El Control de Convencionalidad en El Sistema - Sagues

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMAINTERAMERICANO, Y SUS ANTICIPOS EN EL MBITO DE LOS

DERECHOS ECONMICO-SOCIALES. CONCORDANCIAS YDIFERENCIAS CON EL SISTEMA EUROPEO1

Nstor Pedro SAGS

SUMARIO: I. El sistema interamericano de derechos humanos. Notas esen-ciales de su control de convencionalidad. II. El sistema europeo. III. Eva-

luacin comparativa.

I. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS.NOTAS ESENCIALES DE SU CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

1. Niveles

Una sntesis del rgimen de control de convencionalidad gestado jurispru-dencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos distingueen el mismo dos niveles diferentes.2

a) Desde aos atrs exista el control de convencionalidad (aunque no sele llamase as) realizado por la misma Corte Interamericana de Derechos

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1 El presente trabajo se desarroll en el Max Planck Institut de Heidelberg, Alemania,merced al aporte de la DAAD (Deutscher Akademischer Austauschdienst Auszahlungsanordnung). Elautor agradece especialmente el apoyo institucional del profesor doctor Armin von Bog-dandy y las contribuciones de Mariela Morales Antoniazzi, del Magistrado del TribunalConstitucional Federal, profesor doctor Rudolf Mellinghoff, y de los profesores MatthiasHerdeger, Matthias Hartwig y Carlos Fernndez de Casadevante. Este estudio se agrega alprograma de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, dela Pontificia Universidad Catlica Argentina.

2 Nos remitimos con ms detalle y bibliografa, a nuestros anteriores trabajos, Sags,Nstor Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, Estudios constitu-cionales, Santiago de Chile, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad deTalca, ao 8 nm. 1, 2010, pp. 117 y ss.; Sags, Nstor Pedro, Dificultades operativas delcontrol de convencionalidad en el sistema interamericano, La Ley, Buenos Aires, 11 de agos-to de 2010, pp. 1-3.

Humanos, quien reputaba invlidas a normas del derecho local opuestas alPacto de San Jos de Costa Rica, o Convencin Americana sobre los Dere-chos del Hombre. En el caso La ltima tentacin de Cristo, por ejemplo, reputviolatoria del Pacto a una clusula de la Constitucin de Chile en materiade censura televisiva y exigi su reforma, cosa que finalmente ocurri. EnBoyce c. Barbados, la Corte entendi que tambin infringa el Pacto una reglaconstitucional de este pas, que impeda el control judicial de las normas an-teriores a la Constitucin de 1996, aunque vulnerasen derechos fundamen-tales.3 A esta variable se la llama, segn los autores, control inter (o supra)nacional de convencionalidad, o desde arriba.

b) A partir de 2006, en Almonacid Arellano, la Corte Interamericana va areclamar a los jueces nacionales que inapliquen, ellos mismos, las normaslocales opuestas al Pacto de San Jos de Costa Rica, y a su propia jurispru-dencia. Tal es el segundo nivel del control de convencionalidad, y al quenos referiremos de aqu en adelante. Usualmente se la denomina controlnacional de convencionalidad, o desde abajo. Otros prefierendenominarlo externo (respecto del Estado local).

2. Orgenes

El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pac-to de San Jos de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de vo-tos singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio Garca Ramrez,v. gr., en los casos Myrna Mack Chang (25 de noviembre de 2003, consideran-do 27) y Tibi (7 de septiembre de 2004, considerandos 3 y 4).4 Pero es for-mulado por el cuerpo en Pleno, y de modo explcito, recin en AlmonacidArellano, el 26 de septiembre de 2006, considerandos 124 y 125. Sus rasgosesenciales son completados bsicamente por dos sentencias ms, Trabajadorescesados del Congreso (24 de noviembre de 2006, considerando 128), y RadillaPacheco, del 23 de noviembre de 2009, considerandos 338 a 340. Almonacid

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3 Vase Londoo Lzaro, Mara Carmelina, El principio de legalidad y el control de convencio-nalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, pargrafo E. Versin policopiada.

4 Cfr. sobre estos antecedentes Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad ycontrol de convencionalidad. Comparacin (criterios fijados por la Corte Interamericana deDerechos Humanos), Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, Centro de Estudios Consti-tucionales de Chile. Universidad de Talca, ao 7, nm. 2, 2009, pp. 110-113. En estos votossingulares del juez Sergio Garca Ramrez se vislumbraba al control de convencionalidad co-mo una tarea a realizar por la Corte Interamericana, para disciplinar actos y prcticas esta-tales de conformidad con la convencin americana sobre derechos humanos.

Arrellano sienta las lneas fundamentales del control de constitucionalidadque deben realizar los jueces nacionales, definiendo su papel represivo (inapli-cacin de las normas locales opuestas a la Convencin americana sobre losderechos del hombre y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana). Tra-bajadores cesados del Congreso define que ese control debe realizarse aun de ofi-cio, sin pedido de parte. Radilla Pacheco aade el papel constructivo y armonizan-te del control: vale decir, la interpretacin y aplicacin del derecho localsegn las referidas Convencin y jurisprudencia.

El control de convencionalidad nacional, o de abajo, es adems rea-firmado por la Corte Interamericana en una familia de casos: La Cantuta (29de noviembre de 2006, considerando 173), Boyce vs. Barbados (20 de noviem-bre de 2007, considerando 78), Fermn Ramrez y Raxcac Reyes (9 de mayo de2008, considerando 63), Heliodoro Portugal (12 de agosto de 2008, consideran-dos 180/1), Manuel Cepeda Vargas (26 de mayo de 2010, considerando 208 ynota 307), Comunidad Indgena Xkmok Ksek (24 de agosto de 2010, conside-rando 311), Fernndez Ortega (30 de agosto de 2010, considerando 237). Ro-sendo Cant (31 de agosto de 2010, considerandos 219 y 220), Ibsen Crdenas yotro (1o. de septiembre de 2010, considerando 202), Velez Loor (23 de no-viembre de 2010, considerando 287), Gomes Lund (24 de noviembre de 2010,considerando 176), y Cabrera Garcia-Montiel Flores (26 de noviembre de 2010,considerando 225). Es muy importante en este caso, asimismo, el voto con-currente y razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer-Mac Gregor, ya queincluye un pormenorizado estudio de la doctrina y jurisprudencia delcontrol de convencionalidad). La doctrina se ratifica, por ejemplo, en Gel-man (2011).

Esta multiplicidad de sentencias permite detectar ya la existencia de underecho procesal transnacional consuetudinario, afirmativo del control deconvencionalidad en el sistema interamericano.

El lector se extraar de no encontrar mencionados, en los pronuncia-mientos de la Corte Interamericana en Pleno, los antecedentes europeos enla materia. Esto conducira a pensar que la Corte ha diseado un productojurdico enteramente nuevo, lo que no es del todo as.

3. Fundamento jurdico

Este control es una creacin jurisprudencial, producto por ende de un ac-tivismo tribunalicio. La Corte Interamericana lo funda bsicamente en dos,o si se prefiere desdoblar uno de ellos, en tres argumentos: (i) el principio dela buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, por par-te de los Estados (quienes se han comprometido a cumplir el Pacto de San

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Jos y a obedecer las sentencias de la Corte), combinado con (ii) el principiodel efecto til de los convenios, cuya eficacia no puede ser mermada pornormas o prcticas de los Estados; y (iii), el principio internacionalista queimpide alegar el derecho interno para eximirse de aquellos deberes, a tenordel artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.

En rigor de verdad, la obligacin de los jueces locales de inaplicar el de-recho domstico opuesto al Pacto, o a la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana, no emerge de ningn artculo del mismo. Los Estados, segn elPacto, solamente se comprometieron a cumplir las sentencias que dictase laCorte en procesos en los que fueron parte (artculo 69).5 Se trata, entende-mos, de una interpretacin mutativa por adicin6 que ha hecho la Corte delPacto, explicable para fortalecer el sistema interamericano de los derechoshumanos, incluyendo a la autoridad de la propia Corte.

Se debe subrayar que la doctrina jurisdiccional del control de convencio-nalidad desde abajo es decidida e impuesta por la Corte Interamericana, yde modo directo, a los jueces nacionales, vale decir, sin intermediarios que de-ban trasplantarla al mbito de cada una de las naciones adheridas al Pactode San Jos de Costa Rica, hecho que perfila a la Corte Interamericana co-mo rgano supranacional.7

4. Efectos

El control de convencionalidad puede tener dos resultados.a) El primero, es represivo, o destructivo. Cuando la norma domstica

opuesta al pacto o a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, es incon-

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5 En el sentido de que no hay ninguna regla de la Convencin americana sobre dere-chos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que obligue a los jueces nacionales a ina-plicar las reglas de sus pases si resultan violatorias de la convencin, y menos, a entenderlastcitamente derogadas, vase Fuentes Torrijo, Ximena, El derecho internacional y el derecho inter-no: definitivamente una pareja dispareja, http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/ximenafuentes_spa-nish_pdf, 23 de septiembre de 2010.

6 En la interpretacin mutativa por adicin, el texto normativo (en el caso, el Pacto deSan Jos de Costa Rica) permanece inalterado, pero su contenido se ampla por voluntad delintrprete-operador (en el caso, se le suma la obligacin de los jueces nacionales de inaplicarel derecho interno opuesto al Pacto, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobreel Pacto, y a interpretar el derecho interno conforme al Pacto y a esa jurisprudencia). Vasesobre la interpretacin constitucional mutativa Sags, Nstor Pedro, La interpretacin judicialde la constitucin, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 42 y ss.

