EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL...

227
UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO TÍTULO: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTEPROYECTO DE INVESTIGACIÓN (TESINA) PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO BACHILLER: LUIS ALBERTO PEREZ ATALAYA CHICLAYO – PERÚ 2014

description

Se llama Minería, a la obtención selectiva de minerales y otros materiales (salvo materiales orgánicos de formación reciente) a partir de la corteza terrestre. La minería es una de las actividades más antiguas de la humanidad. Casi desde el principio de la edad de piedra, hace 2,5 millones de años o más, ha venido siendo la principal fuente de materiales para la fabricación de herramientas. Pero cuando no está controlada, ni regulada por el Estado se denomina “minería ilegal” y que constituye un delito tipificado en el 307-A del Código Penal Peruano. Cuyo texto actualizado es el siguiente:“Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas .Entre las formas agravadas de este delito, se aprecian conductas que serán materia de análisis en este trabajo, como las siguientes:"Artículo 307-B.- Formas agravadasLa pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas.3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable .Los que la promueven y realizan, disponen de medios y formas de organización que actúan al margen de los mecanismos de control del Estado y evaden sistemáticamente las normas legales pertinentes se convierten en sujetos activos de este fenómeno que aumenta en el país. Los aspectos más relevantes que caracterizan a los involucrados en la minería ilegal serían que de manera premeditada actúa al margen de la ley, aunque tenga los medios para desarrollarse legalmente.En nuestro país con la creación de Ministerio del Ambiente creado el 13 de mayo de 2008 mediante Decreto Legislativo N° 1013, cuya función es la de ser rector del sector ambiental, encargado de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental con una política y una estrategia de desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de la actividad y del desarrollo de los seres humanos. Se trata, pues, de satisfacer las necesidades de la presente generación, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades.El derecho a la conservación del ambiente, el uso sostenible de sus recursos naturales, del derecho de propiedad sobre ellos por parte del estado, la utilización y sus otorgamientos particulares es facultativo del Estado, por disposición de la Constitución.La protección de los recurso mineros, también es materia del derecho en, como norma última ratio. En esta Tesina ,nos proponemos analizar desde una perspectiva dogmática, pero también sociológica, la regulación y sanción de las diversas conductas que configuran el nuevo delito de minería ilegal y sus vinculaciones co

Transcript of EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL...

Page 1: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO

TÍTULO:

“EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE”

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

(TESINA)

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE

ABOGADO

BACHILLER:

LUIS ALBERTO PEREZ ATALAYA

CHICLAYO – PERÚ

2014

Page 2: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

INDICE

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS METODOLOGICOS

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO

1.4. OBJETIVOS

1.4.1. OBJETIVOS GENERALES

1.4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

1.5. HIPOTESIS

1.6. VARIABLES

1.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE

1.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE

MARCO TEORICO

CAPITULO II

Page 3: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

2.1. LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD

NACIMIENTO, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DE LA MINERÍA EN EL

MUNDO Y EN EL PERÚ.

2.1.1. LA INDEPENDENCIA, LA REPÚBLICA. PRIMERA LEGISLACIÓN

MINERA

2.1.1.1. ORDENANZAS DE INDIAS (ANTES DE 1901)2.1.1.2. CÓDIGO DE MINERÍA DE 19012.1.1.3. CÓDIGO DE MINERÍA DE 19502.1.1.4. LEY GENERAL DE MINERÍA, DECRETO LEY NO. 18880 –

(1971)2.1.1.5. LEY GENERAL DE MINERÍA, DECRETO LEGISLATIVO 109

– (1981)

2.1.1.6. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DE

MINERÍA – (1992)

2.1.2. HISTORIA ECONÓMICA.

2.1.2.1. EL PERIODO COLONIAL

2.1.2.2. EL PERIODO REPUBLICANO

2.2. LA MINERÍA UN ENFOQUE CONCEPTUAL.

2.3. ANTECEDENTES Y TIPOS DE MINERÍA.

2.3.1. ANTECEDENTES.

2.3.2. GRAN MINERIA.

2.3.3. MEDIANA MINERIA.

2.3.4. LA PEQUEÑA MINERIA.

2.3.5. LA MINERÍA ARTESANAL.

CAPITULO III

SOCIEDAD, ESTADO Y MINERIA

3.1. LAS TENSIONES Y CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES.

3.1.1. CASO BAGUA

3.1.2. CASO CONGA

Page 4: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

3.2. EL CONTEXTO SOCIAL, POLÍTICO, CULTURAL Y AMBIENTAL DE LA

MINERÍA.

3.3. DEBILIDAD DEL ESTADO PARA REGULAR Y FISCALIZAR LA

ACTIVIDAD MINERA.

3.4. El ROL DEL ESTADO EN LA MINERIA.

3.4.1. EL ROL DEL ESTADO EN LA PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD MINERA

3.4.2. LOS TRES EQUILIBRIOS DESEADOS

3.4.3. LA PROMOCIÓN DEL SECTOR MINERO

3.4.3.1. CONCESIONES PRODUCTIVAS

3.4.3.2. ESTABILIDAD NORMATIVA

3.4.3.3. POLÍTICA MINERA

3.4.4. ACTORES DEL ESTADO EN EL SECTOR MINERO

3.4.4.1. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM)

3.4.4.2. CONSEJO DE MINERÍA (CM)

3.4.4.2.1. GENERALIDADES

3.4.4.2.2. FUNCIONES

3.4.4.3. DIRECCIÓN GENERAL DE MINERÍA (DGM)

3.4.4.3.1. GENERALIDADES

3.4.4.3.2. FUNCIONES

3.5. EL ROL DE OSINERGMIN.

3.6. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL APLICADA AL PERÚ.

3.7. LEGISLACIÓN AMBIENTAL

3.7.1. EN LA CONSTITUCIÓN

3.7.2. LEYES

3.7.3. DECRETOS LEY

3.7.4. DECRETOS SUPREMOS

3.7.5. DECRETOS LEGISLATIVOS

3.7.6. RESOLUCIONES MINISTERIALES

3.7.7. ORDENANZAS

3.7.8. OTROS

Page 5: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

CAPITULO IV

ANÁLISIS JURÍDICO DEL TIPO PENAL DE MINERIA ILEGAL ART. 307-A

GENERALIDADES.

:4.1. LOS DELITOS AMBIENTALES DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE

1991.

4.2. SISTEMATICA

4.3. TECNICA LEGISLATIVA

4.3.1. LA ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA

4.3.2. EXCURSO: EL VALOR DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS AMBIENTALES SEGÚN

LA LEY N° 26631

4.3.2.1. EL DICTAMEN DE LA AUTORIDAD SECTORIAL COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

4.4. DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES Y

PARTICULARIDADES DE UN DERECHO HACIA EL FUTURO

4.5. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL

4.6. DESCRIPCIÓN TÍPICA.

4.6.1. TIPICIDAD OBJETIVA.

4.6.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

4.6.3. SUJETO ACTIVO.

4.6.4. SUJETO PASIVO.

4.6.5. TIPICIDAD SUBJETIVA.

4.6.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

Page 6: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

4.6.7. PENALIDAD.

4.7. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL

4.8. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO

PENAL

4.9. CUESTIONES PROCESALES – REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

CONCLUSIONES.

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXOS.

ANEXO 1: SENTENCIA POR EL DELITO DE MINERIA ILEGAL

ANEXO 2: MAPA DE ACTIVIDAD MINERA EN EL PAÍS

ANEXO 3: DECRETO LEGISLATIVO QUE INCORPORA AL CODIGO PENAL LOS DELITOS DE MINERIA ILEGAL

Page 7: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

INTRODUCCIÓN

Se llama Minería, a la obtención selectiva de minerales y otros materiales (salvo

materiales orgánicos de formación reciente) a partir de la corteza terrestre. La

minería es una de las actividades más antiguas de la humanidad. Casi desde el

principio de la edad de piedra, hace 2,5 millones de años o más, ha venido siendo

la principal fuente de materiales para la fabricación de herramientas.

Pero cuando no está controlada, ni regulada por el Estado se denomina “minería

ilegal” y que constituye un delito tipificado en el 307-A del Código Penal Peruano.

Cuyo texto actualizado es el siguiente:

“Artículo 307-A.- Delito de minería ilegal: Será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a

seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción,

explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no

metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa

competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al

ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de

tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta

jornadas1.

Entre las formas agravadas de este delito, se aprecian conductas que serán

materia de análisis en este trabajo, como las siguientes:

1 Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.

Page 8: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

"Artículo 307-B.- Formas agravadas

La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con

trescientos a mil días-multa, cuando el delito previsto en el anterior artículo

se comete en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. En zonas no permitidas para el desarrollo de actividad minera.

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas,

campesinas o indígenas.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la

vida, la salud o el patrimonio de las personas.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinados al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor

público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra

persona inimputable2.

Los que la promueven y realizan, disponen de medios y formas de organización

que actúan al margen de los mecanismos de control del Estado y evaden

sistemáticamente las normas legales pertinentes se convierten en sujetos activos

de este fenómeno que aumenta en el país. Los aspectos más relevantes que

caracterizan a los involucrados en la minería ilegal serían que de manera

premeditada actúa al margen de la ley, aunque tenga los medios para

desarrollarse legalmente.

En nuestro país con la creación de Ministerio del Ambiente creado el 13 de mayo

de 2008 mediante Decreto Legislativo N° 1013, cuya función es la de ser rector del

sector ambiental, encargado de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la

2 Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.

Page 9: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

política nacional y sectorial ambiental con una política y una estrategia de

desarrollo económico y social continuo que no vaya en detrimento del medio

ambiente ni de los recursos naturales de cuya calidad depende la continuidad de

la actividad y del desarrollo de los seres humanos. Se trata, pues, de satisfacer las

necesidades de la presente generación, sin comprometer la capacidad de las

futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades.

El derecho a la conservación del ambiente, el uso sostenible de sus recursos

naturales, del derecho de propiedad sobre ellos por parte del estado, la utilización

y sus otorgamientos particulares es facultativo del Estado, por disposición de la

Constitución.

La protección de los recurso mineros, también es materia del derecho en, como

norma última ratio. En esta Tesina ,nos proponemos analizar desde una

perspectiva dogmática, pero también sociológica, la regulación y sanción de las

diversas conductas que configuran el nuevo delito de minería ilegal y sus

vinculaciones con las normas administrativas de protección del ambiente y con el

derecho procesal penal, a fin de tener una visión correcta de su configuración

típica y de los supuestos de la vida real que están involucrados en el tipo penal,

para una mejor comprensión, interpretación y aplicación .

En esta Tesina, nos proponemos investigar si la tipificación del delito de minería

ilegal, que esta sistemáticamente ubicado en el Título XIII, Delitos

ambientales .utiliza una técnica adecuada respetando el principio constitucional de

legalidad, establecido en el Ar. 2,numeral 24,literal d) que textualmente dice :”

Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e

inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”

En doctrina penal, se conoce como tipo penal abierto cuando la descripción típica

de un delito deja abierto el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica, en el

primer supuesto, el legislador describe la conducta de manera indiciaria siendo

necesario que el intérprete y aplicador de la norma penal que decide el caso, que

Page 10: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

es el juez tenga que realizar un juicio por razonamiento para completar el

supuesto de hecho que el legislador dejo abierto, lo que implica en cierto modo

considerar al juez en función del legislador.

Algunos estudiosos del derecho penal consideran que los tipos penales abiertos o

incompletos lesionan el citado principio de legalidad, que en nuestro país está

recogido en el artículo antes citado de la Constitución de 1993. Otros en cambio

estiman que hay campos de la actividad social intensamente variables por lo que

es imposible incluir sus diversos aspectos en una descripción típica precisa y

definitiva sino que es necesario redactar los tipos penales en términos amplios o

por lo menos señalando las características básicas para que sea el juez de

acuerdo al caso que se presente, quien establezca si el hecho que se juzga tiene

la características exigidas por el legislador.

El objetivo central de este trabajo es de desarrollar esta problemática del tipo

penal abierto en materia de ilícitos que afectan al ambiente, específicamente el

delito de minería ilegal, entendido como una actividad que puede causar daños al

amiente y que merecen protección no solamente administrativa, civil sino también

penal; para ello es necesario incluir en el marco teórico, conocimiento de la

evolución de la minería en el Perú, del punto de vista económico y legal, la

intervención del Estado en esta actividad las tenciones y conflictos socio

ambientales para finalmente abordad en un capitulo central el análisis jurídico

penal del delito de minería ilegal regulado por el Art.307-A del Código Penal, todo

este conocimiento se desarrolla en cuatro capítulos para finalmente para

establecer nuestra conclusiones y recomendaciones.

Page 11: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

CAPITULO I

ASPECTOS METODOLOGICOS

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En estos últimos años en el país hemos sido testigos del crecimiento de

la minería ilegal, que es una actividad minera no autorizada que causa y

pone en peligro el medio ambiente, desequilibrando así las estructuras

mismas del Estado a causa de la informalidad que es la primera

consecuencia del freno al desarrollo, porque constituye una barrera a la

recaudación tributaria y al bienestar económico y social del país en

aprovechamiento del buen momento económico de estabilidad y de

bonanza que tiene nuestro país en esta parte del pacífico y del mundo

en la búsqueda de un desarrollo sostenible.

En ese contexto, el Poder Ejecutivo dispuso en un primer momento

medidas para el ordenamiento minero en los departamentos de Madre

de Dios y Puno a través de los Decretos de Urgencia N.° 012-2010 y N.°

028-2011, respectivamente. Posteriormente, y con el gobierno actual, se

solicitaron facultades al Congreso para legislar en materia de minería

ilegal a través del Proyecto de Ley N.° 624/2011-PE, frente a la

expansión de esta actividad ilegal3.

En virtud a la delegación de facultades mediante la Ley N.° 29815

fueron emitidos, en el año 2012, los Decretos Legislativos N.° 1099,

1100, 1101, 1102, 1103, 1104, 1105, 1106 y 1107 —en adelante los

Decretos Legislativos— , que asignaron a las entidades públicas 3 Al respecto, uno de los factores atribuibles a la expansión de la minería ilegal es el incremento en el precio internacional del oro que, de acuerdo al Ministerio de Energía y Minas, se encuentra en US$ 1758.93 la onza, al mes de octubre del 2012.

Page 12: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

relacionadas con la materia una serie de competencias y funciones, con

la finalidad de erradicar la minería ilegal y la criminalidad asociada a ella

a través de medidas de interdicción y persecución penal, de

ordenamiento para la formalización y de remediación de impactos

ambientales ocasionados por esta actividad. Una de sus principales

innovaciones es la incorporación de la definición de minería ilegal4, así

como su tipificación como delito en el Código Penal.

En estos decretos se regulan los procedimientos para la interdicción a

nivel nacional; se establecen medidas para el fortalecimiento de la

fiscalización ambiental; se establecen medidas de control y fiscalización

en la distribución, transporte y comercialización de insumos químicos y

maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la actividad minera;

se modifica la legislación sobre pérdida de dominio y se dan

lineamientos para la lucha eficaz contra el lavado de activos y otros

delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado; se

establecen disposiciones para el proceso de formalización; e incluso se

tipifican delitos con penas privativas de libertad de entre cuatro y doce

años para esta actividad.

Es decir, se ha generado un nuevo marco legal para combatir a la

minería ilegal en el país y, en los casos posibles, promover su

formalización. Si bien el principal incentivo para tomar cartas en el

asunto ha sido el desastre ambiental y social ocasionado por esta

actividad en Madre de Dios, la legislación es aplicable en todo el país.

Parece acertado actuar con decisión para otras realidades que no

alcanzan los niveles dramáticos de Madre de Dios, pero que pueden

llegar a ellos si no se toman medidas preventivas para frenar su

4 De acuerdo al Decreto Legislativo N.° 1105 es ilegal toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido su ejercicio, así como usar equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad que desarrollan los pequeños productores mineros y productores mineros artesanales que se realiza en incumplimiento de las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen tales actividades.

Page 13: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

expansión. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que los impactos en la

Amazonía son diferenciados y, en muchos sentidos, más graves que en

el resto del territorio, por lo que incluso se debe evaluar la posibilidad de

desarrollar una legislación específica para esta región del país.

Una dificultad que debió superar este proceso legislativo fue la de

diferenciar entre minería informal y minería ilegal. Normalmente, cuando

hablamos de una persona que incumple con la ley, es cuando nos

referimos a alguien ilegal. Sin embargo, nuestra legislación en estos

momentos resulta sumamente contradictoria, más aun las últimas

normas relacionadas a minería. Por tanto, cabe la necesidad de

presentar las diferencias entre minería ilegal y minería informal a fin de

entender los diversos contextos y definiciones y, teniéndolos en cuenta,

proceder a realizar los trámites para desarrollar una actividad minera

formal, sea artesanal o pequeña minería.

Si bien es cierto que mediante el Decreto Supremo N° 006-2012-EM se

pretendió dar una solución a los conflictos y protestas sociales en

relación a la minería ilegal e informal.. Sin embargo, hay que señalar

que el Decreto Supremo N° 006-2012-MEM, que aprueba medidas

complementarias para la formalización de la actividad minera en las

zonas comprendidas en el anexo 1 del Decreto Legislativo N° 1100, es

exclusivamente para el Departamento de Madre de Dios, por tanto,

presenta una situación excepcional y no algo a aplicarse en todo el

territorio nacional.

El Decreto Legislativo 1105 distingue para el derecho administrativo el

concepto de Minería ilegal y el de Minería Informal5. La Minería ilegal

5 Artículo 2º.- DefinicionesPara efectos de lo establecido en el presente DecretoLegislativo, se define como:a) Minería Ilegal.- Actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la

Page 14: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

desde el ámbito administrativo es definida así como la “Actividad minera

ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas para

ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde

a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño

Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las

exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico social y

medio ambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas

en las que está prohibido su ejercicio.”

La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal desde

la perspectiva administrativa del Decreto Legislativo 1105 ésta dada en

esta norma, por la explotación de la actividad en zonas prohibidas para

la actividad minería (minería ilegal) y zonas no prohibidas para la

actividad minera (minería informal).

Ya habiendo resuelto el problema de definición a partir del Decreto

Legislativo 1105, podemos ver que en el estudio de investigación de la

minería ilegal en el Perú se estima en 60,000 el número de familias que

en forma directa o indirecta están involucradas en la extracción ilegal; en

50,000 la cantidad de personas ejerciendo en forma directa la actividad

y en 300,000 el total de las personas que de manera directa o indirecta

son dependientes de esta actividad. De ese total, el 85% participa en la

extracción ilegal aurífera, actividad que al año produce 24 toneladas de

oro. Esta cantidad representa el 14% de la producción reportada como

actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de actividad minera, se considera ilegal.b) Minería Informal.- Actividad minera que es realizada usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización conforme se establece en el presente dispositivo.

Page 15: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

país. El mismo estudio valoriza este monto en 500 millones de dólares

de los cuales el Estado peruano no percibe un solo centavo por

concepto de impuestos6.

Uno de los problemas más críticos que afronta nuestro país es la

informalidad, la cual alcanza al sector minero. De acuerdo con

información de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de

Administración Tributaria, la extracción ilegal de oro supera anualmente

los 18 mil kilogramos, cuyo valor sería más de S/. 2200 millones, lo que

representa en impuestos dejados de pagar al fisco por esta actividad

más de S/. 500 millones, alrededor de 0,1 puntos porcentuales del

Producto Bruto Interno7.

La minería informal e ilegal, actualmente presente en veintiún (21)

regiones del país8, y que ocupa a cerca de cien mil (100 000)

trabajadores directos9, representa un problema sumamente complejo

para el Estado, por los graves impactos ambientales, sociales,

económicos y de seguridad que viene generando, y porque afecta la

gobernabilidad democrática del país, al constituir escenarios de gran

tensión social y de conflictos violentos.

Deben reconocerse los esfuerzos y la decisión política desplegados por

el Estado peruano para enfrentar esta problemática, a través de las

disposiciones normativas pero, a su vez, se requiere fortalecer la

coordinación interinstitucional, el cumplimiento de las obligaciones

6 Perú 2012. Anuario Minero. Reporte estadístico. Ministerio de Energía y Minas, pág. 14.7Nota de prensa N.° 158-2012 de la SUNAT. Disponible en <http://www.sunat.gob.pe/salaprensa/lima/index.html>.8 Disponible en <http://www.minam.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id= 1758: madre-de-dios-un-gran-sector-no-apoya-protestas-contra-legislacion-para-erradicar-mineria ilegal&catid=1: noticias&Itemid=21>.9 De conformidad con el Diagnóstico de la evolución de la minería artesanal contenido en el Plan Nacional para la Formalización de la Minería Artesanal.

Page 16: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

legales establecidas y una dotación presupuestaria adecuada a los

objetivos propuestos.

Pero qué pasa cuando las disposiciones normativas no cumplen con la

exigencia constitucional de legalidad en el afán de combatir con estas

nuevas exigencias punitivas como la incorporación delito de minería

ilegal tipificada en el artículo 307-A del Código Penal, en esta medida el

tribunal constitucional ha sido muy claro al establecer que: “El principio

de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino

también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en

la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que

prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye

una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal

"d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación

previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequívoca" (Lex certa).10”

Dado que el Derecho del Ambiente se caracteriza por apoyarse mucho

en las ciencias naturales, la ciencia y la tecnología, “lo que la hace

incluso dependiente de tales conocimientos.11 Por eso, Loperena señala

que: Otro problema en la especificidad del Derecho y la política

ambiental, es la vinculación a los datos técnicos. Cuando uno habla de

derecho de familia o de derecho de propiedad, los datos técnicos no son

tan importantes. Sin embargo, en materia ambiental lo que nos digan los

científicos, los sicólogos, los biólogos, los geógrafos, y todos los que se

dedican al estudio de los distintos elementos de la biosfera es

trascendental, porque solamente con sus datos podremos saber si

estamos llevando correcta o incorrectamente la política ambiental,

dónde estamos equivocándonos y hacia dónde tenemos que apuntar

nuestros esfuerzos. Esto no ocurre en las ramas de la política y el 10 EXP. N.º 010-2002-AI/TC11 Hernández Pozo, Israel. Importancia de la protección penal del medio ambiente. Disponible en World Wide Web: http://www.estrucplan.com.mx/articulos/verarticulo.asp?IDArticulo=1612. Revisado en 2007-10-10

Page 17: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Derecho, es una singularidad que debemos asumir y procurar

incorporarla de la mejor manera que se nos ocurra.12

Es por eso que el hecho de que este tipo penal abierto debe acudir a

reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y que pueden

encontrarse en otras partes del mismo ordenamiento, en otros

ordenamientos de igual o inferior jerarquía, no contravienen el principio

constitucional de legalidad y que cuya tipificación no es un mero

sustento Político Criminal para fundamentar la penalización de una

conducta social generalizada sino que se trata aquí de cumplir con un

deber de protección enfocadas a proteger bienes jurídicos y valores que

por su naturaleza, deben de preservarse con la estructuración de

medidas punitivas y preventivas con relación al control y protección del

llamado entorno “biológico”, cuyas prácticas revisten cierta complejidad

para aquellos a quienes se les ha delegado la tarea de buscar un

equilibrio entre la construcción e interrelación de los aspectos sociales y

económicos a la par de la conservación del medio ambiente, es decir, la

búsqueda del “desarrollo sostenible”13.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿En qué medida el delito de minería ilegal tipificado en el artículo

307-A del Código Penal cumple la exigencia constitucional de

legalidad, utilizando la técnica del tipo penal abierto?

12 Loperena Rota, Demetrio, “Derecho ambiental y aspectos jurídicos del cuidado ambiental” en Memorias del primer foro nacional sobre procuración de justicia ambiental. Cámara de Diputados, 1° de julio de 1998, p. 57.13 http://www.cyberus.ca/choose.sustain/Espanol-/Hablemos.shtml: El 27 de abril de 1987 la Comisión Mundial del Ambiente y el Desarrollo (WCED) también conocida como Comisión Brundtland presentó su informe Nuestro Futuro Común a las Naciones Unidas. Su observación, luego de una investigación mundial sobre la relación entre el ambiente y las prácticas de desarrollo humano que les llevó tres años fue que: "Muchos de los esfuerzos presentes para conservar y mantener el progreso humano, para satisfacer las necesidades humanas, y para alcanzar las ambiciones humanas no son sostenibles tanto en las naciones ricas como en las pobres. Resultan demasiado pesados, y demasiado rápidos, sobre un ambiente ya escaso de recursos para ser posibles en el futuro distante sin llevar a la quiebra de esos recursos."

Page 18: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO

La presente investigación nos dará una perspectiva más amplia de una

realidad que está atravesando el país, enmarcada dentro de muchos

conflictos sociales producto de la minería que es el centro y objeto de

este trabajo por ser un fenómeno casi y una actividad que ha formado

parte importante en la vida, social, económica y cultural de este país.

Sin embargo la minería por ser una actividad de extracción se ve

enfrentada con la conservación del ecosistema que hace posible el

Derecho a vivir en armonía y en un ambiente adecuado. Es por eso que

la minería ilegal además de causar daño al ambiente, también es un

delito que causa una defraudación al estado peruano imposibilitando

una adecuada distribución e inversión de los recursos monetarios

producto de esta actividad.

1.4. OBJETIVOS

1.4.1. OBJETIVOS GENERALES

- Analizar. El tipo penal del delito de minería ilegal Art. 307-A

del C.P.

- Describir las conductas reales y su adecuación a las

conductas típicas.

1.4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

- Explicar la adecuación del tipo penal de minería ilegal, Art.

307-A, de las conductas de la realidad social.

- Proponer mejoras a la redacción del tipo penal.

- Esclarecer los alcances de la parte del tipo que ha quedado

indeterminado en cuanto a las conductas prohibidas.

Page 19: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

1.5. HIPOTESIS

Si el tipo penal de minería ilegal prescrito en el Art. 307-E del C.P.

cumple el principio constitucional de legalidad entonces se garantizará el

bien jurídico protegido y la libertad de los ciudadanos.

1.6. VARIABLES

1.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE

- El Art.307-E del Código penal, que tipifica el delito de minería

ilegal.

- El principio constitucional de legalidad.

1.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE

- La tipificación de las conductas que configuran el delito de

minería ilegal de minería ilegal en la realidad jurídico social

peruana.

- El bien jurídico protegido por el delito de minería ilegal.

Page 20: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

CAPITULO II

MARCO TEORICO

LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD

2.1. LA MINERIA EN EL PERÚ ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD

NACIMIENTO, EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DE LA MINERÍA EN EL

MUNDO Y EN EL PERÚ.

La formación del mercado interno ha sido un tema recurrente dentro de la

historia económica. En el caso de América Latina esta preocupación fue

todavía más aguda, puesto que del desarrollo de dicho mercado parecía

depender no sólo el aumento de la división del trabajo y el consiguiente

repliegue del sector de autoconsumo, sino también, a fin de cuentas, la

conformación de una unidad nacional y la consolidación del Estado como

institución positiva de la nación.

En un conjunto de artículos publicados en diversas revistas

latinoamericanas a lo largo de la década de 1970, Carlos Sempat

Assadourian trasladó la inquietud por la formación del mercado interno en la

región andina al estudio de la historia colonial temprana.14 Ésta fue una

innovación importante, puesto que hasta entonces (cierto que la

preocupación por el nacimiento del mercado interno era aún reciente) la

indagación se había desarrollado sobre todo dentro del periodo poscolonial,

prestando especial atención a los "sectores de exportación".

