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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES

“El arte del proceso, es el arte de probar”. Jeremías BENTHAM.1

SUMARIO 1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales. 1.1. Derechos Constitucionales Procesales. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela

Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. 1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial. 1.3.1. La Prueba Judicial. Definición. 1.4. Regulación Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. 1.5. Conclusión. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introducción. 2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.1.1. Afectación del derecho de contradicción y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa. 2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse. 2.2.1.3. Leyes que no regulan la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba. 2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposición de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. 2.2.5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la materialización de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial. 2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial. 3. Reflexiones finales y Conclusiones. 4. Bibliografía.

1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales- 1.1. Derechos Constitucionales Procesales. 1. Introducción. –Derechos Constitucionales Procesales- 1.2. Derechos Constitucionales Procesales. El proceso judicial, es concebido como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, que tienen como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, de manera pacífica y coactiva, encontrándose informado por un conjunto de principios que orientan no solo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia. De esta manera, como expresa el maestro COUTURE, el proceso tiene con fin la búsqueda de la verdad, mediante la exposición de la tesis –demanda contentiva de la pretensión- de la antítesis –contestación contentiva de la excepción- y de la síntesis –sentencia que resuelve el conflicto subjetivo sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional- vale decir, en el ejercicio de la acción mediante la demanda contentiva de la pretensión, donde el actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante la presentación de la contestación de la demanda donde el demandado puede exponer los hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extintiva, impeditiva o modificativa para enervar los efectos de los hechos narrados por el pretensionante; y en el resultado del cuestionamiento judicial o problemática judicial, traducido en sentencia, donde el operador de justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos –principio de congruencia- resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en el caso concreto, que involucra su ejecución, bien de manera voluntaria o mediante la intervención forzosa del imperio de la ley, por demás de manera pacífica.2 Bajo el esquema del texto Constitucional de 1.999, específicamente conforme a lo previsto en el artículo 257, el proceso judicial, tiene como finalidad la realización de la justicia, la cual, a tenor de los preceptuado en el artículo 26 Constitucional, debe ser gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento

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éste último que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo preceptúa el artículo 2° Ibidem. Pero sin bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o ausencia de formalidades, circunstancia ésta indefinida por el Constituyente y que ha ocasionado el relajamiento de normas procesales, pues el artículo 26 de la Constitución de 1.999, contempla la ausencia de formalismos, en tanto que la norma contenida en el artículo 257 Ejusdem, establece la ausencia de “formalidades no esenciales”, de lo cual se infiere una clara contradicción de las normas Constitucionales, dado que siendo la informalidad la ausencia de formalismos innecesarios que entorpezcan el fin del proceso, es decir, la realización de la justicia, el constituyente además de no sentar posición en cuanto a lo que debe entenderse por un formalismo, indistintamente se refirió a la ausencia de formalismos y a la ausencia de formalidades inútiles, hecho éste que ha traído como consecuencia, el relajamiento de los principio, normas y lapsos procesales, que de una u otra manera destruyen la institución del proceso, la cual en puridad de verdad, no es sino un conjunto de formalidades procesales creadas por el operador legislativo, que tienen por fin último el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que dirima en conflicto sometido a la jurisdicción, el cual ha sido considerado como el apto e idóneo para la tramitación de la controversia. En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actos cuyo fin último es la obtención del pronunciamiento dirimidor del conflicto inter-subjetivo sometido al conocimiento del Estado por conducto del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la forma como se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstancias éstas que constituyen las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales –garantías- procesales y el buen trámite del proceso, lo cual no es otra cosa que las formalidades que rigen al proceso y sin las cuales, no pudiera hablarse del debido proceso, garantías o derechos constitucionales procesales que adoptan la forma de principios procesales puros, específicos de cada procedimiento o generales.3 Los principios –como se ha expresado en otra oportunidad- son los criterios, directrices, reglas y orientaciones que rigen tanto las diversas situaciones que pueden surgir en el proceso, como la actuación de las partes, sus representantes judiciales y operadores de justicia, los cuales –como se viene expresando- no solo son de carácter procesal puro,4 generales y específicos de cada procedimiento, sino de carácter constitucional –garantías o derechos constitucionales procesales- que permiten el buen funcionamiento y desenvolvimiento del proceso, garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera, el sistema constitucional vigente, ha constitucionalizado los principios fundamentales o básicos que deben prevalecer en los procesos, no solo jurisdiccionales –a donde se dirige nuestro estudio- sino administrativos, que garantizan los derechos o garantías básicas que deben conocerse, acatarse, respetarse y no vulnerarse en el marco de los procedimientos jurisdiccionales, so pena de violación o vulneración del texto constitucional, principios que además son el reflejo de los pactos internacionales sobre derechos humanos y fundamentales suscritos por Venezuela. Luego, estos principios que se enmarcan en los derechos o garantías constitucionales procesales, de manera general, pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que recogen los derechos mínimos que deben ser garantizados a los justiciables en los estrados judiciales, que deben ser conocidos por el operador de justicia, acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho del ciudadano, de poner el funcionamiento el aparato jurisdiccional, pero esta vez en sede constitucional, para obtener la protección de los derechos constitucionales procesales vulnerados, para que le sean restituidos, bien mediante el ejercicio de los recursos ordinarios o mediante el ejercicio de los recursos o acciones constitucionales especiales, extraordinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la vía ordinaria y no constitucional, también es un garante del texto fundamental, es sujeto obligado a garantizar y proteger, mas aún, amparar al ciudadano en el pleno goce de sus derechos constitucionales procesales.

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Estos derechos constitucionales procesales que en definitiva se manifiestan como principios constitucionales procesales básicamente pueden resumirse en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el debido proceso legal recogido en el artículo 49 ejusdem, aún cuando su previsión no es taxativa como lo expondremos, siendo que en las presentes líneas trataremos de desarrollar el tema de estos principios que deben regir en toda clase de procesos. Siguiendo con el estudio que abordamos, el proceso jurisdiccional se encuentra informado de principios procesales generales, puros, específicos y sobre todo constitucionales, éstos últimos que rigen para toda clase de proceso jurisdiccional y que de manera expresa pero no limitativa son recogidos por nuestro constituyente en el texto fundamental de 1.999, principios que no son otra cosa que el envoltorio o manifestación de los derechos o garantías constitucionales procesales, mas por tecnicismo que podríamos catalogar de necio, debemos precisar si estos principios obedecen o representan realmente los derechos constitucionales procesales o las garantías constitucionales procesales, vale decir, si se trata de derechos constitucionales o garantías constitucionales. Al respecto, como lo expresáramos en otra oportunidad,5 el derecho constitucional, se trata de la potestad o facultad, poder de defender los intereses patrimoniales o morales que ostentan las personas -naturales o jurídicas- vale decir, que el derecho implica el poder que tienen los sujetos de ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurídico, específicamente la Constitución –lo que no descarta todo lo que sea calificable como ley que desarrollen los derechos constitucionales- para defender la integridad de su patrimonio físico, moral o económico, de manera que ese poder en cabeza de lo sujetos que nace de si mismo, puede materializarse en el derecho a la huelga, el derecho a la libertad de expresión, a la defensa, al libre tránsito, a la propiedad, a la salud, a la maternidad, donde para su ejercicio bastará en cada caso, realizar los actos de huelga en la medida de lo legal, expresarse, defenderse, transitar, ejercer los elementos de la propiedad –uso-goce, disposición- en el marco de la constitucionalidad y legalidad y con la limitaciones legales y así sucesivamente, y que como tal, vale decir, como derecho, puede ser objeto de vulneración, en otras palabras –como se viene señalando- se trata de un poder o facultad para la defensa de intereses patrimoniales o morales, incluso económicos, como derecho que nace para su ejercicio. La garantía constitucional, se considera como la fuerza que la constitución da a las normas constitucionales, con la finalidad de asegurar que sean acatadas por los órganos del Estado y personas de derecho privado, siendo que se trata del mecanismo por medio del cual se puede obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando son desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garantía constitucional, es el mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulneran derecho constitucional por parte del Estado o particulares, con la finalidad de obtener su reparación o restablecimiento, tal como sucede con el amparo constitucional, el habeas corpus o el habeas data, la revisión constitucional, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, inconstitucionalidad por omisión legislativa, colisión de normas constitucionales entre otras. En el caso de los denominados principios constitucionales procesales, específicamente los previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a nuestro juicio, se tratan de derechos constitucionales procesales, de poderes o facultades en cabeza de los sujetos para ejercitar las atribuciones que le otorga el ordenamiento jurídico constitucional y las leyes que desarrollen los derechos constitucionales, defendiendo la integridad de su patrimonio físico, moral o económico, poder que nace de si mismo, pues son susceptibles no solo de ejercicio sino de vulneración, capaces de ser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las acciones o recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menor categoría, éstos últimos que se enmarcan dentro de las garantías constitucionales que como expresáramos, tienden a proteger los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza. En este orden de ideas, es nuestro criterio que lo recogido bajo la denominación de principios constitucionales procesales, no son mas que derechos constitucionales

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procesales amparables mediante el ejercicio de las garantías, todo ello no obstante a que hay quienes consideran que se tratan de garantías y no de derechos o derechos-garantías, pero que en definitiva –apartándonos del tecnicismo necio y del lenguaje correcto según procesalistas, constitucionalistas o adminitrativistas- pareciera irrelevante en la práctica la distinción entre derechos, garantías y principios constitucionales procesales, consecuencia de lo cual de manera indistinta, a lo largo del presente trabajo, nos referiremos a principios como derecho o garantías constitucionales procesales. El español PICÓ I JONOY, al referirse al tema, expresa que una cosa son los derechos del hombre y otra cosa sus garantías, siendo que las garantías constitucionales procesales, son medios procesales a través de los cuales se hace posible la realización y eficacia de los derechos constitucionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitucionales, por lo que el fin de la constitucionalización de las garantías procesales no es otro que la realización de la justicia, como valor superior del ordenamiento jurídico.6 Hecha la anterior precisión técnica y por demás necia, para referirnos al llamado fenómeno de constitucionalización de los derechos, garantías o principios constitucionales procesales, como expresa un autor español,7 luego de terminación de la segunda guerra mundial que marcó la caída del tercer reich alemán, del régimen nacional socialista o nazista que liderizó Adolf HITLER, que dio paso en aquella Alemania al régimen comunista que como hizo metástasis como régimen del terror en diversos continentes del mundo, en los países del viejo continente se produjo el llamado fenómeno de la constitucionalización de las garantías –o derechos- mínimas que debía reunir todo proceso judicial, ello como consecuencia –expresan autores europeos- del régimen político totalitario nazista, donde el no respeto de los principios y garantías –o derechos- constitucionales de los seres humanos, especialmente comunistas, gitanos y sobre todo judíos, fue el elemento característico del sistema Alemán, según los exponen algunos autores,8 lo que motivó y originó la inclusión de los derechos fundamentales tradicionales y procesales dentro de la Ley fundamental de la República Federal Alemana del 23 de mayo de 1.949. En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos Nazis ordenados por el reich, que se caracterizaron por la vulneración e irrespeto de los derechos humanos, especialmente en las ordenes de muerte a los comunistas, judíos y gitanos, que como cuenta la historia de los victoriosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran consideramos como enemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza superior –aria- a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera se opusieran al sistema catalogándose como conspiradores, sin un previo proceso debido y legal, donde se garantizaran los derechos no solo humanos sino procesales, fue que nació en Europa el reconocimiento de éstos derechos y principios en los textos fundamentales –Constituciones- donde no solo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos –derechos humanos- sino que dentro de éstos fue establecido y reconocido el derecho a la tutela de las garantías o derechos mínimos que debía reunir todo proceso judicial o jurisdiccional. Pero este fenómeno de constitucionalización de derechos fundamentales, de garantías o derechos mínimos en los procesos jurisdiciconales producido en Europa luego de la terminación del período hitleriano en el año de 1945, que según los ganadores se justificó o fue el producto de la violación de derechos humanos por parte de los Nazi, de las ejecuciones sin proceso, sin derecho a la defensa, sin previo juicio legal y justo, paradójicamente –a nuestro juicio- también se produjo en los procesos que los aleados siguieron a los altos dirigentes del tercer reich en los llamados juicios de Núremberg donde fueron juzgados altos oficiales y miembros del gobierno Nazi tales como Kart DÖNITZ, Hans FRANK, Wilhelm FRISCK, Hermann GÖRING, Rudolf HESS, Wilhelm KEITEL, Franz Von PAPEN, Joachim Von RIBBENTROP, Sepp DIETRICH, Rudolf HÖSS entre otros, por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y otros cargos, por jueces representantes de los países aleados, Rusia, Gran Bretaña, Estados Unidos, con fiscales de países aleados, donde insistimos, los paradójico de la historia y en cuanto a los principios constitucionales procesales se refiere, es que se vulneró el derecho a ser juzgados por jueces naturales e imparciales, donde la sentencia condenatoria en sus casos, ordenó la ejecución o muerte por ahorca, donde la función de los abogados

