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EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIÓN EN COLOMBIA Javier Gonzaga Valencia Hernández

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  • EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA

    Javier Gonzaga Valencia Hernndez

    http://www.ua.es/http://www.eltallerdigital.com
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    UNIVERSIDAD DE ALICANTE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURDICOS DEL ESTADO

    PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE LA SOSTENIBILIDAD

    EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA

    Tesis Presentada al Programa de Doctorado en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante

    Para la Obtencin del Ttulo de Doctor Presentada Por:

    JAVIER GONZAGA VALENCIA HERNNDEZ

    Director de Tesis Doctor GABRIEL REAL FERRER

    Profesor Titular de Derecho Administrativo y Co-director del Programa Derecho Ambiental, Universidad de Alicante

    2011

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    EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA.

    TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIN 7 CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN SOCIAL. 12

    1. Fundamentos, orgenes polticos y sociales del acceso a la justicia..12 1.1. El acceso a la justicia como mecanismo de control de poder16 1.2. La institucin jurdica del acceso a la justicia.. 18

    2. El derecho de acceso a la justicia como nocin central del Estado de

    Derecho. 20 2.1. Reconocimiento del acceso a la justicia como derecho. 21

    2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo..23 2.2. El acceso a la justicia como derecho humano. 27 2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento del orden alterado .. 31

    3. Caractersticas del Derecho de Acceso a La Justicia.... 33

    3.1. Es un Derecho procesal fundamental... 34 3.2. Es un derecho prestacional. 34 3.3. Libre acceso al proceso....36 3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin...37 3.5. Derecho a los recursos previstos por La Ley....38 3.6. Derecho a la ejecucin de las sentencias ejecutoriadas... 39 3.7. Debe hacerse mediante un procedimiento.. 40 3.8. Puede ser regulada por La Ley en cuanto a mecanismos, condiciones y requisitos para su ejercicio.. 40 3.9. Debe ser gratuita41

    4. Reconocimiento Planetario e Instrumentos Jurdicos Internacionales del Acceso a la Justicia..... 42 4.1. Declaracin universal de los derechos humanos 43 4.2. Pacto internacional de derechos civiles y polticos. 43 4.3. Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y

    libertades fundamentales.. 46 4.4. Convencin americana de derechos humanos 47 4.5. Convencin americana sobre derechos econmicos, culturales y

    sociales. 49 4.6. Carta de derechos fundamentales de la unin europea. 51

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    5. El acceso a la justicia en los tribunales internacionales..... 53 5.1. Tribunal internacional de justicia.... 56 5.2. Tribunal europeo de derechos humanos.. 58 5.3. Corte interamericana de derechos humanos... 61 5.4. Tribunal de justicia de las comunidades europeas. 66

    6. Los retos del derecho de acceso a la justicia en la era de la globalizacin. 70

    CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA. 76

    1. Lo ambiental como objeto de estudio 76

    1.1. La crisis ambiental global..79 1.2. La sociedad del riesgo... 82 1.3. tica ambiental. 86 1.4. Pensar global actuar local-pensar local actuar global 88

    2. El ambiente como objeto de apropiacin, regulacin y proteccin jurdica. 89 2.1. El ambiente como bien jurdico protegido. 92 2.2. Los intereses y derechos colectivos y difusos. 99

    3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y singularidad. del derecho de acceso a la justicia.104 3.1. Intentos de fundamentacin filosfica del derecho de acceso a la justicia ambiental 105 3.1.1. Andrew Dobson. 105 3.1.2. Franois Ost y Michel Van de Kerchove 109 3.1.3. Jrgen Habermas.. 112 3.1.4. Robert Alexy......... 114 3.2. El objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental. 116

    3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo 117 3.4. Los obligados del derecho de acceso a la justicia ambiental 119 3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental. 120 3.6. La legitimacin procesal en materia de medio ambiente... 121 3.6.1. Las personas naturales 124

    3.6.1.1. La legitimacin en la declaracin de Estocolmo 1972 124 3.6.1.2. La legitimacin en la declaracin de Ro de Janeiro 1992 125 3.6.1.3. La legitimacin en la declaracin de Johannesburgo..126 3.6.1.4. La legitimacin en el Convenio de Aarhus.126 3.6.1.5. La legitimacin en la legislacin de Colombia.. 130 3.6.1.6. La legitimacin en la legislacin de Espaa..132

    3.6.2. La legitimacin de las organizaciones no gubernamentales. 134 3.6.3. La legitimacin de rganos de control del Estado y otras autoridades pblicas. 137

    4. Reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el mbito

    internacional.. 139

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    4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente139

    4.1.1. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo 1972..140 4.1.2. Declaracin de Ro de Janeiro 1992 142 4.1.3. Declaracin de Johannesburgo. 2002..143 4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982. 144

    4.2. Instrumentos jurdicos internacionales vinculantes...147 4.2.1. Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes

    (No. 169). Organizacin internacional del trabajo....................................148 4.2.2. El Convenio de Aarhus 151

    4.3. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales internacionales 156 4.3.1. Corte internacional de justicia 156 4.3.2. Corte interamericana de derechos humanos.. 165 4.3.3. Tribunal europeo de derechos humanos... 175 4.3.4. Tribunal de justicia de la unin europea 185

    5. Derecho de acceso a la justicia ambiental y justicia ambiental en tensin. 194 5.1. Caracterizacin de la justicia ambiental...194 5.2. El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados. 197 5.3. Aspectos ideolgicos y polticos de la justicia ambiental. 199 5.4. La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y

    procedimental.. 206 5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental:

    Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental.. 207 6. De la justicia ambiental a la justicia ambiental global 209

    CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA CONSTRUCCIN DE UNA CIUDADANA AMBIENTAL GLOBAL.... 212

    1. Entre la ciudadana ambiental y la ciudadana global.. 213 1.1. Ciudadana ecolgica. 218 1.2. Ciudadana ambiental 224 1.3. Ciudadana para la sostenibilidad 227 1.4. Ciudadana ambiental global. 228 2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la nueva

    ciudadana 231 3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental 235 3.1. El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho

    ...237 3.2. Influencia de las organizaciones no gubernamentales trasnacionales

    y nacionales en el acceso a la justicia ambiental.. 244 3.3. Construccin de redes de colaboracin, coaliciones globales y redes

    sociales para el acceso a la justicia ambiental 248

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    3.4. El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurdico y el uso alternativo del derecho.. 253

    3.5. Los retos del acceso a la justicia ambiental 261 3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados

    ambientales y cambio climtico 261 3.5.2. Hacia la justicia ambiental global.. 266

    4. Eficacia y obstculos para el acceso a la justicia ambiental.. 268

    4.1. Polticos 271 4.2. La desigualdad en el litigio ambiental.. 275 4.3. Econmicos.. 278 4.4. Procesales 287

    4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales.. 288 4.4.2. Legitimacin procesal. 290 4.4.3. Lentitud en el trmite de los procesos y las medidas cautelares 292 4.4.4. La cosa juzgada 292

    4.5. Dificultad en el manejo, interpretacin y valoracin de las pruebas por las partes y los jueces 295

    4.6. Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y cotidianos de los ciudadanos sobre la problemtica ambiental en las causas colectivas ambientales 298

    4.7. Poco desarrollo de capacidades y competencias para la participacin..300

    4.8. Insuficiente acceso a la informacin ambiental. 301 4.9. Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidacin de

    una jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos colectivos ambientales 303

    CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO: UNIN EUROPEA, ESPAA, BRASIL Y MXICO. 1. El acceso a la justicia ambiental en Espaa y la Unin Europea. 307

    1.1. El acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea. 307 1.2. El acceso a la justicia ambiental en Espaa: Competencias, acciones

    y legitimacin procesal 314 1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y

    de la Ley 27 de 2006 315 1.2.2. Acciones y competencias 321

    a) El contencioso Administrativo.... 321 b) La accin popular.. 322 c) La accin popular en juicios penales.. 325 d) Accin civil... 326

    1.2.3. La legitimacin procesal.. 328 1.3. El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley 27/2006 331 1.4. Los pronunciamientos judiciales.. 336

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    2. El acceso a la justicia en Brasil. 340 2.1. Competencias, acciones y legitimacin procesal. 341

    2.1.1. Acciones constitucionales 342 2.1.2. La Accin Civil Pblica 343 2.1.3. El inqurito civil. 346 2.1.4. La accin penal.. 347 2.1.5. La accin popular.. 349 2.1.6. Mandamiento de seguridad colectiva: Mandado de Seguranca

    Colectivo ambiental.. 351 2.2. Legitimacin procesal 352 2.3. Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio

    Pblico. Las Fiscalas Ambientales.. 355 2.4. Los pronunciamientos judiciales.. 356 3. El acceso a la justicia ambiental Mxico. 358 3.1. Competencias, acciones y legitimacin procesal.. 360 3.2. El juicio de emparo en materia ambiental.. 366 3.3. Los pronunciamientos judiciales 359 5. CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA.

