:10); 4) Ofrecimiento de medios probatorios para un even-tual juicio (audio de fecha 02 de noviembre de dos mil diez a horas 01:36:22).

C.3) De este modo señala que una vez finalizada la audiencia el juez Celis Mendoza reservó su pronunciamiento dentro del plazo de ley. Por otro lado con fecha 15 de noviembre de dos mil diez se expide la Resolución N° 12-2010 emitida por el Juez Celis Mendoza Ayma del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria, la que resuelve: “a) Declarar la existencia de una rela-ción jurídica procesal válida; b) Dictar auto de enjuiciamiento (…); c) Admitir medio de prueba (…); d) Admitir medio de prueba de la defensa (…) (Ofrecidos por la defensa técnica de Mario Pastor Devicenci); e) Elévese al juzgado unipersonal que corresponda (…); f) Remitir la acusa-ción y auto de enjuiciamiento (…)”, no obstante manifiesta que en dicha resolución se omitió pronunciarse sobre las pretensiones referidas, planteadas y debatidas en audiencia de control de acusación.

C.4) Por consiguiente se señala que la defensa técnica de Mario Pastor Devicenci dentro del pla-zo de ley, con fecha 17 de diciembre de dos mil diez, interpone recurso de nulidad en contra de la Resolución N° 12-2010 por adolecer de defecto sancionado con nulidad absoluta. Igualmente la defensa técnica de Jorge Córdova Ponce con fecha 16 de diciembre de 2010 presenta un es-crito recepcionado el mismo día, sin embargo no fue resuelto debido a que los autos ya habían sido elevados al juez de Juzgamiento (Sexto Juzgado Unipersonal). Asimismo el juez del Sexto


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Juzgado Unipersonal con fecha 3 de marzo de 2011 emite auto de citación a juicio oral, el mis-mo que no se llegó a instalar debido a que se solicitó se devuelvan los autos al juez del Tercer Despacho de Investigación Preparatoria, debido a que se encontraban pendientes de resolver los pedidos de nulidad absoluta; por ello frente a las posibles nulidades posteriores al juzgamiento mediante Resolución N° 5 resuelve devolver los autos al juez del Tercer Juzgado de Investiga-ción Preparatoria.

C.5) Asimismo mediante Resolución N° 13-2011 el juez del Tercer Juzgado Investigación, con el objeto de resolver en vía de integración el pedido de sobreseimiento y otros, señala fecha y hora para dicha audiencia, la que se llevó a cabo el 11 de marzo de 2011 y en la que se debatió so-bre la nulidad absoluta, no obstante el juez del Tercer Juzgado de Investigación consideró que el proceso se encontraba en etapa de juicio oral, y que no era posible retrotraer el proceso a etapas ya precluidas; por lo que mediante Resolución N° 16-2011 de fecha 30 de marzo de 2011 resol-vió: “a) Devolver en el día los expedientes remitidos por el juez de juzgamiento para su avoca-miento. b) Dejar sin efecto las actuaciones procesales desarrolladas por el juzgado de investiga-ción preparatoria a partir de fojas sesenta y tres”, omitiendo de esta manera resolver la nulidad planteada.

C.6) Una vez notificados con la Resolución N° 16 emitida por el Tercer Juzgado de Investiga-ción, las defensas de Mario Pastor y Jorge Córdova interpusieron Recurso de Apelación en con-tra de la Resolución N° 16-2011; a efecto que se revoque la misma y se disponga que el “a quo” resuelva los pedidos de nulidad que recae en contra de la Resolución N° 12 de fecha 15 de no-viembre de 2010.

C.7) Sin embargo estos recursos de apelación no fueron objeto de pronunciamiento; razón por la cual de oficio el Sexto Juzgado Unipersonal advierte mediante Resolución N° 03-2011 que “apa-reciendo de la revisión de los expedientes que se ha presentado los escritos 28996-2011 y 29765-2011 y que estos interponen apelación al Tercer Juzgado de Investigación y que no se encuentran proveídos los mismos, devuélvase al juzgado de investigación para que emita la resolución que corresponda”. Pero paralelamente el juez del Sexto Juzgado Unipersonal mediante Resolución N° 01-2011 de fecha 19 de abril de 2011 emitió auto de citación a juicio, por el que se resolvió: “Primero: Citar a juicio a los acusados Jorge Córdova Ponce y Mario Pastor Devicenci. Segun-do: Señalar fecha de audiencia de juicio oral para el día ocho de junio de 2011 (…) Tercero: Or-denar el emplazamiento para concurrir a audiencia de juicio a todas las personas señaladas en el primer punto de la parte resolutiva, bajo apercibimiento: i) para el acusado de ser declarado con-tumaz y ordenarse su conducción compulsiva”.

C.8) A continuación el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria fue asignado al juez Jaime Moreno Chirinos, en reemplazo del juez Celis Mendoza Ayma, y el juez Jaime Moreno Chirinos mediante Resolución N° 5-2011 “Resuelve: Primero: Declarar Improcedente los recursos im-pugnatorios de apelación formulados por las defensas (…), en contra de la Resolución N° 16 del cuaderno de control de acusación. Segundo: dispone devolver en el día los cuadernos al juzga-do Unipersonal, al estar programada fecha de inicio a juicio oral” bajo el fundamento de “que la resolución N° 16 no corresponde a ninguna de los citados presupuestos [Art. 416 del CPP], ya que no resuelve ninguna incidencia, reiterando que no se puede resolver las nulidades porque la etapa intermedia ya precluyó, tanto así que ya asumió competencia el Juzgado de Juicio.