7 Vase sobre el tema von Bogdandy, Armin, Pluralismo, efecto directo y ltima pala-bra: la relacin entre el derecho constitucional internacional e interno, en Escobar Garca,Claudia (ed.), Teora y prctica de la justicia constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y derechoshumanos, 2010, p. 415.

vencional o anticonvencional, tiene un resultado de mnima: no se aplica al casobajo examen, se descarta o resulta invlida para el mismo. Como sealaquella Corte en Almonacid Arellano (considerando 123), si un Estado mantie-ne normas internas opuestas a la Convencin Americana sobre los Dere-chos del Hombre, el Poder Judicial local debe abstenerse de aplicar cual-quier normativa contraria a ella. Pero tambin desde Almonacid Arellano, laCorte Interamericana se torna ms severa en cuanto a la norma local cues-tionada, ya que aade que ella carece, desde su inicio, de efectosjurdicos. Esto parece rozar la inexistencia del precepto en cuestin.

b) Despus del caso Rosendo Radilla Pacheco (considerandos 338 a 340, rati-ficado por ejemplo en Comunidad indgena Xkmok Ksek, considerando 311, yen Cabrera Garca-Montiel Flores, considerando 233), la Corte Interamericanadibuja otra funcin del control de convencionalidad, con un efecto positivo oconstructivo. En esta etapa, los jueces deben aplicar y hacer funcionar el dere-cho local de acuerdo con las reglas del Pacto de San Jos de Costa Rica, ysegn, tambin, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos. Esto justifica relecturas adaptativas del derecho nacional, de tipoarmonizante, en consonancia, esto es, conforme, con el Pacto y tal jurispru-dencia. Obliga tambin a distinguir entre interpretaciones convencionalese interpretaciones inconvencionales del derecho domstico (las primeras,acordes con el Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Las se-gundas, opuestas uno de ellos, o a ambos). El operador-juez tendr que bus-car y emplear solamente a las primeras. En concreto, debe consumar un ex-haustivo reciclaje del material normativo local, aunque bien puede partir dela presuncin de que ste no se opone, y que en principio es adaptable, alPacto y a aquella jurisprudencia.

En rigor de verdad, el juez local tendra que comenzar su anlisis de lanorma nacional a partir del Pacto de San Jos y de la aludida jurispruden-cia, antes que iniciar el entendimiento de ella con los insumos jurdicos na-cionales (v. gr., antecedentes y propsitos de la clusula bajo examen). Eso seexplica por el realmente muy importante proceso de adaptacin y de con-formacin de la regla interna con los parmetros externos ya sealados, quedeben iluminar y guiar la comprensin y la efectivizacin de las normaslocales.

Por ltimo: conforme lo indicado, pareciera que el juez nacional, ya co-mo rgano represivo, ya como rgano constructivo, en cualquiera de estasdos facetas acta fundamentalmente como aplicador de directrices previa-mente enunciadas o por el Pacto de San Jos, o por la jurisprudencia de laCorte Interamericana. Y es cierto que, con frecuencia, as ocurrir.


Sin embargo, es obligado alertar que en otras situaciones el juez nacio-nal, operador del principio de convencionalidad, tendr un alto margen decreatividad cuando tenga que interpretar el derecho domstico segn las re-glas del Pacto de San Jos, y no exista jurisprudencia (en el punto sometidoa su revisin), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. All, na-turalmente, tendr un vasto campo de accin, porque le tocar desplegar alPacto sin el cors interpretativo (en el caso, no diseado) por la Corte Inte-ramericana. Desde luego, eso no significa que pueda interpretar al Pactocomo quiera, al estilo de una interpretacin libre, porque aparte del textodel mismo, la interpretacin histrico-autoral y la finalista lo estarnacompaando; pero hay que reconocer que en tal hiptesis cuenta conmayor autonoma.

En esos supuestos, cuando los jueces nacionales, como intrpretes-opera-dores del Pacto, lo interpretan sin que existan precedentes en el punto de laCorte Interamericana, nutren de contenido normativo a las reglas del Pac-to. Por supuesto, sus sentencias no obligan a la Corte Interamericana; perosu trabajo puede ser muy provechoso para inspirar futuras decisiones de s-ta, o que se acepten soluciones y recetas interpretativas expuestas por un tri-bunal nacional, admitidas por otros. En Europa, la expresin dilogo entre jue-ces (en el caso interamericano, traspolamos, entre la Corte Interamericana ylos jueces locales) alude, en sentido alegrico, al escenario que describimos(ver infra, pargrafo 10-a). El flujo jurisprudencial va desde arriba hacia aba-jo, desde abajo hacia arriba y horizontalmente, de un juez o tribunalnacional hacia los dems rganos tribunalicios, de ese pas y de los dems.

5. Sujetos habilitados para realizar el control de convencionalidad. Su condicin jurdica

Se discute quines estn autorizados para practicar el control represivode convencionalidad: si todos los jueces (control difuso) o solamente algunos(los habilitados para concretar el control de constitucionalidad). Hay ciertospases, en efecto, donde el comn de los jueces no est habilitado para de-clarar la inconstitucionalidad de las normas, competencia reservada parasus tribunales o salas constitucionales, o Corte Suprema de Justicia.

La duda nace porque en algunas sentencias, como en Trabajadores cesadosdel Congreso, la Corte Interamericana, al describir el control de convenciona-lidad, explica que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo uncontrol de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad eviden-temente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulacionesprocesales pertinentes. Acto seguido aclara que el control debe verificarse

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teniendo en cuenta los presupuestos formales y materiales de admisiblidad yprocedencia de este tipo de acciones (considerando 128). Estas frases puedeentenderse, en una primera aproximacin, como que reserva el aludido testde convencionalidad a los jueces que practican el control de constitucionali-dad, y siempre dentro de los cnones y moldes rituarios nacionales perti-nentes.8 Si as fuera, el juez no autorizado para invalidar a normas inconsti-tucionales (como ocurre con el juez ordinario en Uruguay, Panam, CostaRica, Chile, y en buena medida en Mxico, v. gr.), tendra que remitir el ex-pediente donde apareciera una cuestin de convencionalidad, al rganojurisdiccional habilitado para concretar lo primero. Lo que resultarajurdicamente absurdo, eso s, es que nadie practicase, en el mbitonacional, dicha faceta del control de convencionalidad.

Paralelamente, cabe alertar que para realizar el control de convenciona-lidad constructivo o positivo, todo juez est autorizado (y obligado,aadimos), para ello, ya que en tal hiptesis no va a declarar inconvencio-nal a ninguna norma, es decir, no va a invalidarla, sino que solamente va ahacer funcionar e interpretar a un precepto del derecho interno segn elPacto de San Jos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, circunstancia que est suponiendo que la norma nacionaldel caso puede ser compatible con estos parmetros, y que se la adapta aellos. Esta tesis, que habamos anticipado, es bsicamente compartida por eljuez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su ilustrado voto concurrente yrazonado, en Cabrera Garca-Montiel Flores.9 El asunto es algo similar al casodel juez comn de algunos de los pases citados en el prrafo anterior, que


8 Nos hemos pronunciado de tal manera en Sags, Nstor Pedro, El control de con-vencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales, La Ley, Buenos Aires,2009-B p. 761. En sentido similar parece inclinarse Humberto Nogueira Alcal, cuando se-ala que los rganos que ejercen jurisdiccin constitucional e interpretan el texto constitucio-nal deben desarrollar un control de convencionalidad sobre los preceptos legales y adminis-trativos en los casos a decidir. Vase Nogueira Alcal, Humberto, Reforma constitucionalde 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales, Estudios constitucionales,Santiago de Chile, Universidad de Talca, 2007, ao 5 nm. 1, p. 87.

9 Por nuestra parte, habamos sostenido (vase Sags, Nstor Pedro, Dificultades operati-vas del control de convencionalidad, op. cit., nota 2, p. 1), que todos los jueces deben ejercer elcontrol constructivo o positivo de convencionalidad, pero no todos el represivo o destructivo,limitado ste a los que pueden realizar el control de constitucionalidad. Eduardo FerrerMac-Gregor, en su voto concurrente y razonado en Cabrera Garca-Montiel Flores, apunta queen sentido severo o intenso, apto para invalidar normas nacionales, el control de convencio-nalidad lo verifican los jueces habilitados para ejecutar el control de constitucionalidad; peroen el sentido ms suave (de interpretacin y funcionamiento del derecho local conforme alPacto de San Jos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana), lo hacen todos, siendo,en este rol, difuso.

aunque no se encuentre habilitado para declarar inconstitucional, a una re-gla del cdigo civil, de todos modos tiene, con el mximo esfuerzo posible,que modularla y hacerla operar conforme, y no contra, a la Constitucinlocal. Y solamente en el supuesto de que esa misin sea definitivamenteinfructuosa, podr derivar el problema al ente constitucionalmente progra-mado para declararla inconstitucional.

Adems de lo dicho, son numerosos los autores, que se perfilan quiz co-mo mayora, que entienden que el control de convencionalidad exigido porla Corte Interamericana es en definitiva difuso o desconcentrado, aun en sudimensin represiva o destructiva,10 aparte de la constructiva o positiva.Una nueva lectura del considerando 128 de Trabajadores cesados del Congreso,por un lado, muestra que aparte de los defectos de imprecisin que contie-ne, no hay all, necesariamente, una exclusin del juez local no habilitadopara realizar control de constitucionalidad, para que se abstenga tambinde realizar el de convencionalidad. Paralelamente, la mirada al derechocomparado (vase infra, pargrafo 10), en particular sobre el caso Simmenthal,decidido entonces por el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas,aconsejara por analoga esta solucin.

En todo caso, el juez local que realice la funcin represiva y la constructi-va que le impone el control de convencionalidad diseado por la CorteInteramericana, est en verdad actuando como agente u operador del siste-ma interamericano de derechos humanos contemplado por el Pacto de SanJos de Costa Rica, antes que ejerciendo competencias domsticas comojuez nacional. En palabras de Eduardo Ferrer Mac Gregor, aqu el juez na-cional, guardin de la convencionalidad, se debe comportar como juez inte-ramericano.11 De ah que una ley o una jurisprudencia interna que hipotti-camente le impidiese esa labor, resultara, obviamente, inconvencional (y

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10 En el sentido que el control de convencionalidad es de tipo desconcentrado o difuso,Vase por ejemplo Hitters Juan Carlos, op. cit. nota 4, p. 124 (el autor entiende que tambindeben realizarlo los poderes Ejecutivo y Legislativo), Londoo Lzaro, Mara Carmelina, op.cit., nota 3, pargrafo 2, Mazzuoli, Valerio de Oliveira, O controle jurisdiccional da convencionali-dade das leis, San Pablo, Revista dos Tribunais, 2009, pp. 42, 73 (en ciertos casos, apunta, elcontrol de convencionalidad en abstracto concluye concentrado en el derecho brasileo);Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Mxico, Porra,2008, p. 201; Garca Ramrez, Sergio, Cuestiones jurdicas en la sociedad moderna, Mxico, Cua-dernos del Seminario de Cultura Mexicana, 2009, p. 344; Garca Morelos, Gumesindo, Elcontrol judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en Mxico,Mxico, Ubijus, 2010, p. 41.

11 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estadoconstitucional, en Fix-Zamudio, Hctor y Valads, Diego (coords.), Formacin y perspectiva delEstado Mexicano, Mxico, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, p. 186; op. cit., nota 7, pp. 177 y186.

por ende, invlida), ya que ira contra la jurisprudencia de la Corte Inter-americana, que se erige como intrprete final del Pacto.

