Asociación de Internautas

El "DECRETAZO MORDAZA" en las Telecomunicaciones e Internet y de los DerechosFundamentales y las Libertades PúblicasEl "DECRETAZO MORDAZA" en las Telecomunicaciones e Internet yde los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas

El Defensor del Pueblo ha decidido no atender el recurso promovido por algunas asociaciones por lainconstitucional del Decretazo (Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptanmedidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital,contratación del sector público y telecomunicaciones), por entender que su recurso no aportaríanada ya que la Generalitat y el Gobierno Vasco han presentado también recursos en este sentido yseñalando la necesidad de que exista un control judicial respecto a ciertas acciones del Gobierno.Aunque hay que resaltar una cuestión muy importante, y es que en los recursos en curso además sehace mucho hincapié en los temas competenciales de ambos territorios, pudiéndose desviar laatención hacia otras cuestiones.

Personalmente creo que es importante que la opinión públicaconozca y no olvide los riesgos a los que se enfrenta en este ecosistema de la sociedad de lainformación. Por ese motivo, creo que es imprescindible recalcar lo que puede suponer el"decretazo" tantas veces como sea necesario.

Somos muchos los que pensamos que el decretazo vulnera los artículos 18.3, 20.1, 20.2, 20.5 y 86.1de la Constitución Española.

Existe una vulneración del artículo 86.1 de la Constitución Española, por entender que en el casodel "decretazo" no se dan los requerimientos de extraordinaria y urgente necesidad que habilitaría alGobierno para dictar disposiciones legislativas provisionales y, que en ningún caso, pueden afectaral ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de losciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derechoelectoral general.

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En definitiva, el Decreto-ley debe tratarse de una acción normativa para situaciones imprevistas queno se pueden abordar ni por la vía legislativa ordinaria ni por el procedimiento legislativo deurgencia. Si no concurren estos requisitos el Decreto-ley podrá ser declarado inconstitucional si seplantean un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad, incluso aunque el Decreto-ley hubierasido convalidado por el Congreso de los Diputados, pues este último trámite no subsana loseventuales vicios que tuviera el Decreto-ley sino que únicamente mantiene su vigencia más allá delos 30 días siguientes a su promulgación.

En el caso del "decretazo" el Gobierno no ha explicitado las razones de extraordinaria necesidad yurgencia que le han abocado a recurrir a la legislación de urgencia. En la Exposición de Motivos, elEjecutivo expresa como justificación de conjunto, que "los recientes y graves acontecimientosacaecidos en parte del territorio español han puesto de relieve la necesidad de modificar el marcolegislativo vigente para hacer frente a la situación". Resulta llamativo observar que quienesaprueban el "decretazo" eran los que criticaban la llamada "ley mordaza".

A este respecto, conviene poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional ha considerado que"las fórmulas rituales de marcada abstracción" que pueden resultar aplicables a distintas realidadesde manera intercambiable, no permiten entender satisfecha la exigencia de motivación porqueademás, resultan de imposible control jurisdiccional (STC 150/2017, de 21 de diciembre y otras).

Ciertamente, "los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español" esuna de esas fórmulas ambiguas, dado que no se concretan ni identifican materialmente losacontecimientos a los que se alude ni tampoco se explica cuál es la incidencia que los mismos tienenen esta norma que supuestamente trata de darles respuesta.

En el "decretazo" tan sólo se hace alusión a la situación de disolución de las Cámaras pero, como esbien sabido, esa razón por sí sola no es justificación suficiente para recurrir al procedimientolegislativo del art. 86 CE pues tal cosa supondría asumir que unas Cortes disueltas siempre haríanestar a un Gobierno en funciones en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, algo queno es admisible en absoluto atendiendo a la distribución de poderes establecida por la Constitución.

