EL DELITO DE COHECHO EN SU GRADO TENTADO

ANÁLISIS DEL CASO ANA LUCIA CEVALLOS CONTRA OSCAR AYERVE.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo nace de la discusión jurídica desarrollada a lo largo del proceso

judicial planteado por la Diputada Ana Lucía Cevallos en contra del

Ingeniero Oscar Ayerve por el delito de cohecho. Teniendo en cuenta los

criterios emitidos por las diferentes instancias judiciales con respecto a la

tipificación penal del hecho, realizaré un estudio sobre la estructura de este

delito y de la tentativa en el marco del ordenamiento jurídico penal

ecuatoriano, en relación con otros regímenes jurídicos y con las distintas

teorías que se manejaron dentro del juicio.

Plantear esta discusión se encuentra justificado por la importancia social y

jurídica del tema, y por cuanto obliga al estudio de las estructuras

metodológicas que soportan la lógica en la creación del derecho (el

legislador) y en su aplicación (el juez).

El estudio se fundamenta en los postulados de la Teoría Pura del Derecho

por un lado, y en contraposición el Iusnaturalismo, pues el análisis va

encaminado a confrontar la norma positiva con el deber ser del derecho.

Utilizando diferentes recursos de método y sobre la base de la moderna

técnica jurídica, se pretende realizar un análisis del tipo penal del delito de

cohecho, su estructura, elementos, modalidades, paralelamente con el

caso planteado. Así también estudiar la técnica del delito tentado y sus

componentes, para determinar si cabe la tentativa de cohecho en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano.

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CAPÍTULO I: EL DELITO EN GENERAL.

Este primer capítulo constituye una introducción al tema central del trabajo,

en él se examinará brevemente los aspectos principales de la Teoría

General del Delito; los contenidos han sido expuestos en forma breve y

simple, a manera solamente de ubicar el análisis posterior del delito de

cohecho en un marco teórico adecuado.

1.1. Nociones.

Las ideas sobre delito y pena, datan de los primeros tiempos de la

humanidad, los primitivos grupos sociales ya reprimían el daño a otros. En un

inicio se trataba de venganza privada por el mal causado y no había límite

para el castigo, las penas llegaban a ser sumamente crueles y desmedidas,

era simplemente el poder del más fuerte.

Con el paso del tiempo, cuando los seres humanos comienzan a agruparse

surge una necesidad colectiva de cuidado a los demás miembros y la

venganza pública se limita, ello se manifiesta en las primeras normas de

Derecho Penal (Código de Manú, Ley del Talión, Código de Hammurabi,

etc.).

Luego el surgimiento del Estado moderno, determina la cesión de una parte

de los derechos individuales para que un tercero superior se haga cargo del

manejo y organización de la sociedad, incluyendo obviamente la

imposición de las penas, con lo cual el derecho punitivo toma un rumbo

diferente, lo que se busca primordialmente es garantizar el orden y evitar el

abuso en el castigo.

El Derecho Penal ha atravesado por un largo e inacabado proceso de

evolución en cuanto a sus principios, concepciones y formas de penar. Se

ha tomado mano de muchas disciplinas auxiliares que han ayudado a

desechar ideas precarias (la existencia de delincuentes natos por ejemplo)

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hasta el punto de convertir a esta rama del derecho en una verdadera

ciencia.

De igual manera, la pena en la actualidad ya no es un fin en sí mismo, sino

una forma de proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad

y buscar, en lo posible, la reinserción del delincuente en la sociedad.

1.2. Definiciones generales.

Etimológicamente, delito viene del latín “delictum”, palabra que hacía

referencia a un hecho antijurídico y doloso sancionado con una pena.

De manera simple se define al delito como el resultado producido luego de

la acción del delincuente.

“En general, delito es culpa, crimen, quebrantamiento de una ley

imperativa. Proceder o abstención que lleva anejo una pena. Más

técnicamente, cumplimiento del presupuesto contenido en la ley penal,

que el delincuente, el autor del delito o partícipe responsable de él, no

viola, sino que observa”. (Cabanellas, 58, Tomo III).

1.3. Definiciones jurídicas.

Definiciones jurídicas sobre el delito hay tantas como autores que se han

ocupado del tema, ello ha llevado a que los criterios sean muy uniformes y

los distintos tratadistas hayan considerado los mismos elementos.

Históricamente se puede abarcar el problema de la definición desde un

doble punto de vista y, dividirlas en definiciones formales y materiales o

reales.

Las definiciones puramente formales son aquellas que conciben al delito

como la conducta típica descrita en la ley y sancionada con una pena

determinada; a decir del tratadista ecuatoriano Ernesto Albán “se advierte

que tal concepto, siendo formalmente exacto, en realidad no aclara nada:

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es verdadera tautología” (Albán Gómez par. 2), es decir, nada dice

respecto a los elementos que debe reunir un acto o una conducta para ser

considerada como delito. Pese a lo expuesto muchos Códigos Penales

incluyen este tipo de definiciones en sus textos, lo hace el español por

ejemplo y, el ecuatoriano que en su artículo 10 dice “Son infracciones los

actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y

contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar” (Código Penal).

Dichos conceptos obedecen o se derivan del principio universal de

legalidad “nullum crimen sine lege”, recogido por la mayoría de

ordenamientos jurídicos1 ; pero no profundizan en la naturaleza del hecho

delictivo, ni en las condiciones que este debe reunir para ser considerado

tal, es por ello que muchos autores intentan otro tipo de definiciones, las

reales o materiales.

Las definiciones reales o materiales, pretenden en cambio señalar los

caracteres que debe reunir un acto para ser delito y como debe

desarrollarse una conducta para ser inculpada por la ley penal. Estas

definiciones de alguna manera son más precisas que las puramente

formales; aunque en opinión de algunos autores caen en el campo del

iusnaturalismo y para precisar su alcance es necesario tener en cuenta

además aspectos filosóficos, históricos, éticos, sociales, morales, etc.

Corresponde entonces al Legislador precisar que conductas deben ser

consideradas delictivas y lo debe hacer de acuerdo a la exigencia de las

circunstancias de la sociedad en un momento dado.

En un intento por superar la controversia existente entre las definiciones

formales y las reales surgen otras como la de Carrara en la que se empieza

a hablar acerca de las características que debe reunir un hecho delictivo.

Para este penalista “Delito es la infracción de la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto

externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y

socialmente dañoso” (Albán Gómez par. 5).

1 En el caso del Ecuador este principio se halla en la Constitución Política de la República en su artículo 24 y en el Código Penal artículo 2.

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Los conceptos modernos no son puramente formales ni materiales, más bien

obedecen a un análisis de los elementos que se han presentado a lo largo

del tiempo en las conductas delictivas, son su consecuencia; es por esto

que muchos autores han optado por definir al delito a través de una

descripción de los elementos comunes y generales; si bien es cierto que

cada delito en particular tiene sus propias características, hay unas que se

encuentran presentes en todos los hechos delictivos y son justamente estás

las que sirven de base a las definiciones y a su vez diferencian al delito de

otros actos ilícitos.

En este ámbito Francisco Muñoz Conde define al delito como:

“la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Esta definición

tiene carácter secuencial, es decir, el peso de la imputación va

aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra (de la

tipicidad a la antijuridicidad, de la antijuridicidad a la culpabilidad, etc.),

teniendo por tanto que tratarse en cada categoría los problemas que son

propios de la misma. Si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que

la acción u omisión no es típica, ya no habrá que plantearse si es antijurídica

y mucho menos si es culpable o punible”. (Muñoz Conde 4).

La mayoría de doctrinarios concuerdan en que el delito debe contar

con estos cinco elementos: constituir un acto, típico, antijurídico,

culpable y punible; según algunos tratadistas la punibilidad no puede

considerarse como otro elemento del delito, más bien es una

consecuencia, sólo si el acto cumple con los cuatro primeros requisitos

podrá ser punible. Hay quiénes sostienen también que debe

agregarse además como otro elemento a las condiciones objetivas

de punibilidad que se refieren a caracteres específicos necesarios

para que un hecho determinado sea delito, así por ejemplo en los

delitos de quiebra, se requiere la declaración previa de la quiebra.

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1.4. Los elementos del delito.

Corresponde a la teoría general del delito ocuparse de la descripción de los

elementos comunes que debe reunir un acto para ser considerado delito.

Como ya mencioné antes todo acto debe tener una serie de rasgos

comunes para ser delito y poder atribuir ese acto a un sujeto determinado;

así mismo cada delito tiene sus características específicas que son descritas

y analizadas en la parte especial del Código Penal. A continuación un

breve análisis de estos elementos:

1.4.1. El acto.- El primer elemento del delito es el acto, es decir, es la base

sobre la cual se desarrolla el análisis de las demás categorías del delito, en

definitiva si no hay acto no puede hablarse de tipicidad, antijuridicidad o

culpabilidad.

De toda la escala del comportamiento humano, hay un tipo que la norma

penal escoge como negativamente relevante y sanciona con una pena

determinada. Es este el comportamiento o conducta al cual se puede

calificar y agregar posteriormente las demás cualidades que debe reunir un

acto para ser tratado como delito.

Para referirse a esta característica fundamental del delito se utilizan varias

acepciones como acto, acción, conducta o comportamiento humano,

dentro de las cuáles se incluye también a la omisión, sin que pueda de

ninguna manera asimilarse estos dos conceptos que constituyen tipos

diferentes.

Como acto o acción se entiende a todo comportamiento humano

voluntario, entendido por tal el dominio del ser humano sobre su actividad;

a su vez sólo aquellos actos que son exteriorizados son jurídicamente

relevantes, no se penan las ideas, las meras intenciones o los sentimientos

por más peligro que pudieran acarrear, excepto cuando la ley así lo

disponga (ver introducción del capítulo IV). Es importante señalar que la

acción siempre está dirigida a la consecución de un fin, es ejercicio de

actividad final según Hans Wezel (Muñoz Conde 9).

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La acción tiene por tanto dos fases: a) una fase interna que se produce en

la esfera interior del actor y que se refiere a la selección de los medios

necesarios, previsión del resultado y consideración de los efectos

concomitantes, todo esto en razón del fin que persiga el sujeto con su

accionar. b) una fase externa, que se refiere a la realización misma del acto

y la modificación que se produce como consecuencia en el mundo el

exterior.

Estás dos fases tienen importancia en el campo penal luego de que el acto

ha sido exteriorizado, pues puede ocurrir que lo relevante no sea el fin; pero

si los medios empleados o los efectos concomitantes (consecuencias).

La acción manifestada en el mundo exterior debe tener una relación de

causa-efecto con el resultado producido (relación de causalidad) cuando

se trata de los delitos conocidos como de resultado, pues en otros casos

como en los delitos de mera actividad esta relación no es necesaria, se

castiga la simple manifestación de voluntad. En los delitos de resultado esta

causalidad es exigible con el objeto de poder atribuir un resultado dado a

un autor determinado, obviamente tienen que considerarse luego los

demás elementos del delito para que pueda existir responsabilidad penal.

De lo dicho hasta el momento sobre la acción deducimos que se trata de

una característica que es propia del ser humano, por tanto no es atribuible

a los animales, las cosas o a entes ficticios como lo son las personas jurídicas,

cuestión esta que en el pasado se tuvo como posible. En tratándose de las

faltas cometidas por las personas jurídicas los responsables son las personas

individuales a cuyo cargo se encuentra la representación y dirección de

estos entes, todo ello sin perjuicio de las sanciones civiles o administrativas

como la liquidación, disolución, etc. que si puede aplicarse a las personas

jurídicas.

El acto como elemento fundamental del delito se presenta bajo dos

modalidades: la acción –de la cual ya se a hecho un breve análisis– y la

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omisión, que se refiere también a una acción determinada que debió

llevarse a cabo.

La omisión no puede tenerse como un simple “no hacer”, sino más bien

como no realizar algo que el sujeto está en capacidad de hacer y tiene la

obligación de hacerlo, se desprende entonces que la omisión debe reunir

las mismas características de la acción en cuanto a finalidad y causalidad,

la falta de actuación debe ir también encaminada a un fin (lesión de un

bien jurídicamente protegido). La omisión constituye una violación a

normas imperativas que producen un resultado penalmente relevante.

Los delitos de omisión abarcan tres modalidades: a) Delitos de omisión

simple o propia, son aquellos en los que la falta de actuación está prevista

en al ley como una infracción (rehusarse a prestar un servicio legalmente

exigible); b) Delitos de omisión y resultado, en los que la omisión tiene un

vínculo con un resultado con el que además mantiene una relación causal

(Funcionarios Públicos que consienten en la sustracción de caudales

públicos); c) Delitos impropios de omisión, se refieren a los que pueden

cometerse tanto por acción como por omisión, el tipo penal no describe

específicamente la posibilidad de la omisión; el problema está en el análisis

de los factores que llevan a determinar si se puede equiparar la acción

descrita en el tipo a la falta de actuación constitutiva de omisión (dejar de

alimentar, socorrer o curar equivale a causar la muerte de otro y se puede

equiparar con el homicidio).

Finalmente hay ciertas circunstancias en las que según el criterio

mayormente aceptado existe ausencia de acto, en cuanto este elemento

es considerado como manifestación síquica del ser humano conducida por

la voluntad, si no existe esta no puede hablarse de acto propiamente y

tampoco de delito, estas situaciones son: la fuerza irresistible, el sueño

natural, el sonambulismo y algunos autores consideran que la hipnosis

cuando la persona es débil mentalmente y el hipnotizador ha logrado

controlar las facultades volitivas del sujeto.

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1.4.2. La Tipicidad.- Es el segundo elemento del delito y consiste en la

adecuación de la conducta humana al tipo descrito en la Ley. Muñoz

Conde dice al respecto que “De la amplia gama de comportamientos

antijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona conforme al

principio de intervención mínima aquellos más intolerables y más lesivos

para los bienes jurídicos más importantes y los amenaza con una pena,

cumpliendo así, además, las exigencias del principio de legalidad o

intervención legalizada” (32).

Dentro de la tipicidad, es necesario hacer referencia al tipo, que es

justamente la descripción que hace la norma de una conducta humana

considerada como delito; el cual debe reunir todos los elementos

descriptivos necesarios, además de un lenguaje apropiado que permita

identificar plenamente la figura delictiva. A decir de Ernesto Albán Gómez,

la definición del tipo es una cuestión de “adecuada técnica legislativa”.

El tipo está estrechamente relacionado con la antijuridicidad; sin embargo

se trata de categorías distintas, pues no todo acto típico es antijurídico (si

existen causas de justificación como la legítima defensa), ni toda conducta

antijurídica es típica (debe estar descrita en la ley). El tipo es entonces

imprescindible en cuanto constituye una presunción de antijuridicidad y

permite así continuar con la determinación de si una conducta humana es

delictiva.

1.4.2.1 Estructura del tipo.- El tipo debe reunir algunas características

necesarias para evitar confusiones, tales como estar escrito en un lenguaje

que la media de la población pueda entender, evitar las descripciones

casuísticas, utilizar de preferencia elementos descriptivos y no normativos,

definiciones generales que refieran claramente la conducta prohibida por

la ley penal. Pese a lo dicho existen tipos penales en los que es imposible

enmarcar todas las manifestaciones de un delito, por lo que surgen los tipos

cualificados que son derivaciones de un tipo penal específico y deben

cumplir con circunstancias objetivas o personales que agravan el tipo

básico (en el hurto por ejemplo); en otras ocasiones lo atenúan y se les

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llaman delitos privilegiados (infanticidio por honor), pues por las

circunstancias en las que se cometió su pena es menor a la del tipo básico.

Cuando las condiciones que se añaden a un tipo son de tal magnitud que

lo diferencian por completo del tipo básico estamos frente a un tipo

autónomo de delito (homicidio= tipo básico, si cumple las elementos

previstos en la ley se transforma en otro delito, el asesinato).

Los delitos cualificados o privilegiados se distinguen de los delitos

autónomos, por cuanto los primeros agregan componentes que agravan o

atenúan sin alterar el tipo base, mientras que los otros se convierten en una

estructura distinta con características propias y autónomas que puede ser

tratado independientemente.

1.4.2.2. Elementos del tipo.- Si bien es imposible dilucidar todos los elementos

que cada tipo delictivo podría llegar a tener, hay tres puntos que están

presentes en todos los tipos penales: la acción o núcleo del tipo, el sujeto

activo y el bien jurídico protegido.

a) La acción, es la descripción de un comportamiento humano (acción u

omisión), a través de un verbo en la mayoría de casos (sustraer, matar, etc.),

de un sustantivo (acceso carnal) o de una frase (faltar a la verdad).

En ciertos casos para que se configure el tipo se requiere sólo la realización

de la acción sin que exista un resultado, estos son los delitos de mera

actividad (falso testimonio); otras veces se requiere que la conducta haya

modificado el mundo exterior, son los delitos de resultado, en los que la

modificación debe estar separada de la acción (robo, homicidio).

En otros delitos se exigen circunstancias de tiempo (en tiempo de guerra

para la traición), de lugar (despoblado para el abandono de niños),

empleo de medios especificados en la ley (asesinato por veneno) o

referentes a una ocasión (declarar o confesar para el perjurio).

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Los delitos pueden ser además simples y compuestos según comprendan

una o varias acciones. A su vez los compuestos son complejos y mixtos, los

primeros surgen cuando hay dos o más acciones que constituyen un tipo

distinto cada una; pero que juntas originan un delito autónomo (robo con

homicidio). Los mixtos se dan cuando un mismo tipo penal contiene varias

modalidades de conducta y que realizada cualquiera de ellas, nace el tipo.

Una última división de los tipos penales está dada por el vínculo psicológico

que existe entre el autor y el resultado que este produce, se dividen así en

delitos dolosos y delitos imprudentes.

b) Sujeto activo, que es quien realiza la acción; normalmente sujeto activo

puede ser cualquier individuo que ejecute la conducta descrita en el tipo,

pero hay ocasiones en que el sujeto debe reunir ciertas condiciones para

ser considerado autor de un delito, por ejemplo tener la calidad de

funcionario público en el cohecho. En otras ocasiones existe una pluralidad

de sujetos activos como autores de un delito o se requiere la presencia de

dos sujetos autónomos (igualmente en el delito de cohecho: funcionario y

quien soborna). En otros casos es sujeto activo únicamente aquel que esté

en posición de ejecutar inmediata y corporalmente una acción (el acceso

carnal en la violación).

c) Bien jurídico, hace referencia a aquello que la ley intenta proteger

castigando su daño con la imposición de una pena. Los bienes protegidos

son una selección que la ley hace y no tienen por tanto una existencia a

priori.