Como observacin final, el lector advertir que en los ms recientes casosresueltos en 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aludegenricamente a los jueces nacionales como sujetos compelidos a realizar elcontrol de convencionalidad (por ejemplo, en Rosendo Cant, considerandos219 y 220, y en Fernndez Ortega, considerando 237, refiere a todos sus r-ganos del Estado, incluidos sus jueces, en Velez Loor a los rganos decualquiera de los Poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdicciona-les y en Cabrera Garca-Montiel Flores, considerando 225, a los jueces y rga-nos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles), aunquesiempre deje a salvo que ello es dentro del marco de sus competencias yregulaciones procesales correspondientes.

De estos ltimos veredictos se desprende una directriz ampliatoria: in-cluir, entre los sujetos obligados a practicar el control de convencionalidad,a todos los organismos oficiales. Algunas veces ello es dicho en abstracto; enotras, con referencia especfica a los conectados con la administracin dejusticia. La doctrina se ratifica en Gelman (2011).

6. Instrumentacin del control

En el mismo considerando 128 de Trabajadores cesados del Congreso la CorteInteramericana formul una importante definicin: el control de convencio-nalidad realizado por los jueces nacionales, debe verificarse a pedido departe, pero tambin de oficio, circunstancia que importa una significativa car-ga para tales magistrados. Los jueces nacionales, por ende, no pueden igno-rar al Pacto, cosa por cierto obvia. Pero tampoco pueden desconocer, ni iren contra de, la jurisprudencia de aquella Corte.

El control se realiza mediante un trabajo de comparacin normativa.Hay una norma de referencia (o controlante), que es el Pacto de San Jos deCosta Rica, o Convencin Americana sobre los Derechos del Hombre, conms la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos so-bre el Pacto, vertida (dado que el Tribunal no hace diferenciaciones) en sen-tencias contenciosas definitivas o de reparaciones, resoluciones interpretati-vas de sus fallos, medidas provisionales u opiniones consultivas. Subrayamosque toda esa doctrina judicial de la Corte adquiere entonces, por su propiavoluntad, rango normativo equiparable al mismo Pacto. Y hay normas controladas,conformadas por todo el derecho de cada pas, formal o consuetudinario,incluyendo la Constitucin. En Almonacid Arellano la Corte Interamericana


seal que el control de convencionalidad se practicaba sobre las leyescontrarias a su objeto y fines, pero en Trabajadores cesados del Congreso, siem-pre en el mentado considerando 128, mencion como material controladoa las normas jurdicas internas, sin diferenciar a las subconstitucionales oa las constitucionales.

El control de convencionalidad est suponiendo que el material contro-lante es jurdicamente superior al controlado. Solamente as se explica queel primero pueda provocar la inaplicacin, si es inconvencional, del segun-do. Con acierto, Eduardo Ferrer Mac Gregor habla, al respecto, de unprincipio de supremaca convencional.12

Esta tesis puede ser difcil de digerir en pases donde su Constitucin estpor encima del Pacto, por ms que ste se encuentre sobre las leyes, e inclu-so en naciones donde el Pacto y la Constitucin tienen la misma cotizacinjurdica (v. gr., Argentina, puesto que su artculo 75, inciso 22, indica que elPacto tiene jerarqua constitucional). Para la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, aunque no lo diga expresamente, el Pacto vale jurdicamentems que la Constitucin. Pero pocas Constituciones se embarcan en tal lnea, eincluso en varias de ellas tal tesis se encuentra seriamente disminuida poruna jurisprudencia correctora, y de vez en cuando, desnaturalizadora.13

Como observacin complementaria, debe recordarse que en AlmonacidArellano, e igualmente en otros veredictos que lo siguen, la Corte Interameri-cana alert que el control de convencionalidad se refera, por ejemplo, a laConvencin Americana sobre los derechos del hombre, pero mencion

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12 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, op. cit., nota 10, p. 185. Cabe formular, desde luego,una excepcin: si el derecho domstico es ms protector que el Pacto y la jurisprudencia dela Corte Interamericana, en cuyo caso prevalece, de acuerdo al principio pro homine, retrata-do por el artculo 29-b del Pacto de San Jos de Costa Rica.

13 Por ejemplo, las constituciones de Guatemala (artculo 46), Bolivia (artculo 256-1),Ecuador (artculo 424) y la de Venezuela. Esta ltima dispone en su artculo 23 que los trata-dos, pactos o convenciones relativos a derechos humanos, suscriptos y ratificados por esepas, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en quecontengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas en esta Consti-tucin y leyes de la Repblica. Vase, sin embargo, lo detallado infra, pargrafo 7 y nota 20.En Guatemala, donde los tratados sobre derechos humanos tienen, a tenor del artculo 46 dela Constitucin, categora en verdad supraconstitucional, como bien la llama Pablo A. Boni-lla (puesto que prevalecen sobre toda regla de derecho interno), tambin ha existido una ju-risprudencia reductora de la Corte de Constitucionalidad, segn la cual esos tratados tienenun rango constitucional siempre que no entren en colisin frontal con la Constitucin (sen-tencia dictada en expediente 280-90, Gaceta nm. 18). Vase Bonilla, Pablo A., El controlde constitucionalidad de los tratados internacionales: un breve anlisis terico-prctico de suposible operatividad, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, FundacinKonrad Adenauer, 2010, ao XVI, p. 56, nota 32.

igualmente a que ello poda ocurrir con otros tratados internacionales. Si-guiendo este discurso, es factible pensar, entonces, tambin en un control deconvencionalidad por parte de los jueces nacionales, respecto del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos, o el Pacto Internacional delos Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

En una sugestiva apertura, Eduardo Ferrer Mac Gregor (vase su votoconcurrente y razonado en Cabrera Garca-Montiel Flores), habla incluso de unbloque de convencionalidad compuesto por el Pacto de San Jos, pero asimismopor los protocolos de San Salvador de Baha, el de Abolicin de pena demuerte, la convencin de Belem do Par y la de desaparicin forzada depersonas, que configuran un corpus iuris interamericano. La idea empalma, esverdad, con los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, aunque cabe reconocer que, en el orden de las realidades, su instru-mentacin depende, primero, de que se consolide la aplicacin del controlde convencionalidad, represivo y constructivo, con relacin al Pacto de SanJos de Costa Rica y la jurisprudencia de dicha Corte.

7. Presente y futuro. La construccin de un ius commune

Las variables del xito o del fracaso del sistema interamericano de con-trol de convencionalidad van a depender de dos factores: (i) el contenido delos pronunciamientos de la Corte Interamericana (a mayor acierto, es decir,a mayor legitimidad, prudencia y sensatez de sus veredictos) mayor posibleseguimiento de su doctrina, y (ii) la voluntad de cumplimiento de los opera-dores nacionales judiciales, respecto de las directrices de la Corte.

En opinin de esta ltima (caso Cabrera Garca-Montiel Flores, considerando225), el control de convencionalidad ha sido aceptado por la Sala Constitu-cional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por el anterior Tri-bunal Constitucional de Bolivia, por la Suprema Corte de Justicia de la Re-pblica Dominicana, por el Tribunal Constitucional del Per, por la CorteSuprema de Justicia de Argentina y por la Corte Constitucional de Colom-bia. Varios de estos pronunciamientos, sin embargo, son anteriores a Almo-nacid Arellano, que es cuando la Corte Interamericana enuncia el control deconvencionalidad como tarea obligatoria para los jueces nacionales.

Hasta el momento, nos parece, se registran cinco actitudes principalescon referencia a la doble funcin del control de convencionalidad, la repre-siva y la constructiva (vase supra, pargrafo 4):14


14 Agradezco especialmente los aportes de Jos Antonio Rivera (Bolivia), Marcelo Fi-gueiredo y Valerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil), Anita Giacometto y Fernando Arango (Co-

a) Aceptacin expresa. Es el caso de Argentina, cuya Corte Suprema, y concitas entrecomilladas, en los casos Mazzeo y Videla y Massera, ha consentidoexplcitamente la tesis fijada por la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos en materia de control de convencionalidad, detallada, v. gr., en loscasos Almonacid Arellano y Trabajadores cesados del Congreso.15. Tal doctrina se haempleado para inaplicar normas nacionales, algunas de ellas muy impor-tantes y con gran repercusin pblica, opuestas al Pacto de San Jos deCosta Rica, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, e incluso paramodelar la vigencia de normas constitucionales. Los jueces inferiores, a suturno, manejan tambin los instrumentos internacionales de derechos hu-manos para la interpretacin constructiva o positiva del derecho interno,conforme a ellos. Tambin en su versin de control destructivo o represivode leyes y normas inferiores, para lo cual cabe recordar que en el pas elPacto de San Jos de Costa Rica tiene rango constitucional (artculo 75 inc.22 de la Constitucin).

b) Aceptacin tcita calificada. Segn jurisprudencia anterior de la SalaConstitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, los tratadosinternacionales sobre derechos humanos tienen rango cuasi supraconstitu-cional. Ello hara operar, sin problemas, el control de convencionalidad.Los jueces inferiores generalmente no practican tal control, aunque elevanel caso, va consulta de constitucionalidad, a la Sala Constitucional. Hayquienes ven en ello un beneficio, a fin de evitar interpretaciones divergentespor parte de tales jueces, y sentar criterios uniformes mediante lajurisprudencia de la aludida Sala.

c) Aceptacin tcita parcial. En Per, los tratados internacionales sobre dere-chos humanos tienen rango constitucional, aunque estn sometidos, en elfondo y forma, al control de constitucionalidad (Tribunal Constitucional,caso Colegio de Abogados de Arequipa). Por ende, puede haber control de con-

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lombia), Rubn Hernndez Valle (Costa Rica), Gonzalo Aguilar (Chile), Hernn SalgadoPesantes (Ecuador), Florentn Melndez (El Salvador), Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gume-sindo Garca Morelos (Mxico), Ivn Escobar Fornos (Nicaragua), Jorge Silvero (Paraguay),Gerardo Eto Cruz y Mijail Mendoza (Per), Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay) y CarlosAyala Corao (Venezuela), cuya informacin ha sido necesaria para elaborar este tramo delpresente estudio, y a la que me remito.