C.9) Finalmente con fecha 8 de junio de 2011 a la instalación del juicio oral, dicho medio de defensa fue declarado “Infundado”, y al no haber asistido los procesados Pastor Devicenci y Jor-ge Córdova fueron declarados contumaces y se ordenó su conducción compulsiva a juicio oral.

Segundo:

A) Defensa del Procurador Público a cargo de los asuntos constitucionales del Poder Judicial (folios 114 a 118) ha precisado que se debe declarar Improcedente la acción de Hábeas Corpus solicitada procediendo al archivo del expediente porque:


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A.1) No concurren ninguno de los supuestos del Código Procesal Constitucional y además falta el contenido constitucionalmente protegido.

A.2) Agrega que con respecto a lo alegado por el favorecido, donde postula argumentos de ino-cencia deben ser materia de observación o cuestionamiento al interior del proceso penal, ya que en sede constitucional no puede suplir la jurisdicción ordinaria.

A.3) Asimismo el favorecido pudo interponer Recurso de Queja en contra de la resolución que declara improcedente el Recurso de Apelación.

Tercero: Itinerario Del Proceso.- Tramitada la causa con sujeción a la Ley N°28237 Código Pro-cesal Constitucional, se ha aperturado sumaria investigación como es de verse del Auto N° 01-2011 de fecha trece de julio de dos mil once que corre a folios noventa y ocho a ciento uno y notificado al Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria; por ende corresponde expedirse resolu-ción final.

II. PARTE CONSIDERATIVA:

Primero: Antecedentes del Proceso:

A. Control de acusación: En el Expediente N° 4046-2009 con fecha veintitrés de abril de 2010 la Primera Fiscalía Penal Corporativa de Arequipa presentó requerimiento de Acusación Penal en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci como Intendente de Aduanas Arequipa y Jorge Anto-nio Córdova Ponce por la presunta comisión del delito de Abuso de Autoridad previsto en el pri-mer párrafo del Art. 376 del Código Penal, subsiguientemente la Primera Fiscalía Penal Corpo-rativa de Arequipa con fecha 24 de agosto de 2010 integra y aclara dicha acusación fiscal (folios 10 a 34 y 59 a 64 y 133 a 157).

B. Sobreseimientos: Asimismo el abogado de Jorge Antonio Córdova Ponce observa la acusación fiscal y solicita sobreseimiento del proceso mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2010 (folios 35 a 40); igualmente el abogado de Mario Ricardo Pastor Divicenci observa la acusación fiscal y solicita sobreseimiento del proceso mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2010. Posterior-mente se realiza la audiencia de control de acusación con fecha 29 de octubre de 2010, donde el abogado de la defensa de Jorge Córdova Ponce oraliza las observaciones realizadas al requeri-miento fiscal y argumenta el pedido de sobreseimiento; de la misma forma el abogado de la de-fensa de Mario Pastor Devicenci oraliza las observaciones propuestas y sustenta el pedido de so-breseimiento, después de oralizar los pedidos el despacho suspende la audiencia y la reprograma para el día martes 02 de noviembre del 2010 a las 16:30 horas, dando a conocer que se llevará a cabo el debate de los elementos de convicción, como consta en el acta de audiencia de control de acusación de fecha 29 de octubre de 2010 (folios 42 a 58).

C. Continuación de audiencia de control de acusación: Ahora bien mediante acta de control de acusación de fecha 02 de noviembre del 2010 se continúa la diligencia que se inicia con el sa-neamiento de los elementos de convicción, luego de ser debatidos los elementos y ofrecidos los medios de prueba, el despacho señala que conforme a lo dispuesto por el artículo 352.1 prevé que el juez resolverá inmediatamente, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables (folios 168 a 184 ).

D. Resolución cuestionada: El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria emite la Resolución N° 12-2010 de fecha 15 de noviembre de 2010 resuelve declarar la existencia de una relación ju-rídica procesal válida, dicta auto de enjuiciamiento en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci y Jorge Antonio Córdova Ponce por el delito de Abuso de Autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal en agravio de Carlos Alberto Espejo Cayanchi y el Estado, admite los medios de prueba presentados y ordena se eleve al Juzgado Unipersonal que corresponda para efectos de lo dispuesto en el artículo 136 se estará al expediente virtual (folios 185 a 194).


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E. Audiencia de juicio oral y nulidades propuestas: Posteriormente, el Sexto Juzgado Uniper-sonal ha emitido la Resolución N° 01-2010 del 13 de diciembre del 2010 donde resuelve citar a juicio a los accionantes, se señala fecha de audiencia para el 03 de marzo de 2011 (folios 218 a 220); siendo que a continuación la defensa técnica de Jorge Antonio Córdova Ponce dentro del plazo de ley solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 12 de fecha 15 de noviembre de dos mil diez; donde resuelve “dictar auto de enjuiciamiento en contra de los accionantes”, por incurrir en la causal de inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previs-tos por la Constitución bajo los fundamentos siguientes: a) Conforme al Código Procesal Pe-nal el juez al finalizar la audiencia resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas; b) Asimismo la resolución que se solicita su nulidad se debe al no pronunciamiento en cuanto a las cuestiones planteadas como: observaciones formales, sobreseimiento solicitado por atipici-dad y otros argumentos que se sustentaron en audiencia, además de observaciones formales, todo esto mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2010. 2) Por otro lado la defensa de Mario Pastor Devicenci solicita nulidad de la Resolución N° 12 de fecha 15 de noviembre de 2010 por adolecer de defecto sancionado con nulidad absoluta a razón de que: a) Primeramente la ley es-tablece que una vez finalizada la audiencia en esta se resolverá todas las cuestiones planteadas; b) Asimismo el auto que resuelve debe estar motivado en observancia de la garantía constitucio-nal de motivación escrita todo esto previsto en la ley, teniendo en cuenta que la resolución debe ser expresa y no implícita; por lo que debe estar contenida en la parte resolutiva; c) No obstante en el auto cuya nulidad se pretende no se ha pronunciado ni resuelto las cuestiones observadas y planteadas afectando el derecho a la tutela judicial efectiva (folios 221 a 226) .

