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MAESTRÍA EN DERECHO Y MAGISTRATURA JUDICIALMAESTRÍA EN DERECHO Y MAGISTRATURA JUDICIALFACULTAD DE DERECHOFACULTAD DE DERECHO

Autor: JOSÉ AGUSTÍN RUTADirector: DR. JUAN CIANCIARDO

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE OFICIO Y EL JUEZ COMO JUEZ DE LA

CONSTITUCIÓN. UNA APROXIMACIÓN

DESDE EL CASO PUNTANO

BUENOS AIRES - MAYO DE 2010

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO Y MAGISTRATURA JUDICIAL

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE

OFICIO Y EL JUEZ COMO JUEZ DE LA

CONSTITUCIÓN. UNA APROXIMACIÓN

DESDE EL CASO PUNTANO

JOSÉ AGUSTÍN RUTA

Director: DR. JUAN CIANCIARDO

BUENOS AIRES - MAYO 2010

ÍNDICE

Página Nº

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO 1 El control judicial de constitucionalidad 5

1. Planteamiento 6

2. ¿Qué Derecho se procura aplicar mediante el control judicial

de constitucionalidad? 7

3. Consideraciones sobre el control de constitucionalidad 8

4. Ingresando en la trascendencia jurídica e institucional: el control

judicial de constitucionalidad a prueba - Vicisitudes del “corralito

financiero” - Propiedad y dominio 13

5. Cuestiones conexas a la violación de la propiedad: consecuencias.

Necesario control judicial de constitucionalidad 15

6. De la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia y demás normas

reglamentarias 18

7. Declaración de inconstitucionalidad in abstracto, la emergencia y el

fallo “Massa” 31

8. Otra cuestión trascendente: autonomía vs. autarquía - Autonomía

municipal - Caso “Rivademar” - “Pre”-visión de la C.S.J.N. 35

Conclusión 40

CAPÍTULO 2 La declaración de inconstitucionalidad de oficio en la Provincia

de San Luis - Artículos 10 y 210 de la Carta Magna provincial 42

1. Planteamiento 43

2. Los argumentos de la posición negatoria 44

3. Argumentos a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio 45

4. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina 46

5. El control de constitucionalidad de oficio en San Luis 49

6. Recapitulación 58

7. Propuesta de reforma al Código Procesal Civil y Comercial: deber del juez

de “verificar” declarando la inconstitucionalidad de oficio de la norma,

previo a dictar sentencia 60

CAPÍTULO 3 Control de constitucionalidad y argumentación judicial 62

1. Planteamiento 63

2. Acerca del razonamiento judicial aplicado 67

3. El juez y el razonamiento judicial aplicado 68

4. La estructura del razonamiento judicial 70

5. Solución del caso propuesto 89

6. Conclusión 90

CAPÍTULO 4 Control de constitucionalidad y cosa juzgada 93

1. Planteamiento 94

2. Razón de ser de la “cosa juzgada” 95

3. La “res iudicata”. Consideraciones sobre la fuerza legal, autoridad,

eficacia e irrevocabilidad que adquiere la sentencia 96

4. ¿Cuándo es írrita la “cosa juzgada”? 97

5. Reflexiones finales 100

CONCLUSIONES 104

JURISPRUDENCIA CITADA 110

Corte Suprema de Justicia de la Nación 111

Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis 112

BIBLIOGRAFÍA 115

Maestría en Derecho y Magistratura Judicial - Introducción

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – INTRODUCCIÓN

“La Ley es un Dios mudo; habla siempre por la boca del Magistrado.”1

INTRODUCCIÓN

El objeto d e este estud io consis te en ex aminar interpretación que ha recibido el

control de constitucionalidad de oficio en la Provincia de San Luis, que como es sabido lo

ha receptado en su Constitu ción. Se analizarán las razones q ue justifican la aceptación del

control de oficio en el Derecho puntano, varias de ellas idóneas para proponer la recepción

de esta pos ibilidad incluso en el ám bito de con stituciones que no la con templan de modo

expreso (como es el caso de la Constitución Nacional).

La importancia estratégica que el control de constitucionalidad ha adquirido en esta

época de Neoconstitucionalismo globalizado que nos toca transitar explica que un estudio

como el propuesto requiera que la m irada se prolongue hacia un abanico bastante amplio

de problemas importantes cuyo tratamiento (al menos básico) acaba resultando inev itable.

Se verá en la tesis, por eso, la conexión entre el control de oficio y el concepto de Derecho,

el status le gal y cons titucional d el juez, el m arco institucional del Poder Judicial, la

interpretación jurídica constitucional conforme, la argumentación judicial, el razonamiento

judicial aplicado a la correcta estructuración de la sentencia y la cosa juzgada írrita.

La tem ática que s e in tentará abord ar, no ser á el con trol judicia l de c onstitucio-

nalidad co mo institu to juríd ico procesa l co nstitucional, sino m ás bien el con trol de

constitucionalidad de of icio y el juez como juez de la Constitu ción hacien do una

aproximación desde el caso puntano, a la luz de los aspectos m encionados y al com pás de

la denom inada constitucionalización del Der echo privado, exam inando consideraciones

generales a cerca del c ontrol d e c onstitucionalidad, el D erecho qu e se procu ra aplic ar

mediante su ejercicio, su puesta a prueba fren te a las vicisitudes del denominado “corralito

financiero” y presentando la “previsión” de la Corte Suprem a de Justicia de la Nación en

torno a la autonom ía municipal consagrada en el año 1989 en el caso “R ivademar”, cinco

años antes de la Reforma Constitucional; todo lo cual se desarrollará en el Capítulo 1.

El análisis del presente trabajo final continuará en el Capítulo 2, haciendo hincapié

en el contexto que proporciona n los artículos 10 y 210 de la Constitución de la Provincia

de San Luis, que postulan el control de constitucionalidad de oficio por p arte de los jueces

1 ALBERDI, Ju an Bau tista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (1ª ed., 1852), Sopena, Buenos Aires, 1957.

2


con prescindencia de la normativa invocada por las parte s, previo a sen tenciar definitiva-

mente, administrando correctamente justicia.

La Carta Magna Pro vincial, cuy o texto con stitucional f ue ínteg ramente le ído,

ratificado y declarado auténtico por la Honorable Convención Reformadora de la Provincia

de San Luis, en sesión pública del día 26 de marzo de 1987, presenta una particularidad a

diferencia de la Ley Suprem a Na cional y de la gran mayoría de las constituciones

provinciales2, que consiste en que cada uno de sus artículos al inicio tien e un título donde

se consigna en breve el tem a m edular sobre el cual se legisla; así es que -tal co mo se

advertirá- los artículos 10 (“declaración de in constitucionalidad”), y 21 0 (“aplicación del

Derecho”), consagran la prístina función y obligación de todos los Magistrados.

Asimismo, en el contexto antes referenciado y en consonancia con la presente tesis,

se analizará jurisprudencia local y nacional dem ostrativa de las ventajas que proporcionan

las normas de la Constitución provincial.

En función de todo lo antes expuesto, el obj etivo fundamental de esta investigación

es desarrollar la interrelación enunciada teniendo en miras que es deber de todos los jueces

de cualquier circuns cripción judicial e instan cia de la República Argentina verificar la

compatibilidad y congruencia entre la norma que aplican para la solución del caso concreto

previo a e mitir pronu nciamiento def initivo e n razón de l imperium del que gozan y e n

virtud de haber sido investidos en el cargo pa ra cumplir el mandato primigenio preambular

y constitucional de “Adm inistrar J usticia”, lo cual, si b ien es cierto, deben aplicar el

derecho positivo vigente, no menos cierto es: que deben sujetarse a la ley en cuanto válida,

es decir, coherente con la Ley de Leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso.

Siguiendo éste orden de ideas, se mostrará el deber de t odos los jueces de declarar

la inconstitucionalidad de oficio, atento ser propio del m agistrado de la Constituc ión y la

Ley el ejercicio del control judicial de constitucionalidad.

Por ello y sobre la base que proporciona n éstas conclusiones en el trabajo se

profundizará acerca del establec imiento del deber legal de ejercicio de control de

constitucionalidad mediante la pe rtinente reforma al Código Procesal Civil y Com ercial,

materializándose una propuesta de refor ma mediante la inclusión de normas explicada en

el Capítulo 2.

La trascendencia jurídica e ins titucional del control judicial de constitucionalidad,

2 Tan só lo las Constituciones de las pro vincias de San Luis (art. 10), La Rio ja (art. 9) y Tierra del Fuego (art.154), prevén la declaración de inconstitucionalidad de oficio, como una cuestión de Derecho.

3


4

está dad a tam bién (tal com o en el Capítu lo 3 se explicita rá), po r la je rarquía de la

argumentación en el razonam iento judicial aplicado a la correcta es tructuración de la

sentencia, transitando cam inos axiológicos en el afán de llegar a la decisión con validez

sistémica, ética y social.

En el m arco de un proceso que co mo el civil necesita del im pulso de las partes

(principio o sistem a dis positivo), e n el que e l juez no tie ne un papel protagón ico sin

perjuicio de ser el director del juicio, se procura m ostrar que desde el inicio hasta su

finalización tiene qu e corroborar la constitu cionalidad de los actos y no rmas que en él se

postulan.

De ese modo, al ex pedirse d ictando reso lución defin itiva y dilucidando

dirimentemente la con troversia in tersubjetiva, el juez debe verificar la constitucionalidad

de las normas que aplica, toda vez que: la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa

juzgada según criterio d e nuestra C orte Suprema de Justicia de la Na ción, se inco rpora al

patrimonio de la persona y por tanto queda re sguardado por el derecho de propiedad (art.

17 de la C.N.A.), donde el Juez no ha ejerci do un adecuado control de constitucio nalidad

devendría írrita convirtiéndose és ta última situación en una nueva causal de im pugnación

de la sentencia firme.

Por ende, ¿que sucedería con la s entencia de primera instancia que s in el necesario

control de constitucionalidad no es revisada –vía recursiva- por la Cámara, quedando firme

y consentid a para las partes y co nstituyendo jurisp rudencia?; ¿ Es ésta una sen tencia

constitucional justa stricto sensu?; respuestas que se intentarán esbozar en el Capítulo 4.

Finalmente, una vez concluido el desarro llo y análisis de todos los capítulos,

emprenderé algunas conclusiones sistem atizadas y que e mergen de ésta investigación,

relacionadas con la mejora del servicio de administración de Justicia.

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – CAPÍTULO 1


“La sujeción del Juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista,

sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”.1

CAPÍTULO 1

El control judicial de constitucionalidad

1. Planteamiento

El Derecho y la cultura juríd ica no s ofr ecen h oy una serie de características que

difieren de aquellas que im peraron pacíficamente en Europ a continental durante el siglo

XIX y hasta m ediados del XX, produciéndose desde la Revolución F rancesa un nuevo y

peculiar m odo de comprender y operar en el Derecho que constituye un auténtico

paradigma que pone en crisis el corazón m ismo de las enseñanzas decim onónicas que

alcanza su punto de ebullición con el sim bólico Ñuremberg donde se juzgó por violar al

“derecho” a aquellos que habían cumplido con la “ley válida”.

Para comprenderlo, es necesario dejar de lado conceptos rígidos adquiridos en la

universidad, para em plear en form a más práctica los institutos jurídico s, aplicándolos a la

realidad.

De ese modo, se nos presenta el escenari o actual del Derecho caracterizado por: 1)

su m arcada tendencia respecto a la aplicación de principios, 2) la c risis del sistem a de

Derecho cerrado, 3) la constitu cionalización de la s ramas del derecho, 4) el aporte q ue la

sociología, economía, psicología y otras ciencias hacen a la ciencia jurídica, 5) que en caso

de colisión, el valor seg uridad jurídica ced e ante el v alor Justicia, 6) la c omplejidad de la

actividad judicial en cuanto al control judici al de constitucionalidad y, 7) el traspaso del

saber jurídico netamente teórico al saber jurídico práctico.

En def initiva se tra ta de una visión del derecho com o unidad sin com partimentos

estancos, se trata de la aplicación de un derecho que es naturalmente Derecho implícito, (A

éste respecto ver: Rodolfo L. Vigo con meridiana claridad expone en su libro “De la Ley al

Derecho”)2, se trata de un derecho como medio para el hombre y la vida en general.

En este esc enario, el ejercicio de l cont rol de c onstitucionalidad y su r elación con

otros institutos, ocupa un papel y rol protagónico primordial el Poder Judicial en especial

1 FERRAJOLI, Luigi, “Garantismo y la Filosofía del Derecho”. 2 VIGO, Rodolfo L., “De la ley al Derecho”, Ed. Porrúa, Segunda Edición, 2005.

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cuando controla la constitucionalidad de las leyes.

2. ¿Qué Derecho se procura aplicar mediante el control judicial de constitu-

cionalidad?

Antes de adentrarnos al estudio del cont rol judicial de cons titucionalidad haciendo

brevísimas consideraciones a su respecto, re sulta oportuno considerar que cada vez que se

lo ejerce se aplica un derecho que es naturalmente Derecho implícito.

En efecto, el ejercicio po r parte del juzgador del C.J.C. procura la aplicación de un

derecho implícito, justo en sí mismo, con fuerza propia, no por legal o constitucional, sino

más bien y complementando aquello, por válido.

Esa validez intríns eca de la res iusta y esa fuerza o im pulso se fundam enta en

distintas razones:

En primer lugar la convivencia de los hom bres en la socied ad exige la vigencia de

normas a las cuales deben ajustar sus conductas; de lo contrario, reinaría el caos y la vida

en sociedad sería im posible. El derecho surg e de la necesidad de todo grupo social que

pretende vivir en sociedad en forma pacífica, armoniosa y organizada.

En segundo lugar, sostengo que el adecuad o ejercicio del cont rol judicial de

constitucionalidad, pers igue la aplicación de u n derecho que es naturalm ente Derecho

implícito, porque tal como expone Rodolfo Luis Vigo3, el mundo jurídico se despliega hoy

en el m arco del paradigm a que explica el abandono decimonónico de la esquizofrenia

dogmática por el escenario actual y vigente de un derecho natural resplandeciente, donde

una de las claves para entender es te nuevo escenario es pon er el acen to en los prin cipios

jurídicos4 que com o veremos m ás adelante se encu entran sobre todo en la Constitución y

cuya operatividad adquiere relevancia con la interpretación y argum entación judicial que

se realiza, entre otros razonamientos judiciales, al ejercer el control de constitucionalidad.

Asimismo, el aforisma ilustrativo y muy indicativo “dime que piensas del derecho y

te diré que clase d e Juez eres y/o puedes llegar a ser; s iempre que actúes con coherencia”,

nos hace pensar que la sujeci ón del juez a la ley, ya no es com o en el viejo paradigm a,

sujeción a la letr a fría de la ley, sino sujeción a la ley en cuanto válida, coherente con l a

3 VIGO, Rodolfo L., “De la ley al Derecho”, Ed. Porrúa, Segunda Edición, 2005. 4 ARISTOTELES decía: “Quien sabe de principios, sabe más que de normas”.

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Constitución Nacional 5 y los principios y espíritu que la inspiran, dando y reafirm ando la

certeza de un derecho naturalmente amplio.

En tercer lugar; ¿ qué Der echo se procura aplicar m ediante el control judicial de

constitucionalidad?.

De su ejercicio se procura la aplicación de un derecho válido por justo, es decir,

siguiendo a Santo Tom ás de Aquino, quien funda la obligatoriedad de la ley y el derecho

en la justicia, se puede inferir con él que: la ley si no es justa no es ley obligatoria ni válida,

así como la mayonesa descompuesta y que causa una enfermedad no es alim ento, así, si el

Derecho no es justo, tampoco es Derecho válido.

3. Consideraciones sobre el control de constitucionalidad

En éste punto me referiré al origen del control de constitucionalidad, definiciones y

caracteres del mismo.

El control de constitucionali dad surge por un lado del Derecho Constitucional,

entendido como una rama del derecho público inte rno que tiene por objeto el estudio de la

estructura fundamental del Estado, con respecto a la organización y funcionam iento de los

poderes públicos y a la protección de las garantías y libertades individuales.

Y por otro lado nace com o una derivación lógica de la supremacía de la propia

Constitución, com o mecanism o tendiente a preserv ar la suprem acía con stitucional

consagrada en el art. 3 1, que es tablece el o rden jerárqu ico de las le yes y ubica a la

Constitución argentina en la cúspide de la “pirámide kelseniana”.

Al decir la Constitución en su art. 116 que el Poder Judicial de la Nación debe

conocer y d ecidir “todas las causas que versaren sobre puntos regidos por esta”, está

indicando que debe aplicar su texto o inaplicar el derecho contrario a ella.

Del juego de estas disposiciones, se sientan las b ases m ínimas del rég imen

argentino de control de constitucionalidad.

Entiendo que ejercicio del control judicial de constitucionalidad deviene además de

la estricta vigencia de la Suprem acía Const itucional consagrada en el art. 31, de una

derivación natural del hom bre-juez6, que debe aplicar un método que en este caso es el

control judicial de constitucionalidad. 5 FERRAJOLI, Luigi, “Garantismo y la Filosofía del Derecho”. 6 Del m ismo modo que s ostuve al referirme antes a “la naturaleza y constitución del hom bre jurídico o común”.

8


El contro l puede definirse com o: “el m ecanismo o herram ienta procesal para

controlar la valid ez co nstitucional de la s nor mas y actos inf eriores a la constituc ión

misma”. (Miguel Angel Ekm ekdjian7), y al decir de Vanossi, “tiene com o meta principal

preservar la Supremacía Constitucional”.

Ya lo afirma claram ente el Dr. Néstor Pedro Sagüés: “Poco vale la Suprem acía

Constitucional si no se planif ica un apara to de contro l de esa supr emacía, es to es una

magistratura constitucional que opere como órgano de control y procesos constitucionales,

mediante los cuales puede efectivizarse la superioridad de la constitución”.

El origen d el control d e constituc ionalidad tuvo su lugar en Estados Unidos de

América, a partir del fallo de la Corte Suprem a en el fam oso caso “Marbu ry vs.

Madison”8. El presidente de la Corte, John Marshall, redactó la sentencia que imprimirá un

sello definitivo en la historia del Derecho Constitucional. Este fallo se funda en un sencillo

razonamiento conocido com o el razonam iento de Marshall, a partir del cual se desarrolló

ampliamente la correlativa doctrina del control judicial de constitucionalidad, y que quedó

medulosamente sintetizada en las cinco tesis que elaboró Jonson comentando el fallo: a) La

Constitución es una ley superio r; b) Un acto legislativo contrario a la Constitu ción no es

ley; c) Es siempre deber judicial decidir entre leyes en conflicto; d) Si la Constitución está

en conflicto con un acto legislat ivo el juez debe rehusar aplicar este último, e) Si así no se

hace se habría destruido el fundamente de todas la Constituciones escritas.

De allí que Ham ilton,9 entre otros conceptos, ex presara: “La interp retación de las

leyes es propia y peculiarmente de la incum bencia de los T ribunales. Una Constitución es

de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece,

por lo tanto, determ inar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del

cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre la s dos hay una discrepancia, debe pref erirse

como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras

palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la

intención de sus m andatarios. Esta conclusión no supone de ningún m odo, la superioridad

del Poder Judicial sobre el Legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a

ambos y que donde la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, se halla en

oposición con la d el pueblo declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse

7 Ekmekdjian, Miguel Angel. “Manual de la Constitución Argentina”, Editorial Desalma, 202. 8 51 US (1 Granch) 137 (1803. Posteriormente, en Martín v. Hunter´s Leese -14 US (1 Wheat.) 304 (1816)-, la Corte amplía su ámbito de control de constitucionalidad a casos decididos por Cortes estatales. 9 HAMILTON, “El Federalista”, México, Fondo de Cultura Económica, 1957, cap. LXXVIII, p. 332.

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por la última preferencia a las prim eras. De berán regular sus decisiones por las norma s

fundamentales, antes que por las que no los son”.

En Argentina tiene su origen en el caso “Sojo”, donde por un dibujo publicado en el

periódico Don Quijote en 1887, su redactor E duardo Sojo, fue puesto en prisión en virtud

de una resolución de la Cámara de Diputados de la Nación.