15 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, caso Mazzeo, en La Ley, Bue-nos Aires, 2007-D p. 426, y caso Videla y Massera, sentencia del 31 de agosto de 2010, consi-derando 8o. Sin embargo, debe advertirse que la Procuracin General de la Nacin, en undictamen vertido en la causa A., J. E. sobre recurso de casacin, ha advertido que en ciertos casospuede haber razones constitucionales locales que se opongan a la aplicabilidad de la jurispru-dencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos humanos. Vase Gelli, MaraAnglica, El valor de la jurisprudencia internacional, La Ley, 2010-C, p. 1192.

vencionalidad destructivo o represivo sobre las leyes, aunque (aparentemen-te), no sobre la Constitucin, sin perjuicio de intentarse, en todo caso, la in-terpretacin conforme (o control de convencionalidad constructivo,como lo llamamos), entre el derecho interno, incluida la Constitucin, y losaludidos tratados. Sobre esto, segn el artculo V del ttulo preliminar delCdigo Procesal Constitucional del Per (Ley 28.237), el contenido de losderechos constitucionales debe interpretarse de conformidad con los trata-dos sobre derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tri-bunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn lostratados de los que el Per es parte. En Vera Navarrete (9/12/2004), el Tri-bunal Constitucional expres que hay un mandato imperativo para todaslas autoridades, en la aplicacin directa de las normas consagradas en lostratados internacionales, as como en la jurisprudencia de las instancias in-ternacionales a las que Per se encuentra suscripto. Otra sentencia impor-tante del Tribunal Constitucional es Castillo Chirinos (21/7/2006), donde in-fiere, del artculo 62.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que lassentencias de la Corte Interamericana que interpretan al Pacto, son vincu-lantes para todos los poderes pblicos internos, incluyendo, desde luego, aeste Tribunal, y aunque el Estado .peruano no haya sido parte en el proce-so respectivo. Estos dos ltimos veredictos son expresamente mencionadospor la Corte Interamericana en el caso La Cantuta (consid. 185), del 29 denoviembre de 2006.

Puede constatarse la aceptacin tcita simple del control de convenciona-lidad en su versin destructiva o represiva, sobre leyes (no sobre la Constitu-cin), en Chile. Para ello el Tribunal Constitucional aplica jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la de otros tribuna-les internacionales, y la hace jugar en concordancia con el artculo 5o. de laConstitucin de Chile, que enuncia el deber de respetar los derechos esen-ciales reconocidos por los tratados sobre derechos humanos ratificados portal pas. Por va indirecta, una regla local subconstitucional opuesta a lasnormas convencionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,puede pecar de inconstitucionalidad. As, en la sentencia 1340/09, dichoTribunal declar inconstitucional el artculo 206 del cdigo civil, porentenderlo contrario al Pacto de San Jos, y con mencin de la jurispruden-cia de la Corte Interamericana.

En El Salvador, despus de la renovacin de la Sala Constitucional de laCorte Suprema, en 2009, puede observarse tambin una intensa aceptacintcita del control represivo y constructivo de constitucionalidad en variospronunciamientos de tal tribunal. Tomando uno muy demostrativo al res-pecto, el caso Roberto Bukele, el lector encontrar reiteradas citas de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos emitidas en expedientes tales comoIvcher Bronstein, la opinin consultiva 5/85, Olmedo Bustos, Herrera Ulloa, Tris-tn Donoso, Palamara, Kimel, etctera, motivo por el cual se declara inconstitu-cional un artculo del Cdigo Penal salvadoreo, tanto por infringir laConstitucin como el Pacto de San Jos de Costa Rica.16 El Pacto y la juris-prudencia de la Corte Interamericana son utilizados aqu tanto para enten-der y guiar la interpretacin del derecho nacional, como para descalificarlas reglas de ste que se opongan a los dos primeros. En el caso Ulloa, apun-ta Florentn Melndez, la Sala Constitucional realiz una interpretacinconforme de una clusula de la Constitucin con el Pacto de San Jos deCosta Rica, a fin de no colisionar con ste, y prioriz la aplicacin del Pactosobre la legislacin interna. El mismo autor aade que no hay un pronun-ciamiento expreso de la Sala Constitucional que priorice el Pacto sobre laConstitucin, en parte por no encontrarse oposiciones entre el primero yla segunda, y que no es una constante que los jueces comunes privilegien elPacto y su interpretacin por la Corte Interamericana sobre el derecho in-terno, aunque algunas veces s se practica tal fiscalizacin.

En Bolivia, en su anterior composicin, el Tribunal Constitucional acep-t expresamente el carcter vinculante de la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos. El nuevo Tribunal Constitucionalno se ha expedido al respecto. Los jueces ordinarios, por su parte, no acos-tumbran inaplicar el derecho interno inconvencional, aunque de ser necesa-rio, el expediente era elevado al Tribunal Constitucional, para dirimir elpunto.

En Uruguay, la Ley 18.515, del ao 2009, ha propiciado un controlconstructivo de constitucionalidad al indicar que

constituyen principios rectores para la interpretacin, aplicacin e integra-cin de las normas civiles, procesales y penales sobre expresin, opinin y di-fusin, relativas a comunicaciones e informaciones, las disposiciones consa-gradas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Polticos.

La nueva norma agrega que Asimismo, se tomarn en cuenta muy espe-cialmente los criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas dela Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en las resoluciones e in-formes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, salvo que

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16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, 3 sentencias representativas de la nueva Sala de lo Constitucio-nal, San Salvador, Corte Suprema de Justicia, 2010, p. 1 y ss., 99 y ss.

los estndares nacionales fueren ms favorables para las personas. Por suparte, la Corte Suprema realiz un verdadero control implcito de conven-cionalidad, al declarar inconstitucional algunos artculos de la Ley 15.848, ode caducidad de la pretensin punitiva del Estado (en verdad, una suerte deamnista de militares y policas), por infringir el Pacto de San Jos de CostaRica, y lo hizo con fundamento en el artculo 72 de la Constitucin, por elcual las convenciones internacionales de derechos humanos puedenconsiderarse integradas a la ley suprema.

En Colombia, su Corte Constitucional ha hecho uso del Pacto de San Jo-s de Costa Rica y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos para fundar sus veredictos, con lo que puede hablarse deuna aceptacin tcita del control constructivo de constitucionalidad. Losjueces ordinarios, en acciones de tutela (que habitualmente se equipara aljuicio de amparo) han ejercitado en varios casos control de convencionali-dad para inaplicar reglas internas colisionantes con aquellos parmetros.

d) Silencio. No existen pronunciamientos explcitos sobre la aceptacin orechazo de la doctrina del control de convencionalidad en Brasil, en senten-cias del Tribunal Supremo Federal, aunque s votos aislados que puedenfundamentarlo, y aportes doctrinarios muy terminantes al respecto, comolos de Valerio de Oliveira Mazzuoli, que lo propicia de modo difuso.17Tambin hay silencio en la Suprema Corte de Justicia de Mxico, que toda-va sostiene la primaca de la Constitucin sobre las convenciones interna-cionales sobre derechos humanos,18 sin perjuicio de que el control de con-vencionalidad, fuertemente entendido, sea auspiciado por autores de vala,como Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gumesindo Garca Morelos, y que al-gn rgano tribunalicio haya aceptado en buena medida tal propuesta, co-mo el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa yde Trabajo del dcimo primer circuito de Mxico, que en el caso Negrete, en2009, indic que el derecho convencional estaba al nivel de la Constitucin,


17 Mazzuoli, Valerio de Oliveira, op. cit., nota 10, pp. 42 y ss., 73 y ss. Apunta MarceloFigueiredo, en trabajo remitido al autor, que en Brasil, y no obstante la reforma 45/2004,todava el Tribunal Supremo Federal concepta a los tratados internacionales sobre dere-chos humanos como, en el mejor de los casos, superiores a las leyes, pero no con rango cons-titucional y menos superiores a la Constitucin. En ciertos casos ha aplicado el principiopro persona, o de la norma ms favorable al ser humano. Hay ciertos tratados que requie-ren mayoras especiales para su aprobacin legislativa, con rango, en tal caso, equivalente auna enmienda constitucional.

18 Del Rosario Rodrguez, Marcos Francisco, La supremaca constitucional y su evolu-cin jurisprudencial en Mxico, Ars Juris, Mxico, Universidad Panamericana, 2010, nm.43, pp. 43 y 44.

y que los tribunales domsticos, nacionales y estaduales, deben realizar uncontrol de convencionalidad sobre las disposiciones jurdicas internas.19

La actitud de silencio subsiste en la nueva Corte Constitucional de Ecua-dor, erigida por la Constitucin de 2008. De todos modos, en ste y otrospases, no cabe descartar alguna forma de recepcin tcita, de modo tan-gencial, en trminos relativos y en ciertos aspectos, del control de conven-cionalidad, por ejemplo sobre la interpretacin del derecho domstico con-juntamente o en coincidencia con las normas de la convencin americanasobre derechos del hombre, o la jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos.

e) Negacin tcita. Doctrina del nacionalismo constitucional absoluto. En el casoApitz Barbera, del 18 diciembre de 2008, la Sala Constitucional del Tri-bunal Supremo de Justicia de Venezuela entendi que puesto que la Consti-tucin de dicho Estado no deca que el Pacto de San Jos de Costa Rica seencontraba por encima de la Constitucin, sta tena superioridad sobreaqul. Al respecto, se bas en el artculo 7o. de la constitucin venezolana,que define a la Constitucin es la norma suprema y el fundamento del or-denamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el PoderPblico estn sujetos a esta Constitucin. De hecho, y paradojalmente,la Sala Constitucional aludida, en cuanto intrprete final de la Constitu-cin, se ha arrogado ejercer (sentencia 1942, del 15 de julio de 2003), sobrelas sentencias de la Corte Interamericana, una suerte de exequatur, o pasa-vante, a fin de determinar si son compatibles o no con la constitucin ve-nezolana, declarando inejecutables a algunas de ellas (sentencia 1936, del12 de diciembre de 2008). Para Ayala Corao, esta postura se basa en la doc-trina del nacionalismo constitucional absoluto, la que juzga que si media una con-frontacin entre un tratado constitucional y la constitucin, sta, apoyadaen la soberana nacional, debe siempre prevalecer. En definitiva, la SalaConstitucional declar inejecutable aquella sentencia de la Corte Interame-ricana, e invit al Poder Ejecutivo a denunciar el Pacto de San Jos de Cos-ta Rica, en base al principio de colaboracin de los poderes.20 Estapostura es la tesis diametralmente opuesta al control de convencionalidad,ya que lo subordina al control de constitucionalidad.