F. Audiencia de nulidad de actuados: A continuación mediante Resolución N° 5 del 03 de mar-zo del 2011 se ha resuelto remitir los actuados al Juez de Investigación Preparatoria del Juzgado, para que proceda conforme a sus atribuciones conforme a las nulidades deducidas por las defen-sas (folios 227 a 229); por lo que de regreso en el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria se ha procedido a decidir mediante Resolución N° 16 del 30 de marzo del 2011 que se devuelva los expedientes remitidos por el Juez de Juzgamiento, y dejar sin efecto las actuaciones procesa-les desarrolladas por el Juzgado de Investigación Preparatoria a partir de fojas 63 del Expediente 04046-2009-7-0401 (folios 202 a 216), siendo que ante el Recurso de Apelación planteado por las partes se ha declarado Improcedente dicho pedido mediante Resolución N° 05 del 30 de mar-co del 2011 por parte del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria (folios 251 a 252).

G. Nuevo auto de enjuiciamiento: Una vez de regreso por ante el Sexto Juzgado Unipersonal por medio de Resolución N° 01-2011 del 19 de abril del 2011 se ha dispuesto citar a juicio a los ci-tados Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci y señalado como fecha del juicio para el 08 de junio del 2011, todo ello con el apercibimiento de ser declarados contu-maces y ordenarse su conducción compulsiva (folios 247 a 249).

H. Nulidad de enjuiciamiento y conducción compulsiva: Igualmente los mismos accionantes han deducido Nulidad del Auto de Enjuiciamiento precedente, pedido que ha sido declarado Infun-dado mediante Resolución del 08 de junio del 2011 e Infundada la Reposición planteada en con-tra de dicha decisión, por lo que se ha dispuesto la conducción compulsiva para el día 12 de se-tiembre del 2011 de los acusados, y denegado todo pedido incidental (folios 253 a 259).

Segundo: Cuestiones de derecho:

A. De conformidad con lo previsto por el artículo 200 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 25 de la Ley Nº 28237 que estipula que la acción de hábeas cor-pus procede ante el hecho u omisión que amenace o vulnere los derechos que conforman la libertad individual o los derechos conexos especialmente cuando se trata del Debido Proceso.

Hábeas corpus procede ante afectación de la libertad in-dividual y sus derechos co-nexos, en especial el debido proceso



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B. Asimismo del artículo 4 segundo y tercer párrafos del Código Procesal Constitucional se ha establecido que procede el há-beas corpus cuando una resolución firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, que es definida como aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, a defensa, al contra-dictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado

de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los me-dios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la ac-tuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la obser-vancia del principio de legalidad procesal penal.

C. De otra parte se cuenta con el inciso 1) del artículo 5 del mis-mo cuerpo legal, que establece que no proceden los proce-sos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

D. Ahora bien en el presente proceso los accionantes han invocado en el caso de Jorge Córdova Ponce la vulneración del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho de prueba y la libertad individual; en tanto que en el caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci por la vulneración del debido proceso, el derecho a la tutela judicial; para lo cual han solicitado la nulidad de la Resolución N° 12-2010 expedida por el Tercer Juzgado de Inves-tigación Preparatoria en el Expediente N° 4046-2009 seguido en contra de Mario Ricardo Pastor Divicenci y Jorge Antonio Córdova Ponce por la presunta comisión del delito de Abuso de Au-toridad previsto en el primer párrafo del artículo 376 del Código Penal.

D.1 Ahora bien corresponde examinar con detalle en el caso concreto de todos y cada uno de los derechos constitucionales invocados si se ha vulnerado su contenido esencial de acuerdo a los antecedentes y en concreto de la resolución materia de nulidad; para lo cual se procede de la si-guiente forma:

D.1.1 En cuanto al Debido Proceso en el Expediente N° 8123-2005-PHC/TC el Tribunal Constitucional ha precisado en su Fundamento 6 que: “el derecho al Debido Proceso (…) signifi-ca la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El Debido Proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal

y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustanti-va, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporciona-lidad que toda decisión judicial debe suponer”.

D.1.2 En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva en el mismo Ex-pediente N° 8123-2005-PHC/TC el Tribunal Constitucional también ha precisado en su Fundamento 6 que: “la Tutela Ju-dicial Efectiva supone tanto el acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una con-cepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente

Mediante hábeas corpus se tutelan los derechos a probar, de defensa, a obtener resolu-ción fundada en derecho, en-tre otros derechos conexos a la libertad individual


Demanda constitucionales son improcedentes si no se refieren al contenido consti-tucionalmente protegido de los derechos fundamentales


Contenido del debido proce-so: faz formal (defensa, moti-vación) y faz sustantiva (razo-nabilidad, proporcionalidad)


Tutela jurisdiccional efectiva: acceso a los órganos de jus-ticia, debido proceso, eficacia de lo decidido, etc.