El bien jurídico sirve al mismo tiempo como criterio bajo el cual los distintos

delitos se agrupan, tomando en cuenta los bienes jurídicos que se protegen

(delitos contra la vida, la propiedad, la Administración Pública, el Estado,

etc.).

Es necesario distinguir entre el bien jurídico protegido y el objeto de la

acción, que es la cosa misma sobre la que recae la acción del sujeto;

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incluso en los delitos en los que esta categoría parece coincidir como en el

homicidio, puede separarse el objeto sobre el que recae la acción (sujeto o

individuo que es asesinado), del bien jurídico que se protege (la vida).

El titular del bien jurídico es el sujeto pasivo, que en ocasiones no está bien

determinado y puede acarrear confusiones, principalmente en los delitos

comunitarios, en otras ocasiones se habla de un titular genérico como el

Estado o se discute respecto a la titularidad de entes ficticios como las

personas jurídicas.

1.4.3. La antijuridicidad.- Es otro de los elementos del delito que debemos

tomar en cuenta para determinar si un hecho constituye o no un ilícito. Lo

antijurídico es lo contrario a lo establecido en la ley, hace referencia al

daño causado contra un bien jurídicamente protegido.

En ocasiones se emplea el término antijuridicidad como sinónimo de injusto,

pero lo injusto en verdad vendría a ser aquel acto que ya fue calificado de

antijurídico, es decir, sería una antijuridicidad determinada.

“La antijuridicidad requiere para su existencia de dos presupuestos;

primero que se de como consecuencia de la tipicidad, esto es, que la

tipicidad se traduzca simplemente en un indicio de antijuridicidad, y

esta solo cobre vigencia en los casos en que no se presente una

causa de justificación; y segundo, la existencia de un desvalor de

acción y de resultado en el comportamiento desplegado por el sujeto

activo...” (Plascencia, 134).

El desvalor de la acción y del resultado implica la lesión o puesta en peligro

de bienes jurídicos; pero siempre que la Ley Penal los haya especificado

dentro de los protegidos y su lesión (resultado producido) o puesta en

peligro (mera acción) sea contraria al orden jurídico.

Estos son conceptos inseparables, no puede concebirse el desvalor de la

acción, sin que su consecuencia sea justamente el mismo desvalor del

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resultado, ambos están implícitos en la Ley que tipifica una conducta como

delito; en ocasiones simplemente se sanciona con una pena mayor al delito

consumado (desvalor del resultado) que a la tentativa (desvalor de la

acción).

1.4.3.1. Causas de justificación.- Como se dijo en su momento al tratar sobre

la tipicidad (ver punto 1.4.2. de este mismo capítulo), esta constituye un

indicio de antijuridicidad; sin embargo no todo hecho típico es

necesariamente antijurídico, esto es posible cuando por circunstancias de

orden social, político o jurídico el Legislador aprueba, por decirlo de alguna

manera, la comisión de un hecho que a simple vista es antijurídico.

Las causas de justificación son entonces, conductas penalmente relevantes

que por razones de distinto orden no constituyen delito. Cuando dos bienes

jurídicamente protegidos entran en colisión y uno de ellos tiene

preeminencia sobre el otro, la Ley deja de proteger uno de estos bienes en

favor del que considera más importante, por ejemplo “...si el orden jurídico

reconoce el derecho de una persona a defenderse de una agresión,

causando inclusive la muerte del agresor, esto significa que el matar a otro,

aunque sea un acto típico, es en este caso un acto legítimo, conforme a

Derecho...” (Albán Gómez, 108).

Las causas de justificación deben reunir elementos tanto objetivos (que se

dé la situación de justificación), como subjetivos (que el sujeto sepa que

está realizando una conducta permitida por la Ley, tendencias subjetivas

para justificar la acción). Si alguno de estos elementos no está presente en

forma clara, lo que se produce no es una causa de justificación, sino una

circunstancia atenuante o agravante que modifica la pena, es decir, la

actuación no deja de ser antijurídica.

Son consideradas causas de justificación las siguientes: la legítima defensa,

el estado de necesidad, el mandato de la ley y la orden de autoridad u

obediencia debida; en ocasiones se agrega además el consentimiento del

titular del derecho.

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a) La legítima defensa: puede ser definida como la defensa a una agresión

actual e ilegítima en la que no hubo provocación por parte de quien se

defiende. La mayoría de los requisitos que debe cumplir una conducta

para ser considerada como legítima defensa se mencionan en su definición,

estos son: agresión actual e ilegítima, necesidad racional de los medios

empleados para repeler dicha agresión y, falta de provocación suficiente

por parte de quien se defiende.

El Código Penal Ecuatoriano, al igual que el de muchas otras legislaciones

como la española y mexicana, contiene varias subespecies como la

legítima defensa de terceros, legítima defensa del honor conyugal, etc.; lo

cual nos lleva a un casuismo inútil que más bien causa grandes

confusiones2.

b) El estado de de necesidad: “situación de peligro de un bien jurídico que

solo puede salvarse mediante la lesión de otro bien jurídico” (Albán Gómez,

118).

Durante alguna época se consideró al estado de necesidad como una

causa de inculpabilidad, un caso de fuerza irresistible; pero en la

actualidad la mayoría de legislaciones la conciben como una causa de

justificación, otras como la española le otorga un doble tratamiento: es

causa de justificación cuando colisionan dos bienes protegidos que tienen

distinto valor y se prescinde de uno de ellos a favor del otro, y es causa de

exculpación cuando los bienes que colisionan tienen el mismo valor.

Los requisitos que se exige para esta causa de justificación son los siguientes,

según el Código Penal Ecuatoriano: necesidad de evitar un mal o peligro, a

su vez el peligro debe ser real, actual o inminente; que el mal evitado sea

mayor que el causado; que no haya otro medio practicable y menos

perjudicial; otras legislaciones incluyen además como exigencias para la

calificación de esta causa que el peligro no haya sido provocado por el

2 El Código Penal Ecuatoriano trata de la legítima defensa y los casos que admite nuestra legislación y otras circunstancias de excusa en los artículos 19, 20, 21, 22, 23, 25 y 26.

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necesitado, y que el sujeto no tenga la obligación jurídica de soportar el

mal.

Los casos que nuestra legislación penal considera como estado de

necesidad son: el hurto famélico (aunque según el Art. 29 sería sólo una

circunstancia atenuante), el aborto terapéutico (Art. . 447), la muerte de

animales (Art. 413 y 414), la revelación de secretos profesionales (Art. 201);

además la Ley de Defensa contra Incendios exonera de responsabilidad al

conductor de un camión de bomberos que por llegar a apagar un incendio

ocasiona un accidente de tránsito (Art. 27 Ley de Defensa contra

Incendios).

c) El mandamiento de ley: Se refiere a actos típicos, pero que están

ordenados o permitidos por la ley, aquí también se da la colisión de

intereses; pero la ley resuelve permitir uno de ellos por expresa disposición,

por ejemplo cuando miembros de la Policía o ejercito se ven obligados a

aprehender a un delincuente, en este caso el orden y seguridad de la

colectividad está sobre el derecho a la libertad individual, y el arresto está a

su vez ordenado por la ley para ciertos casos.

En la ley se menciona algunos casos para estás circunstancias: que la ley

ordene directa y expresamente la realización del acto, que la ley imponga

un deber de tal naturaleza que no pueda ser cumplido sino a través de

actos típicos, que la ley permita la realización de actos típicos en el ejercicio

de una profesión, arte u empleo.

d) La orden de autoridad u obediencia debida: es en realidad un caso

específico de mandamiento de ley, pues en este caso la orden que debe

cumplir un subalterno debe estar también ordenada o permitida en la ley

en razón del oficio y debe ser emitido por autoridad competente.

Los requisitos son: que haya entre el superior que emite la orden y el inferior

que obedece, una relación jerárquica de orden público; que la orden

respete las atribuciones legítimas del superior (esfera en la que puede

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actuar); que la orden sea expedida y comunicada con las formalidades

que exige la ley para cada caso.

La doctrina se pronuncia mayormente por la tesis de que esta causa de

justificación no tiene cabida cuando la orden emitida por el superior es

manifiestamente ilegal, en este caso el inferior tiene la obligación de

negarse al cumplimiento de la orden, so pena de ser responsable

penalmente por el acto ejecutado.

e) El consentimiento del titular del derecho lesionado: esta no es una causa

de justificación existente en nuestra legislación; sin embargo vale la pena

establecer en que consiste, es la posibilidad que tiene el titular de un

derecho a renunciar a la protección del mismo, lo cual es posible

únicamente si se trata de derechos que pueden renunciarse (el derecho de

propiedad por ejemplo).

1.4.4. La culpabilidad.- Una vez que se ha establecido la existencia de los

otros elementos como son la tipicidad y la antijuridicidad, debemos entrar al

análisis de uno más: la culpabilidad, pues el que un acto sea típico y

antijurídico, no significa que es culpable.

La culpabilidad implica ingresar en el ámbito subjetivo, es decir, dejamos el

análisis del acto, para analizar la conducta del sujeto. Significa calificar el

comportamiento humano, sobre la base de la actuación que debía haber

tenido el sujeto en relación con lo que establece la Ley Penal (protección

de un bien jurídico), para así poder establecer su responsabilidad en un

hecho delictivo.

La culpabilidad ha sido concebida de distintas maneras a lo largo del

tiempo y su importancia es hoy mucho mayor de lo que fuera en épocas

anteriores. En la actualidad se la trata no como una categoría interna del

sujeto, sino de éste en relación con el medio social, no existe culpabilidad

por sí misma, siempre debe estar en relación con un hecho determinado,

al cual el Estado como máximo ente regulador y representante de la

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sociedad, en atención además a un proceso histórico y a las necesidades

sociales, le otorga la calificación de culpable (concepto dialéctico de

culpabilidad). A su vez la culpabilidad tiene una función motivadora, en

cuanto promueve a las personas a través de la norma penal a abstenerse

de realizar determinados actos por ser contrarios al ordenamiento vigente

(concepto material de culpabilidad).

La culpabilidad en definitiva constituye la posibilidad de atribuirle a una

persona la comisión de un hecho determinado y por tanto hacerle

responsable del mismo.

1.4.4.1. La imputabilidad.- La imputabilidad, conocida también como

capacidad de culpabilidad, se refiere a las condiciones o características

que debe tener y en las cuales debe estar un individuo para que pueda ser

responsable de la comisión de un delito.

Para que una persona sea imputable debe haber actuado con conciencia

y voluntad, es decir, debe ser lo suficientemente capaz para poder decidir y

no padecer enfermedades o trastornos psicológicos (artículo 32 del Código

Penal). Por el contrario, se dice que un sujeto es inimputable cuando por su

situación no tiene la capacidad de culpabilidad y tampoco puede ser

castigado por la comisión de un acto delictivo.

Así como en derecho privado, en el campo penal la capacidad es la regla

y la incapacidad la excepción, por tanto las causas de inculpabilidad se

reducen a unos pocos casos:

a) Minoría de Edad.- Según nuestra legislación, todo menor es inimputable,

el Código Penal no se refiere en detalle a este tema, más bien se remite a lo

establecido en el Código de Menores. Cabe señalar que la tendencia a

nivel mundial en la actualidad, está encaminada a considerar al menor

como sujeto de todo derecho y por tanto responsable de sus actos, ello

implicaría que el menor de edad debe ser sancionado con las mismas

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penas que quien tiene capacidad de culpabilidad; sin embargo esta teoría

apunta más bien a la posibilidad de reinserción del menor en la sociedad.

b) Perturbación mental.- El problema de esta causa de inculpabilidad viene

dado por el uso de términos imprecisos para referirse a un mismo problema:

el de los trastornos psicológicos. La ley no específica que es lo que debe

entenderse por trastornos o enfermedades psicológicas y por ello ha sido

necesario acudir al criterio de expertos para poder definir esta categoría y

evitar posibles errores (artículos 34 y 35 del Código Penal).

Para que estas perturbaciones sean causa de inculpabilidad el sujeto que

padece un trastorno psicológico debe estar privado de “…su capacidad

de entender o de querer, por alteración de sus facultades psíquicas, en tal

grado y de tal modo que no pueda dirigir su conducta conforme a las

exigencias del derecho” (Albán Gómez, 130).

En algún momento se consideró la posibilidad de que el sujeto que sufría

alguna de las perturbaciones antes mencionadas, podía tener momentos

de lucidez y si cometía un delito en este período de conciencia era

imputable, hoy en día está posibilidad se ha descartado por parte de los

psiquiatras.

c) Trastorno mental transitorio.- Se produce cuando una persona que no es

considerada enferma mental, comete un delito en un momento en que sus

capacidades estaban alteradas en tal forma que no era responsable de sus

actos; esta situación es muy compleja de determinar tanto para los peritos

como para los jueces. La norma exige para la determinación de esta

circunstancia que el sujeto esté al momento de la comisión del acto en tal

estado mental que no le era posible querer o entender y, que dicho estado

mental sea producto de una enfermedad, excluyendo así otras

posibilidades como el haber actuado por miedo, emoción, etc. (artículo 34

del Código Penal).

18

d) Sordomudez.- Esta causa de inimputabilidad tiene su fundamento en la

especial situación de aislamiento de los sordomudos, debido a la cual no

están en capacidad de asimilar las obligaciones de respeto a la ley. Así

mismo nuestro Código considera que si el sordomudo actuó con conciencia

y voluntad es imputable, situación esta que es de muy difícil verificación

(artículo 39).

e) La embriaguez y la toxicomanía.- La legislación penal en el Ecuador

habla de varias clases de embriaguez: fortuita, voluntaria, premeditada y

habitual; solamente la fortuita es considerada causa de inculpabilidad, la

voluntaria no tiene efecto alguno (aunque en la práctica se considera

indicio de dolo), mientras que la premeditada y la habitual son agravantes.

La toxicomanía recibe el mismo tratamiento que la embriaguez; pero la

doctrina se inclina por la tesis de que tanto los ebrios habituales como los

drogadictos deberían ser considerados alienados mentales y por tanto

inimputables y, consecuentemente someterse a un tratamiento de

rehabilitación.

1.4.4.2. La “actio liberae in causa”.- Es una expresión que se utilizó en la

antigüedad para referirse al problema que surge cuando un individuo se

coloca voluntariamente en una situación de inimputabilidad y al dilema de

determinar la imputabilidad en una circunstancia como la mencionada.

La doctrina se pronuncia por la tesis de que en estos casos el momento de

la imputabilidad no está dado por el instante de comisión del acto, sino más

bien por aquel en el que el sujeto se puso voluntariamente en una situación

de inconciencia.

Así resulta entonces que quien incurre en este caso será siempre imputable

si se puso en dicha situación voluntaria y conscientemente, pues se presume

que actuó dolosamente y, en cambio hay culpa si el sujeto actúo por

negligencia o imprudencia.

19

1.4.4.3. El dolo y la culpa.- Son en definitiva las dos manifestaciones de la

culpabilidad, que determinan el grado de responsabilidad que tiene una

persona en un acto delictivo determinado.

El dolo es la representación más común y de mayor gravedad, debe ser

consciente y voluntaria, se la define como la intención de causar un daño

cuyo resultado es previsto y querido por el agente.

Según Cabanellas, el dolo en materia penal es “la resolución libre y

consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y

sancionada por la ley. Así se dice, sintéticamente, que el dolo penal es la

voluntad de delinquir, donde el dolo e intención criminal resultan sinónimos”

(t. III, 311).

La culpa implica que una persona actúa sin la diligencia y el debido

cuidado necesarios para evitar que se produzca un daño. Para que se

pueda hablar de culpa debe producirse un resultado previsible pero no

querido por el sujeto, debe haber voluntad de realizar el acto y finalmente

el resultado debe ser producto de una falta de cuidado y atención en el

cumplimiento de los deberes.

La disciplina penalista considera mayoritariamente que el fundamento de la

culpa radica en el cuidado con el que debe actuar todo individuo para no

causar daño a otras personas, esta es a su vez la razón por la que la culpa

se pena en muy pocas ocasiones y pocos delitos admiten una modalidad

culposa, mientras la gran mayoría de delitos son esencialmente dolosos.

1.4.4.4. Causas de inculpabilidad.- Se refieren a situaciones en las que el

individuo es imputable; sin embargo no comete el hecho con dolo ni culpa,

estás situaciones son: a) el caso fortuito, que está tomado en el sentido de

la imprevisibilidad o sorpresa con la que un hecho se presenta y produce un

daño, ante el cual la persona que está realizando un acto nada puede

hacer para evitar este daño; b) la coacción moral, significa que la voluntad

del sujeto está viciada por una amenaza injusta e inminente de un mal

20

grave, por tanto el sujeto es impulsado a cometer el acto contra su

voluntad; c) el error, que se lo ha dividido tradicionalmente en error de

hecho y error de derecho, el primero se refiere a una errónea interpretación

de los hechos o de la realidad, mientras que el segundo es un

desconocimiento total o parcial de la ley. El sistema penal se pronuncia en

la actualidad por la unificación en el tratamiento del error, pues al final

ambos constituyen un vicio del conocimiento, ya por interpretación

errónea de la realidad de los hechos o por desconocimiento de lo previsto

en las norma.

1.4.4.5. El grado de exigibilidad.- Se plantean esta tesis como otro elemento

a analizar para determinar la existencia de la culpabilidad, implica la

comprobación de las razones que el individuo tuvo para apartarse de las

exigencias legales, pues hay situaciones excepcionales en las no se puede

exigir a una persona que actúe conforme a Derecho.

Nuestro Código Penal se refiere a estás situaciones en las siguientes

disposiciones: Artículo 45 y 49 sobre los encubrimientos no punibles entre

parientes, artículo 295 la falsa declaración judicial para favorecer a

parientes, artículo 310 la evasión de parientes y artículo 354 el falso

testimonio de un sindicado en un juicio.