En definitiva, de lo que se trata no es de expresar los deseos de acometer con celeridad ciertasreformas sino la necesidad jurídica de hacerlo con carácter extraordinario y urgente, tal y comoseñala la STC 61/2018, de 7 de junio. La motivación de dicha necesidad jurídica debe explicarjustamente por qué "no se lograría reaccionar a tiempo". Sobre todo, cuando, la urgencia de muchasde las medidas introducidas se ve igualmente comprometida desde el momento en que las mismaspodrían haberse llevado a cabo bastante tiempo atrás en cualquiera de las numerosas modificacioneslegislativas de los últimos años (Ley 39/2015, Ley 9/2017, etc)

Tampoco se acredita la excepcionalidad de la situación, determinando el Gobierno "la concurrenciade ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen lanecesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para latramitación parlamentaria de las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por el deurgencia", tal y como ha exigido en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional.Por tanto, el Gobierno no ha demostrado por qué la circunstancia reviste carácter excepcional, por loque no resulta constitucional recurrir al instrumento legislativo del art.86 CE ante una serie desituaciones completamente previsibles en términos temporales. Consecuentemente, el Gobiernomediante el decretazo" ha establecido una serie de medidas, técnicas y jurídicas, meramenteadaptativas que, como señala el Tribunal Constitucional, sólo responden al esquema propio de lostratamientos continuados preventivos y de acompañamiento que al de acciones limitadoras dederechos y garantías de emergencia.

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El "decretazo" también vulnera los Derechos y Libertades de los Ciudadanos mediante lainterceptación de comunicaciones y un supuesto estado de excepción.

En el caso del mantenimiento de la seguridad ciudadana, desde los primeros debates parlamentariospara su regulación normativa, se ha tenido en cuenta que no podía impedirse ni restringirsearbitrariamente los derechos fundamentales reconocidos en la CE.

En este sentido, el artículo 116.3 de la Constitución y lo dispuesto en el Capítulo III, de la LeyOrgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, señala que ladeclaración del estado de excepción se prevé para el supuesto de una grave alteración del ordenpúblico, no sólo el caso de una alteración ya presente, sino también el de una amenaza de alteración,que exige un reforzamiento de los poderes de policía y la limitación o suspensión de libertadespúblicas. Se trata de otorgar facultades gubernativas excepcionales, como las que pretende otorgarel "decretazo", saltándose estas garantías de legitimación y procedimentales, pues ni exige solicitudde autorización al Congreso de los Diputados, ni señala obligación alguna de comunicación al poderjudicial, además de que no justifica debidamente la emergencia de las medidas.

En definitiva, no se observa que este decreto configure una situación de "anormalidad" distinta delos estados excepcionales regulados en el art. 116 CE, en cuanto a la posibilidad real de aplicargarantías constitucionales y evitar la arbitrariedad del poder ejecutivo. Por lo que deberíamosconcluir que el "decretazo", no cumple con las exigencias de certeza y seguridad jurídicadimanantes del principio de legalidad constitucional.

Por otra parte, la sociedad digital ha encontrado en todo momento el amparo constitucional quepreviene contra la censura gubernativa, y el legislador español ha aprobado leyes en materia deinternet y telecomunicaciones en las que, de una forma u otra, siempre se mencionaba al poderjudicial como garantía última de la libertad de expresión, prohibiendo toda retirada o neutralizaciónde acceso a contenidos de la red que no estuviese amparada por una resolución judicial.A este respecto, el marco normativo que regula esa sociedad digital es expresión de la exigenciaconstitucional que proscribe el control meramente administrativo de redes de comunicación ycontenidos sin tutela y garantía judicial.

Esta garantía constitucional se quiebra con el "decretazo". La modificación de la Ley General deTelecomunicaciones abre la puerta a la censura gubernamental de la red, al prescindir de lanecesidad de resolución judicial para acordar la retirada de contenidos o la neutralización de suacceso. En la redacción finalmente aprobada, la LGT faculta al Gobierno para una gestión directa ointervención que podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o elemento o nivel de lared o del servicio que resulte necesario para preservar o restablecer el orden público, la seguridadpública y la seguridad nacional.

Para entender realmente el alcance de todo esto, analizaremos las secciones uno y cinco del artículo6 RDL 14/2019, que reforman los artículos 4.6 y 81.1 de la Ley General de Telecomunicaciones,respectivamente.

