EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho administrativo, importancia, objetivos 1.1 Concepto de derecho administrativo a) Concepto integral Es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público y de aplicación

concreta a los organismos públicos y privados dentro de los alcances de la función administrativa del Estado.

b) Concepto legalista Conjunto de normas de derecho positivo y de principios de derecho público, que

regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa; por ello podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo.

c) Concepto de poder ejecutivo Es la rama del derecho referente a la organización, funciones y procedimientos del

poder ejecutivo, según la Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida.

1.2 Definiciones

Sostengo que, el derecho administrativo es el conjunto de normas con las que se regula la ejecución de los servicios que brinda el estado a través de las diversas instituciones que conforman su estructura. Se encuentra ubicada en el campo del derecho (público nacional, responde a una normatividad jerárquica a cuyo cumplimiento por los administradores y administrados se sujeta el Estado de derecho. Patrón Faura y Patrón Bedoya, 2004 sostienen que el derecho administrativo es la rama del derecho público interno que trata de la administración y manejo de los servicios públicos en base a determinadas normas legales.

1.3 Etimología

Administración proviene del vocablo latín, donde se forma con las palabras: ad y ministrare, ad que significa: "a" y ministrare que significa "servir a" de donde tenemos que administración significa "servir a". Entonces administración es una acción, es decir un conjunto de actividades encaminadas a un fin. También hay una etimología por contracción de ad manus trahere, que alude a la idea, de manejo o gestión, dé donde se desprende que administración es gestión de asunto o intereses, pero de gestión subordinada. Por contraste con los idiomas latinos, en alemán el sustantivo verwaltung (administración) deriva del verbo walten el cual significa: reinar, imperar, haciendo directa referencia a la idea de poder, de mando.

En el Diccionario de la lengua española, tenemos que administrar equivale a gobernar regir o cuidar y al administrador se le define, en una de sus acepciones, como la persona que administra bienes ajenos". Claro que también cabe la administración de los bienes propios.

1.4 Importancia

En el mundo moderno, la vida de los Individuos y de los grupos sociales es en buena parte dependiente de la reglamentación estatal. El Estado figura por todas partes, dictando normas, autorizando o prohibiendo actividades. Parte de las funciones del Estado se realizan por la rama administrativa. En efecto, como dice Humberto Nuñez Borja desde que se inicia cualquier negocio o industria, debe tenerse en cuenta que actúa derecho administrativo. Así, si se quiere abrir al público un establecimiento de simple venta al por menor tiene que recabarse la licencia de apertura del establecimiento que la conceden los municipios. Su funcionamiento requiere el pago de ciertos derechos municipales, licencia de patente, derechos fiscales, Impuesto a las utilidades, entre otras gestiones que son cuestiones del derecho administrativo.

1.5 Objetivos y fundamentos

El progreso y engrandecimiento que requiere nuestro país, demanda un máximo y sincero esfuerzo de todos sus integrantes, Instituciones u organismos públicos y privados, correspondiéndole a la administración pública un rol especial en el cambio hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas»;' las entidades civiles y militares ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permitan el bienestar general del país.

En este sentido, los objetivos básicos del derecho administrativo son:

a. Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal, en las áreas

de su competencia. b. Difundir la doctrina del derecho administrativo, a fin de facilitar un mejor

servicio a la nación. c. Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la

administración pública un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se traduce en los servicios públicos.

d. Engrandecimiento de la imagen de la administración pública ante la colectividad nacional y extranjera.

De lo expuesto, se desprende que el fundamento angular del derecho administrativo es el interés público, considerado como aspiraciones máximas de la colectividad y preocupación inmediata del gobierno.

1.6 Caracteres

a. Tiene carácter público, porque es una relación permanente y recíproca del Estado con la colectividad a la que debe servir; pero de la que, a su vez, exige respeto, acatamiento y comprensión.

b. Es fundamentalmente dinámico, esta en constante acción normativa y operativa. Debe tender siempre a evolucionar y perfeccionarse en armonía, con la coherencia y oportunidad que exigen los conceptos y necesidades del momento.

c. Tiene un contenido esencialmente humanista, porque toda su acción y su desarrollo emana de los seres humanos y va hacia ellos, donde funcionarios y servidores, con sus necesidades y frustraciones, sus conocimientos y experiencias, virtudes y defectos, actúan a través de su potestad reglada y su potestad discrecional.

Y otros tratadistas consideran también como caracteres: d. Derecho interno.- Es un régimen jurídico de ejercicio estatal y no estatal, de

características nacionales propias e interno de cada Estado. Debe tenerse en cuenta que poco a poco se va desarrollando un derecho administrativo internacional con jurisdicción Supranacional en la medida que avanza la globalización económica.

e. Derecho Común.- Es el sector de la ciencia del derecho que estudia los principios básicos del derecho público. El derecho administrativo suministras los principios comunes para los derechos: municipal, tributario, policial, aduanero, ambiental, previsional, protección al consumidor, etc; en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores afectados. (Las asociaciones de consumidores están legitimadas para interponer denuncias por sí mismas ante OSIPTEL, OSINERG, OSJTRAN, SUNASS, de acuerdo a la ley 27846 del 14 de octubre de 2002 que precisa alcances en el Texto Único Ordenado de la ley de Protección al Consumidor).

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 2.1 Concepto de fuente Cervantes Anaya (2007) libro Manual de derecho administrativo Lima, Editorial

RODHAS. p. 62; nos dice que éstas han servido para condicionar o promover la generación del derecho. Por mi parte, sostengo, que las fuentes del derecho administrativo son el punto de partida de donde emergen, nacen o se renuevan las normas legales por lo que recurren a ellos los responsables a quienes el Estado en el ejercicio del lus Imperium encarga la tarea de elaborar los proyectos de ley para su renovación y actualización.

2.2 Clasificación 2.2.1. Fuentes formales Son fuentes formales aquellas normas que revisten una forma determinada

mediante la que el Estado establece su aplicación. A. Fuentes principales

a. La ley puede ser definida como la norma emanada del Congreso, cuya formalidad es regularen el más alto nivel, las actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Constitución Política a del Estado. La ley, es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su iniciativa puede corresponder a un poder y su promulgación a otro poder. Hay casos no frecuentes en el que solo interviene un poder a iniciativa, aprobación y promulgación del Poder Legislativo, etc.

Desde el punto de vista material, es aquella que contiene una norma de

derecho Objetivo. Así pues en la ley formal, estrictamente formal, no hay ni una sola norma jurídica. En nuestro ordenamiento jurídico a esta clase de leyes se les llama Resoluciones Legislativas, que son típicos actos administrativos del Poder Legislativo que a este nivel le están reservados exclusivamente. Las leyes ordinarias con materialidad (normas) son típicos actos legislativos, pues mediante ellos el poder legislador por excelencia crea, modifica o extingue las normas.

b. Decretos legislativos. Mediante ellos legisla el poder administrador sobre las

materias y por el término que especifica la ley autoritaria que tiene, inevitablemente que, dictar el Congreso, cuando decide delegar esta autoridad. Y dicha especie legal esta naturalmente sometida en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el presidente de la república dar cuenta a la entidad delegante.

c. Decretos leyes. Expedidos por los gobiernos de facto. Para su validez estos

decretos deben revisarse en el Congreso de la República; sin embargo, no se ha cumplido con esta finalidad actualmente.

d. Las ordenanzas municipales. Son las leyes locales, que son expedidas por órganos locales de gobierno, tienen el carácter de sustituir a la generalidad de la ley.

e. Reglamento. Materialmente considerado, el Reglamento es una ley.

Formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos, pues de modo absoluto provienen del poder administrador.

f. Reglamento secumdum legem. Llamado también intra legem a pro legem

que es el que da una ley ordinaria, da complemento, asignándole detalles o desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales, por ejemplo el D. Legislativo 276.

g. Reglamento practer legem o extra legem. Es aquel en el cual la

administración debe actuar, creando normatividad sabré una determinada materia a actividad.

h. Reglamento contra legem. O sea, aquel tenido por contrario a los mandatos

y la extensión de la ley que se desea reglamentar. Los reglamentos por su carácter expeditivo, generalmente son mejor conocidos por la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan, peligro menos evidente en los practer legem a extra legem, en razón de que no se les puede comparar con el texto de la ley, por no existir.

Hay acción popular ante el poder judicial, por Infracción de la Constitución a

la ley, contra los reglamentos y normas administrativas o contra las resoluciones y decretos de carácter general que expide el poder ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y, además, personas de derecho público. Así pues de la autonomía normativa deriva válidamente la potestad reglamentaria restringida a la propia institución; las empresas estatales carecen de ellas.

B. Principios generales del derecho

Son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones de vida de un pueblo, étnica y no geográficamente considerada logrando ribetes de la ley autónoma o, mejor aún dentro de la carta política. Entre la costumbre y los principios encontramos una tenue línea divisora, aquella sigue siendo un derecho non scriptum, es un derecho cuasi escrito, y por lo tanto más definido con exactitud, es decir, con elementos que permiten mejor su cumplimiento e influencia.

Cassagne, expresó que la vigencia de los principios como fuentes, no dependen

de su recepción formal por el ordenamiento positivo puesto que constituye el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto los principios generales del derecho, aun los no legislados, tienen primacía, tanto sobre las

normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia. Así entre los principios del derecho peruano, que tienen primacía jurídica, tenemos:

• De justicia social; dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y

realización; • De la dignidad del hombre; • De la libre elección; • De la libre aplicación sindical; • Deudas no generan prisión; • Inocencia mientras no se pruebe lo contrario; • Igualdad de oportunidades para mujer y varón; • Irrenunciabilidad de derechos; • Igualdad ante la ley y otras más.

C. Derecho comparado Es un producto del método comparativo de la ciencia jurídica que lleva a dar

conceptos distintos y amplios para el derecho interno o nacional, proponiendo Instituciones y modalidades valiosas de otros ordenamientos, no siendo propiamente derecho. Su objeto es de analizar de acuerdo a reglas y métodos sistemáticos el derecho positivo en un conjunto de países, para conocer con exactitud las similitudes y diferencias con respecto a algunas instituciones, generalmente básicas y preestablecidas en un plan de trabajo.

Resulta muy útil para acopiar materiales que han de servir para la elaboración

de leyes y reglamentos conociendo la bondad o crédito de ellos en su realidad jurídico-social, significando ello una advertencia científica y una notable economía de tiempo.

D. Jurisprudencia

La tratada en las fuentes reales, tratando en sus connotaciones condicionales para el surgimiento del derecho. Aquí la vemos ya con su formalidad jurídica, independientemente de su generación.