La producción minera que hasta los años finales del siglo XIX consistió casi

enteramente en metales preciosos, como la plata y el oro se destinaba

también, desde luego, a los mercados foráneos, pero su circuito interno de

producción tenía poderosos efectos dentro de la economía local, según lo

14 La mayor parte de ellos fueron recopilados en su libro El sistema de la economía colonial, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1982. Existe también una edición mexicana (editorial Nueva Imagen) de 1983. Véase también su largo y sugestivo artículo "La mercancía dinero en la formación del mercado interno colonial. El caso del espacio peruano, siglo XVI", en Enrique Flores Cano (comp.), Ensayo sobre el desarrollo económico de México y América Latina (1500-1975), Fondo de Cultura Económica, México, 1979, pp. 223-292.

Page 21: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

demostró Assadourian. Estos se daban tanto en el nivel de la demanda de

insumos para la producción y de bienes de consumo para la población de

los campamentos, como en el de la formación de un mercado de trabajo y

de la percepción de ingresos para el Estado local. La minería era entonces

un sector de exportación, pero no era un enclave.

Pero si ese era el modelo de la minería colonial temprana, ¿hasta cuándo

se mantuvo? Ya hacia el final del periodo colonial diversos observadores

europeos advirtieron el atraso técnico de la minería americana. ¿Se trataba

sólo de un prejuicio europeísta hacia la técnica criolla, como lo denunciaron

los mineros peruanos de entonces y lo siguen haciendo hasta hoy algunos

historiadores, o se trataba de un atraso real?15 Este aspecto encierra una

importancia fundamental, puesto que una de las bases sobre las cuales

reposó el efecto multiplicador de la minería colonial en la economía interna

fue el control local de la tecnología. Pero háyase tratado de atrasos técnicos

reales o de supercherías europeas, lo cierto fue que hacia la década de

1870 el arcaísmo en la producción minera americana era ostensible. Todo,

o casi todo, debió desde entonces importarse de Europa en este terreno:

ferrocarriles, bombas y máquinas de desagüe, sistemas de iluminación para

las galerías subterráneas y de beneficio para los minerales. ¿Por qué se

produjo este atraso técnico?, ¿específicamente en qué fases del proceso

productivo?, y ¿cuál fue su cronología?.

Otra cuestión importante tiene que ver con la formación del mercado

laboral.

En este campo también ocurre algo similar a lo reseñado respecto de la

tecnología. Esto es, que cuando uno trata de trasladarse con el modelo

15 La cuestión fue ampliamente discutida con motivo del arribo a América de las expediciones científicas dirigidas por Fausto de Elhuyar a México, y por el barón de Nordenflicht par¡t Perú en la década de 1780. La obra de Humboldt, publicada en los inicios del siglo XIX, reafirmaría la idea del atraso tecnológico en la minería del nuevo mundo. Sobre la expedición de Nordenflicht pueden verse los trabajos de Marie Helmer, "La mission Nordenflicht en Amerique espagnole (1788), Echec d'unem technique nouvelle", Asclepio. Revista de Historia de la Medicina y de la Ciencia, VOI:XXXIX, núm.

Page 22: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

historiográfico minero de Assadourian hacia épocas posteriores el siglo XIX,

por ejemplo, queda bastante perplejo. El pujante mercado laboral que

habría venido desarrollándose desde 1600 en adelante, parece quedar

reducido a la nada después de la independencia.16 ¿Dónde quedaron los

indios mingas que acudían volando y en competencia a buscar empleo en

las plazas mineras de Potosí, Pasco o Castrovirreina? En cualquier parte,

menos en los campamentos. Tal parece así que, a pesar de todo el efecto

mercantilizador de la minería en la economía campesina andina, ésta siguió

requiriendo hasta épocas muy recientes de una presión extraeconómica

para incursionar en el mercado laboral.

Incluso cuando esta incursión fuese de manera solamente estacional.17

Debió esperarse hasta una época tan tardía como la década de 1950 para

que el execrado método del "enganche" de campesinos desapareciera en,

al menos, la mediana y gran minería peruana.

¿Cuál es entonces la cronología para la formación del mercado del trabajo

minero en el Perú?, y ¿de qué factores dependió la constitución de dicho

mercado?18

El otro tema en el que he incursionado es el de la relación entre minería,

inversión extranjera y desarrollo económico, como quedo dicho. En Perú, al

igual que en otros países "mineros" latinoamericanos, la inversión

extranjera en el sector se inició en las décadas finales del siglo XIX, y se 16 Acerca del proceso de mercantilización de la sociedad indígena en el siglo XVII al compás del desarrollo minero, pueden verse los trabajos de Nicolás Sánchez Albornoz, Indios y tributos en el Alto Perú, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1978, y Luis Miguel Glave, Trajinantes. Caminos indígenas en la sociedad colonial, Instituto de Apoyo Agrario, Lima, 1989. Una visión menos triunfalista a propósito del imbricamiento de la sociedad indígena en el mercado colonial, aunque más bien centrada en el siglo XVIII, es la de Enrique Tándeter, en su libro Coacción y mercado. CERA Bartolomé de Las Casas, Cuzco. 1992.17 Véase Mineros y campesinos en los Andes. Mercado laboral y economía campesina en la sierra central. siglo XIX. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1988; asimismo: "Minería y mano de obra en el Perú del siglo XIX", Siglo XIX. Revista de Historia, núm. 8. Universidad de Nuevo León, Monterrey, 1989, pp. 9-50. Consúltense también los libros de Alberto Flores Galindo, Los mineros de la Cerro de Paseo. 1900-1930. PUCP, Lima, 1974; Heraclio Bonilla, El minero de los Andes. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1974, y José Deustua, Lo minería peruana en la iniciación de la República. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1986.18 Un trabajo en esta línea es el de Heraclio Bonilla y Carmen Salazar, "La formación del mercado laboral para el sector minero (la experiencia de Huancavelica, Perú 1950-1978), Economía, núms.ll-l2, PUCP, Lima, 1983, pp. 9-45.

Page 23: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

halló asociada tanto a la modernización técnica de la infraestructura

productiva y de comercialización como al cambio de una minería fundada

en los metales preciosos en una basada en metales industriales, como el

cobre, el hierro y otros. Diversos autores se han preguntado si la

desnacionalízaci6n del control del sector minero era un costo imprescindible

para la modernizaci6n productiva y la reinserción de la minería peruana en

el mercado mundial (tras un debilitamiento de la presencia en el mismo

ocasionada por la caída en el precio de la plata a partir de la década de

1870).19 Ello supone, como lo intentaron Rosemary Thorp y Geofrey

Bertram, emprender un ejercicio de historia contrafactual: ¿hubieran sido

los mineros "nacionales" capaces de ejecutar dicha modernización sin el

concurso de las empresas extranjeras?, ¿qué impedimentos hubo para

ello?.

De otro lado, la historiografía también se ha preocupado por indagar el

efecto que la inversión extranjera significó para la relación establecida entre

la minería y la economía nacional. Al parecer, cambió drásticamente desde

el momento en que los empresarios nacionales fueron desplazados por las

firmas foráneas. Al menos ésta es la imagen más difundida dentro de la

historiografía.20 El modelo antiguo, vigente desde el siglo XVI hasta los

finales del XIX, y de acuerdo con el cual el funcionamiento del sector

producía efectos de arrastre multiplicadores en las economías regionales,

se habría visto cancelado. En adelante, la minería se habría transformado

en un enclave.

Sin duda así sucedió en algunos aspectos. Los arrieros, por ejemplo, y con

ellos los productores de ganado de transporte, se vieron desplazados por el

ferrocarril. Algo similar ocurrió con canteros y trabajadores de las salinas,

que frecuentemente eran indígenas, dándose el caso de que comunidades

o pueblos enteros de .ellos estaban especializados en estas actividades.

19 H. Bonilla. "Los ferrocarriles en el Perú: algunas proposiciones". Historia y Cultura. núm. 8, Museo Nacional de Historia, Lima, 1974; Rosemary Thorp y Geofrey Bertram, Perú 1890-1977. Análisis de políticas en una economía abierta. CIUPIF.F. Ebert Y Mosca Azul, Lima, 1985.20 Un buen ejemplo es el trabajo de Alberto F1ores-Galindo y Manuel Burga, Apogeo y crisis de la república aristocrática. Rickchay Perú, Lima, 1980.

Page 24: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Hasta entonces el sector minero se había integrado fuertemente a las

economías regionales donde se ubicaba, pero a costa de su arcaísmo. La

modernización en este sentido desintegró en alguna medida al sector de las

economías locales.

Sin embargo, otros aspectos compensaron estas consecuencias negativas.

En el nivel regional pudo observarse una mayor demanda de trabajadores

para la minería moderna y desnacionalizada. El asiento de Cerro de Pasco

en el Perú pasó, por ejemplo, de absorber unos 3 000 trabajadores hacia

los años finales del siglo XIX a 18 000 tres décadas más tarde. La mayor

parte de ellos provenían de los pueblos campesinos de la región de la sierra

central, y gracias al ahorro de una parte de los salarios que ahora percibían

en metálico, se financiaron diversas obras en sus pueblos (electrificación,

puentes, etc.) y se mercantilizó la agricultura regional.21

En el nivel nacional el Estado pudo obtener mayores recursos fiscales del

sector minero, logrando de esta guisa una mejor capacidad de gasto, con lo

que en varios casos se inauguraría un estilo populista de gobierno.

LAS FUENTES PARA EL ESTUDIO DE LA HISTORIA MINERA

PERUANA

Para el periodo colonial, el Archivo General de Indias resulta, por supuesto,

un repositorio harto fructífero: La guía de Documentos existentes en el

Archivo General de Indias. Sección de Lima. de la Cátedra de San Isidoro,

preparada bajo la direcci6n de Muñoz Pérez. es de una valiosísima ayuda

puesto que permite ir directamente al legajo y al documento pertinentes sin

mayor pérdida de tiempo.22 Además de la correspondencia y de los

informes generales que sobre la marcha del sector se enviaban a España

figuran para el siglo XVIII una gran cantidad de "proyectos" destinados a

21 Proceso ilustrado en un antiguo y valioso trabajo de Richard Adams. A community in the Andes. Problems and progress in Muquiyauyo. University of Washington Press. Seattle; 1959. Asimismo. NOllllan Long y Bryan Roberts (comps.), Peasant cooperation and capitalist expansion in central Peru. Insútute oC LaÚn American Studies, Austin, 1978.22 Publicada por el 1 Coloquio Internacional sobre Historia de la Minería. La minería Hispana e Iberoamericana, León, 1970-1974. 2 vols.

Page 25: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

mejorar la situación de la explotación y la recaudaci6n de los impuestos.23

La documentación de este archivo permite estudiar los planes de reforma

de la minería a lo largo de la época colonial; tanto los diseñados en el seno

del Consejo de Indias como en Lima, la capital virreinal. Asimismo, la

evaluación que en España se hacía de algunas instituciones o mecanismos

creados para ayudar al sector (sistemas de trabajo forzado indígena, venta

al crédito del azogue, bancos "de rescate" de la plata piña, etc.). Dentro de

las series de Cajas Reales, en el mismo Archivo General de Indias, pueden

seguirse los ritmos de venta del azogue y ferretería en las distintas oficinas

regionales de expendio que como bien se sabe son útiles indicadores de la

actividad minera. Se puede identificar en estos mismos libros quiénes son

los compradores, los fiadores y si existe alguna estacionalidad en la

adquisición de dichos insumas.

Dentro del Perú un archivo fundamental es, sin duda alguna, el del Tribunal

de Minería, institución fundada en 1785 y que sobrevivió hasta unos quince

años después de declarada la independencia.24 Los papeles del antiguo

tribunal se encuentran ahora en el Archivo General de la Nación, en Lima,

componiendo un fondo llamado Minería. A pesar de la fecha tardía de la

fundación de la institución, este archivo cuenta con documentos desde el

siglo XVI puesto que heredó los papeles correspondientes que hasta

entonces estuvieron en poder de otras instituciones. La documentación

consiste en asuntos contenciosos por minas o "avíos" de minas, lo que

permite estudiar temas tan interesantes como las relaciones entre los

empresarios mineros y los "aviadores" que los financiaban; actas de

sesiones, acuerdos y elecciones de representantes, tanto en las

diputaciones locales como de la Junta Central en Lima; correspondencia

23 Existe sobre ello un estudio de María Dolores Fuentes Bajo. "Las últimas manifestaciones del proyectismo en la minería peruana en Historiografía y Bibliografía Americanistas, vol. xxx. núm. l. Escuela de Estudios Hispanoamericanos. Sevilla. 1986. pp. 3-32.24 Una historia de la institución fue hecha hace pocos años por el historiador granadino Miguel Molina Martínez. El Real Tribunal de Miner(a de Lima (1785-1821), Excelentísima Diputación Provincial. Sevilla. 1986.

Page 26: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

con las autoridades locales (virrey, visitadores, superintendentes, etc.) así

como la establecida entre Lima y las distintas diputaciones.

El fondo Minería comprende unos setenta legajos, pero carecen todavía de

catalogación. Por el momento están divididos sólo por diputaciones y fechas

extremas. El grueso de la documentación, como se puede uno ya imaginar,

corresponde a la época de funcionamiento del Tribunal de Minería.

Refiriéndonos siempre al campo de la minería colonial, quedan por referir

los archivos locales o que bien podríamos llamar de "corregimientos". Los

corregimientos "mineros" (es decir, aquellos como Huancavelica, Caylloma

o Castrovirreyna, que habían sido creados precisamente a partir de un

campamento minero descubierto) solían producir abundante documentación

por la grande cantidad de litigios y desórdenes que ahí ocurrían:

Huancavelica guarda, por ejemplo, uno de los más nutridos archivos de

este tipo; lamentablemente, todo él arrumbado en un depósito húmedo y sin

prestar servicio al público regularmente (al menos así se hallaba hasta hace

pocos años).

Los principales campamentos mineros solieron ser sede de diputaciones de

minería a partir de la erección del tribunal. Los archivos de estas

diputaciones han pasado en ocasiones a los archivos departamentales,

donde se crearon fondos de "Minería". En otras, han sido absorbidos por las

actuales Direcciones Departamentales de Minería, organismos

dependientes del Ministerio de Energía y Minas. Estos archivos locales

permiten aproximarse a documentación muy concreta, referida por ejemplo

a acuerdos de trabajo para la habilitación de una mina entre un barretero y

el propietario del denuncio; para el beneficio de algunos cajones de mineral

entre el dueño de los Después de 1870 mejora la documentación de la

Dirección de Minería, a la vez que se escriben (y a veces se publican)

informes sobre asientos mineros, posibilidades de un proyecto de inversión,

etc., a cargo de ingenieros traídos del extranjero por optimistas empresarios

o por los flamantes egresados de la Escuela de Construcciones Civiles y de

Page 27: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Minas, fundada por el Estado en 1876. También desde esta época

comenzaron a publicarse, aunque sin guardar mucha periodicidad, los

padrones de propiedad de las minas para efectos fiscales y de control de

los denuncios de vetas. En la década siguiente la ya citada Escuela de

Ingenieros, junto con otros organismos (como la Sociedad Geográfica de

Lima o la Sociedad Nacional de Minería), comenzaron a publicar boletines o

revistas periódicas que contenían valiosísima información para una historia

económica de la minería de finales del siglo XIX. También pueden verse, en

el mismo sentido, las tesis de los alumnos de la Escuela de Ingenieros.

Tanto los artículos en las revistas como estas tesis de grado solían ser

monografías de asientos mineros (que incluían noticias acerca de las

facilidades o dificultades para conseguir mano de obra, el sistema de

retribución a ésta, etc.), aun cuando también consistían en discusiones o

interpretaciones del código de minería o del sistema impositivo que gravaba

la producción, o la presentación de una nueva técnica de beneficio de

minera les. Como se ve, toda esta información es sumamente valiosa para

el historiador.25

Es para esta época (finales del siglo XIX) que puede disponerse de algunos

archivos, aunque no muy completos, de compañías mineras que en el siglo

xx serían absorbidas por las compañías extranjeras que tomaron el control

de la minería.26

De acuerdo a los intereses particulares del investigador y a su paciencia

también puede recurrirse a otras fuentes no directamente "mineras". Por

ejemplo, para poder encontrar los lugares de procedencia de los

25 La guía bibliográfica sobre la minería iberoamericana desde el siglo XVI hasta nuestros días preparada recientemente por diversos autores bajo la dirección del competente historiador español Ignacio González Casas novas, facilita mucho la tarea, en el caso de Perú, para ubicar estas tesis y artículos. Minería iberoamericana. Repertorio bibliográfico y biográfico, Instituto Tecnológico Geo Minero de España/Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas de España/Sociedad Estatal Quinto Centenario, Madrid, 1992, 4 vols.26 Dentro de la compañía estatal Centromin Perú, creada en 1974 a partir de la expropiación y nacionalización de algunas compañías mineras extranjeras y hoy en planes para ser privatizada, existen los archivos de compañías mineras de finales del siglo XIX e inicios del xx, que fueron compradas por la compañía norteamericana Cerro de Paseo Mining Copper Corporation como, por ejemplo, el caso de la Backus y Johnston, Negociación Gallo Diez, etcétera.

Page 28: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

trabajadores de Cerro de Pasco durante el siglo XIX, eché mano de los

registros de bautismos, matrimonios y defunciones del archivo parroquial de

la ciudad cuya principal actividad era ciertamente la minería. A finales del

siglo pasado, las empresas mineras debían remitir a la subprefectura una

lista de sus operarios cada semana, para cumplir con disposiciones al

respecto. Estas listas me fueron de preciosa ayuda para poder establecer la

estacionalidad de la migración laboral campesina a los centros mineros.27

Así pues, cada quien puede hallar un uso virtuoso a alguna fuente no

específicamente "minera" para poder responder a sus preguntas. Es

cuestión de imaginación, paciencia y habilidad en las relaciones públicas

(puesto que algunos archivos, como los parroquiales o los sub

prefecturales, no están en principio abiertos al público). Convencer a sus a

veces celosos guardianes de las buenas intenciones de uno, no es siempre

tarea fácil, pero también se encuentran en esto sorpresas agradables.

2.1.1. LA INDEPENDENCIA, LA REPÚBLICA. PRIMERA LEGISLACIÓN

MINERA

Según el documento titulado Panorama de la Minería en el Perú

elaborado por Osinergmin cuyos autores son Alfredo Dammert Lira y

Fiorella Molinelli Aristondo, se aprecia la evolución cronológica de

las principales normas legales relacionadas con el sector minero en

el Perú.

2.1.1.1. Ordenanzas de Indias (antes de 1901)

Durante la Colonia y toda la etapa republicana del siglo

XIX, la minería estuvo reglamentada por las Ordenanzas

27 Véase Mineros y campesinos, op. cit., así como "Indios y blancos en la ciudad minera. Cerro de Pasco en el siglo XIX", en Eduardo Kingman Garcés, Ciudades de los Andes. Visión histórica y contemporánea, Centro de Investigaciones Ciudad e Instituto Francés de Estudios Andinos. Quito. 1992, pp. 175-222.

Page 29: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

de Indias y las disposiciones administrativas que las

rectificaban o ampliaban.

2.1.1.2. Código de Minería de 1901

Iniciando el siglo XX, en 1901, se dicta el primer Código de

Minería caracterizado por una mayor simplicidad y claridad

respecto a los anteriores dispositivos administrativos.

Dicho Código estableció el principio de accesión por el

cual el propietario del suelo también era propietario de los

recursos minerales contenidos en él28. Ello implica que no

existía distinción entre la propiedad del suelo y el subsuelo

para efectos del aprovechamiento diferenciado de los

recursos minerales. Asimismo, estableció la propiedad

privada minera legalmente adquirida, con carácter de

irrevocable y perpetua salvo por caducidad debido al no

pago de los impuestos correspondientes.

Con este Código, se crea la jurisdicción minera y un

proceso administrativo especial para adquirir la titularidad

minera. La administración minera fue encargada y ejercida

por el Ministerio de Fomento del Poder Ejecutivo, el

Consejo Superior de Minería y las diputaciones

territoriales.

2.1.1.3. Código de Minería de 1950

En mayo de 1950, durante el gobierno de Manuel A. Odría

y mediante Decreto Ley Nº 11357, se aprobó el segundo

Código de minería, el cual entró en vigencia a partir del

mes de julio de dicho año. A diferencia del primero, se

28 Con este régimen, era posible que el propietario del terreno superficial adquiera los materiales de construcción que se encuentren adheridos al mismo o formen parte de éste.

Page 30: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

establece una distinción entre la propiedad del suelo y el

subsuelo. Dicha distinción fue la base del llamado régimen

dominalista en el cual el Estado, por primera vez y en

concordancia con la Constitución de 1933, es concebido

como el titular de los yacimientos mineros, es decir, el

dueño del subsuelo. Mientras que el particular es

propietario de los minerales una vez extraídos.

Este Código definió la explotación minera como una

actividad de utilidad pública, es decir, una actividad de

interés nacional. Por ello, se favoreció al concesionario

minero con un marco menos restrictivo, generando

problemas con el sector agrario. Bajo este marco legal, el

titular minero pagaba un impuesto por las utilidades

industriales y comerciales. Este impuesto no gravaba el

capital y era considerado como un pago a cuenta del

impuesto anual a las utilidades. Adicionalmente, se fijó una

cláusula contractual que exoneraba por 25 años al minero

de todo gravamen por crearse, sea éste de alcance

nacional, regional o local, así como de cualquier tributo

sobre la concesión o sus productos.

2.1.1.4. Ley General de Minería, Decreto Ley No. 18880 – (1971)

En 1971, el régimen militar del general Juan Velasco

Alvarado promulgó la Ley Nº 18880, Ley General de

Minería. Dicho instrumento legal, en concordancia con el

régimen, justificó un mayor papel del Estado en la

actividad minera al declarar la propiedad estatal de los

yacimientos mineros como inalienables e imprescriptibles.

Page 31: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Con este Código, cualquier otra actividad conexa o

asociada a las actividades de explotación minera era

considerada de interés nacional. En consecuencia, se

llevó a cabo la estatización de diversas empresas y

organizaciones privadas presentes en todas las etapas de

la actividad minera reduciéndose la actividad privada

sujeta a un régimen de concesiones. En la siguiente tabla

se mencionan otras disposiciones importantes contenidas

en la Ley.

Con posterioridad al régimen de facto, el Congreso de la

República, instalado con ocasión de la Asamblea

Constituyente que emitió la Constitución de 1979, aprobó

medidas de promoción minera entre los cuales se

encuentra el Decreto Legislativo No. 34 que versa una

modificación del porcentaje de reinversión de utilidades

necesario para la exención del pago de impuestos.

2.1.1.5. Ley General de Minería, Decreto Legislativo 109 – (1981)

En 1981, mediante Decreto Legislativo 109, se promulgó una

nueva Ley General de Minería. Dicha Ley otorgó el derecho

pleno sobre el área de terreno que los concesionarios mineros

denunciaban a partir de la realización de la solicitud. Sin

embargo, la presencia estatal en el sector, especialmente a

través de la actividad empresarial, siguió siendo importante.

En la siguiente tabla se muestran otras disposiciones

importantes contenidas en la nueva Ley.

Page 32: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Asimismo, durante el segundo gobierno del arquitecto

Fernando Belaúnde Terry se dictó el Decreto Legislativo 110,

que modificó la Ley Orgánica del Registro Público de Minería,

con lo cual se pudo registrar los derechos mineros y todos los

actos, contratos y resoluciones que recaían sobre éstos.

2.1.1.6. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería –

(1992)

En 1992, mediante el Decreto Supremo Nº 014-92-EM se

promulgó el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General

de Minería. Constituye la fuente normativa vigente en materia

minera en el país e incluye en el Decreto Legislativo 109 lo

dispuesto en la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector

Minero promulgada por el Decreto Legislativo 708 del 6 de

noviembre de 1991.

Entre los aspectos más importantes se encuentra el

mantenimiento de la propiedad estatal sobre los minerales de

forma inalienable e imprescriptible y la liberación de la

comercialización interna y externa de los minerales

permitiendo a cualquier persona, y no sólo al Estado, su

realización29. Asimismo, se adopta el régimen de cuadrículas

mediante el uso de la Carta Nacional y el sistema de

coordenadas U.T.M. (Universal Transversal Mercator),

evitando así los problemas de superposiciones de derechos

mineros, brindando así mayor seguridad jurídica.30 Por otro

29 Con el régimen militar fue exclusiva del Estado a través de la Empresa Comercializadora de Productos Mineros S.A., MINPECO.30 La superposición de áreas mineras era un problema constante en el régimen de titulación de los denuncios del Decreto Legislativo 109, en tanto no existían coordenadas predefinidas al peticionar las mismas sino que se empleaban referencias del interesado sobre puntos geográficos notables o georeferenciales.

Page 33: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

lado, se dispuso la inclusión de los minerales del suelo,

subsuelo y dominio marítimo en las concesiones.

Por último, es necesario mencionar la reducción de la

presencia estatal en la industria minera a partir de la adopción

de las medidas incluidas en el Consenso de Washington para

la Reforma Estructural de la economía. Mediante el Decreto

Supremo 757 de diciembre de 1991 se dictó la Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversión Privada. Dicha Ley inició el

proceso de privatizaciones de las empresas públicas de la

década de los noventa cambiando el panorama de todos los

sectores económicos, incluyendo el minero.

2.1.2. HISTORIA ECONÓMICA.

2.1.2.1. El periodo colonial

La explotación minera con fines económicos y de

exportación tiene una larga tradición en la historia

económica del Perú. La minería se desarrolla como centro

de la actividad económica del país a partir de la colonia,

periodo en el cual la sobreexplotación de minerales20 trajo

consigo la reducción de la población indígena debido a las

duras condiciones de trabajo implantadas.

Durante este periodo, la relación social de trabajo para la

producción en mina era la mita, según la cual, el indígena

estaba obligado a trabajar en ellas (mita minera).

Según Valega (1939), el sistema se basó en una

organización completa de trabajo forzado, que abarcó

todos los órdenes de la actividad industrial de la época.

En ese sentido, la mita era un sistema de trabajo personal

al servicio del Estado que era el Rey. Los indios de los

Page 34: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

poblados estaban obligados a pagar este servicio

semestralmente, por sorteo, o como parte de la

contribución que realizaban para librarse del trabajo

personal.

La experiencia de los incas en la actividad minera así

como el gran mercado de los metales en Europa

determinó que la minería fuera la actividad económica

principal de la colonia así como motivo de explotación de

los indígenas que se encontraban obligados a desarrollar

la actividad. En particular, la mita minera era realizada por

una gran cantidad de indios. Por lo general, estos no

regresaban a su lugar de origen por motivos de muerte,

depresión, o porque quedaban esclavizados por una

deuda adquirida por el consumo de coca o vestidos, los

cuales les eran vendidos a altísimo precio. Por entonces,

se dieron casos frecuentes de internación en las punas o

en la selva.

Por otro lado, en el periodo colonial se dio el mayor

descubrimiento de yacimientos de la región. Los más

grandes centros mineros se ubicaron en la sierra, con

frecuencia por encima de los 4000 m.s.n.m., donde sólo la

ganadería era posible. En la siguiente tabla se brinda una

relación de los principales centros mineros descubiertos

durante la colonia.

2.1.2.2. El periodo republicano

Durante gran parte de la etapa republicana, la mita minera

fue reemplazada por la relación social de trabajo llamada

el enganche.