1.4.5. La pena.- Desde épocas muy antiguas, el ser humano castigaba los

hechos contrarios al orden establecido con la imposición de una pena, la

historia y la forma en que este elemento del delito ha sido concebido, van

de la mano con la historia de la humanidad.

Durante mucho tiempo se la tuvo como una forma de castigar a quien

infringía la ley o realizaba un acto reñido con las costumbres, era una

especie de venganza por el sufrimiento causado por una persona a otra. En

un principio la pena estaba en manos de los particulares, con el tiempo y

como no podía ser de otra manera, esta facultad pasa al Estado como

máximo ente organizador y protector de la sociedad, como una forma

además de reprimir los abusos que se producían con el pretexto de castigar.

21

Actualmente la doctrina apunta a convertir a la pena en una forma de

reinserción del delincuente en la sociedad y cada vez se habla con más

fuerza de medidas preventivas contra el crimen y que las cárceles se

conviertan en centros de tratamiento delincuencial.

El caso del Ecuador merecería un amplio análisis en este sentido, este no es

el propósito de este trabajo; sin embargo considero que el sistema

penitenciario ecuatoriano está muy lejos de lo propuesto por estás nuevas

tendencias y su crisis es cada vez más evidente.

1.4.5.1. Condiciones objetivas de penalidad o procedibilidad.- Hay autores

que tratan a estas condiciones como dos cuestiones distintas, pues las

primeras (condiciones de penalidad) condicionan la imposición de una

pena, mientras las otras (condiciones de procedibilidad) la instauración del

proceso. En realidad se trata de barreras procesales que desempeñan la

misma función: establecer ciertos presupuestos con los que se debe cumplir

para que sea posible castigar con una pena un delito, o iniciar un proceso

penal.

1.4.5.2. Excusas absolutorias.- Son casos en los que pese a existir un acto

delictivo, en el que además se han verificado las demás categorías necesarias

referentes a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la ley decide no castigar estás

acciones, pues en unos casos las causas del delito y sus consecuencias son propias

del autor y le afectan solamente a él, en otros existen razones de seguridad del

Estado, etc3.

1.5. Clasificación del delito.

Por lo extenso de las clasificaciones y por los múltiples criterios utilizados, se

hará únicamente una enumeración de la clasificación constante en la

3 Nuestra legislación establece esta posibilidad en los artículos 145, 298, 317, 447,

496, 532 y 588.

22

propia ley y adoptada como válida por el tratadista ecuatoriano Ernesto

Albán Gómez:

1.- Por la gravedad del delito:

• Delitos y contravenciones, según el sistema bipartito que es el

adoptado por Ecuador.

• Crímenes, delitos y contravenciones, cuando se trata de un sistema

tripartito.

2.- Por la acción para perseguir los delitos:

• De acción pública de instancia oficial

• De acción pública de instancia particular

• De acción privada

3.- Por el momento de su descubrimiento:

• Delitos flagrantes

• Delitos no flagrantes

4.- Por la estructura del acto delictivo:

• Delitos simples

• Delitos complejos

5.- Por la forma en que se produce el resultado:

• Formales o de simple actividad

• Materiales

6.- Por la duración del momento consumativo:

• Instantáneos

• Permanentes

• Continuados

• Habituales

7.- Por sus efectos:

• De daño

• De peligro

23

8.- Por el bien jurídico afectado:

• Delitos comunes

• Delitos políticos

• Delitos económicos

Como mencioné al inició, mi propósito con este primer capítulo era esbozar

un marco teórico propicio antes de entrar al análisis del delito de cohecho,

por ello he tratado puntos básicos de la Teoría General del Delito, para

facilitar la comprensión o el estudio de los elementos y características

propias del cohecho; a más de proporcionar una guía básica para aquellos

lectores de este trabajo, que no hayan tenido un acercamiento previo con

las ciencias penales.

24

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO I.

- ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de Régimen Penal Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales. - CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico de Derecho Elemental, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo III, 1997. - Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, Editorial Espasa Calpe S.A., 1999. - MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del Delito, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2002. - PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl, Teoría del Delito, México, Tercera reimpresión, Universidad Autónoma de México, 2004. - www.derecho.unam.mx/papime/IntroduccionalDerechoPenlVolI (responsable Carrancá y Rivas Raúl), fecha de último ingreso 12 de enero de 2.007, a las 10H27.

25

CAPÍTULO II: EL DELITO DE COHECHO.

Para comenzar con el examen del tema de fondo de este trabajo es

preciso realizar una breve exposición de los hechos que motivaron la

denuncia de la Diputada Ana Lucía Cevallos Muñoz en contra del Ingeniero

Oscar Ayerve Rosas, y el posterior juicio que se siguió en contra de este

funcionario por el “Delito de Cohecho en grado tentado”.

El día lunes 8 de noviembre de 2.004 el Ing. Oscar Ayerve, que en ese

entonces era asesor del Presidente de la República Lucio Gutiérrez, viaja a

Cuenca y se entrevista con la Diputada Cevallos en su oficina, durante esta

vista y según la versión de la funcionaria, el Ing. Ayerve le propone el

manejo de áreas estratégicas en el Azuay de las cuáles se podría obtener

rédito económico, a cambio del voto de Cevallos en la sesión del Congreso

de 9 de noviembre de 2.004, en la que se pretendía instaurar un juicio

político en contra del Presidente de la República.

Posteriormente, la diputada denuncia el hecho en una reunión que

mantiene con su bloque legislativo en Quito y después en una de las

fiscalías del Azuay. Luego del cumplimiento de las etapas procesales

respectivas, el Juez Cuarto de lo Penal del Azuay dicta sobreseimiento

provisional del proceso y del imputado. Esta resolución es apelada y la

Primera Sala de lo Penal Colusorio y Tránsito de la H. Corte Superior de

Justicia de Cuenca revoca la resolución y llama a juicio a Oscar Ayerve, por

el delito de cohecho en grado tentado. El Segundo Tribunal Penal del

Azuay, condena al imputado por este delito y luego se declara nulo el juicio

por vicios de procedimiento.

2.1. Reseña histórica.

Desde la aparición de las primeras leyes como el Código de Manú y otras,

se sancionó con dureza este tipo de delitos, se los consideraba el peor

crimen contra la actuación de los funcionarios.

26

A lo largo del Imperio Romano, se dictaron muchas normas para castigar la

corrupción de funcionarios públicos, la más notoria fue la Lex Julia

Repetundarum del emperador Julio César, que fue además la que dio

nombre a este tipo de actos contrarios a la ley (crimen repetundarum),

aunque este concepto “…solía estar restringido al acto de aceptar el

soborno, usando esta última expresión para significar el delito del que

compra o corrompe.”(Goldstein, 124), luego se unificaron criterios y hoy se

conoce como cohecho tanto al acto del corruptor, como al del funcionario

público (Cohecho pasivo y activo respectivamente). Este delito se penaba

muy severamente hasta la época de Justiniano en que las penas se

atenuaron.

El antiguo derecho penal español también castigaba estos delitos con

mucha rigidez (Alfonso X: Partida III, título XXII, leyes 24 y 25), principalmente

cuando se trataba de jueces que recibían presentes o atenciones; estás

regulaciones se han mantenido con pequeñas variantes en el Código Penal

de España hasta la actualidad.

En Ecuador, desde el primer Código Penal del año 1837, se incluyó normas

referentes al delito de cohecho, si bien los textos han variado su estructura

es básicamente la misma, la modificación más importante tiene que ver

con la pena y las multas, que en la actualidad son mayores.

2.2. Definiciones.

Cohecho viene del latín “coactare” que significa forzar, o “confecto”

preparado, arreglado; la definición etimológica no se ajusta al verdadero

concepto actual de cohecho, pues más que forzar a un funcionario

público, en el cohecho surge un acuerdo entre éste y el particular para

realizar un acto reñido con el derecho, a través de la comisión de un delito,

de una abstención, o de cumplir con funciones propias del empleado que

no están sujetas a retribución.

27

Según el Diccionario de Derecho Penal y Criminología de Raúl Goldstein

cohecho es la “Acción y efecto de cohechar, es decir, de sobornar o

corromper al funcionario o magistrado”. Continúa diciendo este autor: “El

delito consiste en poner precio a un acto de autoridad que debía ser

gratuitamente cumplido.”(124). Dicho precio consiste en la entrega de

dones, presentes u otras dádivas, o en aceptar promesas; pero la mayoría

de autores concuerdan que estos ofrecimientos deben tener un contenido

económico. Hay legislaciones que aceptan otras posibilidades como la

actuación del funcionario por odio, amor ó la entrega de dádivas que

incluyan cualquier tipo de satisfacción física o sentimental.4

Carrara define a este delito como: “La venta concluida entre un particular y

el oficial público, de un acto perteneciente al ministerio de éste, que por

regla debería ser gratuito.”(Torres Chávez, 535).

Maggiore dice que es “La aceptación hecha por un funcionario para sí o

para un tercero, de una retribución no legalmente permitida.”(535).

Para Aníbal Guzmán, autor ecuatoriano, el cohecho “es un acto delictivo

que ataca al recto proceder propio del funcionario o servidor público en el

ejercicio de sus funciones o cumplimiento de sus deberes, corrompiéndole o

dañándole a base de dinero, dádiva o promesa…” (151).

Víctor Almeida concuerda en que es un delito que tiene por finalidad

“reprimir la falta de probidad de los empleados de los órganos

administrativos (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional) y a la vez reprimir la

infidencia de, la falta de confianza del empleado en el desempeño de su

cargo…”(92).

Este delito tiene distintas denominaciones, en Portugal se lo conoce como

“peita, soborno, corrupcao”, en el antiguo derecho italiano se le llamó

“baratería”, los españoles y la mayoría de legislaciones americanas,

incluyendo la nuestra, lo denominan cohecho; es en definitiva un acto de 4 En el Ecuador sólo se acepta la tesis de dones o presentes con contenido económico.

28

corrupción y como tal ha sido susceptible de duras críticas por parte de

juristas y doctrinarios, así lo observamos en la siguiente sentencia de la Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de Colombia, que está

reproducida en el libro de Alfonso y Carlos Gómez, y de la cual transcribimos

un breve párrafo:

“Figura el cohecho, sin duda, entre los delitos graves que atentan

contra la Administración Pública. Es germen activo de

descomposición social y se considera como ruina moral de las

naciones, porque quienes han sido escogidos para preservar la

moralidad pública y mantener la organización de la comunidad, para

lo cual se les dota de excepcionales recursos, olvidan sus

fundamentales obligaciones y vuelven su poder contra la sociedad

misma. Desatan el desorden y conmueven las bases jurídicas y éticas

del Estado. El funcionario o empelado que lo realiza desconoce los

principios morales y legales que rigen su actividad, ordenadores de la

forma como debe realizar sus funciones; y quien con él pacta la ilícita

retribución, tiene bases seguras para desconfiar de la bondad y

rectitud de las funciones públicas y de sus ejecutores y para continuar

con el deterioro de la facultad oficial que se le ha vendido. El

funcionario o empleado público que así se comporta “menoscaba el

derecho y el recto funcionamiento de la Administración Pública”; por

ello se suele omitir consideraciones sobre el daño o peligro

patrimoniales.”(275).

Entrando al análisis del caso que nos ocupa, esto es, el juicio por

“Delito de cohecho en grado tentado”, es necesario realizar ciertas

puntualizaciones con el fin de empezar a dilucidarlo y apreciarlo.

Según las definiciones doctrinarias expuestas en párrafos anteriores, el

delito de cohecho se reduce a un acuerdo de compraventa, como

lo manifiesta Carrara, entre el particular que propone y el funcionario

público que acepta.

29

En este proceso en estudio, efectivamente según la denuncia

presentada en una de las Fiscalías del Azuay por la Diputada Cevallos

existió una propuesta de acuerdo por parte de Ayerve, para que esta

funcionaria realice un acto ilegítimo inherente a sus funciones al

abstenerse de votar, o para que vote en contra en la Sesión del

Congreso que buscaba enjuiciar políticamente al Presidente Lucio

Gutiérrez.

De lo manifestado y sin entrar todavía a un análisis de los requisitos

para que se configure este delito, a simple vista podría decirse que

por ahora los hechos manifestados en la denuncia de Cevallos se

encuadran perfectamente en las definiciones doctrinarias que sobre

el cohecho se han expuesto: existe un proponente, un funcionario

público (aunque la calidad de funcionaria de la Diputada no se haya

establecido con certeza todavía, ver punto 2.4.2. de este mismo

capítulo), la proposición de un acuerdo en el que se entregarían

áreas estratégicas para que la funcionaria obtenga réditos

económicos a cambio de su voto en el Congreso.

2.3. Características del tipo penal y naturaleza jurídica.

El cohecho es un delito bilateral, según criterio de la mayor parte de

los autores, ello implica la concurrencia de dos sujetos: el corruptor y

el que se deja corromper, en definitiva el particular (sujeto activo) y el

funcionario público (sujeto pasivo). En opinión de Quintano Ripollés es

el “delito “de dos” por antonomasia, en el que cada parte infringe un

bien jurídico y responde a una revelación diversa: el corrompido, su

obligación oficial de lealtad, su corruptor, la del normal desarrollo de

las funciones públicas.”(Torres Chávez, 529).

En este mismo sentido se lo llama también delito pluripersonal, de

participación necesaria o de convergencia, generalmente se utilizan

estos términos como sinónimos, aunque yendo al fondo se puede

determinar que en verdad se trata de clases diferentes. Los delitos de

30

participación necesaria son una categoría más amplia que los delitos

pluripersonales y requieren la existencia de varias conductas,

independientemente de que todos los partícipes sean autores del

delito; en cambio en los delitos pluripersonales siempre hay dos

sujetos activos, no obstante según la doctrina alemana se debe dar

un tratamiento distinto según el grado de participación de estos

sujetos, así si se trata de un delito de conductas convergentes todos

los individuos son autores y por tanto pueden ser penados, y si las

conductas son contrapuestas, pese a haber participación, se pena

sólo a uno de los sujetos.

Esta teoría puede parecer un tanto confusa, sin embargo nos ayuda a

determinar la naturaleza jurídica de ciertos delitos complejos y explica

la decisión de los legisladores en cuanto castigar la actuación de un

solo sujeto, cuando para la consumación del delito se requiere la

presencia de dos. La conducta del otro indivuduo estará, al parecer

de esta legislación, sometida a las reglas generales de la

participación y a las condiciones en que el hecho se suscitó.

Aplicando mutatis mutandis la teoría alemana a nuestro

ordenamiento jurídico, encajaría perfectamente en el tratamiento

dado en el Código Penal al delito de cohecho, sobretodo si optamos

por la teoría de que es un delito pluripersonal. Nuestra legislación

efectivamente contiene en el Título III del libro II del Código Penal,

todo lo referente a los delitos contra la Administración Pública, y

dedica el capítulo VII al cohecho, en estas normas pese a hablar de

la concurrencia necesaria de dos o más sujetos, de acuerdo a la

participación de cada uno, y a la posición que adopten, incurren en

un tipo diferente de delito: cohecho activo, pasivo, agravado, etc.

(Ver capítulo III).

Dentro del que caso que analizamos, el Juez de instrucción dictó

sobreseimiento provisional del proceso y del imputado

fundamentando su decisión en que el cohecho es un delito bilateral,

31

que requiere la proposición de un agente y la aceptación de otro

para que el delito se consume. Más adelante se contradice porque

asegura que el delito del funcionario consiste en admitir, y el del

corruptor en ofrecer una dádiva, con lo que está aceptando que se

trata de conductas diferentes.

Por lo tanto, me inclino por la tesis de que el cohecho es un delito

bilateral o pluripersonal, en el sentido de que son necesarios dos

sujetos para que se configure el tipo, no obstante haya que

determinar la calidad en la que intervienen y su grado de

participación; con esta afirmación aporto otros elementos de

convicción respecto al caso Oscar Ayerve, más aún si tomamos

como cierta la existencia de la propuesta de este individuo –sujeto

activo–, única conducta que aparentemente podría castigarse.

En lo referente a la calidad de la Diputada como sujeto pasivo y por

tanto ofendida, el criterio apunta más bien a que en este tipo de

delitos es siempre el Estado como máximo ente regulador de la

sociedad quien tendría esta calidad, aunque la norma exija la

presencia de un funcionario público para que se pueda hablar de

cohecho, es decir, de un sujeto que cumpla con funciones públicas

por delegación del Estado (este tema se tratará con profundidad más

adelante).

Por lo dicho, la presencia de la Diputada Cevallos como parte

necesaria en la determinación de la existencia del delito, nos vuelve a

confirmar que estamos frente a un ilícito pluripersonal, en el que es

preciso analizar la participación de esta persona: al no haber

aceptado la propuesta no puede ser sujeto de pena, por el contrario

si lo hubiera hecho, se configuraría el delito de cohecho pasivo, que

no es un tipo diferente del activo, sino una modalidad distinta cuyas

características son las mismas.

32

Sin embargo de lo expuesto, muchas regímenes jurídicos lo tratan

como dos delitos diferentes y describen la conducta de cada uno de

los sujetos que intervienen como tipos distintos; lo cual se sustenta en

el criterio de Francisco Muñoz Conde que concuerda en que el bien

jurídico protegido es el mismo, aunque concebido desde un doble

punto de vista: la violación del funcionario a sus deberes, y la

consideración que todos debemos tener por el normal

desenvolvimiento de la función pública; pero esto no implica que el

cohecho es un delito bilateral “en el sentido de que el delito surge

con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el

particular y el funcionario, sino de dos delitos distintos y

autónomamente castigados.”(957).

Podría decirse también que el ordenamiento ecuatoriano trata al

cohecho como dos delitos al describir la conducta del sujeto en tipos

diferentes: cohecho activo, pasivo, de jueces.

No es fácil tomar una posición absoluta al respecto, en el

ordenamiento ecuatoriano por un lado existen tipos distintos –el

cohecho agravado– con penas distintas, y por otro el tratamiento

para el cohecho activo y pasivo es el mismo, en cuanto a la pena por

ejemplo, aunque con consideraciones diversas respecto a los sujetos

que intervienen, al grado de participación y a la gravedad del

resultado.