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19 Vase Garca Morelos, Gumesindo, op. cit., nota 10, pp. 29 y ss.; Ferrer Mac-Gregor,Eduardo, op. y p. cit., nota 11. Sobre el caso Negrete, cfr. Dilogo jurisprudencial, Mxico, CorteInteramericana de Derechos Humanos y otros, 2009, nm. 6, pp. 11 y ss.

20 Sobre el tema, vase Ayala Corao, Carlos, La inejecucin de las sentencias internacionalesen la jurisprudencia constitucional de Venezuela 1999-2009, Caracas, Fundacin Garca Pelayo,2009, passim; Brewer-Caras, Allan R., Crnica sobre la injusticia constitucional. La Sala Constitu-cional y el autoritarismo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2007, passim.

En sntesis, un reportaje al momento actual (comienzos de 2011) muestralo siguiente: (i) pocos pases han aceptado el ejercicio de un control de con-vencionalidad intenso sobre el derecho domstico, en su versin de controlrepresivo apto incluso para invalidar reglas constitucionales locales opuestasal Pacto de San Jos de Costa Rica o a la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos. Ocasionalmente, ese papel represivo haavanzado sobre normas internas subconstitucionales. Tal situacin es per-fectamente explicable, dado que solamente en un puado de naciones seacepta que el Pacto pueda hallarse por encima de la Constitucin; (ii) se haganado bastante terreno en el operativo de realizar tcitamente un controlde convencionalidad positivo o constructivo, en el sentido de reinterpretaral derecho interno, incluso el constitucional, de conformidad con el Pacto yla jurisprudencia mencionada; (iii) la actitud negativa implcita de Venezue-la respecto de la plena vigencia del control de convencionalidad, y la conse-cuente doctrina del pasavante o exequatur, no ha tenido mayor predica-mento en la regin; (iv) es raro que las cortes constitucionales latinoame-ricanas, o quien haga sus veces, acepten expresamente la doctrina del con-trol de convencionalidad. Ello puede explicarse algunas veces por razonespolticas, puesto que dicha admisin involucrara la categorizacin del Pac-to y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como material norma-tivo supraconstitucional (hecho que para muchos importara una degrada-cin del derecho nacional), y en otras por razones prcticas, derivadas de lafalta de adecuada divulgacin de la aludida doctrina.

Desde el punto de vista prctico, emerge una seria dificultad operativapara cumplir con la Corte Interamericana: no existe una resea o sumariode sus sentencias y opiniones consultivas, de tal modo que quien desee co-nocer y aplicar su jurisprudencia, debe leer varios miles de pginas paradescubrirla. Y esto es una tarea casi imposible de exigir para la totalidad delos jueces del sistema interamericano de derechos humanos. La Corte Inte-ramericana debe ser aqu consecuente: si exige mucho a los tribunales inter-nos, tambin ella deber exigirse para transmitir mensajes claros ycognoscibles por todos los destinatarios.

Lo cierto es que merced al control de convencionalidad, en su doble fun-cin represiva y constructiva, la Corte Interamericana y los jueces naciona-les ingresan como protagonistas artfices de un derecho comn interameri-cano, al edificar estndares y reglas uniformes en la regin, y derrumbar lasantinormas o las antiinterpretaciones que se les oponen. No en vano se hacomparado esta gestin en un operativo de casacin inter o supranacional,segn se lo mire, en materia de los derechos humanos del rea.


8. La superficie del control de convencionalidad interamericano.Los derechos econmicos y sociales

Resulta relevante destacar que en el sistema del Pacto de San Jos deCosta Rica y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, el cupo principal de derechos en juego ha sido, por ejemplo, enmateria de derechos a la vida, integridad personal, derechos polticos, liber-tad de expresin y al debido proceso, antes que derechos econmico-socia-les. Ello se explica porque la Convencin Americana sobre derechos delhombre, respecto de los ltimos, es relativamente parca, aunque deriva a laCarta de la Organizacin de los Estados Americanos y a su reforma por elProtocolo de Buenos Aires (artculo 26). Y tambin, porque la Corte Intera-mericana debi afrontar inicialmente, de modo inmediato y urgente, gravesviolaciones a derechos humanos por delitos de lesa humanidad, como losderivados del terrorismo de estado; al par que tuvo que afirmar libertadesestratgicas para la democracia, como la libertad de expresin, y lasgarantas concernientes al debido proceso.

Tambin es cierto que el Protocolo de San Salvador, del 17 de noviem-bre de 1988, es adicional a la Convencin o Pacto de San Jos de Costa Ri-ca, y se dedica puntualmente a los derechos econmicos, sociales y cultura-les. Su artculo 19, habilita las instancias jurisdiccionales de la ComisinInteramericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana, perocon referencia a los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8o. yen el artculo 13 de dicho Protocolo, concernientes a la organizacinsindical y a la educacin.

Lo dicho no ha impedido, sin embargo, que la Corte Interamericana dederechos humanos abordase directa o tangencialmente temas econmi-co-sociales o vinculados con ellos y por ende, que estableciera jurispruden-cia ahora vinculante conforme a la doctrina del control de convencionali-dad, en asuntos (y la lista que sigue, en materias y fallos, no agota elcatlogo), como los siguientes: (i) asociacin (Baena Ricardo, Huilca Tecse, L-pez Alvarez), (ii) desarrollo progresivo de los derechos (Cinco Pensionistas, Comu-nidad Indgena Yakye Axa, Trabajadores cesados del Congreso), (iii) familia (CastilloPez, Hermanas Serrano Cruz, Fermn Ramrez, Garca Asto y Ramrez Rojas), (iv) li-bertad sindical (Baena Ricardo, Acevedo Jaramillo), (v) derechos del nio (Villa-grn Morales, Instituto de Reeducacin del Menor, Masacre de Pueblo Bello, Vargas Are-co), (vi) propiedad privada individual y comunal o comunitaria aborigen(Palamara Iribarne, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, Masacres de Ituango), (vii)derechos de autor (Palamara Iribarne), (viii) naturaleza de las recomendacio-nes de la Organizacin Internacional del Trabajo (Baena Ricardo), (ix) prdi-

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da de vida y de chance (Loayza Tamayo, Castillo Pez), (x) proyecto de vida(Villagrn Morales, Gutirrez Soler, Cantoral Huaman), (xi) jubilaciones y montospensionarios (Acevedo Buenda), (xii) derecho a una existencia digna (ZambranoVlez, Ximenes Lopes, Montero Aranguren), (xiii) aplicacin del Protocolo de SanSalvador (Baena Ricardo, Instituto de Reeducacin del Menor), etctera.

Resulta llamativo, en ese orden de ideas, constatar cmo la Corte Intera-mericana, al tratar ciertos derechos tradicionales incluidos en el Pacto deSan Jos de Costa Rica, como los de vida digna y propiedad, haya formula-do desarrollos inusitados en materia econmico-social, partiendo por ejem-plo del derecho de los pueblos aborgenes a sus tierras, para abordar actoseguido el derecho al agua, a los alimentos, nutricin, salud y educacin b-sica, en especial para los sectores ms desguarnecidos de la sociedad (casoComunidad Xkmok Ksec, del 24 de agosto de 2010, v. gr.).

Otra pauta significativa de la Corte Interamericana ha sido enfatizar quetoda persona que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad es titular deuna proteccin especial por parte del Estado, y ha ejemplificado tal tesis,por ejemplo, con referencia a nios y adolescentes en situacin de riesgo,poblaciones indgenas y personas que viven en condiciones de extrema po-breza. Aparte de ello, ha dicho que la atencin mdica eficaz de salud men-tal debe estar disponible a todo individuo que lo necesite (caso Ximenes Lopes,del 4 de julio de 2006, v. gr.).

En resumen, se abre aqu una interesante perspectiva del control de con-vencionalidad interamericano, en la esfera econmico-social, que segura-mente tendr mayor despliegue en el futuro.

II. EL SISTEMA EUROPEO

1. El control de convencionalidad practicado desde arriba

En el caso europeo, cabe recordar la doble estructura imperante.a) Por un lado, la Unin Europea, donde opera el Tribunal de Justicia de

la Unin Europea, situado en Luxemburgo, cuyos antecedentes cuandose denominaba Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, enVan Gend en Loos, (1963) Costa v. ENEL, (1964) y Simmenthal (1978), resultanemblemticos en esta materia. Se injerta ahora dentro del esquema del Tra-tado de Lisboa. La Unin Europea abarca a 27 Estados.21


21 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso 6/64, cit. por Hitters, JuanCarlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad, Estudios Constituciona-les, Santiago de Chile, Universidad de Talca, 2009, ao 7, nm. 2, p. 113. Sobre los restantes

Como aclaracin complementaria, debe tenerse en cuenta que las rela-ciones de prioridad o de prevalencia entre el derecho comunitario europeoy las normas europeas en materia de derechos humanos, respecto de los de-rechos nacionales, ha dado lugar a numerosas controversias y mutacionesen los pases del rea.22

b) Por otro, se encuentra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,con sede en Estrasburgo (que en francs se denomina Corte Europea de De-rechos Humanos, rgano del Consejo de Europa) que cuenta con 47 esta-dos con base en el Convenio europeo de derechos humanos, que practicapor s mismo control de convencionalidad, incluso sobre constituciones lo-cales, inaplicando las opuestas al Convenio. Algunas veces el control deconvencionalidad se realiza para contrarrestar la accin de los Estados, y enotras, para atacar la omisin del legislador nacional, en ambos supuestoscontra el Convenio. 23

2. El control de convencionalidad practicado por los jueces nacionales.Situaciones particulares

En el sistema europeo, en efecto, y dentro concretamente en la esfera dela Unin Europea, una sentencia decisiva en esta materia es el caso Adminis-tration des finances italiennes c. Simmenthal, del 9 de marzo de 1978, del hoy Tri-bunal de Justicia de la Unin Europea. En tal pronunciamiento, dicha corteatribuy de modo difuso a los jueces nacionales la condicin de jueces dederecho comn del derecho comunitario, puntualizando que aquel control,

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casos, vase Vidal, Carlos, Alemania, en Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), Justi-cia Constitucional y Unin Europea. Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, Espa-a, Francia, Italia y Portugal, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, p.50. En Internationale Handelgesellschaft (1970) el mismo Tribunal supranacional aadi que nose puede vlidamente recurrir al derecho interno para juzgar la validez de normas pronun-ciadas por las instituciones comunitarias, porque de lo contrario se podra en riesgo la unifor-midad del funcionamiento del derecho comunitario en todos los Estados miembros de la hoyUnin Europea.