    ENTRE LA VALIDEZ FORMAL Y LA EFICACIA MATERIAL... 376 1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental. 376 2. Elementos normativos para la determinacin del derecho de acceso a la justicia ambiental 380 2.1. Fundamentos constitucionales 384 3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental. 390 4. Mecanismos prejudiciales 392 4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias.. 394 4.2. Derecho de acceso a la informacin ambiental 395 4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre otorgamiento de licencias ambientales.. 398 4.4. Audiencias pblicas administrativas sobre el medio ambiente.. 402 4.5. Consulta previa obligatoria a comunidades indgenas y afrodescendientes.407 4.6. Veeduras ambientales... 415 5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales... 418 5.1. Las Acciones Constitucionales 419 5.1.1. Acciones pblicas de inconstitucionalidad.. 421 5.1.2. Las Acciones populares y de grupo. 423 5.1.3. Accin de tutela.. 437 5.1.4. Accin de cumplimiento. 446 5.2. Acciones ante el Contencioso Administrativo. 450 5.3. Acciones para la reparacin de daos ambientales.. 452 5.4. Accin penal. 456 6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental. 462

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    6.1. El conflicto del pueblo indgena Uwa y la petrolera OXY. 463 6.1.1. Contexto histrico y cultural 464 6.1.2. El conflicto 466 6.1.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales.. 470 6.2. El conflicto del pueblo indgena Embera - Kato en la construccin de la represa de Urra. Do Wambura (Adis Ro) 482 6.2.1. Contexto histrico y cultural484 6.2.2. El conflicto 485 6.2.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales. 487 6.3. Las fumigaciones con glifosato 493 6.3.1. Contexto histrico y cultural.. 494 6.3.2. El conflicto. 495 6.3.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las actuaciones judiciales 498 6.3.3.1. Acciones populares. 499 6.3.3.2. Acciones de tutela.. 501 6.3.3.3. Acciones de grupo. 504 6.3.3.4. Acciones interpuestas por posibles efectos de las aspersiones realizadas por las autoridades colombianas en Ecuador 506 CONCLUSIONES.. 509 BIBLIOGRAFA. 520 SITIOS Y DOCUMENTOS DE INTERNET 552 LEYES, DECRETOS Y REGLAMENTOS. 557 TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES.. 559 JURISPRUDENCIA CONSULTADA.. 560

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    INTRODUCCIN La crisis ambiental moderna requiere de la movilizacin de todas las ciencias y disciplinas del saber humano en busca de nuevas formas sustanciales y procedimentales, que propongan a la humanidad los cambios suficientes para adaptarse a la situacin actual de degradacin del medio ambiente, agotamiento de los recursos naturales, cambio climtico, pobreza y miseria de miles de millones de personas en todo el mundo y amenaza a los ecosistemas que sustentan la vida en todo el planeta. La ciencia del derecho acept el reto de los actuales tiempos, al proponer desde el derecho ambiental, diferentes institutos y formas jurdicas que definen nuevas formas de relacin de los seres humanos con la naturaleza, al otorgarle a sta la calidad de bien jurdico protegido. Derecho y poltica configuran y reconfiguran el mundo de la vida-simblico-bitico, que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido; del derecho a gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio ambiente; el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los bienes ambientales, son las formas jurdicas como las sociedades actuales asumen la relacin entre derecho-sociedad-naturaleza y configuran hoy lo que llamamos el derecho ambiental. Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de una resolucin que obligue a su cumplimiento. El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos. La elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples voces cientficas, polticas y sociales que alertan sobre la existencia de la problemtica ambiental y exigen propuestas de solucin a las instituciones y a los Estados para mitigar, corregir, compensar o impedir los impactos y las consecuencias de las actividades humanas sobre el medio ambiente. Esta investigacin surge de la necesidad de comprender las circunstancias de nacimiento y desarrollo del derecho de acceso a la justicia, como derecho humano reconocido en el espacio jurdico internacional y nacional, as como la

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    sustentacin terica y normativa del surgimiento del acceso a la justicia ambiental como derecho, su relacin con la ciudadana ambiental, con el estado social de derecho y sus condiciones de validez en el sistema jurdico colombiano, en el marco del estado social de derecho, a partir del estudio de tres conflictos ambientales. Como objetivos especficos en la investigacin se propusieron:1) Identificar conceptualmente el derecho al acceso a la justicia ambiental, dentro de la dogmtica de los derechos humanos; 2) Identificar dentro del sistema jurdico colombiano las normas sustantivas y adjetivas aplicables al acceso a la justicia ambiental; 3) Identificar los diferentes medios de acceso a la justicia en las normas internacionales y en las normas colombianas; 4)Identificar los obstculos que impiden el acceso a la justicia ambiental y sus consecuencias en el cumplimiento de la justicia ambiental. A partir de los objetivos investigativos se formularon las siguientes hiptesis: 1) El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polismico e interdependiente de otros derechos; 2) El derecho de acceso a la justicia ambiental involucra no slo el acceso a los tribunales judiciales, sino a los diferentes medios por los cuales las personas pueden participar en las decisiones que se tomen con relacin al medio ambiente; 3) El acceso a la justicia puede ser considerada como condicin para la realizacin de la justicia ambiental, promoviendo una mejor distribucin de poder en materia ambiental para la participacin de los afectados en el proceso de construccin y renovacin del derecho ambiental en el mbito judicial.4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es condicin necesaria pero no suficiente de la ciudadana ambiental; existen los elementos normativos suficientes para el empoderamiento de la sociedad y de los individuos de los instrumentos sustanciales y adjetivos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental como forma de influenciar el sistema jurdico-ambiental; 4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una condicin necesaria para la consolidacin del estado ambiental de derecho; 5) Ciudadana ambiental y Acceso a la Justicia Ambiental son estrategias para la defensa del medio ambiente: 6) El acceso a la justicia ambiental en Colombia tiene condiciones de validez para estar garantizado constitucional y legalmente; 7)El acceso a la justicia ambiental presenta obstculos que afectan sus condiciones de eficacia, y 8) Es condicin necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la justicia ambiental la participacin ciudadana activa. Para dar cuenta de los objetivos y de las hiptesis de investigacin se utilizaron los mtodos documental, hermenutico, inductivo y deductivo; el desarrollo del tema de investigacin y anlisis de las hiptesis se hace a partir del relato de la investigacin que fue organizado en cinco captulos. El primer captulo examina el desarrollo histrico, poltico y jurdico del derecho de acceso a la justicia en el derecho occidental, como requisito del orden social y como nocin central del Estado de Derecho. Se caracteriza el derecho de acceso a la justicia y su establecimiento normativo e interpretativo en el mbito

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    internacional como un derecho central para la edificacin y mantenimiento de las democracias modernas as como las tendencias y retos en la contempornea globalizacin del derecho y de los derechos. El desarrollo histrico del derecho al acceso a la justicia es complejo, en donde confluyen los intereses religiosos, econmicos y polticos en una lucha por el poder y construccin de una esfera pblica de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad. Las sociedades tienen inters en que los procedimientos sean llevados de la manera ms adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados modernos y en el derecho moderno, se caracteriza por ser pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los particulares; la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros poderes pblicos es lo que garantiza a las personas una justicia imparcial, pblica y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las acciones u omisiones de los Particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autnomo y como sinnimo de garanta de otros derechos, frente a los otros poderes pblicos que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar. El segundo y tercer captulo abordan la cuestin central de la tesis, en donde se sustenta la singularidad de lo ambiental y del derecho de acceso a la justicia ambiental, como elemento central en la construccin de una ciudadana ambiental global. El segundo captulo expone las formas como el derecho ha desarrollado los institutos, normas y procedimientos jurdicos para apropiacin, regulacin y proteccin del medio ambiente, dentro de estas el derecho de acceso a la justicia como emergencia y singularidad del acceso a la justicia en las sociedades contemporneas y como necesidad de dotar a la sociedad civil de un instrumento sustancial y adjetivo para la defensa ambiental. Se defiende de la tesis de la forma compleja del derecho de acceso a la justicia ambiental. En el captulo tercero afirmamos que el derecho de acceso a la justicia ambiental es una nocin central para la construccin de la ciudadana ambiental global, reconociendo que para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental es necesaria la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente su ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa de sus derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no consagrados pero legtimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los asuntos pblicos, de aprender, informarse y documentarse sobre problemticas ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar responsablemente sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.