Esta fuente tiene dos especies: la judicial y la administrativa. La primera es el

conjunto de las sentencias de los jueces a diferente nivel sobre materias de su competencia; la segunda, la suma de sus resoluciones (actos administrativos) emitidos por funcionarios u órganos colectivos de diversas jerarquías y también sobre asuntos que le son propios.

Se distinguen dos clases de jurisprudencia como fuentes del derecho

administrativo; la proveniente de la función judicial y la que proviene de los órganos especialmente superiores de la administración pública. No hay duda de que son dos fuentes distintas, pero el contenido es similar al asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa estatal.

La jurisprudencia no obliga, por lo que su Influencia resulta ilustrativa, aunque

en la práctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que haya identidad entre el hecho y la norma.

2.2.2 Fuentes reales o sociológicas La generación o creación del derecho está sujeto a una serie de factores culturales,

sociales, económicos, etc. De la sociedad local, regional, nacional e internacional. Son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias de la vida real y son: a. Grupos de poder. Son órganos individuales o más comúnmente, colectivos que

tienen posibilidad actuante de decisión. Pueden no estar en el gobierno, pero tienen gran influencia en las altas esferas públicas para obtener más beneficios a su favor o conservar la posición ya obtenida.

b. Grupos de presión. Órganos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de poder y a quienes los conforman. La intención puede ser doble.

• Móvil altruista. Por realizar aspiraciones de la colectividad. • Móvil egoísta. Por conveniencia propia. c. La Costumbre. Tiene gran importancia en el campo jurídico en general, de tal

modo que ha llegado a adquirir la categoría jurídica; también se le denomina como derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad y tiene una larga secuencia cronológica que le da respetabilidad y sedimentación social. Para que tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre con dos elementos:

• Elemento material.- Constituido por los actos constantes y duraderos, que

se realizan a cabo uniforme o casi uniformemente. • Elemento psicológico.- Se realizan dichos actos en la creencia de su

legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay pues, una obra jurídica. La persona que hace uso de la costumbre está convencida que es su derecho y los demás respetan creyendo a su vez "que es un deber jurídico obrar de ese modo". La corruptela, es una costumbre que tiene el primer elemento (material) pero carece del segundo (psicológico), sea consciente o inconscientemente practicado. Es la costumbre antijurídica o ilegal que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio. Es necesario distinguir entre costumbre y uso, que es una costumbre de circunstancia, restringido a una época cronológica, a una región, una institución, etc.

d. El estado de necesidad. Tiene especial Importancia en el derecho penal y en

el administrativo, mas esa importancia se da exclusivamente de manera esporádica. Conceptualmente esta figura no es sino el encontrarse ante una situación grave que obliga a la adopción inmediata de decisión, pues la

pérdida de tiempo lo torna irreversible, o si no lo agrava más, y la conducta seguida queda legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos.

e. El funcionario, trabajador o el simple administrador pueden y deben actuar

en la medida de sus posibilidades, para atenuar las consecuencias de dicho estado de necesidad, pero tal actuación debe estar circunscrita a las tareas directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto como sea posible. Existe un derecho de necesidad, si el bien o interés salvaguardado es superior al que se sacrifica. La administración deberá asumir funciones inmediatas para conjurar el peligro, y, en tal virtud dictar actos administrativos directamente o por delegación, cuidando de que la gravedad este probada, o sea, evidente. El estado de necesidad se divide en: acciones de los funcionarios y particulares, y de la administración.

f. Jurisprudencia. Riquísima fuente del derecho con matices dobles es lo

sociológicamente, y también la volveremos a ver entre las fuentes formales; es por eso que pierde en exactitud y seguridad jurídicas. Hablando de su matiz sociológico, no pasa de ser una realidad influida desde posiciones encontradas. Así nos explicamos que dos soluciones administrativas (actos administrativos) o dos sentencias judiciales (actos jurisdiccionales con sus 3 elementos) intervinientes idénticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o magistrados- tengan conclusión legal contradictoria o diferente, con influencia negativa para el derecho y escándalo en la sociedad. Es importante investigar las condiciones reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial.

g. La Doctrina. Es la antigua opinio juris de los romanos.

Algunos estudiosos del derecho llamados jurisconsultos estaban en la facultad para interpretar las leyes como si fueran genuinos magistrados, por lo que sus opiniones tenían fuerza de ser tenidas como ley. Actualmente la doctrina es el conjunto de opiniones, dictámenes, informes de la gente letrada y estudiosa del derecho o en una disciplina jurídica, sea profesionalmente (abogado o licenciado). "Si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia, tanto para la información como para la interpretación del sistema jurídico. En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, que aunque no es fuente del ordenamiento jurídico, puede ser fuente del conocimiento del derecho. En el derecho administrativo no puede desconocerse la importancia que ha tenido el derecho científico en su evolución. Las opiniones de los autores, sí bien no son obligatorias, tienen la inoperatividad de la lógica y el buen sentido".

Fuentes accesorias

a. Aviso. Contenido escriturado que se difunde por medio de la prensa tanto hablada como escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público presuntamente interesado, o para tratar de que se informe a alguien cuyo domicilio se desconoce.

b. Bando. Comúnmente son de actividad política. Policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial.

c. Oficio Circular. Documento generalmente aclaratorio a recordatorio sobre asuntos determinados, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la acción que corresponda. Es de amplia difusión, para lo que se tendrá cautela entre su forma y contenido.

d. El Telex. Son escritos de contenido breve, lacónico y exacto, que con urgencia requiere transmitir inmediatamente par necesidad de servicio.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS En realidad, no hay disciplina jurídica que no tenga que ser Importante para el derecho administrativo existiendo en muchos casos, algún grado de vinculación entre aquellas. A continuación veremos la relación con las siguientes disciplinas: 3.1 Derecho constitucional

El derecho administrativo emana del derecho constitucional, ya que en un estado democrático todos los organismos públicos, las normas que los sustentan y las funciones y actividades que estos realizan, se inspiran en él. En otras palabras, podríamos afirmar que el derecho administrativo, surge y se nutre constantemente del derecho constitucional. El derecho constitucional está vinculado al derecho administrativo tan estrechamente, que se puede decir que el primero crea el órgano y el segundo lo pone en funcionamiento.

3.2 Derecho político Ambos tienen un fin común, el Estado, y sobre el Estado, van a estudiar su organización y su variedad. La diferencia estaría en que el derecho Político se ocupa de los órganos primarios del Estado en cuanto realizan la función pública (Ej. nombramiento del Contralor). El derecho administrativo realiza funciones administrativas (Ej. nombramientos de funcionarios, profesionales [órganos secundarios], y todos aquellos que son elegidos por el Estado mediante el voto popular).

3.3 Derecho internacional Dentro y fuera de sus fronteras territoriales cumple el estado actividades administrativas. Fuera de las fronteras pueden presentarse situaciones como requerir la intervención o colaboración de otro estado; valerse de sus propios órganos acreditados en el exterior, como son las embajadas, consulados. Así pues, las relaciones con el derecho internacional suponen vinculaciones con los demás países, basados en la solidaridad. Ahora bien, las normas o principios que regulan la actividad administrativa comprendida en el derecho internacional guarda íntima relación con el derecho administrativo, ya que muchos principios de este han de hallar aplicación en tales supuestos. En conclusión, la administración realiza en el interior de cada país una gran parte de las obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados soberanos.

3.4 Derecho civil

Las diversas instituciones del derecho civil, tales como los asuntos de las personas naturales y jurídicas, los actos jurídicos los contratos, el régimen legal de los bienes públicos y privados las obligaciones, la prescripción, etc., Están constantemente vinculadas a lo administrativo. Del ser siempre su fuente de inspiración en armonía con la Carta Fundamental.

3.5 Derecho penal

Porque en nuestra legislación penal existen normas expensas, referentes a los delitos contra los deberes de función y deberes profesionales, contra el Estado (delitos contra la administración pública) y porque el régimen disciplinario administrativo se vincula con el ámbito penal; asimismo, la función administrativa es indispensable para que puedan efectuarse las penas que el Poder Judicial impone, como lo demuestra el servicio penitenciario que de pende del poder administrador.

3.6 Derecho procesal

La administración desarrolla sus actividades mediante procedimientos para llevar a cabo la ejecución de las resoluciones judiciales. Debemos destacar la actividad jurisdiccional de la administración, en donde se aplican algunas normas de sustancia procesal (Ej. Ley del Procedimiento Administrativo General).

3.7 Derecho comercial

Porque la administración pública realiza operaciones mercantiles y se constituyen alguna empresas estatales que se reglan sobre la base de las normas de las sociedades. El derecho comercial necesita del derecho administrativo cuando se fijan los precios en el mercado donde el estado actúa como contralor.

3.8 Derecho del trabajo [laboral]

Porque los que prestan servicios a la administración pública son también trabajadores, sujetos a peculiares características por la naturaleza del servicio público, con derechos sociales análogo, a los servidores particulares, con tendencia a la uniformidad.

3.9 Derecho registral y notarial

Este derecho se encuentra ubicado en el campo del derecho público, formando parte de los entes públicos menores, que constituyen la organización jurídica del Estado al servicio de la colectividad. Realiza una importante función de servicio público, garantizando y fortaleciendo los diferentes actos y contratos, según sea el organismo registral que lo ampare, así por ejemplo: El Registro de la Propiedad Inmueble, que garantiza el tráfico Inmobiliario, registrando los derechos reales sobre inmuebles y dando publicidad a estos. La función administrativa registral a nivel nacional se ejerce desde la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, por intermedio de los funcionarios competentes.

3.10 Derecho agrario El derecho agrario va a regular las diversas fases de la explotación agraria, para una justa distribución del agua y la tierra. Los elementos básicos del derecho agrario son: hombre, tierra, agua. El Estado debe velar en primer lugar por el hombre, distribuyéndole convenientemente la tierra y el agua.

3.11 Derecho industrial

El derecho administrativo y el derecho industrial se relacionan porque regulan aspectos en que se halla en juego el interés público, como en lo referente a la propiedad industrial que es protegida por el estado; las concesiones para

explotaciones industriales de los recursos naturales, en lo que respecta a las normas de policía (seguridad, higiene, etc.) sobre establecimientos peligrosos, incómodos, etc., en las múltiples disposiciones administrativas que no regulan la marcha de la industria y de tutela a los trabajadores. También se relacionan otras ramas del derecho, porque todas ellas contienen principios y normas de carácter administrativo, tanto sustantivo como procedimental y son elaboradas y controladas por los respectivos sectores de la actividad pública, como el derecho financiero.