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defensores se ceñía no a la búsqueda de la inculpabilidad, sino a la disminución de la voluntad de delinquir, mediante la argumentación de caos administrativo, disputas de poder y falta de líder real. Pero por otro lado, a propósito de juzgamiento de altos oficiales y dirigentes Nazi por jueces no imparciales y naturales constituidos por miembros de países aliados gananciosos de la guerra y afectados por la misma, luego de la caída del tercer reich, luego de culminar el llamado régimen del terror hitleriano y que dio paso en Europa a la constitucionalización de derechos fundamentales procesales, un cáncer peor sobrevivió y se extendió, como lo fue el comunismo de la Unión Soviética Stalinista, que aún con la constitucionalización de derechos procesales, también forma parte de otra época mas lamentable y atroz del llamado “régimen del terror” de los ganadores de la guerra, liderizado por Josif STALIN.9 Pero ¿qué es la constitucionalización de los derechos fundamentales? La constitucionalización de los derechos constitucionales, afirma la doctrina patria, es el proceso de incorporación en la ley suprema o fundamental de normas de derecho que limitan el poder del Estado y que establecen parámetros superiores a las leyes, especialmente, a la ley procesal para que sea efectiva la realización de las libertades y la tutela de los derechos de las personas,10 de manera que simplemente se trata d la inclusión en el texto fundamental, de aquellos derechos o garantías englobados en principios, que deben existir, garantizarse, respetarse y no violarse en el proceso jurisdiccional, derechos de los cuales gozan los justiciables en el marco de los procesos seguidos ante los órganos jurisdiccionales –así como administrativos- considerados como mínimos pero no exclusivos o únicos, pues su establecimiento es enunciativo y no taxativo ni limitativo, derechos o garantías que también se encuentra recogidos en textos internacionales –acuerdos o pactos- suscritos por la República referidos a derechos humanos y fundamentales, que tienen igualmente categoría constitucional. Consecuencia de lo anterior, es que cuando el texto fundamental incluye los derechos mínimos que deben reunir los procesos jurisdiccionales, los derechos procesales mínimos no limitativos ni taxativos que deben garantizárseles y respetárseles a los justiciables en el marco de procesos judiciales, se presenta el llamado fenómeno de constitucionalización de principios, derechos o garantías constitucionales. Pero ¿por qué constitucionalizar los derechos o principios constitucionales procesales? La respuesta a la interrogante planteada va dirigida al hecho que el reconocimiento por la Constitución de los derechos o garantías procesales mínimas, de principios constitucionales procesales, vale decir, su constitucionalización, tuvo y tiene como fin y justificación, que el legislador ordinario, por lo general en países latinoamericanos representados por cámaras, congresos o asambleas marcadamente políticas que siguen corrientes trazadas por el gobernante o partido de gobierna de moda y de turno, no pudiera futuramente desconocer, violar o modificar, insistimos, según el tendencia, orientaciones y doctrina del régimen gubernamental de turno, los derechos y garantías que tienen los ciudadanos en los procesos judiciales y administrativos, protegiéndose en todo caso mediante un sistema de reforma o enmienda constitucional, que involucra un proceso mas complejo que el dictado de una ley por mayoría política, que desconozca, modifique o derogue los derechos constitucionales procesales. En la legislación comparada, especialmente en la legislación española, la constitucionalización de las garantías procesales mínimas, se encuentra regulado en el artículo 24 de la Ley fundamental que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios

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de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia...

Los derechos procesales constitucionales objetivamente se caracterizan por estar contenidas en el texto fundamental –Constitución- lo que las hace vinculantes y obligatorias para todos los ciudadanos, para los Poderes Públicos y para funcionarios públicos, quienes deben conocerlas, respetarlas, acatarlas y no lesionarlas; subjetivamente se caracterizan por ser los sujetos o ciudadanos quienes tienen el derecho o poder de ejercitarlos y reclamar su protección, circunstancia esta de la cual se desprende, que los derechos o principios constitucionales procesales no son relajables ni por las partes ni por los funcionarios públicos, no así su ejercicio, esto es, el ejercicio de las garantías constitucionales procesales, las cuales depende de la voluntad de los sujetos. De esta manera, es al ciudadano o sujeto –particular- a quien le corresponde ejercitar las garantías constitucional, cuando los derechos fundamentales procesales son lesionados o amenazados, pudiendo en todo momento renunciar al ejercicio de la garantía, incluso del mismo derecho como consecuencia del consentimiento de la vulneración o amenaza del derecho constitucional procesal o de la falta de ejercicio de la garantía, no así al contenido del derecho constitucional. Los derechos constitucionales –en su contenido- son irrenunciables no así el ejercicio de los mismos y las garantías, las cuales quedan a la voluntad de los ciudadanos –derecho subjetivo-. Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que éste tiene como finalidad la solución de conflictos mediante el dictado de una decisión justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de derechos o garantías constitucionales procesales, contenidos o regulados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que pueden resumirse de la siguiente manera:

a. Ubicadas en el artículo 26 Constitucional, referido al denominado “derecho a la tutela judicial efectiva” encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:

1. Derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales. 2. Derecho de Obtener una sentencia razonada, motiva, congruente y que no sea

jurídicamente errónea. 3. Derecho a recurrir de las decisiones perjuidiciales.

4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales una vez que hayan quedado

definitivamente firme. b. Ubicadas en el artículo 49 Constitucional, referido al denominado “debido proceso

legal” encontramos los siguientes principios constitucionales procesales:

1. Derecho a la defensa y a la no indefensión. 2. Derecho al juez natural predeterminado por la ley. 3. Derecho a un intérprete.

4. Derecho a la asistencia letrada.

5. Derecho a ser informado de la acusación o cargos que se le imputan.

6. Derecho a un proceso público.

7. Derecho a un proceso con todas las garantías.

8. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

9. Derecho a igualdad de armas procesales.

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10. Derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes.

11. Derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo.

12. Derecho a la presunción de inocencia.

13. Principio de la legalidad.

14. Principio nom bis in idem.

15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo u omisión injustificada.

16. Principio de Igualdad ante la Ley.

17. Principio de informalidad.

Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mínimo la protección de los

derechos constitucionales procesales contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poderse considerar que estamos ante un proceso que ha respetado los derechos constitucionales procesales mínimos, que ha tenido como finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación de la Ley en formas coactiva y pacífica, como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, según lo prevé el artículo 2º Ejusdem. En este sentido y con base hasta lo aquí expuesto, pasamos de seguidas a desarrollar los derechos, garantías o simplemente principios constitucionales procesales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Luego, en el marco de la Constitución de 1.999, se dio rango constitucional o se constitucionalizaron los derechos procesales mínimos que deben regir en todo proceso jurisdiccional, los cuales deben ser conocidos, acatados, respetados o garantizados y no vulnerados por los operadores de justicia. Estos derechos Constitucionales procesales, se encuentran ubicados o regulados en los artículos 26 y 49 Constitucionales, el primero referido al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el segundo, referido al derecho al debido proceso constitucional. 1.2. El Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva. Aspectos que comprende. Una simple apreciación por demás general y poco técnica del título, puede llevar a establecer, que se trata de un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los órganos del estado, especialmente del judicial en el marco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o cierta de los derechos peticionados y regulados en el estamento jurídico, no solo fundamental sino de menor categoría, pues en definitiva es proteger judicialmente y de manera efectiva los derechos del ciudadano, siendo esta una definición o noción vaga e insistimos, poco técnica de lo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero destacamos que la noción es poco técnica, pues si en puridad de verdad lo que se constitucionalizó es la protección judicial efectiva de los derechos, de ahí que hay quienes prefieran referirse a la tutela efectiva judicial,11 el enunciado “tutela judicial efectiva” involucra un conjunto de derechos o garantías, mas aún principios constitucionales procesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen lo judicialmente los derechos de los justiciables, bien sean de carácter procesal o de carácter constitucional, incluso de carácter sustantivo, pues la tutela judicial efectiva involucra un conjunto de derecho constitucionales procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y no limitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechos que se ventilan en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadano acceder a los órganos

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jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento judicial que resuelva sus conflictos judiciales, mediante el dictado de sentencias que sean el producto de un proceso limpio o inmaculado, donde se hayan garantizado los derechos constitucionales mínimos que permitan expresar que se han respatado las reglas del juego constitucional procesal, donde cada uno de los sujetos que intervinieron en el mismo, tuvieron la posibilidad de ejercitar sus derechos , sus defensas, medios de ataque entre otras figuras. La noción de tutela judicial efectiva, de manera general pretende proteger los derechos constitucionales procesales en el proceso, presenciar y garantizar un debate judicial protegido o tutelado de manera segura y efectiva, que en línea general permita decirse que se estuvo en un proceso judicial donde prevaleció la garantía de los justiciables a un proceso con los derechos mínimos, donde se permitió el derecho a acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el derecho a producir la prueba de los hechos, a obtener del estado un pronunciamiento judicial, el derecho a revelarse contra aquella decisión adversa y en definitiva, el derecho a materializar el pronunciamiento del estado en el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa, circunstancias éstas que nos permiten afirmar, que la noción de la denominada “Tutela Judicial Efectiva” no permite ofrecer un concepto o definición única, unitaria, sólida y que ampare o comprende todos sus elementos, pues precisamente la amplitud de sus elementos componentes, es lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, de manera que resulta mas fácil referirse a la noción de tutela judicial efectiva, como un conjunto de derechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutelada por el estado de manera efectiva. Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qué debe entenderse por tutela judicial efectiva, pues en relación a lo que significa, a lo que es o a lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, existen dos corrientes a saber: a. Tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos constitucionales procesales. La primera corriente que pretende entender la noción de Tutela judicial efectiva, se inclina por considerarla como la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en los artículos 26 y 49 Constitucional, comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros.

b. Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos los derechos constitucionales procesales. Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectiva como la suma de los derechos y garantías constitucionales procesales, encontramos aquella otra que considera que el derecho a la tutela judicial efectiva es algo diferente a la suma de los derechos y garantías procesales constitucionales, que comprende únicamente:

- El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales. - El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada y

que no sea errónea o errática.

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- El derecho a recurrir de la decisión o sentencia.

- El derecho a ejecutar la decisión o sentencia.

Luego, de lo anterior observamos, que el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no involucra la suma de los demás derechos o garantías procesales constitucionales contenidos en el artículo 49 Ejusdem, ello no obstante a que en sintonía con la corriente anterior, se trata de una noción compleja que no puede definirse de manera uniforme, pues comprende varios aspectos que se agrupan para dar forma y llegar a lo que puede concebirse como “tutela judicial efectiva”. En la doctrina patria, se inscriben en esta última corriente el profesor Ramón ESCOVAR LEÓN, quien al comentar el principio del debido proceso, señala que el mismo es el concepto aglutinador de los que se ha llamado el derecho constitucional procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantías procesales consagrados en la Constitución, que le permiten al justiciable obtener una justicia pronta y efectiva, cuyo contenido no debe cerrarse sino que debe atender a un elenco de garantías procesales como son, la celeridad procesal, la motivación, la congruencia, la transparencia, el juez natural, el proceso sin formalismos inútiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el principio de publicidad y otros similares.12 Este criterio evidencia una clara distinción del derecho o garantía constitucional procesal del debido proceso, que es considerado por el autor como la suma de los derechos o garantías constitucionales procesales –derecho constitucional procesal- y el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derecho al debido proceso, se encuentra el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, criterio éste que nos parece correcto, pues la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que se suma al debido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela judicial efectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos mas adelante, tutela judicial efectiva y debido proceso son garantías constitucionales procesales diferentes. También parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, para quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta también –señala el citado profesor- la obligación que tiene la administración de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la Constitución de 1999, decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.13 De igual manera -señala el profesor RIVERA MORALES- el derecho a la tutela comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses en los términos y condiciones establecidos por la ley, correspondiéndole la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva, a cualquier persona venezolana o extranjera. Este derecho de tutela judicial efectiva –expresa- está integrado por una serie de principios dentro de los cuales se destacan: a. Libre acceso a los juzgados y tribunales; b. Derecho de toda persona a dirigirse a los órganos jurisdiccionales con la pretensión de que actúan; c. Obtener un fallo de Tribunales sobre el fondo de la cuestión debatida y ateniéndose a lo establecido en la Ley.14 En la doctrina extranjera, el español PICÓ I JUNOY, expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, en palabras del Tribunal Constitucional, un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos:

El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente.

El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

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El derecho al recurso legalmente previsto.

Igual criterio sostiene el profesor Alex CAROCCA PÉREZ, para quien la tutela judicial efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, dando inicio a un proceso; b) La obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia.15 En la legislación Española, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en la primera parte del artículo 24.1 de la Constitución Española, que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión...

La tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución Española, para el Tribunal Constitucional Español involucra el derecho de acceso a los jueces y tribunal, el derecho a obtener una decisión judicial, el derecho a hacer efectiva dicho fallo y el derecho de ejecutar el mismo. Luego, el profesor español GARCÍA MORILLO analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, define el derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema de justicia y a obtener una resolución fundada en derecho –y por lo tanto motivada- la cual puede ser de inadmisión cuando concurre una causa legalmente prevista.16 Para nosotros, la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es la suma de los derechos o garantías constitucionales procesales, es decir, no involucra el conjunto de derechos o garantías mínimas que debe reunir todo procesos judicial, según lo expresa el artículo 49 ejusdem por el contrario, para nosotros la tutela judicial efectiva es el derecho o la garantía constitucional que involucra y comprende:

- El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia. - El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, motivada, justa, correcta,

congruente y que no sea jurídicamente errónea.

- El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contra las decisiones perjudiciales.