Lo cierto es que por prim era vez en la hi storia, la Corte básicamente, “sostiene que

un tribunal federal posee poder suficiente como para no aplicar una legislación del

Congreso, para el caso concreto, si la m isma es inconsistente con la interpretación

constitucional elaborada por la Corte10”.

En éste sentido lo ha m anifestado nue stra Corte Suprem a: “El control de

constitucionalidad constituye la primera y principal misión de ésta Corte”11.

Por ello y com partiendo con el Dr. Alfonso Santiago (h ), afirm ar la suprem acía

constitucional sin que existan órganos de c ontrol que la verifiquen y ha gan cumplir es un

contrasentido. Ello hace neces ario organizar la función de contralo r constitucio nal y

nuestro sistema constitucional, siguiendo al americano, lo asigna al Poder Judicial12.

En el caso argentino “el contro l de constitu cionalidad lo tienen todos los jueces,

pero la palabra final la tiene el tr ibunal de los tribun ales, que es la Corte Suprem a de la

Nación13.

A continuación describiré las característi cas del sistem a argentino de control de

constitucionalidad en cuanto a su organización, procedim ientos y efectos, es decir, en su

dimensión técnico-jurídica; y a esos menesteres, siguiendo a Sagüés14, podemos señalar las

siguientes características principales:

1. Es jurisdiccionalmente difuso: En nuestro país el control de constitucionalidad

esta a cargo de todos los m agistrados del Poder Judicial (nacional o provincial), éste es el

denominado “sis tema de contro l d ifuso”, dich o sistem a no im plica la ex istencia d e

diversidad de criterio s ya que el últim o y gran inté rprete, custod io y guardiá n de la

Constitución Nacional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisd icciones,

10 SAGÜÉS, M aría Sofía, “ Dinámica política del control de constitucionalidad en la Suprema Corte de Estados Unidos de América, Foro, Nueva Época, Nº 5/2007, págs. 125/197. 11 CSJN, “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía”; 6/6/95, Fallos, 318:1154. LL, 1995-D, p. 243. 12 SA NTIAGO, Alf onso, “La Corte Suprema y el control político”, Ed it. Ab aco-Austral, pág s. 97/119 y 131/165. 13 VANOSSI, Jorge Reinaldo, “La Constitución evanescente”, LL, 1995-E, p. 765. 14 SAGÜÉS, Nestor, “Derecho Procesal…, t. I, p. 99.

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nacional o provinciales (“Strada”, Fallos, 308:490; “Machicote”, Fallos, 300:642), aunque

de modo particular lo ejerce la Corte Suprema (“Zamorano”, Fallos 298:441).

“Todos los jueces, d e cualquier categoría y fuero, pueden interpretar y aplicar la

Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda”15.

María Angelica Gelli, n os recuerda que im plica que cualquier juez pued e declarar

la inconstitucionalidad de una ley.

Enrique Luque, en su reciente libro “Revisión Judicial de la actividad

administrativa”, destaca: “En nu estro país, en cambio, UN JUEZ DE PAZ puede declarar

la inconstitucionalidad de una ley para un caso concreto”. (Ed. Astrea, 2005, Tº 2, pág.

197).

En las “Jornadas internacionales de Neoc onstitucionalismo” llevadas a cabo en la

ciudad de Santa Rosa Provincia de La Pampa, disertó entre otros el Sr. Vocal del Tribunal

Constitucional del Reino de España. Doctor don Pascual Sala Sanchez, quien con sencilla

y docente claridad ex plicó que en la Ma dre Patria el Tribunal Constitucion al es

independiente y s eparado del Poder Judicial, no estando facultados los jueces a declarar

inconstitucionalidades.

2. Se requiere la existencia de un caso concreto: El control de cons titucionalidad

sólo puede ejercerse sobre la base de un caso, es decir, una causa judicial donde dos o m ás

partes controvierten sus derechos y expresen sus agravios de modo actual y concreto.

Con relación a ésta característica la Corte Suprema ha declarado que: “La Justicia

Federal no debe decidir cuesti ones abstractas, n i hacer in terpretaciones de las leyes sino

cuando se trata de casos contenciosos existent es o producidos, porque es de la esencia del

Poder Judicial decidir co lisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones g enerales

que fijen normas para lo futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo”16.

Existencia de vías indirectas o directas de control de constitucionalidad: es posible

plantear el control en cu alquier tipo de proceso (indirecta) o bien, mediante vías directas

como el amparo, el hab eas corpus, el recurso extraordinario federal y la acción m eramente

declarativa previs ta en los códig os proces ales cuando allí s e d ebate un cuestión

constitucional.

3. Fundamentalmente letrado: Es ejercido por jueces con título de abogado; pero en

las jurisdicciones donde hay jueces legos, también les compete a ellos.

15 CSJN, Fallos, 298:441. 16 CSJN, Fallos, 184:358.

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4. Permanente: Es ejercido por órganos que tien en continuidad incluso en los

períodos de feria judicial.

5. Sujetos que lo promueven – Legitimación amplia: de modo general, quien pueda

ser parte en el p roceso puede ped ir el con trol de constitucionali dad. En los casos de

afectación de derechos subjetivos individuales, únicamente su titular estará legitimado para

pedir la revisión constitucional; en el supuesto de derechos de incidencia colectiva (art. 43,

2º párr. C.N.) estarán legitim ados el afecta do que sufra un perjuici o cierto, especial y

directo, las asociaciones interm edias reconocidas para ese fin y el Defensor del Pueblo;

incluso por cualquier denunciant e en la acción de habeas co rpus pudiendo ser interpuesta

por cualquier ciudadano (art. 5, Ley 23.098).

6. Procede a petición de parte y no de oficio: Para que un juez declare la

inconstitucionalidad de la norm a, debe haber un pedido expreso de una de las partes. Esta

regla, rec eptada de la jurisprud encia de la Corte Suprem a am ericana, ha suscitad o un

encendido debate doctrinario. L a mayoría de lo s auto res – con criterio que com parto y

sobre el cu al m e explayaré en el capítulo s iguiente-, con sidera que, p or tratarse d e una

cuestión de derecho y por estar en juego el orden público constitucional, los jueces estarían

habilitados a declarar la inva lidez de las norm as aun sin petic ión de parte interesada. Sin

embargo, la regla jurisprudencial se mantiene vigente17.

Tan sólo se reconocen, como excepción a es te principio, las causas en las que la

Corte debe pronunciarse sobre s u propia co mpetencia. Allí cab e la declaración de

inconstitucionalidad de oficio18.

7. Tiene efecto inter partes: La declaración de inconsti tucionalidad sólo tiene

efectos para el caso, entre las partes, no deroga la norma invalidada. Tiene efecto reparador

en cuanto a las normas, pero puede tener carácter preventivo en el caso de los actos.

Si bien el efecto es inter partes, la práctica con stitucional nos señala q ue esto es

relativo cuando se trata de pronunciam ientos de la Corte Suprem a: el deber de los

tribunales inferiores de adaptar sus fallos a las doctrinas establ ecidas pudiendo tan sólo

apartarse de las m ismas dando nuevas y valederas razon es, lo hacen práctica e

17 La doctrina negatoria del control de oficio está fundada en un criterio de autolimitación de los jueces, en el principio de congruencia (al controlar de oficio la inconstitucionalidad de las normas se est aría yendo más allá de lo pe dido por las partes) y en el de recho de defensa en juicio (es necesa rio que las partes puedan alegar, antes de la decisión del juez, los argumentos a favor y en contra de la constitucionalidad de la norma); tema que se tratará in extenso en el Capítulo 2. 18 Casi u nánimemente, la d octrina con stitucional está a favor de la posibilidad d e declarar d e oficio l a inconstitucionalidad de las norm as. También el ministro Fayt se h a pronunciado en minoría a fav or de este principio.

12


indirectamente erga omnes, máxime si se tiene en cuenta que los poderes políticos

frecuentemente proceden a la derogación de las normas invalidadas.

8. Es parcial: Hay m aterias en la s que la Co rte Suprem a, históricam ente, no

realizaba el exam en de su c onstitucionalidad. Son las llam adas political-cuestions,

cuestiones políticas no judiciales, postura que a partir de 1984 ha variado parcialmente19.

Actualmente, todo lo que puede agraviar derechos subjetivos está expuesto al

conocimiento y decisión de los jueces.

“Procurad siempre conservar en nuestra alma el sentimiento de lo justo,

esto os hará grandes y dignos…”.20

4. Ingresando en la trascendencia jurídica e institucional: el control judicial de

constitucionalidad a prueba – Vicisitudes del “corralito financiero” - Propiedad y

dominio

Como es sa bido, aunque las palab ras propiedad y dom inio suelen ser utilizadas

como sinónimos, la propiedad, en sentido técnic o se refiere a un ámbito mas amplio que el

dominio.

En efecto, por un lado, el dom inio es el señorío ejercido por una persona sobre una

cosa, que le perm ite obrar sobre ella, en todos sus destinos: usar, gozar, vender, disponer,

grabar.

Por otro lado, el término propiedad tiene un signif icado específico para el Derech o

Constitucional que ha sido delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nació n: todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si

mismo, de su vida, y de su libertad.

El Código Civil regula el dom inio en el art. 2506, que dispone: “El dominio es el

derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la vo luntad y a la acción

de una persona”. A su vez esta norma está amalgamada con el art. 2513 del C.C. que en su

redacción originaria y derogada por ley 17.711 decía: “E s inherente a la propiedad, el

19 C fr. Doctrinas de l as ca usas “Gra ffigna Latino” (19/6/86) y “Ni cosia” (9/ 12/93). La C orte S uprema comienza a distinguir, e n materia de juicio político, pe ro con posibles proyecciones a otros tem as, entre cuestión politica y cuestión constitucional. 20 LLERENA, Juan, Convencional Constituyente por la Provincia de San Luis.

13


derecho de poseer la cosa, de di sponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la

voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla”.

El texto legal, en m i opinión personal cons agra en el espíritu de Velez Sarfield, en

congruencia con el sentim iento Alberdiano, que persiguieron el propósito político de

afirmar enégicamente el derecho de propiedad para estim ular la inmigración, la población

del la Pampa desértica, propios de la época.

La ley 17.711 en la reform a de 1968 establece: “Que es inherente a la propiedad el

derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella usarla y gozarla conforme a un

ejercicio regular”.

Se destaca que en es ta última frase, “conforme a un ejercicio regular” el dominio

ya no es tan absoluto, esta m ínimamente limitado, pero respecto del ejercicio que pueda

hacer de el un simple particular, que entre otras cosas no puede abusar de su derecho según

lo dispuesto por el art. 1071 de Código Civil que no a mpara el ejercicio abusivo de los

derechos.

La propiedad: esta consagrada en los artículos: 14 de la C.N.A que consagra los

derechos individuales, “de usar y disponer de su pr opiedad” (art. 99 inciso 2º C.N.A y art.

28 C.N.A) y 17 de la C.N.A que estab lece q ue “la prop iedad es in violable y ningún

habitante dela Nación Argentina puede ser priva do de ella sino en virtud de orden escrita

de autor idad com petente. Com o también sabem os, integ ran éste conc epto: Los der echos

patrimoniales, los derechos sucesorios, los dere chos de propiedad inte lectual, industrial y

comercial, los derechos adquiridos (definidos por la C.S.J.N. com o aquellos derechos que

se han incorporado al patrim onio de su t itular en con traposición con el denom inado

derecho en expectativa; resgua rdados por el art. 17 de la C.N.A) y ta mbién amparados los

derechos reconocidos por una sentencia judicial firme (la C.S.J.N. ha manifestado que los

derechos reconocidos por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, constituyen

un bien o cosa en sentido jurídico que se in corpora al patrimonio de una persona y que por

tanto caen bajo el manto de protección del art. 17 de la C.N.A).

Volviendo al dom ino civil es necesario dest acar que éste es: un derecho real (art.

2502, 2503, im plica hablar del principio núm eros clausus, de todas las for malidades que

conllevan los derechos reales); es el mas amplio y completo (implica señorío); es perpetuo

no se pierde por pérdida de la po sesión; con salved ad d el In stituto de la Prescripción

adquisitiva y no es absoluto; debe se ejercido en forma regular.

14


5. Cuestiones conexas a la violación de la propiedad: consecuencias. Necesario

control judicial de constitucionalidad

Las cuestiones que a continuación voy a c itar, son acontecimientos que hoy forman

parte de la historia, pero que de su análisis se puede desentrañar las consecuencias nefastas

que pueden provocarse por el quebrantamiento de la Constitución Nacional.

Me refiero a actos del poder público, decl aración de em ergencia, decretos, que

produjeron un quiebre del ord en in stitucional, la suspens ión del estado de derecho , que

hacen que n uestro país pierda justicia so cial, libertad económica y sob eranía política por

los cuales nuestra querida patria pierda ta mbién prestigio y autoridad m oral ante la

comunidad internacional.

Todo esto en virtud de no respetar en lo m ás m ínimo bás ico e indispensable un

derecho real, el dominio civil.

Así por ejem plo, tenem os las obligaci ones nacidas de contratos civiles y

comerciales particulares y creada s por las partes en el sistem a económico y jurídico de la

ley 23.928 y que proyectan sus ef ectos a cump lir en el nuevo escenario económ ico y

jurídico de la ley 25.561, núcleo problem ático, denominadas “obligaciones en transición”,

concebidas en un sistema jurídico y económico pero que deben cumplirse en otro escenario

absolutamente diferente”21.

Que en éstas obligaciones debe tenerse presente lo dispuesto por art. 1197 del C.C.

cuando prescribe que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes

una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, consagrando el principio

contractual de la autonom ía de la voluntad, principio que al decir del profesor Mosset

Iturraspe, es aquél por el cual la ley le confiere a la voluntad de las partes un poder

“jurigenético” creador de norm as jurí dicas obligatorias, donde radica el “Pacta sun

Servanda” pilar fundamental de la materia contractual y que nace como una delegación del

ordenamiento juríd ico a lo par ticulares que tie nen la facultad de cr ear sus propias reglas

que van a regir su relación jurídica contractual como si fuera la ley misma.

Que cuando la norm a refiere a las "convencio nes hechas en los contratos", le da

fuerza obligatoria no sólo a sus cláusulas y pa ctos sino a todo el co ntrato, tanto en sus

estipulaciones expresas, com o en la s que surg en virtualmente de sus enunciados. Es claro 21 KEMELM AJER DE C ARLUCCI, Aí da, “Em ergencia y seguri dad jurídica”, en Revista de Derecho

Privado y Comunitario, N° 2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 48.

15


que, tratándose no de una intención i mplícita que surge de las estipulaciones, prestaciones

establecidas o conductas previstas, sino de la au sencia de previsiones en el tipo contractual

de que se trate, el contrato se com pleta con las disposiciones del código y de las leyes que

contienen norm as de c arácter supletorio, las que se considera que se incorporan a sus

convenciones”22.

Es decir que el postulado precitado y la fuerza obligatoria expuesta, tienen las

siguientes consecuencias: a) lo es tipulado por las partes p revalece por sobre la ley no

imperativa, usos y costum bres; b) los ju eces deben reconocer y h acer respetar esas

estipulaciones, lib remente aco rdadas por las parte s; c ) los jue ces están llam ados a

interpretar los contratos, com o lo hacen c on la ley (Arts. 1 6 y 1198), y, en principio, no

pueden rectificar o lim itar el alcance de las convenciones por razones de equidad; d) los

jueces se ocupan de h acer ejecutar o cumplir los contratos, juzgando si ese cum plimiento

se ha respetado o no por las partes y si éstas han actuado de acuerdo con los estipulado.

Este principio que surge plenam ente del ar t. 1197, y gobierna la vida contractual,

comprende: a) la libertad para relacionarse con personas determinadas, respecto de objetos

específicos, formas y efi cacia del acuerdo; b) faculta para o bligarse o d ejar de hacerlo; c)

permite establecer vínculos de las más variad as prestaciones , siempre que no afecte n las

normas de orden público (art. 21); d) da pi e a la libertad en la manifestación del

consentimiento, excepto en cas os en que las norm as imponen formalidades absolutas (art.

975, 1184 a 1187); e) acepta que los efectos sean lo s queridos por las partes, y f) postula el

respeto a la palabra empeñada como si se tratara de la ley23.

Teniendo en claro lo precedentem ente expuesto con relación a la autonomía de la

voluntad, vale recordar lo prescripto por el art. 1198 del C.C. que dispone: “Los contratos

deben celeb rarse, in terpretarse y ejecu tarse de buena fe y de acuerdo con lo que

verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obr ando con cuidado y

previsión”.

Por tanto, todo análisis para com prender y desentrañar los efectos de los contratos

particulares celebrados entre las partes con anterioridad a la entrada en vigor de las leyes y

normativas de emergencia económica, debe ser efectuado y resuelto bajo ésta directiva de

22 Ver: Santos Cifuentes en comentario al artículo 1197 en la Ley Online. 23 Ver: M OSSET IT URRASPE, J. , e n B UERES-HIGHTON, C ódigo Civil y no rmas com plementarias. Análisis doctrinario y ju risprudencial, t. 3 C, p. 37; LAFAILLE, H., Derecho civil. Contratos, Nº 13 y no ta 92; GASTALDI, J. M., Contratos, t. II, p. 143; SALVAT, R. M., ACUÑA ANZORENA, A., Fuentes de las obligaciones, t. I, Nº, 217 y 218, L ORENZETTI, R. L ., Esquema de una teoría sisté mica del contrato, La Ley, 1999-E, 1168.

16


interpretación juríd ica d irigida a en tender el significado y a fijar el alcance del objeto

interpretado (máxime aún cuando su objeto, el pago del precio a cargo de una de las partes

fue pactado en dólares); interpretación de los actos de autonomía que abarca a los negocios

jurídicos, entre ellos los contratos, dilucidando su causa fuente, entendiendo que el silencio

de las partes no puede ser ll enado por los jueces, por resp eto al principio de libertad

contractual y por lo que “La interpretación a uténtica e s en este cas o una declaración

posterior de las partes que f ija y define lo querido m ediante un acuerdo”, cuyas palabras

(las del contrato) “deben ente nderse acorde el lenguaje de las personas en su actuación

común y c orriente, siendo la “la buena fe el pivote fundam ental de la interpretación

contractual”. En la inter pretación contractual debe ser desentrañada la intención com ún de

los contratantes, y no sólo la de uno de ellos”24.

Por otra parte, co nstitucionalmente la emergencia es un accid ente súbito que

sobreviene en la vida de un país que exige sacrificios a los m iembros de una sociedad,

admite ciertas restricciones y supone la existenc ia de medios con los cuales el estado debe

contar dentro del marco de la legalidad.

Joaquín V. Gonzalez definió la propiedad como objeto y fin del trabajo del hom bre

y como atributo de la personalidad, anterior a la constitución, rodeándolo de las más firmes

garantías.

Me animo a sostener qu e es indispensable la necesidad de garantizar el derecho de

propiedad de m anera tal que este a cubierto de alteraciones por parte de los poderes

constituidos. En este sentido el conocido decreto 1570, estableció una restricción a la

disponibilidad de los depósitos bancarios, el f amoso “corral ito financiero” son un claro

ejemplo de actos desmedidos del poder público.

No puede aceptarse como argumento válido que las graves alteraciones que padecía

la actividad económ ica de la Nación just ifiquen que la voluntad autónom a de los

particulares deba ceder ante normas que signifiquen la perturbación del orden institucional.

Nada, por m as grave que sea puede jus tificar la violación de derechos

constitucionales; de m odo que un perjuicio económico, un cataclism o financiero, siem pre

es menos gr ave pa ra la sociedad que la vio lación de la Co nstitución por las au toridades

públicas.

24 CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1994/02/15, La Ley, 1995-B, 539, con nota de COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Interpretación de los contratos.

17


Si opta por el respeto a al Constitución no cabe duda que un am plio sector de la

sociedad se verá econó micamente perjudicado esto es grave; pero si se elige el cam ino de

la inconstitucionalidad y del avallasam iento, todo el cuerpo social se encontrara afectado

puesto que las propias instituciones fueron despreciadas.