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    El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y hacer valer el derecho humano al ambiente1 que engloba los otros derechos, que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la responsabilidad inter e intrageneracional. La ciudadana ambiental est vinculada no slo con los valores de responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de identificacin y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino tambin con la participacin ciudadana como requisito de su ejercicio pblico. La participacin en la proteccin y la conservacin del ambiente, es un requisito sine qua non del ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental. La participacin ciudadana activa en la defensa del derecho a un ambiente sano, de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una responsabilidad que se asume desde la ciudadana ambiental ejercida de una manera individual y colectiva2, as la participacin ciudadana puede ser entendida, desde un criterio amplio, como la intervencin activa de los ciudadanos en los asuntos pblicos. El captulo cuarto desarrolla un ejercicio de derecho comparado del instituto del acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea con especial referencia a Espaa, comparndola con las normativas de Brasil y Mxico, reconociendo la complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental y su transversalidad en las diferentes reas del derecho, en sus orgenes y efectos globales. El derecho de acceso a la justicia ambiental nace en los espacios globales (Cumbre de Las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convencin sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el Acceso a La Justicia en Asuntos Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo, aplicacin y eficacia se hace en los contextos nacionales y locales. Es por ello que revisamos el desarrollo de este derecho en Europa y Amrica Latina y cul ha sido la eficacia de los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los derechos ambientales. El captulo quinto presenta el estado actual de los instrumentos legales, la jurisprudencia y la participacin de las organizaciones sociales en la construccin del acceso a la justicia ambiental en Colombia. Teniendo en cuenta que en el pas

    1 Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms diversos sectores y actores del ecologismo. 2 La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.

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    no existe un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho de acceso a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artculos de la Constitucin Poltica, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes, encontramos instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un derecho de acceso a la justicia ambiental. As mismo, se presentan algunos casos emblemticos decididos por las altas cortes en donde se identifica el papel que juega la participacin de las organizaciones sociales y la judicatura en la defensa ambiental; el desarrollo, obstculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental en Colombia. En las conclusiones se muestra la importancia del derecho de acceso a la justicia en los Estados Constitucionales y su valor como instrumento jurdico para la existencia de las democracias modernas. Se muestra que, el acceso a la justicia ambiental ms que un conjunto de procedimientos, es un derecho complejo, interdependiente y autnomo, que tiene una ubicacin fundamental en las sociedades contemporneas de hoy, que aspiren a una gestin ambiental compartida con todos los ciudadanos interesados en la defensa ambiental. Igualmente se exponen las potencialidades, los obstculos, las amenazas y los retos para los Estados, las Instituciones y para la Sociedad Civil, interesados en fortalecer el acceso a la justicia ambiental como dispositivo indispensable de control social ciudadano y cogestin del medio ambiente. El deterioro ambiental y las amenazas al ecosistema planetario, requieren de la elaboracin de instrumentos jurdicos sustanciales y procesales, cada vez ms fuertes y efectivos, para que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan intervenir activa y eficazmente ante las autoridades pblicas en la defensa ambiental, venciendo las barreras que hoy hacen del derecho de acceso a la justicia una herramienta procesal insuficiente y poco eficaz, frente a los complejos conflictos ambientales que involucran aspectos sociales, econmicos, ecolgicos, polticos y culturales de las sociedades contemporneas. Un acceso a la justicia ambiental con legitimacin amplia y eficaz, es imperativo para garantizar que la tutela del medio ambiente establezca las condiciones adecuadas para el desarrollo de los individuos y, a largo plazo, la supervivencia de la especie humana en el Planeta en armona con los dems seres de la naturaleza. Es posible que la intervencin de las personas y de las organizaciones sociales ante los jueces y tribunales, genere una actividad judicial creadora, haga nuevos aportes hacia la construccin de una sociedad con ms justicia social y ambiental; creando un ambiente jurdico ms apto a enfrentar la creciente complejidad y dinmica de los conflictos jurdico-ambientales. El empoderamiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la comunidad, conducir al fortalecimiento de la ciudadana ambiental y de una democracia ambiental, necesarias para transformar los sistemas jurdicos dbiles y proclives al aprovechamiento insostenible del medio ambiente, hacia unos sistemas jurdicos de proteccin de los derechos humanos ambientales y del medio ambiente, para crear un contexto jurdico ms favorable a la justicia ambiental y social.

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    CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN SOCIAL. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados modernos y en el derecho moderno, tiene como primera caracterstica el ser pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los particulares. La segunda caracterstica es la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros poderes pblicos, es decir, la dialctica relacin de los rganos jurisdiccionales con el poder ejecutivo y con el legislativo. Esas caractersticas garantizan a las personas una justicia imparcial, pblica y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las acciones u omisiones de los particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autnomo y como sinnimo de garanta de otros derechos, frente a los otros poderes pblicos que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar. En el desarrollo histrico y conformacin de lo que hoy llamamos el derecho al acceso a la justicia encontramos diferentes manifestaciones culturales y religiosas sobre las formas en que las diferentes sociedades occidentales han tratado de equilibrar los derechos de las personas, frente a los poderosos. Es una historia compleja en donde confluyen los intereses religiosos, econmicos y polticos en una lucha por el poder y construccin de una esfera pblica de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad.

    El acceso a la justicia y su reconocimiento hoy como derecho humano inherente a la persona, ha sido elevado a nivel de norma constitucional en la mayora de las constituciones modernas occidentales, as como en los ms importantes instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos. Igualmente ha sido respaldado y ampliado por los diferentes tribunales internacionales como elemento central de la convivencia de los pueblos. Las sociedades tienen inters en que los procedimientos sean llevados de la manera ms adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.

    1. FUNDAMENTOS, ORGENES POLTICOS Y SOCIALES DEL ACCESO A LA JUSTICIA.

    El acceso a la justicia como la posibilidad de las personas para acudir ante los jueces o tribunales mediante un sistema de procedimientos definidos previamente, tiene sus orgenes desde que las civilizaciones occidentales comenzaron a tener unos principios legales para su organizacin como sociedades y civilizaciones. Para Berbell y Rodrguez En el principio de los tiempos, la justicia y la religin se confundan. Hombres y mujeres se regan por dos clases de normas: Las costumbres y los preceptos religiosos. Era el tiempo en que los dioses dictaban las leyes a los seres humanos. Por eso las leyes eran sagradas, tenan un origen