Lectura

El derecho administrativo Autor: Gordillo Agustín

1. Su objeto es el estudio del ejercicio de la función administrativa

Según se verá más adelante, un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del derecho es "el ejercicio de la función administrativa". Esta perspectiva de síntesis abarca: El estudio del sujeto que ejerce dicho función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada) o descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del Art. 42 de la Constitución. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.) o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, "potestades," o pseudo "poderes" que se le atribuyen por parte de la doctrina: "potestad jurisdiccional de la administración", "poder de policía", "zona de reserva de la administración", "actos de gobierno", etc.

Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supra constitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc. Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeos data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes). A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el Art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a lo propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). En suma, el estudio del "ejercicio de la función administrativa" es comprensivo no solo del quien ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce.

2. La protección judicial contra el ejercicio de la función administrativa Darse una expresión que pudiera servir de síntesis a todos ellos, existen razones de otra índole que justifican aislar a uno de esos elementos y elevarlo a la categoría de caracterización conceptual de la materia. Nos referimos a los límites de la actividad administrativa y dentro de estas especialmente a la protección judicial del particular frente a la administración y los que ejercen poder económico de carácter monopólico. La protección judicial existe hoy en día no solamente en el plano nacional sino también en el plano supranacional, por

ejemplo a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás tribunales supranacionales que puedan crearse en el siglo XXI. Uno de los pilares esenciales de la temática del derecho administrativo es así la protección del particular contra el ejercicio irregular o abusivo de la función administrativa; si relegábamos este problema a ser uno de los aspectos secundarios de la disciplina, estaríamos quitándole a esta una de sus notas características en el Estado de derecho y por lo tanto, su diferenciación con las normas administrativas totalitarias. Es pues, muy importante destacar que el problema central de esta materia no es la administración pública (su organización, sus actos, sus facultades, etc.), sino su contraposición frente a los derechos individuales de los habitantes. El derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales y, en definitiva, de la libertad humana. Su protección contra el ejercicio abusivo o ilegal de la función administrativa y del poder en general debe transformarse en una de sus más trascendentales finalidades. Debe quitársele al derecho administrativo su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la administración pública y sus fines y en cambio, dársele una estructura externa y conceptual que claramente represente su búsqueda consciente y constante de un equilibrio razonado entre el individuo y el Estado, entre el individuo y el poder. Asimismo, ha de advertirse que se habla aquí de protección judicial y no "jurisdiccional" como lo indican otras definiciones (Bielsa, 1964, T. I p. 39) las que se refieren más particularmente a la protección que existe dentro del mismo ámbito de la administración pública, en especial "lo contencioso-administrativo". En rigor de verdad, tales definiciones son correctas para un sistema como lo es por ejemplo el francés, en que las contiendas entre los particulares y la administración son resueltas en forma definitiva por un tribunal emanado de la misma administración, que es el Consejo de Estado, pero no lo son para un sistema judicial como el nuestro, en que tales contiendas son siempre resueltas en última instancia por el Poder Judicial sin perjuicio de que existan medios complementarios -no sustitutivos- de contralor. Lo expuesto no implica otros medios de tutela de los derechos de los particulares frente a los abusos de los titulares del poder político o económico: entes reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrativos que dejen abierta la plena revisión judicial, mecanismos de arbitraje o mediación, etc.

3. El contenido de la protección judicial Al tratarse de la protección judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder de la administración, no se incluye en su totalidad el procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal Judicial al impugnarse un acto, hecho u omisión administrativa, pues ello forma parte del derecho procesal. Se

estudia en cambio, preferentemente, aquello en que tal protección judicial difiere de la que el juez otorga habitualmente a un particular frente a otro. 3.1. Así es como se pueden impugnar y anular actos de la administración que

no hayan contravenido una norma jurídico positiva, pero sean arbitrarios, irrazonables, encausados, desviados, de mala fe, etc. Sin perjuicio de que lo anteriormente señalado es una caracterización importante del sistema del derecho administrativo, la propia legislación positiva reconoce ya estos principios, como ocurre con el Art. 7° del Decreto-ley 19.549/72, que consagra la prohibición legal de la desviación de poder y la desproporcionalidad, tipificándolos como vicios del acto administrativo.

3.2. Así es también como debe existir un remedio judicial que permita

impugnar un acto administrativo, aunque no afecte los derechos subjetivos del recurrente sino incluso sus intereses legítimos o difusos. Esta protección existe en algunos países (clásicamente, Francia) y también en algunas provincias argentinas, en forma limitada (Córdoba, Jujuy, etc.) o amplia (Formosa, Corrientes, Mendoza, Provincia y Ciudad de Buenos Aires, etc.) En el orden nacional no existía, antiguamente, salvo en materia de medio ambiente. Pero a partir de la Constitución de 1994 se ha impuesto la tutela judicial de los derechos de incidencia colectiva en general la tendencia que se viene observando es hacia la ampliación de la legitimación para acudirá la justicia en defensa de los derechos afectados por el poder político o económico.

3.3. Del mismo modo, el juez en materia administrativa debe extremar su

cuidado en proteger los derechos del particular frente a la administración; y esto es importante recordarlo, pues "los jueces de esos tribunales parecerían olvidar que tal tipo de jurisdicción se implanta, no para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el Estado".

3.4. El juez tiene la misión de hacer respetar la Constitución por encima y a

pesar del legislador y del administrador, pues "Las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes públicos".

3.5. Debe tenerse presente que en nuestra interpretación (que es la

americana en general) de la división de los poderes, corresponde al Poder Judicial el control de la administración, a diferencia del sistema francés en que se considera que no corresponde que la justicia controle la actividad administrativa. De aquel principio se desprende la importante función del juez, como contrapeso fundamental de la administración pública. De esta corta enunciación de razones que otorgan especial realce al contenido y alcance que la protección judicial tiene en el derecho

administrativo, se desprende la necesidad de elevarla a la categoría de elemento fundamental de la disciplina. No habrá derecho administrativo propio de un Estado de derecho, mientras no haya en él una adecuada protección judicial de los particulares contra el ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa.

Como dice Adamovich el control de la legalidad de la actividad administrativa, por órganos estrictamente judiciales, independientes, es fundamental en la materia: "En esta especial relación de la administración como objeto del control y de la justicia como órgano de control, encuentra el moderno Estado de derecho el medio más eficaz para [...] el aseguramiento del principio de la legalidad de la Administración". Ya recordamos también anteriormente la opinión de Bodenheimer, quien da carácter fundamental a la función de control en el derecho administrativo, a punto tal que sostiene: "debe definirse el derecho administrativo como el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas". (Bodenheimer, 1964, p. 116) "Esta rama del derecho tiene como misión salvaguardar los derechos de los individuos y grupos (rente a invasiones indebidas por parte de los órganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de acción dentro de la cual deben operar los órganos administrativos; indica también los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el órgano administrativo trascienda su esfera de acción: el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobretodo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por actos administrativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más esenciales del derecho administrativo". Por eso no compartimos una crítica que se ha hecho a nuestra definición, señalándosenos que no sería posible disociar el estudio del contenido y del procedimiento en la protección judicial del particular, para llegar así a la conclusión de que, puesto que el procedimiento no forma parte del derecho administrativo, tampoco lo formará el contenido de la protección judicial (Mariengoff 1965. T.l, p. 147); no la compartimos porque cuando hablamos del "contenido" de la protección judicial no nos referimos exclusivamente a la "teoría de las acciones", sino a la manera en que el sistema judicial influye o debe influir sobre el derecho de fondo. No es lo mismo para el derecho administrativo que solo exista un tribunal desprendido de la propia administración pública o también un tribunal judicial para resolver las contiendas que se planteen, bajo el control de un Consejo de la Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento que sean independientes y no meros apéndices del Poder Judicial o peor aún, del poder ejecutivo; ni que haya jueces en cantidad suficiente o insuficiente; no es lo mismo que se admita o que se niegue la Hamada "jurisdicción administrativa," que se admita o niegue la revisión judicial de los "actos de gobierno", de la actividad administrativa discrecional, etc.

No es lo mismo que el juez entienda que su deber es proteger a la administración y sus concesionarios o licenciatarios o en cambio al particular usuario o consumidor; no es lo mismo que el individuo solo pueda defender su derecho subjetivo, cuando encuentre una norma positiva expresa, a que pueda defender también su interés legítimo o difuso, especialmente cuando el acto es arbitrario o irrazonable, exista o no una regla concreta que lo autorice o condene. Y así sucesivamente, cada una de estas cuestiones van decidiendo automáticamente, objetivamente, el carácter autoritario o no del derecho administrativo que se define. Por cierto, la tutela judicial es necesaria y fundamental, pero no suficiente; de allí que deban también perfeccionarse otros órganos y mecanismos complementarios de contralor...

CODIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La codificación Doctrinariamente hay una serie de posturas en pro y en contra de ella en materia administrativa, y aún para el derecho en general. La Gran Bretaña mantiene su derecho consuetudinario y va quedando solitaria en toda la culta Europa; mas la India -la otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de cosas y tiene varios códigos en vigor desde mediados del siglo XIX. Francia, por el contrario, es el país que más ha contribuido a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como fina labor con su famoso Código de Napoleón (Código Civil de 2281 artículos, de fecha 30 de Ventoso del año XII o sea, de 21-3-1804)... ...Una de las ramas jurídicas donde no se ha intentado establecer código es nada menos que en el derecho administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no impide que se actúe por partes, ya que algunas de ellas resultan altamente convenientes sistematizar sus normas, en razón del orden obtenido y de la seguridad como garantía para una efectiva actuación, no bastando un mero orden como el que nos presenta la compilación. Diremos, pues, que la codificación es un cuerpo viviente de leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y método, cuyas partes comunican funcionalidad alto, y este resulta unificador. La compilación o recopilación es una armoniosa yuxtaposición de normas y/o reglas, que aunque estén vigentes por sí mismas no pueden funcionar vitalmente. Codifica solo el Estado; compila, reúne, recopila cualquier entidad o persona natural Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar seguridad tanto al Estado como administrado por la complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida contemporánea; recomendándose codificar algunas materias:

- servicios públicos - contratación administrativa - poder de policía - limitaciones al derecho de propiedad - justicia administrativa - presupuesto - procedimientos - estatuto laboral - administrativo - organización territorial - función contralora - proceso administrativo

En consecuencia, la codificación parcial en materia administrativa es al presente v lioso auxiliar para una mejor y más exacta y severa actuación de la administración.