Algunos ordenamientos jurídicos lo conciben erróneamente como un

delito de mera actividad, que se perfecciona con la aceptación de

la promesa por parte del funcionario cuando hablamos de cohecho

pasivo; en cambio, en el caso del cohecho activo, se consuma con

la realización del ofrecimiento, por lo que ninguno de los dos tipos

sería susceptible de tentativa.

Es también un delito doloso por excelencia, debe existir la intención

del particular para corromper al funcionario, y de éste para realizar un

33

acto que vaya en contra del normal desenvolvimiento de sus

funciones. En Ecuador no se admite la modalidad culposa en el

cohecho, posibilidad aceptada en el ordenamiento argentino.

Volviendo al caso Ayerve, de las distintas versiones rendidas durante

el proceso podemos determinar la intención con la que actuó este

individuo, a continuación menciono algunas: El entonces asesor del

Presidente de la República asevera en su declaración rendida ante el

Fiscal y en las posteriores que se dieron durante el juicio, que el día 8

de noviembre de 2.004 viajó a Cuenca en un avión de las Fuerzas

Armadas para reunirse con el Gobernador de la Provincia Marcelo

Batallas y resolver los incumplimientos que el Gobierno Central tenía

con el Azuay y que estaban provocando malestar; sin embargo dice

haber mantenido una reunión con el Gobernador sumamente corta,

luego de la cual confirma que se dirigió a la oficina de la Diputada

Cevallos para realizar una visita de “cortesía”, e inmediatamente

regresó a Quito. El Gobernador Batallas contradice a Ayerve al

afirmar que se le comunicó de la llegada del asesor de la presidencia

el día de los hechos; pero nunca se entrevistó con éste en esa fecha.

Así mismo, existen varias versiones del Doctor Carlos Castro y de las

asistentes de la Diputada que confirman la presencia de Ayerve en la

oficina de la Diputada el 8 de noviembre de 2004. Los testimonios de

las personas que estuvieron en la oficina de Cevallos (su hermano, dos

de sus asesoras y dos colegas abogados) respecto a lo suscitado ese

día y a la propuesta de Ayerve son concordantes y unívocos;

entonces teniendo en cuenta que en el Ecuador el cohecho es

siempre doloso, obviamente la actuación de Ayerve tiene que

enmarcarse dentro de este supuesto.

Los requisitos comunes a este tipo de delitos son:

1.- Que exista un funcionario público en ejercicio de sus funciones,

este siempre será el sujeto pasivo del delito.

34

2.- Que un sujeto cualquiera requiera del funcionario para que

realice un acto relativo a sus funciones o se abstenga de realizar algo,

dicho acto puede ser justo pero no sujeto a retribución, puede ser

injusto, o que le solicite la comisión de un delito. Estamos frente al

sujeto activo, que por lo general es un particular, pero bien puede ser

otro funcionario público, como ocurre en el proceso que analizamos.

3.- Que exista el ánimo de corromper al funcionario para la realización

de uno de los actos determinados en el numeral anterior, a través de

hacer ofertas o promesas, entregar ú ofrecer dones o presentes.

En este numeral hay que hacer varias puntualizaciones, en primer

lugar según nuestra legislación, es necesario que las ofertas o

promesas, dones o presentes tengan contenido económico, como ya

se mencionó al analizar las definiciones; por tanto lo entregado debe

ser significativo y constituir el móvil del proceder del funcionario, se

descarta entonces los regalos pequeños o de agradecimiento que

aparentemente no tienen importancia monetaria, así como favores

de orden sentimental o sexual. En este sentido el ordenamiento

ecuatoriano no es del todo adecuado al desechar una serie de

posibilidades que surgen con frecuencia en la realidad.

Al contrario de lo expuesto, hay ciertos casos en que efectivamente

se entrega regalos de poco valor como reconocimiento al servicio del

funcionario, si bien esta actuación no tiene razón de ser, está

justificada por los usos sociales o costumbres; se debe por tanto

recurrir siempre al ánimo con el que se entregaron los presentes,

aunque continuamente nos enfrentemos a circunstancias muy

relativas y de difícil apreciación.

4.- Que el acto o abstención caiga dentro de las funciones propias

del funcionario público, dentro de su esfera de competencias, pues si

está fuera podría configurarse más bien el delito de estafa por parte

del funcionario.

35

2.4. El bien jurídico protegido.

A lo largo del tiempo han existido diversas teorías respecto al objeto

de protección en los hoy denominados “Delitos contra la

Administración Pública”, producto de la necesidad de agrupar

adecuadamente una serie de delitos que mantienen características

comunes y de encontrar un único bien jurídico para todos ellos. Así

inicialmente se pensó que este criterio podía ser la protección a los

deberes de los funcionarios públicos, luego el correcto

funcionamiento de la Administración y dentro de ello, como principio

que contribuye a ese adecuado funcionamiento, la imparcialidad

con la que debe actuar todo funcionario en la prestación de servicios

públicos.

Para entender mejor este planteamiento es necesario revisar por un

lado, nociones básicas respecto a lo que es la Función y

Administración Pública, al funcionario público, y por otro, los distintos

criterios mencionados respecto al bien jurídico protegido.

2.4.1. La Administración y la Función Pública.- La noción moderna de

Administración está determinada por la naturaleza del acto

administrativo, independientemente de si proviene de una institución

pública. “La Administración aparece cuando se presenta el acto

administrativo, es decir, el acto de gobierno, en cualquiera de las

esferas de Poderes, y si el grueso de de la Administración lo

encontramos en la actividad del Poder Ejecutivo, en el Legislativo y en

el Judicial también nos hallamos ante actos de naturaleza

administrativa y, por ende, ante la Administración.” (Marienhoff, 41).

Joaquín Escriche dice que la Administración Pública es la “parte de

autoridad pública que cuida de las personas y bienes en sus

relaciones con el Estado, haciéndolos concurrir al bien común, y

ejecutando las leyes de interés general”. (77, t. I)

36

La Función Pública según Cabanellas es la “Actividad, a la vez

derecho (como síntesis de facultades) y deber (en tanto que

inexcusable obligación), que cumple quien desempeña un cargo o

ejerce real y efectivamente parte del Poder público, sea como

autoridad, agente o auxiliar”. (139, tomo IV).

La Convención Interamericana Contra la Corrupción, de la que el

Ecuador es suscriptor, dice que debe entenderse por Función Pública

“toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,

realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio

del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles

jerárquicos.”

A su vez la Constitución Política del Ecuador, se refiere en su Art. 118 a

las instituciones del Estado, y luego en el inciso final dice que estás

instituciones conforman el sector público; aunque la redacción de

este precepto no es del todo apropiada, pues se asimila a las

instituciones estatales con el sector público, como si se tratara de lo

mismo, nos ayuda a delimitar los organismos e instituciones que

conforman la Función Pública. El artículo en mención dice: “Son

instituciones del Estado: 1. Los organismos y dependencias de las

Funciones Legislativas, Ejecutiva y Judicial;…” (Constitución Política de

la República del Ecuador).

Los organismos de la Función Legislativa son parte de la Función

Pública por mandato constitucional y por tanto deben observar el

principio de legalidad del Derecho Público, por el que no pueden

“…ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y

en la ley…” (Art. 119) (Principio de legalidad en derecho público).

Los conceptos arriba expuestos tienen importancia dentro de este

estudio para comprender el marco dentro del cual debe manejarse

los delitos contra la Administración Pública y su verdadero alcance;

así mismo debo precisar que para el Código Penal se asimilan los

37

términos Administración y Función Públicas, aunque en la doctrina del

Derecho Administrativo se puede encontrar diferencias.

2.4.2. Los Funcionarios Públicos.- Se los define como “El órgano o

persona que pone en ejercicio el Poder Público.” (Cabanellas 138, t.

IV).

El Derecho Administrativo distingue entre funcionario y empleado

público: “el primero es el que actúa por delegación del Estado en las

relaciones externas de la Administración con los administrados,

expresando, ante éstos, la voluntad de aquél; el segundo es el que,

prestando servicios en la administración, no actúa con dicha

delegación y lo hace exclusivamente en las relaciones internas de la

misma Administración.” (Bielsa, p. 4 y 5).

La Convención Interamericana contra la corrupción también define

al “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público”

como “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus

entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o

electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del

Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos”.

En ocasiones y para ciertas materias se utiliza como sinónimos los

términos empleado y funcionario público, aunque su tratamiento sea

diferente; el ordenamiento penal ecuatoriano dentro del capítulo

que se está analizando “Del Cohecho”, se refiere expresamente a los

funcionarios públicos y a toda persona encargada de un servicio

público, es decir, existe la distinción propia del Derecho

Administrativo.

En relación a los funcionaros públicos la Constitución en sus artículos

120 y 121 dice en la parte pertinente a nuestro estudio que: “No habrá

dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de

responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus

38

funciones, o por sus omisiones. El ejercicio de dignidades y funciones

públicas constituye un servicio a la colectividad, que exigirá

capacidad, honestidad y eficiencia.” y el inciso segundo del artículo

121 “Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o

representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado

y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a

las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado,

cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para

perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en

estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aún en ausencia de

los acusados” (Constitución Política del Ecuador).

Entonces funcionario público es tanto el que ejerce parte de la

Función Pública, como delegatario del Poder Estatal, así como los

elegidos por votación popular y también los jueces, árbitros y

miembros de un jurado.

Luego de los conceptos y normas transcritas, resulta indiscutible la

calidad de funcionaria pública que tenía la Diputada Ana Lucía

Cevallos al momento en que ocurrió la propuesta de corrupción por

parte de Ayerve; además de la consecuente responsabilidad que

tenía por sus actos en el ejercicio de funciones.

Respecto al asunto mencionado el punto 2.3. de este capítulo, al

tratar sobre los elementos del delito de cohecho, se dejó planteada

la incógnita sobre la calidad de sujeto pasivo y de ofendida de la

Doctora Cevallos, pues se mencionó la tesis de que en este tipo de

delitos el sujeto pasivo es el Estado; sin embargo si se acepta como

válido el concepto de funcionario público de Cabanellas, trascrito en

líneas anteriores, del cual se puede colegir que todo funcionario

público ejerce en definitiva parte del “poder público” por delegación

para el ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de los fines del

Estado, sería delegatario también como ofendido en los casos en que

el Estado tenga esa calidad. Por otro lado si la norma prevé la

39

participación imprescindible de un funcionario como sujeto pasivo

que recibe una propuesta de corrupción, dicho sujeto es el

directamente ofendido en cuanto es depositario del poder estatal y

debe precautelar los intereses de toda la comunidad.

El criterio vertido en el párrafo anterior, fue manejado por la defensa

del Oscar Ayerve a lo largo de todo el proceso, se llegó a mencionar

incluso que al ser el Estado ecuatoriano el ofendido, se debía contar

con la presencia del Procurador General del Estado, quien ejerce la

representación judicial. Pese a lo lógica que puede resultar esta tesis,

pienso que los funcionarios públicos son también delegatarios del

poder estatal como ya mencioné, si bien debió contarse con el

Contralor como agente llamado a intervenir dentro del juicio, ello no

significa que la Diputada Cevallos no pueda intervenir como

ofendida por las razones que ya expuse.

2.4.3. Los deberes del funcionario público como bien jurídico.- En un

inicio la pauta para agrupar a este tipo delitos fue la presencia de un

funcionario público, de ahí la necesidad de protección ante la

posibilidad de abusos cometidos desde dentro por los propios

funcionarios, pero este criterio resultaba insuficiente; aparece

entonces la noción de proteger las actividades del funcionario en

ejercicio de su cargo, “derivados de la especial relación que une a

esos sujetos (funcionarios) con los órganos en los que se integran”

(Rodríguez, 27).

Varios autores se pronunciaron por esta tesis considerando que estos

ilícitos tienen una naturaleza profesional y administrativa, que implican

una falta del funcionario a sus actividades. En definitiva, algunos

tratadistas “caracterizaron los delitos previstos en este Título a partir de

la infracción de los deberes propios del cargo, lo que les condujo a

situar el núcleo del injusto en la lesión del principio de autoridad o en

el prestigio de la Administración.”(27). Consecuentemente se centró

el fundamento del ilícito en “la infracción de los deberes del cargo

40

derivados de la especial relación de sujeción que une a los

funcionarios con el Estado.”(Rodríguez 32).

Esta teoría recibió una serie de críticas por parte de los doctrinarios: En

primer término, se protegía la lealtad de los empleados hacía el

Estado, o la dignidad del Estado mismo, lo que es propio de un Estado

totalitario, pero incompatible con los principios del Estado Social de

Derecho. Por otro lado, la tutela era únicamente a la relación

Funcionario-Administración, y no se considera la otra cara de la

relación, es decir, la que nace entre la administración y los

ciudadanos. La infracción a los deberes del funcionario es

insuficiente, pues carece de razón necesaria para la sanción penal,

es preciso que se ponga en peligro o se lesione un bien jurídico

protegido, que tenga importancia más allá de la trasgresión

disciplinaria: “los principios o valores cardinales para el correcto

ejercicio de la función pública.”(Rodríguez, 32). Finalmente, se decía

que al equiparar la infracción disciplinaria con la penal, se

desconocía la razón de ser de la intervención penalista, que sólo se

justifica cuando se quebranta un bien jurídicamente protegido.

Bacigalupo (autor citado por María José Rodríguez Puerta) añadió

otros elementos a esta tesis que empezaron a cambiar el punto de

vista, sostuvo que además de infringir los deberes del cargo, se pone

en peligro otro bien jurídico: “la confianza pública en el ejercicio del

poder administrativo y judicial de acuerdo a los principios del Estado

de derecho.” (Rodríguez, 28).

2.4.4. El correcto funcionamiento de la Administración Pública como

bien jurídico protegido.- Bajo este concepto se trata de agrupar a

todos los delitos que afectan el funcionamiento de la Administración y

violan los principios fundamentales inherentes a cada una de las

actividades que realiza el Estado (principio de legalidad, de eficacia,

de jerarquía, de coordinación), es decir, a los servicios que presta a

41

los ciudadanos en el marco de un Estado Social y Democrático de

Derecho.

El problema en este caso surge con respecto a lo que debe

entenderse por “Función o Administración Pública”, aparentemente

podría ser únicamente la desarrollada por la función ejecutiva,

debido al concepto doctrinario de la división de poderes del Estado,

pero para el ordenamiento penal, esta división resulta inaplicable, en

consecuencia dentro de estos ilícitos están incluidos los que van en

contra de la función legislativa y la jurisdiccional. El fraccionamiento

de los poderes del Estado ha caído en desuso, justamente por las

dificultades que en muchos sentidos presenta su separación, sigue

siendo válido en lo que tiene que ver con la no subordinación e

independencia en la toma de decisiones.

La mayoría de estudiosos del tema opinan que la Ley Penal se refiere

a “Función Pública” en sentido general, según María José Rodríguez

“los delitos contra la Administración pública comprenden tanto los

ataques a la actividad administrativa, en sentido estricto, como los

dirigidos contra otras actividades públicas, la legislativa y

excepcionalmente también la judicial.” (39).

Octavio Toledo definió a la Función Pública como el “conjunto de

funciones que desempeña el Estado para la consecución de sus

fines; en la que estarían comprendidas tanto la actividad legislativa,

judicial como la administrativa.” (Rodríguez 29). En opinión de

Rodríguez esta es la forma más adecuada de interpretar este

conjunto de delitos, y así es, pues se está considerando la actividad

del Estado como un todo dirigido a obtener fines colectivos y de

servicio a toda la comunidad, no sé protege la integridad o el buen

nombre de los organismos estatales, sino sus potestades, de acuerdo

a los principios constitucionales propios de un Estado Social de

Derecho.

42

2.4.5. El principio de imparcialidad como bien jurídico protegido en el

delito de cohecho.- Las otras teorías respecto al bien protegido son

comunes a todos los delitos contemplados en el Título III del Libro II del

Código Penal del Ecuador, la tesis que expondré a continuación es

aplicable sólo a los delitos de cohecho, es más bien una

consecuencia lógica de la consideración sobre el correcto

funcionamiento de la Administración como bien tutelado en estos

ilícitos y en los demás de este Título, producto de las concepciones

modernas de administración propias de los regímenes democráticos.

En todas las modalidades de cohecho el elemento común es el

posible acuerdo que puede darse entre el particular y el funcionario,

que provocaría una actuación “parcializada” de este último en favor

de una persona, desatendiendo el interés público.

La protección al desempeño de las actividades de la función pública,

cuando responde a la noción de una Administración que presta

servicios a la comunidad, debe estar subordinada a los principios

constitucionales y al Derecho en general. Bajo este supuesto lo que se

protege realmente es la imparcialidad con la que debe actuar todo

funcionario público en el desempeño de su cargo.

Esta consideración, sin embargo, conlleva el problema de separar la

actuación del particular y la del funcionario de acuerdo al grado de

participación y responsabilidad en un delito de esta naturaleza; para

muchas legislaciones la pena para el corruptor debe ser menor a la

que se impone al funcionario, pues quien en verdad está violando el

principio de imparcialidad es este último, si bien el particular busca un

beneficio, no lo corresponde a él realizar un acto público apegado a

Derecho e imparcial.

Por otro lado cuando estamos frente a actos administrativos propios

del cargo, pero no sujetos a retribución (de naturaleza reglada), no

precisamente se viola el principio de imparcialidad, pues este acto

43

sería imputable sólo al funcionario y constituiría más bien un abuso de

poder. En cambio cuando la solicitud está encaminada a obtener

que el funcionario se abstenga de ejecutar un acto, que realice una

práctica injusta o que cometa un delito (actos discrecionales), si

mutila la imparcialidad. La diferencia radica en que en el primer caso

no existe una decisión por parte del servidor público, porque se trata

de conductas determinadas o regladas; mientras que el segundo

supuesto, se manifiesta la voluntad del funcionario, es decir, el

funcionario decide optar por un camino sobre el que tiene facultad

de intervenir pero es contrario a Derecho.

Desde este punto de vista, la española María José Rodríguez Puerta,

autora citada anteriormente, opina que la única manera en que se

justifica la inclusión de actos reglados como delito en el capítulo del

cohecho, es cuando se los toma como formas derivadas y

agravadas del tipo básico.