22 Vase, por ejemplo, Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), op. cit., nota 21, passim.23 Vase por ejemplo sobre el contralor por convencionalidad de constituciones, los ca-

sos Partie communiste unifi de Turquie, del 20 de noviembre de 1998, y Zielinski et Pradal et Gonza-lez et autres, 28 de octubre de 1999, citado por Sudre, Frdric, Droit europen et international desdroits de lhomme, 8a. ed., Pars, Presses Universitaires de France, 2006, pp. 191-2. Tambin, elcaso Open Door y Dublin Well Woman, en Ruiz Miguel, Carlos, La ejecucin de las sentencias del Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, p. 42. El autor observa que en dichofallo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sustituy la interpretacin que haba hechoel Tribunal Supremo de Irlanda, de la constitucin de ese mismo pas. Respecto de la incon-vencionalidad por accin o por omisin, de este mismo autor, ibidem, p. 41.

por el que cabe dar supremaca a este derecho sobre el local, no debe que-dar en las manos exclusivas de las cortes constitucionales de los estados. Endefinitiva, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy, Tri-bunal de Justicia de la Unin Europea), dijo que

El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, lasdisposiciones del Derecho comunitario, est obligado a garantizar la plenaeficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicarlas, por su propia ini-ciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislacin nacional, aun-que sean posteriores, sin que est obligado a solicitar o a esperar la deroga-cin previa de stas por va legislativa o por cualquier otro procedimientoconstitucional.24

Por ende, se infiere de lo dicho que (i) el derecho interno no puede impe-dir la aplicacin del derecho comunitario, pero s es posible para el derechocomunitario impedir la aplicacin del derecho domstico; (ii) que no corres-ponde, para inaplicar al derecho domstico contrario al derecho comunita-rio, que la norma interna sea previamente declarada inconstitucional porlos rganos especializados de la jurisdiccin constitucional. Los jueces co-munes, en definitiva, terminan como rganos del orden jurdico comunita-rio, para asegurar su supremaca.

La importancia de la sentencia Simmenthal es evidente, y ha producido re-sultados en diversos mbitos. Los jueces comunes, de rganos de aplicacindel derecho local, pasan a convertirse en operadores comunitarios de fiscali-zacin de ese derecho. Tambin, en rganos de tutela de los derechos con-feridos por el derecho comunitario a los justiciables, por lo que este dere-cho, de tal modo, adquiere efecto directo. Y en ciertos casos ha llegadoincluso a hablarse de la rebelin de los jueces inferiores contra sus superio-res expresin de Ruiz-Jarabo ya que la tesis Simmenthal confa a losmagistrados comunes competencias que, en un orden parecido (aunque noidntico), como es el control de constitucionalidad, las Constituciones loca-les, a menudo, solamente otorgan a tribunales constitucionales de tipo supe-rior, concentrado y especializado. Simmenthal, en efecto, se inclina hacia unrgimen difuso o desconcentrado de contralor. Finalmente, la norma inter-


24 Bruce, Eva, Controle de constitutionnalit et controle de conventionnalit. Rflexionsautour de larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudente du Conseil Constitutionnel,p. 24. www.afdc.fr/congresmtp/textes5/bruce2.pdf 23 de septiembre de 2010. El texto citado se to-ma de Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional. Una visin de derecho comparado,Madrid, Dykinson, 2009, t. I p. 1207.

na contradictoria del derecho comunitario termina inaplicada, al padecerde una radical ausencia de eficacia jurdica.25

Paralelamente, cabe observar que en el rgimen del Tribunal Europeode Derechos Humanos, no se ha pronunciado una sentencia idntica a Sim-menthal. Dicha corte, pues, no ha ordenado claramente a los jueces naciona-les que inapliquen el derecho domstico contrario a la convencin europeade derechos humanos, aunque s ha dispuesto (Rumpf c. Alemania), que los es-tados deben establecer mecanismos, incluso mediante legislacin, para re-mediar el incumplimiento reiterado de sus obligaciones contradas segn laconvencin.26 Por lo dems, hay sistemas nacionales muy distintos acercade cmo cotizar e interactuar jurdicamente el Convenio Europeo de Dere-chos Humanos. En ciertos casos se ha optado por conferirle status constitu-cional (Austria), y en otros por darle precedencia sobre todo el derecho do-mstico, incluido el constitucional (Holanda). Pero en otros estados semantiene al Convenio con rango legal, bajo la Constitucin (Alemania).27

El ejercicio concreto del control que hemos descripto, que en verdad escontrol de convencionalidad, y que Francisco Fernndez Segado llamacontrol de comunitariedad, asume pues en la prctica distintas posiciones.Hemos seleccionado algunas experiencias nacionales.

A. Francia

Al parecer, en 1975, fue aqu donde el Consejo Constitucional utiliz porprimera vez la expresin control de convencionalidad.28 Analizaremos sus rasgosesenciales.

1) Caractersticas del control de convencionalidad. Precisamente, en la sentenciaIVG (Interruption volontaire de grossesse), del 15 de enero de 1975, el ConsejoConstitucional francs se neg a realizar un control de convencionalidado de fiscalizacin de la conformidad de las leyes francesas con un tratado in-ternacional, dentro del mecanismo de control de constitucionalidad.

Para el Consejo Constitucional, una cosa es el control de constitucionali-dad de las leyes, que s debe practicar, en los supuestos previstos por laConstitucin, y en donde la superioridad de la misma tiene carcter abso-

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25 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, op. cit., nota 24, pp. 1207-10.26 Informacin suministrada por el profesor Matthias Herdegen, director del Instituto de

Derecho Internacional y del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad de Bonn.27 Lbbe-Wolff, Gertrude, ECHR and National Jurisdiction The Grgl Case, en HFR

2006, Beitrag 12, Seite 1, p. 1.28 Cfr. Mazzuoli, Valerio de Oliveira, op. cit., nota 10, pp. 64 y 71. El autor califica la ex-

presin control de convencionalidad como un neologismo poco elegante.

luto y definitivo respecto de las leyes; y otra, la superioridad de los tratadoso convenciones que solamente tienen jerarqua relativa y contingen-te sobre las leyes, la que genera el control de convencionalidad.29 Paraesto ltimo, el Consejo Constitucional no se consider competente. El con-trol de constitucionalidad y el control de convencionalidad, para el referidoConsejo, tienen pues naturaleza diferente. 30

Pero del hecho que el Consejo Constitucional no fuese competente, no sedesprenda que en Francia no hubiese control de convencionalidad. Con elfin de respetar el artculo 55 de la Constitucin, que establece el principiode la superioridad del tratado internacional sobre una ley nacional, el Con-sejo entendi que la misin de asegurar esa primaca, y de efectivizar portanto el control de convencionalidad de las leyes, deba quedar en manosde las jurisdicciones ordinarias. En concreto, del juez judicial y del juez ad-ministrativo, que se convirtieron de tal modo en jueces de aplicacin de lacondicin de la supralegalidad de los tratados, proclamada por aquellaclusula de la Constitucin.31

El control de convencionalidad en manos del juez ordinario tiende a per-filarse como difuso, inmediato y permanente. La norma de referencia, quepara nosotros se perfila como material normativo controlante, es la comuni-taria o supranacional. El juez comn, escribe Pacteau, debe inaplicar la leyinterna contraria a la norma superior. En la prctica, ello ha permitido porparte del juez comn un control sobre la ley

bastante ms penetrante que el atribuido al Consejo Constitucional Hoy,el juez ordinario es el verdadero juez del control de la ley. El verdadero pro-blema que se plantea es el de la compatibilidad entre las normas comunita-rias, supranacionales e internacionales, con las del ordenamiento jurdico yde la Constitucin francesa.32

Surgi as lo que Eva Bruce denomina una competencia jurisdiccionalbipartita: a) la del Consejo Constitucional, como juez de la constitucionali-


29 Cfr. Sudre, Frdric, op. cit., nota 23, pp. 192-3.30 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24.31 Sudre, Frdric, op. cit., nota 23, p. 193: Bruce, Eva, Controle de constitutionalit, op.

cit., nota 24, p. 2.32 Pacteau, Bernard, Relazione sulla Francia, en Atti del Convegno Principi giuridici e

limiti allautonomia dei legislatori profile internazionali, supranazionali e nazionali.www.dirittoadministrativo.org/abs_040604,asp Universit di Napoli LOrientale, Napoli, 4 y 5junio de 2004, citado por Jimena Quesada, Luis, Control de constitucionalidad y control deconvencionalidad: un desafo para los Tribunales Constitucionales en la Unin Europea?Versin definitiva para Actas 2010, p. 3. Texto remitido por el autor.

dad directa de la Constitucin, para invalidar las leyes opuestas a ella, b) yla de los jueces ordinarios, como jueces de la convencionalidad de las leyes,lo que implica una suerte de juicio indirecto sobre la validez constitucionalde las leyes opuestas a los tratados (ya que stos, segn el mencionado ar-tculo 55 la Constitucin, prevalecen sobre las leyes).33 En materia de dere-chos fundamentales, en sntesis, el sistema de su proteccin es doble: me-diante el control de constitucionalidad se tutela la supremaca de esosderechos, enunciada en la Constitucin, ante su eventual infraccin por le-yes; y a travs del control de convencionalidad, se ampara la supremaca delos derechos, declarados en la convencin europea, frente a su posible nega-cin por las normas legales.34

Aunque concurrentes, los dos controles pueden dar resultados distintos.Por ejemplo, una ley acorde con la Constitucin no es de por s, de modoobligado, tambin conforme con la convencin europea de derechos huma-nos. Y a la inversa, una ley opuesta a la convencin tampoco, de por s, esnecesariamente opuesta a la Constitucin.35 Por lo dems, la ley declaradainconstitucional en abstracto por el Consejo Constitucional, es invalidada,mientras que la ley reputada inconvencional por el juez ordinario, enconcreto, es inaplicada y permanece en vigor.

Debe quedar bien claro, en materia de control de convencionalidad, quela Constitucin, como norma ubicada en la cspide del orden jurdico inter-no francs, segn la definicin del Consejo Constitucional en el caso Traittablissant une Constitution pour lurope,36 no se encuentra sometida a dicho con-trol, conforme doctrina sostenida, a su turno, tanto por el Consejo de Esta-do, en el caso Sarran, Levacher et autres, como por la Corte de Casacin, enFraisse.37

2) Impacto del control de convencionalidad en el derecho nacional francs. El controlde convencionalidad no es entrevisto solamente como un instrumento des-

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33 Cfr. Bruce, Eva, Larticle 55 de la Constitution dans la jurisprudente du Conseil Constitutionnel,Thse pour le doctorat, Resum, p. 2. www.gerjc.u-3mrs.fr/EVA.htm, 23 de septiembre de2010. Para Frdric Sudre, el juez ordinario francs es, de tal modo, juez de segundo gradode la constitucionalidad de las disposiciones legislativas, segn tambin la expresin de Ni-cols Molfessis, completando as el sistema de control de constitucionalidad de ese pas.