2. La realidad nacional

No obstante el avance notorio en materia normativa desde 1969, tenemos aún marcada deficiencia en cuanto a leyes y reglamentos, como también respecto a investigaciones y estudios doctrinarios, que por lo general resultan de valiosa ayuda. En servicios públicos: las telecomunicaciones (D.L.19020), la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado (ley 24948); ley de Actividades de Consultoría (ley 23554). En contratación; obras públicas (Reg. Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP, D.S. 34-8Q-VC, de 21-11-1980; fuerza de ley-Leyes 23350, art. 67* 24422 arts, 30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Reg. Único de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, ley de Actividades de Consultoría 2355433 o Seg. N° 1017 y su Reglamento aprobado por D.S. 18-2008-MEF. En poder de policía: Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22-5-1964), ley Orgánica de los Sectores de Promoción Social (D. Legis. 140), medidas referentes a la inspección de trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR), Dirección General, Higiene y Seg. Ocup. (D.S. 32-83-TR, de 6-121983), Cartilla Básica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987). En limitaciones al derecho de propiedad: ley General de Expropiación - D. Legis. 313; Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General de Construcción para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 22-1-1964, Reg. Nacional de Construcción (D.S- 63-70-VI, de 15—12-1970 y Modif.); En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en procedimiento: ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos - D.H1. 26111; T.U.O. D.S. 002-94-JUS. ley N° 27444 ley de Procedimientos Administrativos General, modificada por el D. Leg. N° 1029 de 24-06-08. En presupuesto: ley 14816 y leyes anuales, contradictorias y excesivas; En estatuto laboral - administrativo: ley de Bases de la Carrera Administrativa - D. Legis. 276; Reglamento - D.S. 18-85-PCM, y D.S. 005-90-Pensiones de la Seguridad Social - D. Leyes. 19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530, 24156, 24366,25008, 25066, 25048; ley N° 28927 Le de Presupuesto de la República para el periodo 2007, ley N° 29142 ley de Presupuesto de la República para el periodo 2008. En organización territorial: Plan Nacional de Regionalización - ley 23878; Bases de la Regionalización - Leyes 24650, 24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creación de todas las reglones; excepto una, por lo que el sistema quedó inconcluso y sin virtualidad descentralista; gravísimo error de la administración 1985-1990. En organización local Leyes Orgánicas de Municipalidades 23853 y 238554. En función contralora: Ley 27785

En procedimientos: Ley de normas generales - D.L. 26111. Ley de simplificación administrativa 25 o 35 y normas reglamentarios D.S. 70-89-PCM de 1-9-1989 y D.S. 02-90-PCM, de 9-1-1990. En síntesis en el país y en el Estado mismo se ha notado mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra general institucional, política, moral y jurídicamente es tan profunda y compleja que hemos de requerir un cuarto de siglo-cuando menos- para retomar rumbos de acierto, nacionales, patrióticos y democráticos, desde luego dentro del ejercicio democrático, pues de lo contrario toda autocracia a la postre afectará gravemente la vida nacional.

3. Alcances El derecho administrativo no está codificado. Sólo se han hecho recopilaciones, es decir, reuniones de leyes aisladas en un intento de agrupación, ya por orden cronológico, ya por materias o por instituciones, pero sin llegar a la codificación, es decir, a la redacción del conjunto de normas administrativas en una unidad orgánica, homogénea y sistemática, con una técnica uniforme.

4. Criterios A. Criterios negativos: Las razones que se aducen para oponerse a la codificación del derecho administrativo, son entre otras, las siguientes: a) movilidad excesiva del derecho administrativo; b) multiplicidad extraordinaria de las normas administrativas; c) falta de orden de las leyes administrativas; d) que el derecho público es incodificable; e) la distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas; f) el desnivel jerárquico, y g) el doble carácter de local y nacional del derecho administrativo. Al respecto es necesario tener en cuenta que en las actuales circunstancias es posible consolidar en un preintento de codificación de algunas partes del derecho público, aspectos referidos a algunas materias de derecho administrativo como: El acto administrativo (elementos, caracteres, nulidad, anulabilidad y saneamiento), a la parte general de los contratos, a la organizado) administrativa y al control que ejerce la Administración central sobre las entidades autárquica. Entendemos, que la doctrina ha realizado una labor eficaz en esta materia, y por ello pensamos en su codificación. B. Criterios positivos Sostienen no solo la posibilidad de codificar el derecho administrativo, sino también su necesidad, entre otros, los siguientes publicistas: Solón (Code Administrative), Cotelle (Curso di Doctrina Administrativa). La mayoría de estos autores, consideran, principalmente la necesidad de uniformar y ordena la legislación administrativa.

C. Criterios eclécticos Algunos autores, no obstante, reconocen la imposibilidad de codificar todo el derecho administrativo, admiten la codificación parcial por materias, mediante trabajos doctrinales que tiendan a la sistematización de las instituciones, a cuyo efecto deben recopilarse, clasificarse ordenarse en un texto único las leyes administrativas.

5. Examen de argumentos contrarios a la codificación La movilidad y la multiplicidad de las normas jurídico-administrativas, así como la falta de orden que acusa la legislación administrativa, ¿tienen tanta gravitación como para imposibilita la codificación del derecho administrativo? El argumento de la movilidad de la norma jurídico-administrativa, esto es, su inestabilidad, contingencia, es un hecho incuestionable, pero no es exclusivo del derecho público sino también del derecho privado. No puede haber ninguna rama de la legislación inmóvil a través de los siglos, en un mundo en que todo pasa y todos cambian. Esta codificación inherente a la naturaleza y a las obras humanas no ha impedido la codificación del derecho privado y de una parte de derecho público. En cuanto a la multiplicidad de las normas jurídico-administrativas tiene aparentemente un valor inobjetable ¿cómo podrá codificarse la infinita variedad de normas que regulan la actividad de la administración pública, procedentes de fuentes tan dispersas: leyes, reglamentos, circulares costumbres? Así planteado el problema es evidente la imposibilidad, sino el absurdo de una codificación. En cuanto a la falta de orden que presenta la legislación administrativa, es suficiente como lo advierte Bielsa, que ese motivo "coloca la cuestión en un círculo vicioso, ya que no se podría codificar porque no hay orden en el enorme cuerpo de leyes, reglamentos y preceptos del orden administrativo, y no hay orden precisamente porque nada o casi nada esta codificado.

6. Competencia Cabe advertir que la codificación administrativa es de competencia nacional, pero que es posible dentro de la autonomía de gobiernos locales y regionales, en la esfera de sus atribuciones. Es de observar que el Estado, en mérito de sus facultades delegadas y a los efectos del cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la Constitución Política, puede sancionar leyes cuyo ámbito de aplicación sea todo el territorio nacional.

Lectura

Entendiendo la reforma del Estado a través del problema de agencia Autor: Juan José Martínez y otros.

1. Antecedentes Los términos "reforma" o "modernización" del Estado se han venido utilizando en Perú y en Latinoamérica en general, desde comienzos de la década de los 90, para dar contenido e identificar a un conjunto de políticos, y acciones destinadas a mejorar el funcionamiento de los Estados (gobiernos). Sin embargo, dichas acciones de reforma o modernización del Estado han tenido -en la práctica- un alcance limitado y no se han enfocado, en la verdadera problemática del Estado. Muchos de esos procesos de reforma se han dirigido principalmente a inyectar mayores recursos en las organizaciones gubernamentales, introducir cambios organizativos, establecer o implantar estas herramientas informáticas y contratar personal nuevo (o más personal). El balance de dichas reformas es difícil de realizar, porque podría afirmarse que algunas experiencias de mejora gubernamental se han producido, pero queda por evaluar la eficiencia y sostenibilidad de las mismas, dados sus costos y la cantidad de recursos utilizados. Las políticas públicas y aplicaciones prácticas de la "reforma" o "modernización" del Estado deberían recuperar los postulados de la economía neo-institucional, a fin de adquirir un contenido cabal, tener una orientación clara. En ese contexto, los encargados de fórmula políticas públicas deberían redescubrir la importancia del "Estado" y su valor dentro del sistema institucional (entendido como el conjunto de normas más formales e informales que operan en una sociedad). Desde dicha visión económica, la promoción del desarrollo de los países requiere el mejoramiento del sistema institucional (generación y aplicación de normas, formales e informales) y un óptimo funcionamiento de Estado (como organización o sistema administrativo). Esta perspectiva teórica plantea una serie de hipótesis o postulado, acerca de la actuación de los políticos y la administración pública, que debieran ser tomadas en cuenta al momento de plantear políticas y programas de reforma del Estado. El presente Artículo tiene por objeto presentar brevemente los postulados teóricos que explican desde una perspectiva económica la actuación del Estado, los problemas en su funcionamiento; así como la lógica que debería sustentar las políticas y medidas propuestas en los procesos de modernización o reforma. 2. El Estado: la concepción ideal Desde la perspectiva tradicional del derecho constitucional, se señala que el Estado ha surgido como una organización política destinada a asegurar, proteger o promover el bien común o, el bienestar general de todos aquellos que se encuentran dentro de su territorio. Complementariamente, dentro de esta visión se da por hecho (sin cuestionamiento), que la actuación de los políticos (como dirigentes) y de la

administración pública (como gestores y administradores de la organización), será consistente con el mencionado objetivo del Estado. En ese contexto, las diferencias entre las diversas concepciones políticas sobre el Estado, se refieren fundamentalmente a las metas que este debe perseguir sus funciones, sus mecanismos de actuación y la legitimidad que se le reconoce para ello. Esto es, en el contenido del concepto "bienestar" proveerse, de los medios que el Estado puede (o debe) utilizar y los grados de intervención estatal en la vida civil. Sin embargo, la coincidencia es que el Estado y su administración pública constituyen mecanismos idóneos para promover el interés y bienestar de sus ciudadanos. 3. El Estado: su actuación en la realidad Pese a lo señalado anteriormente, el Estado y su administración (denominada "administración pública") se presentan en la práctica con altos de autonomía y con intereses propios, los cuales no necesariamente coinciden con los postulados ideales sobre el Estado señalados líneas arriba, sucede con los políticos y con la burocracia estatal. Lo que se traduce en la realización de actividades, políticas, normas y regulaciones que no benefician necesariamente a los ciudadanos, sino únicamente a dichos políticos, y burócratas, o a los grupos de interés específicos con quienes están vinculados. ¿Por qué se produce esto? ¿Por qué el Estado y su administración no se comportan de manera eficiente ni actúan necesariamente en beneficio de sus ciudadanos? La perspectiva económica encuentra una explicación para dichas preguntas, en los factores que mencionaremos a continuación. a) La actuación oportunista y maximizadora de los políticos y de la burocracia estatal. Un postulado fundamental es la consideración de los políticos y burócratas estatales como sujetos que actúan racionalmente, guiados por sus preferencias particulares y, que consideran los beneficios y costos que conllevan sus decisiones. Esto significa que estas personas no son desinteresadas ni altruistas ni orientadas al servicio público. Par tanto, ellos no van a perseguir necesariamente los intereses que beneficien a la colectividad, a menos que exista una buena razón para ello. Como derivado de este postulado, se afirma que los políticos y la burocracia estatal -dada su comunidad de intereses- se constituyen como uno o varios grupos de interés, que actuaran colectivamente; tratando de conseguir normas, actividades o medidas políticas que les favorezcan a expensas del resto de la ciudadanía. b) La existencia de una relación de agencia (y el consecuente problema de agencia) Como vimos líneas arriba, el Estado ha sido creado (al menos teóricamente), para promover el bienestar de sus ciudadanos. Ello genera entre la ciudadanía, los políticos y la burocracia estatal, una relación de agencia. Desde esa perspectiva, los políticos y la burocracia estatal constituyen agentes de la ciudadanía, porque existen para beneficiar y promover el interés de sus ciudadanos. Este tipo de relación (denominada "relación de agencia") es problemática perse, pues genera diversas oportunidades para que los políticos y la burocracia estatal se "aprovechen" y "exploten" a la ciudadanía.