Page 35: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

El enganche es representativo del periodo inicial de la

República. Es una relación de trabajo actualmente informal

que surgió en pleno ejercicio de las libertades de la

ciudadanía. Consiste en una situación de eterna

dependencia de un trabajador respecto a su empleador

por una deuda impaga que adquirió con él. Se diferencia

de la mita minera en sólo un aspecto. En la mita, el

sometimiento es permanente, mientras que en el

enganche, el trabajador queda obligado a permanecer en

el trabajo mientras la deuda persista.

De esta manera, el enganche ha tomado diversas formas

en el tiempo, manteniéndose presente en la minería

artesanal. La mayoría de los obreros perjudicados son

adultos aunque existe el sistema de enganche infantil.

Para el caso de la minería artesanal aurífera, el enganche

se observa en “…la retención de los documentos del

obrero quien queda en una situación de dependencia que

lo obliga a aceptar deplorables condiciones de trabajo y

remuneración, muchas veces peores a las pactadas

inicialmente… El contratante asume los gastos de viaje y

paga la remuneración al final del período, retiene los

documentos de identidad de los obreros y les da adelantos

de sus honorarios los fines de semana, parte de los cuales

son gastados en bares y cantinas, por lo que muchos

obreros están endeudados al final del trimestre y vuelven a

‘engancharse’… ” e inclusive “…suele implicar que en los

meses de menor producción prácticamente no se pague a

los mineros” (OIT, 2000).

Page 36: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Más recientemente, se desarrolló una relación social de

trabajo denominada ‘el cachorreo’. Esta modalidad de

trabajo es informal y es característica de la minería

artesanal en la actualidad, bajo la cual, el contratista le

permite al trabajador minero explotar yacimientos

(COSUDE 1999), por un periodo de tiempo luego de sus

labores bajo las condiciones impuestas por el contratista,

siendo este permiso de explotación el pago para el minero

(OIT, 2000).

El permiso de explotar la mina en lugar del pago monetario

no representa un pago en especie pues los mineros son

los que buscan oro como fuente de ingreso31. Es una

relación social de trabajo caracterizada por la explotación.

Como consecuencia de todo lo anteriormente reseñado, y

pese al panorama favorable para el desarrollo del país

proveniente del desarrollo del sector, las relaciones

sociales entre la minería y el campesinado han sido

complejas y enmarcadas de conflictos.

La transformación forzada del campesinado hacia labores

mineras durante la colonia y la contaminación del medio

ambiente, especialmente de las tierras de cultivo, no han

facilitado el entendimiento entre estos dos grupos

socioeconómicos (el dueño de la mina y el trabajador). Se

puede mencionar como casos representativos la

contaminación de las tierras en el valle del Mantaro debido

a los humos de La Oroya (Contreras, 2007).

31 OIT 2000. (op cit.)

Page 37: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

En la actualidad, la moderna tecnología minera ha

conseguido disminuir los efectos nocivos de la actividad

sobre la naturaleza. Pese a los avances, el conflicto entre

los campesinos y las empresas mineras persiste.

En primer lugar, las razones de la duración de este

conflicto radican en el poco empleo que da la minería hoy

en día por su desarrollo tecnológico alcanzado.

En el campesinado andino existe abundancia de mano de

obra y el desarrollo tecnológico ha ocasionado que el perfil

de los trabajadores que demanda una empresa minera

sea más calificado que en el pasado, y por ende, los

campesinos, debido a las limitaciones en educación, salud

y acceso oportuno a información, no pueden convertirse

en obreros mineros, sino tras un largo y costoso

aprendizaje.

En segundo lugar, la población campesina ha desarrollado

una mayor conciencia acerca de los daños irreversibles

que los relaves mineros pueden ocasionar en la

naturaleza, así como un mayor conocimiento de los

derechos de las poblaciones nativas respecto de sus

recursos históricos.

En la actualidad, la minería es una actividad vinculada a la

descentralización fiscal y económica del país, dado que

genera mayores ingresos al Estado que se distribuyen a

las regiones para su uso productivo (descentralización

fiscal) y a la vez, efectos expansivos en la actividad

económica regional (descentralización económica).

2.2. LA MINERÍA UN ENFOQUE CONCEPTUAL.

Page 38: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Las tensiones y conflictos socio-ambientales

Los diferentes problemas que surgen como consecuencia del desarrollo

de proyectos mineros en el Perú han sido objeto de numerosos estudios,

básicamente porque evidencian las dificultades económicas y sociales

para articular la creciente apuesta de los capitales nacionales y

extranjeros a fin de invertir en proyectos mineros, que implica la

obtención de ingentes ingresos1 con la satisfacción de las necesidades y

expectativas de los actores de los ámbitos nacional, regional o local para

que sea evidente la existencia de una relación entre la minería y el

desarrollo sostenible.

Abordar esta relación pasa por la comprensión de la lógica de la

distribución de la riqueza, establecida por el Estado a través de

mecanismos como el canon minero, el impuesto a la renta de tercera

categoría, las regalías mineras y el fondo minero de solidaridad con el

pueblo. Los trabajos 1. De acuerdo con información publicada en la

página web del Ministerio de Energía y Minas (Minem), la Dirección

General señala como logros de la entidad durante 2008 el que hasta

octubre de ese año las exportaciones mineras alcanzaran los 16,3 mil

millones de dólares (15,7% más que durante el mismo mes en 2007),

que la minería represente el 59,4% del total de las exportaciones del

país, más del 56% de la inversión extranjera neta; y que representa el

6,3 % del PBI.

Empresas Mineras y Población

Esta temática es un referente académico útil para descifrar los conceptos

e indicadores utilizados para crear estos instrumentos, su funcionalidad

para repartir la riqueza obtenida a partir de la minería, su capacidad para

Page 39: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

generar bienestar económico y social, y su relevancia para el

mantenimiento de la paz social y la gobernabilidad democrática. Al

respecto, explica el tema haciendo referencia a tres grandes problemas

como consecuencia de la lógica y distribución del canon minero:

primero, la magnitud de los fondos disponibles, escasos si los

comparamos con las necesidades que se enfrentan; segundo, los

criterios de asignación del Estado, que atomiza los recursos y los reparte

creando efectos regresivos (no favorece a los más pobres); y tercero, los

problemas que tienen los gobiernos regionales y locales para invertir de

la mejor manera los recursos que finalmente reciben (Barrantes et ál.,

2005: 12).

Además, los criterios de distribución han variado en diversas

oportunidades desde su creación en junio de 2001, y los ingresos han

generado malentendidos constantemente entre los actores locales y

nacionales (público y privado), en parte por la lógica temporal sobre la

base de la cual son distribuidos.

Ejecución de proyectos de inversión social

La ejecución de recursos obtenidos por las actividades mineras

encuentra obstáculos en las jurisdicciones regional y local, los cuales de

acuerdo con Arellano (2008) se traducen en la ausencia de capacidades

técnicas para destinar recursos en grandes proyectos que generen

impacto a gran escala, en disposiciones técnicas y normativas

demasiado estrictas para realizar las inversiones como las del Sistema

Nacional de Inversión Pública (SNIP) y una muy fuerte presión por parte

de las empresas y las autoridades nacionales y locales para invertir con

rapidez estos recursos. Respecto de este punto, la actitud de las

empresas se inclina hacia no querer cargar con toda la responsabilidad

por la ocurrencia de conflictos, por lo cual intentan. El canon minero

Page 40: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

generado en un determinado año se distribuye 18 meses después de su

recaudación.

Marco conceptual sobre minería y población 17 demostrar que la

ineficiencia en la capacidad para gastar de las autoridades locales

también tiene incidencia en la generación o el recrudecimiento de

conflictos socio-ambientales. El Gobierno Central, en cambio, intenta

tomar distancia transfiriendo el protagonismo del desarrollo local tanto a

las empresas como a los gobiernos locales y regionales (Arellano, 2008:

77- 78).

La responsabilidad social empresarial (RSE)

En el estudio Responsabilidad social empresarial en el sector minero en

el Perú, informe realizado por Oxfam Internacional y el Social Capital

Group en el 2007, se aborda este tema a partir del estado en que se

encuentra la implementación de las políticas de responsabilidad social

empresarial en la minería peruana. Ese trabajo postula que los altos

precios de los minerales han favorecido el crecimiento del sector y el

desenvolvimiento de la actividad minera en escenarios caracterizados

por la presencia de empresas que desconocen los entornos en los que

operan, o comunidades desinformadas respecto de las operaciones de

las empresas y sus impactos, con ideas preconcebidas sobre la minería

heredadas de antiguos proyectos y conflictos.

También escenarios en que más bien existe un exceso de expectativas

respecto de la actividad por parte de las comunidades, y ante la debilidad

del Estado como regulador, fiscalizador y mediador, las empresas cargan

con muchas presiones y demandas sociales que terminan afectando la

gestión social y su imagen corporativa.

La necesidad de manejar estos escenarios para obtener la llamada

«licencia social» ha conducido a las empresas mineras hacia la adopción

Page 41: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

voluntaria de instrumentos internacionales de responsabilidad social

empresarial dentro de sus gestiones, de forma articulada con las

operaciones y de manera voluntariamente, pues la legislación peruana3

a pesar de los esfuerzos realizados durante los últimos dos años no está

a tono con los 3. Algunas normas del sector que regulan el tema social:

Decreto Supremo n.° 042-2003-EM, que establece compromiso social

previo; la Guía de relaciones comunitarias elaborada por el Ministerio de

Energía y Minas está constituida por un conjunto de sugerencias

respecto de la elaboración de estudios de impacto social como parte del

estudio de impacto ambiental; el Decreto Supremo n.° 028-2008-EM,

mediante el cual se aprueba el reglamento de participación ciudadana

para el subsector minero. 18 EMPRESAS MINERAS Y POBLACIÓN

avances normativos internacionales en la materia, especialmente en

temas como la participación ciudadana en los estudios de impacto

ambiental (EIA) y la fiscalización en general.

De esta manera las empresas logran involucrarse en las dinámicas del

desarrollo local con el fin de mejorar su imagen internacional y a la vez el

flujo de inversiones en proyectos mineros (para las empresas cuyas

acciones se cotizan en bolsa es mucho más importante aún), también

para resolver los conflictos que puedan amenazar en el corto, mediano o

largo plazo la viabilidad de sus operaciones y futuras inversiones, y para

establecer una infraestructura básica que sirva para llevar a cabo los

objetivos del proyecto (Arellano, 2008).

2.3. ANTECEDENTES Y TIPOS DE MINERÍA.

2.3.1. ANTECEDENTES.

Page 42: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

La Minería peruana se encuentra concentrada en los medianos y

grandes productores. Considerando el tamaño de actividad,

podemos clasificarla bajo dos criterios: según el tamaño de la

concesión (i.e. según el número de hectáreas que poseen) y

según la capacidad productiva (i.e. según el número de toneladas

métricas que producen por día).

1) Gran minería. Cuando la actividad se realiza con una capacidad

productiva mayor a 5000 TM (según el tamaño de la producción).

2) Mediana minería. Cuando la actividad se realiza con una

capacidad productiva entre 350 y 5000 TM.

3) Pequeña minería. Cuando la actividad se realiza en un terreno

menor a 2000 hectáreas y/o con una capacidad productiva entre

25 y 350 TM.

4) Minería artesanal. Cuando la actividad se realiza en un terreno

menor a 1000 hectáreas y/o con una capacidad productiva menor

a 25 TM.

2.3.2. GRAN MINERIA.

Este tipo de minería, (también llamada megaminería), se refiere a

depósitos minerales que se explotan a través del uso de técnicas

de minería a cielo abierto por la magnitud de proyectos

planteados. 

La minería a cielo abierto conocida también como minería a RAJO

ABIERTO que es la que se está promocionado en América Latina

y en el resto del mundo (Estados Unidos el 97% de los minerales

se extraen mediante ésta técnica), corresponde a la apertura de

inmensos cráteres en forma de bancos o escalones gigantes para

extraer los minerales en las zonas en las que se ha verificado la

existencia de estos, dichas aperturas afectan a gigantescas

superficies. 

Page 43: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

La razón para que se esté utilizando esta técnica en la actualidad

es porque los yacimientos más grandes y ricos del mundo

disminuyen, y ya no resulta rentable para las empresas mineras

utilizar la técnica subterránea que es mucho más costosa y

peligrosa. 

Hay una gran controversia con los ambientalistas, en cuanto a que

las explotaciones no son controladas. En los impactos de

contaminación, la experiencia demuestra que el poder real de lo

tecnológico sobre los procesos de contaminación falla en todas

partes del mundo y que los niveles de mitigación y control que

prometen son solo metas. Muchos geólogos trabajan en

medioambiente, pero las grandes empresas de minería a cielo

abierto no siguen sus instrucciones, principalmente porque los

países, sobre todo los menos desarrollados, no las controlan y un

procedimiento absolutamente limpio les encarecería la extracción.

La solución, dado que los minerales se necesitan, es el absoluto y

constante control de la explotación, y multar si corresponde. 

2.3.3. MEDIANA MINERIA.

La natural y creciente dificultad de encontrar grandes yacimientos

permite visualizar que, en el mediano y largo plazo, las minas de

mediana y pequeña escala pueden adquirir mayor presencia e

importancia.

La mediana minería es un sector que tiene un potencial de

desarrollo muy importante y, por tanto, es clave generar las

condiciones para que ello ocurra. Es un área productiva que

explota yacimientos que no son de interés para operaciones del

tipo gran minería, con lo que se hace un aprovechamiento integral

de los recursos mineros del país. Sus operaciones generan

Page 44: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

empleo y sustento socioeconómico en muchas localidades donde

no existen otras fuentes laborales de importancia.

La valorización de la producción de la mediana minería es incluso

superior a otros importantes sectores exportadores, como la

celulosa y el vino. El valor de su producción excede los US$ 2.500

millones al año.

En este escenario, la natural y creciente dificultad de encontrar

grandes yacimientos mineros permite visualizar que, en el

mediano y largo plazo, los yacimientos de menor escala pueden

adquirir mayor presencia e importancia. Asimismo, existe una

creciente demanda internacional por productos mineros para

mejorar la calidad de vida de los habitantes del orbe. Chile tiene

condiciones privilegiadas para ser un actor relevante como

proveedor de muchos de estos productos, para lo cual necesita

recurrir a todo su potencial de recursos.

Los desafíos que enfrenta la mediana minería son muy similares a

los de la actividad minera en general.

Sabemos que sus costos operacionales suelen ser superiores a

los de la gran minería dada sus economías de escala. Este mayor

costo se compensa extrayendo y procesando minerales con

mayores leyes. Con todo, las compañías de la mediana minería

asumen esta situación trabajando en función de una mayor

productividad, para lo cual están permanentemente incorporando

más tecnología, innovación y gestión.

Además, este subsector de nuestra industria está enfrentando

crecientes exigencias ambientales: la necesidad de mantener

Page 45: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

ambientes de trabajo más seguros, una buena relación con las

comunidades, el acceso a mano de obra calificada y el desarrollo

de prácticas adecuadas de responsabilidad social. En su conjunto,

todos estos aspectos son indispensables para una minería

sustentable, objetivo al que la mediana minería se está orientando,

conjugando para ello los aspectos comerciales, ambientales y

sociales.

En su actual gestión, la mediana minería se está focalizando en

procesos y tecnologías que permitan la extracción y tratamiento de

minerales de menores leyes, la incorporación de más control de

los procesos en línea y un mayor aprovechamiento de minerales

mixtos y subproductos comerciales. Por tanto, es destacable su

esfuerzo por modernizar sus operaciones junto con el aporte que

hace al desarrollo de vastas zonas en el Norte del país.

2.3.4. LA PEQUEÑA MINERIA.

La minería en el Perú está constituida por 4 estratos: 1) gran

minería; 2) mediana minería; 3) pequeña minería; y 4) minería

artesanal.

Esta minería se encuentra normada bajo dos regímenes: el

Régimen General (RG), que comprende a la Gran y Mediana

Minería32 y el Régimen del Pequeño Productor Minero (PPM) y

Productor.

Los problemas y posibilidades asociadas a la minería en pequeña

escala y la minería artesanal son temas de análisis de la variada

literatura minera especializada y que ponen en evidencia los

enormes desafíos que estas actividades implican. Por una parte

se denuncia y clama el visible deterioro y daño ambiental que deja

32 Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.

Page 46: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

a su paso dicha actividad, pero por otro se trae a colación la

necesidad de considerar y sopesar la peculiar dimensión

socioeconómica que este sector presenta. Las diversas aristas de

la realidad que se debe afrontan en este campo ha motivado

incluso que organismos vinculados a las Naciones Unidas y otros

de alcance mundial centren su accionar en la organización de

largos debates e investigaciones en torno a cómo facilitar y

procurar soluciones progresivas para este importante sector que

en muchos países constituye una fuente de trabajo e ingresos

económicos para grupos socialmente marginados de la economía

formal. En el ámbito nacional también algunos países han

empezado a realizar esfuerzos para empezar a afrontar puntos

precisos que van desde la adopción de normas legales especiales

hasta la facilitación de instrumentos que ayuden a controlar

mínimamente la degradación ambiental y deterioro de la salud de

las personas involucradas en dichas actividades.

Este bloque procura brindar información general y específica

sobre los aspectos sociales, económicos y ambientales, tanto

positivos como negativos que este sub-sector minero presenta,

brindando asimismo los enlaces respectivos que permitan a los

visitantes informarse sobre las distintas iniciativas nacionales e

internacionales al respecto.

La pequeña minera y la minería artesanal están reguladas por la

siguiente legislación:

Ley 27651: Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña

Minería y Minería Artesanal (30 de enero de 2002).

Decreto Supremo Nº 013-2002-EM: Aprueban el reglamento

de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña

Minería y Minería Artesanal (21 de abril de 2002).

Page 47: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Decreto Supremo Nº 020-2002-EM: Amplían plazos para

realizar publicaciones referidas al empadronamiento de áreas

ocupadas por productores mineros artesanales y libre

denunciabilidad de áreas de Derechos mineros extinguidos

(30 de mayo de 2002).

Ley Nº 28073: Ley que establece plazo para la adecuación y

manejo ambiental para la Pequeña Minería y Minería

Artesanal (26 de setiembre de 2003)

Decreto Supremo Nº 028-2004-EM: Reducen áreas de no

admisión de petitorios mineros en el Departamento de Madre

de Dios (28 de julio de 2004)

Decreto Supremo Nº 040-2004-EM: Decreto Supremo que

reglamenta la Ley 28315 (27 de octubre de 2004)

Decreto Supremo Nº 044-2004-EM: Prorrogan suspensión de

admisión de petitorios en áreas señaladas en el D.S Nº 028-

2004-EM, hasta la publicación de la Resolución Ministerial a

que se refiere el D.S Nº 040-2004-EM (24 de diciembre de

2004).

Resolución Ministerial Nº 137-2005-MEM/DM: Aprueban

relación de productores mineros artesanales y coordinadas

UTM de las áreas que ocupan en las que pueden ejercer

derecho de preferencia establecido en la Ley Nº 38315 (7 de

abril de 2005).

2.3.5. LA MINERÍA ARTESANAL.

La llamada minería artesanal —o a pequeña escala— de oro es

una actividad plenamente reconocible en el país desde mediados

de la década de 1980. Su proliferación se debe sobre todo a una

combinación de supervivencia y oportunidad, muy ligada a la

creciente pobreza y a la falta de oportunidades de empleo. Este

Page 48: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

tipo de minería explota exclusivamente oro, y se encuentra en

plena expansión debido a los altos precios de este metal.

A pesar de la amplia variedad de características de las

operaciones que conforman la minería artesanal, se puede llegar

al consenso de que trata de operaciones mineras de pequeña

escala, que utilizan tecnologías rudimentarias e intensivas en

mano de obra, y con poca exigencia en cuanto a salud, seguridad

y cuidado ambiental.

Tradicionalmente, este tipo de actividad se ha concentrado en

cuatro zonas: Madre de Dios, sur medio (Ica, Arequipa y

Ayacucho), Pataz (La Libertad) y Puno. Recientemente se han

identificado aglomeraciones de mineros artesanales en Yangas y

Pucará, en la provincia de Canta, departamento de Lima (Romero

y otros 2005); en Cajabamba, en la provincia del mismo nombre,

departamento de Cajamarca (El Comercio 2007); y en Suyo, en la

provincia de Ayabaca, departamento de Piura (Factor tierra 2006),

entre otros.

En las zonas mencionadas, este tipo de minería se convierte en la

actividad económica predominante y sostén de la economía local.

Excepto en las diversas localidades de Madre de Dios, en todas

las demás han surgido poblados que conglomeran a los mineros y

a sus familias, lo que ha dado lugar al establecimiento de algunos

servicios básicos como escuela y centro de salud. Esto no quiere

decir que su crecimiento sea desordenado y que haya una

ausencia de planificación en el desarrollo de estos poblados. En el

caso de la zona de Madre de Dios, los mineros suelen ir

únicamente a trabajar y dejan a sus familias en sus lugares de

origen o se trasladan hacia poblaciones cercanas, como la ciudad

de Madre de Dios.

Page 49: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Respecto a la importancia económica de la minería a pequeña

escala, esta representa el 12% de la producción nacional de oro,

es decir, casi 21.000 kilogramos anuales. Este porcentaje se ha

mantenido estable durante toda la última década. Aunque no se

tiene un estimado oficial del número de mineros que se dedican a

esta actividad, los estimados van desde las 20.000 personas hasta

las 150.000; esta gran diferencia tendría que ver con la inclusión

de personal a tiempo parcial e incluso de mano de obra infantil.

Un efecto negativo que acompaña a las operaciones de minería

artesanal o en pequeña escala es su deficiente manejo ambiental.

El uso intensivo de mercurio para amalgamar el oro, la emanación

de gases y la dispersión de partículas de mercurio durante su

quema hacen que esta actividad sea sumamente contaminante y

que tenga grandes impactos sobre la salud pública. Los esfuerzos

públicos para detener la contaminación han estado centrados en

la provisión de retortas, herramientas que capturan los gases y las

partículas de mercurio durante su quema. Sin embargo, los

avances han sido limitados debido a la poca adecuación de estas

retortas a la idiosincrasia y a las características del proceso

productivo de los mineros.

Recientemente, se ha dado un incremento del uso de pozas de

cianuración para el beneficio del oro. El impacto radica en la pobre

preparación de las pozas, que pueden generar filtraciones, y en la

disposición inadecuada de los relaves.

Otro de los principales problemas que enfrenta la minería a

pequeña escala es su escasa formalización, lo que da paso a

operaciones mineras muy inseguras, propensas a la

sobreexplotación de mano de obra y generadoras de pasivos

ambientales muy severos. Por otro lado, tal informalidad impide

Page 50: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

que el Estado regule el sector, que su producción se integre a los

circuitos formales de comercialización de metales y que pague sus

respectivos impuestos.

A pesar de que a partir de la segunda mitad de la década de 1990

el Ministerio de Energía y Minas lanzó programas para formalizar

a este sector, como el Proyecto Minería Artesanal y Pequeña

Minería (MAPEM)9 y el Proyecto Pequeña Minería y Minería

Artesanal (PEMIN),10 Poco se avanzó debido a que la solución

requiere un enfoque integral. Al respecto, un estudio de Barreto

(2002) refiere que el proceso de formalización de la minería en

pequeña escala debe contemplar las dimensiones de acceso al

crédito, legislación, fortalecimiento institucional, gestión ambiental

y tecnológica, gestión local y participativa, acceso a información y

transparencia, y mejora de condiciones de trabajo.

Un hito de la formalización de este sector es la promulgación, en

enero del 2002, de la Ley de Formalización y Promoción de la

Pequeña Minería y la Minería Artesanal, que generó el marco a

partir del cual esfuerzos importantes de 8 Las retortas fueron

importadas del Brasil. La primera objeción de los mineros

artesanales a su uso es que cambia el color del oro resultante de

la quema, además de que no se puede ver el metal durante su

quema. Esto conlleva una reducción en el precio de venta, a pesar

de que el contenido de metal fino no varía. La segunda objeción

es que es necesario acumular una mayor cantidad de amalgama

para hacer la quema, lo que impacta en la frecuencia de las

ventas y, como resultado, de la obtención de ingresos.

El Proyecto Minería Artesanal y Pequeña Minería (MAPEM) fue

lanzado en enero de 1996 “para contribuir al desarrollo ordenado y

Page 51: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

eficiente de la minería artesanal y pequeña minería en armonía

con el medio ambiente y con estándares adecuados de seguridad

e higiene minera” (Romero y otros 2005).

El proyecto Pequeña Minería y Minería Artesanal (PEMIN) se

inició en el 2001 como una continuación del proyecto MAPEM,

pero tuvo una corta duración.

La minería peruana: lo que sabemos y lo que aún nos falta por

saber apoyo al sector, como el Proyecto GAMA,11 y la acción de

varias organizaciones no gubernamentales han permitido crear las

bases para que grupos organizados de mineros artesanales

inicien sus trámites de formalización. Romero y otros (2005)

analizan los casos de formalización de mineros en pequeña escala

en Santa Filomena (Ayacucho), Tres Islas y Laberinto (Madre de

Dios) y resaltan la importancia de la participación de los actores

sociales en estos procesos, así como el apoyo de la cooperación

nacional e internacional.

CAPITULO III

SOCIEDAD, ESTADO Y MINERIA

Page 52: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

3.1. LAS TENSIONES Y CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES.

Los diferentes problemas que surgen como consecuencia del desarrollo

de proyectos mineros en el Perú han sido objeto de numerosos

estudios, básicamente porque evidencian las dificultades económicas y

sociales para articular la creciente apuesta de los capitales nacionales y

extranjeros a fin de invertir en proyectos mineros, que implica la

obtención de ingentes ingresos33 con la satisfacción de las necesidades

y expectativas de los actores de los ámbitos nacional, regional o local

para que sea evidente la existencia de una relación entre la minería y el

desarrollo sostenible. Abordar esta relación pasa por la comprensión de

la lógica de la distribución de la riqueza, establecida por el Estado a

través de mecanismos como el canon minero, el impuesto a la renta de

tercera categoría, las regalías mineras y el fondo minero de solidaridad

con el pueblo. Los trabajos de Barrantes et ál. (2005) sobre esta

temática son un referente académico útil para descifrar los conceptos e

indicadores utilizados para crear estos instrumentos, su funcionalidad

para repartir la riqueza obtenida a partir de la minería, su capacidad

para generar bienestar económico y social, y su relevancia para el

mantenimiento de la paz social y la gobernabilidad democrática.

Al respecto, explica el tema haciendo referencia a tres grandes

problemas como consecuencia de la lógica y distribución del canon

minero:

primero, la magnitud de los fondos disponibles, escasos si los

comparamos con las necesidades que se enfrentan; segundo, los

criterios de asignación del Estado, que atomiza los recursos y los

reparte creando efectos regresivos (no favorece a los más pobres);

y tercero, los problemas que tienen los gobiernos regionales y

33 De acuerdo con información publicada en la página web del Ministerio de Energía y Minas (Minem), la Dirección General señala como logros de la entidad durante 2008 el que hasta octubre de ese año las exportaciones mineras alcanzaran los 16,3 mil millones de dólares (15,7% más que durante el mismo mes en 2007), que la minería represente el 59,4% del total de las exportaciones del país, más del 56% de la inversión extranjera neta; y que representa el 6,3 % del PBI.