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    divino. As sucedi con el Cdigo de Hammurabi, entregado por el dios Shamash al rey de Babilonia, las Tablas de la ley que le fueron entregadas a Moiss por Dios, en el Monte Sina, o el Corn, revelado en sueos al profeta Mahoma por Al, la primera diosa de la justicia que conocemos fue Maat, que personificaba el orden y la verdad en el antiguo Egipto, para los babilonios su dios de la justicia era Shamash. Los griegos adoraban a Themis, tambin conocida como la del buen consejo, que despus copiaron los romanos dndole el nombre de Lustitia.3 El derecho de acceso a la justicia lo podemos rastrear en sus formas prejurdicas y protojurdicas en diferentes textos religiosos. Para Soto, La civilizacin judeo-greco-latina-cristiana lo atestigua y lo testimonia de muy antiguo, basta ver el Antiguo Testamento y sus no pocas referencias procesales. 4 Fue bien conocido de los romanos, al punto de ser una de las claves fundamentales de su derecho el ubi ius ibi remedium y ante la pretensin absolutista de algunos monarcas, aparecen documentos tan relevantes de los siglos XII y XIII, como la Carta Magna leonesa (1188) y la posterior inglesa (1215), que llegada al Atlntico en el siglo XVIII, se erigir en pieza maestra del rgimen constitucional de las colonias ya independientes de la corona inglesa. En el derecho romano hallamos numerosos vestigios de la consagracin de los procedimientos y las formas de acceder ante terceros, como mecanismo de solucin de conflictos; llmense magistrados municipales, pretores o procuradores. Para Rascn El ordo iudiciorum privatotum y la cognitio extra ordinem fueron dos tipos de procedimientos privados de la poca republicana romana, en donde las personas sometan sus controversias mediante una especie de contrato arbitral llamado litis contestatio, para que un tercero dictase un laudo que ambos aceptaran5. En la mxima ubi ius ibi remedium (hay derecho donde hay accin) se puede resumir la forma como los romanos consagraron el derecho de acceso a la justicia, al considerar que vale tanto tener los derechos como tener los medios, y los procedimientos para poderlos defender y pedir su proteccin. De nada sirve pretender poseer un derecho, si se carece de la posibilidad de acudir ante un juez para que este se lo otorgue y le conceda el amparo correspondiente.

    La Ley de las Doce Tablas6 romana (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges) contendra las reglas de procedimiento privados, encontrndose en las tablas I, II y III un principio de seguridad jurdica en la existencia de un procedimiento cierto y determinado con que contaban los patricios y plebeyos para circunstancias como el no pago de las deudas. El procedimiento que regulaban era el de las acciones de la ley, acciones judiciales, que en virtud de la Ley de las 3 Berbell Bueno, Carlos y Rodrguez Vidales, Yolanda. Historias de la justicia. Madrid. La Ley. 2009. P. 29. 4 Soto Kloss, Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho.Vol.2.1998. P. 273-278. 5 Rascn Garca Cesar. Manual de derecho romano. Madrid. Tecnos. 2000. P.131. 6 Para Merryman, la publicacin de las XXII Tablas en Roma en aproximadamente 450 a.c. es el origen de la tradicin jurdica ms antigua y ms difundida en Europa y Amrica, la Tradicin del Derecho Civil o del Derecho Continental. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 2002. P. 18.

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    XII Tablas podran ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo y ritualismo, las partes en contienda deban pronunciar obligatoriamente determinadas palabras sacramentales, a veces muy complicadas, si queran tener posibilidades de ganar el litigio. La intervencin del poder pblico en este tipo de procedimiento era escasa. El pretor era el magistrado que presida el proceso, encauzndolo y fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de comn acuerdo por las partes. La ejecucin de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente, como fruto del consenso que tuvo la elaboracin de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solan ser los plebeyos, esta regulacin constitua un principio de seguridad jurdica, el plebeyo poda saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente.

    La influencia del derecho romano sigui siendo muy importante en las primeras centurias de la era cristiana, las Institutas de Justiniano marcaron un hito importante como uno de los primeros intentos de compilacin y codificacin de las normas, tanto sustantivas como procedimentales, es decir, se establecan las diferentes formas de proteccin judicial de los derechos7. La edad media fue un perodo de importante construccin y reconstruccin del derecho y de los fueros, por cuanto coexistan el derecho romano, el naciente derecho eclesistico y las costumbres legales de los invasores, especialmente de los pueblos germanos8. Esta coexistencia no era pura; con el paso de los aos se fueron mezclando las diferentes culturas jurdicas o prejurdicas, para ir dando paso al elaborado derecho occidental moderno. La existencia y preeminencia de un derecho eclesistico con desarrollo e influencia cristiana impuso una mirada escolstica del mundo y de las relaciones de las personas y de la sociedad9. Paralelamente al derecho eclesistico o derecho cannico, se aplicaban en Europa occidental, el derecho romano del Corpus Juris Civilatis de Justiniano y otras reglamentaciones elaboradas por las

    7 La ms antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado, los contratos y los remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categoras. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 2002. P. 24. 8 Berman afirma que, el derecho consuetudinario germnico, bsicamente tribal, local y feudal (o protofeudal), basado en la prctica de la vendetta o venganzas entre clanes y familias (blood feud), as como los medios para resolverlas, como ordalas, juramentos y otros procedimientos todos ellos impugnados a finales del siglo XI y comienzos del XII -, fue fundamento necesario para el sistema jurdico secular que lo reemplaz. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 2001. P. 61. 9 Como secuela de la revolucin papal surgi un nuevo sistema de derecho cannico y nuevos sistemas jurdicos seculares, junto con una clase de juristas y jueces profesionales, jerarquas de tribunales, escuelas de derecho, tratados de derecho y un concepto de derecho como cuerpo autnomo, integrado y en desarrollo de principios y procedimientos. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 2001. P. 128.

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    comunidades y las personas para resolver las controversias; estos procedimientos comunes y consuetudinarios alternaron por muchos siglos con las instituciones eclesisticas que pretendan ser la nica fuente de derecho, en una conjuncin de poder religioso con poder poltico10. Las formas prejurdicas de los pueblos germanos11 y las normas ms elaboradas del derecho cannico y el derecho romano, todas hechas para regular la vida social y de resolver los conflictos, se fueron fusionando y cooperando12 hasta convertirse en lo que hoy conocemos como los cdigos y los procedimientos modernos; inicialmente se construyeron unos cdigos y un procedimiento comn para los diferentes asuntos de la vida social que el derecho regula13, con el tiempo se fueron especializando estos procedimientos y se fueron llamando derecho civil, derecho penal, derecho administrativo, derecho mercantil, etc. El Bill of Rights inglesa del ao 168914, representa un hito importante en el reconocimiento de procedimientos para limitar los excesos del rey frente a las personas, que a pesar de su calidad de sbditos precisaba de un reconocimiento claro de las potestades y derechos. La primitiva administracin de justicia desconoce por completo la existencia de procedimientos y penas preestablecidos y aplicables de manera general; Weber15 muestra casos de una justicia totalmente

    10 Para Merryman, este jus comunes del derecho civil romano y el derecho cannico era el derecho generalmente aplicable en Europa. Por supuesto, haba tambin una parte importante de derecho local, en parte consuetudinario y en forma de legislacin establecida por los prncipes, los seores, los pueblos y las comunas. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 2002. P. 34. 11 Foucault afirma que, el sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germnicas de esta poca es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transaccin, es una prueba de fuerza que puede terminar en transaccin econmica. Se trata de un procedimiento que no autoriza a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad intentando saber cul de los dos miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un procedimiento de indagacin o una investigacin de la verdad. Foucault Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 67-68. 12 Para Prodi, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribunales eclesisticos se expande muy pronto por Europa entera, hasta en Inglaterra, por la extraordinaria eficacia de los grandes compiladores de las Ordenes Judiciari como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand: La prescripcin minuciosa las distintas etapas del procedimiento, la formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las apelaciones y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias constituyeron la base de todo procedimiento moderno. Prodi, Paolo. Una historia de la justicia: De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho. Madrid. Katz Editores. 2008. P. 123. 13 La distincin entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial, nunca se han realizado en forma completa como en el caso de la distincin actual entre derecho sustancial y derecho procesal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica. D.F.1987. P. 508. 14 La Carta de Derechos o Declaracin de Derechos (en ingls Bill of Rights) fue redactada en Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento Ingls al prncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. El propsito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Constituye un precedente importante de las modernas Declaraciones de Derechos, como el prembulo de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948). 15 La autoridad de magos y profetas y, en ocasiones, el poder de los sacerdotes, en cuanto fuente de revelacin concreta, pueden hallarse tan exentos de limitaciones impuestas por derechos subjetivos y normas