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al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido pro-ceso, principios y reglas exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de de-rechos subjetivos”; lo que es ratificado cuando se trata de la vinculación existente entre la libertad personal y la tutela procesal efectiva en el Fundamento 1 del Expediente N° 9598-2005-PHC/TC, donde se anota: “Libertad Individual y Tutela Procesal Efectiva (…) en aplicación lógica jurídica, significa conjunción, lo que quiere decir que solo si se transgrede, quebranta o viola alguno de los derechos que forman parte de la tutela proce-sal efectiva, de forma patente, clara y visible o perceptible y necesariamente conduce a la privación de la libertad individual, es posible analizar el asunto controvertido para llegar a un pronunciamiento de fondo válido. Consecuentemente, la procedencia, en su tercera exigencia, acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta también al comienzo del propio artículo 4, cuando trata del amparo ´resolucio-nes judiciales firmes con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva’ ”.

D.1.3 En el tema de la faceta del Derecho de Defensa dentro de la Tutela Judicial Efectiva se tiene que en el Expediente N° 4789-2009-PHC/TC del Tribunal Constitucional se ha pre-cisado que: “constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proce-so, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este últi-mo. Por ello, en tanto derecho fundamental se proyecta como

principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contra-dicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”; lo que ha motivado que se considere al derecho de defensa en su contenido positivo, por-que consiste en las facultades procesales del imputado que se encuentran protegidas por esta garantía constitucional, y en su contenido negativo de la defensa procesal por-que consiste en la prohibición de la indefensión, esto es la arbitraria restricción al impu-tado de participar efectivamente y en igualdad de armas en el proceso penal; impidiéndo-le, sin justificación legal, realizar actos de postulación, prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa1.

D.1.4 Respecto del asunto relacionado al Derecho de Prueba también inserto dentro de la Tutela Judicial Efectiva se ano-ta en el Expediente N° 449-2009-LIMA que este derecho es: “uno de los componentes del derecho a la tutela procesal efec-tiva, entraña el respeto a los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, de ahí que ‘el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites

y alcances que la ley reconoce los medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor”; y que de forma más profunda implica el derecho de las partes procesales a ofrecer medios probatorios necesarios para la defensa, el derecho a que dichos medios probatorios sean admitidos, el derecho a que se asegure la pro-ducción o conservación de la prueba, el derecho a que se valoren adecuada y motivada-mente los medios probatorios2.

1 NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz”. En: El debido proceso. Estudios sobre de-rechos y garantías procesales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 102.

2 REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El derecho a probar”. En: El Debido Proceso. Estudios sobre Derechos y Garantías Procesa-les. Ob. cit., p 188.

Derecho de defensa: conte-nidos positivo (facultades procesales del imputado) y negativo (prohibición de in-defensión)


Derecho a la prueba: ofrecer medios probatorios , que es-tos sean admitidos, conser-vados y valorados



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D.2 Por su parte en cuanto al derecho a la motivación de las reso-luciones judiciales y en el marco de la Tutela Procesal Efectiva el derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho, se advierte en el Fundamento 2 del Expediente Nº 1480-2006-AA/TC, Expediente N° 3943-2006-PA/TC y ratificado en el Fundamento 7 del Expediente N° 728-2008-PHC/TC

que: “el derecho a la debida motivación de las resoluciones es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justifi-cadas en el mero capricho de los magistrados sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso” siendo que el Tribunal Constitucio-nal ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado de acuerdo a los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o moti-vación aparente, si se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las ale-gaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico; b) Falta de mo-tivación interna del razonamiento, sobre defectos internos de la motivación y se pre-senta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso ab-solutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión; c) Deficiencias en la motivación externa en la justificación de las premisas, cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o ana-lizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentar-se problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas; d) Motivación insuficiente, que se refiere al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motiva-da. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucio-nal si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo; e) La motivación sus-tancialmente incongruente, cuando se obliga a los órganos judiciales a resolver las pre-tensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del deba-te procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produz-ca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incum-plimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, cons-tituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la moti-vación de la sentencia (incongruencia omisiva); f) Motivaciones cualificadas, cuando resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En esta medida la propia sentencia del Tribunal Constitucional glosada ha precisado en su Fundamento 10 que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucio-nal de las resoluciones judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un examen de Razonabilidad, donde se debe evaluar si la revisión de todo el proceso judi-cial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vul-nera el derecho fundamental que está siendo demandado; en segundo lugar, por el exa-men de Coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso

Debida motivación: reso-luciones judiciales deben estar justificadas en datos objetivos.



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concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna, de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio; y finalmente, por el examen de Suficiencia, por el cual se debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lími-te de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado3.