- El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

Como se viene señalando el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva, se encuentra regulado en el artículo 26 Constitucional, el cual se haya ubicado en el capítulo referente a los Derecho Humanos y Garantías. Dicha norma expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

El derecho o garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, no constituye ni involucra la suma de todos los derechos constitucionales procesales, esto es, no es la suma de las mínimas garantías o derechos que debe reunir todo proceso jurisdiccional, pues éstas se encuentran contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual haya su ubicación en el capítulo referido a los derechos civiles, circunstancia esta de suma importancia para determinar que las garantías o derechos

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constitucionales procesales del artículo 26, son total y absolutamente diferentes de las contenidas en el artículo 49, aún cuando guardan estrecha relación o vinculación, más aún, la tutela judicial efectiva es un derecho o garantía constitucional autónoma, independiente y diferente a cualquiera de las garantías o derechos constitucionales procesales a que se refiere el debido proceso contenido en el citado artículo 49 Constitucional, ello no obstante –insistimos- a encontrarse relacionados o vinculados, pues en definitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el marco del proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva y del debido proceso legal, el primero que puede ubicarse dentro del segundo, de donde inferimos, que la lesión a los derechos mínimas que debe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido proceso, no conlleva a la lesión o violación de la tutela judicial efectiva; e igualmente, la lesión o violación al derecho de la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 Constitucional, no involucra, conlleva o produce la lesión o violación del debido proceso legal, aún cuando guardan estrecha vinculación el uno con el otro, hasta el punto de poderse ubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva como modalidad específica del debido proceso legal. De esta manera, tomando en consideración la ubicación de las normas constitucionales –artículos 26 y 49- la garantía o el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con la garantía o derecho al debido proceso legal y viceversa, tal como sucede en la legislación Española, donde el artículo 24.1 Constitucional se refiere a la tutela judicial efectiva, en tanto que el artículo 24.2, se refiere a las demás garantías procesales constitucionales diferente a la tutela judicial efectiva; igualmente, al haber el constituyente regulado las garantías o derechos constitucionales procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal en normas separadas, es claro que no quiso ligarlas ni confundirlas, sino que por el contrario estableció su separación y autonomía, pues una intención contraria no justificaría su división sino la unión en una misma norma procesal, referida bien al debido proceso, bien a la tutela judicial efectiva, incluso referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de manera unísona. En este sentido, la regulación constitucional de las garantías constitucionales procesales en cuestión, se ubicó en normas separas, contenidas en capítulos que desarrollan derechos diferentes, lo que marca su autonomía como garantías o derechos constitucionales procesales. El criterio que se viene manejando, resulta de vital importancia para el momento de denunciar en sede constitucional –ordinaria por vía recursiva o por vía de acción judicial autónoma- la lesión de derechos o garantías constitucionales, pues el hecho que se haya lesionado el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, no involucrará la lesión al debido proceso legal contenido en el artículo 49 ejusdem; y el hecho que se haya lesionado alguno de los aspectos que involucra el derecho o garantía al debido proceso legal, no conlleva a la lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, circunstancias éstas que deben ser comprendidas por los operadores de justicia para la aplicación correcta de la norma de derecho al caso concreto, pues en relación a los justiciables, estos son libres de expresar o delatar la violación de ambos derechos al unísono aunque realmente se trata solo de uno de ellos, incluso se les permite incurrir en el error de delatar como vulnerados o amenazados los derechos a que se refiere el artículo 26 Constitucional, cuando realmente se trata de la vulneración o amenaza de los derechos recogidos en el artículo 49 Ejusdem. En definitiva, el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva comprende derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; derecho a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; derecho a recurrir de la decisión; y derecho a ejecutar la decisión, por lo que si se amenazan o violan en el proceso judicial algunas de estas garantías o derechos, se vulnerará la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el artículo 26 Constitucional, no así el artículo 49, el cual establece los derechos o garantías constitucionales procesales del debido proceso legal, referidos al derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado

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anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros. Siendo esto así, la lesión o violación de la tutela judicial efectiva, no da derecho a denunciar la lesión o violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y viceversa. No obstante a lo señalado, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se identifica con nuestro criterio –por ahora- pues a su entender, 17 la lesión a cualquiera de los derechos o garantías constitucionales procesales a que se refiere el artículo 49 Constitucional, involucra una lesión o violación al derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 ejusdem, por lo que ante la lesión al derecho al debido proceso, es perfectamente viable la denuncia de lesión de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26, criterio este contrario a la doctrina nacional y extranjera que marcadamente diferencian los derecho o garantías de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. Luego, a nuestro juicio, existe una marcada diferencia, pues de no ser como le hemos entendido y como lo explicamos, nos preguntamos entonces ¿por qué existen dos normas al respecto? Pero si bien el estudio de los derechos o garantías constitucionales procesales que abordamos se hace la vigencia de la Constitución de 1.999, ya la Constitución de 1.961, de manera sencilla y por demás incompleta, hacía referencia –insistimos vagamente- a los derechos constitucionales procesales, al derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso, aún cuando no las haya considerado o calificado como tales, pues si bien no se precisó que se trataba de los derechos o garantías a la tutela judicial efectiva al debido procesal legal, reguló el derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales y de obtener pronunciamientos jurisdiccionales que hoy forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 67 de la Constitucional- el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso y el derecho a ser juzgados por jueces naturales que hoy constituyen parte del debido proceso legal –artículos 68 y 69 Constitucionales. De esta manera las referidas normas de la Constitución de 1.961 expresaban:

Artículo 67º Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos y a obtener oportuna respuesta.

Artículo 68º

Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los términos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normas que aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispongan de medios suficientes. La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Artículo 69º

Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente.

Así observamos, que si bien el constituyente de 1.999 fue mas explícito y bondadoso en cuando a la precisión de lo comprenden los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal, el constituyente de 1.961 no era ajeno a estos conceptos, no tratándose de una conquista y novedad cuya titular sea la de la llamada “Revolución” como se ha pretendido. Incluso, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela

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N° 31.256 de fecha 14 de Junio de 1.977, en su artículo 8° se refiere a las “Garantías Judiciales”, que conforme al artículo 23 de la vigente Constitución -1999- tiene jerarquía constitucional. Luego, el referido artículo expresa lo siguiente:

Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Igualmente el artículo 25 referido a la protección judicial expresa:

Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recuso judicial, y

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c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos regula el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a la protección de los derechos fundamentales, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, independiente, derecho a conocer la acusación, presunción de inocencia, entre otros. De esta manera el artículo 8° expresa:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

El artículo 10 dispone:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Por su parte el artículo 11 expresa:

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende: - Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que a su vez conlleva al derecho de jurisdicción, donde se ubica el derecho de pretensión y excepción que implica el derecho de demostración o prueba. - Derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, lógica, razonable, racional, no contradictoria, no errónea o falsa. - Derecho a recurrir del fallo perjudicial. Doble grado de jurisdicción. - Derecho a ejecutar la sentencia o acto procesal equivalente. 1.3. El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derecho a la prueba judicial. Hemos señalado que principios procesales han sido constitucionalizados, los cuales encuentran su ubicación en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el primero referido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en el título primero de este trabajo y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho o principios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicial efectiva, como son: Derecho al Debido proceso; derecho a la defensa y a la no indefensión; derecho a un intérprete; derecho a la asistencia letrada; derecho a ser informado de la acusación o cargos que se le imputan; derecho a un proceso público; derecho a un proceso con todas las garantías; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; derecho a igualdad de normas procesales; derecho a un juez natural e imparcial; derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes; derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí

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mismo; derecho a la presunción de inocencia; principio de la legalidad; y principio nom bis in idem, entre otros. Luego, el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimos de garantías o derechos constitucionales procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, mas aún, no podría calificarse como proceso debido, garantías éstas que permiten la efectividad de la justicia, el respeto a los derechos en el marco del proceso jurisdiccional, que de manera efectiva aseguran el derecho material de los ciudadanos frente a los órganos de administración de justicia, estableciéndole limitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribunales para afectar a los ciudadanos. De esta manera al ciudadano debe garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales contenidos o recogidos en el artículo 49 Constitucional, diferentes a la tutela judicial efectiva. Con ocasión al debido proceso el profesor Rodrigo RIVERA MORALES, señala que bajo la denominación de debido proceso, la nueva cultura jurídica engloba, al comenzar el siglo XXI, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder judicial y que establecen los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e idóneo, es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos, el cual, conforme a lo previsto 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana de Derecho Humanos, no sólo se aplica en forma exclusiva a las actuaciones judiciales, sino también a las administrativas.18 Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de derechos o garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos. El debido proceso es el concepto aglutinador de lo que ha llamado derecho constitucional procesal, que como principio constitucional alude a la suma de los derechos y garantías procesales consagradas en la Constitución que le permite al justiciable obtener una justicia pronta y efectiva, de manera que no puede cerrarse el contenido del debido proceso, sino que el mismo debe atender a un elenco de garantías procesales, tales como la celeridad procesal, la motivación, la congruencia, la transparencia, el juez natural, proceso sin formalismos inútiles, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el principio de publicidad y otros similares, derechos y garantías éstas definidas en el artículo 49 Constitucionales que consagra: 1) El derecho a la defensa (ordinal 1º); 2) La presunción de inocencia (ordinal 2º); Derecho a ser oído por el Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (ordinal 3º); Derecho al juez natural (ordinal 4º); Derecho a no ser constreñido a confesarse culpable contra sí mismo (ordinal 5º); Principio de validez de la confesión solo si se ha hecho sin coacción (ordinal 6º); Principio nulla crimen nulla poena sine lege (ordinal 7º); Derecho a obtener reparación del Estado por los errores judiciales (ordinal 8º), siendo que los demás elementos del debido proceso se extraen del artículo 26 Constitucional y que conforman la tutela judicial efectiva. El profesor Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, al tratar el tema en estudio en uno de sus trabajos referidos al tema de “derecho procesal constitucional”, expresa que el debido proceso

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obedece o responde en el constitucionalismo, al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento, aún cuando, al mismo tiempo, reconozca un aspecto sustancial, declarado como principio de razonabilidad, siendo los jueces quienes deben preservar las garantías del debido proceso y aplicar ese principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopten, carácter bifronte –agrega- que tiene su fuente en el derecho anglosajón a través de la frase due process of law que es una variación de la carta magna inglesa de 1215.19 Sigue expresando GOZAÍNI, que el concepto del debido proceso, a partir del texto constitucional, especialmente de la jurisprudencia americana, se ha desarrollado en tres grandes sentidos como son:

El debido proceso legal, adjetivo o formal, referido a la reserva de ley y conforme con ella en la materia procesal.

El debido proceso constitucional o debido proceso a secas, entendido como

proceso judicial justo, todavía como adjetivo de formal o procesal. El debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la

concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de la autoridad pública con las normas, principios y valores del derecho de la Constitución.

En cuanto al debido proceso constitucional, agrega el profesor argentino Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, que con la aparición de de los derechos humanos es que se fomentó una evolución del concepto de debido proceso, de manera que éste –el proceso- de ser legal, pasó a ser constitucional con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no habría posiblidad alguna de desarrollar los derechos fundamentales, siendo que en resumen, el contenido del debido proceso enumero los siguientes aspectos o principios:

a. El derecho a ser oído, lo que implica el acceso a la justicia sin restricciones

personales ni económicas. b. El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones como las garantías de

alegación, prueba y defensa de los derechos, dentro de un esquema confiable y que le garantice seguridad personal y jurídica, a través de un abogado idóneo y de confianza, amparado en la publicidad del proceso.

c. El derecho a un plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser oído, como en el

tránsito por las distintas etapas judiciales, acordándose al efecto un derecho indemnizatorio cuando se acrediten los perjuicios producidos o sufridos por la demora injustificada de los tiempos del proceso.

d. El derecho a un juez natural, que a su vez sea competente, independiente e

imparcial, donde se establezca el derecho a una sentencia motivada y razonable, dando soluciones apropiadas a la pretensión deducida.

e. El derecho a la utilidad de las sentencias, donde se produzca una decisión que

pueda ser cumplida dentro de un plazo razonable.

En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institución del proceso se encuentra constitucionalizado en el artículo 257 que expresa: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.”

Luego, en la teoría general del proceso, especialmente en las instituciones fundamentales a partir de las cuales se construye el derecho del proceso, el derecho procesal civil, vale decir, la trilogía estructural del derecho procesal, no solo se ubica o haya la jurisdicción y la acción, sino también el proceso, que como consecuencia de su constitucionalización, ha perdido su fin en sí mismo, para pasar a ser una herramienta más para la realización de la justicia.

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De esta manera, el proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalización, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales, como lo es, la justicia, esta última –que como valor superior del ordenamiento jurídico- que se logra o alcance mediante la solución de controversias subjetivas sometidas al imperio del estado –jurisdicción- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de derecho que obedecen a su verdad o interés, acreditable por vía de los medios de prueba que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que será vertida en una decisión judicial que contendrá o expresará la voluntad de la ley en el caso concreto, alcanzándose así la justicia negada extraprocesalmente y reconocida judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un conjunto de actos que van desde la presentación de la demanda contentiva de la pretensión hasta la materialización o ejecución de la sentencia que llegue a dictarse en un plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trámite del proceso que conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carácter breve, oral y público.

En definitiva, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un mero procedimiento, constituye conforme al artículo 257 Constitucional, un derecho o garantía esencial que forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas específicamente de una garantía constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o no certeros, cuya interpretación, no solo es de carácter tradicional ubicada en la trilogía estructural del derecho procesal –acción, proceso y jurisdicción- sino fundamentalmente constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 2° ejudem.