6. De la inconstitucionalidad de las leyes de emergencia y demás normas

reglamentarias

Lo que hay que determ inar dirimentemente, teniendo en cuenta que el sistem a de

emergencia ofrece como “clave de bóveda” la pesificación de las obligaciones pactadas en

moneda extranjera al dictado de la ley 25.561, es: ¿frente al caso concreto es constitucional

la pesificación?.

Para una mejor comprensión y desarrollo de la inconstitucionalidad de la normativa

precitada, resulta útil previamente efectuar una sucinta revisión de las distintas normas en

juego.

Así, ante todo recordamos que mientras se encontraba vigente el estado de

emergencia de la situación económ ica y financ iera del Estado nacional, declarado por el

Congreso de la Nación por ley 23.344, fue dict ada la Ley 25.466 de Intangibilidad de los

Depósitos Bancarios. Empero, poco después el Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos

1570/2001 y 1606/2001, m ediante los cuales se lim itaron la extracción de dinero en

efectivo y las transferencias al exterior.

Por ultimo, luego de asum ida la presidenci a del país por el doctor Duhalde, se fue

sucediendo a partir del 6 de enero del año 2002 una caótica a ndanada de preceptivas de

todo tipo, rango jerárquico y c ontenido-leyes, decretos de l Poder Ejecutivo, resoluciones

ministeriales, comunicaciones del B anco Centra l de la republica, etcétera-, cuyo proceso

podría no estar concluido todavía, que comprende en lo esencial lo siguiente:

1°) Ante todo la Ley 25.561 de Em ergencia Publica y Refor ma de l Régim en

Cambiario, cuyo artículo 1° declaro “…con arregl o a lo dispuesto en el artículo 76 de la

Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa,

financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas

en la presente ley, hasta el 10 de diciem bre de 2003, con arreglo a las bases que se

especifican seguidamente: a) Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y 18


del mercado de cambios; b) Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel

de empleo y de distribución de ingresos, c on acento en un program a de desarrollo de las

economías regionales; c) Crear condiciones pa ra el crecim iento económico sustentable y

compatible con la reestructuración de la deuda pública; c) Reglar la reestructuración de las

obligaciones, en curso d e ejecución, afectadas por el nuevo régim en cambiario instituido

en el artículo 2°.”;

2°) el decreto reglam entario de aquella, N° 71, del 9 de enero de 2002, que en su

artículo 1° estab leció la “relación de cam bio en tre e l pes o y la citad a divisa extranje ra

(dólar estadounidense) conforme a las previsiones del artículo 2° de la ley 25.561”, a razón

de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar, aunque poco después, por decreto

260 del 8 de febrero de 2002, se dispuso por el contrario, desde su entrada en vigencia, “un

mercado único y libre de cambios por el cual se cursaran tod as las operaciones de cambi o

en divisas extranjeras”(art. 1°);

3°) el Decreto N° 214 del Poder Ejecuti vo Nacional del 4 de febrero de 2002 sobre

“Reordenamiento del sistema financiero. Pesificación”, y sus modificatorios 320 del 15 de

Febrero de 2002, 410 del 1° de m arzo de 2002, 471 del 8 de marzo de 2002, 704 del 30 de

Abril de 2002, 762 del 6 de m ayo de 2002, 905 de l 31 de m ayo de 2002, el cual adem ás

derogo los decretos 494 y 620 de 2002 que prev iamente tam bién habían m odificado al

decreto 214, y, en fin, el 992 del 11 de junio de 2002.

Este decreto 214/2002 fue dictado adem ás c on posterioridad al fallo de la Corte

Suprema nacional del 1° de febrero de 2002 en el caso “Banco de Galicia y Buenos Aires

s/ solicita interv. Urgente en: Smith, Carlos A. c/ PEN s/ Sumarísimo” (L.L. 2002-A-770 Y

ss., fallo 103.246), disponiéndose en el mismo, entre otras cosas, que: “Todos los depósitos

en DOLAR ES ESTADOUNIDE NSES u otras m onedas extranjeras existentes en el

sistema, serán convertidos a PESOS a razón de UNO CON CUARENTA CENTAVO S

($1,40) por cada DÓ LAR ESTADOUNIDENSE, o su equivalente en otra moneda

extranjera. La entidad financiera cum plirá con su obligación devolviendo pesos a la

relación indicada” (art. 2°); en su artículo 4°, que “A los depósitos y a las deudas referidos,

respectivamente, en los artículos 2°, 3°, 8° y 11 del p resente decreto, s e les aplicara un

Coeficiente de Estabilizaci ón de Referencia, el que se rá publicado por el B ANCO

CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA …”; en el artículo 5°, que lo dispuesto en

el artículo precedente no derogaba lo establecido por los artículos 7° y 10 de la ley 23.928

19


– convertibilidad – en la redacción establ ecida por el artículo 4° de la ley 25.561,

prohibiéndose la indexación de la s obligac iones de cualq uier na turaleza u orige n con

posterioridad a la sanción de la ley 25.561, y en su artículo 9°: “… la emisión de un Bono

en DOLARES ESTADOUNIDENSES, con cargo a lo s fondos del Tesoro Nacional, por el

que podrán optar los depositantes en el sistema financiero, a los que se refiere el artículo 2°

del presente, en sustitución de la devolución de sus depósitos…”;

4°) la resolución 6 del Ministerio de Ec onomía de la Nación del 9 de enero de

2002, sobre “Cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el

sistema bancario bajo el régim en del Decreto 1570/2001”, y sus sucesivas m odificaciones

por resoluciones 9 del 10 de enero de 2002, 18 del 17 de enero de 2002, 23 del 21 de enero

de 2002, 46 del 6 de febrero de 2002 y 96 del 14 de junio de 2002, am en de la resolución

47 del 7 de febrero de 2002 que estableciera la com posición del “Coeficiente de

Estabilización de Referencia (CE R)” y de la resolución 81 del 11 de junio de 2002

reglamentaria del decreto 905 del 31 de mayo de 2002, y

5°) la Comunicación “A” 3467 del Banco Ce ntral de la Republica Argentina de

fecha 8 de f ebrero de 2002 y su “A nexo: Régimen de reprogram ación de los depósitos”,

modificado por las Co municaciones “A” 3481 del 19 de febrero y “A ” 3496 del 25 de

marzo, ambas del mismo año 2002.-

Efectuada ésta sucinta revisi ón de las distintas norm as en juego a m odo de somero

repaso d el régim en en el qu e se enm arcó la “pesificación” resu lta propicio a f in del

tratamiento de la incon stitucionalidad, analiza r lo dicho e n ése en tonces por nu estro

Máximo Tribunal de Justicia.

Se anticipó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, ya se había

pronunciado con fecha 1° de febrero de 2002 en los autos “Banco de Galicia y Buenos

Aires s/ Solicita interv. Urge nte en: Sm ith, Carlos A. c/ PE N s/ Sum arísimo” (L.L. 2002-

A-770 y ss., fallo 103-246. Véase también: CS JN, 22-8-2002, “Tobar c/ E. N. Ministerio

Defensa – Contaduría General del Ejercito-. Ley 25.453 s/ Amparo ley 16.986”, L.L. 2002-

E-428 y ss.) Respecto de buena parte de las cu estiones sobre las que ha vuelto a decidir y

ratificar posteriormente en los autos “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”.

Asimismo, la Corte Suprema Nacional con fecha 5 de m arzo de 2003, en los autos

“Provincia de San Luis c/ Estado Nacional” , repitiendo algo que ya se ha dicho: que “ Bajo

el prisma estrictamente jurídico, la mayoría (de dicho Tribunal) ha privilegiado la 20


propiedad como correspondía…”, (A éste respecto ver: W alter F., Constitución,

pesificación y devolución de depósitos (Bases constitucionales del Derecho Contractual),

en L.L. Supl. Especial del 6-3-2003, p.2, N° 15).

A lo cual puede añadirse que la diside ncia m inoritaria de los tres jueces qu e

discrepan con dicho pronunciam iento, en definitiv a, no apunta al fondo de la cuestión

resuelta, sino a que la misma no podría ser planteada y resuelta en el marco limitado de

un amparo. En tal sentido, dicha m inoría dejo expresam ente a salvo que las

consideraciones que allí for mulaban “no obstan al ejercicio del con trol de leg alidad

respecto del procedim iento y de las norm as dictadas en relación al tem a en deb ate”, pero

con la salvedad de que “esto no puede tener lugar en el marco limitado de un amparo”,

cuyo rechazo es conforme a “conocida jurisprudencia del Tribunal (…) cuando la cuestión

es compleja u opinable ( Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281:394, entre m uchos otros)”

(cons. 32). Puntualizándose en el considerando 21 que: “la d eclaración de incons titucio-

nalidad de un precepto de jerarqu ía legal co nstituye la mas delicada de las funciones

susceptibles de encom endarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma

gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico ( Fallos: 260:153;

286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1149; 303:1708 y 324:920, entre

otros); por lo que no cabe for mularla si no cuando un acabado exam en del precepto

conduce a la convicció n cierta de que su ap licación conculca el d erecho o la garantía

constitucional invocados ( Fallos 315:923; 321:441), princi pio que debe aplicarse con

criterio estricto cuando la inconstitucionalidad se platea por la vía excepcional de la acción

de amparo y la arbitrariedad e ilegalidad i nvocada requiere mayor debate y prueba por no

ser manifiesta” (cons. 21).

Resulta pues indudable, que era ante todo un planteamiento de inconstitucionalidad

el que m erecían las m odificaciones legales introducidas en el ám bito de los contratos

(advierto que en éste caso es entre las entidades financieras y los particulares, que dio lugar

al conflicto vulgarmente denominado “corralito financiero”) celebrados hasta fines del año

2001 en m oneda extranjera y que luego fu eran pesificados por la ley 25.561 y demá s

disposiciones complementarias y modificatorias.

Al respecto, el primer argumento -que comparto- en que se funda la Corte Suprem a

es la circunstancia de que lo norm ado en el decreto 214/2002 sobrepasa y excede el marco

de la delegación de facultades concedida por la ley 25.561, lo cual se pone de m anifiesto

21


en las sigu ientes consideraci ones, las que m e perm ito tran scribir a continuació n: “27 )

Conforme dicho marco legislativo (Ley 25.561), el Poder Ejecutivo Nacional quedo sujeto

a múltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas, ya qu e el Congreso de

la Nación f ijo el ám bito de la em ergencia en que serian ejercid as (m ateria s ocial,

económica, administrativa, financiera y cam biaria), su duración tem poral (hasta el 10 de

diciembre de 2003) y los com etidos a satisfacer m ediante su cum plimiento (reordena-

miento del sistem a f inanciero, bancar io y cam biario; reac tivación de la eco nomía,

mejoramiento del nivel de e mpleo y de di stribución de ingresos; condiciones para el

crecimiento económico sustentable, compatible con la restructuración de la deuda publica,

restructuración de las obligaciones en curso de ejecución, af ectadas por el nuevo régim en

cambiario)…-

“32)… El artículo 6° de la Ley 25.561 constituye el centro normativo de esas bases

de la delegación y textualm ente establece que: “El Poder E jecutivo nacional dispondrá las

medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren

realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto

1570/2001, reestructurando las obligaciones orig inarias de m odo com patible con la

evolución d e la solven cia del sistem a financiero. Esa protección comprenderá a los

depósitos efectuados en divisas extranjeras.”

Según se advierte, el C ongreso fijo una pa uta precisa, que fue desatendida por el

Poder Ejecutivo Nacional al di ctar el decreto 214/02. El P oder Legislativo, conform e al

texto legal, solo lo había habilitado a actuar para af rontar la cris is, con la lim itación de

preservar el capital perteneciente a los ahor ristas que hubieren realizado depósitos en

entidades financieras a la f echa de entrada en vigencia del decreto 1570/01, operaciones

entre las q ue estaban expresam ente in cluidos los depósitos realizados en moneda

extranjera.

“33) Que, al apartars e de ese m arco, El Poder Ejecutiv o excedió los lim ites

establecidos en los artículos 3°, 4°, 5° , 6°, 15, 19 y 21 de la Ley 25.561, pues esas

disposiciones no proporcionan sust ento legal para alterar el valor del capital depositado en

divisas, restituyendo en moneda de curso legal una cantidad que no expresa su m agnitud

real…“35) Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades delegadas

por el Congreso, el Poder Ejecutivo Nacional tr ansformo, compulsiva y unilateralmente, la

sustancia de los depósitos bancarios efectua dos en m oneda extran jera, al disponer su

22


conversión a pesos, con apartam iento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relación

entre la m oneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital or iginariamente

depositado”.

“Esa f alta d e concord ancia en tre la ley mencionada y los ulteriores decretos del

Poder Ejecutivo Nacional se pa tentiza aun mas cuando se advi erte que dicha ley no había

derogado, sino que solo había suspendido, la vi gencia de la ley 25.466, en cuanto disponía

la in tangibilidad de los depósitos, y únicamente había auto rizado el ap lazamiento de los

pagos que, según las previsiones de los artícu los 617 y 619 del Código Civil y de la ley

25.466, debían hacerse en determinada moneda al 3 de diciembre de 2001…”.

“39) Que, en el orden de ideas precedente mente descripto, ha de concluirse que el

poder administrador, al margen de las directivas establecidas por el Poder Legislativo (art.

6°, Ley 25.561), desconoció -“ contra legem”- la sustancia de los depósitos ban carios

efectuados en m oneda extranjera, al ordenar su eventual -y postergada- restitución a un

valor arbitrariamente fijado por ese m ismo poder estatal (…) (lo) que se proyecta, en el

“sun lite”, como un grave error agravio al derecho constitucional de propiedad”.

Siendo por todo ello que bien se ha p odido señalar que: “El problema es cuando un

decreto del Poder Ejecutivo, com o el decret o 214/2002, excede incluso las pautas de la

norma legal originaria de la em ergencia y se alza en su cam ino contra la propia ley y

contra la m isma Constitución” (CARNOTA, Constitución, pesificación y devolución de

depósitos … cit., p.1, N°7.), atento a que es obvio que de esa m anera se infringe el

principio de la prelación je rárquica de las norm as jurídicas d el a rtículo 31 de la

Constitución Nacional, lo que sin duda resulta m anifiestamente arb itrario e

inconstitucional.

Pero adem ás se desprende así m ismo de es os considerados precedentem ente

transcriptos que el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 214/2002 resulta igualm ente

inconstitucional, en cuanto viola también otra s importantísimas garantías constitucionales,

cuales son el derecho de propiedad y la co nsecuente seguridad jurídica, am bos aparados

por nuestra Magna Carta.

Y ello es así por cuento el citado decr eto 214/2002 transformo com pulsivamente a

PESOS obligaciones contraídas librem ente en “DOLARES ESTA DOUNIDENSES” con

ajuste a lo establecido en los artículos 617 y 619 del Código Civil (r eformados por la Ley

23.928 y ratificados por el art. 5° de la pr opia ley 25.561), ya que de esa form a se vino a 23


modificar la “natu raleza” de la p rimitiva ob ligación contr atada entr e las par tes, c on el

grave perjuicio para am bas, o al m enos para un a de ellas, de la pe rdida de su real pode r

adquisitivo intrínseco, atento a que la conversión a pesos se efectuó a la equivalencia de un

dólar igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40) (y en otros casos de un dólar igual a un

peso), a pesar de que al cie rre del libre m ercado cambiario del día 11 de febrero del año

2002 cada dólar ya se cotizaba a DOS PESO S CON QUINCE centavos ($2,15), oscilando

hoy su valor actual en alrededor de los RES pesos con VEINTE centavos ($3,20).

Todo lo cual -entiendo-, afect a sin duda al derecho de “propiedad” garantizado en

los artículo s 14, 17, 29 y concordantes de la Constitució n Nacional, siendo por ello,

obviamente, por completo arbitrario e inconstitucional.

Y al respecto tam bién se ha pronunciado, acertadamente, el fallo de la Corte

Suprema que nos ocupa, en estos térm inos: “40) Que, desde esta persp ectiva. El régim en

puesto en tela de juicio ha consagrado contra una Ley de l Congreso una grave lesión del

derecho de propiedad, pues, com o ha expresad o Rafael Bielsa, “… en n uestro sistema el

legislador no es el arbitr o del derecho de propiedad : puede lim itarlo, p ero no

desnaturalizarlo (…) en todo esta subordinado a la Constitución (…). El interés colectivo

nada tiene que ver, y m enos imperar, sobre las garantías constitucionales, y no se satisface

con injusticias sino con los ingresos fiscales o recursos financieros como la Constitución lo

dispone” (El derecho de propiedad en el Constitución, en L.L. 92-77/93).

Que tanto lo preced entemente expuesto, com o lo decid ido en la cau sa “Sm ith”

derivan de la razon ada aplic ación d el a rtículo 1 7 de la Constitu ción Na cional, en tanto

dispone que “La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado

de ella, sino en virtud de sentencia firme fundada en ley”.

Que el sistema jurídico impugnado se funda en la declaración de emergencia.

Al respecto veamos el tema de la emergencia.

La doctrina de la em ergencia pública fu e sing ularizada po r un notorio conflicto

institucional de poderes a pesar de no ser un te ma novedoso en la historia argentina, ni en

la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal Federal.

Sin em bargo, cabe, atribuir características pa rticulares a la cris is que afectó a la

Nación, desde los últimos años de la década anterior e hizo eclosión a fines del 2001

produciendo entre otras consecuencias, la decl aración del estado de e mergencia pública en

24


materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561).

No parece ocioso recordar que es un prius del sistem a republicano estab lecido por

la C.N., que la función legislativa es atribui da exclusivamente al Poder Legislativo, salvo

las delegaciones que puede hacer en ciertas circunstancias al Poder Ejecutivo. Pero no está

autorizada la delegació n al Poder J udicial, el que siempre resuelve el caso particu lar por

aplicación de las leyes. Esto ha quedado condensado en la ley 27 y en el art. III del Título

Preliminar del CCom. que dice: "Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o

reglamentarias, debiendo siempre limitarse al caso especial de que conocen".

Asimismo y con relación a la em ergencia nuestro Suprem o Tribunal F ederal con

distinta composición, en los casos "Smith", "Peralta", "Provincia de San Luis", entre otros,

expresó qu e "los m ecanismos ideados para su perar la emergencia están sujetos a un

límite"; que "la limitación fijada por las sucesivas normas, muestra un ejercicio carente de

razonabilidad de la facultad norm ativa tend iente a con jurar el trance... (qu e)... tal

restricción implica una violac ión a los Arts. 17 y 18 de la Constitu ción Nacional en tanto

desconoce el derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su

patrimonio".

En Provincia de San Luis la Corte S uprema de Justicia de la Nación sigue

claramente la idea de "Smith", al vedar la posibilidad de ap licar retroactivamente una ley

que priva a los particulares de su propiedad legí tima, la cual se había visto reforzada por la

expectativa generada a raíz de la s anción de la ley 25.46 6/2001 (ley de intang ibilidad),

cuyo posterior desconocimiento por el Estado no es una conducta admisible.

En tal orden de ideas, parece útil traer a co lación otro im portante precedente de

nuestra Corte Suprem a de Justicia de la Naci ón del 26-08-25, en sentencia recaída en la

causa "Leonardo Mango c. Ernesto Traba", que marcó en esa oportunidad una doctrina en

torno a la transitoriedad de las restricciones fundadas en la emergencia.-

Dijo el Tribunal: a) "que se trata de una medida transitoria y de corta duración"; b)

"pero este régim en anorm al no puede encontra r suficiente justificativo cuando se lo

convierte de hecho en una norma habitual" (Fallos 136:161 -...-).

Y agregaba: "que en las condiciones expres adas no es posible considerar razonable

la restricción extraordinaria al derecho de usar y disponer de la propiedad que mantiene en

vigor la ley... y que en s u origen fue sancionada como una medida excepcional destinada a

25


salvar una grave emergencia. Por consiguiente, la aplicación que de dicha ley se ha hecho

en el caso 'sub judice', resulta incompatible con las garantías consagradas en los Arts. 14 y

28 de la Constitución" (...).

En el dictamen del caso “Bustos”, el Procurador General de la Nación aludió a un

dictamen del Procurador General Dr. Larre ta del 06-09-34, que reitera aspectos ya

enumerados por el Chief Justice Hughes en el caso "Home Building v. Blaisdel".