La legislación ecuatoriana otorga la misma pena al particular que al

funcionario público (artículo 290 del Código Penal), el tratamiento

para ambos sujetos es el mismo, por lo que, a mi criterio, no existe

diferencia entre actos reglados y discrecionales, por lo menos desde

el punto de vista del castigo, aunque conceptualmente pueda

hacerse esta diferencia.

El principio de imparcialidad como bien jurídico protegido, es otro

punto a favor de la consideración de ofendida de Ana Lucía

Cevallos, según esta tesis la propuesta de corrupción implicaba la

realización por parte de la funcionaria de un acto discrecional, que

de darse quebrantaba el mencionado principio, además corrobora la

obligación de todo funcionario de dirigir su actuación conforme a los

principios que gobiernan al Estado.

A lo largo del capítulo se han establecido los distintos elementos que

debe reunir el delito de cohecho para ser tal, se ha definido lo que es

44

la Administración Pública y lo que debe entenderse por funcionario

público, así también se expusieron distintas teorías sobre el bien

jurídico protegido dentro de los delitos contra la Administración, la

última –sobre la imparcialidad- parece ser la más lógica al considerar

la actuación tanto del sujeto activo, como la del pasivo, pues ambos

violan el principio de imparcialidad desde perspectivas diversas, ello

permite analizar la conducta de cada individuo en tipos diferentes e

imponer una pena según el grado de participación. Luego de lo

dicho se vuelve muy fácil colegir que efectivamente el caso Cevallos

Ayerve, cumple con todos los requisitos de un delito de cohecho,

conforme queda demostrado por los argumentos presentados.

45

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO II. - ALMEIDA SÁNCHEZ, Víctor, Interpretaciones, Interrogantes y Aplicaciones Penales, Tomo I y II, Ecuador, Imprenta Poligráfica; 2002. - BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo III, Sexta Edición, 1964. - CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico de Derecho Elemental, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo IV, 1997. - CREUS, Carlos, Delitos Contra la Administración Pública, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. - CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1961. - ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Tomo I, Bogotá, Editorial Temis, 1977. - GOLDESTEIN, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, Editorial Astrea, Segunda Edición, 1983. - GÓMEZ, Alfonso y Carlos Arturo, Delitos Contra la Administración Pública, Colombia, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, 2004. - GUZMÁN LARA, Aníbal, Diccionario Explicativo del Derecho Penal, Tomo I y II, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, Segunda Edición, 2002. - MARIENHOFF, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Segunda Edición, 1965. - MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2001. - PÉREZ BORJA, Francisco, Apuntes para el Estudio del Código Penal, Tomo II, Quito, Tipografía de la Escuela de Artes y Oficios, 1927. - RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de Cohecho: Problemática Jurídico Penal del Soborno de Funcionarios, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999. - TORRES CHÁVEZ, Efraín, Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador, Libro II, Quito, Universidad Central del Ecuador, 1978.

46

CAPÍTULO III: MODALIDADES DE COHECHO Y ELEMENTOS DE CADA TIPO.

En el capítulo anterior quedó establecido que el cohecho es un delito

bilateral que sanciona tanto al corruptor como al que se deja corromper; el

ordenamiento jurídico ecuatoriano tipifica estas conductas en tipos

diferentes “mas no independientes el uno del otro pues para que exista

cohechado es indispensable el cohechador, cuya definición es la de aquél

que cohecha o soborna a un funcionario público” (Gaceta Judicial, S. XVI,

No. 2, 316).

En opinión de María José Rodríguez Puerta, la distinción que hace la

mayoría de la doctrina entre cohecho activo y pasivo no es del todo

acertada pues otorga al funcionario público una actitud siempre pasiva y al

particular una activa; pero “si bien es cierto que el funcionario comete

cohecho cuando acepta la oferta de una ventaja hecha por un particular,

no es menos cierto que en numerosas ocasiones no se limita a recibir la

ventaja, sino que lleva a cabo una conducta activa, solicita del particular

su entrega” (153).

En otros ordenamientos se admite la posibilidad de que el funcionario sea

quien proponga el acto de corrupción al particular, entonces tendría una

posición activa (Este caso en la legislación ecuatoriana encajaría bajo la

figura de concusión prevista en el Art. 264 del Código Penal). Además dice

la autora arriba citada que la clasificación entre cohecho pasivo y activo,

hace presumir la existencia de dos delitos diferentes, cuando en verdad se

lesiona un mismo bien jurídico protegido: la imparcialidad que preserva a su

vez el buen funcionamiento de la Administración.

Estamos ante una situación en la que intervienen dos sujetos y sus

actuaciones merecen tratamiento diferente; pero el delito es el mismo,

tanto si la propuesta es aceptada por el funcionario, como si se va a penar

solo la conducta del particular porque el funcionario rechazó la dádiva. Por

último esta distinción influye en la valoración del desempeño de cada uno,

pues podría pensarse que la actividad pasiva del funcionario es menos

47

censurable que la activa del particular, cuando en verdad el funcionario es

pieza indispensable para la comisión de este delito. En consecuencia esta

autora se pronuncia más bien por la distinción entre cohecho desde el

punto de vista del particular y cohecho desde el punto de vista del

funcionario.

Sin embargo de lo manifestado, y pese al acertado criterio de Rodríguez

Puerta, hay que reconocer que toda clasificación tiene por finalidad

facilitar el estudio y sobretodo describir las características distintivas de

aquello que es objeto de análisis, en nuestro caso de una conducta

delictiva. Por ello he preferido apegarme a la clásica distinción doctrinaria

entre cohecho activo y pasivo.

En este apartado trataremos entonces sobre las distintas modalidades de

cohecho aceptadas tácitamente en nuestra legislación, las características

propias de cada tipo y los elementos que deben reunir.

3.1. El cohecho pasivo.

El cohecho pasivo es el cometido por el funcionario público, entendido este

en los términos que se señaló en el capítulo anterior, es decir, como todo el

que presta un servicio público y ejerce por tanto representación y

delegación de parte del poder estatal. Por otro lado también se estableció,

conforme a los preceptos constitucionales, a los de la Convención

Interamericana contra la Corrupción y a criterios doctrinarios, que

funcionario público es también el elegido por votación popular además de

los jueces, árbitros y miembros de un jurado. (Ver punto 2.4.2., capítulo II).

3.1.1. Cohecho pasivo propio e impropio.- El Código Penal ecuatoriano

hace relación a esta figura en los artículos 285 al 289, considerando las

distintas posibilidades de comisión de este delito por parte del funcionario

público.

48

Así, nuestra legislación reconoce tres especies distintas dentro del cohecho

pasivo, a continuación un breve análisis de cada una:

a) En el primer supuesto se mencionan varias posibilidades, el inciso primero

del artículo 285 nos dice que es cohecho el acto perpetrado por “todo

funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que

aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar

un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a

retribución…”

Podríamos señalar como elementos de este delito los siguientes: El artículo

se refiere a actos que se realizarán a futuro, cuya realización es

consecuencia de la aceptación (“…el que aceptare…”) de una oferta o

promesa, o la recepción de dones o presentes. Por “Oferta” se entiende la

promesa de dar o hacer algo; por “promesa” la voluntad de hacer algo en

beneficio de otro; “don” es sinónimo de dádiva, presente u obsequio; y

“presente” es sinónimo de regalo.

Estas promesas u ofertas, dones o presentes deben tener contenido

económico como ya se mencionó en algún momento a lo largo de este

trabajo, deben también constituir el móvil de la actuación del funcionario,

ello implica que el funcionario está de acuerdo y acepta el pacto que le

están proponiendo, sobre todo cuando estamos ante la posibilidad de que

los beneficios recibidos vayan en favor de una tercera persona. En este

sentido dice Cuello Calón “Si no hay dádiva o promesa no hay delito. Si el

funcionario realiza el acto constitutivo de delito cediendo a ruegos o

súplicas, o movido por odio o simpatía o por otro móvil que no fuere de

lucro, no hay cohecho” (371). El ordenamiento ecuatoriano concuerda con

el español en este punto, en contraposición con otros regímenes que

admiten un contenido sentimental o de otra índole a las ofertas o presentes

dentro de este ilícito –el alemán, por ejemplo-. Es irrelevante que la

recepción de los dones se realice antes o después de la comisión del delito,

pues la consumación se produce con la aceptación.

49

Es también indispensable que el acto solicitado caiga dentro del ámbito de

competencia del funcionario, pues si está fuera habría más bien estafa, en

razón de la falsa expectativa generada en el particular respecto al

cumplimiento de la oferta.

Debe manifestarse la intención delictiva, constituida por la conciencia del

funcionario de que le están entregando los dones o presentes justamente

en razón de su cargo y de que va a obtener un beneficio por un acto no

retribuido.

El caso descrito en el primer inciso del artículo 285 es lo que se conoce con

el nombre de cohecho pasivo impropio y es justamente por el que se le

acusaba a Oscar Ayerve en relación con el artículo 290, que tipifica el

cohecho activo. En definitiva, la propuesta en este caso iba a encaminada

a que Ana Lucía Cevallos cometa un acto justo en el ejercicio de su cargo,

que no estaba sujeto a retribución: que vote en contra del enjuiciamiento

político al ex Presidente Gutiérrez.

La pena para este delito es de prisión y puede ir de seis meses a tres años y

multa de ocho a dieciséis dólares, a más de restituir el duplo de lo percibido.

Sobre este punto concuerdo plenamente con el criterio de Efraín Torres

Chávez, el cual transcribo, me permití cambiar los valores en razón de que

las multas se encuentran ahora en dólares:

“La multa de ocho dólares, en un delito de cohecho, es

verdaderamente risible. ¿Qué sentido tienen estas multas enanas?

¿castigo? ¿intimidación? ¿impuesto? ¿daño material devuelto al Fisco

por la inversión estatal en la administración de justicia? ¿la multa

añadida hizo rebajar la prisión? Mientras más preguntas se hagan las

respuestas formarán una barrera de rechazo para estos juegos de vieja

legislación penal. Aún el más elemental sentido de proporción, en el

aspecto retributivo de la sanción, hace obligatorio un nuevo análisis de

la multa, como pena.”

50

No cabe extenderse en comentarios, si estamos ante uno de los peores

actos de corrupción y de los que mayor daño causa al buen

funcionamiento de la Administración, es inconcebible que se apliquen

multas que no se corresponden en lo absoluto con el mal causado.

b) En el segundo inciso de este mismo artículo se contempla otras

alternativas, conocidas como cohecho pasivo propio, en este caso “por

ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente

injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación”. Las dos

conductas mencionadas deben cumplir con los mismos requisitos señalados

para el inciso primero del artículo 285, aunque estamos ante dos

actuaciones distintas; en el primer supuesto el funcionario debe ejecutar un

acto injusto, pero sin que llegue a ser delito, un acto contrario a los deberes

del funcionario y a la Ley. El segundo se refiere a una conducta pasiva, a un

no hacer algo que el funcionario estaba obligado a realizar, esta conducta

tampoco debe constituir delito y se configura el cohecho aunque la falta

de actuación del funcionario “…no cause perjuicio ni a la causa pública ni

a tercero, siempre que estuviere obligado a obrar conforme a los deberes

de su cargo.” (Cuello Calón, 375).

El artículo 286 trata otro caso de cohecho pasivo propio “Todo funcionario

público y toda persona encargada de un servicio público que, por ofertas o

promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado,

en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de

ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes…”. La diferencia

con el segundo inciso del artículo 285 radica en que en este caso hablamos

de acciones u omisiones ya realizadas, no de actos futuros.

Finalmente las penas varían según la naturaleza, así si el acto encaja en

cualquiera de los casos del segundo inciso del artículo 285 la pena de

prisión es de uno a cinco años y multa de seis a treinta y un dólares, y la

restitución del triple de lo recibido. En el artículo 286 se prevé una pena

mayor, tres a seis años de reclusión menor, y multa de dieciséis a setenta y

siete dólares, evidentemente se trata de un delito de mayor gravedad.

51

c) En el artículo 287 se describe otra modalidad de cohecho pasivo propio,

más grave que las anteriores si el funcionario “…ha aceptado ofertas o

promesas, o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su

cargo, un delito.” Estamos frente a un caso de cohecho pasivo propio

porque el fin de la corrupción es que el funcionario público cometa un

delito, aunque no es necesario que se realice el acto delictivo, pues el delito

se consuma con el acuerdo al que llegan el particular y el funcionario, por

tanto tampoco importa si los bienes ofrecidos se entregaron.

En este evento habría concurrencia de infracciones, por un lado existe el

delito que el funcionario cometió movido por la dádiva que recibiera, y por

otro, se configura el delito de cohecho pasivo propio.

Otros autores como Etcheverry consideran como cohecho propio,

justamente lo contrario, es decir, el que comete el funcionario ya sea

realizando actos propios de su cargo, absteniéndose de ejecutar un acto.

La mayoría de doctrinarios y legislaciones acepta la primera clasificación

que hemos propuesto, aunque sea de manera tácita como mencionamos.

3.1.2. El cohecho agravado.- El Código Penal ecuatoriano se refiere en el

artículo 288 a una especie diferente de cohecho, que generalmente se lo

denomina cohecho agravado, aunque en verdad es otra modalidad del

cohecho pasivo propio. Los elementos que debe reunir este tipo son los

mismos señalados en líneas anteriores para el cohecho pasivo; pero con la

diferencia que en este caso quien comete el delito es un juez, jurado, árbitro

o componedor.

El artículo 288 dice: “El juez, el árbitro o componedor, el jurado que se

hubiere dejado cohechar o sobornar, serán reprimidos con cuatro a ocho

años de reclusión mayor y privación del ejercicio de la abogacía en su

caso”. Nuestra legislación no prevé la existencia de componedores, por lo

que se presume que este término se utilizó como un sinónimo de árbitro.

52

Estamos frente a un tipo que parte de la aceptación del ofrecimiento, se

presume que el delito se cometió y por tanto puede ser probado; en

definitiva cualquiera de los otras formas de cohecho pasivo, tanto el propio

como el impropio, puede ser cometida por los sujetos mencionados en este

artículo, pero la pena es diferente por la calidad que ostentan y porque en

sus manos está la administración de justicia.

La pena va siempre de cuatro a ocho años de reclusión mayor, no se hace

diferencia respecto a la gravedad del delito, también se establece la

privación del ejercicio de la abogacía, se supone que todos los sujetos

mencionados en el artículo 288 son abogados. El artículo 289 complementa

la pena con una multa, la cual es “igual al triple del dinero o valor de la

recompensa…” y luego establece que esta multa no podrá, en ningún

caso, ser inferior a ocho dólares.

Este tipo penal suele confundirse o mezclarse con el delito de prevaricato, si

bien en el delito de cohecho, el Juez (en general todos los sujetos

mencionados en el artículo 288) suele cometer también el de prevaricato,

se diferencia porque en este último el móvil no es una recompensa. Según

Quintano Ripollés, autor citado por Efraín Torres Chávez, es esencial

determinar la entidad de los móviles en el prevaricato, y dice que los “de

lucro están excluidos porque de concluir, convierte la prevaricación en

cohecho, delito que, por ser de la misma naturaleza no me parece que

pueda concurrir con las prevaricaciones a pesar de la opinión en favor de

esta concurrencia emitidas por Cuello Calón y por alguna jurisprudencia. El

cohecho absorbe a la prevaricación en las modalidades en que es de

mayor categoría penal que ésta.” (Torres Chávez, 526).

3.2. El cohecho activo.

El artículo 290 del Código Penal contiene la figura doctrinariamente

conocida como cohecho activo:

53

“Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por

promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado,

árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público,

para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no

sujeto a retribución, o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus

deberes, serán reprimidos con las mismas penas que el funcionario, jurado,

árbitro o componedor culpados de haberse dejado cohechar.”

El cohecho activo es el cometido por el particular, sujeto activo de este

modalidad puede ser cualquier persona, pero también puede ser otro

funcionario público, ello se desprende claramente de la redacción del

artículo 290 que comienza con la frase “Los que hubieren…” sin determinar

persona específica, o sea cualquiera.

Luego el artículo habla de “haber compelido por violencias o amenazas,

dones o presentes…”, bien puede entonces el funcionario público haber

actuado por temor o coaccionado, en cuyo caso no sería responsable del

acto; sin embargo como en todas las circunstancias en que existe fuerza, es

muy difícil de probar, además por lo general en un delito de cohecho lo

que mueve la actuación del funcionario es la dádiva.

Este tipo se refiere a hechos consumados y considera las distintas

posibilidades de cohecho por parte del funcionario para castigar con igual

pena al particular corruptor, a más de la prohibición de devolver el objeto

de la corrupción constante en el artículo siguiente (artículo 291). El autor

español Francisco Muñoz Conde señala que si el ofrecimiento va

encaminado a que el funcionario cometa un delito, el particular tendría

responsabilidad en la comisión de este acto como autor o cómplice, pero

siempre y cuando tenga conciencia de que el acto es delictivo. Desde mi

punto de vista el corruptor debería ser siempre responsable como partícipe

del delito que se cometió, se vuelve muy complejo determinar si sabía o no

que el acto solicitado era delito.

54

El bien jurídico protegido en esta modalidad sigue siendo el correcto

funcionamiento de la Administración Pública sobre la base del deber de

imparcialidad; si bien el funcionario es quien debe cumplir con este deber

en forma directa, el particular tiene la obligación de respetar y no interferir

en la actuación del titular de la función pública.

Lo que se pena en este caso es la intromisión de un tercero ajeno al aparato

burocrático, en las actividades propias de la Función Pública, al utilizar

medios que no están considerados como legales o legítimos para alcanzar

un beneficio que normalmente no hubiera conseguido. Sin embargo de lo

dicho, hay legislaciones -la española- que en ciertas circunstancias dejan

exento de pena al particular en el supuesto de que sea el funcionario quien

propone el acuerdo; situación que me parece de difícil comprobación,

normalmente en este delito existe un proceso de negociación que pasa por

distintas etapas, luego de las cuales la determinación de quién propuso el

pacto resulta muy complicada.

En opinión de Muñoz Conde, en el cohecho activo caben las formas

imperfectas de ejecución, es decir, es susceptible de tentativa, cuando el

cohechador propone y el funcionario no acepta. Igual criterio tiene María

José Rodríguez Puerta que dice: “No obstante cuando la oferta del

particular no es aceptada, sólo responderá penalmente éste…Esta

concreta modalidad delictiva –tentativa unilateral de cohecho del

particular– constituye un tipo de participación necesaria en el que, pese a

intervenir dos sujetos, solo es punible la conducta de uno de ellos…” (290).