La sección uno del artículo 6 del "decretazo" queda redactada de la siguiente manera:

«6. El Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, podrá acordar la asunciónpor la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención delas redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestosexcepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y laseguridad nacional. En concreto, esta facultad excepcional y transitoria de gestióndirecta o intervención podrá afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado o

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elemento o nivel de la red o del servicio que resulte necesario para preservar orestablecer el orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional.Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio público a lasque se refiere el Título III de esta Ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de laComisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, e igualmente con carácterexcepcional y transitorio, podrá acordar la asunción por la Administración Generaldel Estado de la gestión directa o la intervención de los correspondientes servicios ode la explotación de las correspondientes redes.Los acuerdos de asunción de la gestión directa del servicio y de intervención de esteo los de intervenir o explotar las redes a los que se refieren los párrafos anteriores seadoptarán por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una AdministraciónPública competente. En este último caso, será preciso que la Administración Públicatenga competencias en materia de seguridad o para la prestación de los serviciospúblicos afectados por el anormal funcionamiento del servicio o de la red decomunicaciones electrónicas. En el supuesto de que el procedimiento se inicie ainstancia de una Administración distinta de la del Estado, aquella tendrá laconsideración de interesada y podrá evacuar informe con carácter previo a laresolución final.»

Por lo tanto, el artículo 4.6 se insertará en la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo ámbito deaplicación es la regulación de las telecomunicaciones, que comprende la explotación de las redes yla servicios de comunicaciones electrónicas y recursos asociados. Al objeto de nuestro comentario,decir que la ley delimita su ámbito de aplicación por la exclusión de una serie de servicios quepermanecen fuera de su ámbito de aplicación. De entre esos servicios excluidos podemos destacarlos contenidos transmitidos a través de redes, el régimen básico de las redes sociales, los serviciosprestados por contenidos transmitidos a través de redes, los servicios de comunicacioneselectrónicas, las actividades que consisten en el ejercicio del control editorial sobre dichoscontenidos y los servicios de la Sociedad de la Información, actualmente regulada por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante, LSSI), siempreque no consistan total o principalmente en el transporte de señales a través de redes electrónicas de comunicaciones. A este respecto, cabe señalar que un servicio de la sociedad de la informaciónse presta normalmente como un sistema oneroso, a distancia, electrónicamente y previa solicitudindividual, por ejemplo, el suministro de información por medios telemáticos.

Por consiguiente, con el fin de concretar la expresión "redes y servicios de comunicacioneselectrónicas" sobre la que se toman las medidas previstas en el nuevo artículo 4.6 Ley General deTelecomunicaciones, es imprescindible empezar revisando las definiciones contenidas en el anexoII de la citada Ley y, además, en la Directiva [UE] 2018/1972, que establece el Código Europeo delComunicaciones electrónicas.

A modo de síntesis, por un lado, son "Redes de Comunicaciones Electrónicas" los sistemas detransmisión y, en su caso, otros recursos que permiten el transporte de señales a través de cables,ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos, con la inclusión de redesde satélite, redes de tierra fija (de conmutación circuitos y paquetes, incluyendo Internet) ymóviles, sistemas de líneas eléctricas, en la medida en que se utilizan para la transmisión deseñales, redes radiodifusión sonora y televisivo y televisión por cable, independientemente del tipode información transportada (Anexo II. Ley General de Telecomunicaciones). Del mismo modo, setrata de una "red pública de comunicaciones electrónicas" que se utiliza, en su totalidad oprincipalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a disposición delpúblico y que apoye la transferencia de información entre puntos de la terminación de la red (art. 2.8Directiva [UE] 2018/1972). Por otro lado, son "Servicios de Comunicaciones Electrónicas"(Directiva (UE) 2018/1972), los proporcionados a cambio de una remuneración, y que consiste

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principalmente en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, coninserción de servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión para su difusión.

Estos conceptos se completan, por un lado, con los recursos asociados a las redes y a los serviciosde comunicaciones electrónicas que, de manera resumida, comprenden las infraestructuras físicas,los sistemas, dispositivos y otros recursos o elementos asociados a una red o servicio que permitan oapoyen la prestación de servicios a través de dicha red o servicio o tener el potencial para ello(incluyendo edificios, entradas a ellos, cableado y otros soportes, conductos, distribuidores, etc.). Y,por otro, con servicios asociados con estos, tales como traducción de números, sistemas de accesocondicional y guías electrónicas para programas o servicios de identidad, ubicación y presencia(Anexo II, Ley General de Telecomunicaciones).