Allí se m encionaban distin tos r equisitos par a que una ley de em ergencia esté

justificada; entre ellos: a) "que la moratoria sea razonabl e acordando un alivio justificado

por las circunstancias"; b) "que su duración sea tem poral y limitada al plazo ind ispensable

para que desaparezcan las causas que hicieron necesario la moratoria" (conf. Fallos 172:21;

313:1513 y sus citas -...-). Véase también el dictam en del Pr ocurador General en la causa

"Tobar" (Fallos 325:2059).

Adicionalmente, la CSJN tiene dic ho en forma reiterada que la sentencia que se

desentiende de las consecuencias económ icas de lo que decide, encuadra en una causal

autónoma de arbitrariedad (Fallos 295:65; 296:500, 546 y 767; 298:76, 464 y 558;

300:197, 903 y 936; 301:45; 302:528 Y 1284; 303:1334; 304:717 y 1017; LA LEY, 1978-

C, 95; ED, 79-195).

Por último y para conso lidar definidamente la inconstitucionalidad de la normativa

de emergencia en cuestión, bastaría tan solo mencionar los modos de convalidar el decreto

de neces idad de urgen cia adu cidos por el P oder Ejecutivo Nacion al y que p ueden

resumirse en pa labras de los Ministros Carlos F ayt y Carm en Argibay in re "Massa, Juan

Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional, Decret o 214 y otros s/ Am paro Ley 16.986", F allos,

329:5913 (27-12-06), dijeron: “Para justificar el régimen inaugurado por el artículo 2°

del decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento

de su dictado, declarada por el artículo 1° de la ley 25.561, hizo imprescindible tal

medida. También se ha invocado el artículo 64 de la ley 25.967, sancionada en diciembre

de 2004, por el cual se lo "ratifica". En primer lugar, estos modos de convalidar un

decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional

y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no

es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.-

En consecuencia, cabe concluir que el sistem a jurídico impugnado, fundado en la

emergencia, ha arrasado lisa y llan amente con la garantía c onstitucional de la propiedad y 26


destruido -como se apunto- el presupuesto, ta mbién constitucionalmente establecido, de la

seguridad jurídica con total olvido de que cuando se recurre a los poderes de emergencia se

lo hace con el objeto de amparar y defender el orden preestablecido pues ella no suprime la

legitimidad constitucional sino que la garantiza por vía de remedios extraordinarios.

“El efecto producido por las norm as impugnadas excede, pues, el ejercicio valido

de los poderes de em ergencia, ya que en estas situaciones, com o se recordó m as arriba, el

Estado no puede validam ente trasponer el li mite que señala el artículo 28 de la

Constitución Naciona l. Las norm as cuestionad as af ectan, por tan to, e n f orma directa e

inmediata las garantías reconocidas por los artículos 14 bis y 17 de la Constitución

Nacional”.

Que, reiteradam ente, esta Corte ha señalado que el contenido del derecho

constitucional de propiedad se vincula con la noción de derechos adquiridos, o sea, con

derechos de finitivamente incorpo rados al patrimonio de una persona ( Fallos: 312:1121).

De ahí que también el Tribunal haya sostenido que “cuando bajo la vigencia de una ley un

particular ha cum plido todos los actos y oblig aciones sustanciales y requisitos form ales

previstos en ella para ser titular de un de recho, debe tenérselo por adquirido, y es

inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional

de propiedad” (Fallos: 296:737; 299:379; 303:1835 y 1877; 307:305).

Todo lo cual com porta, pues, sin duda alguna, una flagrante violación de la

garantía constitucional de la “propiedad” contemplada en la Constitución Nacional en sus

artículos: 14 (“Todos los habita ntes de la Nación gozan de lo s siguientes derechos (…) de

usar y disponer de su propi edad…”); 17 (“La propiedad es inviolable, y ningún habitante

de la Nación puede ser privado de ella…” ), y 29 (“El Congreso no puede conceder al

Ejecutivo nacional (…) f acultades extraordinarias (…) por las que (…) la s fortunas de los

argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan

consigo una nulidad insanable…”), com o asimismo en diversos tratados y convenciones

internacionales expresamente mencionados en el Inciso 22 del artículo 75 de esa m isma

Constitución, en el que se le asigna a demás de “jerarquía constitucional”, como, son entre

otros: la Declaración A mericana de los derech os y deberes del Hom bre en su artículo

XXIII, la Declaración Universal d e Derechos Humanos en su artí culo 17, la Co nvención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de S an José de Costa Rica) en su artículo 21,

y la Convención Internacion al sobre la Elim inación de Todas las Form as de

27


Discriminación Racial en su artículo 5°, apartado d, inciso v.

Ergo: no caben dudas d e la inconstitucionalidad de la pesificacion y a que, dispone

forzadamente el cam bio de la m oneda pactada pesificando obligaciones de dar sum as de

dinero expresadas en moneda extranjera.

No hay relación de causalidad entre el m edio elegido: pesificar y el fin propuesto:

reactivar el funciona miento de la econom ía y crear condiciones para el crecim iento

económico sustentable.

El cam bio de m oneda confisca el derecho de propiedad y aniquila el derecho

adquirido a la devolución de la m isma especie, calidad y cantidad de la m oneda en que

está expresada la obligación, en los términos de los artículos 617 y 619 del Código Civil.

La confiscación fue hecha en beneficio de los deudores entre los que se encuentran

el propio Estado pesificador.

Altera los ef ectos de la prop ia d ecisión de política cambiari a, puesto que la

devaluación naturalm ente significa un m ayor esfuerzo para el deudor en moneda

extranjera, medido en moneda dom éstica, que es un riesgo librem ente asumido por el que

lo obliga como la ley misma.

El traslado del perjuicio de quien ha bía asum ido el riesgo a quien está

contractualmente eximido de sus alcances es de insanable n ulidad. ¿Para qué se pacto en

moneda extranjera?.

La pesificación viola la garantía según la cual todos som os iguales ante la ley y

frente a las cargas públicas.

“Las norm as que estab lecieron la p esificación f ueron d ictadas ex tralimitando los

poderes de em ergencia que el Estado puede usar en tiempo de crisis, puesto que la

restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser

razonable, limitada en el tiem po, un medio y no un mutación en la sustancia o esencia del

derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometido al control jurisdiccional de

constitucionalidad, toda ves que la emergencia no suspende las garantías constitucionales y

las restricciones im puestas al poder del Esta do y si bien es cierto qu e acontecim ientos

extraordinario habilitan rem edios extraordinarios, los m ecanismos ideados para superar la

emergencia están su jetos a un lím ite y este es su razonabilidad con la consiguiente

imposibilidad de alterar o desv irtuar en su significación económ ica el derecho de los

28


particulares”25.

El Poder Ejecutivo conforme a la regla del artículo 99, inciso 3º de la Constitu ción,

sólo excepcionalmente posee faculta des legislativas “cuando circunstancias excepcio nales

hicieran imposible segu ir los tr ámites ordinar ios” previstos para la sanción de las leyes,

siempre que no se trate de norm as que regulen la materia penal, tribu taria, elec tora o el

régimen de los partido políticos, y ello sujeto al control del Congreso.

Asimismo, creo que este razonamiento debería ser completado en el sentido de que

no hay inconstitucionalidades abstractas sino que deben referirse al caso concreto con una

violación concreta de un derecho constitu cional y debidam ente probado, lo que adquiere

mucha mayor relevancia en el tema de los acreedores y deudores particulares.

En este sentido resultan acertadas las palab ras de Lorenzetti cuando señala que uno

de los caminos puede ser la inconstitucionalidad de la norma de pesificación para lograr la

justicia contractual.

A m ayor abundam iento, cabe puntualizar, en sim ilar sentido, que según nuestra

Corte Suprema las leyes deben ser razonables, vale decir qu e deben guardar una adecuada

proporción entre los fines que persiguen y los medios instrumentados a tal efecto (CSJN,

28-12-77, “Juan R. Azar”, Fallos 299:428, cu yo considerando 5° enum era una gran

cantidad de preced entes de igu al sentido. BI ANCHI, Alberto b :, La Corte Suprem a ha

establecido su tesis oficial sobre la em ergencia económica, en L.L. 1991-C-166, N° VII y

nota 134 ; BIDART CAMPOS, Germ an J., Tratado elem ental de derecho Constitucional,

Ediar, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 229; PADILLA, Miguel Lecciones de derechos humanos

y garantías, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 75, etc.) y que cuando ha decidido la

constitucionalidad de leye s que en situaciones de em ergencia han suspendido

temporalmente lis efectos de los contratos lo ha hecho, e mpero, con la expresa aclaración

de que ello será así siempre que no se altere su sustancia: la “res tricción d ebe ser

razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia

del derecho adquirido…”, añadiéndose que “esta som etida al control jurisdiccional de

constitucionalidad, tod a vez que la situac ión de em ergencia, a diferencia del estado de

sitio, no suspende las garantías con stitucionales”, debiéndose mantener “incólume y en su

integridad la sustancia de los m ismos (los contratos), co mo así la d e los d erechos y 25 LIENDO, (h), Horacio Tomás, Inconstitucionalidad de la llamada “pesificación”, en L.L. del 25-7-202, p. 2.

29


obligaciones que crean o declaren” (CSJN, 15- 5-59, “Russo c/ C. de Delle Donne”, Fallos

243:472; 27-12-90, “Peralta c/ Estado Nacional”, L.L. 1991-C-158 y ss., etc.).

Finalmente, resta decir que la inconstitu cionalidad en és te supuesto tiene una

connotación y vinculación im portante con el derecho de propiedad, de raigambre

constitucional supralegal, consagrado en todo el ordenam iento jurídico y cuyos

mecanismos de pro tección es tán d ados en las norm as del Código P rocesal Civ il y

Comercial de la Provincia de San Luis , que son concordantes y compatibles

constitucionalmente con el art. 17 de la Cart a Magna Fundamental y sus correlativos en la

Constitución Provincia l en cuanto c onsagran el derecho de propiedad o dom inio y que

dicha disposición se encuentra en la part e dogm ática de la Cons titución, enarbolándose

como una declaración netam ente operativa y qu e debe efectivizarse con forme las leyes

(Código Civil y leyes especial es) que reglam enten su ej ercicio y que no pueden ser

alterados por ellas (art. 28 C.N.A.).

Por tan to, s urge pa tente y ev idente la m áxima f uncionalidad de la Co nstitución

Nacional a estas lides, que es particularm ente donde se di rige la exigencia del respeto por

la propiedad o dominio y al diagrama institucional y funcional, dibujado en la Constitución

Nacional.

Nuestra Corte Suprem a de Justicia de la Nación, insta a: “…Interpretar la

Constitución de conform idad y armónicam ente con todo el ord enamiento jurídica”

(312:1:420) y tiene establecido qu e: "ha dicho que dentro del concepto de propiedad están

todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y

de su libertad" (Autos: Bordieu Pedro C/ Municipalidad de la Capital), por lo que

conforme este criterio, "la protecció n del art. 17 de la Constituc ión se extiende a to dos los

bienes - materiales o inmateriales - susceptible de apreciación económica que pueda poseer

una persona " (E kmekdjian, Miguel A ngel, Tratado de D erecho Constitucional, Tomo 1,1

pág. 191).

En síntesis, se debe verificar una fidelid ad no estática sino m ás bien dinámica con

el poder constituyente entre la norma y la Constitución, ya que la Ley Suprema es la norma

jurídica fundacional primera y está por encima del ordenamiento local o provincial.

Desde éste punto de vista y análisis -respondiendo al pregunta que se postulara ab

initio en éste acápite- la norma en cuestión (Decreto 214/2002), com o así también toda la

restante legislación y normativa de emergencia dictada y la “pesificación”, atenta contra el 30


ordenamiento supra lega l consolidado en la Constitución Nacional y no lo com plementa

coherentemente y por ende resulta inconstitucional.

En consecuencia, como correlato de todo lo expues to, cabe inferir a fortiori que la

Ley N° 25.561 de “Em ergencia Pública y Refo rma del Régimen Cambiario” y su D ecreto

reglamentario N° 71 del 9 de enero de 2002 y el Decreto N° 214 de fecha 4 de febrero de

2002 del Poder Ejecutivo Nacional como así también la restante legislación y normativa de

emergencia dictad a en consecuencia, suscita n un grave trastocam iento de la noción del

Derecho com o unidad sistém ica lo que supone y autoriza la declaración de

inconstitucionalidad de las norm as precitadas y su consecuente inaplicabilidad a todos los

casos.

7. Declaración de inconstitucionalidad in abstracto, la emergencia y el fallo

“Massa”

Si bien el “fallo Massa”26 constituye un regreso a la jurisprudencia convalidatoria

de la em ergencia económica, lesivo al sis tema republicano, al orden co nstitucional, a los

derechos in dividuales y convalid ante de un accionar ex orbitante del Poder Ejecutivo

Nacional, en rigor de verdad debem os decir que en cuanto al instituto jurídico del Control

se enarbo la com o la posibilidad s onante de la decla ración de incons titucionalidad sin

necesidad de un caso particular con creto, es de cir, de una causa, judicial entend ida como

conflicto intersubjetivo de intereses: proceso.

A prima facie esta aseveración luce errónea, puesto que el “caso Massa” no es otra

cosa que un “corralito” m ás, es decir, una acción de am paro planteada por un ahorrista

contra una entidad bancaria tendiente a recuperar el dinero de su propiedad.

En síntes is, un proceso , una causa, una acción de am paro iniciada a raíz de un

conflicto intersubje tivo de interés es entr e el a mparista (S r. Juan Ag ustín M assa) y la

entidad bancaria (Bank Boston).

Ahora bien, entonces, porque decim os que en autos nace la posibilidad sonante de

declarar inconstitucionalidades sin necesidad de caso particular concreto? Porque concibe a

esta acción de amparo como una acción popular con una amplia legitimación, sin requisitos

de caso, interés legítimo, derecho subjetivo, etc. Es decir, el proceso a que da lugar se 26 CSJN, "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional-Decreto 1570/01 y otro s/ Amparo-Ley 16.986", 27/12/06.

31


limita a la confrontación entre una norma (Decreto 214/2002 y sus norm as reglamentarias)

del ordenamiento local y preceptos o principios constitucionales que el accionante entiende

afectados.

Esto ultimo, considero es el aspecto esen cial que tras luce el “caso M assa”, pues a

pesar de que no se restituye al titular de la cuenta tipo caja de ahorro los importes a la vista,

en el “sub análisis” del mismo, deja entrever especial énfasis en la emergencia económica,

convirtiendo así a todos aquello s que la padecen (ciudadanos argentinos) en legitim ados

pasivos de esta “acción popular”.

Lo cual lleva a plantearnos otro tem a: ¿es ne cesario interponer tantos am paros

(aproximadamente 150.000) com o intereses le gítimos afectados (derechos subjetivos

particulares) haya? O basta que la Corte S uprema se pronuncie en una acción popular (por

ejemplo, se me ocurre una acción interpuesta por el Sr. Defensor del Pueblo) y resuelva sin

más el fondo de la cuestión, que deberá ser acatado obligatoriamente por los demás jueces

e instancias inferiores.

Que tam bién debe tenerse presente que en autos "Massa, Juan Agustín c. Poder

Ejecutivo Nacional" (27-12-06) don de -si bien es cierto - se refiere exclusivam ente a los

depósitos bancarios, adicion almente, el D r. Lorenzetti expuso : "la p rotección

constitucional del contrato y de la propied ad tiene ef ectos im portantísimos sobre la

evolución f utura de las instituciones..., Que el contrato y la propiedad tienen p rotección

constitucional en el derecho argentino y toda lim itación que se disponga es de

interpretación restrictiva”.

Así entonces agrega q ue “Esta tu tela -protección constitucional del contrato-

comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la

que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el

contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14

Constitución Nacional) y de libertad económ ica dentro de las relacion es de com petencia

(art. 43 Con stitución Na cional). La libe rtad d e c ontratar, d e competir y de conf igurar el

contenido de un contrato, constituyen una posic ión jurídica que esta Corte debe proteger

como tribunal de las garantías constitu cionales. Es en este sen tido com o debe ser

interpretado el té rmino "propiedad" constitucional (ar t. 17 Constituc ión Nacional). No se

trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirm ar que la libertad, el

derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional.

Esta es la interpretación conso lidada por los precedentes de es te Tribunal al sostener "que

32


el vocablo propiedad, empleado por la Constitución com prende, com o lo h a d icho esta

Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer f uera de sí mismo,

fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por

la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos adm inistrativos,

integra el concepto constituci onal de propiedad a condición, de que su titular disponga de

una acción contra cualquiera que intente in terrumpirlo en el goc e de l m ismo" (Fallos:

145:307; Fallos: 172:21).

De lo manifestado por Lorenzetti, debe apreciarse que las reglas de la Constitución

han sido expresadas con sabia am plitud, para permitir su adaptación a los tiem pos, pero

esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que si empre debe buscarse la

coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico em ergencial o de hecho,

extraño al que tiene como base la Carta Magna.

Que tam bién cabe v alorar las co nsecuencias de la am plia toleran cia a las

restricciones de los derechos contractuales por razones de em ergencia consolidada a lo

largo más de setenta años.

Que la excepción se ha convertido en re gla y los rem edios norm ales han sido

sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho

debilita el com promiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la

emergencia perm anente destruye tod o cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento

económico.

Que la Constitu ción y la ley debe n actuar co mo m ecanismos de comprom iso

elaborados por el cuerpo polític o con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible

tendencia hum ana a tom ar de cisiones pr ecipitadas. Quienes redactaron nuestra

Constitución sabían lo q ue eran las em ergencias ya que obra ron en un mom ento en que la

Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una

Carta Magn a con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a

necesidades del momento.

Un sistema estable de reglas y no su apar tamiento por necesidades urgentes es lo

que permite construir un Estado de Derecho.

Recordemos que la Constitución Nacional es de orden público y no adm ite pacto o

sentencia en contrario.

33


En fín, todo ello constituye una situación ta n intrincada y caótica com o la doctrina

de la em ergencia económica, que di sta mucho del pragm atismo pregonado e iniciado por

Charles Sanders Pierce y W illiam James, donde trata el contenido de la visión prag mática

del derecho, y le pide a los jueces que se c oncentren en las consecuencias prácticas de sus

decisiones y tiene una utilidad particular en el derecho constitucional en la reso lución de

casos complejos.

Para concluir, cabe destacar que ante la precipitada y convulsi va sanción de un

rosario de normas (leyes, decretos d e necesidad y urgencia, decretos co munes) restrictivas

del reintegro del dinero depositado por cente nares de m iles de p ersonas en el sistem a

bancario, los perjudicados articularon a su turn o también centenares de miles de procesos

de amparos que clam aban la incons titucionalidad de las nor mas lesivas a f in de lograr el

tan deseado rein tegro por los tribunales de m iles de m illones de dólares, con frecuen cia a

través de medidas cautelares y/o autosatisfactivas27.

Esto provocó una gimnasia procesal-constitucional realmente asombrosa, en ciertos

casos, todavía estaba fresca la tinta del Boletín Oficial de la República donde se publicaban

los precep tos aludidos, cuando los tribunales, m uchas veces en m edidas cautelares e

inaudita pa rte, de claraban su incon stitucionalidad. El Pode r Eje cutivo llegó (a rt. 1 2 del

Decreto 214/2002 –LA 2002-A-86- a la inusitad a y asom brosa decisión de im pedir la

articulación de los amparos (en franca vio lación de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de los Derechos Hum anos, que más de una vez ha dicho que el amparo no

se suspende ni aun durante el e stado de sitio )28, que fue inm ediatamente declarada por

numerosos tribun ales, claro está, com o in constitucional, por im pedir el ac ceso a la

jurisdicción y al debido proceso.

La experiencia habida fue apasionante desde varios motivos, desde el punto de vista

cuantitativo, el sistem a judi cial, en buena m edida, cola psó: ninguna organización podía

absorber tal catarata de acciones de amparo ; por supuesto hubo m ora forense y congestión

total.