Retomando el caso Cevallos-Ayerve, el Segundo Tribunal Penal del Azuay

en la sentencia realiza un análisis del cohecho pasivo y activo, y determina

que se trata de un delito bilateral que sanciona la actuación del corruptor y

de quien se deja corromper en tipos distintos más no independientes. La

sentencia dictada en esta causa, se sustenta en múltiples opiniones de

tratadistas del Derecho Penal, y fortalece la hipótesis defendida en este

trabajo.

55

Como señalé antes, el artículo 290 fue la base desde la cual partió la

acusación a Oscar Ayerve en concordancia con el artículo 285, debido a

que el delito no se consumó se enjuició y condenó a este sujeto por “delito

de cohecho en grado tentado”. Aunque este será el tema de análisis en el

capítulo que viene, es preciso, mencionar que pese a que el delito descrito

en el artículo 290, hace alusión a hechos consumados, bien podría hablarse

de tentativa en el cohecho.

Efectivamente, el cohecho en grado tentado, no es figura típica en nuestro

Código, no existe un tipo específico que se refiera a la tentativa de

cohecho, como tampoco encontramos para la tentativa de otros delitos

como el asesinato o el aborto, posibilidades que se rigen por la aplicación

de las normas generales constantes en los artículos 16 y 46 del Código

Penal.

3.3. El tipo subjetivo.

El delito de cohecho tiene una serie de elementos subjetivos, a más de

las características objetivas que ya se señalaron.

Tanto el cohecho activo como el pasivo tienen como característica

común el que no es necesario que el acto objeto de la corrupción

llegue a realizarse; ello le otorga una serie de particularidades que son

esenciales para subsumir los actos de ambos sujetos en el delito, las

mismas que tienen que ver especialmente con la intención del sujeto

de obtener un segundo resultado.

3.3.1. El elemento subjetivo principal: El Dolo.- Dentro de los elementos

subjetivos de este tipo, el principal es el dolo, como ya se mencionó en

el algún momento, el cohecho es un delito esencialmente doloso, no

se admite la modalidad culposa, este es un presupuesto lógico porque

siempre la intención de ambos autores va encaminada a obtener un

resultado que es consecuencia del acto de corrupción. Aunque

algunas legislaciones admiten una modalidad culposa, se trata más

56

bien de la falta de alguna de las formalidades propias de cada tipo

de cohecho, pero en este caso no exactamente estamos ante una

actuación culposa, que implicaría haber causado un daño por

descuido, imprudencia o negligencia, mas no buscando el resultado.

Se han expuesto a lo largo de este trabajo varios conceptos sobre el

dolo, en el primer capítulo se hizo referencia a que este constituye una

de las dos manifestaciones de la culpabilidad, y que según el criterio

de Cabanellas dolo era sinónimo de “intención criminal”, por tanto es

necesario que el dolo esté presente en todos los elementos de este

delito, es decir, el funcionario debe estar consciente de que actúa

como tal, que el acto cae dentro del ámbito de su competencia y

conocer la naturaleza del acto que el particular le solicita, ya sea que

tenga una connotación delictiva, justa, injusta o se trate de una

abstención; de igual manera debe estar presente en la intención del

proponente.

La mayoría de la doctrina se pronuncia por la tesis de que no cabe el dolo

eventual en este tipo de delitos, el dolo eventual significa que “el autor

quiere un resultado, que, aun no cierto, sea probable o posible”

(Cabanellas, 311). La autora española citada en varias ocasiones, María

José Rodríguez, dice que puede existir cohecho con dolo eventual cuando

“el funcionario conoce que intenta, o lleva a cabo, un pacto con el

particular para transaccionar con las funciones públicas, y se compromete

además a cumplir lo pactado, esto es, a adoptar el acto en sentido

acordado, con independencia de que para ello deba contrariar las normas

que regulan su actividad o incluso cometer un delito.” (250).

Esta tesis puede resultar confusa, en realidad lo que habría en estos casos

sería un error respecto al tipo, o ausencia de alguno de los elementos

constitutivos del delito, pero no puede hablarse de dolo eventual en el

cohecho.

57

3.3.2. La intención de practicar el acto objeto del cohecho como

elemento subjetivo.- Si bien tanto el funcionario como el particular

buscan la realización de un acto propio del cargo –acción típica-, la

posición de uno y otro es diferente, pues al funcionario compete la

realización del acto, mientras el particular propone y no puede

intervenir en la realización, esto acarrea consecuencias distintas para

cada sujeto.

De ahí lo lógico de la legislación ecuatoriana, al otorgar un

tratamiento diferente a la actuación de cada una de las partes en

varios tipos de cohecho; y es más adecuado aún el criterio de otros

ordenamientos, al considerar como posible la tentativa dentro de este

delito. Sin estos argumentos, no sería posible que casos como el que

ahora se analiza, sean penados por poner en peligro el bien jurídico

protegido.

Es necesario además, considerar dentro de este elemento dos

posibilidades: La primera cuando el funcionario no cumple con lo

pactado, en cuyo caso, pese a haber existido la oferta o incluso

haberse entregado la dádiva, no se tipificaría el delito de cohecho,

sino más bien el de estafa como señalé. La segunda cuando el

funcionario promete realizar un acto que está fuera del ámbito de sus

funciones, que tendría la misma connotación.

3.3.3. El error sobre uno de los elementos típicos.- Para las legislaciones

que aceptan la teoría del dolo eventual, todo error podría solucionarse

a través de este criterio, empero debido a la falta de concordancia

sobre el tema, es necesario analizar dos casos de error: sobre el

carácter delictivo del acto y sobre el carácter injusto del acto

contrapartida de la dádiva.

a) El error sobre el carácter delictivo del acto contrapartida de la

dádiva.- Dentro de este supuesto hay así mismo dos posibilidades: La

primera cuando el funcionario cree que va a cometer un delito y en

58

verdad sólo se trata de un injusto, en cuyo caso se debería juzgar al

infractor por la modalidad efectivamente cometida (artículo 13 del

Código Penal), sin considerar las circunstancias agravantes sobre las

que el funcionario cometió el error. La segunda cuando el funcionario

cree que realiza un acto injusto y se trata de un delito, esto ocurre

cuando el funcionario cree cometer el tipo básico y lo que comete es

el tipo agravado. Este error se resuelve aplicando la modalidad

perseguida y no la cometida o aplicando el principio de culpabilidad

material, por el que se debe tomar en consideración las características

precisas de la acción o del autor, buscar el por qué de la imputación.

Todas las situaciones descritas implican al final error en el tipo, pues

existe una confusión en los elementos normativos del tipo.

b) El error sobre el carácter injusto del acto contrapartida de la

dádiva.- En este caso el particular ofrece la dádiva pensando que se

trata de un hecho conforme a derecho, cuando resultó ser ilegal, este

error se resuelve igualmente excluyendo la circunstancia agravante, y

la modalidad de cohecho a aplicar sería la que en verdad cometió.

3.4. El cohecho en otras legislaciones.

El cohecho es un delito duramente castigado en la mayoría de

legislaciones, el rechazo social por este tipo de actos, ha obligado a

que el legislador busque, a través de la tipificación de múltiples

conductas, frenar la utilización de una función pública para beneficio

personal.

A continuación realizaré un breve análisis de algunos ordenamientos

jurídicos, con el propósito de establecer la similitud conceptual que

existe entre los distintos regímenes respecto a este delito, así como las

diferencias que puede haber en cuanto a los requisitos y las penas.

59

El Código Penal de Colombia, describe el cohecho en apenas tres

artículos, en los que se diferencia expresamente las modalidades de

cohecho propio e impropio, así como el cohecho “por dar u ofrecer”

(que sería el cometido por el particular, es decir, el cohecho activo);

las penas de privación de la libertad son muy similares en los tres casos

previstos, no existe una modalidad agravada, ni se menciona como en

el Código ecuatoriano a otros sujetos como los árbitros, jueces, etc., se

habla solamente de funcionarios públicos en general, también se

impone la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, esta

sanción no está considerada en nuestro ordenamiento, excepto para

el cohecho cometido por funcionarios judiciales. Además las multas

aplicadas son mucho mayores que en nuestro país.

El régimen argentino, es similar al nuestro en cuanto a la protección de

la institucionalidad, pero tiene algunas diferencias porque admite la

posibilidad de que sea el funcionario quien proponga el acto de

corrupción, por otro lado la descripción de lo que doctrinariamente se

conoce como cohecho activo (el cometido por el particular o el

corruptor en general) se realiza en varias artículos y admite diversas

posibilidades, en estos preceptos se menciona la posibilidad de

corromper a través de objetos de “valor pecuniario u otros beneficios

como dádivas, favores, promesas o ventajas”(artículo 258 del Código

Penal argentino), se acepta entonces, que el ofrecimiento no

necesariamente debe tener un contenido económico como se exige

en nuestra legislación.

El ordenamiento alemán, considera como corruptela a lo que nosotros

hemos llamado cohecho pasivo, es decir, al que comete el funcionario

público y, como cohecho al cohecho activo, al cometido por el

particular. Dentro de esta distinción existen varias modalidades, unas

más graves que otras, las penas incluyen básicamente privación de la

libertad y multas. En cuanto a los sujetos activos, se menciona a

“titulares de cargos” (funcionarios públicos), árbitros y jueces, así como

soldados del ejército federal. La enumeración de los posibles sujetos de

60

corrupción es mucho más amplia en la legislación alemana que en la

ecuatoriana, al mismo tiempo al haber una enumeración taxativa, se

corre el riesgo de restringir la participación de otros individuos que

pueden y deben ser considerados Funcionarios Públicos. En este

sentido la redacción de nuestro articulado me parece más adecuada.

El Código alemán establece además con mucho acierto, que la

tentativa es punible, tanto para los actos cometidos por el corruptor,

como por el funcionario público.

Finalmente para terminar con esta exposición, me referiré al

ordenamiento español, que es muy similar al nuestro en cuanto a la

redacción y al objeto de protección –la imparcialidad en el ejercicio

de la Función Pública–. Básicamente varía en cuanto a las penas, que

a más de las privativas de libertad y de la restitución del triple de lo

recibido, contemplan la inhabilitación para el ejercicio de cargos

públicos, según la gravedad del hecho. Como ya mencioné, en el

Ecuador solamente cuando estamos ante el cohecho cometido por

jueces, árbitros, en fin, se impone una sanción similar, se inhabilita al

sujeto para ejercer la abogacía.

Luego del análisis de los distintos tipos de cohecho, es evidente la

dependencia que existe entre el cohecho y otros actos, por ello me permito

transcribir, una vez más la expresión de Quintano Ripollés que opina que

este delito:

“tiene a la luz de la ciencia penal características tan poco acusadas

que hasta puede dudarse de su sustantividad. En él, al menos en sus

formas más graves, no hay una actividad criminal definida, debiendo

operar forzosamente sobre otro acto concreto, en el que se apoya la

nueva responsabilidad.

La subordinación del cohecho al acto es, pues, absoluta, y lo que da

contenido a la responsabilidad es el lucro proveniente de otra persona,

no el que por sí sólo pudiera obtener el agente. De donde resulta que

61

más que delito sustantivo, el cohecho parece forma de ejecución de

otros delitos y aun de actos delictivos, sobre los que opera creando

responsabilidades nuevas.”(Torres Chávez, 529).

En verdad estamos frente a un delito de difícil determinación, incluso

puede en algunas ocasiones tomar la apariencia de un negocio

jurídico lícito, su naturaleza ligada siempre a diversas actuaciones

provoca la confusión y en muchos casos la coexistencia con otros

delitos como la estafa, el tráfico de influencias, el prevaricato, en fin.

Casi siempre al hablar de un caso de cohecho, encontramos dentro

de él otros tipos penales que, o bien no pueden concurrir con el

cohecho y se descarta la existencia de este último, como ocurre con

la estafa o el tráfico de influencias; o bien, estos otros delitos coinciden

o coexisten con el de cohecho, estamos entonces ante un concurso

de delitos que genera más de una responsabilidad (esta situación se

resuelve con la aplicación de las normas constantes a partir del

artículo 81 del Código Penal).

62

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO III.

- ALMEIDA SÁNCHEZ, Víctor, Interpretaciones, Interrogantes y Aplicaciones Penales, Tomo I y II, Ecuador, Imprenta Poligráfica; 2002. - CREUS, Carlos, Delitos Contra la Administración Pública, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. - CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1961. - ETCHEVERRY, Alfredo, Derecho Penal, Tomo V, Editora Nacional Gabriela Mistral. - ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Tomo I, Bogotá, Editorial Temis, 1977. -GÓMEZ, Alfonso y Carlos Arturo, Delitos Contra la Administración Pública, Colombia, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, 2004. - GUZMÁN LARA, Aníbal, Diccionario Explicativo del Derecho Penal, Tomo I y II, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, Segunda Edición, 2002. - MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2001. - PÉREZ BORJA, Francisco, Apuntes para el Estudio del Código Penal, Tomo II, Quito, Tipografía de la Escuela de Artes y Oficios, 1927. - RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de Cohecho: Problemática Jurídico Penal del Soborno de Funcionarios, Pamplona, España, Editorial Aranzadi, 1999. - TORRES CHÁVEZ, Efraín, Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador, Libro II, Quito, Universidad Central del Ecuador, 1978. - www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/codigos_nacionales/CP_aindice, fecha de último ingreso 4 de junio de 2007, a las 11h40. - www.unifir.ch/derechopenal/obras/stgb.pdf, (traductora Claudia Díaz López), fecha de último ingreso 4 de junio de 2007, a las 11h45. - www.datadiar.com./actual/legislacion/penal, fecha de último ingreso 4 de junio de 2007, a las 11h56. - www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/penal, fecha de último ingreso 4 de junio de 2007, a las 11h50.

63

CAPÍTULO IV: LA TENTATIVA.

El delito es un proceso, un conjunto de pasos o etapas que terminan con la

manifestación externa de una conducta que produce un resultado: el acto

típico, o sea, el delito.

A este proceso se lo denomina generalmente “Iter criminis”, es el camino

que recorre el delito hasta ser tal; existen dos etapas bien diferenciadas una

interna o psicológica y, una externa o material, en ocasiones se habla de

una etapa intermedia que solo se pena en ciertos casos.

Dentro de la fase interna, existen a su vez otros momentos que únicamente

los enunciaré a manera de información, son: la ideación, la deliberación y

la resolución delictual. En definitiva, a esta etapa corresponde el período

interno del sujeto en cuanto a idear el crimen, planearlo, considerar los

medios, circunstancias y, tomar la decisión de cometer el delito.

Obviamente por ser un proceso psicológico que no se exterioriza, del que es

imposible tener conocimiento y, aún cuando se haya tenido, no se pena

(Cogitationis poenam nemo patitur “las ideas no se penan”); este criterio es

aceptado por la mayoría de doctrinarios y de legislaciones, lo contrario sería

un verdadero despropósito y atentaría contra la libertad individual.

La fase intermedia implica que la voluntad de delinquir se manifieste a

través de una simple comunicación de pensamientos, en cuyo caso

tampoco se puede establecer una pena, o a través de las llamadas

“resoluciones manifestadas”, que son actos del sujeto en los que está

claramente visible la intención de cometer un ilícito, este segundo caso se

pena en ciertas circunstancias, cuando el delito se agota por haber puesto

en peligro un bien jurídico protegido, generalmente se trata de delitos de

conspiración y proposición; aunque no hay uniformidad de criterios

respecto a la punibilidad en estos casos, muchas legislaciones como la

española sanciona todos los supuestos de proposición o conspiración, otras

como la alemana no sanciona estos actos.

64

El Código Penal ecuatoriano establece que la conspiración y la proposición

se penan por excepción (artículo 17), cuando se trata de conspiración para

cometer delitos que atentan contra la seguridad del Estado (artículos 118,

131, 135 y 136); sin embargo también se establece que si los autores de estos

ilícitos desistieren de la comisión del delito antes de ser enjuiciados, no

existirá pena (inciso final del artículo 17). En nuestra legislación no existen

casos de proposición sancionados.

La ley penal del Ecuador también tipifica ciertas figuras como delitos

autónomos, que son muy parecidas a las “resoluciones manifestadas”, “se

trata de expresiones verbales, o básicamente verbales, encaminadas de

alguna manera a la comisión de un delito futuro. Tales, por ejemplo, las

amenazas, que aparecen como elemento nuclear del delito de

intimidación (artículo 378), o la instigación para delinquir (artículo 386), o la

asociación ilícita (artículo 369 y siguientes)”. (Albán Gómez, 148). Se trata de

delitos autónomos y no actos que son parte del proceso de comisión de un

ilícito, como ocurre con la conspiración y la proposición.

La fase externa es justamente la exteriorización de la intención del

delincuente, es decir, se traspasa la esfera psicológica e inicia la fase de

materialización, en tres momentos: el momento previo a la ejecución, que

comprendería los actos preparatorios; el de ejecución misma, dentro del

cual puede hablarse de tentativa, frustración o consumación del acto; y

finalmente el momento posterior a la ejecución, que estaríamos frente al

delito agotado.

4.1. Concepto.

La tentativa es una categoría en el llamado “camino del delito”, es el

comienzo de ejecución, el ilícito no inicia con los actos preparatorios, pese

a haber diversas teorías al respecto, los actos preparatorios (como comprar

armas, proveerse de instrumentos, etc.) no se penan, debido a que son

equívocos, poco concordantes y pueden generar confusión respecto a la

intención del agente. La línea que separa los actos preparatorios del

65

comienzo del delito es muy tenue, sin embargo el delito nace cuando se

haya realizado un acto inequívoco que busque un resultado posible.

Carlos Fontan Balestra, autor citado por el ecuatoriano Marco Noriega

Puga, dice que la tentativa es “comienzo de ejecución de un delito

determinado, con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a

consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor.” (14).

Para otros como Romagnosi es la “ejecución incompleta de la infracción”, o

un delito incompleto como la define Jiménez de Asúa (Ezaine, 26). El

Código español dice que hay tentativa “cuando el culpable da principio a

la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica

todos los que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea

su propio y voluntario desistimiento.” (Cabanellas, t. VIII, 317).