Como es sabido, existe una relación de agencia, cuando se establece un vínculo entre dos sujetos o categorías de sujetos, uno denominado "principal" y el otro "agente"; en virtud del cual el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o actividades en interés y beneficio del principal. Si bien estas actividades son determinadas -ex ante- de manera general, la característica primordial de este tipo de vínculo radica en que el alcance, momento y contenido específico de las funciones y actividades es determinada par el propio agente. En el caso del Estado y la administración pública, el principal está constituido por un conjunto amplio y heterogéneo de sujetos (la ciudadanía en general), mientras que los agentes, son los políticos y burócratas estatales de diferentes niveles. Aquí existe una relación de agencia porque los políticos y burócratas estatales deben administrar un conjunto de bienes y actividades (el Estado y la administración pública) que no les pertenecen, con la finalidad de fomentar, alcanzar y maximizar el interés y el beneficio de los ciudadanos (los cuales constituyen los verdaderos titulares del Estado y de la administración pública). Si bien en este tipo de relación se debería perseguir primordialmente en beneficio e interés del principal (la ciudadanía), esto no necesariamente se produce debido a la conducta estratégica (maximizadora, oportunista) desarrollada por los agentes, quienes van a querer obtener beneficios adicionales (monetarios o no monetarios) a los que previamente les habían sido concedidos, sin asumir los costos de ello. A esta situación se denomina "Problema de Agencia". Las causas principales por las que se produce este Problema de Agencia son: • El ya señalado oportunismo o conducta maximizadora de los agentes. • La asimetría de información que favorece a los agentes en detrimento del principal.

En este caso, son los políticos y la burocracia estatal (Agentes) quienes tienen mayor conocimiento y experiencia sobre las actividades que realizan y, sobre el valor de las funciones y actividades que desempeñan. La ciudadanía (principal) usualmente posee un menor grado de información; porque no puede o le es muy costoso informarse.

• El problema de acción colectiva que enfrenta el principal, al estar constituido por una

pluralidad de sujetos heterogéneos. Sobre este último aspecto, nos referiremos más adelante.

El problema de agencia genera una serie de costos a la ciudadanía y al propio Estado, que tienen por efecto una reducción en el nivel de bienestar de la sociedad. El primer costo generado equivale al ingreso, bienes, prerrogativas, derechos o riqueza que son reasignados o transferidos del principal (el conjunto de ciudadanos) a los agentes (políticos y burócratas). En esta situación, únicamente mejora el nivel de bienestar de los agentes, ya que estos no asumen ningún costo o no realizan ningún esfuerzo adicional que amerite la percepción de dichos beneficios adicionales. La teoría sobre el problema de agencia señala que si los costos mencionados son relativamente elevados, el principal podría verse compelido a considerar las pérdidas que está asumiendo. En

ese caso, podría establecer mecanismos de supervisión y monitoreo que dificulten o impidan la conducta estratégica desarrollada por los agentes. Sin embargo, tales mecanismos requieren de la dedicación de ciertos recursos. Por lo tanto, su establecimiento involucra los siguientes costos: • Costo de información. Este se refiere a los recursos que el principal tendrá que

destinar a conocer las actividades que realiza el Estado y la administración pública, el tipo de decisiones que los agentes pueden tomar, sus consecuencias, etc.

• Costo de implementación de los mecanismos de supervisión y monitoreo. Este costo se refieren a los recursos utilizados para poner en funcionamiento los mecanismos de supervisión y monitoreo (control). En el ordenamiento jurídico peruano existen por ejemplo -desde el nivel constitucional- una serie sistemas que -al menos formalmente- están orientados al control de la conducta de los agentes (de la administración pública, de los políticos y de los burócratas estatales). Sin embargo, tales mecanismos de control son entre agentes (donde unos controlan a otros).

c) Una compleja cuestión adicional: el problema de acción colectiva. Dado que el ciudadano individual representa solamente una pequeñísima fracción del total de la ciudadanía y su interés particular constituye solamente una parte del "interés general" o de la "ciudadanía"; se presenta un problema adicional que afecta al Estado y al funcionamiento de la administración pública (denominado "problema de acción colectiva"). Como efecto del problema de acción colectiva, el ciudadano individual cuenta con incentivó alguno para actuar frente a los problemas "públicos" (comunes a otros ciudadanos) que lo afectan o frente a la actuación invasiva o expropiatoria del Estado o de la administración pública. Si bien los ciudadanos debieran actuar para reducir los efectos del problema de agencia (frente a los políticos y los burócratas estatales), su situación se ve agravada al verse afectados simultáneamente por el problema de acción colectiva. Ello, porque los ciudadanos no cuentan con incentivos para comunicarse entre ellos ni para organizarse y supervisar (y fiscalizar) lo acción de los políticos y burócratas estatales (monitoreo). Como es conocido, el problema de acción colectiva se puede subdividir en dos problemas denominados: • El problema de la "apatía racional" constituye una situación de "inmovilidad" del

ciudadano (no actuación), que es consciente, individual y conlleva a un perjuicio colectivo (a toda la ciudadanía). Esto ocurre porque ningún ciudadano asumirá (individualmente) los costos de coordinación u organización con otros, o los costos de supervisión y fiscalización (monitoreo) de los políticos y la burocracia estatal. Ello, porque dicho ciudadano individual tendría que asumir los costos totales de tales acciones (coordinación + organización + monitoreo); pero recibiría solamente una pequeña parte de los beneficios, porque estos se dividirán entre todos los ciudadanos.

• El "problema del polizonte" se produce porque en su evaluación individual, el

ciudadano aprecia que no es conveniente actuar (ni asumir los respectivos costos de dicha actuación). Para el ciudadano individual resulta mejor esperar que "alguien más" (otro ciudadano) tome acción frente a la actuación disfuncional del Estado.

En este caso, el ciudadano individual no actúa porque espera la acción de algún otro ciudadano más interesado en la solución de un problema público (de modo tal que la acción de uno beneficie a todos). El primer ciudadano no actúa, porque espera recibir los beneficios de la acción del segundo, sin haber asumido los costos correspondientes a dicha acción. Sin embargo, esta racionalidad ocasiona una paradoja: al pensar todos los ciudadanos de la misma forma, ninguno actuará. En consecuencia, la inacción de los ciudadanos los perjudicara más...

ESTRUCTURA POLÍTICA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

1. Estructura política administrativa 1.1 El Estado Definición Como en todos los campos del derecho, existen muchas definiciones más o menos acertadas para enfocar el concepto de Estado, el cual ha ido evolucionando y modificando su carácter y I fisonomía a lo largo de la historia. La forma clásica de definir al Estado es diciendo que es la nación jurídicamente organizada. En efecto, comenta Toribio Alayza Paz Soldán, que "cuando la nación se organiza para desenvolver sus actividades, cuando se canaliza por medio de reglas estables y de órganos dirigentes; constituidos previamente, señalando la función de estos y determinando también de manera estable las facultades, derechos y las prohibiciones que se impone a los miembros del grupo social, ha nacido el Estado, esto es, una entidad jurídica que obliga a hacer vida jurídica a los miembros de la nación". El Estado responde a la idea de organización y esta no puede concebirse sin la existencia jurídica de aquel. Ferrero, dice que "el Estado es sociedad más poder", o sea una sociedad políticamente organiza da; agrega que es como decir "sociedad ordenada", integrada por gobernantes y gobernados. Conforme lo expresa nuestra Constitución vigente, en su Artículo 43°, el Estado en el Perf es "una república democrática, social, Independiente y soberana. El Estado es uno e Indivisible Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes". Se puede decir, también, que es el "generador de los servicios públicos", que se manifiesta) través de una organización investida de poder, un cuerpo legal y un conjunto de acciones dirigidas a una colectividad de seres humanos, dentro de un espacio geográfico determinado, en perspectiva del logro de objetivos sociales. 1.2 Elementos del Estado a. La autoridad

Está constituida por el gobierno, con toda su organización, normatividad y personal burocrático. El significado de gobierno se ha restringido en el derecho administrativo, para expresar únicamente la idea de un poder central que representa a la sociedad en

la persona de un jefe di Estado, investido de todas las facultades necesarias para hacer cumplir la ley, cuando en realidad solo es parte del gobierno, por cuanto solo ejerce el poder ejecutivo. Para que el Estado funcione como tal, más o menos eficazmente y pueda ser reconocido y aceptado por los demás Estados, es preciso e indispensable que exista una autoridad, con permanencia y continuidad en el ejercicio del gobierno, con poder suficiente; el poder público. Esta autoridad gubernativa, debe emanar del voto popular, es decir, democrática, que es deseable, desde luego o de un gobierno de facto cuya legitimidad es impugnable; pero siempre es una autoridad, con facultades normativas, coercitivas y coactivas, que la misma autoridad ha irrogado.

b. La población

La población, en un Estado, es el elemento humano. Es el estado-nación, es decir, las personas que habitan en un determinado país. Es la base fundamental sobre la que reposa el triángulo clásico de los elementos que forman el Estado. En el diccionario de Cabanellas, se establece que población es la cantidad de seres humanos que componen la sociedad en un Estado, provincia - ciudad. El núcleo esencial de la población de un Estado, lo forman los nacionales, es decir aquellos quienes pertenecen al país cuyo nombre toma el Estado, sea por nacimiento o por adopción son, en este caso, la inmensa mayoría. Pero también forman parte eventual de la población, y extranjeros que residen en el país. Cuando se hace un censo de población, se incluye a todos los que se encuentran residiendo en el país en el momento, aunque haciendo el distingo entre nacionales y extranjeros.