Page 53: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

locales para invertir de la mejor manera los recursos que

finalmente reciben (Barrantes et ál., 2005: 12).

Además, los criterios de distribución han variado en diversas

oportunidades desde su creación en junio de 2001, y los ingresos han

generado malentendidos constantemente entre los actores locales y

nacionales (público y privado), en parte por la lógica temporal sobre la

base de la cual son distribuidos34.

En relación a los conflictos sociales, el 2012 ha sido un año particular,

en la medida que en estricto no comenzó en enero, sino unos meses

antes, por la influencia de un conflicto como el de Conga que escaló en

el segundo semestre de 2011. El peritaje sobre el proyecto Conga, la

marcha nacional por el agua, las movilizaciones en la propia región

Cajamarca, las acciones de los guardianes de las lagunas, fueron

algunos de los hechos que marcaron el primer semestre del 2012. Al

conflicto de Cajamarca se le sumó a finales de mayo, el estallido social

en Espinar, entre otros conflictos, que han marcado la agenda del año

2012.

Terminando el primer semestre, el presidente peruano anunció que se

iba a elaborar una propuesta para definir “una nueva relación con la

actividad minera”: el 4 de julio se instaló una comisión multisectorial que

en un plazo de 30 días debía presentar la propuesta. El plazo se venció

y no había propuesta; recién se conoció en el mes de octubre.

El segundo semestre del año ha tenido características distintas. Los

estallidos sociales disminuyeron, lo que no quiere decir que los temas

que están a la base de los conflictos hayan desparecido. Como veremos

en cada una de las zonas analizadas en este informe del Observatorio

(Piura, Junín, Apurímac, Cusco y Cajamarca), los conflictos siguen

latentes y en cualquier momento se pueden producir nuevos estallidos.34 El canon minero generado en un determinado año se distribuye 18 meses después de su recaudación.

Page 54: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Las reformas anunciadas no solo se han hecho esperar sino que todavía

aparecen como esfuerzos parciales que no abordan la agenda integral

que sigue estando pendiente. Es el caso de la ley que crea el nuevo

Sistema Nacional de Certificación Ambiental para la Inversiones

Sostenibles (SENACE), aprobada el pasado 22 de noviembre en el

Congreso de la República y que todavía deja algunos vacíos que

esperamos puedan ser corregidos.

Por otro lado, la oficina de conflictos de la Presidencia del Consejo de

Ministros, cambió de jefatura y supuestamente de enfoque, pero hasta el

momento no se percibe una estrategia distinta para el manejo de la

conflictividad social en el país. La evolución de los conflictos en zonas

como Espinar y la propia Cajamarca demuestran que los equilibrios

siguen siendo precarios. Igual ocurre en las zonas de influencia de la

actividad minera informal que está hoy en día presente en casi la

totalidad de regiones del país.

3.1.1. CASO BAGUA

En los años setenta, en el gobierno de Velasco Alvarado se promueve

la Ley de comunidades nativas y campesinas, gracias a la cual —

incluso recientemente— se han titulado cientos de comunidades nativas

y otras áreas protegidas a nombre de los pueblos indígenas. Las

organizaciones indígenas, y Aidesep en particular, han promovido las

campañas más importantes de inscripción y legalización de territorios

comunales a través de un trabajo de cogestión con el Ministerio de

Agricultura. El balance en términos estrictamente cuantitativos parece

positivo. Así, el Directorio de Comunidades Nativas del Ministerio de

Agricultura arroja la cifra de aproximadamente 1.500 comunidades

nativas, lo que significa una extensión territorial de más de 10 millones

de hectáreas tituladas. Este proceso ha tenido como resultado tipos

distintos de situaciones para cada una de las poblaciones indígenas.

Page 55: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Para la mayoría de ellas, la consecuencia ha sido conseguir espacios

territoriales que abarcan partes medulares de sus territorios, y que, por

lo mismo, permiten una cierta gestión territorial, aunque se encuentran

con una división de la propiedad en una multiplicidad de pequeños

pedazos de áreas, a modo de archipiélago. Eso sí, dando por perdidas

zonas relevantes, como las áreas cercanas a zonas urbanas, bocas de

río y primeras líneas de carreteras de penetración, debido al avance del

frente colonial. En suma, estos territorios titulados, aunque representen

un número de hectáreas considerable, no se corresponden con los

territorios históricamente ocupados por los pueblos indígenas —ni en la

forma, ni en la extensión, ni en la calidad—. Y lo que es más

importante, la legitimidad sobre unos espacios de tierra, con un título

reconocido por la administración, no asegura necesariamente el

ejercicio real del derecho de tenencia (cf. Chirif y García 2007).

La Ley de comunidades nativas y campesinas permitía el derecho

inalienable a la propiedad colectiva de los grupos de indígenas. Desde

entonces, la legislación internacional se ha ido desarrollando con una

gruesa jurisprudencia y un buen número de tratados y declaraciones

firmados por el Perú. Sin embargo, la legislación nacional peruana ha

intentado erosionar en sucesivas ocasiones los pocos derechos

territoriales que proclama la Ley de comunidades nativas. Fujimori

consiguió eliminar la calidad de intangibilidad de las tierras. Alan

García, en concordancia con esta voluntad de eliminar obstáculos para

las grandes inversiones internacionales de empresas extractivas, ha

intentado continuar en esta dirección con los famosos decretos

legislativos.

3.1.2. CASO CONGA

Page 56: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

En el Perú, el proyecto Conga representaba un importante proyecto

minero, ubicado en las provincias de Celendín y Cajamarca el que, cuya

aprobación originó un debate en cuanto a su viabilidad.

El proyecto minero representaba una gran oportunidad económica para

el Perú y para el Gobierno Regional de Cajamarca, sin embargo este

proyecto estaba dividido en dos posiciones, bastante polarizadas. Por

un lado, se consideraba que la inversión para el desarrollo del proyecto

sería de 4 mil 800 millones de dólares, quienes lo apoyan consideran

que paralizarlo, generaría una lenta, pero segura, sequía de flujo de

nuevas inversiones en nuevos proyectos, lo que además se vería

agravado por la época de vacas flacas financieras a nivel mundial.

Por el otro, considerando que para el desarrollo del yacimiento se

requiere transvasar el agua de cuatro lagunas hacia tres reservorios, los

que se oponen al proyecto consideran que llevarlo a cabo implicaría la

pérdida de recursos hídricos superficiales y de aquellos que fluyen al

acuífero subterráneo, aunque la empresa sostenga que los reservorios

almacenarán más del doble del volumen que actualmente tienen las

lagunas. Es un debate entre sequía – de recursos financieros y

recursos naturales – o flujo garantizado de ambos.

Ante este debate y su aprobación casi forzada ante la negativa agresiva

del pueblo cajamarquino; el Gobierno Regional “declarara inviable la

ejecución del Proyecto Conga en las cabeceras de cuenca” a través de

esta de la Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR35.

Es relevante también tener como referencia el Informe N° 001 -2011

elaborado por el Ministerio del Ambiente —durante la gestión anterior—

donde evalúa el Estudio de Impacto Ambiental del caso Conga

proporcionado por Yanacocha. Dicho informe contiene dos

35http://www.regioncajamarca.gob.pe/sites/default/files/consejo/documentos/ordenanzas/ordenanza%20036%20II%20corregida.pdf.

Page 57: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

observaciones que son fundamentales: (i) el proyecto Conga afectará

ecosistemas frágiles y que esa afectación será muy significativa e

irreversible. Efectivamente, primero señala que “El impacto ambiental

del Proyecto será sobre ecosistemas definidos, llámese lagunas,

bofedales, complejo de humedales, pastizales, bosques relictos, etc.,

así como sobre las interacciones existentes entre ellos y su relación con

la parte baja de la cabecera de cuenca”.

Y, (ii) precisa que “el referido Proyecto transformará de manera muy

significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo

varios ecosistemas y fragmentando los restantes de tal manera que los

procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán

afectados de manera irreversible” (pág. 4).

Este caso fue resuelto por el TC mediante Exp. 0001-2012-PI/TC36,

ante un conflicto entre una actividad de explotación de hidrocarburos y

una área natural protegida, este Tribunal ordenó en el fallo la

suspensión del primero hasta que no se asegure la “compatibilidad”

entre ambos, es decir el respeto del medio ambiente.

3.2. EL CONTEXTO SOCIAL, POLÍTICO, CULTURAL Y AMBIENTAL DE

LA MINERÍA.

El contexto social, político, cultural y ambiental de la minería en el Perú

se debe evaluar de manera holística integral, desde los antecedentes

de la minería, un ejemplo de ello en el caso del contexto ambiental es la

normatividad, la regulación ambiental antes de los años 90, en donde el

estado no ejercía una fiscalización a las empresas mineras, en sus

distintas etapas de desarrollo, en cambio a partir de los noventas se

genera un gran cambio normativo, donde se establecen nuevas

políticas y normas ambientales más rígidas, lo cual permite una

36 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00001-2012-AI.pdf.

Page 58: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

fiscalización más incisiva a las empresas de la actividad minera, con la

finalidad de velar por la no afectación a la población que comprende el

área de influencia, que por el contrario genere desarrollo en estas

sociedades, sin embargo, la legislación nacional en materia ambiental,

no está bien orientada, toda vez que existe diversidad de empresas ya

sean pequeña, mediana o gran minería, sin embargo, la legislación ha

incidido en mayor escala a la fiscalización de la gran minería,

generando para la población la percepción que no se cumple con lo

regulado, ni tampoco la minería es socialmente responsable, por lo cual

es importante que las empresas ya sean pequeñas o gran minería

generen buenas prácticas con los stakeholders37, brindando además

una clara y buena información, que sea entendible al oyente.

La presencia del Estado en lugares remotos y de extrema pobreza, que

es donde tradicionalmente se realiza la actividad minera, se limita en la

mayoría de los casos a la ejecución de proyectos desarticulados entre

sí, que no responden a la lógica de planes concertados de desarrollo,

adolecen de falta de referentes o documentos de gestión como el Plan

de Ordenamiento Territorial y la Zonificación Económica y Ecológica

(tan importante para la gestión del desarrollo territorial), que no generan

grandes impactos en términos geográficos y número de beneficiarios, y

mucho menos están validados por sus poblaciones. La consecuencia

más visible es que los ámbitos local y regional no logran gastar

eficientemente los recursos obtenidos por la actividad minera, razón por

lo cual la percepción respecto de la relación entre minería y desarrollo

se hace menos evidente.

37 Stakeholder es un término inglés utilizado por primera vez por R. E. Freeman en su obra: “Strategic Management: A Stakeholder Approach” (Pitman, 1984), para referirse a «quienes pueden afectar o son afectados por las actividades de una empresa». Estos grupos son los públicos interesados o el entorno interesado ("stakeholders"), que según Freeman deben ser considerados como un elemento esencial en la planificación estratégica de los negocios.

Page 59: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

3.3. DEBILIDAD DEL ESTADO PARA REGULAR Y FISCALIZAR LA

ACTIVIDAD MINERA.

A pesar de los esfuerzos descritos anteriormente para la resolución de

los conflictos socio-ambientales vinculados con la actividad minera38 en

medio de un contexto como el actual, caracterizado por el crecimiento

económico sostenido, la disciplina fiscal y la implementación de medidas

de corte político administrativo cuyo objetivo es hacer más eficiente la

asignación de recursos generada por esta actividad según Arellano39, la

explicación acerca de la persistencia de estos problemas se encuentra

en una constante debilidad del Estado, caracterizada por el

arraigamiento del centralismo político y económico que aún ahora, en

pleno proceso de descentralización, desconoce la diversidad geográfica

y cultural del país. De acuerdo con Arellano (2008), esta primera gran

debilidad se evidencia: en la presencia de liderazgos locales

desconectados de los partidos y la agenda política nacional, en la

creciente fragmentación política y la consecuente elección de

autoridades locales con muy bajos porcentajes de aceptación, motivada

por la competición para acceder al flujo de recursos económicos

obtenidos por la actividad minera, lo que produce al mismo tiempo una

inclinación hacia la adopción de medidas cortoplacistas para ganar

popularidad. En forma paralela, el proceso de descentralización

38 De acuerdo con el Reporte de conflictos n.° 58 de la Defensoría del Pueblo, a diciembre de 2008, de los 197 conflictos socio-ambientales que se han producido durante 2008, 93 son conflictos socio-ambientales, el 75% están vinculados a la actividad minera, las empresas mineras están presentes en el 81% de los casos de conflictos socio-ambientales; según el tamaño de las empresas que son parte de los conflictos, el 47% corresponde a la gran minería.39 Este autor argumenta que aun cuando desde la última década se han tomado medidas económicas y políticas para evitar la ocurrencia de «…efectos negativos que países ricos en recursos naturales son proclives a experimentar [como] menor crecimiento económico, incremento en los niveles de pobreza e inequidad, deterioro de la democracia y fortalecimiento de tendencias autoritarias» (Arellano, 2008: 62), estas no son suficientes para que el país supere la «maldición de los recursos». Esta tesis ha sido desarrollada profundamente por académicos de varios lugares del mundo para dar cuenta de los problemas que tienen países cuyos ingresos dependen mayormente o casi exclusivamente de la explotación de recursos naturales (otros estudiosos han denominado a esta maldición «enfermedad holandesa»). Sobre el caso del petróleo o sobre los «petroestados», se recomienda la tesis sobre las leyes de la petropolítica propuesta por Thomas Friedman (publicado en un artículo del New York Times en 2007), los trabajos de Daniel Yerguin, o el de Michael Klare sobre las Guerras por recursos (2005), entre otros.

Page 60: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

demandó la creación de nuevos espacios de participación (cabildos

abiertos, presupuesto participativo, mesas de concertación) que no

tienen correspondencia con la forma como los gobiernos regionales y

locales se relacionan con sus pobladores; finalmente, la transferencia de

poder político para tomar medidas que permitan manejar los problemas

derivados de la actividad minera sigue siendo muy limitada, pues los

principales procesos relacionados con la minería continúan

concentrados en todo el país. La segunda gran debilidad del Estado

para regular la actividad minera se explica en la falta de capacidades,

reflejada en la presencia de funcionarios incompetentes y desconfiados

de la planificación. La tercera es la inconsistencia en la generación de

políticas públicas para el sector, que se explica por la volatilidad,

contradicción, reversibilidad y falta de continuidad originadas por los

cambios de gestión. Hay dos ejemplos que Arellano considera grafican

esta situación: «Las normas fiscales que se aplican a la minería y los

mecanismos para la distribución del canon minero a los gobiernos

locales y regionales…» (2008: 66).

Arellano concluye, respecto de las debilidades del Estado, con la

siguiente aseveración: Las tres debilidades expuestas generan un

marco institucional donde los gobiernos locales, las compañías mineras

y los movimientos ciudadanos quedan atrapados en la defensa de sus

intereses, sin que exista capacidad de arbitraje por parte del Estado

(2008: 68).

3.4. El ROL DEL ESTADO EN LA MINERIA.

3.4.1. EL ROL DEL ESTADO EN LA PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD

MINERA

Page 61: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

El Estado, en el sector minero, es el órgano concedente,

normativo y promotor.

Bajo este rol y compromisos, el Estado reconoce la importancia

que tienen las actividades mineras para la economía nacional, y

tiene clara la necesidad de la sostenibilidad económica y social de

ellas, además de una política activa de promoción del sector

minero así como de un conjunto de políticas adecuadas que

aseguren la mitigación de impactos ambientales y sociales

generados por el desarrollo de la actividad.

3.4.2. LOS TRES EQUILIBRIOS DESEADOS40

El Estado fomenta la prevención y mitigación del impacto socio-

ambiental para alcanzar tres equilibrios deseados: económico,

social, y ambiental.

En síntesis, el Estado busca en su legislación el desarrollo del

sector minero pero a la vez se preocupa porque éste sea

responsable laboral, social y ambientalmente, para que el

crecimiento sea sostenido (es decir, de largo plazo con desarrollo

de capital físico, humano, social e intangible) y sustentable (es

decir, con cuidado del medio ambiente de manera que el

crecimiento de corto y largo plazo no implique afectar el bienestar

de las generaciones actuales y futuras).

40 La presente sección se ha realizado en base a un análisis de la política minera publicada en elportal del Ministerio de Energía y Minas - MINEM (www.minem.gob.pe).

Page 62: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

EQUILIBRIOS DESEADOS POR EL ESTADO

Elaboración: OSINERGMIN

3.4.3. LA PROMOCIÓN DEL SECTOR MINERO

3.4.3.1. CONCESIONES PRODUCTIVAS

Un objetivo básico de la Ley General de Minería es la

inversión en exploración y el desarrollo de proyectos en

las áreas concedidas. Para ello, a través del marco

normativo de promoción del sector minero, el Estado

desalienta la tenencia de concesiones con fines

especulativos. En ese sentido, el Estado, ha introducido

penalidades para los derechos mineros vigentes

improductivos (que no tengan producción y por ende no

rindan frutos económicos) considerando el costo de

oportunidad de no otorgarlo a otro concesionario.

3.4.3.2. ESTABILIDAD NORMATIVA

Page 63: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Como parte importante de la promoción de la inversión

en la década del 90, el Estado tuvo como política minera

acelerar el proceso de privatización del sector,

garantizando a los inversionistas la más plena estabilidad

y seguridad jurídica, cambiaria y tributaria. Esta

promoción a la privatización así como la Inversión

Extranjera Directa (IED) ejercida durante esos años, tuvo

efectos expansivos en el capital físico del sector.

En la actualidad, el Estado mantiene la política minera de

la década del 90 toda vez que cumple los contratos

pactados que otorgan a varias empresas del sector

estabilidad en materia tributaria, administrativa y

cambiaria. Como parte de estos acuerdos dichas

empresas se encuentran protegidas frente a alteraciones

en el marco legal que algún gobierno decida realizar

durante el periodo del contrato. Asimismo, el Estado

alienta la reinversión de utilidades en todas las

actividades mineras, reafirmando su compromiso con el

sector.

3.4.3.3. POLÍTICA MINERA

En la actualidad, el objetivo primordial de la política

minera peruana es otorgar concesiones mineras. Los

esfuerzos del Estado para cumplir con este objetivo se

centran en cuidar que la explotación se lleve a cabo

respetando el medio ambiente y en crear condiciones

para el progreso del sector, garantizando un marco

normativo estable y armonioso para las empresas y la

sociedad.

Los lineamientos de la Política Minera son:

Page 64: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Desarrollar nuevos proyectos en áreas

concedidas.

Promover la filosofía empresarial responsable

(laboral-social ambiental).

Alentar la reinversión de utilidades en procesos

con alto valor agregado.

Promover el desarrollo y la explotación racional

de los recursos.

Promover la inversión y producción a cargo de la

empresa privada.

3.4.4. ACTORES DEL ESTADO EN EL SECTOR MINERO

3.4.4.1. MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM)

El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) es el ente

rector del sector minero en el Perú. Según se cita en el

“Anuario Minero 2004”, documento elaborado por el

MINEM, “el Ministerio de Energía y Minas… es la

autoridad del Estado Peruano que en representación de

la Nación, actúa como organismo regulador, planificador

y supervisor de las actividades minero energéticas, y

tiene la función de velar por el desarrollo integral de las

mismas,…”

La función de supervisión en materia de medio ambiente,

seguridad e higiene minera, ha sido recientemente

asignada a OSINERGMIN.

3.4.4.2. CONSEJO DE MINERÍA (CM)

3.4.4.2.1. GENERALIDADES

De acuerdo con el Texto Único Ordenado de

la Ley General de Minería, la jurisdicción

administrativa en asuntos mineros, en su más

Page 65: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

alto nivel dentro de la Administración Pública,

corresponde al Consejo de Minería.

El Consejo de Minería resuelve en última

instancia todos los asuntos mineros que son

materia de resoluciones por parte de la

primera instancia administrativa41

Contra lo resuelto por el Consejo de Minería

no procede recurso alguno en la vía

administrativa, pero a solicitud de parte,

formulada dentro de siete días de notificada la

resolución, podrá corregirse cualquier error

material o numérico o ampliarse el fallo sobre

puntos omitidos. Asimismo, procede la

interposición de Acción Contencioso

Administrativa, contra lo resuelto por el

Consejo de Minería ante el Poder Judicial

dentro de los 3 meses siguientes a la

notificación de la Resolución emitida.

3.4.4.2.2. FUNCIONES

Ante un asunto minero que ha sido materia de

resolución por parte de la primera instancia

administrativa; de acuerdo a lo establecido en

la Ley, las funciones del Consejo de Minería

como órgano jurisdiccional son:

Resolver en última instancia los recursos

de revisión y nulidad.

Absolver las consultas del caso a los

órganos del Sector Público Nacional.

41 Constituyen órganos de primera instancia: la Dirección General de Minería (DGM) la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAA), y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET).

Page 66: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Uniformar la jurisprudencia administrativa

minera.

Resolver los recursos de Queja Procesal

por denegatoria del recurso de revisión.

Resolver sobre los Daños y Perjuicios que

se reclamen en la vía administrativa en

materia minera.

Proponer al Ministro de Energía y Minas

los aranceles mineros.

3.4.4.3. DIRECCIÓN GENERAL DE MINERÍA (DGM)

3.4.4.3.1. GENERALIDADES

La Dirección General de Minería (DGM) es la Unidad

de Línea del Ministerio de Energía y Minas, que

depende directamente del Despacho del Viceministro

de Minas, encargada de Normar, Fiscalizar y

Promover las actividades mineras cautelando el uso

racional de los recursos mineros en armonía con el

medio ambiente.

3.4.4.3.2. FUNCIONES

De acuerdo al Texto Único Ordenado (TUO) de la

Ley General de Minería48, la Dirección General de

Minería (DGM) tiene las siguientes funciones:

Otorgar el título de las concesiones.

Aprobar el programa de inversiones con plazos

de ejecución.

Aprobar el estudio de factibilidad – técnico

económico.

Proponer los modelos de contrato de adhesión42

42 De acuerdo al artículo 86° del TUO de la Ley General de Minería, los contratos que garanticen los beneficios establecidos en el Título Noveno de dicha norma (De las garantías y promoción a la

Page 67: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Velar por el cumplimiento de los contratos de

estabilidad tributaria.

Aprobar los proyectos de ubicación, diseño y

funcionamiento de las concesiones (explotación y

beneficio).

Proponer Normas de Bienestar, Seguridad, e

Higiene Minera.

3.5. EL ROL DE OSINERGIM.

De acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley N° 2896443, en enero del

2007 se transfirió al OSINERG las competencias de fiscalización minera

previstas en la Ley N° 27474 (Ley de Fiscalización de las Actividades

Minera), creándose el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía

y Minería, OSINERGMIN siendo el alcance de esta norma sólo para la

gran y mediana minería.

Tabla Nº 40. Definición de mediana y gran minería

Notas aclaratorias:

Ha: Hectáreas

inversión minera), son de adhesión. Entre estas garantías, por ejemplo, se encuentra la estabilidad tributaria, cambiaria, y administrativa43 Ley que transfiere las competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras alOSINERG

Page 68: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

TMD: Toneladas Métricas por día

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27474.

OSINERGMIN tendría las siguientes responsabilidades de fiscalización

en la actividad minera:

a) Normas de seguridad e higiene mineras

b) Normas de protección y conservación del ambiente

c) Otras disposiciones técnicas, administrativas, contables y/o

financieras, establecidas en las disposiciones legales vigentes,

diferentes a las anteriores y/o referidas a las actividades de

prospección, exploración, explotación, concentración, fundición y

refinación, sus servicios auxiliares e instalaciones conexas (la función

definida en este acápite no ha sido transferida a OSINERGMIN44).

3.6. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL APLICADA AL PERÚ.

El derecho civil tiene una inspiración individualista, en esa línea la

responsabilidad civil comprende el daño a la persona, su salud o su

patrimonio; mientras que el daño ambiental va más allá de la lesión a un

interés individual, la afectación es del medio ambiente y/o alguno de sus

componentes” cuya titularidad corresponde al interés difuso. “Se

denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el

ambiente y/o alguno de sus componentes”45; son entonces “las lesiones

a la biósfera, aquellas que se produzcan contra los recursos naturales

inertes como la tierra, el agua, los minerales, la atmósfera y el aspecto

44 Esta función permanece a cargo del Ministerio de Energía y Minas y no ha sido transferida a OSINERGMIN, pudiendo concluirse que la función de fiscalización de otras disposiciones técnicas, administrativas, contables y/o financieras continuará siendo de competencia del Ministerio de Energía y Minas, en tanto no se dicte otra norma que reglamente la transferencia efectiva de dicha función.45En el artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente N° 28611: "Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales".

Page 69: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

aéreo, recursos geotérmicos e incluso las fuentes primarias de

energía"46; ocasionando también la afectación mediata de la vida del ser

humano, vulnerándose así “el derecho constitucional de gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado, al desarrollo de la vida”47.

El Código Civil al regular la responsabilidad extracontractual, en el

artículo 1969 señala: “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro

está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa

corresponde a su autor”; el artículo 1970 del mismo cuerpo normativo

dice: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,

está obligado a repararlo”. Ambos artículos hacen referencia al daño

que el agente causa a otro y este otro tiene derecho a una

indemnización por el daño sufrido. Entendemos que la norma al señalar

“a otro” se refiere al daño que sufre un sujeto individualizado y no al

daño que sufre el medio ambiente, que tiene naturaleza jurídica distinta.

Al respecto surge una interrogante ¿la responsabilidad civil es un

instrumento eficaz de defensa del daño ambiental? Velásquez,

responde esta inquietud: “debe reconocerse que la responsabilidad civil

no es un instrumento jurídico creado para la defensa del medio

ambiente; lo que se protege es la salud de las personas y la propiedad,

y de esta protección se deriva la protección al ambiente”48; sin embargo,

el daño ambiental presenta su propia concepción doctrinaria y

características particulares frente al daño civil tradicional; por ello los

conflictos sobre esta materia no podrán ser resueltas eficazmente con

las normas del Código Civil, artículos 1969 y 1970, por ser éstas 46MANTHEY PINTO, Osvaldo, Daño Ambiental y Responsabilidad Extracontractual Civil, Revista Judicial DLH,

Ecuador, Accesible en la dirección: En Internet: http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2412&Itemid=426. Consultado 20 setiembre 2009.

47En el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece que “todo ciudadano tiene el derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, al desarrollo de la vida”.48 VELASQUEZ MORENO, Lucia, Los Nuevos Daños, segunda edición renovada y ampliada, Editorial Hammurabi SRL., Buenos Aires, 2000, p. 266

Page 70: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

insuficientes; por ello se requiere un marco jurídico que regule

propiamente la reparación del daño ambiental, para una defensa eficaz

del medio ambiente y una reparación efectiva del daño.

RESPONSABILIDAD PROPIAMENTE AMBIENTAL

Para entrar al meollo de la responsabilidad propiamente ambiental

debemos tener en cuenta lo siguiente: Según Vargas, los daños

ambientales por el bien jurídico que afectan, se dividen en “daños

ambientales puros” y “daños ambientales consecutivos”. “El daño

ambiental puro es aquel que daña o afecta al ambiente o uno de sus

componentes. Y el daño ambiental consecutivo es que como

consecuencia de un daño ambiental puro, es dañado un patrimonio o

bien particular o individual”49. En el primer caso el bien jurídico afectado

es el medio ambiente y en el segundo es específicamente la persona y

su patrimonio.