34 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 22.35 Vase Corte Europea de Derechos Humanos, caso Zielinsky, Pradal et autres, para el pri-

mer supuesto, y Consejo Constitucional, caso IVG, considerando 5, para el segundo, en Bru-ce, Eva, op. cit. nota 24, p. 26. De la misma autora, vase ibidem, p. 20, sobre los efectos de ladeclaracin de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad.

36 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 21.37 Sudre, Frderic, op. cit., nota 23, p. 193.

tructor de normas internas, o sea, como un dispositivo de exclusin. Tambincumple funciones que hemos denominado constructivas (ver supra, pargrafo4), que son de rescate y de inclusin de las normas locales, en aras de hacerfuncionar al derecho domstico en consonancia con la convencin europeade derechos humanos. Ello equivale, mutatis mutandi, a la doctrina denomi-nada de la interpretacin conforme de la ley ordinaria con la Constitu-cin, en materia de control de constitucionalidad, y que tiende a preferir co-mo operables a las interpretaciones constitucionales de una ley, frente aposibles y descartables interpretaciones inconstitucionales de ella, a fin desalvar jurdicamente a la norma cuestionada, e impedir la declaracin deinconstitucionalidad. O en nuestro caso, de inconvencionalidad.

Resulta significativo subrayar, en este punto, que el control de conven-cionalidad en Francia implica no solamente comparar, aplicar e interpretarlas normas locales, por ejemplo, con el texto del Convenio Europeo de De-rechos Humanos, sino tambin con la jurisprudencia emitida por el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos, intrprete final del Convenio. Y que,en otro sentido, de hecho se extiende a la primaca, tambin, del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos sobre el derecho interno.38

Frdric Sudre ha detallado las distintas alternativas que pueden darse ental trabajo de armonizacin exegtica. Por ejemplo, mediante una inter-pretacin neutralizante de la ley local, se reescribe a su texto para adecuar-lo a la Convencin Europea de Derechos Humanos. Merced a una inter-pretacin conforme, se aplica a la ley local en coincidencia con lasinterpretaciones dadas a la citada Convencin por la Corte Europea de De-rechos Humanos. Ello se concreta por medio de ajustes jurisprudenciales, co-rrectores por ejemplo de una interpretacin anterior, de actualizaciones oaggiornamientos que siguen las pautas orientativas de la Corte, de recepcin di-recta de la interpretacin verificada por la misma Corte Europa, y de una in-terpretacin enriquecedora de la jurisprudencia nacional mediante la incorpora-cin de interpretaciones mutativistas, de tipo innovador, generalmente poradicin, provenientes de la referida Corte.39


38 Sudre, Frdric, A propos du dialogue des juges et du controle de conventionnalit,en varios autores, tudes en lhonneur de Jean-Claude Gautron. Les dynamiques du droit europen en d-but de sicle, Pars, Pedone, 2004, pp. 212, 215; y Sudre, Frdric, op. cit., nota 23, p. 193. So-bre la interpretacin de la ley (o de cualquier norma subconstitucional) conforme a la Constitu-cin, Vase Daz Revoiro, F. Javier, La interpretacin constitucional de la ley, Lima, Palestra, 2003,p. 45 y ss.; Prez Luo, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Madrid,Tecnos, 1984, p. 282.

39 Sudre, Frdric, op. cit., nota 38, p. 209 y ss.

Estos aspectos del control de convencionalidad llevan a preguntarse si elpoder del juez nacional, frente a su legislador domstico, se ha acrecentadoo disminuido. La respuesta se inclina, sin hesitacin, por la primera alterna-tiva: el juez ha incrementado su rol de censor de la ley (incluso hay quieneshablan de una especie de evasin del juez de la ley).40 En efecto: por un lado,ese juez deber fiscalizar al legislador nacional con un material controlantesignificativamente ampliado (no solo el convenio europeo de derechos hu-manos, sino tambin con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de dere-chos humanos). Por otro, y si respecto de un artculo del Convenio, no hu-biere o existiere escasa jurisprudencia, de todos modos dispondra all deuna mayor potencia interpretativa del mismo, puesto que no estara condi-cionado en su exgesis por pautas previas sentadas por el Tribunal Euro-peo.41 Y su nuevo producto interpretativo configura otro parmetro derevisin de la ley local.

3) Hacia la construccin de un derecho comn europeo en derechos humanos. Otro re-sultado, no menor por cierto, del control de convencionalidad, es la gesta-cin de un ius commune, diseado por el Convenio europeo de derechos hu-manos y por su interpretacin segn el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, proyectado despus a cada pas por sus jueces nacionales, alinea-dos con la Corte, como derecho prevaleciente y derecho unificador.

Se trata, como puede advertirse, de un derecho excluyente de normas y deinterpretaciones domsticas que lo contradigan, y de un derecho incluyentede normas y de directrices jurisprudenciales provenientes del ordeninternacional.

No se presenta, por lo dems, como un derecho monoplico o hermti-co, sino subsidiario. Por un lado, porque sus directrices no suplantan al de-recho interno ni, agregamos, pretenden extinguirlo. Antes bien, lo comple-mentan y operan como un estndar mnimo, razn por la que ceden si lasnormas locales son ms protectoras para las personas.42

La expresin droit commun europen fue ya empleada por Jean-Clau-de Gautron en 1997, y ha sido calificada como feliz por otros autores.43

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40 De Gouttes, Rgis, Le juge, la loi et la Convention, Les annonces de la Seine, 2003,nm. 8, p. 4., citado por Sudre, Frdric, op. cit., nota 38, p. 224.

41 Sudre, Frderic, op. cit., nota 38, pp. 222 y 223.42 Sudre, Frdric, op. cit., nota 23, pp. 198-9.43 Gautron, Jean Claude, Des droits fondamentaux communs dans la jurisprudente de

la Cour de Justice des Communauts europennes, en Commission europenne pour la d-mocratie par le droit, Le patrimoine constitutionnel europen, Pars, Conseil de lEurope, CollectionScience et technique de la dmocratie, 1997, nm. 18, p. 148, citado por Sudre, Frdric, op.cit., nota 38, p. 208.

La legitimidad de dicho derecho comn, desde luego, depender del aciertode su formulacin, cuestin que conduce a la prudencia, sabidura y equili-brio que debe privar entre los jueces que lo formulan, as como del aciertode los jueces nacionales al transportarlo a sus respectivas jurisdiccioneslocales.

4) La reforma del artculo 88-1 de la Constitucin francesa. En 1992 se incorporal texto constitucional una nueva norma, la que advierte que la Repblicaparticipa en las comunidades europeas y en la Unin europea, constituidaspor Estados que lo han dispuesto as libremente, en virtud de los tratadosque las han instituido, para ejercer en comn algunas de sus competencias.

Esta importante enmienda ha suscitado la pregunta de si el ConsejoConstitucional no debera asumir, a ttulo de control de constitucionalidad,el control de convencionalidad del derecho comunitario contemplado por elaludido artculo 88-1. Y tambin, en ltima instancia, de si no es hora decambiar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el ya mencionadocaso IVG, y unificar el control de convencionalidad con el control de consti-tucionalidad a cargo del mismo. O de dejar en manos del Tribunal Consti-tucional un control de fundamentalidad a favor de los derechos funda-mentales de las personas, independientemente de si esos derechos estnenunciados en la Constitucin o en una Convencin Internacional de Dere-chos Humanos. Los interrogantes incluso llevan a conceptuar, o no, al dere-cho comunitario como parte del bloque de constitucionalidad francs. Has-ta el momento, la respuesta tiende a ser negativa, aunque no puede negarseque el sistema mismo, observa Eva Bruce, se encuentra en estado de muta-cin.44

En Francia, una de las preocupaciones ms frecuentes en torno a la posi-bilidad de otorgar al Consejo Constitucional papeles propios del control deconvencionalidad, estriba en preguntarse si el traspaso total o parcialde ese control, hoy en manos de los jueces ordinarios, al Consejo, es compa-tible con la doctrina del caso Simmenthal, que como vimos (supra, en este mis-mo pargrafo 9), auspicia un modelo de control difuso. El tema es dificulto-so. Una alternativa de solucin ha sido entender que Simmenthal prohbeotorgar a los tribunales constitucionales una competencia exclusiva para en-tender en temas de derecho comunitario antes de que lo hagan los juecesordinarios, pero que no impedira conferirle a un Consejo o Tribunal Cons-


44 Vase Adriantsimbazovina, Jel, Lenrichissement mutuel de la protection des droitsfondamentaux au nivel europen et a niveau national. Vers un controle de fondamentalit,en Revue Francaise de Droit Administratif, Pars, 2002, pp. 127-129, citado por Bruce, Eva, op. cit.,nota 24, p. 22. De la misma autora, vase el desarrollo del tema en pp. 21, 27-28.

titucional competencia parcial en ciertos temas, como sera la tutela de losderechos fundamentales, dejando en poder de los jueces ordinarios el conse-cuente control de convencionalidad, del resto del derecho comunitario.45

B. Espaa

En esta Nacin el control de convencionalidad as lo denomina partede la doctrina ha sido evaluado como fenmeno controvertido e incom-pleto, a ms de bastante novedoso y, en la experiencia jurdica, apenas lle-vado a cabo. Refiere a la inaplicacin, por un juez ordinario, de una leyinterna en vigor, no declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucio-nal, que contradice un tratado internacional o a la interpretacin de dichotratado por el rgano mximo de control establecido por tal convenio.46Todo ello, ms all del control ya requerido y efectivizado por los jueces co-munes en el marco de la Unin Europea, desde el mencionado caso Sim-menthal.