Desde el punto de vista de la gobernabilidad, el costo del embrollo fue m uy caro,

desde altos niveles del gobierno se acusó a los jueces y a la Corte de no m edir las

consecuencias de sus decisiones y de estar ordenando la devolución de billetes que no

existían físicamente e impedir acuerdos con el Fondo Monetario Internacional. 27 Conf. Por ejemplo Linch, Horacio M., “La justicia ante la emergencia”, LL 2002-C-1287; Meroi, Andrea A., “La emergencia y el derecho procesal (el derecho procesal de la anarquía)” (JA 2003-IV-1118). 28 Conf. Opinión Consultiva 8/1987, Corte Interamericana de Derechos Humanos, en García Ramirea Sergio.

34


Ocasionalmente, empleados bancarios, so pretexto de tutelar sus fuentes de trabajo,

se resistían a cumplir las órdenes judiciales extractivas de depósitos.

Pero al m ismo tiem po, m iles de deposit antes veían a lo s tribun ales com o única

alternativa para el respeto a su vapu leado derecho a la propiedad, pom posamente cubierto

por una incumplida Ley de Intangibilidad de los Depósitos.

Coros de protesta y a pesar de toda la debacle financiera, social, insitucional y

jurídica des cripta, el co ntrol de con stitucionalidad ejer cido por los juec es salió a l c ruce

reestableciendo el derecho de propiedad, el derecho a la jurisdi cción, fulminando normas

que atentan los principios y garantías const itucionales y todo el bloque de constitucio-

nalidad.

Empero ello, no debe mos perder de vista que dicho control de constitucionalidad

entraña para el m agistrado una tarea ardua que a mén de s u inocultable gravedad, debe

afrontar sin siquiera el apor te de los m ayormente interesados (y, seguram ente, conoce -

dores) del litig io, las p artes: todo dependerá d e su perspicacia, talento e investigación,

realizadas en su solitario despacho.

“No busques la conquista en el éxito,

sino en la búsqueda de la verdad”.29

8. Otra cuestión trascendente: autonomía vs. autarquía - Autonomía munici-

pal - Caso “Rivademar” - “Pre”-visión de la C.S.J.N.

Pasaré ahora a analizar la trascendencia mas que elocuente a la luz de la Autonomía

Municipal consagrada en el caso “Rivadem ar” (1989) antes de la Reform a Constitucional

del año 1994.

En prim er lugar, debemos determ inar el significado preciso de autonom ía y

autarquía.

El diccionario Larousse de 1943, define la autonom ía com o “la libertad de

gobernarse por sus propias leyes: país que reclama autonomía” y respecto al térm ino

autarquía nos da el siguiente significado: “gobierno por sí mismo, autonomía”; hasta aquí

parecería que ambos términos son sinónimos, pero como veremos mas adelante, esto no es 29 SOCRATES (469-399 a.C.).

35


así.

El diccionario Larousse de 1998 mantiene invariable el significado de autonomía ya

dado, pero cam bia el de auta rquía al decir de ella: “es la situación de autosuficiencia

económica en un determinado país”.

Se puede apreciar co n claridad el vi raje term inológico, pues en la prim er

significación que hem os dado de autarquía habla de “gobierno por sí m ismo” da ndo a

entender la existencia de un poder abarcativo muy grande, m ientras que en la segunda

significación solo lo reduce a un poder económico.

En Derecho, esta aparente sinonim ia de los térm inos o conceptos no se produce,

como bien explica Ekmekdjian: “En nuestro derecho público los conceptos de autonomía y

autarquía indican distintos grados de descentralización, es decir, de m ayor o menor lasitud

en los lazos jurídicos e institucionales que ligan al ente con un poder central”.

Es precisam ente esta disociación term inológica entre autarquía y autonom ía que

trae aparejado el p roblema entre si son o no autónomos los municipi os, cuestión esta que

hoy está zanjada, adviértase que se dice “hoy”, después de la reform a constitucional de

1994, donde “la autonom ía implica la aptitud del ente de organizarse y darse sus propias

instituciones…., esto es, de ejercer el poder c onstituyente, capacidad esta que en principio

no tienen los m unicipios”… al decir de Ekmekdjian, quien con tinúa diciendo: “No

obstante ello, no se puede considerar m eras dependencias buroc ráticas del gobierno

provincial, desde el m omento en que están m encionadas expresamente en el art. 5 de la

Constitución Nacional y tienen a tribuciones qu e superan largam ente a las de los entes

autárquicos”.

Ahora sí, sim plemente digo que en derecho constitu cional, se dic e que las

municipalidades son autónom as, cuando estam os frente a “…verdaderos Estados locales,

que se dan sus propias norm as, tanto las que or ganizan el gobierno municipal, como las de

rango inferior a estas, y cuyos habitante (e s decir los vecinos) e ligen a sus propias

autoridades30” (Sostienen lo referido: Bidart C ampos, Sanchez Viam onte, Joaquín V.

González, Gonzalez Calderón, Lajouane, Vanossi, Rosatti, Hernández y otros).

En cam bio se dice que los m unicipios son entidades autárquicas cuando “su

independencia de los poderes prov inciales se lim itan a la elección d e las autoridades

comunales, no así al dictado de norm as locales, al m enos con la amplitud de las entidades

autonómicas”. 30 Bidart Campos, Germán. “Tratado de Derecho Constitucional”, Editorial Ediar, 1963.-

36


Roberto Dromi y Eduardo Menem en su libro “La Constitución Reformada” ponen

de manifiesto la existencia de un nuevo fe nómeno que nos perm ite afirmar el nacim iento

de un proceso de centralizaci ón política, administrativa y económica en nuestro país, con

una doble proyección: de la Nación a las Provi ncias por un lado y de las Provincias a la

Nación por el otro.

La Constitución Nacional Argentina31 consagra en su artículo 123 (posterior a la

Reforma de l año 1994): “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y

contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Dicho artículo viene a poner un freno al proceso de desm unicipalización

erigiéndose com o defensor de los embates del poder central y evitando el vaciam iento

institucional por perdida de competencias y de atribuciones.

Hasta aquí lo expuesto podem os i nferir que el m unicipio deriva del inexorable

curso histórico y resultado tradicional de cada pueblo, como un requerim iento i mpuesto

por la propia naturaleza social del hom bre. El m unicipio reviste calidad de entidad

autónoma e n un sentido integral, por ser la en tidad prim aria en el orden fundante de l a

organización política en la relación ciudadano - Estado. En conclusión, podemos decir que

la reforma constitucional de 1994 satisface una vieja aspiración: la necesidad de autonomía

municipal entendida como “el conjunto mas o menos grande de poderes mas o menos

extenso, de las condiciones de la ley fundamental, con poder constituyente de darse

instituciones y de gobernarse con prescindencia de otro poder”.

La Corte S uprema de Justic ia d e la N ación, a través de sus fallos, ha tenido

diferentes concepciones al respecto e inte rpretó expresamente que los m unicipios “tienen

atribuciones que superan largamente a la de los entes autárquicos, como por ejemplo el

dictado de normas de sustancia legislativa (ordenanzas municipales) en el ámbito de su

competencia” (Caso Rivadem ar c/ Municipalidad de Rosario) caso q ue será an alizado

seguidamente y que se enarbola com o dice Bidart C ampos en el reverd ecimiento

federalista, en referencia a una institución tan cara al federalismo como es el municipio.

Con este fallo la Corte cam bió su tradic ional d octrina sob re la natu raleza de los

municipios, superando la disyuntiva suscitada entre la onticidad y la caracterización de los

municipios.

31 GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada”, tercera edición actualizada y ampliada, La Ley.-

37


Antes de analizar es te fallo, en el cual la Corte cam bia su criterio y consagra la

Autonomía municipal, es preciso destacar a modo de afir maciones previas las sigu ientes:

“La Corte tiene como misión esencial asegurar la primacía de la Constitución Nacional y

de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma de orden local que las

contradiga, esa atribución debe ser ejercida en la medida que se presente un caso

contencioso concreto”.

“Mal se avienen con el concep to de autarquía, diversos caracteres de los

municipios”.-

“La validez de las normas y actos emanados del poder ejecutivo de facto esta

condicionada a que, explicita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido

que lo suceda las reconozca”.

En la causa “Angela Balvina Martinez Galván de Rivademar c/ Municipalidad de

Rosario32”, la actora (Rivademar) promueve un recurso contencioso administrativo contra

el decreto 1737/84 del Intendente de la Munici palidad de Rosario, qu e dejó sin efecto su

designación como agente de la comuna. Sostuvo que en su carácter de pianista profesional,

fue contratada por la Municipalidad en 1978 ju nto con otro s músicos, previa selección de

una terna de postulantes, asignándoseles la ca tegoría 20. E l 15 de septiembre de 1983 fue

incorporada a la planta perm anente por decreto 1709 en iguales condiciones que sus

colegas. Durante este tiempo se encontraba vigente la ley 9286, cuyo art. 133 fue el soporte

legal de la m edida adoptada, puesto que la dem andante contaba ampliamente con los tres

meses de antigüedad requerido po r la norm a, para acced er a la p lanta perm anente de

agentes comunales.

En su contestación, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es

inconstitucional, porque al sancionar e l Es tatuto y Es calafón General del personal

municipal, ha avasallado sus legítimas f acultades. Añadió que por Ordenanza 3583/84 se

dictó un nuevo estatuto para el personal municipal pero excluyendo disposiciones entre las

que se encuentra el art. 133 que funda mente la incorporación de la actora al plantel

permanente, en virtud de lo cual la Intendenc ia dictó el acto de se paración de la actora y

declaró la nulidad absoluta e insanable de su designación como personal permanente.

La Corte Suprema de Justicia de Santa Fé anuló la decisión administrativa, dispuso

la reincorporación de la agente en el cargo que ocupaba al m omento del cese y condeno a

32 CSJN, “Riv ademar Angela Digna Balb ina Martínez de Galván c/ Mun icipalidad de Rosarios s/ Recu rso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción” (R.593. XXI; 21- 3 – 1989, T. 312, P. 326).

38


la dem andada a abonarle los salarios caídos , en m onedad actualizada y con intereses;

rechazando la indemnización pretendida por daño moral.

Contra este pronunciam iento la demandada (Municipalidad de Rosario) interpuso

Recurso Extraordinario Federal conforme art. 14 de la Ley 48.

El superio r tribunal de la causa h aciendo un juicio d e adm isibilidad concluyó

formalmente procedente el remedio federal ya que ese recurso exige: prim ero, que se haya

debatido en el pleito una cuestión federal y segundo, que la decisión ha ya sido contraria a

la Constitución, Tratado o Ley Nacional.

En cuanto al fondo de la cuestión, el Tr ibunal Superior sostuvo que el recurso se

fundamenta en torno al “régim en municipal” ex igido por el art. 5 de la Ley Fundam ental

que garantiza las autonomías provinciales y la administración de las comunas.

En síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo: 1º Que la acto ra

contratada por el m unicipio fue incorporada por el art. 133 de la L ey de facto 9286,

impugnando por vía del recurso contencioso ad ministrativo el decreto m unicipal 1737/84;

2º Que la comuna se opuso a la demanda sosteniendo las inconstitucionalidad de la misma,

en particular del art. 133 de la Ley 9286; 3º Que la senten cia de la Corte Suprema de

Justicia de la Provincia de Santa Fé anuló la decisión del intendente municipal y dispuso la

reincorporación de la actora; 4º Que contra esta decisión interpuso la demandada R.E.F., el

cual es formalmente procedente; 5º Que esta Corte frente a la discrepancia doctrinal entre

la Autarquía y la Autonom ía de las m unicipalidades se pronunció claram ente

considerándolas como entes au tárquicos territo riales de las provincias al definirlas com o

“meras delegaciones de los mismos poderes provinciales sujetas a la legislación

provincial”; 6º Que en un nuevo y mas detenido examen de la cuestión aconseja, en el

momento actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido invariablemente en la

jurisprudencia de la Corte y consagrar el criterio de la Autonomía de los Municipios,

plena ya que se los faculta a dictar sus propias cartas orgánicas; 7º A la luz d e esa

doctrina, r esulta evid ente la le gitimidad de que la s autor idades m unicipales

constitucionales revisasen los nombram ientos los nom bramientos efectuados por las

autoridades de facto, ya que es inadm isible que el propio gobierno de facto, m ediante una

ley convalide las transgresiones cometidas por el mismo.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la

sentencia recurrida. Devuélvase al tribunal de origen, a fin de que se dicte una nueva con

arreglo a lo dispuesto, por quien corresponda. (José Severo Caballero, Augusto Cesar

39


Belluscio, Carlos Fayt, Enrique Santiago Petracchi, Jorge Bacque).-

Al reconocer la decisión del intenden te municipal pronunciándose indirectam ente

sobre la inconstitu cionalidad del art. 133 de la ley 9286, la Corte, antes de la reforma del

94 y antes del art.123 de la C.N.A. actual, tomó un visionaria decisión al pronunciarse a

favor de la autonom ía municipal, vem os aquí, trascendencia jurídica e institucional del

Control Judicial de Constitucionalidad a la luz de la Autonomía Municipal consagrada en

el caso “Rivademar” (1989) antes de la Reforma Constitucional del año 1994.

Conclusión

La trascendencia jurídica e institucional del Control Judicial de Constitucio-

nalidad a la luz de la Autonomía Municipal consagrada en el caso “Rivademar” (1989)

antes de la Reforma Constitucional del año 1994, está dada por que com o se ha visto

durante e l d esarrollo de l institu to del Control J udicial y de la tan m entada Autono mía

Municipal, am bos de vital im portancia, se desprende qu e: el accio nar de los Jueces

miembros del Poder Judicial desplega do confor me un m ecanismo o herram ienta

constitucional, antes de la Refor ma del año 1994 (que consagró legal y constitucio-

nalmente la Autonom ía Municipal), consagraron jurisprudencialmente el “principio de

autonomía de los municipios”, tal como surge del Caso Rivademar” del año 1989.

Es dable destacar además, el anticipo y pre-visión que hace la Corte Suprem a de la

necesidad de la reform a constitucional, cinco años antes d e declarada por el Congreso y

conforme las previsiones legales constituci onales que establece el art. 30 de la

Constitución Nacional, norma esta que integra la parte dogmática de la Ley Suprema.

La mencionada trascendencia, creo, también encuentra fundamento en la naturaleza

del hombre y por ende del Juez, tal como se especificara arriba en el presente capitulo, lo

cual no hace m ás que darle sus tento racion al natural a es te m ecanismo de control, que

además como vim os en “Rivademar” atento la fecha de l pronunciamiento de la Corte, se

adelanta en el tiem po a lo que con poste rioridad y a la postre culm inaría con un

reconocimiento expreso de las autonom ías municipales equiparables a las autonom ías

provinciales, en virtud de que debem os pre guntarnos: ¿son los municipios m eras

descentralizaciones administrativas dependientes del poder central?

La respuesta surge patente y evidente, como decía Joaquín V. Gonz ález (Conv.

Const.), “el Federalismo tiene base municipal y el futuro de la democracia Argentina está

40


41

indisolublemente ligado a municipios autónomos y vigorosos… que sean los primeros

teatros donde el hombre ejercite sus derechos”.

La respues ta nos la fue dada por el ad ecuado y necesario ejercicio del Contro l

Judicial de Constitucionalidad.

Posteriormente, en e l c apítulo s iguiente me detendré y abordaré en particular el

control judicial de constituci onalidad de oficio con especial referencia a los arts. 10 y 210

de la Constitución de la Provincia de Sa n Luis, su operativid ad, aplicación y an álisis

jurisprudencial de fallos del Superior Tribunal de la Provincia de San Luis con especial

mención de una propuesta superadora de mi parte.


“El derecho es tan bueno como los jueces que lo aplican”.1

CAPÍTULO 2

La declaración de inconstitucionalidad de oficio en la Provincia de San

Luis - Artículos 10 y 210 de la Carta Magna provincial.

1. Planteamiento

En el Capítulo 1, se dijo que entre las características del sis tema argentino d e

control de constitucionalidad se enc uentra la necesidad de petic ión expresa de una de las

partes, es decir, la declaración no procede de oficio.

Se sostuvo tam bién que esta regla, recept ada de la jurisprude ncia de la Corte

Suprema americana, ha s uscitado un encendido debate doctrinar io y que la m ayoría de los

autores con sidera que s e trata de una cuestión de derecho por estar en juego el orden

público constitucional.

También se consignó que una excepción a esta regla, lo son las causas en las que la

Corte debe pronunciarse sobre s u propia co mpetencia. Allí cab e la declaración de

inconstitucionalidad de oficio2.

Antes de an alizar es te tópico con relaci ón a la doctrina negatorias y a favor del

control de constitu cionalidad de oficio, convi ene mencionar una serie de condicion es que

deben reunirse para que el encargado del cont rol, en nuestro caso el órgano judicial, pueda

llevar adelante su efectivo ejercicio

Así entonces, producida una situación contra ria a nuestra Carta Magna, entran a

jugar los distintos requisitos que deben cumplirse para lograr un control válido y efectivo.

Según esta parte d e la doctr ina encontram os: a) Necesid ad de un caso , causa o

controversia y; b) Planteo opor tuno. (requisitos de adm isibilidad); c) L egitimación activa

en quien impetra la acción ; d) Legitim ación pasiva s obre quien se pretend e; y e )

Exigibilidad actual. (requisitos de procedencia).

Hecha ésta aclaración prelim inar, corresponde establecer la siguiente proposición:

cuando se habla de ejercer el control de constitucionalidad de oficio por parte de los jueces, 1 VAN CAENEGEM, Roul, I signori del diritto, Giuffré, Milán, 1991, pág. 126. 2 Casi u nánimemente, la d octrina con stitucional está a favo r de la po sibilidad d e declarar de oficio la inconstitucionalidad de las norm as. También el ministro Fayt se h a pronunciado en minoría a fav or de este principio.

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no se hace referencia a la posibilidad de que un m agistrado, sin presentación judicial de

parte alguna, por el sólo c onocimiento de la existencia de una norm a aparentem ente

violatoria de la Constitución Nacional, pueda declarar la invalidez de la misma en ausencia

de un proceso real.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existe acuerdo en que esta facultado

les está vedada.

El supuesto que aquí se anal izará, que tanta tinta ha hecho correr en el derecho

público argentino, refiere a la po sibilidad de que un ju ez, en ausencia del pedido de parte,

pueda declarar inconstitucional una norma o acto de los otros poderes del Estado.

Así las cosas, en el presen te capítulo se abordarán: por un lado, el control judicial

de constitucionalidad de oficio por parte de los jueces con prescindencia de la no rmativa

invocada por las partes, previo a sentenciar de finitivamente, y con especial m ención a lo

prescripto por los arts. 10 y 210 de la Constitución de la Provincia de San Luis.

Asimismo y a continuación, se desarrollará el análisis de jurisprudencia local y

nacional demostrativa de las ventajas que proporcionan las norm as de la Constitución

provincial a la luz de fallos del Superior Tribunal de la Provincia de San Luis.

Finalizando el capítulo, se expondrá una propuesta superadora con relación al

control judicial de constitucionalidad de oficio.

2. Los argumentos de la posición negatoria

La Corte Suprema de Justicia de la Nación negaba la posibilidad de declaración de

oficio (por el Jue z) de la incon stitucionalidad de nor mas (por ejem plo en el cas o

“Tumini”3) argum entando que de concederse esa facultad a los Tr ibunales, crecería

excesivamente el poder de estos; es decir que se basaba en un criter io de restricción del

poder de los jueces sustentado en el principio de congruencia procesal (ya que al controlar

de oficio las norm as aplicables al caso esta ría yendo m as allá de lo peticionado por las

partes) por ende el juzgador según postula esta tesitura se encontraba autolimitado.

La doctrina de autorrestricción del Poder J udicial en ord en a la d eclaración de

inconstitucionalidad de actos o norm as de of ico no resulta actualm ente pacífica y podría

afirmarse, es la minoritaria.

Fuertes argumentos han sido esgrim idos en contra de esa posición que han llevado 3 CSJN, Fallos, 306:2023.

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mayoritariamente a la doctrina a propugnar su abandono y que han encontrado aceptación

en la jurisprudencia de la Corte.

Básicamente, el juez puede encontrarse con la violencia moral de tener que resolver

el m ismo día dos expedientes iguales, en un de los cuales se pidió la declaración de

inconstitucionalidad y en el otro no, teniendo ambos resultados distintos.