c. El territorio Es el espacio geográfico en el cual el Estado ejerce normalmente su soberanía. Es la base física del Estado, así como la población es la base humana. Es un elemento también relevante para la concepción cabal del Estado. El territorio se forma con el espacio en el cual nace y se constituye un Estado. Los límites de ese territorio, se consolidan y se definen en base a los tratados que se suscriben con los países vecinos. Así se asegura las fronteras de cada país y se evitan conflictos, cuando existe un respeto mutuo por los convenios debidamente suscritos, pero el concepto de territorio no solamente comprende la superficie geográfica sino también, el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo, de acuerdo con los enunciados I constitucionales y los convenios internacionales (Artículo 54°).

d. La identidad nacional

La aspiración ideal es lograr un Estado perfecto e integrado, que represente los Intereses de la mayoría nacional. Y ello ocurre, cuando la población del Estado deviene en la Nación, vale decir, cuando se alcanza identidad de tradiciones con éxitos y fracasos, con personas eminentes que nos enorgullecen cuando hay ideales y espíritu de solidaridad, acompañado muchas veces, aunque no es

indispensable, con cierta unidad de raza, religión, idioma, por lo menos mayoritario. Cuando ha surgido, al fin, después de varias generaciones un pueblo identificado como Nación, con democracia política, económica y social es que surge lo que se llama "el espíritu nacional". La conciencia de Patria con el pueblo, con sus glorias y sus derrotas, sus triunfos y sus calamidades, que nos inspira a amarla y respetarla y luchar por su desarrollo, progreso y superación. En otras palabras, sentimos el impulso de trabajar sin desmayo para que nuestro Estado, nuestro país, sobreviva y continúe progresando, a pesar de todas las contradicciones de orden económico, militar o por los embates de la naturaleza. De ahí surge el cuarto elemento vital para la existencia permanente del Estado, su Identidad Nacional.

1.3 Fines del Estado

Nuestra Constitución Política vigente, consagra en su primera disposición que el "fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad". Se trata de un fin primordial y superior que se relaciona con la protección y respeto de los altos valores de la persona, su vida, su dignidad y el derecho a su plena realización. La persona humana es A. un concepto abstracto que representa o simboliza a todos y a cada uno de los hombres y mujeres que conforman la sociedad, que cuando ha llegado a un estado de desarrollo y organización, la conforma un medio propicio, un conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia y le posibilitan su desarrollo para alcanzar el Bien Común. Para alcanzar ese fin supremo, el Estado tiene que cumplir con determinados fines que devienen en esenciales y que como tales se encuentran precisados en el Art. 2o de la Constitución, como deberes primordiales, el defender la soberanía nacional y promover el bienestar general.

El bienestar general es un estado ideal que consiste en la satisfacción de las necesidades de la persona humana, en forma conveniente y oportuna. La soberanía es "la libre y plena expresión de la voluntad humana individual y/o colectiva para poder determinar su ordenamiento y manifestarse sin ninguna influencia".

Para poder alcanzar el fin esencial de defender la soberanía nacional, es necesario que el estado persiga el logro de otros fines que devienen en específicos, los cuales son el velar por el ordenamiento interno y por la seguridad exterior de la república, como los prescribe la constitución, como atribución del presidente la república, para garantizar la soberanía de la nación contra todo aquello que pueda alterar el ordenamiento establecido en el ámbito interno del Estado" para hacer frente a los riesgos, peligros, posibles agresiones, etc., provenientes del exterior del país. Estos fines específicos constituyen en sí la garantía de la existencia del Estado.

Doctrinariamente, el bien común que es considerado el fin supremo, lleva implícita la idea bienestar espiritual y material de la colectividad humana, y el Estado orienta sus actividades logro de ese fin supremo. Para el logro de dicho bien común, el Estado realiza básicamente dos tipos de acciones mediante las cuales se alcanzan las situaciones de bienestar general y de seguridad integral; es situaciones conllevan el establecimiento de sus políticas respectivas. A fin que el Estado pueda alcanzar el bienestar general surge la necesidad de dota aquel de un marco mínimo de seguridad, el que toma el nombre de seguridad integral, consiguiente, el bienestar origina y condiciona la seguridad, pero ambos al fin llegan a situaciones interdependíentes a tal punto que no es posible alcanzar el uno en ausencia del otro. El bienestar se manifiesta en la administración pública a través de las actividades y los servicios públicos que el Estado proporciona. Los servicios públicos se desenvuelven por acción honesta y eficaz de los diversos organismo que integran toda la gama de la administración pública, es decir, educación, salud, alimentación trabajo, vivienda, justicia, economía, comunicación, transportes, etc. Cuando este conjunto actividades se desarrollan y se cumplen a cabalidad y eficazmente en beneficio del poblador entonces se habría logrado un auténtico bienestar general, o en otras palabras, la seguridad integral de la nación; sin embargo, esta idea resulta una utopía porque en ningún país se cumple en su totalidad, aunque en algunos han avanzado notablemente. La seguridad integral abarca los ámbitos internos, dando lugar a las situaciones de seguridad interior, a cargo de las fuerzas del orden y de la seguridad exterior de la república, a cargo de los ministerios de defensa y relaciones exteriores; los que en conjunto constituyen la Defensa Nacional.

ESTRUCTURA ORGÁNICA ACTUAL DEL ESTADO PERUANO La estructura del Estado peruano contenida en la Constitución Política, comprende la tradicional organización de separación de poderes que rige los gobiernos democráticos occidentales. Ellos son el Poder Legislativo, el poder ejecutivo y el Poder Judicial. Además, existen organismos autónomos y gobiernos regionales y locales que también forman parte de la estructura orgánica del Estado. 2.1 El Poder Legislativo El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de cámara única elegido por el periodo de cinco (05) años. También existe una comisión permanente elegida por el Congreso. El número de congresistas es de ciento treinta (130) y la comisión permanente no excederá del 25% del número total de congresistas. El Artículo 90° de la Constitución establece que para ser congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, gozar del derecho de sufragio y haber cumplido 25 años. No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis (06) meses antes de la elección (Artículo 91o): Los ministros y viceministros de Estado, el contralor general, los prefectos y los gobernadores. Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio Publico y del Consejo Nacional de la Magistratura. El presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros, superintendente de administración tributaria, el superintendente nacional de aduanas: el superintendente de administradoras de fondos privados de pensiones. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad. Los congresistas representan a la nación. El mandato legislativo es irrenunciable. Son atribuciones del Congreso (Artículo 102°): Dar leyes y resoluciones legislativas así como interpretar, modificar o derogar las existentes. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Aprobar los tratados de conformidad con la Constitución. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución. Ejercer el derecho de amnistía.

Aprobar la demarcación territorial que proponga el poder ejecutivo. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República siempre que no afecte, en ninguna forma, la soberanía nacional. Autorizar al presidente de la República a salir fuera del territorio nacional. Ejercer las demás atribuciones que le señale la Constitución y las que son propias de la función legislativa. Asimismo, corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspende o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años o destituirlo en la función que desempeña, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad (Artículo 117° de la Constitución). La Comisión Permanente tiene las siguientes atribuciones:

- Designar al Contralor General, a propuesta del presidente de la República. - Ratificar la designación del presidente del Banco Central de Reserva y del

Superintendente de Banca y Seguros. - Aprobar los créditos suplementarios, transferencias y habilitaciones del

Presupuesto, receso parlamentario. - Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le recomiende.

No podrá delegarse lo relativo a reforma constitucional, la aprobación de tratados internacionales, las leyes orgánicas, la ley de presupuesto y la ley de la Cuenta General de la República.

2.2 Poder Ejecutivo Ley N° 29158 - Ley Orgánica del poder ejecutivo. En El Peruano 20 dic. de 2007) El poder ejecutivo está conformado por el presidente de la República y los Ministros de Estado; reunidos estos últimos, conforman el Consejo de Ministros, conforme a lo establecido en el Título IV, Capítulo IV de la Constitución. La ley del poder ejecutivo, establece que el presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la nación. La Constitución reserva al Ejecutivo la función técnico administrativa, en cumplimiento de las normas constitucionales y las leyes (Art. 118° Constitución). Del mismo modo dispone que este formule y conduce la política general del gobierno. Son atribuciones normativas del Ejecutivo reglamentar, mediante decretos y resoluciones, las leyes aprobadas por el Congreso; dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley en materia económica y financiera; promulgar las leyes y las normas que apruebe el gobierno Regional y por delegación del Poder Legislativo (Congreso), dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza de ley. De otro lado, la Constitución señala que la dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros y a los Ministros en los asuntos que competen al Ministerio de su cargo.

Posteriormente, con la dación de la ley N° 27779, publicada con fecha 11 de julio de 2002, se han producido algunos cambios en el número y denominación de dichos ministerios siendo en la actualidad los siguientes: 1. Ministerio de Economía y Finanzas. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. Ministerio de Defensa. 4. Ministerio de Justicia. 5. Ministerio del Interior. 6. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. 7. Ministerio de la Producción. 8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. 9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. 10. Ministerio de Salud. 11. Ministerio de Educación. 12. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 13. Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. 14. Ministerio de Energía y Minas. 15. Ministerio de Agricultura. Las normas que competen al presidente de la República son: Decretos Legislativos, Decretos Supremos y Resoluciones Supremas. Los ministros de Estado, expiden resoluciones ministeriales y los directores resoluciones directorales. Sin embargo, es importante destacar que los ministros deben refrendar todos los actos del presidente de la república para que tengan validez (Constitución, Art. 120°). A la clasificación que refieren Patrón Faura y Patrón Bedoya (2004) Se Incorpora el Ministerio del Ambiente credo por D. Leg. 1013 del 14 de marzo 2008.

2.3 El Poder Judicial La Constitución Política de 1993, establece que la potestad de administrar justicia, emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial, a través de sus diversas instancias. El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en materia jurisdiccional. No existe ni puede establecerse ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con excepción de los organismos de justicia militar y arbitral. Constituyen sus órganos jerárquicos los juzgados de paz no letrados, los juzgados de paz letrados, la corte superior y la corte suprema de la república. Su funcionamiento se rige por el texto único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N° 017-93: JUS) el cual establece su estructura orgánica, define sus funciones, establece los derechos y deberes de los magistrados, de los justiciables y de los auxiliares jurisdiccionales.

Son entidades del Estado que tienen independencia y capacidad para administrarse por sí mismas y dictar sus propias normas internas. Entre estas tenemos: a. Ministerio Público Es un organismo jerárquico organizado. Es presidido por el Fiscal de la Nación, cuyo cargo dura 3 años, prorrogables dos años por reelección. El Ministerio Público tiene como funciones principales:

- Promover de oficio o a petición de parte, la acción de la justicia en defensa de la legalidad' y de los intereses públicos tutelados por el derecho.