Ciertamente, la regulación de las comunicaciones de telecomunicaciones no comprende loscontenidos de los servicios prestados a través de redes y servicios de comunicación electrónica,como el contenido de la radiodifusión o los servicios de la sociedad de la información. En relacióncon este último, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información tiene el objetivo principal depreservar la libertad de la de expresión e información, la diversidad cultural y lingüística, elpluralismo de los medios de comunicación, su imparcialidad, la inclusión social, la protección demenores y consumidores. Pero es evidente que la separación de la regulación de las comunicacioneselectrónicas y la regulación de los contenidos no permite ignorar la convergencia de ambos sectores(considerado s 7 y 10 Directiva [UE] 2018/1972), ni puede evitarse que las redes y los servicios decomunicaciones electrónicas se configuren como medio de entrada a los contenidos y a la Sociedadde la Información.

Para concluir con esta línea argumental, debemos recordar que las telecomunicaciones estánclasificadas como Servicios de Interés General que se prestan en libre competencia (art. 2.1 LeyGeneral de Telecomunicaciones), porque satisfacen las necesidades básicas o fundamentales yconstituyen un factor clave para el desarrollo económico social y personal, de modo que tienen queresponder, permitiendo a la vez que se cumplen los principios de continuidad, universalidad,igualdad de acceso y transparencia (Protocolo 26 del TTFUE sobre Servicios de interés general, art.1).

Con el fin de garantizar la existencia de servicios de comunicaciones electrónicas a disposición delpúblico, con una calidad adecuada en todo el país a través de un concurso y una libertad de elecciónreal, así como ante circunstancias en las que el mercado no puede atender satisfactoriamente lasnecesidades de los usuarios finales, en la Ley General de Telecomunicaciones, a los operadores seles exigen un conjunto de obligaciones de servicio público en la explotación de redes públicas y enla prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

En este contexto, identifiquemos los principales cambios introducidos por el artículo 6 del"decretazo" en el artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones.

El primer elemento a destacar en la regla es la atribución de una facultad general al Gobierno queconsiste en la capacidad de acordar la Gestión Directa o la intervención de redes y Servicios de endeterminados casos, con el fin de preservar y restablecer el Orden Público, Seguridad Pública ySeguridad Nacional (artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones).

Esta super facultad se configura, como establece el "decretazo" "con carácter excepcional ytransitorio", y con un alcance que puede "afectar a cualquier infraestructura, recurso asociado oelemento o nivel de la red o servicio que sea necesario" para alcanzar el objetivo previsto.

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Así, se trata de un precepto insertado en un "decretazo" aprobado por el Gobierno, por la que semodifica la Ley General de Telecomunicaciones, con una finalidad y un contenido, de presunciónde acción, que se articulan en torno a tres conceptos amplios que, de hecho, son vagos, según elcriterio mayoritario de la doctrina e incluso el Jurisprudencia constitucional, como Orden Público,Seguridad Pública y Seguridad Nacional.

Para este aspecto, resulta imprescindible analizar la eventual limitación de los Derechos yLibertades Fundamentales que pueda implicar la medida prevista en el mismo.

Por tanto, debemos abordar la posible o potencial vulneración de los derechos y libertadesfundamentales, principalmente en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones (art.18.3 CE) y de las eventuales incidencias, por obstáculo o vulneración, de algunos derechos y libertades fundamentales como la libertad de expresión y la información (art. 20 CE), el derecho a laprivacidad (art. 18.1 CE) o el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).

El decretazo configura un marco de acción administrativa susceptible de afectar a varios derechosfundamentales. Y este es el caso, en la medida en que el acceso a Internet determina en gran medidala viabilidad de su ejercicio. Este es el caso de la libertad de expresión e información y, al mismotiempo la infraestructura como condición de la posibilidad de comunicaciones y transmisión dedatos, con la participación posterior y potencial del derecho formal al secreto de las comunicacionesy la intimidad. En consecuencia, será necesario determinar si dicho reglamento objetivo cumplelas condiciones y requisitos constitucionales y la jurisprudencia europea, exigidas para elestablecimiento de límites a los derechos y libertades fundamentales.