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    caprichosa sin juicios, ni sanciones predeterminadas, sino la existencia de unos personajes poderosos (ancianos, magos, hechiceros, sacerdotes) que eran los que impartan justicia de acuerdo a su voluntad sin el seguimiento de reglas preexistentes. Para Weber Las primitivas decisiones judiciales eran dictadas, sin que sus autores tuvieran el concepto de norma. En tales decisiones no se vea una aplicacin de normas preestablecidas, como sucede actualmente16. Igualmente para Foucault, en las formas de establecimiento de la verdad y de presentacin de las pruebas en el Medioevo europeo, se conjugan los ritos religiosos, la costumbre y la influencia de los poderosos seores feudales.17 La historia poltica, cultural, social y religiosa muestra las diferentes formas como las sociedades han tratado de identificar un marco de procedimientos para la resolucin de conflictos y aseguramiento de derechos. En la tradicin jurdica de Europa Occidental y luego del continente americano, la imparticin de justicia por medio de terceras personas, por cuerpos especializados y con procedimientos preestablecidos fue tomando fuerza hasta consolidar lo que hoy conocemos como el sistema judicial. Para Soto El derecho fundamental de acudir a un juez y ser escuchado es de justicia natural, porque siendo el vivir en paz la finalidad de la vida en comunidad- dada la intrnseca naturaleza sociable del hombre- ella no puede asegurarse, sino en la medida en que las disputas o controversias que se susciten en esa convivencia sean resueltas no por propia mano (autotutela) sino por un tercero, independiente e imparcial, que declare el derecho en el caso controvertido y su decisin sea cumplida y respetada.18

    1.1. El Acceso a la Justicia como mecanismo de control de poder.

    Inicialmente el concepto de acceso a la justicia se asocia como mecanismo de control del poder del rey o de la nobleza frente a las dems personas consideradas como sbditos. Una de las primeras manifestaciones del acceso a la justicia fue el debido proceso, como un principio jurdico procesal o sustantivo segn el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.

    El trmino procede del derecho anglosajn, en el cual se usa la expresin "due process of law" ("debido proceso legal"). Su nacimiento tiene origen en la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de objetivas, como el primitivo poder del jefe domstico. (..) En todos estos casos, tanto el fundamento como la clase y medida de los castigos dependen del arbitrio de los que detentan el poder, razn por la cual no existe propiamente hablando, un derecho penal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica.1987. P. 502-506. 16 Weber, Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 518. 17 Foucault Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 69-75. 18 Soto Kloss Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho. Vol. 25 N 1. 1998. P. 274.

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    1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra. En ella se establecen lmites a los poderes regios absolutos del rey y consagra que ninguna persona podr ser enjuiciada slo por la voluntad del monarca, el derecho de ser juzgado por jueces o tribunales previamente establecidos, mediante un procedimiento y una sentencia.19

    Los Bill of Right de 1689 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, son claros ejemplos de lmites a los poderes reales en forma de derechos y garantas. Estos documentos contienen declaraciones de derechos con el fin de garantizar unos mnimos a las personas frente a los poderes regios que eran totalitarios e ilimitados. La seguridad de poder tener un juicio con ciertos y determinados procedimientos y frente a una persona o cuerpo colegiado independiente daban un mnimo de seguridad jurdica a las personas.

    Siguiendo a Martnez La historia de los derechos es una historia marcada por numerosos obstculos e incertidumbres que han condicionado y condicionan su reconocimiento y su realizacin. En sus primeros momentos, los derechos se vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia audacia de quienes los postulaban y esgriman en su lucha contra la arbitrariedad del poder poltico y en contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religin. Unos derechos tan etreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea ste civil o religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad todava sujeta a la iconografa medioeval. Asombra el atrevimiento de quienes reivindicaron ideas como la tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y, en general, el conjunto de derechos naturales de los que, en su opinin, era portador todo ser humano en un contexto poco proclive a esta imaginera racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos perodos revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, de las Declaraciones americanas de los Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789.20

    El derecho a obtener justicia se ha cimentado y desarrollado a partir de los movimientos sociales, culturales y polticos, hasta su consagracin en instrumentos jurdicos. Muchas de las ideas plasmadas en las constituciones modernas se derivaron de los pensadores y de la literatura del Republicanismo en los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados y de la experiencia del 19 38) En lo sucesivo ningn bailo llevar a los tribunales a un hombre en virtud nicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crdito sobre la veracidad de aquellas. 39) Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. Disponible en http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html. Consultada el 22 de noviembre de 2009. 20 Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad. Zaragoza. Egdo Editorial. 1997. P. 246.

    http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html
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    Reino Unido con su forma de gobierno mixto. La clusula del debido proceso de la Constitucin de los Estados Unidos se bas parcialmente en el derecho anglosajn con referencias a la Carta Magna de 1215. La influencia ms importante de Europa Continental vino de los pensadores polticos; Montesquieu, enfatiz en el modelo poltico del equilibrio de las fuerzas o de los poderes que se opusieran mutuamente para prevenir la tirana21, John Locke en sus Dos tratados sobre el gobierno civil, defiende la concepcin de la divisin de poderes como la forma natural de conducir el Estado22. La larga construccin histrica, social y cultural de los derechos y sus garantas, derivan en las estructuras judiciales de los modernos Estados Constitucionales de hoy, en donde priman los valores y principios de la dignidad humana, como lo afirma Ferrajoli: En esta sujecin del juez a la Constitucin y, en consecuencia en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean o precisamente porque no son- poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de la igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como ilcitos, los actos a travs de los cuales aqullos se ejercen.23

    1.2. La institucin jurdica del acceso a la justicia.

    Dentro de la clasificacin de los derechos humanos, el derecho de acceso a la justicia, se puede rastrear en la categora de los derechos civiles y polticos o tambin llamados de primera generacin24. El derecho a un juicio justo, de obtener 21 Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: El de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos y las diferencias entre particulares. Montesquieu. Del espritu de las leyes I. Madrid. Sarpe. 1984. P. 169. 22 Para Locke, no cabe pensar que el poder poltico tenga otro fin que no sea la paz, la seguridad y el bienestar del pueblo. De ese objetivo, como de la razn misma del contrato de asociacin, resulta que los poderes polticos diversificados y los rganos que los encarnan deben estar subordinados segn un orden natural, aunque su relativa autonoma sea indispensable para el buen funcionamiento del Estado. Chatelet Francois. Historia de la filosofa. Tomo 2. Madrid. Espasa-Calpe. 1983. P. 236. 23 Ferrajoli Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta. 2006. P. 26 24 Surgen como rplica a los abusos del rgimen absolutista con el objetivo de construir un nuevo contrato social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos jurdicos en los que plasman las sucesivas reivindicaciones y conquistas son un botn de muestra de las

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    justicia, a ser juzgado por un juez, al debido proceso y el habeas corpus son las primeras manifestaciones del derecho que posteriormente ha sido reconocido en las distintas constituciones con el nombre genrico de derecho de acceso a la justicia. El concepto de acceso a la justicia ha sido una construccin pluridisciplinaria en donde se destacan el aporte de la sociologa jurdica, del derecho constitucional, del derecho procesal y del derecho internacional de los derechos humanos.25 La mirada pluridisciplinaria del acceso a la justicia implica abandonar las concepciones meramente normativistas del derecho, para incursionar en otros campos de comprensin de las problemticas jurdicas que se tejen desde lo terico y lo emprico, construyendo modelos cada vez ms complejos que permiten explicar de manera enriquecida y global, el funcionamiento de instituciones jurdicas concretas como el acceso a la justicia, desde una ptica que se aleje del puro estudio de las normas26. El acceso a la justicia entendido de esta forma se relaciona ntimamente con los derechos humanos y con la equidad, en tanto existe una conexin no solamente terica sino emprica entre estos dos conceptos y el desarrollo integral de los pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia es un indicador indiscutible del modelo de democracia y participacin existente en determinada sociedad, de su desarrollo y efectividad depende la garanta y vigencia de los derechos individuales y colectivos. A pesar de la existencia ya centenaria de diferentes instituciones jurdicas dirigidas a reconocer garantas para el ejercicio de los derechos, y del reconocimiento formal del acceso a la justicia, la institucin del derecho de acceso a la justicia, slo tiene reconocimiento, vigencia y aplicabilidad a partir en los movimientos constitucionalistas del siglo XX especialmente despus de la segunda posguerra27. El derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en la Constitucin Espaola de 1978, en Alemania, aparte del derecho de todos a ser odos inquietudes que movan a los actores histricos. Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad .Zaragoza. Egido. Editorial. 1997. P. 178. 25 Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 12. 26 Morales de Setien R. Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner, estudio preliminar. En La fuerza del derecho. Siglo del hombre. Editores. Bogot. 2000. P. 21. 27 Para Casal et. alt., el acceso a la justicia ha sido tenido como un derecho, aun dentro del esquema individualista de los derechos que caracterizaba a los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y del siglo XIX. El derecho del ciudadano de acceder a la proteccin judicial era un derecho formal que no exiga del Estado, en el sistema del laissez-faire, otra accin que aquella que impidiera que el mismo fuera vulnerado por otros ciudadanos. Por eso puede afirmarse que la consagracin formal de la igualdad ante la ley y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y Leyes de los pases de cultura occidental tiene ya una larga tradicin. Sin embargo, la conciencia de que la mera consagracin formal no garantiza la efectividad de los derechos va gestndose durante la crisis del Estado liberal y adquiere plena fuerza con el advenimiento del llamado Estado Benefactor (Welfare State) en el siglo XX. Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Caracas. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). 2005. P. 50.