Considero que el control debe ser efectiv izado por los jueces aunque las partes no

lo invoquen, com o un deber propio de una corr ecta administración de justicia y sobre la

base del principio iura novit curiae siendo deber de todos lo s jueces de cualquier

circunscripción judicial e instancia d e la República Argentina verificar la compatibilidad y

congruencia entre la norm a que aplican para la solución del caso con creto previo a em itir

pronunciamiento definitivo en razón del imperium del que gozan y en virtud de haber sido

investidos en el cargo p ara cumplir el mandato primigenio preambular y constitucional de

“Administrar Justicia”, lo cual, si bien es cierto, deben aplicar el derecho positivo vigente,

no menos cierto es: que deben sujetarse a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la

Ley de Leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso.

3. Argumentos a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio

La tesis de la revisión de oficio ha sido la que ha ganado más adeptos en las últimas

décadas, transformándose actualmente en m ayoritaria. Destacadas voces se han alzado en

su defensa.

Entre las opiniones m ás calif icadas a favor de la decl aración de oficio podemos

destacar la de Bidart Cam pos que entiende que “si los tribunales son, a su m odo y en el

marco de su com petencia, los operadores que con más vigor tienen que asum ir la defensa

de la constitución y el contro l de constitu cionalidad, es im posible que para eje rcer esa

función se encuentran sujetos al pedido de parte interesada, porque ello deja la impresión –

incongruente e incompatible con la supremacía- de que aquella misma función no va anexa

a la propia del juez, sino que, en el m ejor de los casos, se le acopla recién cuando el

justiciable la recaba”.

Por su parte Sagüés, en el mismo sentido, sostiene que la teoría que veda declarar la

inconstitucionalidad de oficio a los m agistrados es infunda da, incongruente e

inconstitucional. Infun dada, “por cuanto no tiene basam ento constitu cional alguno”;

incongruente, “puesto que en la evolución jurisprudencial arge ntina, la Corte Suprem a de

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Justicia de la Nación la excepciona en algunos supuestos y la m antiene en el resto; de

admitírsela (con razón, n aturalmente) en determinados asuntos, se impone aceptarla en los

restantes”; inconstitucio nal, “ya qu e viola e l pr incipio de su premacía co nstitucional (art.

31, Const. Nac.), al perm itir que la Constituci ón deje de aplicarse s i las partes no l a

invocan y requieren la declaración de inconstitucionalidad de la ley ordinaria”.

Así también, Bianchi se pregunta: “¿Qué nor ma antes que ninguna debe aplicar el

juez an tes de f allar? Respuesta : La Constitu ción Nacio nal. ¿ Por qué? Porque así lo

establece el art. 31 de ella. Nueva pregunta: ¿ y la presunció n de legitim idad de los actos

estatales? Nueva respuesta: En un sistema de control de constitucionalidad difuso y judicial

como el nuestro, dicha presunción es m eramente provisional (iuris tant um) y está sujeta a

la ratificación de los jueces de esa legitim idad, es decir, los órga nos judiciales” 4,

agregando luego que “el contro l de constitucionalidad es una de las funciones del juez y la

misma es ejercid a como cualquier o tra. Nadie p uede sentirse sorprendido por ella y es un

deber de buen litigante anticiparse a ella, just ificando la constitucionalidad de la ley sobre

la que se apoyan los argumentos invocados”5.

Asimismo, Ricardo Haro 6 sostiene la declaración de inconstitucionalidad de oficio

como un acto jurisdiccional “eminente e insoslayable” de la función jurisdiccional, postura

ésta a la qu e también adhiere Hitters, para quien “…cuando se prohíbe la inspección de

oficio, debe entenderse que sólo alcanza a lo s casos don de no ex ista causa jud icial,

sometida a decisión de la Justicia”7.

4. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

En numerosas ocasiones nuestra Corte S uprema se pronunció sobre la posibilidad

de ejercer el control con stitucional de oficio. Es, sin dudas, el precedente “Ganadera Los

Lagos” el que ha constituido el leading case en la materia. En ese caso, la Corte analizando

el alcance de un acto administrativo nulo, entendió que: “Para mantener la supremacía de

la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es

4 BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 1992. 5 Ídem. 6 HARO, Ricard o, “Perspectivas del control de oficio de constitucionalidad”, en la ob ra colectiva Desafíos del control de constitucionalidad, Victor Bazán (coord.), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. 7 HITTER S, Juan Carlos, “Posibilida des de declarar de oficio la inc onstitucionalidad”, en obra c olectiva Dsafíos Desafíos del control de constitucionalidad, Victor Bazán (coord.), Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.

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indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componente del

Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o

el decreto conforma sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución

Nacional”8.

Esta doctrina fue reiterada en num erosos precedentes 9, haciendo incluso la

distinción entre nulidades civiles, declarables de of icio, y n ulidades administrativas, sólo

declarables por pedido de parte.

Esta postura de la Corte, aunque m antenida a lo largo del tie mpo, presentó algunos

puntos de inflexión.

En autos “Acosta”, el m áximo órgano de la Justic ia adm itió el pedido de

declaración de inconstitucionalidad interpuesto tardíamente aduciendo “que siendo propio

de los jueces de la causa determinar cuales son las cuestiones debatidas en el juicio, no es

descalificable por arbitrariedad la sentencia de la Cámara que se pronuncia, en ejercicio

de sus atribuciones constitucionales (art. 31 y 67, inc. 11)…”10 (el fallo contó con el

beneplácito de Bidart Cam pos, para quien , el hecho de que la Corte acep tara una

declaración de inconstitucionalidad pedida tardíamente equivale a reconocer que el control

de constitucionalidad es “inherente e indisoluble de la jurisdicción judicial”, por lo que el

juez debe aplicarlo sin necesidad de ser incitado).

Con el advenim iento de la dem ocracia y el cambio de composición de la Corte

Suprema, la doctrina de la declaración oficiosa de inconstitucionalidad dejó de ser pacífica.

La postura de los jueces Fayt y Belluscio, luego de sentar su desacuerdo con el voto

en mayoría en el caso “Ganadera L os Lagos” y sin perjuicio de ello, afirman que como el

control de constituci onalidad versa sobre una cuesti ón de derecho y no de hecho, la

potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente

–trasuntando el antigu o adagio iura novit curia- incluye el deber de m antener la

supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de

normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior.

8 CSJN, 30/6/1941, “S.A. Ganadera Los Lagos c. Nación Argentina”, Fallos, 190:142. 9 Ver al resp ecto CSJN, 15 /3/1967, “M ontagna o Mo ntaña, In és Temp orelli d e c/ Co nsejo Gen eral d e Educación y/o Provincia de Santa Fe y/o Ocupantes Taller de Manualidades s. desalojo”, Fallos , 267:151; “Sluzevsky, Jorge S. Jubilación”, 3/11/1967, Fallos, 269:225; 7/2/1972, Braverman, Gregorio c/ Bocazzi Ind. Com. Inm. y Financiera S.A. s/ Despido”, Fallos, 282:15; 29/11/1983, “Martínez Onoribal s. cancelación de ciudadanía”, F allos, 3 05:2046. E n “R ossi, Román c. N orcos S .R.L.”, s e sost uvo, e n concordancia con l as consideraciones vertidas por el procurador general, que se descarta, “como principio, la p osibilidad de que los jueces declaren la inconstitucionalidad de oficio”, CSJN, 1/7/1982, ed, 100-638. 10 CSJN, 21/6/1977, “Acosta, Héctor c. Crysf, S.A.”, ED, 74-385.

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Posteriormente, am bos m agistrados cont inuaron m anteniendo su disidencia en

“Tumini”11.

Cabe agregar que la postura del máximo Tribunal de exigir la petición de parte a fin

de declarar la inconstitucionalidad de un norma es coherente con la tesis de la introducción

oportuna de la cuestión federal en orden a se guir la apertura del recurso extr aordinario

federal12.

Sin e mbargo, la postura de los doctores Fayt y Belluscio alcanzó consagración

mayoritaria en la demanda que un grupo de magistrados llevaron ad elante contra la

provincia de Corrientes reclamando el cumplimiento de la garantía de intangibilidad de las

remuneraciones.

Aún cuando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Corrientes, que había

declarado de oficio la inconstitucionalida d de la ley 23.928 de Convertibilidad, fue

revocada, se abandonó la tesis negativa al control de oficio.

Para así decidirlo se dijo que: “en cuanto al agravio referente a la declaración de

oficio de la inconstitucionalidad, corresponde rem itirse al voto de lo s jueces Fayt y

Belluscio en el caso de Fallos, 306:303” 13 (consid. 5º); “Que, sin em bargo, el ejercicio de

tal facultad en orden a la m isión de m antener el im perio de la Constitución sólo puede

considerarse autorizado en situacio nes m uy pr ecisas. En prim er lugar, debe tenerse en

cuenta que su existencia no im porta desconoc er que la invalidez constitucional de una

norma sólo puede ser declarada citando que la violación de aquélla s ea de tal entidad que

justifique la abrogación, en desm edro de la seguridad jurídica (Fallos, 306:303 citado,

votos de los jueces Fayt y Belluscio , consid. 19)”, “Es por ello que con m ás rigor, en este

caso, la declaración d e incons titucionalidad s ólo será procedente cu ando no ex ista la

posibilidad de una solu ción adecuada del litig io por otras razones que las constitucionales

comprendidas en la causa (Fallos, 260:153, co nsid. 3º y sus citas)”; “En segundo térm ino,

debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la adm isión de declaraciones

en abstracto , es decir, fuera de un a causa concreta en la cual debe optarse en tre la

aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta,

a efectos de reso lver un conflic to contencioso en los térm inos del art. 2º de la ley 27

(doctrina d e Fallos, 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, consid. 4º); “Y 11 CSJN, 18/12/1984, “Tumini, Mónica Ninfa y otro c. Femar S.R.L. s. vacaciones, etc.”, Fallos, 306:2023. 12 SAGÜÉ S, Nestor Pe dro, Recurs o E xtraordinario, 2ts., 3ª ed. Act ualizada y am pliada, Astrea, B uenos Aires, 1992. 13 CSJN, 24/4/1984, “Inh ibitoria p lanteada p or el Ju zgado d e Instrucción Militar n ro. 50 d e Rosario en sumario nro. 6/84”.

48


finalmente, deberá tenerse pres ente que de acuer do a la doctr ina de este Tribu nal, las

decisiones que declaran la inc onstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de

la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la m otivaron y no tienen efecto

derogatorio genérico (Fallos, 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315:276; 322:528,

entre muchísimos otros)”14.

El voto mayoritario precedentemente transcripto perteneció a la plum a de los Dres.

Fayt y Belluscio, coincidiendo, aunque con fundamentos propios, los Dres. Boggiano,

López, Bosserte y Vázquez.

En disidencia, reiterando la tradicional doctrina de la Cortes , se m anifestaron los

Dres. Nazareno, Moliné O`Connor y Petrachi.

Con éste importante giro se consagra, por primera vez en la jurisprud encia d e la

Corte nacional, la recepción de la doctrina del control de constitucionalidad de oficio.

5. El control de constitucionalidad de oficio en San Luis

A la luz de la tesis propuesta, es decir, la trascendencia jurídi ca e institucional de l

Control Jud icial de Constitu cionalidad, adquier e funda mental relev ancia lo dispues to en

los artículos 10 y 210 de la Constitución de la Provincia de San Luis15.

Reza su artículo 10: “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contraria a la ley

suprema de la Nación o a esta Constitución, carece de valor y los jueces deben declarar su

inconstitucionalidad en juicio, aun cuando no hubiere sido requerido por las partes. La

inconstitucionalidad declarada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia debe

ser comunicada formal y fehacientemente a los poderes públicos correspondientes, a los

fines de sus modificaciones y adaptaciones al orden jurídico y vigente”.

La valiosa norm a constitu cional trans cripta consagra la declaración de

inconstitucionalidad de oficio.

Al decir “los jueces deben declarar su inconstitucionalidad”, no hac e m ás que

estatuir al Control de Co nstitucionalidad como una obligación de los jueces que encuentra

su fundamento en una correcta administración de justicia.

14 CSJN, 27/9/2001, “Mills de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”, LL, del 30/11/2001, Suplemento de Derecho Constitucional”. 15 CONSTITUCION DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS. Digesto de la legislación vigente en la Provincia de San Lu is, Poder Legislativo, año 2004. Tex to con stitucional ín tegramente leíd o, ratificado y declarado auténtico por la Honorable Convención Reformadora de la Provincia de San Luis, en sesión pública del día veintiséis de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

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Pero sigue, va mas allá y prescribe: “aun cuando no hubiere sido requerido por las

partes”, estribando su funda mento en el principio “iura novit curia”, pues si el Juez

conoce el derecho y tiene la obligación de administrar justicia, qué mejor que hacer uso de

su gimnasia constitucional para “dar a cada uno lo suyo” ( ipsa res iusta) preservando la

supremacía constitucional dando garantías no sólo al sistem a judicial y al jus ticiable,

destinatario de su función, de que se aplicaron normas válidas.

Lo dice la Corte Suprem a de Justicia de la Nación el 19 de Agosto de 2004 (17

años después de la entrada en vigencia de la Carta Magna de la Pr ovincia de San Luis),

“…cabe recordar que si bien es exacto que los tr ibunales judiciales no pueden efectuar

declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa

concreta en al cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en

pugna con la Constitu ción, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa d e la parte

interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho

y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derech o que las partes no invo can o

invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio “ iura novit curia” incluye el deber

de mantener la sup remacía de la C onstitución (art. 31 de la Carta Magna) ap licando, en

caso de colisión de norm as, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la

de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4º del voto de los jueces Fayt y

Belluscio)”16.

Siguiendo con el análisis, por su parte, el artículo 210 de la Constitución de la

Provincia de San Luis, prescribe: “Aplicación del Derecho17. Las sentencias que

pronuncian los Tribunales y Jueces Letrados de la Provincia, deben ser fundadas en el

derecho vigente. El juez tiene el deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el

control de constitucionalidad una cuestión de derecho. El juez, a pedido de parte o de

oficio, debe siempre verificar la constitucionalidad de las normas que aplica. El juez

aplica el derecho con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de las partes,

interpretando siempre la ley o doctrina con un criterio jurídico de actualidad, de modo

que su aplicación importe la realización de la justicia”.

El texto co nstitucional es tan s abio co mo claro, aunque podría s er objeto de

16 CSJN, 24/4/1984, “Inh ibitoria p lanteada p or el Ju zgado d e Instrucción Militar n ro. 50 d e Rosario en sumario nro. 6/84”. 17 La C arta M agna Provincial prese nta u na particularidad a di ferencia d e l a Ley Supr ema Naci onal que consiste en que cada uno de sus artículos al inicio tiene un título donde se consigna en breve el tema medular sobre el cual se legisla. Adviértase que la ta maña importancia del tema (Aplicación de l Derecho), prístina función y obligación de TODOS los Magistrados.

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interpretaciones, no obstante lo cual perm ítaseme realizar las si guientes consideraciones

previo a ade ntrarnos al a nálisis jurisprudencial con relación a la opera tividad de la n orma

haciendo un pormenorizado estudio de un caso en concreto e in extenso.

Véase que la norm a dice “con prescindencia o en contra de la opinión jurídica de

las partes…”; y a simismo, “…de modo que su aplicación importe la realización de la

justicia”.

Se colige sin más que los valores seguridad jurídica, principio dispositivo, principio

de congruencia, alegaciones de las partes ceden frente al valor supremo justicia, ya que

“…el juez…debe siempre verificar la constitucionalidad de las normas que aplica”,

realizando la justicia por m edio o a través de l Derecho y de ése m odo su sentencia será

justa, válida, constitucional, de otra manera será un pronunciamiento más.

No debe entenderse sen tencias cons titucionales como una s entencia distinta o tan

sólo aquellas dictadas en un proceso const itucional acerca de derechos fundam entales, ó

como la que proviene d e un Tribunal Constitucio nal18, ya que com o dice el art. 210 de la

Constitución Provincial: “Las sentencias que pronuncian los Tribunales y Jueces Letrados

de la Provincia, …”, abarca a todos los jueces en todos los fueros y juicios, sin hacer

ninguna distinción.

Tarea a rdua ésta de ve rificar la con stitucionalidad de las n ormas previo a em itir

sentencia, construyendo el decisorio dirim ente del conflicto, inte rpretando m ediante el

razonamiento judicial ap licado a la correcta es tructuración de la senten cia e integrand o el

derecho constitucional que fuera puesto o no en análisis19

Debemos tener presente que, tal com o vi mos, nuestro sistem a de control de

constitucionalidad im pide darle a la sent encia efectos a tercer os que no hayan tenido

oportunidad de ser oídos, lo que significa que no puede alcanzar a quien no fue parte.

No obstante, cuando una sentencia versa sobre “cuestion es constitu cionales”, el

alcance de la cosa juzgada puede ab arcar a terceros, pero ello no como consecuencia de un 18 A éste respecto v er: GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, Sobre sen tencias con stitucionales y la ex tensión erga omnes, Revista La Ley, Publicada el 8 de agosto de 2007. 19 Ver au tos: “FERRIERES RICARDO Y BO NINO DE FERRI ERES AD A C/ BA NCO BU CI S.A . Y ATUEL FIDEICOMISOS S.A. S/ ACCION DECLARATIVA - ORD INARIO” (Expte. Nº 64504-F-1999), donde se presentan los letrados apoderados de la parte demandada planteando la inconstitucionalidad del art. 19 de la Ley Nº IV-0099-2004, párrafo 1º y 2 º, (Ley de Honorarios de Abogados, Procuradores, Per itos y demás Auxiliares de la Justicia), y “BANCO DE LA PAMPA S. E. M. C/ MOVATEC S. A. S/ INCIDENTE DE VEFIFICACION TARDIA” (Expte. Nº 128664-B-2009), auto interlocutorio donde se presenta la letrada apoderada de la p arte actora en autos planteando la in constitucionalidad del art. 49 , apartado 3°, inciso “m” de la Ley Nº VIII-0254-2005, párrafo 1º y 2º, (Ley Impositiva Anual), ambos dictados por el suscripto en su carácter de titular d el Juzgado Civil, Comercial y M inas Nº 4 de San Luis, los fallos completos se pueden consultar en http://www.justiciasanluis.gov.ar/.

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efecto “efecto erga omnes”, que no existe, sino como una expansión de la “res judicata”.

Ello no dificulta que la expansión se resuelva desde los presupuestos de la

legitimación procesal, en la m edida que el con cepto de “derechos de incidencia colectiva”

que está contem plado en el m encionado ar t. 43, segundo párrafo, permita am pliar la

sentencia hacia todo beneficiado (“pro homine”), teniendo en cuenta que en el amparo

colectivo se produce una am pliación de legiti mación activa que trasciende la esfera del

simple afectado.

Así la interpretación armónica de los arts. 31 y 116 de la C.N.A. y 10 y 210 de la C.

Provincial con las norm as inferiores dan proc edencia al contro l difuso en m ateria de

amparo20.