La primera consideración es la del objeto de la esfera sobre el que se proyecta el potencialdesempeño del gobierno, es decir, las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. Comohemos descrito, la norma se basa en una definición omnipresente que, incluye los servicios detransporte de señales y los medios físicos de transmisión correspondientes, junto con los recursos yservicios asociados a ella y su apoyo, tales como infraestructuras, sistemas, dispositivos, equipos,terminales, antenas, construcción, sistemas de acceso condicional, guías electrónicas de programas oservicios de identidad, ubicación y presencia. Así, esta expresión reúne la cobertura de medios yservicios que hacen posible la operatividad de las comunicaciones telemáticas, es decir, todos losque incorporan algunos elementos digitales u informáticos que caracterizan la gran mayoría de lossistemas de comunicación actuales.

El Tribunal Constitucional ya indicó el estrecho vínculo entre la protección de ciertos derechosfundamentales, el secreto de las comunicaciones en una "sociedad tecnológicamente avanzada" conel "cultural, científico y tecnológico" (STC 123/2002, de 20 de mayo). Más recientemente, sereconoce un derecho de nueva generación a proteger el entorno virtual, en el que toda lainformación almacenada masivamente para el uso electrónico se integraría, ya sea en un conscienteo inconsciente, voluntariamente o sin, que el usuario genera, hasta el punto de dejar un rastrosusceptible de seguimiento por las autoridades públicas (STS 342/2013, de 17 de abril).

La importancia de Internet tanto para la comunicación humana como para el desarrollo de la vida enla sociedad se ha reunido en otras áreas, como las Naciones Unidas, donde la Declaración Conjuntasobre la Libertad de Expresión e Internet, que establece que la interrupción (cancelación) del acceso a Internet o parte de la misma, incluida la reducción de la velocidad de navegación, aplicadaa una población o segmento de este último no puede justificarse bajo ninguna circunstancia, nisiquiera por orden público o seguridad nacional.

En consecuencia, la infraestructura y los servicios tecnológicos, en la práctica y en la sociedadactual, se han convertido en una plataforma necesaria y casi indispensable para la comunicación y,

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por lo tanto, para el ejercicio de los derechos y libertades de la importancia de la libertad deexpresión. En realidad, sería difícil identificar cualquier derecho subjetivo, vinculado a laparticipación política en el sentido más amplio, que no implique ni se relacione en mayor o menormedida, con comunicaciones electrónicas.

En cuanto a la finalidad perseguida por el decretazo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haaceptado el objetivo legítimo de la restricción de los derechos y libertades de las personas, entérminos generales, la preservación de otros bienes y valores dignos de protección, como sería elcaso de garantizar la seguridad pública. Sin embargo, la "calidad de la ley" requiere en todo caso lalimitación, en el sentido de que es accesible, claro y predecible. Por lo tanto, la norma jurídica debedefinir las modalidades y la ampliación del ejercicio del poder concedido con suficiente claridadpara proporcionar al individuo receptor una protección adecuada contra la arbitrariedad de lasautoridades públicas. Además, le debe permitir prever, aun nivel razonable, en función de lascircunstancias de cada caso, las consecuencias (formalidades, condiciones, restricciones osanciones) derivado de su aplicación. Y las limitaciones deben basarse en una ley de precisiónsingular al tratar con procedimientos de interceptación de comunicaciones, que constituyen unaintrusión en la vida privada y la correspondencia, por lo que es indispensable que las normas quelos regulan sean claras y detalladas, aún más porque la tecnología disponible es cada vez mássofisticada (Stedh 8691/79, de 2 Agosto de 1984, y otras muchas).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reiterado que cualquier injerencia estatal en el ámbito delos derechos fundamentales y las libertades públicas, ya sea porque tiene un efecto directo en sudesarrollo (art. 81.1 CE) o porque limita o condiciona su ejercicio (art. 53.1 CE), requiere unempoderamiento legal (STC 49/1999, de 5 de abril). Al mismo tiempo, exige que la medidarestrictiva está prevista en una norma jurídica que la avala y que cumple las condiciones mínimasexigidas por la seguridad jurídica y la certeza en la Ley (art. 9.3 CE) para proporcionar a la personauna protección adecuada contra arbitrariedad (STC 84/2018, 16 de julio, entre otras).