Pero el proceso, además de constituir la máxima expresión de las garantías constitucionales por excelencia, producto de su constitucionalización, debe ser “debido”, esto es, debe contener o comprender a su vez, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente, derechos éstos que nuestro sistema constitucional recoge en los artículos 26 y 49 Constitucionales, referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal o más bien constitucional. El debido proceso constitucional, debemos insistir, es un derecjo que a su vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente; pero éstos derechos constitucionales en nuestro actual sistema de derechos fundamentales, ha sido recogido en el título III referido a los derechos humano, garantías y deberes, en dos capítulos diferentes, como lo son el primero, referido a las disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles, específicamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno referido al derecho a la tutela judicial efectiva y otro al debido proceso constitucional, circunstancias éstas que nos permiten afirman, como lo señaláramos en el título primero de este trabajo, que las reglas del debido proceso constitucional, se ubican o forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como del debido proceso, ambas contentivas de derechos o garantías mínimas diferentes pero que de suyo, en definitiva forman parte de los derechos fundamentales y humanos que tienen todas las personas en el marco de un proceso judicial. En cuanto al derecho a un proceso judicial debido como garantía constitucional, insistimos que el proceso judicial no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de su constitucionalización, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores

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fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales, como lo es, la justicia, esta última –que como valor superior del ordenamiento jurídico- que se logra o alcance mediante la solución de controversias subjetivas sometidas al imperio del estado –jurisdicción- donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de derecho que obedecen a su verdad o interés, acreditable por vía de los medios de prueba que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la verdad procesal que será vertida en una decisión judicial que contendrá o expresará la voluntad de la ley en el caso concreto, alcanzándose así la justicia negada extraprocesalmente y reconocida judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia, todo lo cual discurre en un conjunto de actos que van desde la presentación de la demanda contentiva de la pretensión hasta la materialización o ejecución de la sentencia que llegue a dictarse en un plazo razonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trámite del proceso que conforme al texto constitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carácter breve, oral y público.

Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un mero procedimiento, constituye conforme al artículo 257 Constitucional, un derecho o garantía esencial que forma parte de los derecho humanos, se trata de un verdadero derecho o mas específicamente de una garantía constitucional, por medio de la cual, se pueden reclamar el reconocimiento de los derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o no certeros, cuya interpretación, no solo es de carácter tradicional ubicada en la trilogía estructural del derecho procesal –acción, proceso y jurisdicción- sino fundamentalmente constitucional, como instrumento para alcanzar la justicia como valor superior del ordenamiento constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 2° ejudem. Si bien el proceso es la garantía procesal por excelencia, en el marco del mismo, como elenco constitucional de los derechos o garantías de carácter humano, se ubica el derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o comprende un conjunto de derechos mínimos, naturales y humanos que deben ser conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la institucional procesal del “proceso” para ventilar sus controversias y obtener del estado u pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutad, el derecho de alegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, especialmente, el derecho a la prueba judicial, que es precisamente el tema central de nuestro estudio.

1.3.1. La Prueba Judicial. Definición. - Para Joan PICÓ I JUNOY, señala que el derecho a probar, es aquel que posee el litigante, consistente en la utilización de los medios de probatorios necesarios para formar del órgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en el proceso. Luego, se trata del derecho susbjetivo a proponer y materializar los medios de prueba, tendientes a formar la convicción judicial, el cual encuentra ubicación en el artículo 24.2 de la Constitución Española, donde señala “Asimismo, todos tienen derecho a […] utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.20 - Para TARUFFO, es el derecho de la parte de emplear toda la prueba de que dispone con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que se fundamenta su pretensión.21 - Para nosotros, se trata de un derecho constitucional que se ubica de manera directa en el debido proceso constitucional y de manera indirecta o refleja en el derecho a la tutela judicial efectiva –en los términos que explicaremos de seguidas- que permite a las partes, tanto en sede judicial como administrativa, utilizar y proponer todos los medios de prueba legales y lícitos, regulados o no, que conlleva a su vez el derecho de cuestionar su admisibilidad, de que sea admitida y materializada, para que sus resultas permitan allegar las fuentes o los hechos demostrativos de la ocurrencia o no de los mismos, así como la verdad o no de las afirmaciones o negaciones que sean objeto de la pretensión o

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excepción, con el fin de crear convicción judicial o administrativa, esto es, de crear prueba. Luego, de lo anterior se destaca, que se trata de un concepto complejo, pues el derecho a la prueba judicial no se limita a la sola aportación o proposición de los medios, sino que involucra otros aspectos –que analizaremos mas adelante- como el derecho de contradicción, de providenciación, recursivo, de materialización, control y apreciación, donde el fin último y esencial es crear convicción judicial –incluso en sede administrativa- mediante la creación de la prueba que se obtuvo de la fuente allegada por el medio. La fuente de la prueba, es un concepto extrajurídico y antes del proceso, siendo aquello donde queda plasmado o impresionado, más aún, estampado el hecho, luego de ocurrido; se trata del hecho como tal, del sujeto, lugar, cosa u objeto que recoge o contiene la impresión o estampación del hecho que quiere acreditarse en el proceso. MUÑOZ SABATÉ, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural o artificial, deja huellas, vestigios, señas, es decir, tiene impresionabilidad y de alguna manera queda registrado, plasmado o estampado, siendo que donde queda esa impresionabilidad, estampado o registro, como puede ser la persona –testigos o partes- lugares o cosa –objetos- es la fuente de la prueba, hecho que es antes del proceso –de ahí su calificación como concepto extra-jurídico- que se lleva al proceso mediante el medio de prueba. RIVERA MORALES señala al respecto, que la fuente de la prueba son los hechos como tal, tratándose de un concepto extra-jurídico, siendo la persona, el lugar, el objeto que contiene la impresión del hecho luego de ocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su fuente, se lleva al proceso por conducto de los medios de prueba, con el objeto de reconstruir los hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes y conducir al convencimiento judicial, produciendo prueba.22 Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurídica y procesal, constituyendo el vehículo, herramienta o instrumento por conducto de los cuales se llega al proceso las fuentes de prueba. En cuanto a la prueba –la voz prueba- tiene varias acepciones o nociones -polisemia- a saber: a. Como medio de prueba; b. Como acción de probar –carga probatoria-; c. Como argumento de convencimiento judicial, siendo el fenómeno psicológico producido en la mente y espíritu del decidor, convicción o certeza acerca de la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido que quiere demostrarse; y d. Como razón o argumento que le demuestra o convence al juez de la verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurrencia o no de los hechos.23 Luego, se considera prueba el resultado de la actividad probatoria y del razonamiento judicial, donde el operador de justicia da por demostrado o no las afirmaciones o negaciones de las partes contenidas en sus escritos de demando o contestación, la ocurrencia o no de los hechos, estableciendo así la cuestión fáctica cierta y acredita en el proceso –hechos controvertidos-. 1.4. Regulación Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial. Del contenido de los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, se desprende que el derecho a la prueba judicial, deja de ser un derecho de rango legal, para pasar a formar o constituir un derecho de rango constitucional, específicamente “constitucional procesal”, pues conforme a lo normado en el artículo 49.1 ejusdem, “…Toda persona tiene el derecho [...] de acceder a las pruebas…” Esta frase utilizada por el constituyente en el marco de la regulación del debido proceso constitucional, nos permite afirmar, que el derecho a la prueba judicial, a diferencia de la Constitución de 1.961, no es de rango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado, ello no obstante a lo poco feliz o infeliz de la redacción utilizado en el texto fundamental, donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, solo se refiere al acceso a la prueba.

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Pero la constitucionalización de la prueba judicial, no solo forma parte del derecho al debido proceso constitucional –según lo hemos anotado- sino que también forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 Constitucional y, se conecta con el contenido de los artículo 2° y 257 Constitucionales, pues como se ha señalado, entre los aspectos que comprende el derecho a la tutela judicial, se ubica el “derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, congruente y que no sea jurídicamente errónea o falsa” motivación que debe ser lógica, razonable, racional, no contradictoria, ni errónea o falsa, no absurda, que sea el producto de la apreciación del material probatoria llevado a los autos –por las partes u oficiosamente por el juez- para la fijación de los hechos –establecimiento de los hechos- y aplicación de la norma jurídica o de derecho. Luego, el error en la apreciación probatoria, de manera indirecta conduce a un error de derecho, bien por falsa aplicación y falta de aplicación, que produce una falencia en la sentencia que puede conducir a la demolición del fallo judicial, circunstancia esta que nos permite afirmar, que siendo la actividad apreciativa de la prueba una cuestión que se conecta con el derecho constitucional a la prueba judicial, referido al aspecto de la motivación del fallo judicial, el derecho a la prueba judicial, también es parte del derecho a la tutela judicial efectiva.24 La circunstancia anotada nos remite al contenido del artículo 257 Constitucional, pues la realización de la justicia –ius litigatoris o función dikelógica como señalan los casacionistas- fin último y esencial del proceso judicial como instrumento que permite cumplir uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico –artículo 2° Constitucional- se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad para alcanzar o llegar a la justicia. - El jurista panameño FÁBREGA, la prueba constituye un derecho constitucional ubicado en el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, expresando que de nada sirve el derecho de acción y contradicción, de pretensión y excepción, sino no se da el derecho a probar.25 1.5. Conclusión. De todo lo anterior, es pertinente precisar, que en el sistema actual constitucional, el derecho a la prueba judicial, se ha elevado al rango constitucional, encontrándose regulado en los artículos 26 y 49.1 Constitucionales, conectado con los artículos 2° y 257° ejusdem. 2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL. 2.1. Introducción. Como hemos venido expresando, el derecho a la prueba judicial, conforme a la expresión infeliz utilizado por el constituyente en el artículo 49 Constitucional, da la idea que el mismo solo se refiere al derecho a su acceso, lo que nos permite afirmar nuevamente, que resulta una frase poco feliz y pobre en cuanto a su redacción constitucional –como estamos acostumbrados- para referirse al aspecto vital del proceso como expresara en su momento BELLO MARQUEZ, tal como lo es la “prueba judicial”, pues su constitucionalización no solo se refiere a su acceso, que es uno de sus aspectos, sino que se desglosa o desdobla en otros aspectos que son precisamente los que pretendemos desarrollar de seguidas. Por otro lado, la constitucionalización de la prueba judicial, a su vez produce un profundo e importante impacto en el sistema probatorio venezolano, pues sus institucionales –de la prueba- legales deben ser analizadas bajo el prisma constitucional, dándose un criterio amplio, aperturista o garantista a las pruebas reguladas legalmente, circunstancias éstas que también serán objeto de análisis.

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2.2. Desdoblamiento del Derecho Constitucional del Derecho a la Prueba Judicial. 2.2.1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. 2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3. Derecho a la proposición de la prueba judicial. 2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. 2.2.5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial. 2.2.7. Derecho a la materialización de la prueba judicial. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial. 2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial.26 2.2.1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. El primer aspecto que comprende el derecho constitucional a la prueba judicial, es precisamente el aseguramiento de la prueba –en sentido general- derecho que mas que garantizar el derecho a la prueba, garantiza el derecho de pretensión del accionante o excepción del demandado, pues el mismo, es un derecho que no es exclusivo o absoluto del accionante, sino que desde el prisma garantista, también se extiende al demandado en el proceso judicial. Luego, en todos aquellos casos que exista “temor fundado”, “elementos de verosimilitud”27, “probabilidad”28, incluso mediante “juicios apriorísticos o prima facie”29 inspirados en criterios de urgencia, necesidad e inmediatez, de que los hechos o las pruebas puedan desaparecer, se alteren o modifiquen por el transcurso del tiempo o por causa de sujetos u objetos, como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, se presenta el derecho de anticipación de la prueba, de preconstitución y de aseguramiento. De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos relacionados y pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por el transcurso del tiempo, por la acción u omisión de sujetos u objetos, puedan desaparecer o alterarse, elementos éstos que deben ser analizados mediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o mediante indicios judiciales, incluso, a través de máximas de experiencia,30 podrá ordenarse la realización de actividades probatorias judiciales de manera anticipada, por conducto de:

a. Anticipación de la prueba. b. Preconstitución de la prueba.

c. Aseguramiento de la prueba.

a. Anticipación de la prueba. Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede realizarse de manera anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria pertinente, cuando ya existe un proceso judicial, donde por lo general, la prueba o los hechos que quieren ser acreditados, guardan relación o se conectan con una pretensión, excepción o procesos judiciales determinados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar la misma antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso, para la demostración de las afirmaciones o negaciones que son el objeto de la pretensión o excepción, de manera que se pretende realizar la actividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se vierta la fuente que conducirá a la convicción judicial. Se dice que se trata de la práctica de la prueba en un momento anterior al proceso –ordinario o especial, oral o escrito- o antes de la audiencia probatoria o de juicio, ante el temor fundado de que las fuentes propias del mismo se pierdan o modifique, haciéndose imposible su aportación al proceso. Su finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que el transcurso del tiempo alteren las circunstancias del hecho que ha de

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probarse, o bien, se dificulte su reconocimiento, incluso para conservar los lugares o las cosas que posteriormente serán demostradas en el proceso por ser el objeto de las afirmaciones de las partes, esto último referido al aseguramiento o conservación de la fuente de prueba.31 La figura de anticipación de la prueba en materia de legislación comparada, la encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española,32 en el Código de Procedimiento Civil Colombia,33 en el Código de Processo Civil Portugués.34 b. Preconstitución de la prueba. Igualmente constituye una actividad mediante la cual, la prueba judicial puede anticiparse, pero que es diferente a la anticipación como tal, pues además de no existir proceso judicial, no se busca demostrar o acreditar un hecho o materializar una prueba para un proceso determinado o concreto, sino para cualquier eventual proceso –eventualidad-.35 c. Aseguramiento de la prueba o prueba asegurada –medida probatoria anticipada y asegurativa-. Es la actividad dirigida al aseguramiento de la fuente de la prueba, que no conlleva a su materialización, solo su resguardo judicial o conservación por el temor que pueda desaparecer o alterarse, de manera que se trata de una medida probatoria anticipada y asegurativa, ante el temor que el tiempo, las personas o las cosas, afecta la fuente probatoria.36 Respecto al aseguramiento de la prueba, FÁBREGA expresa que se trata de una manifestación del derecho constitucional a la prueba judicial, que también ha sido denominado como probatio ad perpetuam rei memoriam, prueba anticipada, prueba extrajudicial. Luego, aduce que el aseguramiento también puede obtenerse por medio de medidas cautelares de carácter probatoria, anticipada y asegurativa, criterio que también sostienen CALAMANDREI y LIEBMAN, todo ello sin perjuicio de criterios que señalan que las medidas cautelares no pueden tener fines probatorios, pues ellas tienden al aseguramiento de la ejecución -se insiste- no de la prueba.37 En el marco del derecho constitucional a la prueba judicial, conforme al artículos 49.1 Constitucional en concordancia con el artículo 26 ejusdem, tenga o no regulación legal, cualquiera de esta actividades probatorias anticipadas, son perfectamente viables en nuestro sistema procesal, con basamento a derechos fundamentales. 2.2.1.1. Afectación del derecho de contradicción y control en la actividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa. El derecho constitucional a la anticipación de la prueba judicial –en general- en principio y conforme a nuestro sistema procesal, puede afectar el derecho a la defensa de aquel sujeto contra quien pueda dirigirse, así como su derecho de oponerse a la misma, pues salvo el caso del retardo perjudicial a que se refiere el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil, la actividad probatoria anticipada se realiza a espaldas del contendor o futuro contendor judicial. De esta manera, tratándose la prueba anticipada –sin que exista un proceso pendiente- preconstituida –sin la utilización del procedimiento de retardo perjudicial- o mediante su aseguramiento, nos preguntamos: - ¿Cómo queda el derecho a la defensa de la parte contra quien pueda dirigirse la prueba? - ¿Cómo queda el derecho de contradicción y control?