Refiriéndose a estos daños, Gonzales, citando a Alpa, dice: “el daño

ambiental es un daño causado a un interés colectivo carente de

materialidad y de titularidad colectiva”50 y agrega “mientras que el daño

civil constituye una afectación directa a las personas o a sus bienes”51,

reflejando éste último, el daño ambiental consecutivo. Entonces “(…),

debemos estimar que la responsabilidad civil abarca solo el daño

sufrido por una persona determinada, como consecuencia de la

contaminación de un elemento ambiental, en su propia persona

(intoxicación por haber bebido agua de una fuente contaminadora por

una industria) o en sus bienes (muerte de caballería por contaminación

49 VARGAS PIMENTEL, César. La responsabilidad objetiva ambiental, Preparado para el Diplomado en

Derecho y Gestión Ambiental, Instituto de Derecho Ambiental de la Republica Dominicana. IDARD. Disponible en: http://www.idard.org.do/capacitacion/1erDiplomado/Docu/RespCivil.pdf. Consultado 18 setiembre 2009.

50 GONZALES MARQUEZ, José Juan, La Responsabilidad por el daño Ambiental en América Latina, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiental, Lomas Virreyes, México, 2003, p.2551GONZALES MARQUEZ, José Juan. Ob cit. p. 25.

Page 71: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

de plomo en aguas; muerte de peces por contaminación de un río por

residuos), pero en todo caso se debe probar el daño ambiental”52.

Problemas que plantea la aplicación del Codigo Civil a la

responsabilidad ambiental

A continuación desarrollo algunos:

a).- La prescripción de la acción por responsabilidad por daño

ambiental.

La acción indemnizatoria por daño civil extracontractual, conforme al

artículo 2001 numeral 4 del Código Civil53, prescribe a los 2 años. Ahora

bien, ¿es razonable aplicar el mismo plazo prescriptorio a la acción por

responsabilidad ambiental?. El daño ambiental es de naturaleza

compleja, debe ser estudiado en forma especializada y según ello

determinarse un plazo distinto al daño civil tradicional por las siguientes

consideraciones.

1. Para incoar una acción

indemnizatoria por daño ambiental es necesario tener conocimiento del

daño; eso implica que, “El perjudicado tiene que conocer (o estar en

disposición de conocer) estos tres elementos –daño, causa y causante-

para poder ejercitar la acción”54 pero, muchas veces no es fácil conocer

la causa del daño o no se puede identificar a su autor, dificultándose el

ejercicio de la acción.

52 VELASQUEZ MORENO, Lucia, Ob cit. p.266

53 En el iinciso 4) del articulo 2001 del Código Civil del Perú, Señala: los plazos prescriptorios de acciones

civiles prescriben, salvo disposición diversa de la ley: “A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo”.54 DE MIGUEL PERALES, Carlos, “La Responsabilidad Civil por Daño al Medio Ambiente, Segunda edición revisada y actualizada, Editorial Civitas S.A.., Madrid España, 1997, p. 346

Page 72: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

2. El daño ambiental se presenta de

diferentes formas: Puede ser continuo, permanente, progresivo y

sobrevenido; respecto a este ultimo De Miguel señala “se da una

conducta dañosa, que produce unos ciertos daños; pero al cabo del

tiempo surgen, de esa misma conducta, unos daños distintos”55 lo que

hace difícil en estos casos determinar el momento a partir del cual debe

iniciarse el cómputo del plazo de prescripción; lo que tendría que estar

señalado cada caso en particular.

3. Es necesario determinar el plazo

de prescripción de la acción del daño ambiental puro que afecta el

interés difuso y el plazo de prescripción de la acción del daño ambiental

consecutivo que afecta el interés particular; obviamente son plazos

distintos. Respecto al primero, tratadistas como Peña Chacón

sostienen: La imprescriptibilidad de las acciones de

responsabilidad por daño ambiental puro o de naturaleza colectiva

y la tesis: “puede ser sustentada en tres distintos argumentos

jurídicos, por una parte, el carácter de derecho humano fundamental

que posee la protección ambiental a nivel constitucional y del derecho

internacional de los derechos humanos,  por otra, la naturaleza

pública de los bienes ambientales de naturaleza colectiva, y por último,

a las similitudes que guarda el daño ambiental de naturaleza 

colectiva con  los delitos de lesa humanidad”56. El mismo autor,

refiriéndose al plazo de la acción por daños ambientales consecutivos,

señala: “las acciones tendientes a reclamar los daños y perjuicios

ocasionados sobre derechos subjetivos y/o intereses legítimos

ocasionados como consecuencia de la contaminación ambiental, y que

recaen  sobre  bienes ambientales susceptibles de apropiación privada

(incluyendo los daños sobre la salud) sí son prescriptibles, ello  a raíz

55 DE MIGUEL PERALES, Carlos. Ob cit. p. 34156PEÑA CHACÓN, Mario, Caso de estudio: Daño Ambiental y Prescripción, Disponible en: http://www.cica.es/aliens/gimadus/19/06_mario_penia_chacon.html. Consultado 5 agosto 2009.

Page 73: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

de la patrimonialidad y disponibilidad por parte de sus titulares”57.

Opinión que discrepamos en la parte que dice: “incluyendo los daños

sobre la salud”; en nuestro concepto, los daños a la salud como

consecuencia del daño ambiental deben ser tambien imprescriptibles

por su naturaleza permanente.

Por estas consideraciones, las acciones por responsabilidad por daño

ambiental puro deben ser imprescriptible y también el daño a la salud

de la persona como consecuencia del daño ambiental; de no recogerse

esta tesis, deberían estar sujetos a un plazo mayor al de la prescripción

del daño civil tradicional.

b).- Sistema de responsabilidad objetiva aplicable al daño

ambiental

En la responsabilidad civil se desarrollan dos sistemas: “subjetivo” y

“objetivo” “En materia ambiental la responsabilidad subjetiva no

funciona, por lo que la doctrina y muchos sistemas jurídicos acuden a la

teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada de riesgo, frente

a hechos derivados de la actividad industrial que, aunque no hayan sido

causados por culpa, deben ser respondidos por alguien que ha obtenido

provecho de la actividad dañosa”58. A ello también acude La Ley

General de Ambiente; cuando señala: “La responsabilidad derivada del

uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o

peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o

peligrosa, es objetiva (…)”59, refiriéndose en ella a la teoría “del

57 PEÑA CHACÓN, Mario. Ob cit. 58 CRESPO PLAZA, Ricardo, La Responsabilidad Objetiva por Daños Ambientales y la Inversión de la Carga

de la Prueba en la Nueva Constitución. Disponible en: http://www.flacsoandes.org/web/imagesFTP/1225820188.Articulo_Ricardo_Crespo.doc. Consultado 15 agosto 2009.

59 El artículo 144 de la Ley General del Ambiente, señala: “La responsabilidad derivada del uso o

aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo

Page 74: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

riesgo” y la “teoría del riesgo provecho”, donde según el primero,

quien asume un riesgo al realizar una actividad peligrosa está obligado

a indemnizar el daño que pueda causar y en la teoría del riesgo

provecho, quien obtiene provecho o ventaja realizando una actividad

riesgosa también está obligado a reparar el daño que causa; en la

responsabilidad objetiva la reparación no depende de un elemento

psíquico, de un elemento subjetivo, de la culpa; sino depende de un

hecho objetivo, solamente de la ocurrencia del daño injusto.

En la responsabilidad objetiva, el que tiene que probar que no causó el

daño es el demandado; lo que se denomina en derecho procesal como

“la inversión de la carga de la prueba”, en efecto:

1. En el daño ambiental se parte de la presunción de

responsabilidad del agente y esto también ayuda a resolver el

problema de la determinación de la relación de causalidad.

2. La responsabilidad objetiva tiene una inspiración eminentemente

social, que busca favorecer al agraviado por considerarlo en

una situación de desventaja, ante el causante del daño, porque

no sería justo que el agraviado, además de haber sufrido el daño,

tenga que probar que el agente lo causó.

En los casos en que la responsabilidad no deriva del uso o

aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso o del

ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, la

responsabilidad es subjetiva. La Ley General de Ambiente, dice: “(...)

Esta responsabilidad solo obliga al agente a asumir los costos

derivados de una justa y equitativa indemnización y los de restauración

del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. En este caso

142º, precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir”

Page 75: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

también, el descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente”60.

La responsabilidad ambiental es siempre objetiva, porque el daño

ambiental siempre es consecuencia de una actividad ambientalmente

riesgosa.

c).- Reparación del daño ambiental (in natura y reparación

económica).

La forma ideal de reparar el daño ambiental en doctrina se denomina

“Reparación in natura”, consiste en la restitución del bien dañado al

estado en que se encontraba antes de sufrir el daño; también se habla

de reparación “Restitutio in pristinum”, siendo el más apropiado porque

engloba también la prevención de futuros daños, conforme a la Ley

General del Ambiente: “La reparación del daño ambiental consiste en el

restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o

sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no

ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el Juez deberá

prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento

del ambiente o de los elementos afectados. (…)”61. La norma refiere que

en la responsabilidad por daño ambiental, debe haber una reparación in

natura, la restauración de los recursos naturales dañados; pero, en

caso de que ello fuera materialmente imposible, la reparación sería

pecuniaria. Al respecto, Francisco Costa y otros, señalan: “El

60 El artículo 145° de la Ley General del Ambiente establece: “La responsabilidad en los casos no

considerados en el artículo anterior es subjetiva. Esta responsabilidad sólo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnización y los de restauración del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente”.

61En el artículo 147 de la ley citada, señala: “La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento

de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales”.

Page 76: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

resarcimiento económico tiene carácter subsidiario, siendo aplicable

únicamente si la reparación en especie no es posible. En el caso

concreto del ambiente, donde primordialmente se trata de proteger el

ambiente en sí mismo, la reparación en especie deberá buscarse con el

mayor esfuerzo posible”62 lo que hace distinto al daño ambiental del

daño civil tradicional, porque en ella siempre se busca la reparación

económica. Los mismos autores citando a Mosset y otros, señalan: “la

reparación in natura tiene sus excepciones, basado en ciertos hechos” 63 y éstos son:

1. No procede la reparación in natura cuando nos encontramos con un

supuesto de imposibilidad de reparación.

2. Se equiparan al primer supuesto aquellos casos en que, si bien no

es imposible, la reparación in natura es muy costosa.

Si bien, la norma dispone que la reparación del daño ambiental debe

ser una reparación in natura; pero aún, no existe en nuestro país una

sentencia judicial resolviendo en ese sentido; para ello es necesario

precisar cómo se debe realizar tal reparación y en qué consisten la

realización de otras tareas de recomposición o mejoramiento del

ambiente o de los elementos afectados y finalmente cómo determinar

que la reparación fue adecuada, así mismo respecto a la reparación

económica se debe regular, cómo el Juez cuantifica el daño ambiental,

¿cuánto cuesta un árbol de más de 200 años?

d).- Efectos de la sentencia en materia de responsabilidad

ambiental.

62 ACOSTA Francisco, CACERES Juan, BAYUGAR Martín y GHERSI Sebastián, Derecho y Reparación de Daño, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001, P. 6063 ACOSTA Francisco, CACERES Juan, BAYUGAR Martín y GHERSI Sebastián. Ob cit. p. 61

Page 77: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Las sentencias con calidad de cosa juzgada que resuelven procesos de

responsabilidad civil por las afectaciones personales o patrimoniales a

sujetos determinados, produce sus efectos exclusivamente entre las

partes del proceso (inter partes); lo mismo ocurre con una sentencia de

responsabilidad por daño ambiental consecutivo, por cuanto la

afectación es de un interés individual; pero, en los procesos por

responsabilidad propiamente ambiental, la decisión judicial tendrá un

alcance más amplio, produciendo efectos erga omnes, así está

señalado en la legislación de algunos países; por ejemplo, en la Ley

General del Ambiente de Argentina, articulo 33 “(...) la sentencia hará

cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción

sea rechazada, aunque sea parcialmente por cuestiones probatorias del

fondo de compensación ambiental”64; de tal forma que los efectos de la

sentencia alcanza a todos indeterminadamente ( titular del interés

difuso), que aunque no fueron parte del proceso, estuvieron

representados por el legitimado a la acción y la sentencia debe ser

igual para todos. La excepción a esta regla según la norma citada, sería

que la demanda sea rechazada por falta de pruebas; “si la sentencia

hubiera sido desestimada por falta o deficiencia de prueba, no impedirá,

sin embargo, que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo

proceso por la misma causa. Por consiguiente, la eficacia erga omnes

lo es para beneficiar (si tuvo éxito), pero no para perjudicar a los demás

(si por ejemplo ella es el resultado de un proceso elusivo)”65. En efecto,

el proceso se gana para todos y si se pierde por falta de pruebas, otro

legitimado puede volver a demandar.

64 En el artículo 33 de la Ley General del Ambiente de la Nación Argentina , establece: “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. Del Fondo de Compensación Ambiental”.

65. CAFFERATTA, Néstor A. Daño Ambiental Colectivo: Régimen Legal. A la luz de la Ley General del

Ambiente 25675. Disponible en:

http://www.iada.org.ar/eventos/anteriores/7congresoarg 2004/Varios/Dano%20Ambiental%20Colectivo-Prof.%20Cafferatta.doc. Consultado 25 setiembre 2009.

Page 78: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Problemas que plantea la aplicación del Código Procesal Civil a la

responsabilidad ambiental.

Legitimación activa en la responsabilidad por daño ambiental

Conforme a la Ley General del Medio Ambiente artículo IV del Título

Preliminar: Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla

y efectiva; ante las entidades administrativas y jurisdiccionales en

defensa del ambiente, se puede interponer acciones legales aun en los

casos en que no se afecte el interés económico del accionante, siendo

el interés moral que lo legitima; sin embargo, esto solo sucede en el

derecho administrativo ambiental, constitucional ambiental, penal

ambiental, donde cualquier persona, sea natural o jurídica, puede

acceder a la justicia ejerciendo la acción por responsabilidad por daño

ambiental; en la justicia civil ambiental según el Código Procesal Civil,

norma especial, solamente tienen legitimidad para iniciar la referida

acción en defensa del interés difuso, las entidades enumeradas en el

artículo 82 del referido Código y éstas son: El Ministerio Publico, Los

Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, las Comunidades

Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se

produjo el daño ambiental y las asociaciones o instituciones sin fines de

lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución

debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Esta disposición fue

aplicada por el primer plenario casatorio Nº 1465-2007- Cajamarca,

donde los Magistrados por votación unánime establecieron; que “la

legitimación para obrar activa, en defensa de los intereses difusos

únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas

expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil”66; lo cual

constituye jurisprudencia vinculante; pues, en otro conflicto similar

ningún Juez podrá apartarse del criterio establecido en la jurisprudencia

acotada. 66 Casación Nº 1465-2007- Cajamarca emitido por el Primer Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Publicado en “El Peruano” 21 de abril, 2008

Page 79: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Consideramos que no se debe restringir el acceso a la justicia civil

ambiental; legitimando para iniciar la demanda por responsabilidad por

daño ambiental, solamente a las entidades antes citadas. La norma

procesal debe optar por adoptar la teoría de la legitimación activa

amplia, permitiendo el acceso a la justicia a todos los ciudadanos,

independientemente de las instituciones facultadas para ello; “con la

limitante de que los fondos obtenidos por la demanda irían a un Fondo

Nacional del Ambiente”67, cuyo objetivo principal debe ser restaurar los

recursos naturales dañados; ya que el problema de daño ambiental nos

involucra a todos; porque, todos tenemos derecho a gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado y el deber de protegerlo y buscar la

restauración de los recursos naturales dañados.

3.7. LEGISLACIÓN AMBIENTAL

Entre las más importantes consideramos:

3.7.1. En la Constitución

- Constitución Política del Perú (1993); Capítulo II Del Ambiente

y los Recursos Naturales Art. 2º inc.22°, 66º, 67º, 68º, 69º.

3.7.2. Leyes

- Ley Nº 28611 Ley General del Ambiente

- Ley Nº 27314 Ley General de Residuos

- Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades

- Ley Nº 28245 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión

Ambiental

- Ley Nº 28256 Ley que regula el transporte terrestre de

Residuos Sólidos Peligrosos

- Ley Nº 26839 Ley sobre la conservación y aprovechamiento

sostenible de la diversidad biológica

- Ley Nº 27806 Ley de transparencia y acceso a la información

pública

67 VARGAS PIMENTEL, Cesar. Ob cit.

Page 80: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- Ley Nº 27867 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales

- Ley Nº 27902 Ley que modifica la Ley Orgánica de Gobiernos

Regionales Nº 27867 para regular la participación de los

alcaldes provinciales y la sociedad civil en los gobiernos

regionales y fortalecer el proceso de desentralización y

regionalización

- Ley Nº 28090 Ley que regula el cierre de minas

- Ley Nº 28216 Ley de protección al acceso a la Diversidad

Biológica peruana y los conocimientos colectivos de los

pueblos indígenas

- Ley Nº 28271 Ley que regula los pasivos ambientales de la

actividad minera

- Ley Nº 28273 Ley del Sistema de Acreditación de los

Gobiernos Regionales y Locales

- Ley Nº 28326 Ley que modifica la Ley Nº 27460, Ley de

Promoción y Desarrollo de la Acuicultura

- Ley Nº 28526 Ley que modifica los artículos 5, 6, 7 y 8, la

primera disposición complementaria y final de la Ley Nº

28271, Ley que regula los pasivos ambientales de la actividad

minera, y le añade una tercera disposición complementaria y

final

- Ley Nº 28694 Ley que regula el contenido de azufre en el

combustible Diesel

- Ley Nº 29134 Ley que regula los pasivos ambientales del

subsector hidrocarburos

3.7.3. Decretos Ley

- Decreto Ley Nº 17752 Ley General de Aguas

3.7.4. Decretos Supremos

- Decreto Supremo 074-2001-PCM – “Reglamento de Estándares

Nacionales de Calidad Ambiental del Aire”

Page 81: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- Decreto Supremo 010-2005-PCM – “Aprueban Estádares de Calidad

Ambiental (ECAs) para Radiaciones No Ionizantes

- Decreto Supremo Nº 012-2005-SA Modifican Reglamento de los

Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes de Aire

- Decreto Supremo Nº 014-2007-EM Modifican Reglamento Ambiental

para las Actividades de Exploración Minera.

- Decreto Supremo Nº 015-2007-AG Modifican el Reglamento de la

Ley de Áreas Naturales Protegidas.

- Decreto Supremo Nº 036-2007-PCM Aprueban el Plan Anual de

Transferencia de Competencias Sectoriales a los Gobiernos

Regionales y Locales del año 2007.

- Decreto Supremo Nº 053-2007-EM Aprueban Reglamento de la Ley

de Promoción del Uso Eficiente de la Energía

3.7.5. Decretos Legislativos

- Decreto Legislativo Nº 908 Ley de Fomento y Desarrollo del Sector

Saneamiento

-

3.7.6. Resoluciones Ministeriales

- Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM/DM Aprueban Reglamento

de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de

Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y

Minas.

3.7.7. Ordenanzas

- Ordenanza Regional 005-2004-CR/AREQUIPA, que aprueba la

Política Ambiental Regional de Arequipa

- Ordenanza Regional 011-2004-CR/Arequipa, que aprueba CREAR el

Sistema Regional de Gestión Ambiental para la Región Arequipa.

- Ordenanza Regional 005-2005-CR/Arequipa, que aprueba la Agenda

Ambiental Regional de Arequipa 2005 – 2006.

Page 82: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- Ordenanza Regional 036-2006-GRA/CR-Arequipa, que aprueba la

Agenda Ambiental Regional de Arequipa 2007 – 2008.

- Ordenanza Municipal Nº 345 del 24 de noviembre del 2005, que

Aprueba la creación y funcionamiento de la Comisión Ambiental

Municipal (CAM) de la provincia de Arequipa.

- Ordenanza Municipal Nº 385 del 28 de abril del 2006, que Crea el

Sistema Local de Gestión Ambiental de la provincia de Arequipa

- Ordenanza Municipal Nº 425 del 13 de noviembre del 2006, que

Aprueba la Política Ambiental Local de la provincia de Arequipa.

- Ordenanza Municipal Nº 454 del 22 de enero del 2007, que Declara

la incompatibilidad de uso de las Áreas Verdes y Naturales con los

usos de Suelo Urbano o Suelo Urbanizable y prohibir los cambios de

zonificación de las Áreas Verdes y Naturales a Suelo Urbano o Suelo

Urbanizable establecidos en el Plan Director de Arequipa

Metropolitana.

- Ordenanza Municipal Nº 470 del 31 de mayo del 2007, que Aprueba

el Reglamento de Administración del Transporte de la provincia de

Arequipa.

3.7.8. Otros

- Acuerdo Municipal Nº 061 del 28 de abril del 2006 Se aprueba la

creación y funcionamiento del Grupo Técnico sobre Calidad de Aire

de Arequipa.

- Resolución de Administración Nº 0453 de setiembre del 2007 Se

aprueba el Plan de Educación Ambiental Regional para Instituciones

Educativas de la Región Arequipa.

Page 83: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

CAPITULO IV

ANÁLISIS JURÍDICO DEL TIPO PENAL DE MINERIA ILEGAL ART. 307-A

El análisis del tipo penal de minería ilegal, nos lleva aunque sea de paso, a

exponer nuestro concepto de bien jurídico- penal (muy debatido en doctrina

penal), en el cual coincidimos con el concepto esclarecido y aceptado por el

Page 84: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

profesor Dino Carlos Caro Coria, que citando al jurista español Berdugo

Gómez de La Torre, en su libro Derecho Penal del Ambiente – Delitos y

Técnicas de Tipificación, concluye, “...si se entiende el bien jurídico- penal,

como un interés merecedor y necesitado de protección penal, es posible

disolver la tensión entre garantísmo y eficacia que subyace a los principios

rectores del ius puniendi , y contar con un baremo idóneo en los procesos

de criminalización y descriminalización que operan en el derecho penal

contemporáneo. (Dino Carlos Caro Coria. Derecho Penal del Ambiente –

Delitos y Técnicas de Tipificación (1999), Gráfica Horizonte S.A. Lima. Pág.

53).

Por primera vez, en el Código del Medio Ambiente y de los Recursos

naturales de 1990,en su Capítulo XXI, denominado “ De los delitos y las

penas”, justifica la obligación constitucional del Estado de conservar el

ambiente y prevenir y controlar la contaminación ambiental .

La Constitución peruana de 1993, con una orientación antropocéntrica, en

el Art. 2.22, eleva a la categoría de derecho fundamental la facultad de

“gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida “.

El tratamiento ambiental dentro de la constitución económica, se encuentra

en el Título III referido al Régimen económico, en el Cap. II, “ Del ambiente

y los recursos naturales”.

4.1. LOS DELITOS AMBIENTALES DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE

1991.

La Comisión Revísora del CP91 asumió plenamente las propuestas del

PCP90 y del PCP91, aunque con algunas diferencias en relación a los tipos

de contaminación, responsabilidad funcional y eliminación de desechos.

Page 85: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

A su vez el Código casi no tomó en cuenta la regulación del Cödigo del

Medio Ambiente y los Recursos Naturales ni en su vertiente penal ni en

cuanto a sus disposiciones administrativas.

Pese a sus deficiencias técnicas, como la no sanción de comportamientos

imprudentes de contaminación o manipulación de desechos, los tipos del

CMARN dispensaban una mayor protección frente a actos especialmente

peligrosos, como se observa por ejemplo en el establecimiento de una

tutela absoluta contra toda forma de internación de residuos, orientada a

evitar que el territorio nacional se convierta en su último destino.

De otro lado, el texto ambiental instauraba una protección más integral de la

estabilidad del ecosistema, a través de los objetos ambientales señalados

en los tipos penales y la amplia descripción de las principales formas de

ataque, según puede evidenciarse en el art. 119 que criminalizó los actos

de contaminación. Asimismo, la reacción penal más intensa que previo el

CMARN ofrecía mayores posibilidades para la realización del objetivo de

prevención general, dado que las penas del CP91, salvo en los supuestos

de contaminación con resultado de lesiones graves o muerte del art. 305 in

fine, permiten la imposición de medidas alternativas a la privación de

libertad.

Lejos de recepcionar los posibles aciertos del CMARN, como se advirtiera

al reseñar el Proyecto de Código Penal del91, el Código Penal se limitó a

reproducir aspectos menos relevantes de la ley ambiental, como la

agravante de utilización de desechos para alimentar animales destinados al

consumo humano, heredada en el art. 307 in fine del CP91 y que se orienta

más hacia una tutela de la salud pública que a evitar las consecuencia

ambientales de la manipulación de tales desechos. Sólo tardíamente pudo

reinstaurarse la vigencia de un tipo penal semejante al del art. 121 del

CMARN, la Ley N° 26828, de 30 de junio de 1997, introdujo en el CP91 el

art. 307 -A que criminaliza la puesta en peligro del «equilibrio ambiental»

mediante el internamiento en territorio peruano de desechos o residuos, y

prevé así mismo un supuesto de responsabilidad funcional. Sin embargo, la

Page 86: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

criminalización de esta conducta parece obedecer en menor medida a una

lejana influencia del CMARN, que a la aprobación por parte del Estado

Peruano del «Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos

transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación»68 de 22 de

marzo de 1989.

Ahora bien la notable influencia de los proyectos de 1990 y 1991 refleja una

orientación favorable al tratamiento de los delitos ambientales como parte

de la codificación penal, línea que mantuvo la citada L N° 26828 pero de la

que se alejaron los arts. 5 y 7 de la L N° 26496, de 11 de junio de 1995, que

criminaliza mediante una norma sectorial los atentados contra las especies

de vicuña, guanaco y sus híbridos. En todo caso, la tendencia codificadora

también muestra un inconveniente desarrollo de orden intrasistematico o

propiamente penal, que toma distancia de una recomendable dimensión

multidisciplinar, especialmente en la instrumentación de las relaciones entre

el ordenamiento penal y las previsiones administrativas.

En esa línea de ideas, la decisión codificadora ha permitido que, mediante

la injerencia de los proyectos de 1984, 1985 y 1986, el CP91 haya

decepcionado, en orden de importancia, los principales aspectos

ambientales de los proyectos españoles de 1980 y 1983, y del art. 347 bis

del trCP, del Código Penal colombiano de 1980 y del Código Penal

salvadoreño de 1973. Más lejana es la influencia de la Decimoctava Ley de

Reforma del StGB1 4721, Ley para la represión de la criminalidad

ambiental, de 28 de marzo de 1980 que introdujo en la Parte Especial del

Tít. Veintiocho de «Delitos contra el ambiente» - 4731. La generalizada

consideración de esta normativa como la más completa de la legislación

comparada69, no pudo determinar su utilización como fuente directa del

CP91.