En cuanto al orden público, es un concepto jurídico indeterminado, con orígenes en el siglo XIX yque evolucionó hacia una noción actualizada y más acotada llamada seguridad pública. En otraspalabras, el orden público en el estado actual del derecho se concibe como el bien, o de lo contrarioel valor o espacio de la tranquilidad y la convivencia que actúa como condición necesaria para elejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Sin embargo, desde 2015, el alcance de la seguridad pública se ha ampliado en dos nuevos ámbitosde acción con su propia legislación sectorial, la seguridad nacional y la ciberseguridad. En estesentido, el Tribunal Constitucional ha optado por no considerarlas como una nueva competencia,sino que ha sido incluida, en gran medida, a la seguridad pública. En el caso de la seguridadnacional, en el área de defensa, y en caso de ciberseguridad, ha establecido el enlace con lasresponsabilidades de las telecomunicaciones y la seguridad nacional.

Así, se puede concluir que los conceptos de Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacionalson conceptos interconectados, que habilitan la intervención del Estado en situaciones de riesgopara personas y bienes, en el espacio público, que se caracterizan por su contenido indeterminado,con el consiguiente margen de apreciación y discrecionalidad en lo que respecta a los límites de laintervención y, por lo tanto, también en el potencial que afecte al ejercicio de los derechos ylibertades individuales.

Sin embargo, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo deDerechos Humanos han establecido la necesidad de una regulación con rango de ley para establecerlímites para el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, que debe responder a unanecesidad democrática, ser formulados en términos limitados y lo menos restrictivos posibles, y que

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su aplicación se lleva cabo con una intensidad mínima y proporcionada, restringiéndola lo menosposible.

Pero la nueva redacción del artículo 4.6 Ley General de Telecomunicaciones tras el "decretazo" searticula en torno a estos tres conceptos que funcionan como propósito u objetivo de la norma: Lapreservación o restablecimiento del Orden Público, Seguridad Pública y Seguridad Nacional, y almismo tiempo, se prevé como casos de aplicación o habilitación para la activación de la facultad deintervención del gobierno del estado.

De esta manera, el "decretazo" contribuye a generar un marco muy amplio e imprevisible de sussupuestos de aplicación: Recurre a tres conceptos jurídicos indeterminados para justificar laatribución de la potestad al gobierno, sin necesidad de autorización judicial y ni siquiera unrequisito procesal administrativo específico para intervenir en el conjunto de redes y servicios, queal mismo tiempo son establecido como objetivo y habilitante.

Se trata de una construcción tan imprecisa y difusa que contrasta con la regulación de la legislaciónpenal procesal vigente para la intervención de comunicaciones personales en casos de investigaciónpolicial y penal. La comparación que se hace a continuación es pertinente porque es la suposiciónmás destacada de la que tiene el sistema jurídico en relación con la intervención de lascomunicaciones por parte de las autoridades públicas, susceptibles de afectar al ejercicio de losderechos fundamentales ex artículo 18.3 CE, y que ha sido sometido a una intensa y recurrente tareade control por los tribunales (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo deDerechos Humanos). A este respecto, es importante recordar que el caso del derecho al secreto delas comunicaciones es un derecho esencialmente formal, que es violado por el mero hecho de lainterceptación ilegítima, aparte del contenido de la comunicación. Así, artículos 588 bis. a a 588octies LECr, después de varias sentencias contrarias a España por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, establece una serie de requisitos específicos antes de la autorización judicial que debenconducir a la interceptación de una comunicación, ya sea privada o pública.

Si volvemos al decretazo, también puede verificarse que se proyecta en el conjunto de redes yservicios de comunicaciones electrónicas con un potencial de intervención integral y casi ilimitada.

La combinación de una enorme discrecionalidad del Gobierno en la activación de la intervenciónde las comunicaciones electrónicas, su carácter potencialmente omnipotente en toda la red y losservicios que operan en el mismo, junto con la ausencia de cualquier disposición para cualquier tipode delimitación funcional o un procedimiento específico o garantía adicional con respecto a loscontenidos y los sujetos susceptibles a verse afectados por la intervención, hacen de este preceptouna verdadera cláusula general de intervención gubernamental sin estar sometida a ningún tipo decontrol judicial.