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- ¿Cómo quedan los principios procesales, especialmente en juicios de corte oral, tales como los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad? Al respecto, observamos que se trata de dos derechos constitucionales en juego. Por un lado, el derecho a la prueba judicial, que involucra el derecho de pretensión y de excepción, y por otro el derecho a la defensa, que también se conecta con el derecho a la prueba e igualmente con los principios de inmediación, contradicción y concentración; pero es el caso, que la anticipación de la prueba se encuentra revestida de un conjunto de requisitos que hacen permeable, desactivan o atenúan el derecho a la defensa, que como se señalará, no se ve lesionado –proporcionalidad y necesidad- pues para la procedencia, validez y eficacia en eventuales procesos judiciales de la prueba anticipada, preconstituida o asegurada, actividades realizadas sin presencia del contendor o futuro contendor judicial, se requiere de la concurrencia de los siguientes extremos:

- Que el proponente de la actividad probatoria alegue, justifique o demuestre la existencia del temor fundando de que los hechos o las pruebas pueden desaparecer o alterarse por el transcurso del tiempo, por el hecho, acción u omisión de sujetos u objetos.

- Que exista un análisis motivado, razonado, lógico, racional, razonable, y

congruente, por parte del operador de justicia, partiendo de elementos de verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento prima facie o indicios, que los conduzcan a acordar la actividad probatoria dada la urgencia y necesidad.

- Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judicial a donde esté dirigida

la prueba anticipada –en sentido general- los hechos o las pruebas objeto de la actividad probatoria, hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que agregamos, que sea necesario, la petición de la parte que no estuvo presente en la práctica de la prueba y que así lo considere el tribunal, esto es, que la parte no presente en la actividad probatoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el deseo y necesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucede con la prueba de testigos, donde han cesado todos los inconveniente u obstáculos para declarar en juicio.

- Que la prueba sea tratada mediante la lectura, si se trata de proceso orales.

De esta manera, mediante el cumplimiento de los requisitos señalados, puede atenuarse la falta de cumplimiento del derecho de contradicción y control, del derecho a la defensa, incluso de los principios de contradicción, oralidad, contradicción e inmediación, siendo que el elemento esencial será, la debida motivación a que está obligado el operador de justicia al momento de acordar la actividad probatoria anticipada, motivación que dependerá incluso de la argumentación de la solicitud, pues el análisis judicial debe hacerse en función a los pedimentos y sus motivaciones, so pena de incurrir en extralimitación –adición ilegal- de actividad jurisdiccional que lesionaría el principio dispositivo, de congruencia y de aportación de parte. 2.2.1.2. Actividades probatorias que pueden anticiparse. Indistintamente del contenido de las leyes y códigos procesales, estando el derecho a la prueba judicial constitucionalizado, cualquier actividad probatoria puede ser objeto de anticipación, preconstitución o aseguramiento, bien con la intervención o no del futuro contendor judicial, conforme a lo términos antes señalados. De esta manera, pensamos que pueden anticiparse cualquier clase de prueba legal o libre, reproducciones, reconstrucciones, experimentos científicos o pericia científica, experticia tradicional, exhibición de documentos,38 testimoniales, declaración de partes, incluso la confesión provocada, ello no obstante a la limitación contenida del artículo 816 del Código de Procedimiento Civil, que debiera ser desaplica por control difuso, entre otros medios probatorios.

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En cuanto al procedimiento de la anticipación, preconstitución o aseguramiento de la prueba, bien existiendo proceso sin citación del demandado, bien sin que exista proceso, se sepa o no contra quien pueda dirigirse la prueba, una fórmula que permitiría garantizar el derecho constitucional a la defensa, en caso de no considerarse pertinente el criterio antes sostenido –punto 2.2.1.1- sería la designación de un defensor judicial o público, que garantizara el derecho a la defensa del ausente o no presente en la anticipación, preconstitución o aseguramiento.39 Resumiendo y en cuanto a las soluciones al problema de la limitación al derecho a la defensa, tenemos:

- Exigencia del cumplimiento de los requisitos legales analizados mediante el prisma de necesidad y proporcionalidad.

- Intervención judicial que garantice la legalidad y constitucionalidad del acto probatorio anticipado, preconstituido o asegurado.

- Designación de un defensor judicial o público. - Intervención del Ministerio Público. - Diferimiento de la defensa al momento del proceso judicial, que no es otra cosa

que su discusión en la audiencia oral o lapso probatorio. 2.2.1.3. Leyes que no regulan la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba. Existen leyes que prevén o regulan la posibilidad de la anticipación de la prueba, como ocurre:

- Código de Procedimiento Civil. Art. 813 referido al retardo perjudicial; art. 868, referido a la anticipación de la experticia e inspección judicial en el juicio oral, antes del debate oral, según la complejidad de la prueba; art. 936, referido al justificativos de perpetua memoria.

- Código Civil. Art. 938 y 1.329, referido a las diligencias para dejar constancia de las cosas.

- Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Bajo el título de preparación de pruebas, artículo 476 primer párrafo, regula la posiblidad de preparación de los medios probatorios que requieran materialización previa a la audiencia de juicio, donde se convocará a las partes, para el acto que se señale.

- Ley de Procedimiento Marítimo. Art. 9 y 12. - Código Orgánico Procesal Penal. Art. 307.

En tanto que existen leyes que no prevén o regulan tal posibilidad, como ocurre en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo –como era de esperarse, producto del desconocimiento supino de sus creadores-. Luego, el punto determinante es que la falta de regulación, en nada afecta este derecho, pues como hemos expresado, el derecho a la prueba judicial está constitucionalizado y su regulación, no es de carácter legal, sino constitucional, debiéndose analizar bajo el prisma aperturista y garantista que dota la Constitución. 2.2.2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. Otro de los elementos comprendidos en el derecho constitucional a la prueba judicial, es precisamente el derecho a que se abra el lapso probatorio, para aquellos casos donde hay necesidad de tal apertura y donde no se produce de pleno derecho, como sucede en el procedimiento ordinario civil escrito.40 Luego, como sucede en materia del procedimiento ORAL del Código de Procedimiento Civil, así como en materia contencioso funcionarial, donde las partes “ofrecen” las pruebas, el tribunal, como emanación del derecho a la defensa, cuando lo considere necesario, haya habido o no petición expresa de apertura del lapso probatorio por las partes –como ocurre en el señalado contencioso funcionarial- debe abrirse por auto expreso el proceso a pruebas a los efectos que las partes puedan proponer las pruebas.

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2.2.3. Derecho a la proposición de la prueba judicial. Otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, es la proposición de la prueba, derecho que no es irrestricto o ilimitado, pues se encuentra regulado por un conjunto de principios propios de la actividad probatoria, como lo son:

- La legalidad. - La pertinencia. - La relevancia. - La conducencia o idoneidad. - La tempestividad. - La licitud. - La regularidad en la proposición.

Luego, en el marco del sistema procesal y probatorio venezolano, el tema de la prueba tarifada o tasada quedó atrás, estableciéndose la preeminencia del principio de libertad probatoria –artículo 395 del Código de Procedimiento Civil- donde las partes, dentro de los límites legales y constitucionales, pueden utilizar para la demostración de sus extremos de hecho controvertido, cualquier medio de prueba no prohibido expresamente, incluso, ante la prohibición, en cada caso concreto el juzgador debe analizar si la misma es proporcional, razonable y justificada, como por ejemplo para proteger otros derecho constitucionales –caso de la prueba ilícita- pues de lo contrario debe proceder la declaratoria de inconstitucionalidad de la limitación, a través del control difuso, como pudiera suceder en materia laboral en cuanto a la inadmisibilidad de las posiciones juradas –art. 70 LOPT- o de pruebas en segunda instancia cuando fueran de data posterior a la oportunidad de pruebas o siendo de data anterior, que se desconocía su existencia. Pero lo anterior nos coloca frente a una interrogante interesante, como lo es: ¿Resultan constitucionales las limitaciones legales a la prueba judicial? Las limitaciones a la prueba judicial comprenden todos aquellos obstáculos que impiden allegar al proceso las pruebas –rectius: medios de prueba para traer las fuentes y crear convicción judicial- y que por lo general tienden a proteger otros derecho también de rango constitucional, obstáculo que deben analizarse en cada caso concreto con criterio lógicos de racionalidad, proporcionalidad y necesidad. Luego, estas limitaciones pueden obedecer:

- Al tiempo procesal –preclusión, tempestividad, decadencia de la prueba-. - A la naturaleza del asunto –conducencia o idoneidad-. - A la obtención –prueba ilícita lesiva de derechos humanos o sin posibilidad de

contradicción-. - Al estado del proceso –apelación y casación-. - A su regulación o no en la ley.

- A su prohibición o no por la ley. - A la declaración de parte que solo puede ser solicitada a petición de la parte

contraria –no así en materia laboral, que procede de oficio, conforme al artículo 103 LOPT-.41

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- Al sistema de apreciación de la prueba.

En relación a este último escenario de limitación probatoria, se observa que el establecimiento legal de la tarifa legal como sistema de apreciación judicial, que de manera anticipada y predeterminada le indica al juzgador el grado de convicción o convencimiento, mas aún, el grado de certeza y eficacia de la prueba judicial, resulta una verdadera limitación al derecho constitucional a la prueba judicial, pues la actividad probatoria es propia de la jurisdicción –sin descartar la actividad administrativa en el marco del debido proceso constitucional- sus normas son de naturaleza procesal, indistintamente de la ley que las contemple y lo mas importante, van dirigidas al operador de justicia para demostrarle las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, la existencia o no de los hechos, que le permitan establecer los hechos y crear convicción judicial para la correcta aplicación del derecho y solución del conflicto judicial o aplicación de la sanción pertinente, para los casos de procesos punitivos o disciplinarios. Consecuencia de lo anterior, es que el verdadero sistema de apreciación de la prueba, de establecimiento de los hechos y convicción judicial, es la sana crítica o libre convicción razonada, donde se le permita al operador de justicia a través de análisis lógicos, racionales, razonables, congruentes y motivados determinar el grado de convicción de la prueba aportada al proceso, la certeza judicial de los hechos que de debaten, de manera que esta limitación legal del sistema tarifado debe ser superada por conducto del control difuso de la constitucionalidad –art. 442 Constitucional, 20 CPC y 19 COPP- para dar paso al correcto entendimiento humano. En general las limitaciones probatorias se refieren a la pertinencia, legalidad, tempestividad, idoneidad o conducencia, licitud de la prueba, regulación legal, sistema cerrado de pruebas y de apreciación tarifada, entre otras. Pero analicemos algunas limitaciones a la prueba judicial, referidas a la “legalidad” y la “tempestividad”.

- Prueba de testigos. En materia civil, no se permite demostrar con testigos obligaciones mayores de Bs. 2000, ni lo contrario a lo contenido en documentos públicos ni lo que se haya dicho antes o después, salvo las excepciones legalmente previstas, ello a propósito de la limitación en cuanto a la edad, profesión y condiciones del testigo. Igualmente, existen las limitaciones en relación a la edad, el parentesco, afinidad, consaguinidad, la amistad, enemistad, dependencia, subordinación, profesión que en general se instituyen como causas de inhabilidad del testigo que pueden conducir a su eventual tacha.42

- Prueba en segunda instancia. Igualmente, en materia civil, no se permiten

pruebas diferentes a los instrumentos públicos no fundamentales, posiciones juradas y juramento decisorio. En materia laboral nada se dice al respecto, esto es, no se reguló –tampoco prohibió- la producción de pruebas en grado de alzada.

- Prueba de Posiciones juradas. En materia laboral, está expresamente prohibida

la prueba de posiciones juradas, al haber sido supuestamente sustituida por la declaración de parte.