El Código Penal de nuestro país define en el primer inciso del artículo 16 lo

que es la tentativa: “Quien práctica actos idóneos conducentes de modo

inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción

no se consuma o el acontecimiento no se verifica.” En verdad el

ordenamiento ecuatoriano asimila el delito frustrado y la tentativa bajo las

mismas consideraciones, este tema será expuesto con mayor detenimiento

más adelante.

4.2. Aspecto Histórico.

En el antiguo Derecho Romano, no se encuentra una doctrina desarrollada

de la tentativa, se penaban ciertos actos como la tenencia de armas con la

intención de delinquir, pero no se desarrolló un concepto en torno a la

tentativa como la conocemos actualmente. Lo mismo ocurrió con el

Derecho Germano, y no fue hasta los siglos XIV y XV, que se formula una

teoría sobre la tentativa; posteriormente en el siglo XX se empieza a

considerar a la tentativa como principio de ejecución del delito en cuanto

intención del agente dirigida a la comisión de un delito y manifestada en un

acto.

66

Los clásicos aportaron mucho a la técnica de la tentativa, al implementar la

división de los actos en preparatorios y de ejecución, así los primeros no son

susceptibles de pena, mientras que los segundos sí. Pese a lógico de este

criterio, el problema surge por la dificultad de determinar cuales constituyen

actos preparatorios y cuando empiezan los de ejecución.

En el caso del Ecuador, desde el primer Código Penal de 1837, se habla

sobre la tentativa, en un inicio se la confundía con los actos preparatorios,

luego en el Código de 1872 se encuentra una referencia a la tentativa más

cercana a la actual; en este cuerpo normativo se incluyen a más de las

normas generales, distintos tipos específicos de tentativa, por ejemplo la

tentativa de cohecho, de falsificación de sellos o monedas, entre otros. En

el Código de 1938 se introducen reglas generales para la tentativa que se

aplican a todos los delitos, con excepción de ciertos actos que constituyen

tipos autónomos como en el caso de tentativa de aborto, de asesinato

contra el Presidente de la República o contra otros funcionarios públicos, en

los demás delitos se aplica las reglas generales sobre esta institución jurídica.

4.3. La infracción consumada, la tentativa y el delito frustrado.

El término infracción se utiliza en el derecho penal para referirse al

quebrantamiento del orden jurídico en general, abarca tanto los delitos

como las contravenciones, según nuestro sistema bipartito. Para poder

llegar a una comprensión plena de la tentativa es necesario analizarla en

relación con el delito consumado, en razón de que no cabe tentativa de

contravenciones (inciso final del artículo 16 del Código Penal); empero para

los fines de este estudio utilizaremos los términos infracción consumada o

delito consumado como sinónimos.

En general los códigos no dan una definición de lo que es la infracción

consumada, muchos penalistas dicen que es el delito perfecto, aquel en el

que se conjugan todos los requisitos que la ley exige para castigar una

conducta. En opinión de Jiménez de Asúa, es muy difícil hablar de un delito

67

perfecto, es más adecuado referirse a un delito consumado, que según Frías

Caballero existe “cuando determinada conducta surgida en la realidad

externa, ha realizado totalmente el tipo en todos sus elementos” (Ezaine,

103). Este concepto implica que no importa si los fines del delito se

cumplieron, lo que vale es que se produjo un resultado que modificó el

mundo exterior.

El delito consumado es sólo uno de los momentos del Iter criminis, el

anteúltimo de ellos, como dice Ezaine, en el que las “circunstancias del

delito pueden realizarse o no, siendo ajenas al perfeccionamiento del

mismo. Así por ejemplo… la consumación no sufre postergación en los

delitos “calificados por el resultado” en donde el resultado mayor no ha sido

querido por el agente y es sólo un agravante del delito, como en el caso del

aborto seguido de la muerte de la mujer, en donde la verificación de la

circunstancia ni anticipa a la consumación, ni la pospone”. (104).

La tentativa es considerada como un delito perfecto o consumado, en la

medida que contiene todos los elementos esenciales, esto es, el sujeto, el

objeto, la acción y el resultado, “…constituye un delito autónomo,

diferenciándose solamente del delito consumado, por el fin propuesto. Se

confirma, por la circunstancia de que se ha dicho que todo delito es

punible, en cuanto la ley lo considera en si mismo perfecto, aunque le falte

el elemento de la consumación.

Concretamente la tentativa, es delito por violar el orden jurídico penal,

aunque lo infrinja de un modo menos grave que el delito consumado, por

tanto merecerá una pena leve; y, no porque se le considere como

circunstancia atenuante del delito, sino porque representa un minus con

relación a la infracción consumada.” (Noriega Puga, 46).

En conclusión la tentativa, es un delito perfecto, en cuanto se violó una

norma y en cuanto tiene su propia referencia y pena en el código, impuesta

no sólo porque se pone en peligro un bien jurídico, sino porque se

quebranta el orden establecido. El delito de tentativa por tanto no se

68

relaciona con los otros tipos delictivos, es independiente, en la medida en

que por ejemplo la tentativa de homicidio, se transforma en un tipo

diferente del homicidio. Luigi Scarano aporta a esta tesis al decir que existen

“delitos tentados”, pero no “actos tentados”, el acto siempre es

consumado, por lo que la tentativa es una creación jurídica.

Una vez más, los distintos criterios de renombrados tratadistas, apuntalan la

concepción vertida a lo largo de este trabajo respecto al juicio Cevallos

Ayerve, si la tentativa es un delito perfecto y constituye un tipo diferente,

nada impide que se juzgue un acto como “Delito de cohecho en grado

tentado”; estamos ante un tipo distinto al cohecho, que nace con vida

propia y cuya verificación debe ser independiente, en la medida que debe

reunir todos los elementos de un delito.

Para confirmación de lo dicho, el ecuatoriano Marco Noriega Puga, autor

citado en otro momento dice que “… la técnica legislativa actual, e incluso

la ecuatoriana, …ha colocado la figura jurídica de la tentativa en la parte

general por la sola razón de que aquella debe referirse, de modo igual, a

numerosas y diversas especies de delitos, con base en una uniformidad

correspondiente a la intención y al resultado. Sin embargo, el delito tentado

tiene su figura característica, autónoma, como la tiene el delito

consumado.” (60).

Por lo general, en la descripción de cada ilícito se define el delito

consumado y el momento de la consumación dependerá del tipo de que

se trate, por eso Frias Caballero dice que la única forma de deslindar la

tentativa del delito consumado es a partir de la determinación del

momento consumativo, para lo cual es preciso comparar entre los hechos

del mundo real y el tipo descrito en la ley, y sujetarse a la regla de que

“todo lo que no siendo consumación ha penetrado en el ámbito del

proceso ejecutivo y avanzado más allá del simple comienzo de ejecución,

es aún tentativa.” (Frías Cabalero autor citado por Ezaine, 100).

69

El delito frustrado es, según muchos tratadistas, una forma de tentativa, la

mayoría de legislaciones, incluyendo la ecuatoriana, tratan a la tentativa y

al delito frustrado como una misma institución; sin embargo para otras

legislaciones como la española, son dos cuestiones diferentes.

Conceptualmente, estas dos figuras son distintas en cuanto la tentativa

implica comenzar la ejecución de un delito, sin que lleguen a realizarse

todos los actos necesarios para la consumación, mientras en el delito

frustrado es imprescindible que se ejecuten todas las acciones para la

comisión de una infracción; lo que tienen de común es que ambos procesos

ejecutivos se interrumpen por un imprevisto ajeno a la voluntad del sujeto.

El delito frustrado se considera de mayor peligrosidad, en tanto se han

llevado a cabo todas las acciones conducentes a la comisión de un delito y

la consumación se ha suspendido únicamente por un imponderable, pero la

voluntad del agente estuvo encaminada siempre a conseguir el fin que se

propuso.

Romagnosi separa la tentativa del delito frustrado, señalando como

elementos necesarios de la primera la intención y el peligro. Mientras para el

segundo es primordial la ejecución de todos los actos, con la voluntad de

llevar a cabo el fin más grave, debido a que la frustración es producto de

un fortuito.

En la práctica no resulta tan simple la separación entre delito frustrado y

tentativa, por eso Jiménez de Asúa opina que es “infinitamente más

práctico atenerse a la mera tentativa”, solución adoptada por el código

ecuatoriano, que en la última parte del inciso primero del artículo 16 incluye

al delito frustrado dentro de la tentativa al decir que quien realiza actos

idóneos para la realización de un delito, responde por tentativa… “si el

acontecimiento no se verifica”.

Nuestra ley exige para los casos de tentativa que los actos sean idóneos,

aptos para producir un resultado; esta idoneidad tiene que ser tomada

70

desde una doble perspectiva: Absoluta, cuando el acto habitualmente es

capaz de producir un resultado, por ejemplo “A priori puede afirmarse que

el disparo de un arma de fuego; el empleo de un veneno o de un puñal,

son medios idóneos para cometer un homicidio” (Albán Gómez, 153).

Relativa, cuando un acto no es por sí mismo apto para producir el resultado,

pero en relación con circunstancias especiales puede producirlo, por

ejemplo causar una herida leve a un hemofílico o darle dulce a un

diabético.

Estos actos a más de ser idóneos, deben ser inequívocos, su interpretación

no debe llevar a confusiones, es decir, debe haber una sola interpretación

para esas acciones, si existe duda respecto a la intención delictiva, ya no

existe tentativa. De igual manera, si no hay claridad respecto al delito que

se quiso cometer se debe penar por aquel que sea más favorable al reo

(entre una tentativa de homicidio y un delito de lesiones, se debe juzgar por

este último) (153).

Finalmente como indiqué, la acción no debe consumarse o el

acontecimiento verificarse como resultado de una causa ajena a la

voluntad del sujeto activo; si el acto se interrumpe voluntariamente, estamos

ante un desistimiento, previsto en el segundo inciso del mismo artículo 16.

4.4. Elementos de la tentativa.

Para la determinación de los elementos de la tentativa he seguido el criterio

de Marco Noriega Puga, según este autor se trata en verdad de etapas del

proceso delictivo y son: la determinación de cometer el delito, el comienzo

de ejecución y la no consumación involuntaria.

4.4.1. La determinación de cometer el delito.- Pertenece a la fase interna

del iter criminis, corresponde al fuero del autor, a su individualidad

psicológica y comprende la ideación, la deliberación y la resolución

delictual.

71

Esta etapa no se pena por las razones expuestas con anterioridad, sin

embargo es importante al momento de juzgar un acto como delito, para

establecer la responsabilidad del agente considerando que se encontraba

en uso de sus facultades mentales durante todo el proceso de

determinación.

4.4.2. El Comienzo de ejecución.- Corresponde ya a la fase externa del

delito, se deja atrás el pensamiento del autor y se entra en la materialización

de los actos. Por eso es necesario distinguir entre actos preparatorios y actos

de ejecución. Los primeros todavía no son punibles, no existe claridad

respecto a los motivos o circunstancias en las que se desarrollan estos actos,

mientras los segundos constituyen la tentativa.

Para facilitar la distinción entre actos preparatorios y de ejecución,

Francisco Carrara contribuyó con la teoría de la univocidad, que implica

que los actos externos deben estar manifiestamente dirigidos al delito.

Luego Carlos Fontán Balestra añade algunos puntos a esta teoría y dice que

los actos preparatorios no pueden penarse por ser equívocos y estar todavía

en la esfera interna del sujeto, una vez que se manifiestan en el sujeto

pasivo, se convierten en actos de ejecución. Según este doctrinario la ley

realiza una descripción en cada tipo de actos mediante los cuales se realiza

el verbo rector de cada figura, esto constituye el núcleo del tipo; así si el

verbo rector en el homicidio es matar a un hombre, los actos de ejecución

se sitúan en el núcleo cuando se comienza a matar, mientras que los actos

preparativos siempre están fuera del núcleo.

4.4.3. La no consumación involuntaria.- Este es el elemento que diferencia a

la tentativa de otras figuras como el delito consumado, y lo acerca al delito

frustrado técnicamente concebido, aunque en muchos casos tengan igual

tratamiento.

Uno de los requisitos fundamentales para que un acto sea tentativa, es que

el delito no llegue a consumarse por la interrupción de acontecimientos

72

inesperados fuera de la voluntad del culpable, lo que la diferencia del

desistimiento que incluso tiene una pena menor.

4.5. Características de la Tentativa.

La tentativa por ser un delito autónomo debe reunir las mismas

características que cualquier otro delito, esto es, constituir un acto, típico,

antijurídico, culpable y punible.

Partimos de la premisa de la existencia de una acción u omisión, a la que se

deberá agregar los demás elementos, cuya relación con la tentativa

expondremos a continuación.

4.5.1. La tipicidad en la tentativa.- Este elemento implica la adecuación de

una conducta al tipo descrito en la ley, lo cual ocurre sin mayores

dificultades en los delitos autónomos, sin embargo cuando existen varios

sujetos que intervienen en un mismo delito, o cuando estamos ante figuras

que no se consuman como en la tentativa surgen problemas, debido a que

la adecuación no es exacta y el tipo no nace. Esto implicaría que los actos

mencionados no puedan ser penados, para evitar esto se han creado los

tipos accesorios o subordinados.

En estas figuras la tipicidad solo se entiende en relación con los tipos

autónomos, es ahí cuando “se conecta con su consecuencia penal”,

adquiere sentido con el comienzo de ejecución de uno de los delitos

descritos en la parte especial del Código, sino que por razones de

“economía” se ha redactado una única norma sobre la tentativa. La

tentativa es subordinada en cuanto a su forma, pero es autónoma, los tipos

básicos constituyen únicamente el punto de partida para la estimación del

hecho, “en tanto vive en ella la tipicidad, ya como previsión legal o como

adecuación típica al modelo de la norma o tipo específico del delito

tentado”. (Pavón Vasconcelos, 81).

73

En definitiva, la adecuación al tipo en la tentativa es parcial, sólo se

adecua en parte a la conducta descrita en el tipo principal, esta es la base

para la valoración del acto, mientras en el delito consumado es total.

4.5.2. La antijuridicidad en la tentativa.- Al igual que con los otros

elementos, la antijuridicidad es la misma para los delitos consumados que

para la tentativa, es su fundamento; una conducta humana sólo puede ser

delito si es antijurídica. Igualmente las causas de justificación que legitiman

la actuación y excluyen la antijuridicidad tienen idéntico tratamiento en

ambos casos.

La única diferencia sobre esta característica es que en la tentativa no se

produce daño a un bien protegido, el resultado no existe, por tanto la

acción del sujeto se encamina a la violación de las normas establecidas o

al peligro de daño al bien jurídico. Al respecto dicen los tratadistas que un

acto ilícito no viola la ley penal, se adecua a ella, más bien lesiona

principios y derechos constantes en otras ramas del derecho (la civil,

administrativa, etc.).

Marco Noriega Puga dice que “la antijuridicidad en la tentativa, se da en el

quebrantamiento a las normas del derecho penal, que se enmarca o

subordina a la Constitución, y que sin la presencia de causas justificantes, la

acción deba ser idónea para lesionar o hacer peligrar un bien jurídico

protegido…” (69).

4.5.3. La culpabilidad en la tentativa.- Esta es otra de las características del

delito en general y de la tentativa, en cuanto se refiere a una acción que

debe atribuirse a una persona determinada, luego de haber determinado

que es típica y antijurídica.

Enrique Cury Urzúa dice que las reglas de la culpabilidad son las mismas en

la tentativa que en el delito consumado, el sujeto debe ser imputable,

haber actuado con conciencia y voluntad, y en un caso concreto debe

ajustar su conducta a lo establecido en la ley. (Noriega Puga, 69).

74

Evidentemente, en la tentativa no podemos encontrar todas las

manifestaciones de la culpabilidad existentes en los demás delitos (el, dolo,

la culpa y la preterintención como categoría intermedia), en este caso la

actuación es siempre dolosa, “El sujeto, al realizar actos de ejecución de un

delito, dirige su voluntad a la producción de un resultado antijurídico, siendo

dicha voluntad la relación psicológica que habrá de fundamentar la

reprochabilidad”. (Pavón Vasconcelos, 71).

4.5.4. La punibilidad en la tentativa.- La punibilidad es la última de las

características de la tentativa, tiene un tratamiento distinto que en los

delitos autónomos y su fundamento es diferente. Sobre este punto han

surgido distintas teorías a lo largo de la historia y se han formulado varios

criterios respecto a las razones de establecer una pena en los delitos

tentados.

La teoría objetiva se basa en el comienzo de ejecución del delito y en el

peligro corrido por el bien jurídico protegido, por tanto los actos que dan

comienzo deben ser típicos e idóneos. Debe existir una relación directa

entre el daño causado y la pena impuesta, si el resultado no llegó a

producirse, la pena es menor para la tentativa que para el delito

consumado.

Para la teoría subjetiva en cambio, no es necesario que el delito comience

a ejecutarse, simplemente se pena la intención y la peligrosidad criminal del

sujeto, se equipara los actos preparatorios y de ejecución en el delito

consumado y tentado, pues en ambos casos se puede encontrar intención

criminal.

Los criterios para la punición de la tentativa se fundamentan en ambas

teorías, así el criterio de la sanción menor se basa en la teoría objetiva.

Según esta tesis el delito inconsumado debe ser penado en atención al

peligro corrido, es una razón de “cuantía penal”, por la que se sanciona los

actos ejecutados en razón del riesgo en el que estuvo un bien jurídicamente

75

protegido y de la violación de las normas. En definitiva el Juez debe imponer

una pena menor que para el delito consumado.

Otro de los criterios es el de la equiparación de las penas, que se basa en la

teoría subjetiva, sostiene que para penar la tentativa se debe tener presente

la intención del delincuente y no el resultado o el peligro, el delincuente

busca obtener un resultado y por eso no existe diferencia entre el delito

consumado y la tentativa, por lo que la pena debe ser la misma.

El último de los criterios se basa también en la teoría subjetiva, en cuanto

atiende a la peligrosidad del delincuente para la imposición de una pena,

sin que deba existir tampoco diferencia entre delito tentado y consumado.