Con relación a éste tem a resulta categóricamente sugerente y ejem plar lo resuelto

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el “Caso Halabi”21 y en lo que atañe a la

20 GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Com entada y Conc ordada. La Le y, 2º Edición, Buenos Aires, 2003, p. 285. 21 CSJN, 24/2/2009, Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25. 873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986; Expte. H. 270. XLII, P ublicado en La Ley , 2/ 3/2009. “ Por lo demás, cabe señalar que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común” (Consid. 5°). En el caso “Halabi” el Estado N acional im pugnó el e fecto erga omnes que había at ribuído a s u pronunciamiento l a Cámara apela da. Para diluc idar la c uestión, la C orte se ade ntró e n la naturaleza jurídica del de recho a proteger y e ntonces dijo: “9°) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”. Y a continuación la Corte requirió como elemento esencial la existencia de un “caso”, lo que ocurre en el nuestro. Luego en el Considerando 10° anal izó la legitimación en los supuestos de derec hos sobre bienes jurídicos individuales, qu e d eben ser ejercidos por su titu lar. Más ad elante – Considerando 11°- exp uso sob re lo s derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Const. Nacional) y que deben se r eje rcidos por el D efensor del P ueblo, l as as ociaciones que c oncentran el i nterés c olectivo y el afectado. Y por último la Co rte dijo: “12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente….- En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único y continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea…” (lo dest acado m e pertenece). Lue go –en el mismo Considerando- la Corte se adent ró en las “accione s de clase” y pese a rec onocer la inexiste ncia de regulación legal so bre las m ismas y de urgir al leg islador, dijo: “…cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido …”.- (lo desta cado m e pertenece) . Conti nuó la Corte: “ 13.- Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa común...”, señalando como “el primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales”; como segundo “que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar….”; co ncluyendo que “la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente ….- En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad 52


presente tesis, el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis,

recientemente (15 de diciem bre de 2010), en autos caratulados: “ASOCIACIÓN CIVIL

SAMAYHUASI C/ ESTADO PROVINCIAL - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALI-

DAD” (Expte. Nº 06-A-07) 22 declaró inconstitucional la ley provincial N° V-0546-2006 y

su Decreto promulgatorio N° 7500-MHP-2006 en una demanda que había sido promovida

en el año 2007 por la Asociación Civil Sam ay Huasi en relación a la organización de

competencias denominadas “Riñas de Gallos” en el territorio provincial.

En éste caso, la ley en cuestión auto rizó “la organ ización de co mpetencias

denominadas “Riñas de Gallos” en el territorio provincial, teniendo en cuenta según lo

dictaminó el Procurador General de la Provincia que según el in c. a) del art. 2 del estatuto

social da cuenta que el objetivo prim igenio de la asociación acto ra es “la educación

ambiental” y que nuestra Carta Magna sentencia a fuego que “los habitantes tienen derecho

a un am biente hum ano de vida salubre y ecológicam ente equilibrado y el deber de

conservarlo”, correspondiendo al Estado “proteger … especies animales” y term inante-

mente expresa: “…Toda persona por acción de am paro puede pedir la cesación de las

causas de la violación de estos derech os” (am biente hum ano de vida salubre,

ecológicamente equilibrado…., proteger… especies animales…). art. 47.

El fallo citó en prim er lugar la ley N° 2786, sancionada el 25/7/1891, prom ulgada

el 3/8/1891 y publicada en el Registro Nacional 1891, T° II , pág. 199. (verla en A DLA

1889.1919, pág. 220) y adujo que esa ley ya caract erizó como “actos p unibles” los m alos

tratamientos ejercitados con lo s animales y previó sanción de multa o arresto, coligiendo:

“¡Esto ya hace CIENTO DIECIOCHO (118) AÑOS!.-

Asimismo dijo que m ás cerca en el ti empo el Congreso de la Nación y como

derecho sustantivo incorporado al C ódigo Pena l, se sanciona la ley N° 14.346, conocida

como ley Sarm iento, por la cual se debe im poner pena de prisión (típica del ilícito penal)

de 15 días a un año, a quién m altrate a los an imales o los hiciere víctim a de a ctos de

crueldad (art. 1°), tipificando como actos de crueldad … “realizar actos públicos o

privados de RIÑAS DE ANIMALES, corridas de toro s, novilladas y parodias en que se

en su conjunto …” (lo desta cado m e perten ece). Las tra nscripciones realizadas demuestra n acaba damente que, enc uadra perfectam ente en los r ecaudos fi jados por la Corte. En especial en la tercera categoría de derechos que definiera l a C orte y a citados: “ de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”. 22 STJ San Lu is, “Aso ciación Civil Sa mayhuasi c/ Estad o Provincial s/ Dem anda d e In constitucionalidad” (Expte. Nº 0 6-A-07), voto d el j uez Horacio Gu illermo Za vala Ro dríguez, d isponible a tex to co mpleto en : http://www.justiciasanluis.gov.ar/

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mate, hiera u hostilice a los animales” (art. 3, inc. 8).-

El Superior Tribunal se preguntó: “¿Puede entonces sostenerse objetivamente y con

responsabilidad que la ley provincial N° V-0546-2006 no vulnera esa normativa nacional?

Respondiendo que por imperio de los arts . 31, 75, inc. 12 y 126 de la Constitución

Nacional, sólo puede ser establecida por el Congreso Nacional, no pudiendo hacerlo las

provincias las que únicamente pueden ejercer el poder de policía local.

Y que: “la colisión y violación de las normas nacionales es palmaria, en tanto la

provincia no puede –so pretexto de una normativa reglamentarista- hacer desaparecer los

efectos del delito o pretender exculparlos”.

Que a m ás de esas leyes nacion ales expresas “no puede ignorarse la Declaración

Universal de los Derechos del Animal, promulgada por la UNESCO el 15 de octubre de

1978 que, tan acertadamente, invoca la actora en su demanda”.

Que: “No puede silenciarse que también la ley provincial en examen vulnera la Ley

General del Ambiente (N° 25.675) aprobada por el Congreso Nacional para ser aplicada

en todo el territorio nacional, como de orden público y operativa por sí (art. 3). Ley que,

sin duda, protege a los animales en tanto tiende a la “protección de la diversidad

biológica”, cuya conservación debe conservarse (arts. 1 y 2, inc. f), recordando aquí lo

que la actora reconociera sobre la importancia de diversidad biológica que resulta de la

convención de las Naciones Unidas de 1992”.

Concluyendo que “la ley provincial es indefendible desde todo punto de vista”.

En la m isma resolución declaró que, fir me que quede la sentencia, tendrá efectos

“erga omnes”; art. 33, ley 25.675.

Asimismo el Tribun al c on la integ ración de los Dres. Om ar E. Uría, Horacio G.

Zavala Rodriguez, F lorencio Dam ián Rubi o, Oscar Eduardo Gatica y Osvaldo Horacio

Suriani reiteró la declaración de inconstitucionalidad del art. 858 del Código Procesal Civil

y Comercial de la Provincia y, en consecuencia, condenó en costas a la demandada vencida

(art. 68, Código Procesal).

Finalmente hizo sab er a la dem andada que ten iendo en cuenta la falta d e

reglamentación, la citada ley ha carecido de op eratividad legal, motivo por el cual deberán

deslindarse las responsabilidades de la autoridad de aplicación, municipalidades y

autoridades policiales que hayan autorizado y/o intervenido en la realización de “riñas de

gallos” desde la vigencia de la ley y hasta la fecha de esta sentencia.

Permítaseme trans cribir valios ísimos párraf os a la luz d e lo dispue sto en los

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artículos 10 y 210 de la Carta Magna Provincial: “VIII.- Queda pues dicho y fundamentado

que la presente demanda debe prosperar declarándose la inconstitucionalidad que se

pretende y para lo que este Superior Tribunal se encuentra facultado constitucionalmente

(arts. 10 y art. 210 de la Constitución de la Provincia). Mas no puede silenciarse que la

Corte Suprema de Justicia de la Nación intervino en caso similar: “Fundación Argentina

para el Bienestar Animal c/ San Luis, Prov. de s/ acción meramente declarativa”; Expte.

F. 285, XLIII. En dicho proceso la Fundación actora formuló la misma pretensión que la

de nuestro proceso: declaración de inconstitucionalidad de la ley local N° V-0546-2006.

Pese al dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal ante la Corte sobre la competencia

originaria de la misma, el Alto Tribunal –por mayoría- no compartió esa opinión y

declaró su incompetencia para entender en forma originaria en ese juicio (fallo del 8 de

abril de 2008). Es decir, no entró al fondo del asunto. Sin embargo, los Jueces Dres.

Lorenzetti y Maqueda votando en disidencia sí admitieron la competencia originaria de la

Corte y se pronunciaron sobre la cautelar impetrada decretando “la prohibición de

innovar a cuyo efecto corresponde hacer saber a la Provincia de San Luis que deberá

abstenerse de conceder las autorizaciones necesarias establecidas en los arts. 1 y 3 de la

ley provincial N° V-0546-2006 y de emitir cualquier tipo de acto con sustento en esas

disposiciones” (punto III de la parte dispositiva del voto minoritario). Corresponde por

tanto, en este estado, pronunciarse sobre tal cuestión. Sabido es que, según nuestras

normas constitucionales, todos los Jueces se encuentran facultados para declarar la

inconstitucionalidad de normas legales y, a diferencia de otras jurisdicciones, aún de

oficio y sin petición de parte (arts. 10 y 210). Se ha discutido, también, si esa facultad de

invalidar constitucionalmente una ley solamente puede ejercerse cuando existe un “caso

judicial” o si los Jueces pueden hacerlo aun en supuestos en que no se ha planteado un

proceso. Asimismo y respecto a los alcances de una declaración de inconstitucionalidad

tradicionalmente se ha admitido que la misma tenía efectos en el caso concreto, sin poder

extenderse los mismos a otros semejantes. En este juicio tenemos un “caso judicial” que

autoriza un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. Pero he

aquí que la actora pretende –sin oposición de la demandada- que tal declaración de

inconstitucionalidad tenga efecto erga omnes. Y es una vez más la Corte Suprema de

Justicia de la Nación la que nos guía y señala el camino.”…

Luego el Máxim o Tribunal hace alusión al “caso Halabi” para finalizar: “ Por

último, no pueden olvidarse los arts. 32 y 33 referidos a la intervención judicial, y en

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especial este último –que mencionara la Corte en el caso “Halabi”, como vimos- y según

el cual “LA SENTENCIA HARÁ COSA JUZGADA Y TENDRÁ EFECTO ERGA OMNES”.

Como colofón, entonces, la inconstitucionalidad demandada es procedente y la sentencia

tendrá efectos erga omnes.-

Así las co sas, en la causa caratulad a “SEVASTEI JORGE ALBERTO C/

MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN LUIS – ACCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA”, (Expte. N° 04-S-04)23; en fecha 25 de octubre de 2007, nuestro

Máximo Tribunal declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 858 del C ódigo

Procesal Civil y Com ercial de la Provincia y, en consecuencia, condenó a la dem andada

vencida (Municipalidad de la Ciudad de San L uis) a sopor tar las costas de este proceso,

considerando que de acuerdo a los fundamentos expuestos, no cabe duda de que “la norma

del art. 858 del Código Procesal es írrita a los derechos constitucionales mencionados lo

que así debe declararse y que, por tanto, en las acciones contencioso administrativas

como la presente deben imponerse las costas conforme al principio objetivo de la derrota,

conforme a la norma general del art. 68 del Código Procesal”.

El presidente del Superior Tr ibunal dijo en su voto, c itando los arts. 10 y 21 de la

Constitución Provincia l: “Queda por considerar y, por ende pronunciarse, sobre la

imposición de costas, peticionada tanto por el actor (fs. 41 vta.), como por la demandada

(fs. 79 y 87 vta.). Tengo para mí que la norma del actual art. 858 del Código Procesal es

inconstitucional, la que debe ser declarada de oficio aún sin petición de parte (arts. 10 y

210 de la Constitución Provincial24).- No se ignora que este Tribunal (con otra

composición) ha declarado la constitucionalidad de una norma similar (sentencia del 24

de noviembre de 1982, autos: “Nogarol, Antonio c/ Instituto Provincial de la Vivienda y/o

Gobierno de la Provincia de San Luis – D. contencioso administrativo”, Expte. N° 3-N-80,

el que es citado en el caso “Arancibia Bernaldez...”, que se mencionara más arriba.- Pero

un actual estudio de la cuestión lleva al convencimiento de que el actual art. 858 citado es

palmariamente inconstitucional, en tanto viola el principio de igualdad ante la ley que

consagran el art. 16 de la Constitución Provincial y el art. 16 de la Constitución Nacional

y su aplicación práctica y efectos desconocen tanto el derecho de propiedad, como el de

trabajar, su protección general y el derecho a una retribución justa, todos los cuáles

tienen el resguardo constitucional que le dan los arts. 14, 14 bis, 17 y concordantes de la 23 STJ San L uis, “Sevastei Jorge Alberto c/ Municipalidad de la Ciudad de San Luis s/ Acción Contencioso Administrativa” (Expte. Nº 04-S-04), disponible a texto completo en: http://www.justiciasanluis.gov.ar/ 24 Lo subrayado y destacado me pertenece.

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Constitución Nacional y los arts. 35, 58 (en especial el inc. 2) y concordantes de la Carta

Magna Provincial.- También arrasa con el principio de “igualdad de las partes en el

proceso (art. 34, inc. 5°, ap. d, del Código Procesal Civil), como del que impone al

vencido en proceso la obligación de satisfacer todos los gastos de la contraria (art. 68,

Cód. cit.), lo que, como es sabido, no es una pena sino consecuencia (como lo enseña la

más autorizada y moderna doctrina procesal) del hecho objetivo de la derrota.- Es que,

como enseña Chiovenda “la justificación de esta institución (imposición de costas al

vencido) está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución

patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar ... QUIEN DEBE SALIR INCÓLUME

DEL PROCESO” (Instituciones, pág. 332/335).- Ya he señalado que –conforme a la

norma del art. 19 de la Constitución Nacional, en la interpretación de la actual Corte

Suprema de Justicia de la Nación; caso “Aquino”- el actor tiene derecho a una

reparación integral de los daños que le han producido los ilegítimos actos administrativos

motivo de este proceso.- Tal reparación integral se vería palmariamente afectada si él

debiera, con el importe que perciba, solventar los gastos que el proceso le ha producido.-

Es decir que, como dice Chiovenda, NO SALDRÍA INCÓLUME DEL PROCESO.- De

aplicarse las costas por su orden, se disminuiría la reparación integral a que tiene

derecho el actor y con ello se vulneraría su derecho de propiedad, cuya raigambre

constitucional es indiscutible”.

Pero más reciente en el tiempo y sin perjuicios de la gran cantidad de causas donde

se ha declarado de oficio la inconstituciona lidad por nuestro Máxim o Tribunal Provincial,

brevemente traigo a co lación lo establecido en autos: “TIRELLI ARMANDO MARIO C/

BANCO PROVINCIA DE SAN LUIS S/ DEMANDA LABORAL - RECURSO DE

APELACIÓN” (Expte. Nº 9-T-2008)25, donde en fecha 22 de octubre de 2009 se rechazó el

recurso directo de apelación in terpuesto por la dem andada y se declaró de oficio la

inconstitucionalidad de la le y nacional 25.973 y de los arts . 19 y 20 de la ley nacional

24.624, y asimismo de los arts. 2 y 15 de la ley provincial Nº VIII-0674-2009, en tanto se

contraponen al art. 12 de la Constitución de la Provincia.

La normativa provincial antes citada se adhería a la nacional en cuanto establecía la

emergencia económica y la inembargabilidad de los fondos públicos si n que hasta la fecha

hayan sido satisfechos los créditos debidos por el Poder Ejecutivo Pro vincial a través de 25 STJ Sa n L uis, “Tirelli Arm ando Ma rio c/ Banco de la provincia de San L uis s/ Demanda Laboral – Recurso de A pelación” (E xpte. N º 0 9-T-08), disponible a t exto c ompleto e n: http://www.justiciasanluis. gov.ar/

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http://www.justiciasanluis/


muchos años, deviniendo írrita y por ende inválida frente a la Constitución Provincial, toda

vez que, el art. 12 de la Constitu ción de San Luis, dispo ne: “La Provincia puede ser

demandada sin requisitos previos. Si fuese condenada a pagar suma de dinero, sus rentas

pueden ser embargadas cuando la Legislatura no haya arbitrado el medio para efectivizar

el pago dentro de los seis meses de la fecha en que la sentencia condenatoria quede firme.

En ningún caso los bienes afectados a servicios públicos pueden ser embargados”.

Afirmó el voto en su ampliación d e funda mentos, en el considerando III, “esta

norma constitucional es operativa por si misma y no requiere reglamentación alguna”26.

Por último, cabe citar el recien te fallo de la Corte Provinc ial in re “FERNANDEZ

JOSE HUGO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SAN LUIS Y OTRO S/

ACCIDENTE DE TRABAJO - RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº 13-F-2009)27, de

fecha 8 de Febrero de 2010, que declaró de oficio la inconstitucionalidad de la ley nacional

25.973 y de los arts. 19 y 20 de la ley nacional 24.624, y asimismo de los arts. 1, 2 y 4 de

la ley provincial N º V-0149-2004 y arts. 2 y 15 de la ley provinc ial Nº VIII-0674-2009,

que establecían el procedim iento para el cobr o de sentencias judici ales contra el Estado

Provincial violatorio del art. 12 y demás disposiciones de la Ley Fundamental Provincial.

En el referido preceden te, el Superior Tribunal declaró la inconstitucio nalidad de

oficio con análogos fundam entos a los vertidos en el ca so “Fernández c/ Gobierno”

añadiendo que “…en el ám bito de nuestra prov incia aparece vedada en virtud del art. 179

de la Constitución Provincial, qu e debe prevalecer sobre aqu ella en virtud de lo dispuesto

por el art. 121 de la C.N.” y haciendo netamente operativo el mismo del juego de los arts.

10 y 210 de la Ley Suprema provincial.

6. Recapitulación

De la sim ple lectu ra de los arts. 10 y 210 de la Constitución Provincial surge su

operatividad.

Así tam bién, vim os en los prec edentes r eseñados la op eratividad y aplica ción

práctica del control de oficio, cuya eficacia se hace notar al vuelo de la pluma de cualquier

magistrado, que paso a paso, y haciendo uso de argumentos jurídicos y constitucionales

26 Ampliación de fundamentos voto del Dr. Horacio Guillermo Zavala Rodríguez. 27 STJ San L uis, “Fernandez J osé Hugo c/ Gobierno de la Provincia de San L uis y otro s/ Accidente de Trabajo – Recurso de Apel ación” (Ex pte. Nº 13 -F-09), disponible a t exto com pleto en: http://www.justiciasanluis.gov.ar/

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han sacado al control -retenido en la petición de parte- de una débil cárcel argum entativa,

utilizando la llave maestra de la interpretación constitucional.

Se puede colegir sin lugar a dudas que: no se hiere el principio de congruencia

cuando se ejerce de oficio el control de constitucionalidad. No se fisura la división de

poderes. No se falla “extra-petita”. No se conculca la defensa en juicio. Estamos –lo dice la

Corte- ante una cuestión de derecho y, com o tal, le inc umbe a los jueces res olverla,

respetando el orden jerárqui co de los planos norm ativos. Ninguna apelación a la

presunción de validez de los act os esta tales puede se rvir para negar el contro l de of icio,

porque la medida de esa validez está dada por la adecuación del acto a la Constitución.

Suele ser pasado por alto que un caso arquitectónico en la materia, quizá más citado

que leído, como lo es “Marbury v. Madison”, importó un control de constitucionalidad de

oficio.

Pero seguramente, no podrá ser pasado por al to, que dicho control de oficio entraña

para el m agistrado una tarea que a mén de su inocultable gravedad, debe afrontar sin

siquiera el aporte de las partes, dependiendo todo de su perspicacia, talento e investigación

solitaria.

Tarea que s e justifica en los id eales básico s de la Constitución: la libertad y la

dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos

principios28, agregando adem ás que , el efecto perdur able de las decisiones judiciales

depende de la argum entación que contengan y de la aceptación que encuentren en la

opinión pública, con la que los jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la

que mantiene el legislador, controlando desde el proceso judicial en que les toca intervenir,

la actuación de los otros dos poderes de Estado imponiendo sus decisiones jurisdiccionales

con autoridad argumentativa, ética de sus fallos y decoro en la función.

28 Esta co ncepción, propiciada po r algu nos m odernos ex ponentes d el p ensamiento con stitucional norteamericano (Dworkin Ronald, “Los derechos en serio”, p. 211, Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y Richards, David A. J., “Th e moral Criticismo f law”. Encino, California, 1977), no d ifiere de la expuesta por Rodolfo Rivarola: “Los d erechos individuales se antep onen en la Co nstitución a la v oluntad del n úmero, pueb lo o mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada po r ella. Esta es la ese ncia de nu estro lib eralismo” (“La Co nstitución Arg entina y su s principios de ética política”, p. 115, Buenos Aires, 1928).

59


“Cuatro características corresponden al juez: escuchar cortésmente,

responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”29.