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    legalmente ante los tribunales (Art.103.1), en la Constitucin se estableci especficamente que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico podr recurrir a la va judicial.

    2. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO NOCIN CENTRAL DEL ESTADO DE DERECHO.

    El acceso a la justicia ha sido entendido como una garanta esencial del Estado Social de Derecho y en este nivel, supone una orientacin constitucional y democrtica que exige del Estado el deber de asegurar las condiciones bsicas de la igualdad real y efectiva de los ciudadanos; as, el Estado debe asegurar a todos los ciudadanos los mayores niveles de condiciones para que puedan acudir ante la administracin de justicia, pues esta garanta es elemento indispensable para promover la vigencia de los altos fines de derecho y de la administracin de justicia.

    El acceso a la justicia es hoy un derecho en s mismo que sirve de garanta para la proteccin de los dems derechos, en desarrollo del principio segn el cual, un derecho sin garanta no es derecho; la justicia como servicio pblico fundamental, al que todos deben acceder sin discriminacin alguna, implica que el Estado genere y desarrolle instituciones, normas y mecanismos para su administracin. Desde el punto de vista poltico y de la nocin de gobernabilidad, la legitimidad de las instituciones del Estado, depende en gran parte del grado en que los ciudadanos perciban el acceso a la justicia, pues una vez establecidas las normas jurdicas, la percepcin que se tenga del acceso efectivo a la justicia, adquiere real importancia social y poltica.

    El tema del acceso a la justicia ha sido objeto de estudio por parte de la sociologa jurdica y se ha definido en sentido restringido o amplio, segn se considere su alcance. En sentido restringido se refiere a la capacidad que tienen las personas para acceder a los tribunales de justicia y a travs de ellos lograr la resolucin del litigio o conflicto, es decir, es un derecho adscrito a la tutela judicial o jurisdiccional efectiva, o tambin llamado derecho a un justo juicio o al debido proceso, o derecho a la justicia o a la jurisdiccin28. Tambin es examinado en cuanto hace parte de las disciplinas del derecho y bajo esta ptica implica, entre otras cosas, el establecimiento de los medios por los cuales los derechos se hacen efectivos y se realiza la justicia; por ello, no solo corresponde a la esencia y al fondo del derecho sino que es materia que pertenece a la disciplina del procedimiento judicial. 28 El derecho general o matriz en el cual el acceso a la justicia se inscribe, comprende otros elementos que a, grosso modo, son los siguientes: Las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional en cuanto a su independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley; el respeto al principio del contradictorio y a los dems principios del debido proceso durante el procedimiento; la resolucin de la controversia en un tiempo razonable; la obtencin de una decisin congruente con lo solicitado y basada en el Derecho, y la cabal ejecucin de la sentencia.Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 24-25.

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    En sentido amplio, el acceso a la justicia implica la existencia de una serie de instrumentos jurdicos, no solamente judiciales, sino administrativos, polticos y culturales que permitan la efectividad de los derechos. Esta segunda concepcin considera que la visin meramente procesal del acceso a la justicia, entendido como derecho de accin, es insuficiente para la importancia social y poltica de este derecho, y propone la visin ampliada del derecho de acceso a la justicia al reconocer la necesidad de una organizacin poltico institucional que brinde a los ciudadanos alternativas formales e informales para hacer efectivos sus derechos29, posicin que desarrolla una visin crtica frente al centralismo jurdico de la anterior concepcin, para ampliar el campo de anlisis y de focalizar su inters en el mejoramiento de la solucin de litigios y transacciones fuera de las cortes y los tribunales30. En este contexto adquieren particular importancia las vas alternativas o informales de resolucin de conflictos.

    La problemtica del acceso a la justicia ha sido examinada desde varias visiones, as: 1) Por la diversidad de ofertas de procedimientos, instrumentos y recursos previstos en el ordenamiento para llegar al sistema judicial como usuario; 2) por la posibilidad de conseguir un buen servicio de justicia; 3) Por grado de conocimiento y difusin de los derechos, garantas y medios para ejercerlos con eficacia jurdica.

    Dentro de estos diferentes acercamientos tericos y empricos al estudio del acceso a la justicia, esta investigacin se dirige a encontrar como ha sido la formulacin terica y la consolidacin normativa y jurisprudencial del acceso a la justicia como derecho, por lo tanto nos alejamos un poco de su estudio sociolgico con referentes empricos, sin dejar de reconocer la importancia de estos estudios y sus resultados, en este campo de investigacin.

    2.1. El reconocimiento del acceso a la justicia como derecho.

    Desde la perspectiva del ciudadano o del usuario, el acceso a la justicia, como derecho de accin, es la facultad que tiene toda persona de poder acudir ante los rganos jurisdiccionales, para ser protegidos cuando se han quebrantado sus derechos o para garantizar la plena vigencia o eficacia de los mismos.

    29 Corresponde al Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y obligaciones consagradas en la constitucin; y en este sentido, el derecho adquiere una nueva dimensin, si se considera que se ha formulado un nuevo escenario de derechos individuales y colectivos y se hace imperativo regular su ejercicio y estipular los procedimientos cuando se quebranten. Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot. 1995. P. 96. 30 Si las primeras formulaciones concentraron la reflexin sobre los sistemas de ayuda judicial para hacer efectivos los derechos de los pobres por la va de la representacin, y en la segunda estrategia tuvo como preocupacin el ejercicio de los derechos colectivos, la tercera generacin va a estudiar las propuestas sobre formas alternativas de resolver conflictos fuera de los aparatos clsicos de la justicia, cuya fundamentacin estar dada por la aplicacin de criterios de equidad a controversias de carcter individual y colectivo. Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot. 1995. P. 100.

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    Desde un punto de vista general, el acceso a la justicia supone la disponibilidad efectiva de escenarios institucionales destinados a la proteccin de derechos y a la resolucin de conflictos de variada ndole, de manera oportuna y con base en el ordenamiento jurdico31. El acceso a la justicia determina, por tanto, las posibilidades de defensa de los derechos subjetivos, de los derechos colectivos y de los derechos humanos en particular, se considera un requisito para la autntica garanta jurdica de los mismos. Este campo de accin incluye actividades encaminadas a asegurar que todos los ciudadanos puedan obtener la solucin de sus litigios ante una instancia facultada para adoptar decisiones jurdicamente vinculantes, a un precio costeable y en un lugar y mediante un proceso que se encuentre a su alcance.