De acuerdo con lo expuesto, la redacción actual es incompatible no sólo con el principio deSeguridad Jurídica del artículo 9.3 CE, sino también con respecto la garantía de ciertos derechosfundamentales.

Consecuentemente, y a mayor abundamiento, respecto a la inconstitucionalidad del "decretazo"según los estándares internacionales y la Jurisprudencia Constitucional, la Declaración conjuntasobre libertad de expresión e internet, que fue adoptada por los relatores internacionales de libertadde expresión (Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y deExpresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organizaciónpara la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización deEstados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad deExpresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los

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Pueblos (CADHP), y cuyos alineamientos hace suyos el TEDH.

De la Declaración citada cabe subrayar ahora:

"1. Principios generales.a. La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios decomunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptablescuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberánestar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacionaly ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba "tripartita").b. Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debeponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar ypromover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para laprotección de otros intereses."

En relación con la exigencia de proporcionalidad, debe tenerse en cuenta que la "intervención" a laque habilita el "decretazo" puede tener una enorme trascendencia y afectar a cientos de miles omillones de contenidos y usuarios.

Por otro lado, en esta misma Declaración se dispone

"3. Filtrado y bloqueo.a. El bloqueo obligatorio de sitios web enteros, direcciones IP, puertos, protocolos dered o ciertos tipos de usos (como las redes sociales) constituye una medidaextrema—análoga a la prohibición de un periódico o una emisora de radio otelevisión— que solo podría estar justificada conforme a estándares internacionales,por ejemplo, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual.b. Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o proveedores deservicios comerciales que no sean controlados por el usuario final constituyen unaforma de censura previa y no representan una restricción justificada a la libertad deexpresión."

A este respecto hay que señalar la evidente indefinición que sufre el "decretazo" a la hora deconcretar los tipos de "intervención" a que puede autorizar el Gobierno, así como el vasto eindeterminado ámbito donde puede proyectarse.

Especialmente y en la misma línea hay que tener en cuenta el punto 6 de la Declaración, quemanifiesta:

"1. Acceso a Internetb. La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblacionesenteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puedeestar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridadnacional. Lo mismo se aplica a las medidas de reducción de la velocidad denavegación de Internet o de partes de este.c. La negación del derecho de acceso a Internet, a modo de sanción, constituye unamedida extrema que solo podría estar justificada cuando no existan otras medidasmenos restrictivas y siempre que haya sido ordenada por la justicia, teniendo encuenta su impacto para el ejercicio de los derechos humanos."

No cabe la menor duda de que la aplicación del "decretazo" puede fácilmente implicar lainterrupción del acceso a internet a poblaciones enteras. Además, sin garantía de intervención

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judicial.

En ese mismo sentido, el TEDH ha dejado claro que el artículo 10 de la Convención se aplica aInternet como medio de comunicación (Delfi AS c. Estonia [GC]) y también referencia la STEDHde 18 de diciembre de 2012 en el asunto Ahmet Yildirim c. Turquía en la que este alto tribunalaborda la libertad de expresión y el acceso de información en internet.

"…En nuestro caso ni tan siquiera hay una decisión judicial, sino gubernativa, y másallá de un proceso penal. Más allá de que sea necesaria una resolución judicial, unelemento esencial es que la ley ha de dejar bien claros los presupuestos, condicionesy requisitos que se han de dar para una restricción grave de la libertad de expresión einformación como lo es cerrar, bloquear o impedir acceso a páginas web. Y la leyque ahora se discute parece permitir este tipo de barreras efectivas y en modo algunolo regula con precisión".

Además, para el TEDH es la propia ley la que ha de establecer garantías efectivas. En este caso, elTEDH consideró la violación, entre otros motivos, por no haber tenido en cuenta el hecho de que talmedida, al hacer inaccesibles grandes cantidades de información, restringió sustancialmente losderechos de los usuarios de Internet y "tuvo un efecto colateral significativo". Asimismo, porque nohabía procedimientos suficientes para evitar los abusos: la legislación nacional debería preversalvaguardas para garantizar que no se utilice una orden de bloqueo con respecto a un lugarespecífico como medio de bloquear el acceso en general.