D.3 Adicionalmente Ignacio Colomer Hernández ha distingui-do entre omisión de pronunciamiento, desestimación tácita y motivación implícita, así se tiene que la omisión de pronun-ciamiento o incongruencia omisiva se manifiesta en el silen-cio del juez sobre alguno de los pronunciamiento que integran el thema decidendi, en los casos en que el juzgador no decide sobre alguno de los puntos que el principio de exhaustividad y congruencia le exigen; por su parte la motivación tácita cuando

el juez no pronuncia expresamente una decisión, pero del sentido de esta se puede deducir del conjunto de razonamientos de la sentencia, siendo que la posibilidad de respuestas tácitas solo son admisibles para las respuestas negativas o desestimato-rias, ya que no es factible la estimación tácita de una pretensión, pero que no venga apo-yada por una motivación directa y expresa; y finalmente la motivación implícita que únicamente concurre en aquellos supuestos en que una decisión expresa del juzgador ca-rece de justificación expresa propia, debiendo entenderse motivada por lo deducido del conjunto de razonamientos de la sentencia4.

D.4 Ahora bien en el caso concreto del presente proceso constitucional se advierte que el recla-mo de los accionantes de forma específica se refiere a la falta de pronunciamiento en el caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci de: a) La observación sobre la omisión de señalar las circuns-tancias posteriores; b) Sobreseimiento del proceso por ausencia de atipicidad objetiva; c) Sobre-seimiento del proceso por atipicidad subjetiva por ausencia de imputación fáctica respecto del dolo; d) Sobreseimiento del proceso en relación al tipo ampliado de coautoría; e) Sobreseimien-to por atipicidad por ausencia de imputación objetiva en razón del ámbito de protección de la norma; f) Sobreseimiento por ausencia de elementos de convicción sobre el dolo. Y en el caso de Jorge Córdova Ponce por: a) Observación a la acusación por omisión de circunstancias pos-teriores; b) Sobreseimiento por atipicidad objetiva; c) Sobreseimiento por atipicidad subjetiva; d) Ofrecimiento de medios probatorios para un eventual juicio. De un estudio detallado del con-tenido de la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010 en relación al contenido esencial de los derechos constitucionales cuya transgresión se invoca, se tiene que:

D.4.1 La Resolución N° 12 expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Are-quipa en su parte resolutiva ha declarado la existencia de una relación jurídico procesal válida y dictar auto de enjuiciamiento en contra de Mario Ricardo Pastor Devicenci y Jorge Antonio Cór-dova Ponce por delito de Abuso de Autoridad en agravio de Carlos Alberto Espejo Cayanchi y el Estado; admitido los medios de prueba del Ministerio Público y los medios de prueba del im-putado Mario Pastor Devicenvi consistentes en: Prueba Personal: Declaraciones de Maxwell Riquelme Benavente, Carlos Alberto Molina Guillén, Gorky Batallanos Polanco, Eda Lombar-di Velásquez, Luis Martín Mavila Salom, Raúl Macchiavello Vigil. Prueba material: i) Acta de intervención fiscal de prevención del delito; ii) Informe Técnico 233-2009; iii) Solicitud de De-volución de mercadería inmovilizada; iv) Notificación 154-319903; v) Resolución emitida por

3 GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “El Derecho a la motivación de las sentencias y el control constitucional de la actividad judicial. En “El Debido Proceso. Estudios sobre Derechos y Garantías Procesales”. Ob. cit. p. 255.

4 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La Motivación de las Sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Valencia, Ti-rant lo Blanch, 2003, pp. 383-395.

Motivación implícita: no hay pronunciamiento expreso pero el sentido se deduce del conjunto de razonamientos de la sentencia. Solo cabe en desestimatorias.



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Intendencia de Aduanas Tacna N° 172; vi) Informe de evaluación 20-2009 SUNAT; vii) Copias Certificadas de expediente administrativo N° 154-3199002009; viii) Recurso de reclamación del agraviado; ix) Notificación 08-2009; x) Rectificación de la DUA 172-2008-10; xi) Acta de veri-ficación 134-2009-310040; xii) Acta de inmovilización N° 300; xiii) Resolución de Intendencia N° 154-3100-2009; xiv) Informe 253-2009; xv) Informe técnico electrónico 0020-2010; xvi) In-forme 0275-2009; xvii) Resolución de Intendencia 154-31000-2010; xviii) Informe 0077-2010.

D.4.2 Asimismo de la parte considerativa de la Resolución 12 aparece en el Considerando Segundo que se ha delimitado correctamente los hechos precedentes, hechos constitutivos y he-chos posteriores respecto de la participación del acusado Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Pastor Devicenci; y es más en el punto I.b) resumido los cuestionamientos de la defensa y pos-teriormente en punto I.c) precisado las consideraciones del Juzgado, cuando argumenta en forma conjunta respecto de los investigados y en varios párrafos descartando las observaciones forma-les, afianzando la naturaleza de los hechos posteriores y su implicancia para determinar el objeto del debate, desestimando las causales de atipicidad por la intervención del Fiscal de Prevención del Delito y la afectación del principio de objetividad, además de pronunciarse sobre el tema del acto arbitrario y finalmente señalar que muchos de dichos temas ya fueron objeto de resolución denegatoria en la Excepción de Improcedencia de la Acción planteada, para a continuación enu-merar los elementos de convicción que a criterio del Juzgador son suficientes para solicitar fun-dadamente el enjuiciamiento; pero en la parte resolutiva de la Resolución N° 12 no ha mediado expreso pronunciamiento respecto a la denegatoria de los pedidos de Sobreseimiento.