    La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un rgimen legal y la garanta de que el juez, con arreglo a la ley, permita la igualdad de las partes en la solucin del conflicto. Por lo tanto, reconocer que todas las personas puedan acceder a este derecho, contribuye positivamente a hacerlo efectivo, toda vez que con stos se garantiza el orden justo, la tutela de los derechos de los particulares y la buena marcha de la administracin de justicia. El derecho de acceso a la justicia se sita en un puesto estratgico dentro del Estado Social de Derecho, en tanto para esta forma poltica de Estado es tan importante la consagracin de derechos, como la de sus mecanismos para hacerlos efectivos, cuando el mismo Estado por accin o por omisin no cumple con los mnimos establecidos constitucionalmente. De la existencia de un conjunto de instrumentos tanto jurdicos como econmicos para la garanta del derecho de acceso a la justicia, depende que los ciudadanos accedan sin dilaciones y en condiciones de igualdad al disfrute de sus derechos. De acuerdo a lo planteado el concepto de justicia que se propone en esta investigacin, es un concepto operativo, aquel que con arreglo a las normas jurdicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, garantice de forma eficiente, el ejercicio del mayor nmero posible de derechos y libertades de los individuos, como el aseguramiento de los derechos e intereses colectivos y difusos; as que, ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, se disponga de los instrumentos (jurdicos y operativos), que modifiquen las relaciones existentes, para crear otras nuevas en mejorados trminos de igualdad y equidad.32 El definir la justicia como un concepto operativo, nos conduce a concebirla ms all de un principio-valor, como un concepto que debe ir acompaado, 31 Se puede decir que todas las sociedades mnimamente complejas poseen a la disposicin de los litigantes un conjunto ms o menos numeroso de mecanismos de solucin de conflictos, entendiendo como tales las instancias susceptibles de funcionar como tercera parte, o sea como instancias decisivas exteriores a las partes en litigio. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. Revista pensamiento jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 29. 32Zapata Abello Gabriel. Acceso a la justicia. En justicia, memorias del IV congreso nacional de derecho constitucional, tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 2001. P. 385.

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    obligadamente, para su realizacin, de los implementos jurdicos y de los dispositivos institucionales para lograr su concrecin en las relaciones sociales, que para su comprensin requiere de elementos de sociologa jurdica, derecho procesal, derecho internacional de los derechos humanos, teora jurdica, entre otras.

    2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo. Para ubicar la consagracin del acceso a la justicia como un derecho, primero haremos su ubicacin terica dentro de la dogmtica de los derechos, especialmente en la categora del derecho subjetivo. Distinguiremos inicialmente el aporte hecho por las teoras clsicas que dieron cuenta de su fundamentacin: La teora de la voluntad, la teora del inters y la teora eclctica. Para los voluntaristas, el derecho subjetivo va a ser definido como un poder o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico como voluntad jurdicamente protegida33, tener un derecho supone as la necesaria conjuncin de dos elementos: El poder de una voluntad individual y un imperativo estatal, el cual al ponerse a disposicin del acreedor, aparece como un mandato de este ltimo. La nocin de derecho subjetivo se identifica, de esta manera con un poder ideal del individuo que surge de la delegacin de poder que le hace el Estado34. En la teora del inters se entiende el derecho subjetivo como el inters jurdico protegido, para ello distingue dos aspectos del mismo, por un lado, el elemento sustantivo, el inters, y por el otro, uno formal: el procedimiento jurdico de defensa del inters.35 La teora del inters o el beneficiario considera que la existencia de un derecho asegura a su titular el disfrute de ciertas ventajas o beneficios. En la teora del derecho subjetivo de R. Von Ihering, esta seguridad jurdica se establece gracias al derecho de ejercer una accin ante los tribunales, que tienen la obligacin de proteger al que lleva a cabo dicha accin. 36 La definicin de derecho subjetivo en la teora eclctica es un inters tutelado por la ley mediante el reconocimiento de una voluntad individual. Para Hans Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que el reflejo de una obligacin jurdica este concepto del derecho subjetivo, como el simple reflejo de una obligacin jurdica, es el concepto de un derecho reflejo que bien puede ser un concepto auxiliar para facilitar la exposicin de una situacin jurdica; pero desde

    33 Definicin de Windscheid, citada en Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons segunda edicin. 2000. P. 277. 34 Betegn, Jernimo. Gascn, Marina. De Pramo, Juan Ramn. Prieto Sanchs Lus. Lecciones de teora del derecho. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P 176. 35 Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 278. 36 Betegn Jernimo, Gascn Marina, De Pramo Juan Ramn, Prieto S. Lus. Lecciones de teora del derecho. Madrid. McGraw-Hill. 1997. P. 178.

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    el punto de vista de una descripcin cientfica exacta, dicho concepto es superfluo 37 La discusin en la teora jurdica sobre el concepto y caractersticas del derecho subjetivo ha sido intensa y ha estado dominada por las circunstancias espaciales, temporales y culturales de los autores38 y juristas que se han ocupado de este tema, esto se refleja en las diferentes teoras que asumen el concepto de derecho subjetivo. La idea es buscar un concepto de derecho subjetivo que se acerque a las circunstancias culturales de nuestra poca, y que refleje el uso de este concepto en la prctica jurdica. Se entiende generalmente, por derecho subjetivo en su sentido ms estricto el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecucin de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo. Segn esta definicin, es posible distinguir tres caractersticas: (i) una norma jurdica, (ii) una obligacin jurdica, y (iii) un poder jurdico para la consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posicin jurdica).39 Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurdica vlida. La validez de una norma jurdica es condicin necesaria ms no suficiente de la existencia del derecho subjetivo. Cuando existe un derecho subjetivo, debe regir una norma jurdica. Un derecho subjetivo siempre implica una obligacin jurdica de otro, pero no toda obligacin derivada de una norma jurdica corresponde un derecho subjetivo.40 La posicin jurdica remite al poder jurdico reconocido por una norma jurdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o se persigue jurdicamente.41 En la construccin del concepto de derechos subjetivos necesariamente han intervenido las circunstancias econmicas, sociales y culturales de determinada sociedad. El nacimiento de las formas jurdicas y su conceptualizacin obedecen a una compleja red de hechos y circunstancias que se exteriorizan en forma de normas o instituciones jurdicas. En la conformacin de mundo, especialmente de la realidad simblica42, el derecho contribuye a que el sentido de realidad sea

    37 Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 1962. P. 142. 38 Habermas Jurgen. Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 150, 151; Nino Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.1989. P. 58; Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. P. 159. 39 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A. 2005. P. 9. 40 Es del todo posible que las obligaciones jurdicas sean establecidas sin derechos subjetivos correspondientes y que de ellas, entonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las normas jurdicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor de un inters general, sin que a estas obligaciones correspondan los derechos subjetivos del individuo favorecido por la promocin de tal inters. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A. 2005. P. 13. 41 Op. Cit. P. 14. 42 Como el texto religioso, filosfico o literario, el texto jurdico es un entramado de luchas por el hecho de que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simblica que se encuentra encerrada all en estado potencial. Bourdieu Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En La fuerza del derecho.

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    asumido mediante un mundo normativizado y regulado por una serie de normas que mediante su racionalizacin 43 y definicin lgico formal, subsumen mltiples hechos que ordenados mediante complejos cdigos lingsticos, conforman las normas jurdicas. El concepto moderno de derecho subjetivo, surge por la necesidad econmica y social de consolidar y legitimar el modelo social y econmico burgus que fue apalancado poltica y filosficamente por la modernidad. 44 El derecho en su forma moderna garantiza la existencia de un corpus normativo universal y lgico formal45, que instrumentalizara en la forma jurdica, las exigencias de la libertad e igualdad de las nacientes sociedades industriales de los siglos XVI y XVII. Una sociedad con el reconocimiento de la subjetividad, requera de las figuras de la igualdad formal ante la ley46 y la autonoma de la voluntad, principales componentes de los derechos subjetivos47, es por esto que el conjunto de los derechos llamados subjetivos son el producto de este proceso de racionalizacin y