Los fundamentos de la pena no se basan en el resultado sino en las

circunstancias propias del agente, considerando particularidades psíquicas,

la habitualidad, reincidencia y en general peligrosidad que determina un

riesgo en la sociedad (Escuela positivista del Derecho).

En nuestro Código Penal, la sanción de la tentativa está prevista en el

artículo 46, se fundamenta principalmente en la teoría objetiva, aunque

también tiene rasgos de la teoría subjetiva:

a) En primer término la pena para la tentativa es inferior que para el delito

consumado, puede ir de uno a dos tercios de la que se hubiera aplicado si

el resultado se producía. Esto implica que el Juez deberá determinar primero

cual sería la pena para el delito consumado para luego poder aplicarla al

tentado.

b) El Juez debe tomar en cuenta dos factores para la imposición de la

pena, el peligro corrido y los antecedentes del acusado (esta última

distinción es la que se acerca a la teoría subjetiva), estas dos

consideraciones revelan además que subsiste una referencia al delito

frustrado, ya que si el peligro corrido es mayor la pena deberá

corresponderse con este hecho.

76

c) Por último el artículo 46 determina que la pena de tentativa se aplicará a

los autores, sin mencionar a los otros sujetos que pueden ser parte de un

delito como son los cómplices o encubridores, dejando eliminados a estos

sujetos.

4.6. Fundamentos de la Tentativa.

El fundamento de la tentativa hace referencia a la razón de ser de su

existencia, a los motivos que llevaron a los distintos ordenamientos jurídicos a

penar ciertos actos delictivos pese a que no producen un resultado

material.

4.6.1. El peligro corrido.- es innegablemente un principio de punibilidad para

la tentativa, teniendo en cuenta que la norma penal busca proteger a las

personas, evitar que el orden social sea quebrantado y se afecten los

derechos individuales. Este criterio sería el mismo con respecto al delito

consumado, con la diferencia que en este último se produce un daño,

mientras “la tentativa encontraría en el peligro su razón de ser” (Luigi

Scarano, citado por Noriega Puga, 78).

Si bien en la tentativa no se produce un perjuicio inmediato,

potencialmente se pone en peligro un bien jurídico protegido, cuya

custodia corresponde finalmente al Estado, de ahí que el riesgo es el

fundamento de la sanción, aunque no exista un resultado dañoso.

Sobre el riesgo del bien jurídico, el maestro Roxin dice que para hablar de

un peligro concreto es necesario primero la existencia de un objeto de

acción, y haber ingresado en el ámbito operativo de quien pone en peligro

un bien jurídico. Y segundo, la acción incriminada tiene que ser la que creó

el peligro. (404).

Este mismo autor cita a Demuth quien al referirse al peligro dice que lo

entiende como “crisis aguda del bien jurídico… cuando se ha sobrepasado

77

el momento en el que podría evitarse un daño con seguridad mediante

medidas ofensivas normales” (Roxin, 406).

Con respecto al peligro en el delito de cohecho, el escritor citado sostiene

que se trata de ilícitos con un “bien jurídico intermedio espiritualizado”, por

la confianza de la sociedad en el desempeño del cargo de los funcionarios,

y que en estos casos el simple desvalor de la acción fundamenta la

punibilidad del acto. (Roxin, 411).

4.6.2. La violación voluntaria de un precepto legal.- quienes se adhieren a

este criterio sostiene que no importa el peligro del bien jurídico protegido,

sino el hecho de que en el delito consumado y en la tentativa se viola un

precepto legal, por lo que “…la relación de causa a efecto es de tipo

mecánico, a tal infracción tal pena…” (Noriega Puga, 80).

Resulta que si el sujeto delictivo decide transgredir voluntariamente una

norma, está actuando dolosamente, ya que dio comienzo a un acto

delictivo que luego se interrumpió por circunstancias ajenas a su querer, es

decir, que sin ellas el resultado se hubiera producido y la norma se violó de

todas maneras.

4.6.3. La peligrosidad objetiva en concreto.- responde a los planteamientos

de la escuela positivista del Derecho Penal de Garófalo y Ferri, para estos

autores la punición de la tentativa encuentra su base en la exteriorización

de actos delictivos que revelan la peligrosidad del delincuente.

Esta escuela plantea que los actos manifestados objetivamente en el

exterior, permiten determinar si una conducta es peligrosa y si la voluntad

del delincuente está dirigida a la comisión de un delito, sin que tenga

importancia el resultado, en cuanto responderá por tentativa si se ha

causado un daño menor que en el delito consumado.

4.6.4. La alarma social provocada.- bajo este criterio se pretende establecer

como principio de la tentativa la preocupación o el temor en la sociedad

78

que causan los actos reñidos con la ley, que también se produce ante los

hechos consumados. Si bien existe una razón lógica detrás de esta tesis,

aparentemente estaría incompleta según la opinión de Luigi Scarano que

dice: “La alarma social puede ser el índice de la importancia penal de un

acto, pero no constituir la razón de la incriminabilidad de la tentativa”,

(Noriega Puga, 84) debe relacionarse además con el comienzo de

ejecución de un proceso que buscaba llegar a un fin delictivo.

4.6.5. La turbación en el sujeto pasivo y la alarma en el ambiente en que se

realiza.- el fundamento en este caso se centra en la perturbación del sujeto

pasivo del delito ante el peligro causado por la actuación del delincuente,

y al mismo tiempo el trastorno que se produce en el medio donde se

produjo este hecho. Quienes defienden este criterio, dicen que la razón

para penar es la misma para la tentativa que para el delito consumado,

una vez más comparto la crítica que sobre este punto hace Luigi Scarano al

decir que si el fundamento fuera el mismo, no sería necesaria una norma

especial para la tentativa, que más bien habría sido considerada una

circunstancia atenuante.

4.6.6. La disminución por turbación del orden jurídico.- obviamente una de

las consecuencias de un acto delictivo es la perturbación del orden en la

sociedad, pero esta no es la razón de penar la tentativa, al cometer un

ilícito se está rompiendo el equilibrio, no sólo alterándolo, y de ello se deriva

una disminución en la seguridad de los ciudadanos. En realidad se

transgrede una norma penal que está castigada con una pena inferior a la

de un delito consumado, producto de la cual se altera el orden social.

Todos los criterios sobre el fundamento de punibilidad de la tentativa

pueden resultar aceptables desde un punto de vista, tienen su razón de ser

válida; pero siempre habrá que descartar algunos y acatar aquellos que

resulten más coherentes jurídicamente. A mi juicio los dos primeros son los

más adecuados porque dejan de lado consideraciones subjetivas como la

peligrosidad del delincuente o la alarma social para centrarse

79

objetivamente en el peligro corrido por un bien protegido y en la violación

de normas penales.

En este punto, debo referirme nuevamente al caso de estudio para tratar

algunos puntos que se mencionaron dentro del juicio con los que no

concuerdo. Se dijo por parte del abogado de Ayerve que el delito de

cohecho no es susceptible de tentativa, que esta institución era aplicable

solo a ciertos delitos. A lo largo de todo el trabajo y en este último capítulo

principalmente, queda demostrado que la tentativa es un delito autónomo,

subordinado a los tipos especiales para su análisis en cuanto los requisitos

que debe cumplir; pero perfecto porque posee todos los elementos de un

delito consumado y viola por sí mismo un precepto legal.

Tanto el Juez Cuarto de lo Penal en el auto de sobreseimiento, como la

defensa durante el juicio, sostuvieron que el cohecho por su estructura no

puede ser un delito tentado, alegando el principio previsto en el artículo 17,

según el cual la conspiración no se pena, y que con la propuesta el sujeto

activo realizó únicamente actos preparatorios que “al no exteriorizarse en

actos positivos, no pueden considerarse como tentativa” (auto de

sobreseimiento). En el capítulo anterior se expuso que no importa que los

actos de corrupción lleguen a ejecutarse o la recompensa ofrecida a

entregarse para que el delito se perfeccione, por tanto el comienzo de

ejecución, requisito de la tentativa, se da cuando el sujeto activo de este

delito ingresa en el núcleo del tipo, constituido por el verbo rector, que en el

caso del artículo 290 dice “Los que hubieren compelido por violencias o

amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes…”, es

decir, se debe determinar cuando comienza la ejecución del tipo, y nada

más lógico que cuando se realiza el ofrecimiento, ¿de que otra manera

puede comenzar el delito de cohecho sino a través de una proposición?.

Proposición que en este caso no puede tomarse en el sentido del artículo 17

del Código Penal que dice “La proposición para delinquir sólo se pena en

los casos determinados por la ley”, sino como sinónimo de oferta.

80

Para terminar, es necesario mencionar que en la sentencia dictada por el

Segundo Tribunal Penal del Azuay, se realiza un análisis de la tentativa, en el

que se menciona el criterio de varios doctrinarios que concuerdan con lo

que se ha manifestado en este capítulo. Tomando en cuenta la opinión de

los mencionados autores y lo previsto en la legislación ecuatoriana, el

Tribunal resuelve condenar al imputado por el “Delito de cohecho en grado

tentado”.

81

BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO IV. - ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de Régimen Penal Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales. - EZAINE CHÁVEZ, Amado, El Iter Criminis, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Tercera Edición, sin año. - JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís, Principios de Derecho Penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot Editorial Sudamericana, 1990. - MALO CAMACHO, Gustavo, Tentativa del Delito, México, Universidad Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971. - NORIEGA PUGA, Marco, La Tentativa y el Desistimiento, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, 1990. -PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, La Tentativa, México, Editorial Porrúa, 1974. - RODRÍGUEZ PUERTA, María José, El delito de Cohecho: Problemática Jurídico Penal del Soborno de Funcionarios,Pamplona, Editorial Aranzadi, 1999. - ROXIN, Claus, Derecho Penal, Madrid, Editorial Civitas S.A., 2da. Edición, 2000. - TORRES CHÁVEZ, Efraín, Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador, Libro II, Quito, Universidad Central del Ecuador, 1978.

82

CONCLUSIONES

El análisis de este tema se ha desarrollado sobre la base de un estudio

teórico del delito de cohecho, tomando los planteamientos de prestigiosos

doctrinarios del Derecho Penal, paralelamente con el estudio íntegro del

juicio que motivó este trabajo, y de los regímenes jurídicos de distintos

países; con el objeto de comprobar la hipótesis planteada respecto a la

tentativa de cohecho en el ordenamiento penal del Ecuador.

No fue fácil determinar la corriente que sigue nuestro Código respecto a

ciertas instituciones penales; sin embargo a través del uso de distintos

métodos de técnica jurídica, se pudo llegar a conclusiones interesantes,

fundamentadas teórica y lógicamente respecto al objeto de estudio,

pasemos a mencionar algunas de ellas.

El trabajo comenzó por una breve exposición de los principios generales de

la Teoría General del Delito, con el propósito de generar un marco jurídico

adecuado que permita una mejor comprensión de la estructura del delito

de cohecho, y facilite la lectura de esta tesis a quiénes no hayan tenido

conocimiento previo del Derecho Penal.

El cohecho es un delito pluripersonal, en el que el sujeto activo (un particular

o funcionario público) realiza ofrecimientos a un funcionario público (sujeto

pasivo) para que en ejercicio del cargo realice un acto no sujeto a

retribución; en esta medida se requiere de dos agentes para la existencia

de la infracción, es decir, la actuación de un sujeto se dirige a conseguir un

beneficio de otro. Al mismo tiempo las conductas de los dos sujetos pueden

separarse, de hecho así lo hace nuestra norma, que tipifica el cohecho en

delitos diferentes: pasivo propio e impropio (artículos 285, 286 y 287), activo

(artículo 290), agravado (artículo 288). El análisis y la determinación del tipo

dependerán de las circunstancias del hecho, aunque los elementos y el

bien jurídico protegido –la imparcialidad y la correcta actuación del

funcionario público– sea el mismo para todas las modalidades.

83

Es además un delito esencialmente doloso, pues la decisión de cometer el

acto obedece a la voluntad del sujeto, a su intención criminal, ya sea que

se trate del cohecho activo o del pasivo; sería inadmisible decir que se

propuso o se aceptó un acto de corrupción por imprudencia o

negligencia, aunque en el primer inciso del artículo 290 del Código Penal,

que prevé el cohecho activo, el corruptor puede haber “compelido por

violencias o amenazas” al funcionario, situación que debería constituir más

bien un vicio de consentimiento y no habría responsabilidad para el sujeto

pasivo.

Para poder precisar nociones respecto a algunos elementos del tipo, se

estableció las definiciones de Administración Pública y de Funcionario

Público, con lo que el carácter de la Diputada Cevallos como sujeto pasivo

del juicio y parte necesaria en el delito de cohecho es indiscutible, al igual

que su actuación procesal como ofendida y la facultad para presentar

acusación particular (artículo 52 del Código de Procedimiento Penal).

Aunque durante el litigio se trató de desvirtuar esta calidad sobre la base de

la regulación contenida en el artículo 68 del Código adjetivo penal, que

dice: “ Se considera ofendido: 1. “Al directamente afectado por el delito…”,

es decir, al titular del bien jurídico protegido, titularidad que al decir de la

defensa, Ana Cevallos no tenía. No obstante si el bien jurídico en el delito

de cohecho es la imparcialidad, todo funcionario público es poseedor del

bien jurídico protegido, en la medida que es delegatario del poder estatal,

le corresponde velar por el correcto funcionamiento de la Administración y

ajustarse al requerimiento de una actuación imparcial.

El cohecho es sin duda un delito de naturaleza jurídica compleja, debido a

la dependencia que tiene con respecto al acto; la determinación del ilícito

se dificulta por no tener una actividad criminal definida, y siempre deberá

realizarse sobre el análisis de una conducta, que puede mezclarse con otras

actuaciones delictuosas o incluso con un modo de proceder lícito. Se lo

confunde fácilmente con algunos delitos como el prevaricato y la estafa,

con los que no puede convivir, ó con otros que son el producto del acuerdo

84

entre cohechador y cohechado –la falsificación, por ejemplo– que acarrea

como consecuencia el nacimiento de un concurso de delitos.

Este delito constituye uno de los peores actos de corrupción, por eso en casi

todas las legislaciones es duramente castigado y criticado, incluso nuestra

Constitución prevé la imprescriptibilidad de la acción para perseguir el

cohecho y la posibilidad de juzgar este acto en ausencia del responsable

(inciso segundo del artículo 121). El principio de punición radica en la

protección a la actuación imparcial de la Administración Pública, como

una forma de garantizar una adecuada relación con los administrados

sobre la base de la equidad y la justicia.

El punto central de la tesis constituye la institución de la tentativa con

respecto al delito de cohecho. Se la concibe como un grado del iter

criminis, un momento en la ejecución del delito, que comienza pero se

interrumpe por hechos ajenos a la voluntad del delincuente. Sin embargo es

un delito perfecto, por cuanto reúne todos los elementos del delito

consumado, viola un precepto legal por sí mismo y pone en peligro un bien

jurídicamente protegido, fundamentos de punibilidad de la tentativa que

me parecen los más adecuados.

De la técnica de la tentativa se desprende fácilmente que es una

posibilidad aplicable al cohecho, en primer lugar porque se encuentra

entre las normas generales para que pueda aplicarse a todos los delitos

previstos en la parte especial del Código Penal, para ello se considera

únicamente la intención y el resultado. En segundo lugar, al ser un delito

autónomo que está sujeto a los tipos de la parte especial, sólo para la

determinación de ciertos elementos, bien puede hablarse de tentativa en el

cohecho. Además en atención a la estructura de este delito en nuestro

ordenamiento, que sanciona la conducta de los sujetos por separado, y

señala que no es necesario que el acto de corrupción se lleve a cabo, se

desprende que las disposiciones sustantivas penales admiten la tentativa,

para ello se debe partir del análisis del tipo penal consumado para luego

establecer el grado tentado.

85

El argumento planteado dentro del proceso que se estudió, en contra de la

tentativa en el delito de cohecho, apunta a que la proposición no está

castigada en el Código Penal, sino por excepción; en este caso no se trata

de castigar una simple propuesta, sino que a través de la conducta de un

sujeto se dio inició a la ejecución de un delito, además se quebrantó una

norma y se puso en riesgo el correcto de funcionamiento del aparato

administrativo al violar el principio de imparcialidad, que es el bien jurídico

protegido.

La sentencia dictada luego del juicio por el Segundo Tribunal Penal,

condenó a Ayerve por el “Delito de cohecho en grado tentado”,

posibilidad que se ha defendido en el desarrollo de este trabajo. Luego de

concluir el análisis y teniendo en cuenta las consideraciones vertidas en los

diferentes capítulos, la conclusión es que el ordenamiento jurídico

ecuatoriano da lugar al juzgamiento del delito de cohecho en el grado de

tentativa. Con seguridad se puede sostener argumentos contrarios con

mucha solvencia, sin embargo creo haber encontrado también criterios

muy certeros y válidos a favor de la tesis que he defendido.

Para terminar, debo aclarar, como ya lo hice en la introducción, que este

trabajo tuvo por objeto un estudio conceptual y doctrinario respecto a las

incógnitas de orden teórico que generó el juicio Cevallos Ayerve, y no un

análisis procesal, es por ello que no he tocado a lo largo del trabajo

cuestiones procedimentales, sino en los momentos en que fue

absolutamente necesario. Por constituir temas diversos y de muy variada

naturaleza hubiera sido imposible abarcar en un solo análisis la parte

subjetiva y adjetiva de este caso.

No obstante, de la lectura de las piezas procesales, especialmente de la

declaratoria de nulidad con la que terminó este caso, pude observar que se

cometieron algunos errores que perturbaron el debido proceso, sería muy

complejo entrar en consideraciones al respecto por no constituir el tema de

estudio de esta tesis.

86

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES

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de junio de 2007, a las 11h50.

88

ANEXO: PIEZAS PROCESALES DEL JUCIO ANA LUCÍA CEVALLOS CONTRA

OSCAR AYERVE

89

SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

90

AUTO DE LLAMAMIENTO A JUCIO DE LA PRIMERA SALA DE LO PENAL

COLUSORIO Y TRÁNSITO DE LA H. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUENCA

91

SENTENCIA DEL SEGUNDO TRIBUNAL PENAL DEL AZUAY

92

93