D.4.3 De acuerdo a los antecedentes se evidencia que la discu-sión se reduce a si la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010 ha infringido el Derecho a la Motivación de las Resolu-ciones Judiciales al no haber emitido un pronunciamiento ex-preso en su parte resolutiva sobre los pedidos de Sobreseimien-tos presentados por los imputados Jorge Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci, aunque en su Se-gundo Considerando se hayan consignado los argumentos materiales que determinan la desestimación de dichas defen-sas planteadas. En este asunto cabe recapitular que concurre

motivación sustancialmente incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensio-nes y concurren desviaciones que implican la modificación o alteración del debate proce-sal, y motivación insuficiente cuando se comprende el mínimo de motivación exigible con razones de hecho y derecho para asumir la decisión. En este caso es claro que los medios de defensa de los imputados se han debatido en las audiencias llevadas a cabo, y que el Juz-gador ha evaluado los argumentos presentados por los abogados de los imputados como se ha explicado anteriormente en D.4.2; pero se ha omitido emitir pronunciamiento expreso en relación a los pedidos de Sobreseimiento presentados por las defensas técnicas de am-bos imputados en la parte resolutiva de la Resolución N° 12 del 15 de noviembre del 2010, en este estado cabe anotar que de un examen de la motivación presente en dicha resolución se puede llegar a concluir que no se ha generado una motivación sustancialmente incon-gruente al haberse desestimado las razones de los sobreseimientos solicitados por las de-fensas de los imputados en el segundo considerando de la Resolución N° 12, y tampoco se ha incurrido en motivación insuficiente en atención a que dicha resolución contiene el sus-tento de hecho y derecho mínimo exigible para considerar que ha sobrepasado el filtro de suficiencia; máxime si no se trata de dar respuestas a cada uno de los puntos propues-tos por la defensa materializados en diferentes pedidos de sobreseimiento por atipici-dad y que obedecen en mayor medida a la Teoría del Delito que asumen en un determina-do momento las defensas técnicas, asuntos jurídicos que merecen ser examinados dentro de márgenes constitucionalmente mínimos, como ha sucedido con la decisión cuestionada. Dentro de este mismo orden de ideas es preciso dejar patente que la situación generada por la Resolución N° 12 obedece más bien a un caso de motivación tácita, por cuanto pese a

No ha existido motivación incongruente, ni insuficien-te. Se presenta un caso de motivación tácita desesti-matoria dado los fundamen-tos materiales de la decisión se encuentran en el texto de la resolución.



220

no obrar expresamente la desestimatoria de los sobreseimientos solicitados; sin embargo se evidencia del conjunto del razonamiento esbozado en dicha resolución que se ha denega-do dichos pedidos al haberse en la parte resolutiva declarado la existencia de una relación jurídico procesal válida y dictar el respectivo auto de enjuiciamiento; por ende al tratarse de una motivación tácita de carácter desestimatorio y encontrarse sus fundamentos ma-teriales en la resolución cuestionada, es que cabe concluir que no se ha vulnerado el con-tenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ni el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, al evidenciarse que reúne los requisitos de ra-zonabilidad, coherencia y suficiencia.

D.4.4 De otra parte en cuanto a la eventual vulneración del De-recho a la Tutela Judicial Efectiva en la temática del Derecho de Prueba en el caso del investigado José Antonio Córdova Ponce se advierte que el contenido esencial de este derecho consiste en el derecho de las partes procesales a ofrecer me-dios probatorios necesarios para la defensa y el derecho a que dichos medios probatorios sean admitidos; en el presente

caso si bien se advierte que la Resolución N° 12 solamente ha admitido los medios pro-batorios presentados por la defensa técnica del procesado Mario Pastor Devicenci [y que sustancialmente son los mismos de José Antonio Córdova Ponce como consta de las au-diencias precedentes], no obstante la posibilidad de que dichos medios sean admitidos aún no se encuentra agotada, puesto que el artículo 373.2 del Código Procesal Penal esti-pula claramente: “Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de me-dios de prueba inadmitidos en la audiencia de control para lo cual se requiere espe-cial argumentación de las partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes”; lo que significa que José Antonio Córdova Ponce pue-de volver a solicitar el reexamen de los medios probatorios que no han sido admiti-dos en la diligencia de control de acusación, y ello necesariamente determina que aún no se habría afectado el derecho de prueba de dicho investigado; porque sencillamente tiene abierta dicha posibilidad procesal en el resto del proceso que se le sigue y con una argu-mentación cualificada.

D.4.5 De todo lo anterior se puede colegir que en el caso de Jorge Antonio Córdova Ponce tampoco se ha afectado el De-bido Proceso en la faceta del derecho de defensa y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales; ni menos el De-recho a la Tutela Judicial Efectiva en su aspecto del derecho a probar, a la defensa y la obtención de una resolución fundada en derecho; por cuanto como se ha explicado precedentemente

el citado investigado ha ejercido defensa en los debates previos al control de acusación, se ha emitido resolución fundada en derecho con motivación tácita en cuanto al pronun-ciamiento, y aún mantiene expedito su derecho para solicitar el reexamen de los medios probatorios no admitidos en la diligencia de control de acusación. Por su parte en rela-ción al caso de Mario Ricardo Pastor Devicenci se denota que tampoco se ha afectado el Derecho al Debido Proceso en su faceta de derecho de defensa ni a la motivación de las resoluciones judiciales, ni menos el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el extremo relacionado con el derecho de defensa y la obtención de resolución fundada en derecho, pues igualmente se ha argumentado suficientemente conforme a lo debatido previamente a la audiencia de control de acusación, lo que ha merecido motivación tácita en cuanto al pronunciamiento de sus pedidos.