Segn Jimena Quesada, aquel control, en general, podra practicarse porlos jueces ordinarios, y de modo difuso, por aplicacin analgica del prin-cipio de jerarqua normativa, que autoriza a dichos jueces a inaplicar losreglamentos cuando son contrarios a la constitucin o a la ley. Y un segun-do argumento, el principio de primaca del derecho comunitario, deriva-do de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, y delartculo 93 de la Comunidad Europea, conducira por va de analogaal mismo resultado (paralelamente, apunta aquel autor, se ha consentido sinobjeciones que los jueces nacionales inapliquen las normas locales conflicti-vas con la norma que estatuye la Unin Europea).47 El referido control deconvencionalidad, bien que a ttulo de control preventivo de las normas, fuetambin aceptado, en trminos generales, por el Consejo de Estado deEspaa, en su Memoria Anual de 1997, aunque despus no haya sido repetido.

Una de las dificultades ms serias para abonar un ampliado control deconvencionalidad en Espaa, es que el principio de primaca de los tratadossobre las leyes comunes no se encuentra expresa y claramente enunciadopor la Constitucin (vase sus artculos 95 y 96), ni totalmente aceptado por

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45 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24.46 Vase Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 2 y 3.47 Sobre el tema, vase Biglino Campos, Paloma, La primaca del derecho comunitario.

Una mirada contrapuesta, La perspectiva espaola, en Carmona Contreras, Ana Mara(ed.). La Unin Europea en perspectiva constitucional, Cizur Menor, Thomson/Aranzadi, 2008. p.41, citado por Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, p. 29.

la jurisprudencia y la doctrina de tal pas, de modo particular por autoresconstitucionalistas. Sin embargo, la posicin mayoritaria de los internacio-nalistas y diversos pronunciamientos provenientes, entre otros, de la SalaContencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, o del TribunalSuperior de Justicia de la Comunidad Valenciana, abonan la tesis de la con-dicin supralegal de los convenios internacionales. Cabe advertir, eso s,que supralegalidad no significa, y eso est claro, supraconstitucionali-dad. Los tratados son usualmente entendidos, en el mbito local, comosubordinados a la Constitucin.48

En la experiencia jurdica, el Tribunal Constitucional espaol no ha se-guido algunas veces de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, actitud que no importa una buena seal para la doctrina delcontrol de convencionalidad. Pero diversos tribunales inferiores, como laSala en lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Len, la Salade lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Anda-luca (sta con mayor entusiasmo), o la Sala de lo contencioso Administrati-vo del Tribunal Supremo, acreditan un cierto ejercicio de tal fiscalizacin.49

Para auspiciar y consolidar en Espaa el control de convencionalidaddesde abajo, o sea, practicado por los jueces nacionales, se visualizan ciertosproblemas, algunos pedaggicos y sociolgicos, como es la falta de entrena-miento por muchas universidades, la ausencia de voluntad concreta de en-carar tal tarea por todos los tribunales, o los riesgos que podra llevar unejercicio irreflexivo o imprudente, e incluso desleal, de dicho control. No hafaltado quien alerte, por ejemplo, sobre la posibilidad de que el juez nacio-nal, aunque invoque ejercer el control de convencionalidad, no sea genui-namente respetuoso de los parmetros fijados por los tribunales europeossupremos. Finalmente, otro conflicto que no puede ignorarse es, si el jueznacional practica el control de convencionalidad, que tenga frente a su me-sa distintas pautas supranacionales distintas, si media jurisprudencia diver-gente entre, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y elTribunal Europeo de Derechos Humanos. Para este supuesto, una va de


48 Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 12-14. Vase Gonzlez Campos, Julio D. etal., Curso de Derecho Internacional Pblico, 4a. ed. Madrid, Thomson Civitas, 2008, pp. 340-1.Los autores destacan que la idea de la primaca del tratado sobre la ley subyace tambin enla sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 1984, aunque aclaran quelos tratados son infraconstitucionales, por ms que resulten supralegales.

49 Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 16-25.

solucin es preferir la pauta judicial ms protectora de la persona (favor liber-tatis).50

Dentro del escenario espaol debe destacarse, eso s, el significativo papelque permite el artculo 10-2 de la constitucin, cuando seala que los dere-chos reconocidos por ella deben interpretarse de conformidad con la Decla-racin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos interna-cionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa, regla que haposibilitado una fluida interpretacin conforme y una positiva interaccindel derecho constitucional y subconstitucional local, con los convenios inter-nacionales y comunitarios y la doctrina de los organismos especficos crea-dos por ellos. La clusula de referencia, agregan Fernndez de Casadevantey Jimnez Garca, autoriza una apertura constitucional de nuestro sistemaa la nueva cultura jurdico-poltica del Derecho internacional de los dere-chos humanos. 51

C. Alemania

Adems de la vigencia de la doctrina Simmenthal en el marco de la UninEuropea, cabe reconocer, sin embargo, que en Alemania ha existido unprofundo debate, con diversos avatares, sobre la supremaca del derecho co-munitario europeo cuando colisiona con el ncleo intangible o las estruc-turas fundamentales del ordenamiento constitucional.52 Una serie de sen-tencias del Tribunal Constitucional Federal (con sede en Karlsruhe), ha idodelineando el tema, algunas veces de manera zigzagueante: as, los casos So-lange I, Wielleicht, Solange II, entre otros. La idea esencial que subyace en to-dos ellos es que la cesin de derechos soberanos a una organizacin interna-cional no puede suponer un ataque a la estructura bsica constitutiva delorden constitucional, y a los derechos fundamentales reconocidos por la LeyFundamental de Bonn (que opera como la Constitucin de la Repblica Fe-deral Alemana). Algunos llaman a esto el principio de reserva constitucio-nal.53

El Tribunal Constitucional se ha expedido, as, sobre la aceptacin cons-titucional del Tratado de Maastricht, y ms recientemente, sobre el de Lis-

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50 Ibidem, pp. 26 y 27.51 Fernndez de Casadevante Roman, Carlos, y Jimnez Garca, Francisco, El derecho in-

ternacional de los derechos humanos en la constitucin espaola: 25 aos de jurisprudencia constitucional,Madrid, Thomson/Civitas, 2006, p. 29 y ss.

52 Vase Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 43 y ss.53 Cfr. BVerfGE 37, pp. 271, 279 y ss., citado por Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 61, 84.

boa.54 Un caso muy polmico, con diversas instancias y alternativas, ha sidoel de la orden de detencin europea, o euroorden, donde el TribunalConstitucional juzg inconstitucional una ley local que aplica en Alemaniauna Directiva Marco de origen comunitario. El asunto todava no est con-cluido.55

La cuestin no es nada pacfica. Algunos autores, como Tomuschat,plantean con acierto la incoherencia que significa, para autores y tribunalesalemanes, sostener que el derecho comunitario tiene primaca, pero al mis-mo tiempo, establecer su sumisin a los parmetros constitucionales inter-nos en materia de derechos humanos, cosa que en los hechos significa, encasos concretos, eludir la primaca inicialmente descripta.56

En lo que hace al Consejo de Europa, y el Convenio (muchas veces lla-mado tambin convencin) europeo de derechos humanos, la jurispruden-cia alemana ha demandado interpretar, y en la medida de lo posible, el de-recho interno de conformidad con el referido convenio y con suinterpretacin segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estras-burgo. Segn sentencia del Tribunal Constitucional alemn, ello impactapara determinar el contenido y los alcances de los derechos fundamentalesen el orden interno alemn, y tambin en los principios bsicos asumidospor la Constitucin. En concreto, escribe Matthias Herdegen, de esta ma-nera el Convenio Europeo de Derechos Humanos acta como directriz deinterpretacin respecto a los contenidos del orden constitucional, e indirec-tamente, sobre todo el resto del derecho interno. Ahora bien: en ciertos ca-sos, la jurisprudencia alemana admite excepciones cuando el derecho localno pueda ser interpretado segn aquellas pautas provenientes del derechointernacional, para lo cual maneja la doctrina de lo metodolgicamenteposible. En tal caso, el juez alemn debe fundamentar su decisin en tr-minos metodolgicos y explicar las razones por las cuales no es posible apli-car la ley local de conformidad con los parmetros emergentes de conven-


54 Vase, al respecto, Tomuschat, Christian, Control abstracto de normas. La sentenciadel Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre el Tratado de Lisboa, en von Bogdandy,Armin et al. (coords.) La justicia constitucional y su internacionalizacin Hacia un jus constitutionalecommune en Amrica Latina?, Mxico, UNAM, Max Planck Institut, Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional, 2010, t. I pp. 857 y ss., con un agudo enfoque crtico sobre talfallo.

55 Vase BverFEGE 89, 155,174, y Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 75 y ss.56 Tomuschat, Christian, Allerr guten Dinge sind III, en Europarecht, Heft 4, 1990, pp.

340 y ss., citado por Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, p. 87.

cin europea de derechos humanos y de su interpretacin por el TribunalEuropeo.57

En el caso Grgl, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha indica-do que los tribunales nacionales tienen en sus sentencias que tener en cuenta, oconsiderar, los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctri-na que lleva a sostener una interpretacin conforme de la legislacin alemanacon el derecho comunitario y el internacional (Matthias Hartwig). De todosmodos, la expresin utilizada por el Tribunal Constitucional Federal ale-mn es algo ambigua, porque el mismo Tribunal sostiene que el aludidoConvenio europeo de derechos humanos tiene rango legal, pero no consti-tucional, por lo que la Constitucin alemana est por encima del Convenio.Aqu subyace un conflicto latente entre una eventual confrontacin entre laConstitucin y el Convenio, porque desde el punto de vista del derecho in-ternacional, recuerda Lbbe-Wolff, las cosas son distintas: el derecho degentes, en efecto, requiere que la constitucin nacional sea adaptada a lasexigencias del Convenio. Es cierto que el Tribunal Constitucional nunca hanegado la posibilidad de que la Constitucin sea reformada para someterseal Convenio, alternativa por lo dems mencionada en Grgl; pero mien-tras eso no ocurra, no hay actualmente una solucin legal, salvo intentar,en la medida de todo lo posible, interpretar la Constitucin en armona conlas obligaciones internacionales contradas por Alemania, entre las que seencuentra el Convenio.58

En definitiva, explica Matthias Hartwig, cuando en la esfera de la UninEuropea surge un conflicto entre el derecho comunitario y el derecho na-cional, los tribunales tienden a inaplicar la norma nacional, por el principiode prevalencia del derecho comunitario. Pero en el rea del Consejo de Eu-ropa y del convenio europeo de derechos humanos, los jueces no inaplicana una norma alemana por no ser acorde con el convenio. Sin embargo,

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57 Herdegen Matthias, La internacionalizacin del orden constitucional, Anuario de De-recho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundacin Konrad Adenauer, ao 16, 2010,p. 74. El autor cita en especial la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn

El Control de Convencionalidad en El Sistema - Sagues

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