4.2. SISTEMATICA68 Convenio aprobado medíanle la.Res. Leg N ° 25324. de 19 de oct de 1993. Y vigente para e¡ Perú desde ei21 de feb de 1994.69 UBSTER. Mauricio Delitos ecológicos. Buenos Aires: Depalma 1993. pp. 291-292. CONDE-PUMPIDO TOURÓN. Candido -Introducción al delito ecológico-, cit.. p. 27

Page 87: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

La opción de legislar los delitos ambientales como parte del CP91,

prescindiéndose de otras propuestas doctrinales como la de regularlos junto

con las normas administrativas o como ley penal especial, no ha respondido

a consideraciones doctrinales como la sostenida en el marco del StGB 70. El

legislador nacional obedeció a la motivación de instaurar una reforma penal

integral, que dejara de lado el uso de leyes especiales, de modo que el

Código Penal incorpore todos los delitos existentes. Ahora bien, la

sistemática del CP91 refleja un importante grado de autonomía en el

tratamiento de los delitos ambientales. Acorde con el PCP90 y el PCP91,

los ilícitos están regulados en un Tít. propio de la PE, lo que evita

confundirlos, como sucede en la legislación comparada y en algunos

proyectos nacionales, con los delitos contra la seguridad pública, los delitos

económicos o contra la salud pública. De esta autonomía sistemática se

deduce en buena cuenta el carácter especial del bien jurídico-penal, lo que

concuerda plenamente con los preceptos de la Constitución71.

4.3. BIEN JURIDICO - PENAL

El tratamiento autónomo que, desde una perspectiva sistemática, dispensa

el CP91 a los delitos ambientales, contrasta con otros aspectos de su

regulación. Se advierte una discordancia valorativa entre la connotación

ecológica que tienen modernamente los delitos ambientales y el carácter

socioeconómico que le otorgó la Exposición de Motivos al señalar que «El

medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio económico, ya

que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la

persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un

elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los

70 T1EDEMANN. Klaus. Lecciones de derecho penal económico (comunitario, esparto!, alemán), at., se refiere a los efectos educativo y preventivo general, Y la uniformización de criterios de tipificación.71 CARO CORLA. Carlos. La protección penal del ambiente, at.. pp. 267-268. -Empresas -trabajando por elPerú» y el delito de contaminación ambiental», cit.. pp. 233-234

Page 88: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

controles sociales extrapenales y una adecuada legislación administrativa al

respecto, deberán operar junto al Código Penal»72.

El marcado antropocentrismo de una lectura socioeconómica del bien

jurídico-penal. contradice los postulados constitucionales de los textos de

1979 y 1993 que, más allá del valor pecuniario de los recursos naturales,

protegen el ambiente por su función para ¡a vida humana y la vida en

general. La contrariedad declarativa obedece a que el legislador, en la

Exposición de Motivos correspondiente a los delitos ambientales, sin tener

en cuenta la autonomía del Tít. XIII de la PE del CP91 frente a los delitos

económicos, transcribió literalmente las consideraciones del Prof. Juan

Bustos Ramírez quien, sólo en la primera edición de su Manual de DP PE

de 1986, otorgó carácter socioeconómico a estos delitos73. En todo caso, de

haberse llevado este criterio hasta sus últimas consecuencias, la ubicación

de tales ilícitos se habría realizado entre los delitos económicos del Tít. IX

de la PE del CP91, como si lo planteó el PCPse84.

Ahora bien, no todos los comportamientos criminalizados en el CP91

configuran delitos contra el ambiente strido sensu, conforme a la

concepción de la Carta Magna de 1979 y la de 1993. Los delitos de

contaminación ambiental (art. 304), sus agravantes (art. 305), el supuesto

de responsabilidad funcional (art. 306) y el tipo de internamiento de

residuos peligrosos en el territorio nacional (art. 307-A), introducido en el

CP91 mediante la L N° 26828, son delitos contra el ambiente en estricto.

A su vez los delitos de actividades fáunicas o forestales indebidas (arts. 308

y 309) y de daño forestal (art. 310), atentan específicamente contra los

recursos naturales, concepto incluido en la noción de ambiente.

4.4. TECNICA LEGISLATIVA

72 478 Vid. Ítem N° 11 de la Exposición de Motivos, sin antecedente en los proyectos de Código Penal. Defiende el carácter económico de los delitos ambientales ABAJNTO VASOUEZ. Manuel. DP Económico Consideractones jurídicas y económicas. Lima; Idemsa 1997. pp. 30-33.73 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manual de DP PE. !* ed. Barcelona: Anel 1986. p. 352. A partir de la 2' ed. de sepde 1991. ei autor considera al ambiente como un bien jundico referido a la segundad común, Vid. p. 260.

Page 89: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Los aspectos más relevantes de la técnica del CP91 se concretan en la

accesoriedad administrativa y la descripción del disvalor de resultado en

función de tipos de peligro concreto y de lesión.

4.4.1. LA ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA

La regulación de los delitos ambientales del CP91 se inscribe en el

marco de un DP relativamente dependiente del Derecho

administrativo.

En tal contexto, se observa un desordenado recurso a las tres

formas básicas de accesoriedad administrativa: la accesoriedad

normativa-conceptual canalizada mediante elementos normativos

típicos, la accesoriedad de derecho mediante tipos penales en

blanco y la accesoriedad de acto mediante la referencia en el tipo a

la ausencia de autorización administrativa o la infracción de un acto o

disposición de la autoridad administrativa74. Finalmente, como un

elemento impropio de la accesoriedad se aprecia el uso de

elementos de valoración global.

La legislación ambiental en el Perú se caracteriza por la existencia

de vacíos de regulación y la concurrencia, no siempre ordenada ni

competencialmente delimitada, de normas generales como el

CMARN y una extensa regulación sectorial a través de Leyes,

Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Decretos Supremos,

Ordenanzas Municipales y decisiones administrativas en general

que, acorde con el principio de jerarquía, deberían sujetarse a los

preceptos constitucionales y demás normas del ordenamiento''75.

Esta realidad constituye una limitación importante para la regulación

de las relaciones penal-administrativas en el sector ambiental, pues

la regulación administrativa pierde idoneidad para satisfacer las

funciones de garantía e indiciaría del riesgo penalmente permitido. 74 Sobre estas formas de accesoriedad Vid. D E LA MATA BARRANCO. Norberto J. Protección penal del ambiente y accesonedad administrativa, cit., pp. 76 y ss.75 FOY VALENCIA. Pierre. - E n busca del Derecho ambiental (I)-. En: Derecho y ambiente. Urna: 1DEA-PUCP1997. pp. 60 y ss.

Page 90: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

En ese sentido, se agudiza la necesidad de que los tipos penales

describan con la mayor certeza posible las normas complementarias

o de remisión. A su vez, el uso de elementos normativos y de

valoración global puede convertir la determinación del

comportamiento prohibido en una tarea muy gravosa por la

dispersión de la regulación administrativa, lo que puede dar lugar a

comunes alegatos de error y dificultar la eficacia de la persecución

penal.

Contra estas premisas, la obra del legislador del CP91 no permite

apreciar una instrumentación coherente de la accesoriedad

administrativa.

Si bien el uso de leyes penales en blanco constituye una necesidad

en el sector penal ambiental, sólo algunos tipos del CP91 recurren a

dicha técnica;76 y peor aún, de modo inadecuado, dada la

heterogeneidad o vaguedad de las expresiones con las que se

pretende identificar a las normas de remisión no penales. Este déficit

de certeza se aprecia por ejemplo en el tipo básico del delito de

contaminación (art. 304), pues exige primero que el acto

contaminador infrinja «las normas sobre protección del medio

ambiente», para luego precisar mediante el elemento normativo

«iímites establecidos» que el vertido contaminante debe superar»

por encima»- los límites de tolerabilidad señalados en la regulación

no penal.

En este contexto puede cuestionarse la racionalidad político criminal

de describir una conducta prohibida mediante el uso simultáneo de

una norma penal en blanco y un elemento normativo. No queda claro

si la expresión «normas sobre protección del medio ambiente»

comprende toda norma ambiental, sin importar su jerarquía o el

órgano emisor, más aún si se observa que el art. 306 que sanciona

76 De diferente opinión. BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis Alberto. M" del Carmen GARCIA CANTIZANO Manualde DP. PE. cit.. pp. 582-583. quienes sostienen que las relaciones penal - administrabas operan exclusivamente a través de leyes penales en blanco.

Page 91: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

la responsabilidad funcional, al definir las normas complementarias

del tipo penal el blanco, parece limitar la remisión sólo a «las leyes y

reglamentos sobre protección del medio ambiente». De similar

forma, el tipo básico del art. 307 que criminaliza la manipulación de

desechos, aunque desde una lógica más cercana a la tutela de la

salud publica, se refiere a «las normas sanitarias y de protección del

medio ambiente», y su fórmula agravada del último pf. a las «leves,

reglamentos o disposiciones establecidas». En todo caso, la

genérica remisión del tipo básico de contaminación pareciera

insuficiente, porque a ella se añade la exigencia típica de violar unos

límites de tolerabilidad escasamente definidos en la regulación

administrativa vigente77 lo que determina la alta posibilidad de

inaplicación del tipo penal'78.

Semejante incertidumbre puede apreciarse en la configuración del

tipo básico de internamiento de desechos del art. 307-A, el cual

prevé un elemento de valoración global cuando señala que el

internamiento debe realizarse «ilegalmente» es decir en

contradicción con cualquier norma de todo el ordenamiento jurídico,

lo que obliga al interprete, antes de afirmar la tipicidad, a confrontar

la conducta inclusive con las causas de justificación de carácter

penal. No obstante, pese a este juicio general de legalidad, se ha

querido dejar expresamente al margen de la prohibición prevista en

el tipo básico, el ingreso en territorio nacional de determinados

desechos, para lo cual se utiliza la técnica de la remisión propia de

una norma penal el blanco, aunque no para definir los aspectos

77 CARO CORIA. Carlos. La prolección penal del ambiente, cit.. pp. 292-293.78 Se ha sostenido que la no superación de los límites de tolerabilidad impide observar el ilícito penal, perohabría lugar a la sanción administrativa. Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES. Luis Albeno. M' del Carmen GARCIA CANTIZANO. Manual de DP PE. cit.. pp. 588-589. A esta última conclusión debe oponerse que el limite de tolerabilidad no tiene la función de delimitar el ilícito penal y el administrativo, sólo la superación del límite permite la imposición de la sanción administrativa, pero tal condición, aunque necesaria. no es suficiente para la realización del ilícito penal que requiere un disvalor de resultado consistente en la afectación de los objetos ambientales. Consecuentemente, si no se viola el límite de tolerabilidad el comportamiento es Hato desde el punto de vista penal y administrativo, sin perjuicio de que pueda observarse por ejemplo responsabilidad de carácter civil.

Page 92: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

técnicos de la conducta prohibida, sino con fines

descriminalizadores. En ese sentido, se señala como condición

negativa del objeto material del delito el «que no hayan ingresado

como insumos para procesos productivos calificados como

peligrosos o tóxicos por la legislación especial sobre la materia». En

cuanto a la responsabilidad funcional que prevé el pf. 2 del art. 307-

A, se instrumenta u n tipo penal en blanco pues la prohibición se

relaciona con «desechos calificados como peligrosos o tóxicos por

los dispositivos legales». Expresiones tan genéricas como

«legislación especial sobre la materia» o «dispositivos legales»,

ponen en duda la observancia del principio nuilum crimen sine lege

certa o stricta.

4.4.2. EXCURSO: EL VALOR DE LA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS AMBIENTALES SEGÚN

LA LEY N° 26631

La Ley N° 26631, de 21 de Junio de 1996, establece trabas

procesales de necesaria observancia para judicializar la comisión de

los delitos ambientales tipificados por el CP91. El art. 1 de la L exige

que, con anterioridad a la formalización de la denuncia por parte del

Ministerio Público, las entidades sectoriales competentes -una o más

de ellas- dictaminen en un término de 30 días sobre si se ha

infringido la legislación ambiental, información que en caso de

discrepancias ha de ser dirimida por el Consejo Nacional del

Ambiente (CONAM), organismo rector de la política ambiental creado

por la L N° 26410, de 2 de diciembre de 1994. Por otro lado, el art. 2

señala que, en los casos de actividades productivas que cuenten y

ejecuten Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), u

ostenten Estudios de Impacto Ambiental (ELA), sólo se dará «inicio a

la acción penal» por delito ambiental si se infringe la legislación

mediante el no cumplimiento de las pautas contenidas en el PAMA o

Page 93: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

en el ELA. Finalmente, el art. 3 establece que en los procesos en

trámite el Juez requerirá la información del art. 1.

4.4.2.1. EL DICTAMEN DE LA AUTORIDAD SECTORIAL COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

La exigencia del art. 1 de la L no significa que el delito

ambiental quede consumado en virtud de la opinión de los

órganos sectoriales, pues la conducta que vulnera los

intereses ambientales se encuentra totalmente descrita en

el CP91. En consecuencia el art. 1 no regula un asunto de

DP sustantivo, el dictamen no afecta la estructura

típicamente antijurídica y culpable del ilícito penal

ambiental. La exigencia del informe constituye una

condición procesal, es decir un presupuesto procesal

definido legalmente que debe satisfacerse antes de

ejercitar la acción penal79 , de modo (arts. 4 y 77 del

Código de Procedimientos Penales), que incluso puede

declararse de oficio por el juez y tiene como secuela la

declaración de nulidad de todo lo actuado en sede

judicial"80 . Por tales razones, el art. 3

de la L ordena que en los procesos en trámite se cumpla

dicha condición procesal, sin que ello constituya u n caso

de retroactividad dado que las normas procedimentales

son de aplicación inmediata, aunque de entenderse lo

contrario habría que admitirse la misma conclusión pues

se permite la retroactividad favorable al reo en «materia

penal» (art. 103 pf. 2 de la Cons.), pese a que un sector de

la doctrina y de la jurisprudencia nacional entiendan que lo

procesal penal no forma parte de la «materia penal», lo 79 CARO CORIA. Carlos. - E l valor de la infracción administrativa en la persecución de los delitos ambientales». En: Informativo legal B.M&U NT 38. feb. 1998. SAN MARTCN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Vol I. Lima: Cnjley 1999. pp. 259-260. VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Resp 80

Page 94: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

que carece de sentido si se comprende que las normas

adjetivas están conectadas teleológicamente al DP

sustantivo, en tanto instrumento para su realización y

confirmación.

4.5. DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES Y

PARTICULARIDADES DE UN DERECHO HACIA EL FUTURO

Como punto de partida, luego de plantear cierto grado de autonomía del

derecho penal ambiental se conceptualizamos y lo caracterizamos esta

rama del derecho, penal ambiental como un derecho nuevo, de tercera

generación, colectivo, periférico81, predominantemente público,

fundamental, más preventivo que represivo82, global, accesorio, universal e

inalienable83.

Analizamos la conveniencia de otorgar, o no, tutela penal al medio

ambiente, punto en el que se concluye, aunque nuestra Constitución

Nacional no obliga a ello84, que este bien jurídico debe ser protegido

penalmente, y que la manera más eficaz de lograr esta tutela es a través de

su protección como bien jurídico autónomo85, protección esta que, en

81 BALCARCE FABIÁN: Introducción a la Parte Especial del Derecho Penal Nuclear. Editorial Mediterránea. Córdoba 2004.* Estudiante Avanzado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Ayudante de Alumno de la Asignatura: Derecho Penal II, Cátedra “A” de la FDCS de la UNC (año 2004- 2007). Ex pasante de la Fiscalía de Instrucción de DV, TI (año 2004). Secretario Jurídico- Administrativo en Estudio Jurídico (año 1999-2003 y 2005-2007). E-mail: [email protected] JORGE BUSTAMANTE ALSINA: Derecho Ambiental”: Fundamentacion y Normativa. Editorial Abeledo Perrot. Ba. As. Argentina. Pág. 5083 ANUARIO DEL CIJS (2007) agrupamiento y atracción, de interrelación4, de objeto predominantemente natural, cambiante e interdisciplinario. Se expusieron y describieron luego los principios que irrigan el derecho ambiental (congruencia, prevención, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, sustentabilidad, etc.) y la manera en que estos principios pueden influir en el derecho penal de medio ambiente.84 JORGE EDUARDO BOUMPADRE Y LILIANA AMANDA RIVAS. Director: Fabián Balcarce: Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo II. Editorial Mediterránea. Córdoba, Argentina. Año 2003. Pág. 18285 CHRISTIAN ALBERTO AVALOS SÁNCHEZ: “¿Es Posible un Bien Jurídico Medio Ambiente”. Texto: del XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Ponencias. Tomo I. Comisiones 1 y 2. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, Argentina. INECIP:

Page 95: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

relación a este bien jurídico protegido, no viola el “principio de intervención

mínima” o “ultima ratio” del derecho penal.

Se observa asimismo que, independientemente de las demás corrientes

doctrinarias existentes (“amplia” o “restrictiva”), la corriente doctrinaria que

mejor se adapta a la delimitación de este bien jurídico tutelado, es la

corriente “natural o intermedia”86, a la que debería anexarse, el concepto de

sustentabilidad ambiental, que necesariamente debe formar parte de este

bien jurídico protegido. Posteriormente, en referencia a la conveniencia de

tutelar penalmente este bien jurídico en sí mismo (“doctrina ecocéntrica”), o

según la ingerencia que una afectación de éste posea en los diferentes

derechos de las personas (“doctrina antropocéntrica”), se ha considerado la

primera como la manera más ventajosa.

Sin embargo, cabría considerar, en lo que respecta al delito de

“contaminación ambiental”, que el menoscabo que este delito produce

generalmente en el ambiente, lesiona otros bienes jurídicos protegidos, de

lo cual se desprende la posibilidad de que este delito forme parte de los

denominados “delitos pluriofensivos”. Asimismo, a lo largo de este trabajo,

se analizó las particularidades con que diferentes principios (tales como el

“principio de insignificancia” las cuales deben ser aplicados en esta rama

del derecho87. Ejemplo de ello es que el principio de insignificancia o

bagatela, para excluir la tipicidad de una conducta, debe ser aplicado, no

sólo teniendo en cuenta la cantidad de especies de fauna, o flora dañadas,

o diferentes índices de contaminación producidos, sino también el “impacto

ambiental” que la lesión al bien jurídico produce en el caso concreto.

Asimismo, para excluir la tipicidad de un delito ambiental, se observa que

no sólo se debe considerar la nula afectación de este bien jurídico en un

momento dado, sino también la capacidad que ese elemento natural

“Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales. Sede Córdoba, 2003. Pág. 40.86 BACIGALUPO ENRIQUE (Director): “Derecho Penal Económico”. Capitulo: “Instrumentación Técnico Legislativa de la Protección Penal de Medio Ambiente”. Editorial Hammurabi.José Luís Desalma Editor. Pág. 363. CHÉRCOLES RICARDO LEÓN - DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES... 869 cial”, etc.)87 VLADIMIR PASSOS DE FREITAS: “La Responsabilidad Ambiental”, trabajo publicado por el Instituto Nacional de Ecología de México.

Page 96: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

menoscabado posee tanto para recuperarse por sí mismo, como para ser

recuperado mediante la acción del hombre88.

Asimismo, la mayoría de los autores sostienen, que el derecho penal

ambiental puede sistematizarse dentro de un ordenamiento jurídico

determinado de diferentes maneras. Las más avaladas son: a) el

establecimiento de los tipos penales ambientales dentro de un Código

penal89, y b) la promulgación de una ley penal ambiental. Se concluyó

también, en sentido contrario a lo sostenido por parte de la doctrina90, que

la diferente sistematización de las normas penales ambientales en base a

cualquiera de estas posturas puede traer resultados más o menos eficaces

en la prevención de estos delitos, más aún en nuestro ordenamiento

jurídico en particular, debido ello a que la distinta sistematización adoptada

influirá en la configuración de los tipos delictivos ambientales, tanto en lo

que respecta a la técnica legislativa utilizada (tipos de daño, peligro

concreto o abstracto); como en lo que se refiere a la remisión, o no, a

normas de carácter administrativo.

Se expone además, que el derecho penal ambiental se encuentra

íntimamente relacionado con el derecho administrativo91, siendo necesario

este último para otorgarle vigencia real a las normas del primero, lo cual le

confiere relevancia a la utilización de las leyes penales que tanto la

autorización administrativa, como el acto administrativo poseen en la

exclusión de la tipicidad de los delitos ambientales.88 Antonio Vercher Noguera (Fiscal del Tribunal Supremo Español): Trabajo: “La Evolución del Delito Contra el Medio Ambiente a través de la Jurisprudencia”. Publicado en la Revista Derecho y Medio Ambiente, Vol. II, Nº 8, año 2001. Pág. 26.89 TULIO CHIOSSONE; Delitos Contra la Naturaleza y el Ambiente: Delito Ecológico en Venezuela. Editado por el Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1982. Pág. 139.90 BACIGALUPO ENRIQUE (Director): “Derecho Penal Económico”. Capitulo: “Instrumentación Técnico Legislativa de la Protección Penal de Medio Ambiente”. Editorial Hammurabi. José Luís Desalma Editor. Pág. 366. ANUARIO DEL CIJS (2007) ambientales en blanco. Como uno de los puntos clave del trabajo, se analizó la exclusión de la tipicidad de una determinada conducta por encontrarse la misma dentro de los parámetros del denominado “riesgo permitido” por normas extrapenales, y se concluyó, en este punto, que esta remisión excluiría la tipicidad de la conducta. En este sentido queda fundada la referida postura en el concepto de sustentabilidad 14 ambiental establecido en el art. 41 de nuestra Constitución Nacional y en la disponibilidad de este bien jurídico. Asimismo, se analizó la ingerencia91 AFTALIÓN ENRIQUE R.: Derecho Penal Administrativo, con la colaboración de Laureano Landaburu, Julio Cueta Rua y Carlos Jáuregui. Ediciones Acayú, Bs. As.

Page 97: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

En lo que respecta al análisis de la técnica legislativa utilizada en el

establecimiento de los delitos ambientales, existen importantes argumentos

a favor de la configuración de los mismos como delitos de peligro abstracto,

y también como delitos de peligro concreto o daño.

En este orden, se argumentó que la promulgación de este tipo de delitos

como de peligro abstracto es la manera más eficaz de otorgar protección a

todos los bienes jurídicos colectivos, dentro de los que se encuentra el

medio ambiente92. Esta eficacia, en razón de diferentes factores, se vería

afectada al legislar los delitos ambientales como delitos de daño. En sentido

contrario, un sector doctrinario93 se opone a la tipificación de delitos de

peligro abstracto, por considerarlos inconstitucionales.

Otros autores, teniendo en cuenta el medio ambiente como objeto de

protección del derecho penal, argumentan que de establecerse las

conductas que puedan menoscabarlo, como delitos de peligro abstracto, se

estarían regulando conductas propias del derecho administrativo, rama del

derecho que, según entienden, es más idónea para establecer sanciones

para este tipo de conductas. Este es el criterio seguido en el Anteproyecto

de Reforma Integral de nuestro Código Penal.

Se concluyó en este punto, que la conveniencia de optar por una u otra

técnica legislativa va a depender, en gran medida, de la sistematización

adoptada por el ordenamiento jurídico dentro del cual se van a regular este

tipo de conductas. En este sentido, si su regulación va a ser establecida

dentro de un Código Penal (tal como acontece en España o en México), va

a ser conveniente la tipificación de estas figuras delictivas como delitos de

daño o peligro concreto. De otro modo, si se optara por la sistematización

de estas conductas dentro de una Ley Penal Ambiental (tal como sucede en

Brasil o Venezuela), se podrían establecer delitos ambientales de peligro

abstracto. En la práctica, la decisión de legislar los delitos ambientales

como delitos de daño, peligro concreto o abstracto, tiene su principal 92 CASSOLA PEREZUTTI GUSTAVO: Medio Ambiente y Derecho Penal: Un Acercamiento. Editorial B de F Ltda. Montevideo, Uruguay, y Euros Editores S.R.L. Bs. As. Argentina, septiembre de 2005.93 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual de derecho Penal: Parte general. editorial Ediar. Año 2005,Bs. As., Argentina. Pág. 371 CHÉRCOLES RICARDO LEÓN - DERECHO PENAL AMBIENTAL: GENERALIDADES...

Page 98: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

relevancia en lo que respecta a la prueba en los procesos llevados a cabo

por la comisión de los mismos.

Un punto imposible de pasar por alto en el análisis de los delitos

ambientales es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

para este tipo de delitos, ya que son éstas las que mayor daño producen en

el ambiente, por lo que, independientemente de la postura que sostiene la

falta de capacidad de las personas de existencia ideal para ser penalmente

responsables94, se concluyó, en adhesión a lo expuesto por un sector de la

doctrina, que las mismas deben ser sancionadas, o mediante la correcta

utilización de los instrumentos clásicos de imputación, o a través de la

creación de un derecho penal accesorio para estos casos. Sin embargo,

sea cual fuere la forma adoptada, ya no se considera tan indiscutible e

inquebrantable el arraigado principio “societas delinquere non potest”.

.

Los problemas que acarrean estos derechos colectivos, no sólo se

instauran en su perfil sustantivo, sino que también se hacen eco en su faz

procesal, en donde encontramos diferentes inconvenientes como la

legitimación activa, la prueba, la aplicación del principio “non bis in ídem”,

etc., temas que no escaparon al análisis de este trabajo.

Consideraciones finales Sumados a estos problemas y posibles soluciones,

encontramos carencias tanto económicas, como sociales, educacionales,

institucionales morales y sobre todo una falta de conciencia social en

cuanto a los daños que la escasez de una adecuada protección penal del

medio ambiente puede ocasionarnos. Diversas podrían ser las alternativas

para mitigar el deterioro que el ambiente sufre día a día, tales como la

incorporación de fiscales, jueces o tribunales especializados en derecho

penal ambiental; además de la anexión de una policía judicial

especializada, a la que se le proporcionen los medios técnicos necesarios

94 A modo de ejemplo: Ricardo C. Núñez: Manual de Derecho Penal Parte General. Editorial Lerner, Córdoba. Pág. 114. Sebastián Soler: Tratado de Derecho Penal Argentino, Tomo I, Editorial Tea Bs. As. 1988. Pág. 293. Carlos Fontán Balestra: Derecho Penal: Introducción y Parte General. Actualizado por Guillermo A. Ledesma, 16ta edición, Editorial Abeledo-Perrot. Pág. 200. Eugenio Raúl Zaffaroni: Manual de derecho Penal: Partegeneral. Editorial Ediar. Año 2005, Bs. As., Argentina. Pág. 324. 872 ANUARIO DEL CIJS (2007)

Page 99: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

para un adecuado control de las normas que regulen estas conductas

(ejemplo en nuestra provincia: Unidades Judiciales Ambientales) sumado

ello a las, también analizadas en este trabajo, UFIMAs (Unidades Fiscales

de Medio Ambiente); y la creación de un proceso ágil y dinámico que sea

capaz de superar los difíciles escollos que en relación a la prueba de estos

delitos se presentan, con la incorporación a estos procesos de peritos

especializados en medio ambiente. A ello se deberían sumar respuestas

científicas, como por ejemplo, la confección de serios estudios en

criminología. Debería integrarse también a este proceso una jurisprudencia

progresista, independiente de las “influencias” tanto del

Poder Ejecutivo, como del Poder Legislativo. Asimismo, es indispensable

que la jurisprudencia preserve el medio ambiente del devastador efecto del

poder económico que se ejerce a través de las multinacionales.

A este fin es imperioso también un Poder Ejecutivo, el cual no sólo debería

avalar económica y moralmente estos cambios, sino que también debería

promoverlos, para lograr una eficaz política criminal ambiental.

Si bien estas medidas son necesarias para avanzar en el campo de la

defensa penal del medio ambiente, no son condición suficiente

para resolver la problemática fundamental que en esta instancia se

presenta.