En cuanto a las limitaciones referidas a la “legalidad” y tempestividad”, pensamos que al constitucionalizarse la prueba judicial, la interpretación de las normas legales debe ser extensa, flexible, garantista, aperturista, atendiendo a la proporcionalidad y razonabilidad, de manera que debe haber una atenuación de estas limitaciones, siendo que:

- En cuanto a las pruebas no permitidas o ilegales. Deben ser admitidas, realizando una desaplicación de la norma legal por vía de control difuso, privilegiándose al derecho a la prueba judicial y dejándose al operador de justicia en la libertad, mediante la sana crítica, de evaluar y apreciar la prueba, ello bajo el prisma de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

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- En cuanto a la tempestividad. Debe igualmente privilegiarse la aportación de la prueba anticipada –no así la tardía- de cualquier medio de pruebas; en cuanto a la prueba en segunda instancia, debe permitirse una amplia gama de recursos probatorios sin limitación, ello no obstante a reconocer que el debate probatorio se ubica en la instancia y no en la fase recursiva y de revisión, todo lo que nos permite sugerir la atenuación del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser interpretado bajo el prisma constitucional- interpretación flexible, aperturista y garantista, bajo criterios de proporcionalidad, oportunidad, necesidad y razonabilidad-.43

2.2.4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. Se trata del derecho a oponerse a la admisión de la prueba propuesta por el contendor judicial, por causas de ilegalidad, impertintencia, irrelevancia, inidoneidad o inconducencia, ilicitud, irregularidad en la proposición o extemporaneidad. Luego, en materia probatoria constituye una emanación del derecho a la defensa constitucional, el contradecir y controlar los medios probatorios aportados al proceso, todo con el objeto de fiscalizar o controlar su evacuación o materialización en el proceso, luego de admitidas, lo que se traduce, que el derecho constitucional de la defensa en materia probatoria, se encuentra regulado o se materializa a través de los principios de contradicción y control de la prueba. De esta manera el principio de contradicción de las pruebas judiciales en materia probatoria, consiste en el legítimo derecho que tienen las partes en el proceso, de atacar u oponerse a la admisiblidad de las pruebas promovidas por la parte contraria, todo con el objeto que las mismas no puedan legalmente ingresar al proceso y producir sus efectos procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado de las pruebas que se hayan materializado en el proceso, con motivo de las actividades de las partes, para enervar sus efectos y evitar de esta manera que puedan ser apreciadas por el operador de justicia. Este derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las pruebas aportadas por la contraparte, encuentra su basamento en el principio de contradicción de la prueba, la cual se manifiesta a través de dos figuras, la oposición y la impugnación, la primera de ellas, esto es, la oposición, es la forma como se materializa el principio de contradicción de la prueba, conforme a la cual, para el proceso civil, la parte no promovente o proponente de la prueba, en el lapso de tres días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, podrá impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso, por ser manifiestamente ilegal, impertinente, ilícita, inidónea, inconducente, extemporánea o por estar irregularmente promovida, a través de la correspondiente oposición. Así, la figura de la oposición es de carácter preventivo, que tiene como objeto que el medio de prueba promovido no ingrese al proceso y sea inadmitido por el operador de justicia in limini litis. Por su parte la impugnación, es la forma genérica de atacar, enervar o contradecir los medios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido o no oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir, para que no influyan en el ánimo del decidor, tal como sucede con la prueba de informes o las copias aportadas al proceso conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas libres, entre otras. La impugnación es la forma o modo general de impugnar medios probatorios cuando la ley no regula en forma alguna su forma de cuestionamiento, pues en algunos casos existen medios determinados para cuestionar o enervar los efectos de determinados medios probatorios, tal como sucede en el caso de la prueba instrumental pública, que se tratarse de falsedad material del funcionario público puede impugnarse a través de la tacha de falsedad; de tratarse de la prueba instrumental privada, puede ser impugnada mediante la tacha de falsedad cuando se refiere a su contenido o puede utilizarse la figura del desconocimiento cuando se trata de la firma. En este sentido, las partes pueden impugnar o atacar las resultas de los medios probatorios que hayan sido evacuados en el proceso, con el objeto de despojar al medio de la apariencia de prueba, esto es, una vez que la prueba ha ingresado al proceso como consecuencia de haber sido admitida, al no

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ser manifiestamente ilegal o impertinente, a través de la impugnación, pueden las partes desvirtuar esa apariencia de legalidad y pertinencia, circunstancia ésta que materializa el derecho constitucional de la defensa a través de la contradicción de la prueba. DEVIS ECHANDÍA44 al referirse a la contradicción, señala que consiste en el derecho que tiene la parte a quien se le opone una prueba, de conocerla y discutirla, lo cual incluye el derecho a contradecirla, por lo que se rechaza el principio de la prueba secreta, es decir, de aquella practicada a espaldas de las partes o de una de ellas. PARRA QUIJANO45 expresa, que la parte contra la cual se postula la prueba, se opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella -la prueba- no se puede apreciar sino se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte, ya que al proceso no pueden ingresar pruebas subrepticias, escondidas o a espaldas de la contraparte. Pero no obstante a que la contradicción un aspecto del derecho a la prueba judicial que también se conecta con el derecho a la defensa, existen leyes que no regulan la oportunidad de ejercer este derecho, como ocurre con la supina Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la infeliz reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. 46 Luego, el hecho de la falta de regulación legal de la oportunidad de contradicción, en nada afecta su ejercicio, pues como hemos venido indicando, no se trata de un derecho legal, sino de un derecho constitucional, de manera que el derecho a la oposición a la admisión de las pruebas puede ejercitarse en cualquier momento antes que se produzca su admisión o providenciación. Así, en el proceso laboral en cuestión, al igual que en el proceso de protección de niñas niños y adolescentes, siendo el derecho que se analiza de rango constitucional, lo que implica que debe ser respetado por los operadores de justicia y ante la ausencia de lapso legal, luego de promovidas las pruebas e incorporadas a las actas del proceso –artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- las partes pueden oponerse a su admisión en cualquier momento, bien ante el juez de Sustanciación, Mediación o Ejecución o ante el juez de Juicio, antes de que se produzca su admisión. 2.2.5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial. Es otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, consiste en el derecho a que la prueba propuesta sea objeto de pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional, así como a su debida admisión, cuando cumpla con los requisitos legales en la forma que se ha analizado. Es pertinente destacar, que aún cuando la ley establezca que la inadmisión solo se refiere a la manifiesta “ilegalidad” e “impertinencia”, producto de la constitucionalización del derecho a la prueba judicial, que permite la interpretación extensiva, garantista y aperturista de las normas legales que tratan la prueba judicial, no solo las partes, sino que de oficio, el juez debe analizar aspectos como la relevancia, conducencia, licitud, tempestividad, regularidad en su proposición, los cuales se refieren a la admisión de la prueba y que en nada afecta ni se conecta con su eficacia o apreciación que inhabilitaria al juzgador a pronunciarse antes de la sentencia sobre estos aspectos.47 Luego, debe advertirse que la providenciación de la prueba judicial debe ser motivado, como parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. 2.2.6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial. También y como parte del derecho a la prueba judicial, especialmente en cuando a su protección, lo que se conecta con el derecho a la defensa y al derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho a recurrir de la providencia que provea o resuelva la admisión o no de la prueba judicial. Luego, siendo esto un derecho constitucionalizado, debe advertirse que ante la falta de regulación de la posibilidad de recurrir a la providenciación de las pruebas o de recurrir solo ante la inadmisibilidad de las mismas,

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como supina e infelizmente ocurre en material procesal laboral –Ley Orgánica Procesal Laboral- debe privar el derecho constitucional, permitiéndose el derecho recursivo.48 2.2.7. Derecho a la materialización de la prueba judicial. Se trata del derecho a que la prueba luego de admitida, sea evacuada en tiempo procesal oportuno, lo que involucra el derecho a conocer de manera anticipada, el día, lugar y hora en que tendrá lugar la materialización de la prueba. Resulta interesante destacar, que existen prueba que por su naturaleza, se requiere que su evacuación se realice de manera anticipada y que sus resultad consten en las actas del proceso, para que sean conocidas y analizadas por las partes, antes del momento procesal de su discusión en el proceso, como ocurren con la experticia en los procesos orales por audiencia. Este derecho también involucra lo referido al derecho que tienen las partes, en caso que la prueba no se evacue en el lapso legal por causas no imputables a ellas, a que las mismas sean ordenadas y practicadas de oficio por el tribunal. 2.2.8. Derecho al control de la prueba judicial. Se refiere al derecho efectivo –carga procesal- de estar presente al momento de la materialización de la prueba judicial y de hacer las observaciones, planteamientos o cualquier consideración, así como impugnación en sentido general, al medio de prueba o sus resultas, trátese de pruebas aportadas por las partes o traídas oficiosamente por el operador de justicia. Luego, el control de la prueba, es el derecho que tienen las partes en el proceso, de concurrir a los actos de evacuación de los medios probatorios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley, según su posición procesal e igualmente, para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesario, de manera que las partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de su evacuación, así como el momento señalado para su recepción en autos, todo con el fin de que puedan asistir a su evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios, ya que el principio en cuestión tiene por fin evitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios probatorios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigilancia y fiscalización de los medios. En este sentido, el derecho de control de la prueba se manifiesta por ejemplo, a través de la repregunta a os testigos; a través de las preguntas que se le formulan a los terceros que vienen al proceso a ratificar el contenido de instrumentos emanado de ellos –artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; a través de las observaciones que pueden realizarse al momento de materializar una inspección judicial; a través de las observaciones que pueden realizar a los expertos, bien en forma oral o escrito. Luego, en materia civil encontramos que la contradicción y el control de las pruebas pueden realizarse en oportunidades procesales diferentes, pues cuando se aportan al libelo de la demanda instrumentos privados fundamentales, en la contestación de la demanda puede impugnarse mediante la tacha o eventualmente el desconocimiento –artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil-; si se trata de instrumentos públicos, la tacha de falsedad puede plantearse en cualquier momento del proceso artículo 440 del Código de Procedimiento Civil-; si se trata de pruebas propuestas en el lapso de promoción de pruebas, las partes tienen el derecho a contradecir las mismas en la oportunidad de oposición a las pruebas a que se refiere el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil e igualmente, de proponerse la prueba instrumental privada o pública, puede realizarse la tacha de falsedad y eventualmente el desconocimiento artículos 440, 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil; de tratarse de las pruebas que oficiosamente puede realizar el juzgador, las partes tienen el derecho de hacer sus observaciones e impugnaciones en los informes –artículo 401 del Código de Procedimiento Civil- y de tratarse de autos para mejor proveer, igualmente las partes

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tienen derecho a realizar las observaciones antes de producirse la decisión judicial –artículo 514 del Código de Procedimiento Civil.- En cuanto al control de la prueba, de tratarse de prueba de posiciones juradas propuestas en la demanda, las partes tienen el derecho de controlarlas al momento de su materialización; de tratarse de pruebas propuestas en el lapso probatorio y admitidas, las partes tienen el derecho de intervenir en su materialización, como sucede con la inspección judicial, experticia, prueba de posiciones juradas, testimonial, libres, entre otras, así como las pruebas de posiciones juradas y juramento decisorio que se propongan en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, todo a propósito que en segunda instancia las partes tienen el derecho y debe respetársele, de contradecir las pruebas permisibles en esa oportunidad.

2.2.9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial. Por último, pero con mayor importancia en el estudio que abordamos, el derecho la prueba judicial involucra o se desdobla en el derecho a que la prueba sea objeto del análisis judicial en la sentencia, esto es, que sea apreciada por el operador de justicia al momento de dictar el fallo definitivo. Luego, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho de obtener decisiones motivas, razonadas, congruentes, lógicas, racionales y que no sean jurídicamente errónea, decisión que debe ser el producto de un análisis tanto de complejo tanto de la cuestión de hecho como de derecho, que permita a los justiciable y a la comunidad o sociedad en general saber el criterio que utilizó el operador de justicia para dictar su fallo y producir un determinado resultado, todo lo que permite ejercer el debido control sobre las decisiones judiciales y elimina toda vestigio de arbitrariedad judicial. En cuanto a nuestro estudio, el análisis debe referirse a la cuestión de hecho, donde el operador de justicia debe establecer o verificar los hechos controvertidos y concretos del proceso –tema de la prueba judicial- mas aún, verificar si las afirmaciones o negaciones hechas por las partes como fundamento de sus pretensiones o excepciones, función esta que se realizará mediante la congruencia que debe existir entre los argumentos de hecho expuestos por las partes en sus escrito de alegaciones –demanda y contestación- y las pruebas aportadas por estos –carga- o allegada al proceso mediante la actividad probatoria oficiosa –verificación-. De esta manera, el tema de la prueba judicial recae en concreto sobre los hechos controvertidos en el proceso, debiendo el juez establecerlos o fijarlos en su decisión judicial, luego de constatar o verificar su verdad o falsedad, existencia o inexistencia, todo lo que será producto de la apreciación de las pruebas judiciales –rectius: fuentes-. En esta actividad compleja, volitiva y de ciencia, el juez debe explicar mediante argumentos lógicos, congruentes, razonables, racionales, que no sean contrarios a las máximas de experiencia, los criterios seguidos para la apreciación individual y conjunta de las pruebas aportadas al proceso, para poder concluir si los hechos han sido o no demostrados, si ocurrieron o no, si son verdaderos o falsos, de manera que el juez debe explicar cual es el grado de convicción que en su mente ha generado la prueba, para establecer o fijar los hechos en función de las pruebas aportadas y apreciadas. La falta de apreciación de la prueba –silencio o supresión probatoria- apreciación parcial –desnaturalización o tergiversación- la adición –suposición probatoria- la inexactitud en su apreciación –suposición errónea, falsa, equivocada o tergiversada- la apreciación mediante razonamiento ilógicos, incongruentes, irracionales, irrazonables, absurdos, contrarios a máximas de experiencia, constituyen en definitiva una anomalía o falencia en la apreciación probatoria o error en la apreciación probatoria que puede ser censurada por la vía recursiva ordinaria o extraordinaria, todo lo que puede derivarse y controlarse a través de la debida motivación que de la prueba debe realizar el operador de justicia. Pero hemos dicho que dentro de las corrientes modernas en materia probatoria, así como en base a la constitucionalización de la prueba judicial, resulta una limitación al derecho el sistema de la tarifa legal, por tratarse de una apreciación apriorística del legislador que priva de la libertad de criterios y razonamiento judicial,49 todo lo que debe ser sustituido por el sistema de sana crítica, libre convicción razonada o reglas del correcto