    Siglo del hombre editores. Facultad de derecho de la Universidad de los Andes. Santaf de Bogot. Ediciones uniandes. Instituto pensar. 2000. P. 162. 43 nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea sistemtica que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de la lgica, las reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema coherente de preceptos abstractos. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 511. 44 Parafraseando a Hegel, podramos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en relacin consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma conciencia contradictoria de s mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepcin del sujeto como sujeto lleva a la exaltacin de la libertad y de la capacidad de la reflexin: La subjetividad ha sido reivindicada. De Trazegnies Granda. Postmodernidad y derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P. 10. 45 El derecho moderno tiene un carcter formal porque pretende que las decisiones jurdicas se justifiquen nicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados especficamente en las reglas mismas. Este formalismo permitir que el Estado, a travs del derecho, pueda regular el proceso global, es decir, el mercado, pero sin intervenir en l como actor econmico El formalismo aparece as solidario de una actividad econmica bsicamente en manos de particulares. De Trazegnies Granda, Postmodernidad y derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P 17. 46 El problema que se plantea en el contrato social Kantiano se podra sintetizar as, a partir de lo siguiente: Se parte del intento de generalizar la dignidad moral de toda persona, preservndola e integrndola a la vez en un cuerpo poltico. El instrumento del imperativo categrico impone que respetemos a toda persona fin en s misma, pues a travs de sus mximas puede ejercer su autonoma como legislador de un reino de fines. El derecho absorbe, en el marco de la legislacin externa, este precepto de formulacin de mximas objetivas. Sin embargo, por permanecer en el caso concreto de Kant, la articulacin de los principios del derecho desde la abstraccin de lo particular, de las pasiones o intereses concretos de las personas, acaba privando al Estado de un autntico contenido, limitndose a garantizar la igual dignidad de las personas, su igualdad ante la ley. Vallespin Oa, Fernando. Nuevas teoras del contrato social. Jhon Rawls, Robert Nozick y James Buchanan. Madrid. Alianza universidad. 1985. P. 49. 47 Por eso todo derecho aparece como privilegio de personas o cosas determinadas individualmente, o de complejos individuales de otras (). La creciente sujecin de todas las personas y situaciones de hecho individuales a un instituto que, al menos actualmente, descansa en principio sobre una igualdad jurdica de carcter formal, obedece a dos grandes fuerzas de racionalizacin: El ensanchamiento del mercado, por una parte, y la burocratizacin de la actividad orgnica de las comunidades consensuales, por la otra. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 559.

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    modernizacin poltica, econmica y cultural, especialmente ocurrida en occidente48. Como derecho subjetivo el derecho de acceso a la justicia puede ser considerado como un derecho absoluto, es decir, un derecho ejercitable universalmente contra cualquiera (erga ommes) y con la calidad de ser personalsimo.49 En la teora de Kelsen podramos ubicar este derecho en el sentido doble de derecho poltico y como accin procesal con el calificativo de tcnico o estricto.50 Para Kelsen Un derecho, o libertad bsica, slo constituye un derecho subjetivo en el sentido de un poder jurdico aunque no sea para obtener satisfaccin por el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el orden jurdico otorga al individuo que es afectado por la ley inconstitucional, un poder jurdico, para iniciar con una queja, el procedimiento que conduce a la supresin de la ley inconstitucional.51 Afirma igualmente Kelsen que Slo cuando el individuo tiene el poder jurdico de suscitar la eliminacin particular o general de la ley que, por su contenido lesiona la libertad o la igualdad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo 52 El derecho de acceso a la justicia se puede considerar como un derecho subjetivo pblico53 en la nominacin e interpretacin moderna de los derechos, que trasciende la connotacin meramente privatista y estatista54 de los derechos subjetivos de las teoras clsicas del derecho55. Bajo la nominacin de los 48 Vase especialmente: Berman, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1996. P. 11-63. 49 Peces-Barba Gregorio. Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 279. 50 Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial pons. segunda edicin. 2000. P. 283. 51 Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 155. 52 Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 156. 53 Para Habermas, de acuerdo con la concepcin liberal, el status de los ciudadanos est determinado por la medida de los derechos subjetivos que tienen frente al estado y frente a los dems ciudadanos. Como portadores de derechos subjetivos, disfrutan de proteccin del Estado mientras persigan sus intereses privados dentro de los lmites trazados por las leyes y esto incluye tambin la proteccin frente a las actuaciones estatales que vayan ms all de las reservas legales de intervencin. Los derechos subjetivos son derechos negativos que garantizan un mbito de eleccin dentro del cual las personas jurdicas estn libres de coacciones internas. Habermas, Jurgn. La inclusin del otro: Estudios de teora poltica. Barcelona. Ediciones Paidos. 1999. P. 233. 54 Con la teora de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una tradicin del derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico hostil a una transformacin profunda del orden heredado, un orden en que el Estado con su autoridad, estaba por delante de los individuos, con sus derechos. Se trataba de un orden de llegada que la ciencia jurdica no poda superar si no era cuestionando la ideologa jurdica positivista entonces dominante, esa ideologa reduca los derechos a las leyes y atribua a stas un carcter omnipotente. Zagrebelsky Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Madrid. Editorial Trotta. cuarta edicin 2002. P. 49. 55 Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que derivan de las cualificaciones concretas de la

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    derechos subjetivos pblicos56, hoy se pueden ubicar los derechos fundamentales o esenciales, los derechos humanos y tambin para otros autores se encuentran tambin los derechos sociales fundamentales57. Al contrario de esta nominacin y ubicacin, Prez Luo58 critica la ubicacin de los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos, al considerar que esta nominacin pertenece a la forma poltico-jurdica del Estado Liberal del Derecho, en donde los derechos pblicos tienen un carcter reaccional o impugnatorio, como libertades limitadoras del poder. En la forma jurdico-poltica de El Estado Social y Democrtico de Derecho, los derechos humanos pueden ser considerados como momentos de ejercicio de poder que no se contraponen a l, sino que coexisten.59 En este estudio insistimos en la calidad de derecho subjetivo pblico60 que tiene el derecho de acceso a la justicia, como prerrogativa de la persona o grupo de personas de poner en marcha el aparato estatal judicial para la garanta de los derechos subjetivos o colectivos.

    2.2. El acceso a la justicia como derecho humano. Demostraremos la calidad que ostenta hoy el acceso a la justicia como derecho humano. El derecho de acceso a la justicia ha sido consagrado en las diferentes constituciones modernas, con esta nominacin o con nominaciones similares, como el derecho a la tutela efectiva consagrado en el derecho espaol.61 personalidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que pertenecen al individuo en su calidad de miembro del Estado. De esta forma, la fuente de los derechos subjetivos pblicos es el Estado, y el instrumento a travs del cual se crean es el derecho objetivo. Nogueira A. Humberto. Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos. En V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1998. P. 650. 56 Tal concepcin de los derechos pblicos subjetivos presentan la limitacin, que los derechos no podran ser exigibles entre particulares, no teniendo por lo tanto efectos vinculantes erga omnes, concepcin superada en el contexto contemporneo y en especial por el derecho constitucional latinoamericano, que reconoce a los derechos fundamentales o esenciales efectos. Ibid. op.cit. P. 652. 57 Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis S.A. 2005. 58 Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid. 2005. P. 36. 59 La categora de los derechos subjetivos pblicos entendidos como autolimitacin estatal en beneficio de determinadas esferas de inters privado, pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinmica econmica-social de nuestro tiempo, en que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una poltica jurdica activa (y en la mayor parte de las ocasiones tambin econmica) por parte de los poderes pblicos. Prez Luo. Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Tecnos. Madrid. 2005. P.36. 60 El derecho de accin abre la posibilidad del ejercicio de la funcin jurisdiccional, es un derecho subjetivo pblico en el caso de un sujeto pblico, es un poder-deber- que constituye uno de los derechos humanos, desde el momento que, por medio de ella, toda persona pueda lograr que el Estado d satisfaccin a la pretensin, de cualquier naturaleza, que haga valer. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: El acceso a la justicia. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2003. P. 296. 61 El artculo 24 de la Constitucin Espaola reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. De esta forma, se consagra

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    Elevar el derecho de acceso a la justicia a la categora de derecho humano62, implica darle un estatus jurdico con relevancia en el orden nacional e internacional63, esto lleva consigo una serie de protecciones que en el orden interno de los pases, se concretan en su reconocimiento, garantas e instrumentalizacin y en el mbito externo por las connotaciones polticas y jurdicas que tiene la adhesin de los diferentes pases a los pactos, declaraciones o convenios internacionales que lo reconocen64. El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental en un sistema democrtico y en un Estado Social de Derecho, que tenga por objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quin asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por crear un marco poltico y jurdico adecuado para el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las condiciones jurdicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su condicin de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un derecho absoluto sino relativo, que entra en dilogo con el resto de derechos, libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su ejercicio. Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantas que posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligacin del Estado de crear las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones

    el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales para la defensa de los propios derechos e intereses. Desde esa jurisprudencia, puede definirse el derecho a la tutela