Para ello es indispensable la creación de una Ley Penal Ambiental que

sustente todos estos cambios, o por lo menos la promulgación del

Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal, el que también fue

objeto de análisis de este trabajo. Sólo de esta manera, este patrimonio que

hoy nos pertenece a todos puede ser íntegramente protegido, para un

mejor desarrollo no sólo de todas las personas que vivimos y nos

relacionamos en él ambiente, sino también, como lo expresa nuestra

Constitución Nacional, para las “generaciones futuras”. Por ello la elección

del título de este trabajo: “Generalidades y Particularidades de un Derecho

Hacia el futuro”.

Page 100: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

El Perú es un país minero. Con esta premisa quiero empezar lo que es un

intento por esbozar las implicancias penales, como consecuencia del

desarrollo de una de las principales actividades económicas mundiales y

una de las que más aporta al producto bruto interno (PBI) del país; sin

embargo, por las características de la actividad, es también una de las que

genera mayor impacto (positivo y negativo) en su entorno y ha sido la causa

de numerosos conflictos socio-ambientales.

La actividad formal es regulada a través de medidas preventivas que el

Estado adopta, cristalizándose en mecanismos como los instrumentos de

gestión ambiental, los cuales identifican los impactos que la actividad va a

generar y plantean medidas de previsión y control. Asimismo, es objeto de

fiscalización por parte de las autoridades competentes95.

Por otro lado, tenemos la otra cara de la moneda, que es la minería ilegal la

cual debe ser entendida como aquella actividad que, de acuerdo con el

Decreto Legislativo N° 1100, es realizada sin contar con la autorización de

inicio o reinicio de operación minera otorgada por la autoridad competente,

previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Este tipo

de minería ha venido desarrollándose en nuestro país con especial

incidencia en los departamentos de Apurímac, Arequipa, Ica, Piura Puno, y

Madre de Dios. Es en este último departamento donde se ha presentado el

escenario más complicado para el Estado, pues existe un fuerte grupo de

presión constituido por las casi 40,000 personas que dependen en forma

directa o indirecta de los réditos que produce la extracción aurífera ilegal96.

95 Sociedad Peruana de Derecho Ambiental en http://www.spda.org.pe.

96 MELÉNDEZ ESPINOZA, EDSON. “La Minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal” en: http://intranet.usat.edu.pe/ usat/facultad derecho/ articulos/ 2366/

Page 101: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Ahora bien, la tipificación de esta conducta bajo el nomen iuris de “delito de

minería ilegal” fue incorporada al Código Penal por el artículo primero del

Decreto Legislativo Nº 1102[3], publicado el 29 febrero 2012, que entró en

vigencia a los quince días de su publicación.

El tipo penal de minería ilegal comporta una figura básica (artículo 307-A

del C.P.), una figura agravada (Artículo 307-B del C.P.), una figura que

criminaliza el financiamiento de actos de minería ilegal (Artículo 307-C del

C.P.), una figura que criminaliza la obstaculización de las labores de

fiscalización administrativa (Artículo 307-D del C.P.), la criminalización del

tráfico ilícito de insumos que puedan beneficiar a esta actividad (Artículo

307-E del C.P.), y finalmente una sanción de inhabilitación a los agentes

que comentan este ilícito penal, dicha sanción consiste en el impedimento

de ser futuros titulares de concesiones mineras (Artículo 307-F del C.P).

El Ejecutivo habiendo entendido que la realización de actividades propias

de la minería fuera de toda regulación administrativa establecida trae

consigo graves repercusiones para el país, tanto por el hecho de producir

graves daños en el medio ambiente al desarrollarse esta actividad de

manera anti técnica; como por generar diversos efectos económicos

negativos para la economía nacional, tales como promover el lavado de

activos u otras actividades delictivas como el contrabando y la evasión

tributaria; así como todo un entorno delictivo conexo como la corrupción y la

trata de personas; constituyendo así una actividad con una severa

repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos. 

4.6. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL:

Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de minería

ilegal, debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal, dado

que aunque ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han

Page 102: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

permitido definir la estrategia estatal para abordar la problemática de cada

una de ellas.

Es por ello, que debemos partir de lo dispuesto mediante el D.L. N° 1100,

publicado el 18 de febrero del 2012, que establece la definición de lo que en

el ámbito administrativo se debía entender por minería ilegal, al señalar que

el título de concesión minera no faculta a iniciar actividades sino que es

necesario tramitar otro tipo de autorizaciones, permisos y licencias

posteriores a este título firme; por lo que el hecho de realizar actividades sin

contar con esas autorizaciones es considerada minería ilegal.

Con posterioridad, dicha definición ha sido sustituida por la dispuesta en el

D.L. N° 1105, de fecha 19 de abril de dicho año, la cual refiere que minería

ilegal es aquella actividad minera ejercida por una persona natural o jurídica

o grupo de personas organizadas, usando maquinaria que no corresponde

a su estratificación o sin cumplir con las exigencias normativas

(administrativa, técnico, social y medioambiental) o desarrolla sus

actividades en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

Así mismo este dispositivo legal precisa que debe entenderse como Minería

Informal la realizada bajo estos mismos presupuestos, pero con una

diferencia respecto de donde es ejercida dicha actividad minera, al señalar

que esta debe ser desarrollada en zonas no prohibidas para la actividad

minera y siempre y cuando el (los) sujeto(s) activo(s) hayan iniciado una

proceso de formalización.

A diferencia de los conceptos brindados en los citados decretos, el D. Leg.

1102 realiza una conceptualización de que debe entenderse desde el punto

de vista penal como minería ilegal, puntualizando que se trata de una

actividad minera no autorizada y condicionando la misma a la existencia de

un daño o un peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la

calidad ambiental y la salud ambiental.

Page 103: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

De lo expuesto podemos colegir en primer lugar que la minería ilegal es

practicada en una dimensión empresarial, empleando maquinaria industrial

y, tal como se señaló previamente, sin contar con las debidas

autorizaciones de la autoridad competente para poder operar, y, por otro

lado la minería informal, es aquella minería realizada sin haber obtenido los

títulos habilitantes conexos a la concesión minera, por sujetos con fines de

subsistencia y que generalmente es empleada por la minería ilegal como

mano de obra. Ambas se presentan de forma conjunta pues la primera se

aprovecha de la segunda, sin embargo la estrategia diferenciada apunta a

la erradicación de la minería ilegal buscando la formalización de la minería

informal.

La figura penal creada por el D. Leg. 1102, norma promulgada el 29 de

febrero del 2012, constituye una respuesta drástica a un problema social

que empezó a desbordarse hace muchos años afectando seriamente el

medio ambiente y el desarrollo de actividades económicamente sostenibles

vinculadas a los espacios físicos donde una actividad minera sin

escrúpulos crecía ilimitadamente.

A través del D. Leg. 1102 se incorporaron en el título de los Delitos

Ambientales del Código Penal los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D,

307-E y 307-F que reprimen el delito de Minería Ilegal y sus modalidades,

dentro de la familia de los Delitos de Contaminación.

El delito de Minería Ilegal comporta una figura básica, una figura agravada

y diferentes modalidades delictivas vinculadas al tipo base del Artículo 307-

A cuyo contenido debe entenderse en su integridad para lograr la correcta

interpretación y aplicación de las demás figuras delictivas introducidas al

Código Penal.

Minería Ilegal – Concepto Penal y Concepto administrativo.

A los efectos de la interpretación del tipo penal en mención, hay que

observar que el concepto de “minería ilegal” que está acuñado en el título

Page 104: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

de la figura de reciente factura, no es idéntico al concepto de “minería

ilegal” que la normatividad administrativa de “interdicción de la minería

ilegal” comprende.

El D.Leg. 1103 promulgado el 04 de marzo 2012, en la definición de

“Minería Ilegal” contenida en el Art. 2 – definiciones, identifica a esta con

las actividades mineras referidas en los artículos 3 y 5 del D.Leg. 1100 que

reguló el marco de la interdicción de la actividad minera ilegal. Este

dispositivo legal estructura el concepto de minería ilegal bajo dos criterios

acumulativos:

1.- Que se trate de actividad minera de exploración, explotación o beneficio

sin contar con las autorizaciones de inicio o reinicio de operación minera

otorgada por la autoridad competente, previo informe favorable del

Ministerio de Energía y Minas.

2.- Que la actividad minera no autorizada, se desarrolle con el empleo de

los siguientes medios:

- Uso de dragas y otros artefactos similares de succión, definidos en la

norma, en los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de

agua, humedales y aguajales.

- Instalación y uso de procedimientos de cianuración para el procesamiento

del mineral.

El reciente D. Leg. 1104 de fecha 19 de abril 2012, de promulgación

posterior a las normas mencionadas e incluso a la norma que criminalizó la

minería ilegal, sustituye expresamente en el artículo 2 la definición

administrativa de minería ilegal que se acuño con el D. Leg. 1100,

estableciendo de manera expresa la sustitución del concepto, lo que por lo

demás revela una dosis de incoherencia e improvisación en la autoría de la

normativa.

El D.Leg. 1104 distingue para el derecho administrativo el concepto de

Minería Ilegal y el de Minería Informal. La Minería Ilegal desde el ámbito

Page 105: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

administrativo es definida así como la “ Actividad minera ejercida por

persona, natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha

actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las

características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor

Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de

las normas de carácter administrativo, técnico social y medio ambiental que

rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que está

prohibido su ejercicio.” .

La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal desde la

perspectiva administrativa del D.Leg. 1104 ésta dada en esta norma, por la

explotación de la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera

(minería ilegal) y zonas no prohibidas para la actividad minera (minería

informal).

El concepto penal de Minería Ilegal es diferente al concepto administrativo.

El concepto penal queda condicionado a la existencia de daño o peligro de

daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la salud

ambiental; comprende las afectaciones de esos bienes jurídicos a través de

los procesos de succión (dragas) y los procesos de cianuración, así como a

la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera a los que la norma

administrativa define como minería ilegal; pero va más allá de ello, ya que

comprende bajo el manto punitivo a cualquier otra actividad minera no

autorizada, incluso en zonas no prohibidas para la actividad minera, que de

cualquier forma afecte o ponga en peligro el medio ambiente, sus

componentes, la calidad y la salud ambiental.

El concepto penal de minería ilegal supone así la existencia de dos

componentes:

- Actividad minera no autorizada.

- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el medio ambiente.

Page 106: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

4.7. DESCRIPCIÓN TÍPICA.

4.7.1. TIPICIDAD OBJETIVA

El verbo rector central en el tipo penal es el

“REALIZAR”, este verbo rector va a recaer en la

actividad de exploración, extracción, explotación u otros

actos similares, en lo referente a “otros actos similares”

el tipo penal ha dejado una cláusula abierta para otras

conductas especificadas en la normatividad minera

correspondiente –o las que en un futuro se vayan a

agregar a las ya existentes-. El tipo penal va a tener un

nexo interdependiente con el objeto del delito que

vendrían a ser los “recursos minerales, metálicos o no

metálicos”, para luego añadirse lo que esencialmente

diferenciaría esta conducta penalmente punible a una

simple contravención administrativa, nos referimos, a la

no autorización administrativa para realizar dichas

actividades, enrolado al hecho de que pudiese causarse

con dicha actividad no autorizada  un perjuicio real o

potencial de alteración o daño al medio ambiente.

El tipo penal base, lo encontramos en el título XIII,

denominado “Delitos Ambientales”, capítulo I “Delitos de

Contaminación”, artículo incorporado por el D.Leg. 1102

del 29 de Enero de 2012, tipificado en el artículo 307-A

del Código Penal de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a

seiscientos días-multa, el que realice actividad de

exploración, extracción, explotación u otros actos

similares, de recursos minerales, metálicos o no

Page 107: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

metálicos, sin contar con la autorización de la entidad

administrativa competente, que cause o pueda causar

perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus

componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de

libertad no mayor de tres años o con prestación de

servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.

El tipo penal base del delito de Minería Ilegal, se

encuentra estructurado sobre la base de dos

circunstancias:

- Actividad minera no autorizada.

- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el

medio ambiente.

La figura básica comporta una modalidad dolosa a la

que está referida la penalidad descrita en el párrafo

primero y la modalidad culposa a la que se refiere el

párrafo segundo.

Delito de Minería ilegal – Modalidad Agravada

El empleo de dragas y otros elementos de succión o el

desarrollo de la actividad en áreas naturales protegidas,

entre otras circunstancias son modalidades agravadas

de la figura penal Minería Ilegal.

Art. 307-B.- “La pena será no menor de ocho años ni

mayor de diez años y con trescientos a mil días multa,

cuando el delito previsto en el artículo anterior se

comete en cualquiera de los siguientes supuestos:

1.- En zonas no permitidas para el desarrollo de la

actividad minera.

Page 108: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

2.- En áreas naturales protegidas, o en tierras de

comunidades nativas, campesinas o indígenas.

3.- Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos

similares.

4.- Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces

de poner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de

las personas.

5.- Si se afecta sistemas de irrigación o aguas

destinadas al consumo humano.

6.- Si el agente se aprovecha de su condición de

funcionario o servidor público.

7.- Si el agente emplea para la comisión del delito a

menores de edad u otra persona inimputable.

4.7.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Al igual que ocurre con el resto de los bienes

jurídicos de naturaleza, en el presente caso

constituye un bien jurídico “supra-individual”, pues

sus titularidad no recae en una sola persona, sino al

colectivo de la sociedad, (cuyo espectro se extiende

a lo largo de todo el derecho penal económico), por

lo que existen importantes dificultades para concretar

el interés protegido en el campo del medio ambiente.

Si prescindiéramos de mayores exigencias,

podríamos señalar que el “Medio Ambiente” importa

la plataforma esencial coexistencial de toda la

humanidad, conditio sine qua non para la

supervivencia de la raza humana, de la flora y de la

fauna. Un sistema que compromete al mundo actual

y a las generaciones futuras; pero si obráramos de

Page 109: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

este modo habríamos alcanzado sólo una concreción

insuficiente del bien jurídico, ya que nos estaríamos

refiriendo, bajo esa denominación, a un buen número

de intereses de indudable raigambre social que sin

embargo encuentran protección en otros sectores del

ordenamiento jurídico, incluido el penal.

Partiremos que como en otros delitos de esta misma

categoría –por ejemplo el clásico tipo penal de

contaminación ambiental (art. 304° del C.P.)- el

delito de minería ilegal tendrá como bien jurídico

penalmente tutelado el correcto equilibro del medio

ambiente natural. Para Bramont Arias “en el delito de

contaminación ambiental lo que se protege es el

medio ambiente natural, concretado en la protección

de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos

naturales que permiten el mantenimiento de nuestro

sistema de vida”97. El bien jurídico protegido, por

ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera

natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos

que requieren estar desprovistos de cualquier

sustancia o elementos que tienda a alterar el estado

normal de las cosas.

Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien

jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya

que se trata de un bien jurídico de especial

trascendencia cuya protección resulta esencial para

la propia existencia de los seres humanos, que en

97 BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal-Parte Especial. 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 585.

Page 110: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

estos tiempos está siendo seriamente amenazado”98.

De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico

protegido en del delito de contaminación ambiental,

sostiene que: “La fundamentación de que la

estabilidad del ecosistema es el bien jurídico-penal

colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos

ambientales, no es pacífica porque implica superar

problemas de interpretación y posibles

inconsecuencias político criminales observados en el

Derecho positivo”99.

La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3.,

dispone que debe entenderse para los efectos de la

presente ley, que toda mención hecha al “ambiente”

o a “sus componentes” comprende a los elementos

físicos, químicos y biológicos de origen natural o

antropogénico que en forma individual o asociada,

conforman el medio en el que se desarrolla la vida,

siendo los factores que aseguran la salud individual y

colectiva de las personas y la conservación de los

recursos naturales, la diversidad biológica y el

patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

El bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo

no presenta una homogeneidad absoluta, como

sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es

de verse, cuando hablamos de los “delitos

Ambientales”, se agrupan una serie de injustos 98 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los Delitos contra el Medio Ambiente. Editorial Rodhas SAC. Primera edición. 2010, pp. 119-120.99 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica horizonte. 1999, p. 372.

Page 111: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

típicos que vulneran específicos marcos del Medio

Ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido

estricto así como los “Recursos Naturales”, éste

último, a su vez, comprende la faina, la flora silvestre,

las especies acuáticas, los recursos genéticos y los

bosques como se revela del contenido de los tipos

legales correspondientes .

4.7.3. SUJETO ACTIVO.

De la redacción del tipo penal materia de análisis: “…

el que realice actividad de exploración, extracción,

explotación u otros actos similares…”, nos puede

llevar a deducir que el sujeto activo puede ser

cualquier persona, natural o física, no debiendo tener

ésta una cualidad funcionarial especial.

4.7.4. SUJETO PASIVO.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico

supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a

la Sociedad en su conjunto. Aunque cabe la

posibilidad de que haya agraviados de manera

indirecta, lesionando de esta manera, bienes

jurídicos de naturaleza individual. (v. gr., la vida, el

patrimonio).

El verbo rector central en el tipo penal es el

“REALIZAR”, este verbo rector va a recaer en la

actividad de exploración, extracción, explotación u

otros actos similares, en lo referente a “otros actos

similares” el tipo penal ha dejado una cláusula

abierta para otras conductas especificadas en la

Page 112: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

normatividad minera correspondiente –o las que en

un futuro se vayan a agregar a las ya existentes-. El

tipo penal va a tener un nexo interdependiente con el

objeto del delito que vendrían a ser los “recursos

minerales, metálicos o no metálicos”, para luego

añadirse lo que esencialmente diferenciaría esta

conducta penalmente punible a una simple

contravención administrativa, nos referimos, a la no

autorización administrativa para realizar dichas

actividades, enrolado al hecho de que pudiese

causarse con dicha actividad no autorizada un

perjuicio real o potencial de alteración o daño al

medio ambiente.

4.7.5. TIPICIDAD SUBJETIVA.

El principio de versare in re ilícita se encuentra

materializado en nuestra legislación penal con el

artículo VII del Título Preliminar del Código Penal,

donde se proscribe taxativamente todo tipo de

responsabilidad penal objetiva. En este orden de

ideas, para la conducta desplegada se subsuma en

el tipo penal de minería ilegal, además de la

concurrencia de los presupuestos objetivos, deberá

existir el presupuesto subjetivo, materializado

principalmente con el dolo, somos de la postura que

en el tipo penal material de análisis es admisible el

dolo eventual.

Mientras el dolo directo exige una voluntad criminal

dirigida directamente a realizar la conducta típica, en

el dolo eventual está presente una voluntad criminal

Page 113: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

que sólo asume o acepta la causación de un

resultado delictivo anudado a una acción que sí es

querida.

Adicionalmente se desprende del propio tenor del

tipo que la conducta también podrá ser realizada a

título de culpa. Frente a ello y analizando los

elementos configurativos del tipo penal, ¿es posible

que en algún caso este delito pueda ser cometido a

título de culpa?

El delito culposo es aquel en el que el agente infringe

el deber de diligencia, a esto se refiere el Código

Penal cuando habla en general de imprudencia,

negligencia, impericia o inobservancia de

reglamentos o deberes. Por esa razón, resulta muy

difícil imaginar que el delito de minería ilegal pueda

cometerse a título de culpa, pues cuando el que

ingresa a desarrollar cualquiera de las actividades

descritas por el tipo penal (exploración, extracción,

explotación u otros actos similares) lo hace con pleno

conocimiento e intención de estar al margen de la

ley, pues no cuenta con ninguno de los permisos

pertinentes.

Si bien es un total acierto del Estado haber

incorporado este injusto al Código Penal, también es

verdad que resulta erróneo colegir que estas

conductas pueden ser realizadas por o mediante

culpa, ya que con ello se incurriría en una

contradicción frente a la naturaleza jurídica del tipo

Page 114: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

penal instaurado. Por el contrario, lo único que

generaría esta calificación sería fomentar en aquellos

que realizan la actividad minera de forma ilegal para

que busquen ampararse en este supuesto

(argumentando un desconocimiento de la norma

administrativa) con la finalidad de obtener del

administrador de justicia una medida coercitiva más

leve para luego retornar a sus “habituales labores”.

4.7.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El núcleo típico del referido delito está caracterizado

por la realización de actividades exploratorias,

extractivas, o de explotación sobre recursos

minerales, sin tener la autorización administrativa

pertinente. Sin embargo, el artículo 307-A del Código

Penal prevé exigencias típicas adicionales como: i)

que la actividad del agente, cuando menos, pueda

causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o a

sus componentes, a la calidad ambiental o a la salud

ambiental (con lo cual no es necesario verificar la

producción de un perjuicio efectivo, sino solo la

aptitud perjudicial de la conducta); ii) la referencia a

una cláusula amplia que permite apreciar el delito

frente a modalidades distintas a las explícitamente

mencionadas en el tipo (actos similares a la

exploración, extracción y explotación).

Como puede verse, la posibilidad de perjuicio al

medio ambiente dota de contenido material a este

delito y lo aleja de ser una mera contravención

administrativa consistente en realizar actividades

mineras sin autorización.

Page 115: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Finalmente, el precepto comentado contempla una

modalidad imprudente, para la cual contempla una

pena alternativa de no más de tres años de privación

de libertad o prestación de servicios comunitarios de

cuarenta a ochenta jornadas.

“Artículo 307-A.- Delitos de minería ilegal

Será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con

cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad

de exploración, extracción, explotación u otros actos

similares, de recursos minerales, metálicos o no

metálicos, sin contar con la autorización de la entidad

administrativa competente, que cause o pueda

causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus

componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa

de libertad no mayor de tres años o con prestación

de servicios comunitarios de cuarenta u ochenta

jornadas”.

Las modalidades agravadas de este delito están

contempladas en el artículo 307-B del Código Penal

que, entre otras, prevé que las actividades realizadas

por el agente se lleven a cabo: i) En zonas no

permitidas para el desarrollo de la actividad minera;

ii) En áreas naturales protegidas, o en tierras de

comunidades nativas, campesinas o indígenas; iii)

Page 116: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos

similares; iv) Empleando instrumentos u objetos

capaces de poner en peligro la vida, la salud o el

patrimonio de las personas; v) afectando sistemas de

irrigación o aguas destinados al consumo humano;

vi) aprovechando su condición de funcionario o

servidor público; vii) empleando para la comisión del

delito a menores de edad u otra persona inimputable.

Dos aspectos importantes de la norma son: i) Por un

lado, la penalización del financiamiento de la minería

ilegal (véase el artículo 307-C); ii) Por otro, la

obstaculización de la evaluación, control y

fiscalización de la autoridad administrativa

relacionada con la minería ilegal (véase el artículo

307-D), pues permite luchar contra las condiciones

que permiten su perpetración así como contra las

que permiten su impunidad.

Asimismo, debe mencionarse que el artículo 307-E

tipifica los actos preparatorios de la minería ilegal.

Dicho precepto tiene como verbos rectores al

adquirir, vender, distribuir, comercializar y poseer

insumos o maquinarias destinadas a la comisión de

los delitos de minería ilegal. Es importante señalar

que, en rigor, tales comportamientos suelen ser un

paso previo a la ejecución del delito y, por lo mismo,

no deberían ser punibles. Sin embargo, el legislador,

con base en un criterio político criminal de máxima

protección del medio ambiente, ha decidido adelantar

Page 117: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

las barreras de punibilidad y criminalizar tales actos

preparatorios.

Finalmente, debe señalarse que el Decreto

Legislativo 1102 también contiene importantes

disposiciones procesales relacionadas con la

exclusión o reducción de penas bajo ciertas

condiciones (véase artículo 314-D), así como con la

aplicación del principio de oportunidad, esto último,

cuando el agente suspenda sus actividades de modo

voluntario, definitivo e indubitable. Asimismo, la

norma incluye una cláusula de exención de

responsabilidad penal para quienes, en un plazo de

120 días desde la entrada en vigencia del Decreto

Legislativo 1102, se inserten en programas

sostenidos de formalización de minería o de otras

actividades económicas alternativas promovidas por

la autoridad competente.

En cuanto a la tentativa en mi opinión es posible la

tentativa, porque es posible fraccionar en varios

momentos las conductas prohibidas por tratarse de

delitos de resultado, ya que según el art.16 de

Código Penal la tentativa es el comienzo de un delito

sin llegar a consumarlo, en este caso el tipo penal

exige un resultado el que realice actividad de

exploración, extracción, explotación u otros actos

similares, de recursos minerales, metálicos o no

metálicos, sin contar con la autorización de la entidad

administrativa competente, que cause o pueda

causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o

Page 118: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

sus componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental.

4.7.7. PENALIDAD.

Las pena para el tipo base del delito de minería ilegal

Art. 307 A: Será no menor de cuatro años ni mayor

de ocho años y con cien a seiscientos días-multa si

realiza estas conductas:

1. El que realice actividad de exploración,

extracción, explotación u otros actos similares,

de recursos minerales, metálicos o no metálicos,

sin contar con la autorización de la entidad

administrativa competente, que cause o pueda

causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o

sus componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental.

2. Si el agente actuó por culpa, la pena será

privativa de libertad no mayor de tres años o con

prestación de servicios comunitarios de cuarenta

a ochenta jornadas”.

Las pena para el tipo agravado del delito de

minería ilegal Art. 307 B: “La pena será no

menor de ocho años ni mayor de diez años y con

trescientos a mil días multa, cuando el delito

previsto en el artículo anterior se comete en

cualquiera de los siguientes supuestos:

1. En zonas no permitidas para el desarrollo de la

actividad minera.

Page 119: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de

comunidades nativas, campesinas o indígenas.

3. Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos

similares.

4. Si el agente emplea instrumentos u objetos

capaces de poner en peligro la vida, la salud o el

patrimonio de las personas.

5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas

destinadas al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de

funcionario o servidor público.

7. Si el agente emplea para la comisión del delito a

menores de edad u otra persona inimputable.

4.8. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL.

La minería ilegal se trata de un fenómeno que tiene múltiples

manifestaciones: evade los sistemas de control sobre los recursos

naturales renovables, como es el caso de la licencia ambiental;

tampoco genera beneficios tributarios ni regalías para los entes

territoriales; por lo general, dichas explotaciones se desarrollan en

áreas de una especialísima protección ambiental, como parques

naturales, páramos, zonas de reserva o similares; dicha anarquía

minera incide clara y directamente sobre cualquier intento de un

eficiente ordenamiento territorial; se ha convertido, peligrosamente, en

un escenario de presencia de grupos armados al margen de la ley,

con todo lo que eso significa; al permanecer en la ilegalidad, se aleja

de cualquier régimen laboral que les permita a las personas que allí

ocupan, acceder a los beneficios de la seguridad social y ocupacional,

y, adicionalmente, porque una gran mayoría de las personas

ocupadas en esta actividad son menores de edad y mujeres cabeza

Page 120: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

de familia, a los que se les conculca todos los derechos y

salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley .

Como consecuencia del desarrollo de la minería ilegal se pueden

identificar claramente determinadas conductas criminalizadas, como

son el Lavado de Activos, el Contrabando, la Evasión Tributaria, la

Corrupción en todas sus formas, la Trata de Personas y otros delitos.

En resumidas cuentas constituye una actividad con una severa

repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus

efectos.

4.9. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL

DERECHO PENAL.