No se ha vulnerado derecho a la prueba pues puede soli-citarse reexamen de los me-dios probatorios que no han sido admitidos


No se han afectado conteni-dos de los derechos al debi-do proceso y a la tutela ju-risdiccional efectiva



221

D.4.6 En cuanto a la eventual violación de la Libertad Indi-vidual por la emisión de Resolución del 08 de junio del 2011, por la cual se ha dispuesto la conducción compulsiva de los accionantes para el día 12 de setiembre del 2011 es preciso re-calcar que al haberse descartado la transgresión de los demás derechos constitucionales invocados, es que no puede llegarse a establecer una amenaza al contenido esencial del Derecho a la Libertad Individual al haberse dispuesto dicha decisión luego

de haber desestimado con argumentos suficientes los pedidos presentados por las partes, como se ha expuesto en los numerales F, G y H de los Fundamentos de Hecho de la presente sentencia.

D.5 Por todas estas razones materiales se puede concluir que es de aplicación el inciso 1) del ar-tículo 5 del Código Procesal Constitucional, donde se prevé que no proceden los procesos cons-titucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma di-recta al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en tanto que en el caso analizado se denota que no se ha vulnerado el contenido esencial de los derechos constitu-cionales invocados para entablar el proceso de Hábeas Corpus respecto de cada uno de los ac-cionantes, y por ello merece desestimarse el presente proceso constitucional.

III. PARTE RESOLUTIVA:

Por lo que impartiendo justicia a nombre de la Nación.

FALLO:

Primero: Declarando IMPROCEDENTE la Acción de HÁBEAS CORPUS interpuesta por Mau-ro Parí Taboada a favor de JORGE ANTONIO CÓRDOVA PONCE, y Julio César Santa Cruz Cahuata a favor de MARIO RICARDO PASTOR DEVICENCI en contra del Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Arequipa con emplazamiento al Pro-curador Público de los asuntos judiciales del Poder Judicial.

Segundo: Mando que una vez consentida o ejecutoriada la presente sentencia sea publicada en la página web del Diario Oficial “El Peruano”. Y por esta mi sentencia que será notificada con arreglo a ley, así la pronuncio, mando y firmo en la Sala de mi Despacho. Tómese Razón y Hágase Saber.

JAIME FRANCISCO COAGUILA VALDIVIA

JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE AREQUIPA

Luego de descartarse la afectación de los derechos procesales conexos, se con-cluye que no ha existido pri-vación arbitraria de la liber-tad individual


ÍNDICEGENERAL

225

Presentación ................................................................................................................ 5

Guía del lector ............................................................................................................. 7

ESTUDIO PRELIMINAREdwin Figueroa Gutarra

El derecho a la debida motivación

Introducción ............................................................................................................... 11

CAPÍTULO IImportancia de la debida motivación:

sus implicancias desde la argumentación

1. Debida motivación y argumentación en el razonamiento lógico de los jueces 17

1.1. El ordenamiento jurídico ........................................................................... 18

1.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación .......................... 20

1.3. Justificación interna y justificación externa .............................................. 22

Índice general

ÍNDICE GENERAL

226

2. La argumentación jurídica. ¿Por qué es relevante? .......................................... 23

2.1. Derecho y argumentación ......................................................................... 26

2.2. La construcción de argumentos ................................................................. 28

3. Teorías de la argumentación jurídica ............................................................... 30

3.1. La tópica de Viehweg ................................................................................ 30

3.2. La retórica de Perelman ............................................................................ 31

3.3. El discurso racional de Alexy .................................................................... 32

CAPÍTULO IILas bases de la debida motivación desde

una perspectiva constitucional

1. Motivación, argumentación, interpretación constitucional y derechos fundamentales ................................................................................................................... 34

1.1. Derechos fundamentales. Nociones de su argumentación ........................ 34

1.2. Caracteres de la argumentación constitucional ......................................... 39

2. Las falacias argumentativas ............................................................................. 40

2.1. Nociones de falacia ................................................................................... 41

2.2. Tipos de falacias ........................................................................................ 41

2.2.1. Ad hominem ...................................................................................... 41

2.2.2. Petición de principio ......................................................................... 42

2.2.3. Non sequitur ...................................................................................... 43

2.2.4. Ad ignorantium ................................................................................. 43

2.2.5. De generalización precipitada ........................................................... 44

3. La legitimidad del juez constitucional ............................................................. 44

3.1. ¿Límites a la justicia constitucional? ........................................................ 45

3.2. El self restraint como control material ...................................................... 48


227

CAPÍTULO IIIDebida motivación, ideologías y argumentación

1. El Estado constitucional ................................................................................... 49

2. El juez vinculado al texto de la Constitución ................................................... 53

2.1. Principios de legalidad y congruencia procesal ........................................ 53

2.2. La interpretación literal ............................................................................. 55

3. El juez vinculado a los valores constitucionales .............................................. 56

3.1. Ponderación y subsunción ......................................................................... 58

3.2. Reglas y principios .................................................................................... 59

3.3. Zonas no exentas de control constitucional .............................................. 60

3.4. Prevalencia del juez constitucional ante el legislador ............................... 62

3.5. ¿Homogeneidad ideológica o constelación plural de valores? ................. 63