- Velar por la Independencia de los órganos jurisdiccionales y por la correcta administración de justicia.

- Representar en juicio a la sociedad. - Conducir la investigación del delito desde la etapa policial e intervenir en esta.

Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a acatar su mandato en el ámbito de su función.

- Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. - Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley

contempla. - Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso de la

República al presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones a los del Poder Judicial en la categoría respectiva. El Decreto Legislativo N° 052 de 16 de Marzo de 1981 -ley Orgánica del Ministerio Público- determina la competencia y funciones del organismo, así como las atribuciones y responsabilidades de sus órganos componentes. Son órganos del Ministerio Público:

- El Fiscal de la Nación - Los fiscales supremos - Los fiscales superiores - Los fiscales provinciales

También lo son:

- Los fiscales adjuntos - Las juntas de fiscales

Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos que los del Poder judicial en su categoría.

Las responsabilidades civil y penal de los miembros del Ministerio Público se rigen por normas legales sobre la respectiva materia. La disciplina se hace efectiva por la junta de fiscales supremos, previa audiencia y defensa del procesado. Las faltas están determinadas en el respectivo reglamento. Los miembros del Ministerio Público pueden amonestar a quien los injurie de palabra o en el escrito que les presente, así como al abogado que lo autorice, poniendo el hecho y la sanción disciplinaria Impuesta en conocimiento del Colegio de Abogados respectivo (Artículo 61° del Decreto Legislativo 052). b. El Consejo Nacional de la Magistratura (Constitución, Artículo 150° y 157°). Al Consejo Nacional de la Magistratura y a los Consejos Distritales les compete privativamente realizar la selección, el nombramiento y el ascenso de los jueces, salvo los que provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley Orgánica. Este organismo ha tenido como antecesor al Consejo Nacional de justicia, creado por Decreto ley 18060 de Diciembre de 1969 y especificaba sus atribuciones por el Decreto ley 18831 de Abril de 1971. El Consejo Nacional de la Magistratura nombra, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales ante la Corte Suprema, y a los vocales y fiscales ante las Cortes Superiores. Los jueces y fiscales de los demás grados son nombrados previo concurso público de méritos y evaluación personal por el Consejo Distrital de la Magistratura. Su nombramiento es comunicado al Consejo Nacional de la Magistratura dentro del plazo de diez días. Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura:

- Un representante de la Corte Suprema elegido en votación secreta en Sala Plena. - Un representante de la Fiscalía de la Nación elegido en votación secreta por la

Junta de fiscales supremos. - Un representante de todos los Colegios de Abogados del país, elegido en

votación secreta por sus decanos. - Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios

Profesionales del país, conforme a ley. - Uno elegido en votación secreta, por los rectores de las universidades

nacionales. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades particulares.

El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector labora y empresarial. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente' con los suplentes, por un periodo de cinco años.

c. El Sistema Electoral

De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 177° de la Constitución Política de 1993, el Sistema Electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones.

d. Tribunal Constitucional

En virtud de lo preceptuado en el Artículo 201° de nuestra Carta Magna, es el órgano d control de la Constitución. Es autónomo e Independiente. Se compone de 7 miembros elegidos por cinco (05) años.

Conforme lo establece el Artículo 202° corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de

hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la

Constitución. e. La Defensoría del Pueblo

Esta novísima institución en nuestra estructura estatal, tiene su antecedente histórico en el I Ombudsman (persona que tramita), originada en Suecia hace más de dos siglos y que luego se ha ido extendiendo en otros países de Europa y en América del Norte. Hace pocos años fue incorporado a la Constitución Española de 1978. Sin embargo, podríamos remontarnos a la época de la república romana con la figura del tribuno, quien tenía como misión defender a los plebeyos ante las arbitrariedades de los patricios. En la época actual en los países donde existe, su labor se pone de manifiesto acogiendo las quejas de los ciudadanos contra la administración pública, motivadas por deficiencias, irregularidades, demoras innecesarias y abusos o arbitrariedades de algunos funcionarios. Le compete, luego hacer firmes gestiones, ante las autoridades quejadas para remediar el mal existente. El Defensor del Pueblo puede actuar también de oficio. Debe ser, lógicamente, un alto funcionario probo, experimentado, dinámico, apolítico y con mucha autoridad moral. Su delicada labor es puesta, periódicamente, en conocimiento del Congreso, al cual se halla vinculado por constituir este la representación popular. Inspirándose en tal valioso antecedente, se le Incorpora en forma especial en nuestra Constitución -Título V- con las siguientes características y atribuciones:

Artículo 161°.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando esta lo requiere. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado. El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. Artículo 162°.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo presenta Informe al Congreso una vez al año, y cada vez que este lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el poder ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

f. La Contraloría General de la República

Con sujeción a lo estipulado en el Artículo 82° de la Constitución, la Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía conforme a la ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, ley N° 2778546. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del poder ejecutivo, por siete (07) años. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

g. Banco Central de Reserva del Perú

En estricta aplicación de lo señalado en el Artículo 84° de la Constitución, el Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley Orgánica.

h. La Superintendencia de Banca y Seguros La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), es una institución de derecho público cuya autonomía funcional está reconocida en el Artículo 87° de la Constitución Política del Perú de 1993. Su organización, objetivos, funciones y atribuciones se encuentran establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 26702. La SBS es el organismo encargado de la regulación y supervisor de los Sistemas Financiero, de Seguros y, a partir del 25 de julio del 2000, del Sistema Privad) de Pensiones (SPP). En diciembre de 1996 fue publicada la ley 26702, ley General del Sistema Financiero; del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. En julio del 2000 fue promulgada la ley 27328, en virtud de la cual se amplía el ámbito de acción de la SBS, al Incorporar bajo su control y supervisión a las AFP. De esta manera, a partir del 25 de julio de 2000, la SBS ha asumido las funciones que desde 1992 venía desempeñando la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Mediante Resolución Suprema el presidente de la República designa al Superintendente de Banca y Seguros, esta resolución es refrendada por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro di Economía y Finanzas. El Congreso lo ratifica.

i. Otros organismos autónomos creados por ley

De acuerdo a sus respectivas leyes orgánicas y demás disposiciones de la materia, existen los siguientes organismos autónomos: Superintendencia de Organización de Salud, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, Juntas de Administración y Supervisión, Comisión Nacional de Zonas Francas y el Servicio Nacional de Adiestramiento del Trabajo (SENATI).

LAS REGIONES

3.1 Las regiones ¿son parte de la estructura orgánica actual del Estado? Las regiones son unidades territoriales geoeconómicas sostenibles, que se crean sobre la base de áreas contiguas integradas históricas, culturales, ambientales, administrativa y económicamente, en las cuales se constituyen y organizan los gobiernos regionales. Los gobiernos regionales son personas jurídicas de derecho público con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia como son el promover el desarrollo y la economía regional, fomentar las inversiones, las actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Constituyen para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal. Su estructura orgánica básica lo conforma: 1. El Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador. 2. El presidente Regional como órgano ejecutivo. 3. El Consejo de Coordinación Regional como órgano consultivo y de coordinación con

las municipalidades. Este último se encuentra integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil. La sede del gobierno regional es la capital del departamento respectivo. En el caso del departamento de Lima, la sede del gobierno regional es la capital de la provincia de mayor población. En el ámbito de la provincia de Lima, las competencias y fundones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Respecto de la Provincia Constitucional del Callao, el gobierno regional y la municipalidad provincial mantendrán excepcionalmente la misma jurisdicción, y ejercerán las competencias y ubicaciones que les correspondan. El poder ejecutivo propone al Congreso, para su aprobación, los tributos regionales cuya recaudación y administración será de cuenta de los gobiernos regionales. Existirá en cada gobierno regional un Fondo de Compensación Regional (FONCOR), el cual constituiría inicialmente con: a. Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de Inversión

(pública o privada) de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional (CTAR), Y a todos los proyectos de inversión pública de alcance regional al materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, presentes en su circunscripción.

b. Los recursos provenientes del proceso de privatización y concesiones. El FONCOR se distribuye proporcionalmente entre los gobiernos regionales con criterios de equidad y compensación, considerando factores de pobreza, necesidades Insatisfechas, ubicación fronteriza, población, aporte tributario al fisco e Indicadores de desempeño en la ejecución, de inversiones. Es necesario precisar que la capital de la República no integra ninguna región, pues tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la ley Orgánica de Municipalidades. Las normas y disposiciones que a través de sus órganos de gobierno dictan los Gobiernos Regionales son: • El Consejo regional: ordenanzas regionales y acuerdos del consejo regional. • La Presidencia regional: decretos regionales y resoluciones regionales. Estas deberán adecuarse al ordenamiento jurídico nacional, no pudiendo por tanto invalidar o dejar sin efecto normas de otro gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno. Los gobiernos regionales formulan sus presupuestos con la participación de la población rinden cuenta de su ejecución, anualmente, bajo responsabilidad. Estos gobiernos serán fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución, por mandato constitucional y legal están sujetos a control y supervisión de la Contraloría General de la República. 3.2 Competencias constitucionales Los gobiernos regionales son competentes para:

- Aprobar su organización interna y su presupuesto. - Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las

municipalidades y la sociedad civil. - Administrar sus bienes y rentas. - Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de

su responsabilidad. - Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y

programas correspondientes. - Dictar las normas inherentes a la gestión regional. - Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,

pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.

- Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.

- Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

3.3 Competencias Exclusivas Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región.

- Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.

- Promover y ejecutar las Inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades.

- Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias.

- Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.

- Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.

- Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental.

- Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal.

- Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia.

- Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica.

- Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer iniciativas legislativas correspondientes.

- Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. 3.4 Competencias compartidas

- Educación. Gestión de los servidos educativos de nivel inicial, primarios, secundarios, superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo.

- Salud pública. - Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas

en su ámbito o nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.

- Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.

- Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales.

- Difusión de la cultura y potenciación de todas las Instituciones artísticas y culturales regionales.

- Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados.

- Participación ciudadana, alertando la concertación entre los intereses públicos y privado en todos los niveles.

Base legal: ley de Reforma Constitucional N° 27680, ley de Bases de la Descentralización N° 27783, y ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27867.