La formulación de la teoría de las leyes penales en blanco o abiertas

corresponde a Karl BINDING. Desde que el jurista alemán postuló su

esquema primario hasta nuestros días, la fórmula del reenvío ha

adquirido trascendental importancia en el moderno Derecho Penal.100

Para Enrique Cury, ( )“ La ley penal en blanco es aquella que

determina la sanción aplicable, describiendo, solo parcialmente el tipo

delictivo correspondiente y confiando la determinación de la conducta

punible o su resultado a otra norma jurídica a la cual reenvía expresa

o tácitamente”.101

Para los efectos de esta investigación, se entiende por ley en blanco

toda aquella que remite el complemento de su precepto a una

disposición distinta, cualesquiera sean el origen y la ubicación de esta

última.

100 Serrano-Piedecasas Fernández, José Ramón. Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal, Lima, Gráfica Horizonte. pág. 32, nota 102.101 Cury, Enrique. La Ley Penal en Blanco (1988) Editorial Temis S.A. Bogotá Colombia ,Pp. 38.

Page 121: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Se constata en el tipo penal del delito de minería ilegal, previsto en el

Articulo 307-A, de nuestro Código, que el precepto configura una

conducta típica, en forma indiciaria, “…realice actividad de

exploración, extracción, explotación u otros actos similares ,de

recursos minerales ,metálicos o no metálicos ,sin contar con la

autorización de la entidad administrativa competente …” .

El complemento del precepto, se deja a las normas administrativas

extrapenales que nos indicarán cual es la entidad administrativa

competente y cuáles son los requisitos y trámite para que el sujeto

activo cuente con la autorización, para realizar esas a actividades.

Asimismo, en las formas agravadas previstas en el Artículo 307-B, del

Código Penal, se configuran circunstancias agravantes que deben ser

complementadas con normas extrapenales .Así en el :

Inciso 1.En Zonas no permitidas para el desarrollo de actividad

minera.

Inciso 2.En áreas naturales protegidas.

Inciso 3, Utilizando…instrumentos similares.

Inciso 4 Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner

en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas.

Inciso 7. Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de

edad, u otra persona inimputable.

En los incisos 1 y 2, tenemos que lo que se entienda por zonas no

permitidas para el desarrollo de la actividad minera, y en áreas

naturales protegidas, lo encontraremos en una norma legal

extrapenal ,que puede ser de la misma jerarquía que el Código Penal

o una norma de menor jerarquía, como es un Decreto Supremo, una

Resolución Ministerial etc.

Page 122: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

En los demás incisos, corresponde al Fiscal Penal, primero y al Juez

de la Investigación preparatoria , Juez Penal, configurara en cada

caso cuales sean esos instrumentos u objetos capaces de poner en

peligro la vida, la salud, o el patrimonio de las personas, y quienes son

los otros inimputables. En estos casos se trata de una norma penal

abierta en la que el Juzgador es quien cerrará en precepto o tipo

penal.

Sin ánimo de profundizar en la problemática que plantea las leyes en

blanco, coincidimos con la apreciación que hacer el citado autor

Enrique Cury: “El principal la problema planteado por las leyes en

blanco es el de su admisibilidad constitucional o, para expresarlos en

términos más comprensivos, política.102

.

El Prof. BRAMONT ARIAS: afirmó: “La ley en blanco se limita a

establecer que un género de conducta debe ser castigado con una

determinada pena, delegando la estructuración de la acción punible en

otra disposición.103

Se usa en el sentido de complementación administrativa, de

complementación legal (en otra ley). En materia ambiental se maneja

mayormente el primer sentido.

Para computar los márgenes de aplicación temporal en ámbitos de

leyes penales en blanco, lo más aconsejable es guiarse por la norma

administrativa, vigente en el momento de la comisión del hecho

delictuoso (administrativización de las normas penales).

102 Ob. Cit. Pp.54.103 Bramont Arias, Luis. La Ley Penal. Curso de Dogmática Jurídica, pág. 23, Lima, 1950.

Page 123: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Una de las mayores críticas que sean vertido en torno a “Los delitos

contra el ambiente” es que su estructura se encuentra dependiendo de

otras leyes; lo cual se ha tachado como no técnico, así como

totalmente ajeno al derecho penal, en virtud de que el Juez penal debe

rellenar el tipo penal mediante la calificación de la infracción

administrativa que se encuentra como elemento del tipo.

El reenviar el contenido de los tipos penales a leyes administrativas,

lejos de proporcionar mayor claridad, genera un desconocimiento,

pues la regulación administrativa, específicamente la relativa al

ambiente, se caracteriza por ser un sector difuso, es decir, integrado

por diferentes normas que van desde leyes hasta circulares pasando

por normas técnicas y de reglamentos.

El art, 307-A del CP, que tipifica el delito de minería ilegal remite a la

autorización de la entidad administradora competente como requisito

para configurar el ilícito pena de minería ilegal.

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

Sancionador, se ha acentuado con la vigencia de la Ley N° 29263 del

2 de octubre de 2008 que modifica el artículo XIII del Código Penal –

Delitos Ambientales- y ahora con el Dec. Leg. N° 1102. La prohibición

penal entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de

la norma jurídico-penal, pues se requiere ser integrada por las

disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a

lo que se denomina “ley penal en blanco”. En virtud del cual, el

intérprete debe necesariamente remitirse a la normatividad extra-

penal, si es que pretende completar el contenido del injusto típico

(ambiental).104

104 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IV. IDEMSA. Lima-Perú, página 199.

Page 124: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo

(Ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se

somete la punición a un acto típico de la Administración105. De acuerdo

a la redacción del artículo 307° y siguientes del Código Penal, el

primer elemento a saber, en orden a determinar la tipicidad penal del

comportamiento, es definir si el agente realiza la actividad de

exploración, extracción, explotación u otros similares, de recursos

naturales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de

la entidad administrativa. En éste caso, el precepto penal completa su

contenido a través de normas de derecho administrativo, y es su

violación lo que constituye materia de prohibición penal106107.

La Etapa Intermedia es una herramienta esencial para el cabal

funcionamiento de las dos etapas centrales del proceso. Por un lado

fiscaliza la Investigación Preparatoria y resuelve aspectos centrales

vinculados a su conclusión y resultado; por otro, prepara el Juicio Oral

con el propósito de evitar juzgamientos innecesarios, con todo el

perjuicio que conlleva para el imputado y para el ejercicio eficaz de la

administración de justicia.

Un proceso penal que se resuelva en la fase de juicio oral, por

razones de atipicidad, no punibilidad, causas de extinción o por la

ausencia de algún presupuesto procesal, entre otros, significa que es,

por regla general, un proceso que ha fracasado en la ejecución del

modelo; razón por la cual, lo que se debería debatir en una eventual

etapa de Juicio Oral es entre la condena o la absolución, en aplicación

del principio de In Dubio Pro Reo, y no sobre si finalmente el sujeto

105 TIEDEMANN, K. Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la Cuesta, cit. P. 160106 CALDAS VERA, J. Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, cit, ps 68 y 69.107 A decir de Reátegui Sánchez, la accesoriedad se destaca, como modelo técnico-legislativo, porque aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos ambientales, resultará irrelevante penalmente sino se infringe las normas jurídicas de protección del ambiente; La Contaminación Ambiental como delito.., cit, p. 181.

Page 125: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

activo ha realizado una actividad minera sin contar con la autorización

administrativa correspondiente. Esto se debe definir en la Etapa de

Investigación Preparatoria.

4.10.  CUESTIONES PROCESALES – REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

El tipo penal de minería ilegal, así como todos los delitos tipificados en

el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, tienen

como requisito de procedibilidad la emisión de un Informe Técnico

Fundamentado (ITF) de la autoridad ambiental competente.

Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N°

26631, de fecha 21 de junio de 1996, que aprobó las normas para la

formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título XIII

«Delitos contra la Ecología» del Código Penal, se establecía que se

requería una opinión fundamentada por escrito sobre si se había

infringido la legislación ambiental. En concreto, esta ley establecía lo

siguiente:

a. La exigencia de una opinión fundamentada previa y por escrito de la

autoridad sectorial competente antes de formalizar la denuncia penal.

b. La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM,

institución que ha sido fusionada al Ministerio del Ambiente) en caso de

informes discrepantes de dos o más autoridades sectoriales.

c. La procedencia de la acción penal por inejecución de las

disposiciones del EIA o PAMA.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley General del Ambiente (LGA) se

derogó la Ley N° 26631, sin embargo lo establecido por esta ley fue

íntegramente incorporado en el artículo 149 de la LGA-modificado por el

artículo 4 de la Ley Nº 29263-, donde se menciona expresamente que:

Page 126: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

“Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la

normativa ambiental:

149.1) En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el

Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de

exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por

escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal

provincial o FISCAL DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en la

etapa intermedia del proceso penal. (…) Dicho informe deberá ser

merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o

disposición correspondiente. (…)” (el destacado es nuestro).

Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental

competente sobre infracción de la normativa ambiental constituye una

condición procesal, lo cual significa que su inobservancia deslegitima el

ejercicio de la acción penal y conduce a la nulidad procesal de lo

actuado. El informe técnico no tiene la calidad de vinculante y el

Ministerio Público tiene la facultad de ejercer la acción aun cuando el

informe de la autoridad ambiental estime que no se ha infringido la

normativa ambiental. No obstante, sí está obligado a solicitarlo y

analizarlo conjuntamente con las demás pruebas e indicios antes de su

pronunciamiento.

De esta manera, el artículo 149 de la LGA Ambiente y su Reglamento

aprobado mediante Decreto Supremo 004-2009-MINAM establecen

que[13]:

 Es obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por

escrito por la autoridad ambiental

Sobre el particular se ha establecido que la autoridad ambiental

competente responsable de la elaboración del informe será:

Page 127: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- La autoridad ambiental sectorial.

- Organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.

- Los gobiernos locales.

- Los gobiernos regionales.

- Los organismos regulares o de fiscalización competente en la materia

objeto del proceso penal en trámite.

De esta manera, se señala que sólo habrá intervención del

OEFA[14] para emitir el informe o derivarlo a la entidad que considere

competente en los casos en que:

- Exista más de una autoridad competente.

- El fiscal tenga dudas sobre la competencia.

- La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.

El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del fiscal

provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa

intermedia del proceso penal

Para determinar en qué etapa del proceso penal se solicita el informe a

la autoridad ambiental competente, debemos recordar que el Código

Procesal Penal establece que:

- El fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de

la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de

delito.

Page 128: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía

o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para

determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.

- Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o

dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho

denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se

presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no

procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y

ordenará el archivo de lo actuado.

- Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares

que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito,

que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al

imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de

procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la

investigación preparatoria.

De esta manera, con la modificación del artículo 149 de la LGA se

modifica la figura para la denuncia penal de los delitos ambientales, la

cual deja de utilizar el informe como un requisito para formalizar la

denuncia y pasa a utilizar al informe de la autoridad ambiental como

parte de la investigación penal, por lo que se entiende que la denuncia

ya ha sido formalizada.

El fiscal de la investigación preparatoria o el juez[15] son los

encargados de solicitar el informe técnico-legal a la autoridad ambiental

competente, a través de un oficio, el cual deberá contener:

- El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia

y sus anexos.

Page 129: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- Otros actuados e información relevante con  la finalidad que la

autoridad ambiental cuente con la información necesaria para la

elaboración del informe.

En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podrá

solicitar información adicional a la fiscalía a cargo de la investigación, a

otras entidades públicas o privadas, encargar las pericias o

evaluaciones técnicas que considere del caso, y, en general, realizar las

acciones que estime procedentes, sin exceder el plazo previsto.

 El plazo para la elaboración del informe debe ser 30 días

El informe deberá ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30

días, contado desde la recepción del pedido fiscal de la investigación

preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.

El informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de

expedir la resolución o disposición correspondiente

El informe fundamentado es de carácter técnico legal.

La autoridad competente elaborará el informe fundamentado por

escrito, el cual contendrá como mínimo, lo siguiente:

- Antecedentes.

- Base legal.

- Análisis de los hechos, precisando relación causal entre éstos y el

supuesto ilícito ambiental.

- Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

- Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del

supuesto daño ambiental causado, cuando corresponda.

Page 130: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

- Conclusiones.

De esta manera, la fundamentación de la autoridad competente,

además de calificar los hechos y conceptos técnicos que se produjeran

con la comisión del hecho investigado, deberá incluir un análisis de

criterios como gravedad del daño, superación de estándares

ambientales, relevancia del objeto afectado y grado de intencionalidad,

con miras a ilustrar al juez y fiscal sobre los reales alcances de los

hechos.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Desde que el Ejecutivo emitió todo un paquete de normas legales que

busca restringir el ámbito en el que se despliega la minería ilegal y sancionar estas

ilícitas actividades (D.Leg. Nº 1102, por el cual se incorporan al Código Penal los

artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F, y se modifica los artículos

314 y 314-D; así como los D.Leg. 1100, 1103, 1104 y 1107), ninguna de estas

Page 131: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

medidas drásticas han reducido esta ilegal actividad y mucho menos ha surtido el

carácter preventivo en la cual se inspiraba su naturaleza jurídica.

Por el contrario, toda esta ilícita actividad ha aumentado y ello principalmente a

que los agentes encargados de aplicar estas medidas sancionadoras simplemente

no pueden combatir contra estas grandes mafias, principalmente porque no cuenta

con los recursos necesario para llegar a las zonas donde se desarrolla la misma.

SEGUNDA: El diario El Comercio decano de la prensa en el Perú, ha señalado

que ni los decretos que tipifican la minería ilegal como delito, ni las normas que

regulan los insumos como el combustible, ni el optimista proceso de formalización

iniciado en marzo del año 2013 han contenido el violento avance de la minería

ilegal en Madre de Dios. Un año y medio después de los paquetes legislativos que

buscaban ordenar la minería, nuevas imágenes satelitales nos resumen la

catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de formalización.

TERCERO: Existen diversas razones por las cuales los operativos organizados

por las autoridades (Ministerio Público, Policía, OEFA, DREM entre otros) no

pueden cumplir sus objetivos, como es el caso de la programación y realización de

operativos en zonas donde se ejecutan actividades de minería ilegal, muchas

veces los detalles y pormenores de estas intervenciones se filtran, ello en virtud de

que los propios policías o funcionarios han sido corrompidos por quienes ejercen

esta ilícita actividad y son alertados.

CUARTO: En el supuesto de que se realice un operativo que no haya sido

“contaminado” y no se haya filtrado información, nos encontramos frente al hecho

de que para llegar a la zona objeto de la diligencia la vía de acceso es

rudimentaria, es decir tan sólo es una trocha carrozable (en el mejor de los casos),

camino de herradura, sendero o un simple atajo, por lo que las autoridades no

pueden llegar con las unidades móviles con las que cuentan, sea porque no están

preparadas para el terreno (fango, lodo, etc.) o porque no existe el espacio

suficiente para su ingreso, por lo que simplemente tienen que caminar muchas

Page 132: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

veces por más de una hora. Todos estos contratiempos juegan en favor de los

mineros ilegales quienes son alertados de la presencia de dichos funcionarios y

logran salir de la zona llevándose o escondiendo su maquinaria y principales

insumos.

QUINTO: Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1110, son los gobiernos

regionales son las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) competentes para

la fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, por lo

que dentro de los diez primeros días luego de terminado cada trimestre, los

gobiernos regionales deben emitir al OEFA sus reportes sobre sus acciones de

fiscalización y supervisión a la pequeña y mediana minería. La fiscalización

ambiental de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal tiene por

objeto asegurar la gestión responsable de los recursos mineros y el cumplimiento

de las obligaciones ambientales de los productores mineros, a fin de garantizar la

salud de la población, la seguridad de las personas, la protección del ambiente y el

desarrollo de actividades económicas sostenibles. Si bien todo ello se encuentra

debidamente plasmado en la norma, la pregunta es cuantas acciones de

fiscalización viene realizando los Gobiernos Regionales, que cómo se ve

últimamente andan rodeados de corrupción.

SEXTO: El D.Leg. 1104 distingue para el derecho administrativo el concepto de

Minería Ilegal y el de Minería Informal. La Minería Ilegal desde el ámbito

administrativo es definida así como la “ Actividad minera ejercida por persona,

natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha actividad, usando equipo

y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que

desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir

con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico social y

medio ambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las

que está prohibido su ejercicio.”

Page 133: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

SEPTIMO: El concepto penal de Minería Ilegal es diferente al concepto

administrativo. El concepto penal queda condicionado a la existencia de daño o

peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la

salud ambiental; comprende las afectaciones de esos bienes jurídicos a través de

los procesos de succión (dragas) y los procesos de cianuración, así como a la

actividad en zonas prohibidas para la actividad minera a los que la norma

administrativa define como minería ilegal; pero va más allá de ello, ya que

comprende bajo el manto punitivo a cualquier otra actividad minera no

autorizada, incluso en zonas no prohibidas para la actividad minera, que de

cualquier forma afecte o ponga en peligro el medio ambiente, sus componentes,

la calidad y la salud ambiental.

OCTAVO: El derecho penal ambiental se encuentra íntimamente relacionado con

el derecho administrativo, siendo necesario este último para otorgarle vigencia real

a las normas del primero, lo cual le confiere relevancia a la utilización de las leyes

penales ambientales en blanco. Como uno de los puntos clave del trabajo, se

analizó la injerencia que tanto la autorización administrativa, como el acto

administrativo poseen en la exclusión de la tipicidad de los delitos ambientales.

NOVENO: En lo que respecta al análisis de la técnica legislativa utilizada en el

establecimiento de los delitos ambientales, existen importantes argumentos a

favor de la configuración de los mismos como delitos de peligro abstracto, y

también como delitos de peligro concreto o daño.

En este orden, se argumentó que la promulgación de este tipo de delitos como de

peligro abstracto es la manera más eficaz de otorgar protección a todos los bienes

jurídicos colectivos, dentro de los que se encuentra el medio ambiente.

DECIMO: No puede admitirse que carezcan de responsabilidad quienes actúan a

nombre de la personas jurídicas pues de aceptarse tal argumento los delitos que

llegaran a cometer los sujetos que ocupan los puestos de los diversos órganos de

las personas jurídicas quedarían impunes, ya que las sanciones deberían ser para

la persona moral o jurídica, lo cual es un absurdo lógica y jurídicamente hablando,

Page 134: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

pues la personas morales carecen de voluntad propia y no es sino a través de las

personas físicas como actúan. Es por eso que los directores, gerentes,

administradores y demás representantes de las sociedades, responde en lo

personal de los hechos delictuosos que comentan en nombre propio o bajo el

amparo de la representación corporativa. Este criterio ha sido recogido en el art.27

de nuestro código Penal.

RECOMENDACIONES:

PRIMERA: Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de

minería ilegal, debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal,

dado que aunque ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han

permitido definir la estrategia estatal para abordar la problemática de cada una de

ellas.

Page 135: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

SEGUNDA: Que la Facultades de Derecho. Colegio de Abogados, Colegio de

ingenieros, Colegios de Licenciados en Administración en coordinación con la

OEFA, Ministerio del Ambiente, Ministerio de Agricultura realicen certámenes o

eventos académicos para difundir las normas administrativas y penales que

regulan la actividad minera en el Perú.

TERCERA: Asimismo, es necesario analizar y difundir en seminarios, diplomados,

o ciclo de conferencias las particularidades con que diferentes principios (tales

como el “principio de insignificancia”, “adecuación social”, etc.) deben ser

aplicados en esta rama del derecho. Ejemplo de ello es que el principio de

insignificancia o bagatela, para excluir la tipicidad de una conducta, debe ser

aplicado, no sólo teniendo en cuenta la cantidad de especies de fauna, o flora

dañada, o diferentes índices de contaminación producidos, sino también el

“impacto ambiental” que la lesión al bien jurídico produce en el caso concreto.

Asimismo, para excluir la tipicidad de un delito ambiental, se observa que no sólo

se debe considerar la nula afectación de este bien jurídico en un momento dado,

sino también la capacidad que ese elemento natural menoscabado posee tanto

para recuperarse por sí mismo, como para ser recuperado mediante la acción del

hombre.

CUARTA: La mayoría de los autores sostienen, que el derecho penal ambiental

puede sistematizarse dentro de un ordenamiento jurídico determinado de

diferentes maneras. Las más avaladas son:

a) El establecimiento de los tipos penales ambientales dentro de un Código

penal.

b) La promulgación de una ley penal ambiental.

Recomendamos esta última. Se concluye también, en sentido contrario a lo

sostenido por parte de la doctrina, que la diferente sistematización de las

normas penales ambientales en base a cualquiera de estas posturas puede

traer resultados más o menos eficaces en la prevención de estos delitos,

más aún en nuestro ordenamiento jurídico en particular, debido ello a que la

Page 136: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

distinta sistematización adoptada influirá en la configuración de los tipos

delictivos ambientales, tanto en lo que respecta a la técnica legislativa

utilizada (tipos de daño, peligro concreto o abstracto); como en lo que se

refiere a la remisión, o no, a normas de carácter administrativo.

BIBLIOGRAFÍA

1. Carhuatocto Sandoval, Henry. Guía de Derecho Ambiental. Jurista

Editores.1era. Ed. Lima, 2009.

2. Carruitero Lecca, Francisco. Derecho del Medio Ambiente. Studio

Editores.1era. Ed. Lima, 2006.

3. CARO CORIA, Dino Carlos. “Sociedad de riesgos y bienes jurídicos

colectivos”. En: Themis Revista de Derecho, segunda época, 1998, N°. 37.

4. CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente –Delitos y

Técnicas de Tipificación-. Lima, Gráfica Horizonte, 1999.

Page 137: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

5. CARO CORIA, Dino Carlos. “Empresas “Trabajando por el Perú” y el delito

de Contaminación Ambiental”. En Derecho y Sociedad, 10/1995.

6. CASSOLA PEREZUTTI GUSTAVO: Medio Ambiente y Derecho Penal: Un

Acercamiento. Editorial B de F Ltda. Montevideo, Uruguay, y Euros Editores

S.R.L. Bs. As. Argentina, septiembre de 2005.

7. Chaparro, Eduardo: Actualización de la compilación de leyes mineras de

catorce países de América Latina y el Caribe. Volumen 1. Santiago de

Chile: CEPAL, 2002.

8. CHRISTIAN ALBERTO AVALOS SÁNCHEZ: “¿Es Posible un Bien Jurídico

Medio Ambiente”. Texto: del XV Congreso Latinoamericano, VII

Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Ponencias.

Tomo I. Comisiones 1 y 2. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC,

Córdoba, Argentina. INECIP: “Instituto de Estudios Comparados en

Ciencias Penales y Sociales. Sede Córdoba, 2003.

9. Código penal. Gaceta Jurídica. 1era. Ed. Lima 2011.

10.Código Procesal Penal .Gaceta Jurídica. 4ta. Edición. Lima.2013.

11.Condi Pumpido, Cándido. El delito ecológico. Editorial: Trottra. Madrid 1992.

12.Hruschka, Félix: Una propuesta integral para la minería artesanal del Perú.

Jornada Internacional sobre el Impacto Ambiental del mercurio utilizado por

la minería aurífera artesanal en Iberoamérica. Lima: Proyecto GAMA –

COSUDE/MEM / Proyeckt-Consult, 2001.

13.Lamas Puccio, Luis: Tráfico de drogas y lavado de dinero; 1º edición,

Impresión: Servicios Editoriales Didi de ArteaS.A., Lima - Perú, 1992. Prado

Saldarriaga, Víctor Roberto: El delito de lavado de dinero (su tratamiento

penal y bancario en el perú); Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno

S.A., Lima-Perú, 1994.

14.Martínez, Zoila: Antecedentes históricos de la minería artesanal en el Perú.

Presentación realizada en la Segunda Reunión de CASM, Ica-Perú; en

septiembre del 2002.

15.MATEO RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio. Derecho Penal y Protección del

Medio Ambiente. Colex. Madrid. 1992.

Page 138: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

16.MARIO F. VALLS: Derecho Ambiental. Tercera Edición. Bs. As., Editorial:

Abeledo Perrot. Argentina, 1994.

17.MEINI MÉNDEZ, Iván. La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

PUCP. Lima. 1999.

18.Ministerio de Energía y Minas: Ley N° 27651: Ley de Formalización y

Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesana. Lima, 2002

“Proyecto Minería Artesanal y Pequeña Minería. Sub proyecto: Ica-Arequipa

– Ayacucho. Ejecutado por DGM, RPM E INGEMMET. Informe final. Lima,

1997.

19.MORALES LAMBERTI ALICIA: Derecho Ambiental: Instrumentos de

Política y Gestión Ambiental. Doctrina-Jurisprudencia-Legislación.

Ediciones Alveroni, Argentina, año 1999.

20.Reátegui Sánchez, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial.

Jurista Editores.1era. Edición. Lima, 2009.

21.Tiedemann, Klaus. Temas de Derecho penal económico y ambiental.

Idemsa. Lima. 1999.

22.Tiedemann Klaus: Lecciones de Derecho Penal Económico (comunitario-

Español-Alemán). Editorial PPU (Promociones y Publicaciones

Universitarias S.A. Barcelona, España, 1993.

23.Villachica L., Carlos; Pascó Font, A.; Llamosas, J. y Gonzalo Llosa: Estudio

sobre minería informal y medio ambiente en los departamentos de Ica y

Arequipa. Proyecto de Análisis, Planeamiento y ejecución de Políticas

(PAPI). Informe final. Lima: Convenio Peruano – USAID, 1995

24.Villarán, Fernando y Gustavo Cortina: Evaluación del proyecto: Promoción y

desarrollo de los productores auríferos artesanales de Huanuhuanu. Lima:

SASE, 1998.

25.SANTANA VEGA, Dulce María. La Protección Penal de los Bienes Jurídicos

Colectivos. Madrid, DYKINSON, 2000.

26.TULIO CHIOSSONE; Delitos Contra la Naturaleza y el Ambiente: Delito

Ecológico en Venezuela. Editado por el Instituto de Ciencias Penales y

Page 139: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

Criminológicas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad

Central de Venezuela. Caracas, 1982.

27. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI: Manual de derecho Penal: Parte general.

Editorial Ediar. Argentina.2005.

28.ZAFFARONI, Raúl, Tratado de derecho penal, parte general, vol. 3, ,

Editorial: Ediar, Buenos Aires, 1981.

LINKOGRAFÍA

1. http://cdam.minam.gob.pe/novedades/mineriamadrededios.pdf

2. http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Mineria/LEGISLACION/

2011/plan_nacional_para_la_formalizacion_de_la_mineria_artesanal

%20%20%20.pdf3.

3. http://elcomercio.pe/tag/115943/mineria-ilegal4.

4. http://www.tvperu.gob.pe/noticias/economia/politicaeconomica/34521-

macroconsult-mineria-ilegal-exporta-mas-que-el-narcotrafico.html5.

Page 140: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

5. http://www.expreso.com.pe/noticia/2012/05/21/el-60-de-la mineria-ilegal-se-

podria-formalizar6.

6. http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120528173053_2.pdf7.

Page 141: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

I. ANEXOS

ANEXO 1: SENTENCIA POR EL DELITO DE MINERIA ILEGAL

Page 142: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 143: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 144: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 145: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 146: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 147: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 148: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 149: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 150: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 151: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 152: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 153: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 154: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 155: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 156: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE
Page 157: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

ANEXO 2: MAPA DE ACTIVIDAD MINERA EN EL PAÍS

Page 158: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

ANEXO 3: DECRETO LEGISLATIVO QUE INCORPORA AL CODIGO PENAL LOS DELITOS DE MINERIA ILEGAL

Page 159: EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU TIPIFICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO COMO DELITO CONTRA EL AMBIENTE

ANEXO 2: Legislación nacional.