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entendimiento humano, donde si bien el juzgador es libre de apreciar la prueba, esta libertad se ubica dentro de aspectos como la debida y correcta motivación sobre el criterio del juez respecto de la prueba producida en autos, para a partir de la misma, precisar si el hecho ha quedado probado o no, estableciéndolo como parte integral de la cuestión fáctica sentencial. El operador de justicia en el marco de la sana crítica, debe analizar la fuente de la prueba, los datos que sirven de prueba, la verosimilitud de su contenido, la cohesión o conexión entre los distintos medios o fuentes de prueba, las reglas de la lógica y de la experiencia, el carácter de autor de la prueba, la actuación de las partes,50 todo lo que debe estar debidamente sostenido en la decisión mediante los argumentos o motivaciones pertinentes para cada caso, ya que esta actividad apreciativa de la prueba, no es mas que un acto de razonamiento fundado en reglas lógicas y de experiencia. De esta manera, debe precisarse que si bien la regla a seguir para la apreciación de las pruebas en el marco de los derechos constitucionales, especialmente del derecho a la prueba judicial, es la sana crítica, que deja libertad al juez para crear su convicción, libertad que no es absoluta, pues se limita por la lógicidad, absurdida, racionalidad, razonabilidad, máximas de experiencia, siendo que el desconocimiento de estos aspectos así como de los señalados en el párrafo anterior, los cuales deben estar debidamente motivados en el fallo, no solo lesiona el derecho a la defensa, a la debida motivación sino al derecho a la prueba judicial como derecho que goza de autonomía en los términos que hemos analizado, todo lo que permite su control a través de los recurso. Como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, consecuencia de todo lo anterior, es que el operador de justicia debe asumir, interpretar y apreciar razonadamente la prueba aportada a los autos, dejando plasmado en el fallo, si la misma logró demostrar o no los hechos controvertidos, si la misma lo convenció de la existencia o inexistencia, verdad o falsedad de las afirmaciones sobre hechos controvertidos realizados por las partes y le permitió o no fijar los hechos concretos del caso como premisa menor silogística, vale decir, si las fuentes de prueba lograr crear la convicción judicial necesario para inclinar la balanza jurisdiccional a favor de alguno de los sujetos procesales, apreciación que como acto complejo debe hacerse mediante argumentos motivados o razonados, lógicos, razonables, racionales, no contradictorios, no absurdos, suficientes y congruentes, para fijar los hechos que han de encontrar ubicación en la norma de derecho para la producción de la consecuencia jurídica que se traduzca en dispositivo del fallo dirimidor de conflictos, todo lo que se conecta –como hemos explicado- con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, pues la motivación sobre la apreciación de las pruebas, será la que permita ejercer el pertinente control legal y social sobre el grado de convicción de la prueba y el criterio utilizado por el juzgador, de manera que éste debe realizar en el proceso de conocimiento, una actividad epistémico –como expone RIVERA MORALES- que no es otra cosa que el descubrimiento de los hechos.51 3. Reflexiones finales y Conclusiones. El estudio que hemos realizado ha sido con fines meramente explicativos de la constitucionalización de la prueba judicial y los aspectos que comprende, todo lo que ha sido el producto de aspectos que hemos desarrollado en ponencia dictadas en diversos estados del país, que de manera alguna tiende a constituir un estudio enjundioso del asunto, mucho menos cerrar el debate al respecto, solo tiene tintes de meras enunciaciones y someras explicaciones para abrir el debate sobre el tema. En este sentido, no podemos dejar de expresar nuestra preocupación sobre el tema y las opiniones que hemos vertido, pues de una simple lectura se observará que analizamos la institución probatoria a través del prisma constitucional, que nos permite hacer una flexibilización radical de la forma como se trata la prueba en el proceso judicial, que mal entendida, o entendida con fines chicaneros, permitirá a litigantes y juzgadores relajar el sistema probatorio en perjuicio de los justiciables con fines perversos, dolosos y fraudulentos, contrarios a la buena fe procesal y al debido proceso constitucional y legal.

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Es precisamente en este aspecto donde radica nuestra preocupación, pues como académicos y estudiosos del tema, no puede pasar de inadvertido, que estos criterios, lejos de constituir una contribución a la ciencia procesal y probatoria, a la institución del proceso y de la prueba, que permita el debate y no cierre espacios de discusión, se conviertan en una perisología o habilitación constitucional desastrosa y chicanera de la prueba judicial. Lejos de este fin –no descartable- es el objeto de nuestro estudio. Corolario de lo anterior y sin perder de vista la esencia de este último punto conclusivo, podemos resumir lo siguiente:

a. El derecho a la prueba judicial se encuentra constitucionalizado de manera directa en el artículo 49.1 Constitucional, ubicado dentro del debido y conectado con el derecho a la defensa, pero con autonomía propia, conecta; igualmente, de manera indirecta, el derecho a la prueba judicial se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26 Constitucional, en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, concretamente en cuanto a la apreciación de la prueba y establecimiento de los hechos debatidos, así como en función del derecho correlativo de prueba que emana del derecho de acceso a la justicia; se conecta indirectamente con el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia a que se refiere el artículo 257 Constitucional y con la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico a que se refiere el artículo 2° Constitucional, pues la forma de alcanzar la justicia será a través de la verdad que se vierta en el proceso a través de la prueba debidamente apreciada por el juzgador de manera razonada, motivada, lógica, racional y razonable.

b. La constitucionalización de la prueba judicial permite interpretar las normas sobre prueba de manera garantista, aperturista y flexible, en pro del derecho a la prueba, eliminado toda traba que permite su libre ejercicio y materialización.

c. El derecho a la prueba judicial comprende: 1. Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judicial. 2. Derecho a la apertura del lapso probatorio. 3. Derecho a la proposición de la prueba judicial. 4. Derecho a la contradicción a la prueba judicial. 5. Derecho a la providenciación de la prueba judicial. 6. Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prueba judicial. 7. Derecho a la materialización de la prueba judicial. 8. Derecho al control de la prueba judicial. 9. Derecho a la apreciación de la prueba judicial.

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1 Jeremías BENTHAM. Tratado de las Pruebas Judiciales.

2 Eduardo J. COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. P. 181.

3 El hecho que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela coloque a las formalidades en un

segundo plano, no quiere decir que el proceso pueda relajarse a voluntad de las partes o del operador de

justicia, tomando como bandera la “ausencia de formalismos”, pues no puede concebirse un proceso

totalmente alejado de las formas, ya que el debido procesal legal, que es otra garantía constitucional de mayor

rango que los formalismos, debe cumplir con una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad

de verdad, constituyen formalismos tendentes a garantizar una tutela judicial efectiva, tales como el derecho a

ser oído dentro de un plazo prudencial -derecho a la defensa- lo cual implica la formalidad de la citación; el

derecho a producir pruebas pertinentes en las oportunidades establecidas en la ley, y el derecho a ser juzgado

por los jueces naturales. En este sentido, el proceso si bien es un instrumento para la realización de la justicia,

el cual se materializa mediante el pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional, caracterizado por su

brevedad, oralidad, publicidad y ausencia de formalismos, no puede concebirse como una herramienta ajena a

las formas procesales, ya que precisamente en él debe garantizarse el derecho constitucional al “debido

proceso”, el cual se encuentra conformado por un conjunto de formalidades que garantizan una tutela judicial

efectiva, y que son desarrollados por una serie de principios que sustentan y rigen su buen desenvolvimiento. 4 Con ocasión a los principios del procedimiento, AZULA CAMACHO los conceptúa como los criterios o

reglas que rigen o regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento. Manual de Derecho

Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del proceso. P. 70 5 Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES y Dorgi Doralys JIMÉNEZ RAMOS. La Acción de Amparo

Constitucional y sus Modalidades Judiciales. Derecho Procesal Constitucional. P. 49 y siguientes. 2006. 6 Joan PICÓ I JUNOY. Las Garantías Constitucionales del Proceso. p. 21

7 Joan PICÓ I JUNOY. Ob. Cit. p. 17

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8 Debe recordarse que la historia y la “verdad de los hechos” son escritas por los ganadores de la guerra.

9 Kart DÖNITZ, almirante y comandante en jefe de la marina alemana, nombrado como sucesor por HITLER

y sentenciado a diez años de cárcel, en entrevista hecha en Núremberg, el 14 de Julio de 1.946, señaló: Los

rusos le causarán problemas, ya lo verán. Conozco a esos rusos (sic)…Extenderán el comunismo… León

GOLDENSONHN. Las Entrevistas de Núremberg. P. 50 10

Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Nuevos Estudios de Derecho

Procesal. Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Tribunal Supremo de Justicia. Tomo II. P. 287. 11

Conversaciones con el profesor Dr. José Manuel RODRIGUEZ, sostenidas en Margarita, Estado Nueva

Esparta en el año 2.003. 12

Ramón ESCOVAR LEÓN. La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica. p.

p. 135 y 135. 13

Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 305. 14

Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 302. 15

Alex CARROCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. p.p. 125 a la 133. 16

Joaquín GARCÍA MORRILLO. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional.

Derecho y Deberes del Ciudadano. p. 354 17

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Mayo de 2001, con

ponencia del Magistrado Jesús Eduardo CABRERA ROMERO, Nº 708, Exp. Nº 00-1683. 18

Rodrigo RIVERA MORALES. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje a José Andrés

Fuenmayor, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia. p. 341. 19

Osvaldo Alfredo GOZAÍNI. El Debido Proceso Legal. Pp. 25 y siguientes. 20

Joan PICÓ I JUNOY. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 18 y 19. 21

Michele TARUFFO. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp 77 y 78. También son partidarios de la

prueba judicial como derecho constitucional, Arturo HOYOS, en su trabajo titulado “El Debido Proceso” y

Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, en su trabajo titulado “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, p. 46. 22

Rodrigo RIVERA MORALES. Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal. pp. 83, y 379. 23

Esta última es la posición que asume SENTIS MELENDO, quien identifica el concepto de prueba –como

razón o argumento tendiente a demostrar las afirmaciones o negaciones de las partes, la ocurrencia o no de los

hechos debatidos en el proceso- con el concepto de fuente. No obstante señal el citado autor, que la fuente es

concepto metajurídico, extra-jurídico, un elemento que existe en realidad, en tanto que el medio es una

actividad procesal de como llega al proceso la fuente, como ingresa, tal como es el caso del testigo, donde la

fuente es el testigo como tal y la declaración el medio. Agrega, que la prueba es la verificación, siendo que lo

que se verifica son las afirmaciones, no los hechos, aún cuando las afirmaciones por lo general son de hechos,

pero pueden ser de derecho; que la actividad de juez es verificadora y establecedora de los hechos –rectius:

afirmaciones- lo que se hace a través de las pruebas y los medios aportados al proceso para crear la

convicción judicial, todo lo que recae sobre las afirmaciones de las partes, en tanto que la averiguación, es

una actividad ajena al juzgador, que consiste en la búsqueda de la verdad, búsqueda de los hechos, las fuentes,

lo que corresponde a las partes, quienes deben averiguar los hechos, afirmarlos en sus pretensiones o

excepciones por conducto del envoltorio del alegato, recabar las fuentes, aportarlas mediante los medios para

que el juez verifique las afirmaciones y establezca –establecimiento- su convencimiento judicial traducido en

sentencia. Santiago SENTIS MELENDO. LA PRUEBA. pp. 60 y ss. 24

Rodrigo RIVERA MORALES, al referido al tema de la constitucionalización de la prueba judicial,

considera que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que

desdoblándose el mismo o comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia,

para que el ciudadano haga valer sus derechos e intereses, lo que se traduce en el derecho del justiciable a la

jurisdicción y el deber del estado de su ofrecimiento, esta función y el derecho solo se logrará mediante el

ejercicio de la defensa –derecho a ser oído- que de suyo conduce al derecho a probar, por lo que negar o

impedir el derecho a probar, a la prueba judicial, es negar o impedir el derecho al debido proceso y a la tutela

judicial efectiva. Señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como la facultad de todos lo

habitantes del país, a dirigir peticiones o dirigirse a las autoridades judiciales competentes –y administrativas

agregamos- para hacer valer derechos e intereses en condiciones de igualdad, derecho que no tiene limitación,

sin formalidad, que puede ser ejercido por cualquiera. Ob. Cit. pp. 89 y 413.

Esta corriente es seguida –como señaláramos- por Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, quien manifiesta que

el derecho a la prueba, se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, mediante el derecho de acceso a

la jurisdicción, del cual forma parte.

Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la jurisdicción como parte del derecho a la tutela judicial

efectiva, comprende el derecho de alegación o de afirmación de los hechos y su necesidad o carga de

probarlos, lo que en definitiva se traduce, que el derecho a la prueba judicial se conecta de manera indirecta

con la tutela judicial efectiva. Así, siendo un derecho constitucional y humano el ser oído, ello implica el

derecho a producir la prueba de las afirmaciones o negaciones, de manera que el derecho a la prueba judicial

se relaciona íntimamente con el derecho a la defensa, mas no se confunde, pues goza de autonomía. 25

Jorge FÁBREGA. Teoría General de la Prueba. p. 43. 26

RIVERA MORALES, al tratar el tema de los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba

judicial, señala que son: 1. Que la causa se abra a pruebas. 2. Que las partes puedan proponer los medios de

prueba. 3. Que los medios de prueba sean líticos. 4. Que los medios de prueba válidamente propuestos sean

admitidos. 5. Que los medios de prueba sean practicados. 6. Que sean valorados. Ob. Cit. p. 99.

37

Por su parte PICÓ I JUNOY, expresa que los aspectos que comprende la constitucionalización de la prueba

judicial son: 1. Derecho de admisión dentro de los límites legales. 2. Derecho a la práctica de la prueba. 3.

Derecho al control. 4. Derecho a la valoración. 5. Prohibición de anticipación de los resultados de la prueba.

Ob. Cit. pp. 21 y ss. FÁBREGA, señala que los aspectos que comprende la prueba judicial son: 1. Derecho a

obtener pruebas. 2. Derecho a aportar pruebas. 3. derecho a que se reciba y asuma la prueba. 4. Derecho a que

se valore. 5. Derecho a numerus apertus en cuanto a los medios de prueba; 6. Derecho a la apertura del

proceso a pruebas. 7. Derecho que se permita al demandado contumaz proponer pruebas. Ob. Cit. p. 44. 27 Por “verosimilitud” como expresa Michele TARUFFO. La Prueba de los Hechos. P. 188, debe entenderse como una hipótesis plausible, posible, no probada, que según el orden normal de las cosas, en una situación no probada; de manera que se prescinde de la prueba y se acomoda en las máximas de experiencia. Para SENTIS MELENDO, se trata de apariencia de verdadero, creíble, que no ofrece carácter de duda. Ob. Cit. P. 93. Por su parte RIVERA MORALES, expresa que se trata de la suposición de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad, siendo un grado de sospecha; por su parte, “probable” –agrega el autor- es igualdad de motivos al conocimiento afirmativo o negativo. 28 Por “probabilidad” debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conducto de medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, que requiere de medios de prueba para su demostración. TARUFFO. Ob. Cit. P. 191. Luego, Jordi NIEVA FENOLL, en su trabajo titulado “Enjuciamiento Prima Facie”, p. 40, citando a TARUFFO, expresa que es

“probable” cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de su credibilidad. Luego, “probable” se refiere a la posibilidad de acreditamiento probatorio cuando hay elementos para probarlo, en tanto que “verosimilitud” no guarda relación o se conecta con la prueba, sino que las máximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba, el hecho se considera como sucedido. 29 Por “enjuciamiento prima facie” se entiende como aquel juicio jurisdiccional que producto de la necesidad de rapidez en la toma de la decisión, se hace con las primeras impresiones, siendo lo opuesto al enjuiciamiento pleno. NIEVA FENOLL. Ob. Cit. p. 59. SENTIS MELENDO, señala que prueba prima facie, es la referida con las primeras impresiones, que se conecta con la verosimilitud y con las máximas de experiencia, siendo que la prima facie y la verosimilitud se conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit. P. 95. 30

Por “máximas de experiencia” debe entenderse juicios hipotéticos y empíricos de la vida. Friedrich

STEIN en su obra “El Conocimiento Privado del Juez” las define como definiciones o juicios hipotéticos de

contenido general e independiente del caso que se examina en el proceso concreto y de los que la componen,

obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no vinculados con los hechos singulares de cuya observación

se inducen, y por ellos válidos para todos. 31

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 307 regula la anticipación de la prueba, señalando al

efecvto, que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza

y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproductibles, o cuando deba recibirse una

declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio, el

Ministerio Público o cualquier de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no

existiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el

acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiese

querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código. 32

Art. 293 LEC. “1. Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera

de las partes durante el curso el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún

acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas,

dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. 2. La petición de

actuaciones anticipadas de prueba, que se formule antes de la iniciación del proceso, se dirigirá al tribunal que

se considere competente para el asunto principal. Este tribunal vigilará de oficio su jurisdicción y

competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la

declinatoria… Art. 294 LEC. 1. La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en

esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición… (resaltado nuestro).

Art. 295 LEC. 1. Cuando la prueba anticipada se solicite y acuerde practicar antes del inicio del proceso, el

que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y será

citados, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria

intervención… […] 4. La prueba practicada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de

la proposición de la prueba, fuere posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal caso, el

tribunal admitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana crítica tanto

la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad. 33

El Código de Procedimiento Civil Colombiano regula la anticipación de la prueba, en el capítulo IX titulado

“PRUEBA ANTICIPADA” artículos 294 al 301. Luego, es permitida la anticipación del interrogatorio de

partes, cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande; el reconocimiento espontáneo o a

solicitud de documentos; la mecánica de exhibición de documentos; el testimonio con fines judiciales, de

personas gravemente enfermas, con citación de la parte contraria, salvo que se jure desconocer su destino para

citarlo; inspecciones judiciales cuando exista el temor fundado que el transcurso del tiempo pueda alterar su

situación o dificultar su reconocimiento, así como el dictamen pericial, con o sin inspección judicial y

periciales 34

Los artículos 520 al 522 del Código de Proceso Civil Portugués, regulan la prueba anticipada, expresando

que habiendo justo recelo de tornarse imposible o muy difícil la declaración de ciertas personas, la

verificación de ciertos hechos por medio de arbitramento o inspección puede realizarse anticipadamente antes

38

de ser propuesta la acción, en cuyo caso debe justificarse sumariamente la necesidad de anticipación,

mencionando con precisión los hechos sobre lo que a de recaer e identificar las personas que han de ser oídas,

cuando se trate de declaración de parte o de testimonios, siendo en la solicitud anticipación, debe indicarse de

manera sucinta el pedido y los fundamentos de la demanda e identificar a las personas contra quien se

pretenda hacer uso de la prueba, a fin de que sea notificada personalmente, a los efectos del contradictorios,

salvo que haya imposibilidad de notificar, en cuyo caso, será notificado el Ministerio Público, así como

cuando se trate de personas inciertas o ausentes, con un abogado nombrado por el tribunal cuando se trate de

ausentes …em parte certa… 35

RIVERA MORALES, al referirse al tema, señala que más que la preconstitución de la prueba, es de la

fuente de la prueba. Luego, al tratar la prueba en el proceso penal, señala el autor, que no se trata de actos de

prueba, sino de actos de investigación, cuya tarea fundamental es la localización y el aseguramiento de las

fuentes de prueba, con el fin de llevarlas al proceso oral a través de los medios de prueba y que forme la

convicción del juzgador, siendo sus características: 1. Son actos de investigación, no siendo pruebas formales.

2. Es preexistente al proceso o juicio oral. 3. Tienen como finalidad el aseguramiento de las fuentes de

prueba. 4. No requieren para su formación la inmediación, oralidad, concentración, publicidad y

contradicción. 5. No requieren de intervención del órgano jurisdiccional. 6. Requiere documentarse y

asegurarse la fuente de donde quedó grabado o impreso el dato o información. Ob. Cit. pp. 377 y 381.

MIRANDA ESTRAMPES, en su trabajo titulado “La Mínima Actividad probatoria en el Proceso Penal”

señala al respecto, que solo es prueba la realizada en juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad,

publicidad, contradictorio e inmediación, siendo que la prueba preconstituida es una figura exclusiva del

proceso civil, que se crea intencionalmente para acreditar el hecho sobre el que recae, no teniendo cabida en

el proceso penal. Luego, la preconstitución de la prueba en el proceso penal, es mas preconstitución de

fuentes, no siendo prueba sino actos de investigación que forman elementos de convicción y sustento de la

acusación, que deben ser debatidas en juicio oral para que se forma prueba auténtica.

36

En este sentido el artículo 297 de la LEC, bajo el título de “Medidas Asegurativas de la Prueba”, señala que

antes de la iniciación de cualquier proceso el que pretende incoarlo o cualquiera de los litigantes durante el

curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción, mediante providencia, de medidas de aseguramiento

útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar

objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o

incluso carezca de sentido proponerla. Luego, estas medidas consistirán en las disposiciones que, a juicio del

tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente su realidad y características,

siendo que para lo fines del aseguramiento de la prueba, podrán también dirigirse mandatos de hacer o no

hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad. En cuanto a

los requisitos para la práctica de las medidas asegurativas, el artículo 298 de la LEC señala entre otros, que la

prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento; que

haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, pueda resultar

imposible en el futuro la práctica de dicha prueba. 37

Jorge FÁBREGA. Ob Cit. pp. 293 y ss. Luego, este criterio pudiera tener cabida por conducto del artículo

137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 38

Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. pp. 33, 298 y 299. 39 En Italia y Alemania, se hable de un “defensor legal”. Joan PICÓ I JUNOY. Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Pp. 162 y ss. 40 En caso de no apertura del lapso probatorio en los términos del artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, debe existir un auto expreso y motivado que por demás en recurrible de manera inmediata y cuyo recurso deberá ser oído libremente, sin tener casación inmediata, solo diferida. 41

En relación a la declaración de las partes en el proceso, especialmente en cuanto a la limitación que solo

procede previo pedimento de la parte contraria, como sucede en materia del Código de Procedimiento Civil –

artículo 403- incluso cuando solo procede de oficio por el juez, como sucede en materia laboral -artículo 103

de la LOPT- así como la validez de la declaración de parte hecha en su propio favor –pro se declaratio- para

que la parte pueda establecerle al juez su versión de los hechos debatidos, con posibilidad de interrogatorio de

los demás sujetos procesales y del juez, el jurista panameño Jorge FÁBREGA, expresa que debe ser admitido

en el tribunal, pues toda limitación al respecto lesiona el derecho a la prueba judicial, siendo en consecuencia

inconstitucional. De esta manera las posiciones juradas y la declaración de parte, no son las únicas formas de

hacer ingresar al proceso la declaración y versión de las partes, incluso aquellas que le favorezcan. Ob. Cit. p.

54. En iguales términos Jeremias BENTHAM, quien expresa que considerar que solo las posiciones juradas y

la declaración de las partes es la forma de allegar al proceso la propia declaración, es desconocer el derecho

constitucional a la prueba judicial. Ob. Cit. p. 182. 42

Al referirse a las limitaciones en materia de prueba por testimonios, señala FABREGA, que la negativa de

un testigo a declarar por sospecha lesiona el derecho constitucional a la prueba judicial, debiéndose permitir

su admisión para que sea el operador de justicia quien aprecie su credibilidad, por medio de la sana crítica o

convencimiento racional, conforme a las reglas de la razonabilidad y logicidad. Ob. Cit. p. 25.

Luego, agrega el jurista panameño, que dentro de las nuevas tendencias en materia de pruebas se ubican: 1.

Sistema de medios abiertos –numerus apertus-. 2. Eliminación de restricciones injustificadas como

inhabilidades de testigos. 3. La valoración de la prueba no puede realizarse mediante criterios apriorísticos,

como sucede en la tarifa legal, debiéndose dejar al juicio razonado del operador de justicia, mediante la sana

39

crítica. 4. Debe sustituirse la confesión provocada por la declaración de partes, con la permisología del careo

de partes y testigos, así como de ellos entre sí. 5. Ampliar las facultades del juez para realizar pruebas

oficioas. Ob. Cit. p. 16. 43

Para la viabilidad de las pruebas en segunda instancia, pudiéramos aplicar el criterio utilizado por el

legislador procesal penal, quien permite pruebas en este grado del proceso, cuando: 1. La prueba no se

produjo en primer grado de jurisdicción por ser posterior a la oportunidad de promoción, incluso, que siendo

de fecha anterior, se desconocía su existencia. 2. Cuando fueran propuestas oportunamente y por causas no

imputables a las partes no se materializaron, lo que en definitiva se traduce en una lesión al derecho a la

prueba judicial y una inadmisión tácita de la prueba, siempre que las mismas fueran necesarias para la

solución de la causa. 3. Cuando la prueba se propuso oportunamente y fue indebidamente negada. Artículo

453 del COPP. 44

Hernando DEVIS ECHANDÍA. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. pág. 190. 45

Jairo PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio. 46

Leyes éstas que por demás tienen un mismo origen, como lo es la Sala de Casación Social del

Tribunal Supremo de Justicia, quien nos tiene acostumbrados a la poca calidad del material legal que sale de sus propuestas. 47 Situación esta que a diario se observa en los Tribunales de la República, producto del

desconocimiento sobre el tema probatorio. Igual criterio mantiene RIVERA MORALES, para quien el

análisi de elementos de admisión no tocan el fondo del asunto debatido ni hacen análisis sobre la eficacia de la prueba. 48

FÁBREGA sostiene que esta situación no solo limita el control de la legalidad de la decisión sobre la

prueba en alzada, sino en casación, de los errores probatorios que de manera indirecta lesionan la ley,

producto de una eventual falsa aplicación que se conecta con la falta de aplicación consecuencial. Ob. Cit. p.

33. 49

Recordemos con SENTIS MELENDO, que si no hay libertad de apreciación de la prueba, no hay tal

prueba, pues la tarifa legal es un sucedáneo de pruebas. Ob. Cit. p. 252. 50

Jorge FÁBREGA. Ob. Cit. p. 342 51

Rodrigo RIVERA MORALES. Ob. Cit. p. 490.