3.5 Las municipalidades, ¿son parte de la estructura orgánica del Estado?

Las municipalidades son los órganos del gobierno Local que emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho público con autonomía administrativa en los, asuntos de su competencia. Les son aplicables las leyes y disposiciones que, de emanen general y de conformidad con la Constitución, regulen las actividades y funcionamiento del sector público nacional. Representan al vecindario, promueven la adecuada prestación de los servidos públicos locales, fomentando el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de las circunscripciones de su jurisdicción. El gobierno local como parte integrante de la estructura nacional "es el nivel de gobierno más próximo a los ciudadanos y por lo tanto el que se encuentra en mejor posición para involucrarlos en proceso de toma de decisiones en lo que concierne a sus condiciones de vida también pan; hacer uso de sus conocimientos en el fomento del desarrollo". Desde luego, el Municipio como célula básica del Estado cumplirá su rol si garantiza la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural, permitiendo su actuación cerca de los poderes públicos en la solución de los problemas de interés local y sectorial o permitiendo la intervención de los ciudadanos en la toma de decisiones. La ley Orgánica de Municipalidades N° 27972 del 27 de mayo de 2003, señala dentro de su organización a los siguientes institutos, que en la práctica se diferencian en cuanto a su competencia y jurisdicción: La Municipalidad de Lima Metropolitana. La municipalidad provincial. La municipalidad distrital. La municipalidad del centro poblado menor (ley 23854 antes municipalidad delegada). La participación vecinal mediante comités comunales y juntas de vecinos. Las municipalidades de frontera.

La Municipalidad de Lima Metropolitana tiene un régimen especial sobre el territorio de la provincia de Lima y distrito del Cercado. Su organización la establece la ley con

órganos de gobierno y de asesoramiento; los primeros, el Concejo Metropolitano, el Alcalde Metropolitano y la Asamblea Metropolitana de Alcaldes; los segundos, la Junta de Planeamiento Metropolitana, la Junta de Participación y Cooperación Metropolitana y las Comisiones especiales de asesoramiento. Dentro de las atribuciones del Consejo Municipal de las municipalidades cabe destacar las siguientes:

- Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto Participativo.

- Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y sus Presupuestos Participativos.

- Aprobar el régimen de organización interior y funcionamiento del gobierno local. - Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de

Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos sobre la base del Plan de Acondicionamiento Territorial.

- Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos. - Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias

y derechos, conforme a ley. - Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los plazos

señalados por ley, bajo responsabilidad. - Aprobar la creación de centros poblados y de agencias municipales. - Aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el régimen

de administración de los servicios públicos locales.

Estas, entre otras, constituyen atribuciones tanto de la municipalidad provincial, distrital como del centro de poblado menor, pero la ley les confiere a los concejos provinciales otras competencias relacionadas a la zonificación y urbanismo, a la cooperación con la educación inicial y primaria, a la cultura, recreación y deporte, cementerios, etc., aunque en la realidad en lugares lejanos las municipalidades distritales resuelven los problemas relacionados con estos rubros, asimismo, las municipalidades distritales son competentes para sostener o supervigilar los siguientes servicios públicos esenciales para la comunidad.

- Abastecimiento de agua potable y desagüe - Mercados de abasto - Camal o matadero - Limpieza de vías públicas - Caminos vecinales carrozables - Alumbrado público y doméstico. - Postas Sanitarias - Registros civiles - Cementerios. - Bibliotecas populares.

Lectura Fuentes supranacionales del derecho administrativo

Gordillo, Agustín 1. El rango normativo 1.1. Los antecedentes La pregunta que el lector se fórmula de inmediato es ¿por qué supranacionalidad? ¿No es acaso la Constitución la primera y más importante de las fuentes, la cúspide del ordenamiento jurídico? Es una pregunta que se responde de a poco y satisfará solamente con el correr del tiempo. De acuerdo con el Art. 31, "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación". En consecuencia, "puede afirmarse que, en principio, la sola aprobación de los tratados internacionales, de acuerdo con el procedimiento que establece la misma Constitución, incorpora a estos al derecho interno de la Nación". La Constitución de 1853/60 establecía un orden jerárquico dentro del ámbito de su competencia territorial, en consonancia a los tiempos de su dictado. Lo relativo a determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el de la aprobación por el Congreso, legislación interna, había dado lugar a soluciones diversas según las particularidades que presentara la convención e incluso la ley de aprobación. Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) carecía de asidero pretender que la ratificación valía solo frente a los demás Estados y no para los habitantes del país respectivo; la ley se ratifica transforma a esas proposiciones en normas jurídicas que también son internas. Pero es más, a partir de allí son ya derecho supranacional o aun orden público internacional, cuyo ámbito de aplicación y contenido se va extendiendo con el correr del tiempo y puede algún día llegar a cubrir el narcotráfico, el crimen organizado, el lavado de dinero y la corrupción, delitos estos que se hallan intervinculados según el preámbulo de la Convención Interamericana con la Corrupción. Es el ius cogens superveniens, in statu nascendi. Ese desarrollo es constante. Nuestro país ha suscrito la convención internacional contra soborno transnacional, que admite la jurisdicción de cualquier Estado parte sobre el lavado de dinero producto de tales delitos, sin importar el lugar comisión del hecho. Nuestra legislación interna establece el mismo principio de jurisdicción universal de cada Estado sobre hechos acaecidos fuera del territorio donde podrán ser juzgados. 1.2 Resumen de la evolución a fines del siglo XX y comienzos del XXI En realidad, desde hace décadas el país celebra contratos de crédito externo sujetos a la jurisdicción extranjera; el proceso ha continuado acentuándose y en la actualidad hay un verdadero orden económico-financiero internacional; en 1983 el país suscribió la

Convención Americana de Derechos Humanos y se sometió a la jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello en 1990 ya precedimos a la Constitución, en el orden de prelación de las fuentes, por la Convención Americana de Derechos Humanos. En 1992 la CSJN inició otro importante camino, que continúa desarrollando, de reconocimiento del orden supranacional en el derecho interno (Ekmekdjian, 1992, Fibraea, 1993, Hagelin, 1993, Giroldi 1995, Aree 1997, Petrie, 1998, Dotti, 1998). En 1994, continuando este desarrollo de derecho interno, la Constitución lo consagra claramente, aunque no emplea expresamente el orden de jerarquía de las normas que aquí mencionamos. El derecho internacional público había sentado la superioridad de sus normas (ius cogens) sobre el derecho interno; ahora empieza a admitirlo el derecho interno, ante la presión internacional. Más aún, nuestros tratados bilaterales de promoción de inversiones extranjeras autorizan al inversor a someterse sus diferendos a un tribunal arbitral internacional, el cual aplicará las normas locales "y los principios pertinentes del derecho internacional". Esto constituye una clara prelación de los principios tradicionales y contemporáneos comunes a todo sistema jurídico, por sobre eventuales normas concretas que le opongan. La Constitución de 1994 reconoce, como mínimo, su propio nivel constitucional a diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22), algunos de los cuales admiten expresamente la jurisdicción extranjera: así los referidos genocidio o a la tortura, art. 5o; posteriormente el relativo a la corrupción. La ley 25319 aprueba la convención internacional contra el soborno transnacional, cuyo Art. 7° reconoce jurisdicción a cualquiera de las partes si natarias para juzgar tales delitos de funcionarios públicos extranjeros, "sin tener en cuenta el lugar en que ocurrió el cohecho" ("without regará to the pial where the bribery occurred"). Es pues un principio internacional y argentino de extraterritorialidad de la ley penal, La solución es menos novedosa de lo que parece, pues ya nuestro derecho penal clásico admitía que la clasificación de moneda argentina realizada en el exterior se regía por la ley y la jurisdicción del lugar de producción de sus efectos y no por el lugar de comisión del delito. Diversos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones autorizan el sometimiento a arbitraje de los reclamos de los inversores, lo que excluye la jurisdicción nacional en favor de la internacional; en esos tratados también se establecen normas de derecho sustantivo, por ejemplo, prohibiendo las nacionalizaciones de bienes extranjeros. La Constitución admite también la cesión de poderes en los acuerdos de integración (Art. 75 Inc. 24) lo cual da carácter normativo supranacional a la miríada de normas del Mercosur y otros; ello incluye las normas de segundo grado en los tratados, como lo admitió la Corte en Cafés La Virginia S.A. y Dotti. Admite así el carácter supra legal y para nosotros supranacional de los tratados y sus normas derivadas, algunos de los cuales también reconocen inequívocamente la inexistencia de soberanía (Tratado Antartico), llegando -en su máxima expresión actual-

a la admisión de una jurisdicción internacional para ciertos crímenes de lesa humanidad y extranjera para otros ilícitos. Las soluciones y opiniones consultivas de los órganos de aplicación de los tratados son consideradas derecho interno por la Corte (Giroldi; Arce). Igualmente, los acuerdos transaccionales o "soluciones amistosas" que el país celebra en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos producen importantes mutaciones del derecho interno. Y ciertamente es mejor transar a tiempo, antes que perder luego en la Corte como nos pasó en Garrido y Baigorria. El proceso continúa: una mala decisión jurídica, política o económica en violación al orden internacional puede costamos puntos en la tasa de interés de nuestra deuda externa, reducción de inversiones, etc., con efecto multiplicador. No es gratis violar el derecho supranacional: hay sanción económica, como mínimo. 1.3. Continuación. Los tratados o convenciones sobre integración económica El tema de los tratados se vincula con la cuestión de la existencia y alcances de un derecho comunitario latinoamericano y también con la observación de que pasa en la Unión Europea, pues ella nos muestra, como otras veces, un seguro camino. Los fallos europeos comienzan a campear en nuestra jurisprudencia y pronto veremos que la jurisprudencia europea de derechos humanos será equiparable a la americana en cuanta fuente de derecho interno. La integración económica no formaba parte de las estrategias nacionales reales y era común acordar a estos pactos el carácter de un tratado-marco, faltándoles el sentido dinámico de los tratados de la comunidad europea. Se seguía de ello que la Corte Suprema interpretara que un tratado posterior no prevalecía sobre leyes nacionales anteriores, solución hoy abandonada. Los instrumentos jurídicos latinoamericanos comunitarios carecían pues de la vigencia jurídica que algunos intentaban darle, pero ello cambió en Cafés La Virginia S.A. y la Constitución de 1993 y se reafirmó posteriormente (Dotti). La discusión europea entre los partidarios de los derechos nacionales soberanos y los sostenedores de la tesis del cuasi-federalismo llega a nosotros resuelta de antemano, como luego veremos, pero fluye también naturalmente de la aceptación en 1983 del Pacto de San José de Costa Rica y su jurisdicción supranacional y de los progresos en materia de integración, como es el caso del Mercosur. Ciertamente, el paso interno de mayor significación ha sido el reconocimiento constitucional en 1993 tanto de los tratados de derechos humanos como de los de integración; externamente hay datos previos de mayor trascendencia, como es el sistema económico y financiero internacional.