CAPÍTULO IVDebida motivación, ponderación y proporcionalidad

en la jurisprudencia constitucional

1. La exigencia de nuevos cánones de argumentación ......................................... 66

2. La ponderación de intereses. ¿Exigencias a los jueces constitucionales? ........ 68

2.1. Utilidad procedimental de la ponderación ................................................ 69

2.2. Críticas a la ponderación ........................................................................... 70

3. El principio de proporcionalidad ...................................................................... 71

3.1. Los sub exámenes del principio de proporcionalidad ............................... 72

3.2. Casos emblemáticos sobre el principio de proporcionalidad .................... 73

3.2.1. STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. Caso Profa. Principio de proporcionalidad ......................................................................................... 73

3.2.2. STC Exp. Nº 00007-2006-AI/TC. Caso Calle de las Pizzas. Princi-pio de proporcionalidad. ................................................................... 73

ÍNDICE GENERAL

228

3.2.3. STC Exp. Nº 04408-2005-PA/TC. Caso Empresa de Comerciantes Mayoristas de Productos Hidrobiológicos S.A. Principio de pro-porcionalidad. ................................................................................... 74

4. Los retos de la argumentación constitucional .................................................. 75

ANEXOUn caso de análisis sobre motivación: STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC.

Caso Giuliana Llamoja

1. Descripción del caso ........................................................................................ 79

2. Posición de la demandante ............................................................................... 79

3. Fundamentos del Tribunal ................................................................................ 80

4. Escenarios contradictorios a una debida motivación ....................................... 80

4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente ................................... 80

4.2. Falta de motivación interna del razonamiento .......................................... 81

4.3. Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas ....... 81

4.4. La motivación insuficiente ........................................................................ 81

4.5. La motivación sustancialmente incongruente ........................................... 82

5. Contradicciones determinadas por el Tribunal en la sentencia de la Corte Suprema, sometida a examen........................................................................... 82

5.1. Falta de corrección lógica ......................................................................... 82

5.2. Falta de coherencia narrativa .................................................................... 83

5.3. Falta de justificación externa .................................................................... 84

5.4. El examen de la prueba indiciaria ............................................................. 86

5.5. Decisión del Tribunal ................................................................................ 88

5.6. Implicancias de una sentencia estimatoria en el proceso de hábeas corpus ... 88

Bibliografía general .................................................................................................... 90


229


► EXP. Nº 120-2014-PCNM Caso: Hugo Raúl Villasís Rojas. Establecen precedente para evaluar adecua-

da motivación de las decisiones fiscales y judiciales ....................................... 95

► STC EXP. Nº 00987-2014-PA/TC Caso: Francisca Lilia Vásquez Romero. Recurso de agravio constitucional

carente de fundamentación será rechazado liminarmente ................................ 104

► STC EXP. Nº 00728-2008-PHC/TC Caso: Flor de María Llamoja Hilares. Razonamiento lógico del juez debe ser

expresamente indicado en su sentencia ........................................................... 113

► STC EXP. Nº 00037-2012-PA/TC Caso: Scotiabank Perú S.A.A.. Interpretación de normas ordinarias puede ser

revisada en sede constitucional si afecta derechos fundamentales .................. 130

► STC EXP. Nº 03379-2010-PA/TC Caso: Patricia del Carmen Velasco Sáenz. Resoluciones del Ministerio Público

deben basarse en datos objetivos y ser congruentes con el debate fiscal ......... 149

► STC EXP. Nº 00744-2011-PA/TC Caso: Reynaldo Pizarro Gregorio. Motivación de actos administrativos

exige no solo indicar norma legal aplicada, sino las razones que llevaron a adoptar dicha decisión ..................................................................................... 153

► STC EXP. Nº 02637-2011-PHC/TC Caso: Luis Gerónimo Pinto Gutiérrez. Deber de motivar las resoluciones

judiciales es aun mayor cuando se trate de decisiones que restrinjan dere-chos fundamentales ......................................................................................... 157

► STC EXP. Nº 00006-2010-PHC/TC Caso: Yoni Virginia Ronco Supa. Motivación interna de las resoluciones

judiciales implica que no existan incongruencias en la argumentación .......... 163

► EXP. Nº 01998-2013-PA/SPJ Caso: Marcos Toribio Diaz Incio. Motivación referida a la inconstitucionali-

dad de normas jurídicas debe vencer la presunción de constitucionalidad ...... 166

ÍNDICE GENERAL

230

► EXP. Nº 05434-2011-SPJ Caso: Rita Moncada Cruzado. Ante insuficiencia de normas cabe sustentar

decisión judicial con base en brocardos jurídicos ........................................... 181

► EXP. Nº 4375-2011-PHC Caso: Luis Rugel Torres. Evaluación del plazo razonable merece especial

exigencia de motivación .................................................................................. 186

► EXP. Nº 894-2002-PA/SPJ Caso: Guillermo Guado Correa. Revisión de constitucionalidad de decisio-

nes judiciales no habilita a imponer un sentido de motivación ........................ 191

► EXP. Nº 2010-2200-0-0401-JR-PE-01 Caso: Luis Enrique Choque Rivera. Motivación con base en el modelo de ar-

gumentación de Toulmin es superior al solo empleo del silogismo jurídico ... 198

► EXP. Nº 2011-1940-0-0401-JR-PE-01 Caso: José Antonio Córdova Ponce y Mario Ricardo Pastor Devicenci.

Motivación tácita de decisiones solo puede presentarse en sentencias deses-timatorias .......................................................................................................... 210

El Derecho Debida Motivacion

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