Por su parte, el TC en su Sentencia 76/2019, entre otras, concluye que no se permite que laconcreción de los límites a los derechos quede en manos del reglamento gubernamental, menos aúnpuede dejarlo a la decisión gubernativa.

Del conjunto normativo constitucional y en particular en el ámbito de las libertades informativaspuede deducirse que el control público de contenidos y comunicaciones, así como la restricción deacceso a la información exige la intervención judicial o cuanto menos y en su caso la de unaautoridad independiente en un proceso con garantías suficientes. Este aspecto es el que más hacalado en el Defensor del Pueblo.

Esta carencia es evidente en el "decretazo", que no prevé garantía alguna específica ni actuaciónjudicial en ningún momento, sin que sea suficiente que se aplique la legislación general. Sobre estabase, una autoridad administrativa y no judicial no puede aplicar sanciones de corte de suministrode internet, pues suponen una restricción de la libertad de expresión, que sólo lo puede hacer unjuez. En el caso presente se trata del Ministerio de Industria, en modo alguno puede considerarseque se trata de una autoridad independiente como en su caso podría una autoridad audiovisual congarantías.

Por último, interesa plantear la vulneración del "decretazo" y del Gobierno de los Tratados, laNormativa de la Unión Europea y las sentencias del TJUE que la conforman.

En este sentido, el "decretazo" vulnera el espíritu y la letra de Vulneración en el sentido y la formade los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47) y los principios delegalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49). Como la propia Carta indica, lalimitación del ejercicio de estos derechos debería ser establecida por ley respetando su contenidoesencial, y éste no es el caso:

Artículo 52 del Tratado

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Alcance e interpretación de los derechos y principios

1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por lapresente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial dedichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad,sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondanefectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a lanecesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

Consecuentemente, la Unión y sus instituciones deben preocuparse del cumplimiento por parte delos Estados de la protección de dichos derechos y de proteger a sus ciudadanos de la vulneración porparte de los Estados de los Tratados y del resto de la legislación europea, por la cesión de soberaníade los Estados a la Unión, como así se reconoce en la Sentencia del TJUE: Van Gend & Loos de 5de febrero de 1963 asunto 26/62.

La Sentencia del TJUE: VAN GEND & LOOS de 5 de febrero de 1963 asunto 26/62. La citadasentencia concluye, por una parte, que el derecho comunitario es autónomo respecto de lalegislación de cada Estado miembro, y por otra, que "la Comunidad constituye un nuevoordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitadosu soberanía".

Esta soberanía si bien está limitada al "ámbito competencial" (por cesión de soberanía), "los sujetosson, no solo los Estados miembros, sino también sus nacionales" y como consecuencia, el DerechoComunitario crea tanto obligaciones a cargo de los particulares como reconoce derechos que seincorporan a su patrimonio jurídico, derechos que nacen cuando se reconocen derechos que seincorporan a su patrimonio jurídico, derechos que nacen cuando se reconoce una norma europea deforma explícita y también "en razón de obligaciones que el Tratado impone de maneraperfectamente definida tanto a particulares como a los Estados miembros y a las Institucionescomunitarias". La concepción como verdadero ordenamiento jurídico se reafirma en la STJUE de 15de julio de 1964 (Caso 6/64 Costa-ENEL).

En el mismo sentido, la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11, declara que segúnjurisprudencia reiterada, "en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es unacaracterística esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembrode las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a laeficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado".

En este sentido, la Sentencia del TJCE, Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77) marcael precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía:

– Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, laprimera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posteriorderogat lex anterior).– Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, lanorma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UEimpide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.– El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fechaanterior o posterior a la norma de la UE.– El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante laevidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.– El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la normacomunitaria.

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De esta forma, en caso de confrontación, el ordenamiento jurídico comunitario es prevalente frenteal nacional, al que sustituye.

Juan M. Pulpillo FernándezAbogado-Auditor en Entornos TecnológicosDPO, Compliance OfficerCoordinador España | Andalucía del Centro de Ciberseguridad Industrial

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