7. Propuesta de reforma al Código Procesal Civil y Comercial: deber del juez

de “verificar” declarando la inconstitucionalidad de oficio de la norma, previo a

dictar sentencia

Por todos los argum entos dados anteriormente y específicamente en lo que atañe a

la oficiosidad del control de constitucionalidad, considero pr opicio a partir de una íntim a

convicción jurídica e intelectual, como medio para mejorar el servicio de administración de

justicia, la inclusión como deber del juez de verificar la compatibilidad y congruencia entre

la norma que aplican para la solu ción del caso concreto previo a em itir pronunciamiento

definitivo en razón del imperium del que gozan y en virtud de haber sido investidos en el

cargo par a cum plir el m andato prim igenio pream bular y constitu cional de “adm inistrar

justicia”, lo cual, si bien es cierto, debe n aplicar el Derecho pos itivo vigente, no m enos

cierto es qu e deben su jetarse a la ley en cuan to válida, es decir, coherente con la Ley de

Leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso.

En el sentido indicado y siguiendo ése orden de ideas, la propuesta consiste en la

reforma al código de rito mediante el procedimiento previsto por ante la Legislatura

Provincial, estableciendo en el art. 34 del C.P.C.C. el deber legal de ejercicio de control

de constitucionalidad de oficio; teniendo especialm ente en cu enta que la Carta Magna le

exige a l J uez una in terpretación juríd ica c onstitucional que prod uzca el en cuadre

normativo correcto al margen de los argumentos de las partes –ya que-, previo a sentenciar

deben verificar la constitucionalidad del plexo normativo aplicable con prescindencia de lo

alegado por las pa rtes a la luz de los arts. 10 y 2 10 de la Co nstitución de la Prov incia de

San Luis.

De tal m odo, el nuevo artí culo 34 del Código Procesal Civil y Comercial de San

Luis (Deberes y facultades de los J ueces)30, incluyendo un nuevo inciso, en concordancia

con la tesis que en el presen te tr abajo f inal s e postula 31 y en razón del im perativo

constitucional emergente de los artículos 10 y 210 de la Constitu ción de la Provin cia de

29 SOCRATES. Filósofo griego. (469-399 a.C.). 30 Ley Nº VI-0150-2004 (5606 “R”), Código Procesal Civil y comercial de la Provincia de San Luis, Capítulo IV, Deberes y Facultades de los Jueces, artículo 34. 31 “Trascendencia jurídica e institucional del Control Judicial de Constitucionalidad”.

60


61

San Luis, quedaría redactado de la s iguiente form a: “Verificar la compatibilidad y

congruencia de las normas que se invocan y aplican para la solución del caso concreto, en

cualquier estado del proceso, previo al dictado de la sentencia definitiva o conjuntamente

con ella; declarando en su caso la inconstitucionalidad de oficio y de conformidad a lo

prescripto por los artículos 10 y 210 de la Constitución Provincial”.


“El grande arte del gobierno, como decía Platón, es el arte de hacer amar a los

pueblos la Constitución y las leyes. Para que los pueblos la amen, es menester

que la vean rodeada de prestigio y esplendor.”1

CAPÍTULO 3

Control de constitucionalidad y argumentación judicial

1. Planteamiento

Como vi mos en cap ítulos anteriores, el control de constitucionalidad debe ser

ejercido en pos de una sana ad ministración de Justicia, camino que convierte al juez en un

funcionario público preocupado no sólo por cum plir con es tándares m ínimos, sino con

quien ha asumido “un compromiso con la excelencia o la perfección de la tarea”2.

En el presente capítulo se analizará la trascen dencia ju rídica e in stitucional de l

control jud icial de cons titucionalidad desde la perspec tiva de la je rarquía que asu me la

argumentación judicial y sus exigencias.

Asimismo, vale la pe na analizar la re lación existen te entre e l contro l de

constitucionalidad y el razonam iento judicial, habida cuenta que el c ontrol sólo es posible

después o desde la interpretación, que es su manifestación más importante y decisiva.

El control de constitucionalidad se ej erce desde una determ inada concepción del

Derecho, de la Constitución y de la interpretaci ón donde “no pueden darse ni pretenderse

fórmulas matemáticas”3, con la lógica de lo racio nal, “es un cuestión de razonabilidad, es

un cuestión de sentido común”4.

El contro l de constitucionalidad y de la interpretación co nstitucional involucran

problemas fácticos, concernientes a la realidad social o ámbito de las conductas y también,

desde luego, problemas axiológicos, esto es, con flictos de valores jurídico-políticos que el

operador-intérprete de la Constitución, conscientemente o no, asume.

Dicho de otro m odo, el operador-in térprete de la Constitució n maneja normas (las

constitucionales, en prim er tér mino), pero también conductas y valores “Decir que el

1 ALBERDI, Juan Bautista, Bases, Cap. XXXIV. 2 VIGO, Rodolfo Luis, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007. 3 VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Edit. Lexis Nexos Abeledo – Perrot, 2º Edic. 2004. 4 NINO, Carlos S., “La filosofía del control judicial de constitucionalidad” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 4, 1989, pág. 88.

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control de constitucionalidad im plica nada m ás que confrontar la norm a superior (la

Constitución) con la no rma inf erior (ley, d ecreto, reso lución) im porta una hipoc resía

jurídica inadmisible5”.

“El jue z-contralor de la cons titucionalidad (situándonos en un régim en

“judicialista” de revisión de constitucionalidad, al estilo norteamericano) difícilmente actúa

en un laboratorio norm ativo aséptico y ajeno al m edio donde vive: m uy pocas veces pasa

así, y jamás debiera pasar, por lo demás”.6

En este contexto, nos interesa detenernos brevem ente en una de sus partes: la

eventual op osición entr e dos v alores de l m undo jur ídico-político, la previs ibilidad y la

legalidad, durante el proceso del funci onamiento de un sistem a de control de

constitucionalidad.

Bertrand de Jouvenel intentó diferenciar los roles “judiciales” de los “políticos”

indicando, entre otros criterios distintivos, que en la función judicial el factor determinante

es la norm a (a cuya luz se califican los hechos), de tal modo que “no se requiere a los

órganos decisorios que tom en en consider ación las consecuencias prácticas de su

decisión”7.

En el cam po “político” ocurre todo lo contrario: el órgano político, antes de

pronunciarse, tiene para aquel autor una pr egunta previa y clara: ¿cuáles serán las

consecuencias de esto?. La decisión, en tal sector, debe ser sustancialmente prudente, cosa

que obliga a pensar “en la conducta de los agentes, en la rece pción de los súbditos y en la

reacción de los adversarios”

Según Bertrand de Jouvenel, por tanto, ex iste una clara dis tinción entre un

razonamiento “judicial” (según las norm as, y por ende, infe rimos que vasallo del valor

legalidad) y un razonamiento “político” (tributario en definitiva del valor previsibilidad).

Y aunque muchos se sientan tentados de to mar la adm inistración de justicia com o

modelo para el mundo político, lo cierto, concluye, es que “recurrir a una decisión judicial,

cuando la ocasión dem anda una decis ión p olítica, con stituye una falta po lítica m uy

grave”8.

Estando de acuerdo con el autor citado, quiero resaltar que otros en cambio, caen en

5 SAGÜÉS, Nestor Pedro, “Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad”, ED, 118-909. 6 Ídem autor antes citado. 7 Ibídem. 8 SAGÜÉS, Nestor Pedro, “Control judicial de constitucionalidad: legalidad versus previsibilidad”, ED, 118-909.

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la tentación fácilm ente, m ovidos quizá por una am bición de protagonism o político

partidario, sumidos en o bsecuencia servil, atacan la in stitucionalidad del Poder Judicial y

de sus m iembros, cargando las tintas con argum entos sofistas e injurias hacia el juez-

contralor en las decisi ones judiciales que no siendo de su agrado los deja indefensos y sin

capacidad d e respu esta polític a ni jur ídica, todo lo cu al tam bién constituy e un a f alta

política muy grave cometida por los operadores políticos a veces y en otras oportunidades,

lo que es m ás grave aún, por los representantes del pueblo en el parlamento (art. 22 de la

C.N.A.)9.

Este ataque institucional en los caso s en los que el juez-contralor ejerce un sano

control de constitucionalidad, ya sea en un proceso civil, comercial, constitucional, penal e

incluso electoral, no hace m ás que reflejar el desafío que represen tan para el juez los

denominados “fallos Institucionales10.

Con la finalidad de integrar las ideas con una aplicación muy concreta, para sacar a

partir de allí conclusiones científicas y alguna s proyecciones iusfilosóficas, en las páginas

que siguen se exam inará con algo de detalle una sentencia judicial. Más concretam ente,

incluso, la propuesta consiste en detener la m irada en el voto de uno de los jueces del

tribunal que falló.

La sentencia, muy rica en su contenido, refleja un plano o dimensión de la sentencia

modelo y revela el perfil de un juzgador que reúne las cualidades de coherencia, idoneidad

científica, capacidad gerencial y por sobre todo, ética en la función pública. Se presenta así

el postulado que se enunció al principio del cap ítulo, a saber: en el ejercicio de la función

jurisdiccional, el con trol sólo e s posible después o desde la interpretación, y l a

manifestación más importante y decisiva de la interpretación es cuando ella se realiza a los

fines del ejercicio del cont rol d e constitu cionalidad. Di cho con otras palabras, y

parafraseando a Engisch, en lo s casos constitucionales se da un “ir y venir de la m irada”

entre interpretación y control.

Tanto es así que la sentencia judicial que se analizará brinda la solución al conflicto

intersubjetivo de interes es, m as allá de lo aportado por las part es, con un resonante y

9 Ver: Caso “Rios”, Fallos, 310:819, monopolio de las can didaturas a cargo de los partidos políticos; caso “Baker”, 369 U.S. 186, cumplimiento de los plazos constitucionales o legales para convocar a las elecciones, determinación de distritos electorales; caso “Ruiz Palacios”, Fallos, 314:1163, fi jación de condiciones para algún cargo electivo; caso “Colegio Electoral de Corrientes”, Fallos, 314:1915, decisión de las decisiones de las juntas electorales o colegios electorales; caso “P owell”, 395 U.S. 486, revisión de las decisiones de las Cámaras sobre reconocimiento de diplomas de los legisladores. 10 SANTIAGO, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control político, Edit. Ábaco de Rodolfo Depalma.

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marcado sentido de justicia, haciendo uso de caminos axiológicos trans itados con el afán

de preservar principios suprem os y valores jurídicos claves con sum o grado de claridad

lingüística conceptual y funda mentalmente c on una argum entación judicial sincera,

eficiente, persuasiva, suficiente, f ormalmente correcta, idónea, coherente y con una

capacidad para analizar racionalmente los hechos que otorgan a la decisión judicial no sólo

una validez sistémica sino además una validez ética y social.

La sentencia denota qu e: a) en la cúspid e de la actividad juri sdiccional, está la

Justicia, f in inmediato de la com pleja actividad judicial; b ) que si bien los juece s deben

aplicar la ley, el cum plimiento de este debe r es uno de los m edios que los conducen a su

fin principal: administrar justicia; c) el Derecho no es tan sólo lo contenido en la ley, hay

Derecho mas allá de la ley; d) el juez controla la constitucionalidad de la ley, aplicándola y

declarándola inválida en su caso; e) la Cons titución no es solo un m odelo político; es una

norma que funciona como guía y control de todas las otras norm as. Es cada vez m enos

discutida la presenc ia e n ella d e v aloraciones políticas y morales que se tr asladan a la

actividad ju risdiccional; f ) los jue ces no son sólo la b oca de la ley, no son seres

inanimados, autóm atas, sino que con idoneidad científica y aplicando el razonam iento

jurídico contribuyen a la determ inación (en un a actividad co-creativa) del Derecho; g) la

argumentación del juez (adviértase que la sentencia que se analizará se destaca por ello) es

el cora zón de la teo ría de la in terpretación jurídica; i) en la in terpretación ju rídica

prevalecen los principio s; j) el juez debe tener virtudes q ue lo ayud en a dilucidar y

descubrir una respuesta jurídica fina y coherente, en especial debe ser prudente; l) se exige

al juzgador un sum o gr ado de claridad lingüí stica conceptual sin ol vidar las expresiones

técnicas necesarias, ya que “el que habla con oscuridad no dice nada”, procurando

coherencia semántica, economía lingüística y lenguaje ordinario; m) la verdad es condición

de la Justicia.

Como pue de apreciarse, m ás allá del rimero de características que pueden

enumerarse, queda acabadamente demostrado que la sentencia como objeto de un p roceso,

como f in de la ac tividad ju risdiccional, cua lquiera sea la cues tión q ue dec ida, debe

contener una argum entación justificatoria, con razones serias, coherentes, fundadas y

exhaustivas.

Los ciudadanos nos m erecemos que aquel que dispone de nuestra libertad,

llegándonos a im poner gravosos deberes, procur e convencernos a través de un diálogo

racional donde se esgriman argumentos y contrargumentos.

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Corresponde ahora adentrarnos al desarrollo del tema que nos ocupa.

2. Acerca del razonamiento judicial aplicado

Previo a ingresar al estudio de la sentencia judicial y al plano fáctico, indispensable

para comprender los hechos que son objeto de debate y a partir de los cuales se construyen

los cimientos de este decisorio jurisdiccional, es menester desmenuzar conceptualmente la

temática central, es decir, el razo namiento judicial aplicado a la co rrecta estructuración de

la sentencia.

Por “razonam iento”, debe entenderse todo lo relativo al proc eso intelectual que

hace el ju ez para dictar senten cias válidas , es decir, para fundar sentencias justas,

congruentes, pronunciamientos donde el juez encu entra mediante las diversas fuentes del

Derecho, respuestas jurídicas al problema o conflicto.

Juris-prudencia o prudencia de los jueces , ha sido definid a en Rom a com o “el

conocimiento de lo divino y lo humano, cosa de sabios, de justos”.11

En síntesis, la pruden cia de los jueces entra en acción para m origerar el derecho,

interpretar la ley o da r nacim iento al denom inado derecho jurisprudencial. Siguiendo al

profesor Aulis Aarnio, las decisiones judi ciales, son un “conjunto de norm as jurídicas

creadas por los jueces y definiciones vigent es for muladas por ello s en la sentencia” 12.

Sentencia que es el m odo normal de term inación de un proceso, consagrada un derecho

adquirido en cabeza del justiciable.

El carácter de razonabilidad y de concorda ncia con las constancias y pruebas hace

que la m isma no sea arbitraria , al decir de nuestra Corte Suprema, “desprovista de todo

apoyo o sustento legal, fundada tan solo en la vo luntad de los jueces” y que constituya un

razonamiento norm ativo com puesto de cons iderandos (prem isas) con enunciados

normativos generales (f undamento norm ativo) y enunciados em píricos (descripción de

hechos) y u na resolución o parte dispositiv a (conclusión). Vemos acá que existe tam bién

una evid ente y f uerte participa ción del ju ez-hombre, puesto que para arribar a una

conclusión mediante una resoluci ón justa, razonable, coherent e, fundada y en base a los

hechos, se debe aplicar el Derecho por una pe rsona-juez-hombre-perito en la m ateria, con

la consecuente responsabilidad natural que traería aparejado el incumplim iento de una

11 ULPIANO, Digesto romano, Textos de Derecho Romano, Edit. Aranzadi, 1998. 12 AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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obligación ya sea funcional, civil, penal, administrativa y/o política.

El proceso intelectual es desplegado por el magistrado conforme una teoría de la

interpretación jurídica q ue para comprenderla hay que analizar la te oría del Derecho y el

modelo dogmático decimonónico del siglo XIX.

Las nuevas teor ías d e inte rpretación jurí dica surgen como nuevos paradigm as

actuales que refutan la vieja dogmática.

Así por ejemplo, en el modelo legalista- positivista-decimonónico, el Derecho es lo

contenido en la ley, la volunt ad del legislador es infali ble porque contem pla todos los

casos, la Co nstitución N acional es u na constituc ión lega l, un program a político, el juez

debía desentrañar el sentido de una norm a legal a través de m étodos interpretativos, tales

como el gram atical, lógico, histórico y sist emático y cuando desentrañaba el sentido y

alcance se aplicaba un silogism o deductivo donde la p remisa mayor es la le y, la p remisa

menor son los hechos y la conclusión es la subsunción de los hechos en el derecho,

justificando y abonando la tesi tura de que lo s jueces son “la boca de la ley” y siendo la

jurisprudencia irrelevante da do que el juez cuando crea ju risprudencia sólo estaría

repitiendo la ley.

3. El juez y el razonamiento judicial aplicado

El modelo dogmático decimonónico imperante en el siglo X IX entró en crisis con

Nüremberg. Allí se sentaron las bases sobre las que se constituiría el Estado Constitucional

que reemplazaría al perimido Estado de Derecho.

¿Cuales son las notas principales de esta nueva situación, que ha sido denom inada

con el térm ino “Neoconstitu cionalismo”?. Segú n ha expues to Zagreb elsky13, entre otros

autores, el Estado constitucional tiene cinco caracteres generales: a) la transformación de la

soberanía, que dejó de ser el principio funda mental del Estado y se encuentra fuertem ente

limitada, tanto en el plano interno com o en el externo; b) la soberaní a de la Constitución,

erigida en norma suprema vigente, con un “efecto irradiación” que se proyecta en todos los

subsistemas; c) la ductilidad constitucional, puesto que el texto constitucional crea un

sistema abierto, flexible y poros o, que constituye un faro de las soluciones concretas que

exigen los casos, y no un dique del cual es as soluciones puedan ser extraídas d e m odo

13 ZAGREBELSKY, G., Ll Diritto Mitto Logge Diritti giustizia, Torino, Giulio Eiunaudi editore, S. p. a. 1992. Se cita de la ed. en castellano, El Derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Madrid, Trota, 1995.

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claro; d) la aspiración a la c onvivencia de principi os. El sistem a jurídico está constituido

por un conjunto de principios que deben conviv ir en tre s í y en su re lación con el bien

común; e) una dogm ática fluida, capaz de dar cuenta de los desafíos del nuevo

constitucionalismo, capaz de conte ner los ele mentos del Derecho constitu cional actual,

“agrupándolos en una construcción neces ariamente no ríg ida qu e dé cabida a las

combinaciones que deriven no ya del Derec ho constitucional, sino de la política

constitucional”14 .

En este contexto es en el que ha tenido lugar el paso del Estado de Derecho -en el

sentido alem án de Staatsrecht- al rule of law o i mperio del Derecho 15, que explica la

soberanía no del Estado, sino de la Constitución

El adje tivo calif icativo que sucede al razonam iento, “judicial”, indica que ese

razonamiento es efectuado por un juez.

Mas allá de la am plitud del conjunto de conceptos y consideraciones que pueden

darse y hacerse respecto del juez, debemos siempre tener presente que este individuo no es

más que un sim ple hombre com ún, de carne y hueso. Es adem ás, un funcionario público

que integra el Poder Judicial y que tiene por función específi ca procesar y resolver litigios,

heterocomponiendo un conflicto intersubjetivo de interese s entre partes, ciudadanos,

civiles, Estados, em presas, con el objeto de arribar a una solución justa que dirim a la

controversia por m edio de un m étodo de debate dialéctico en el cu al se desarrolla un

diálogo entre actor y dem andado e n el m arco de un proceso judicial con garantías y

facultades procesales, legales y constitucionales.

Este hombre-juez tiene una im portantísima misión y función, que debe ejercer con

suma responsabilidad, dado que siguiendo las en señanzas y principios consagrados en el

Código Civil, “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocim iento de

las co sas, m ayor será la responsabilid ad que surja de las consecuen cias pos ibles de lo s

actos 16”.

En síntesis, el juez es un hom bre y por tanto tiene todas las virtudes y defectos que

vienen implicados en esa condición y sólo cu ando la ley le exige el deber de obrar con

prudencia y pleno conocim iento, deja de ser un hombre común respecto de ese deber y se

engendran responsabilidades de distinta naturaleza e índole que son propias de la función.

Siguiendo este orden de razonam iento, és te hom bre-juez, encarna un am plio 14 Ídem, p. 10 y ss. 15 Ídem, passim. 16 art. 902 del Código Civil Argentino.

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espectro de cuestion es y abanico d e respons abilidades en las que puede eventualm ente

incurrir si no aplica un adecuado razonamiento judicial.

4. La estructura del razonamiento judicial

El razonam iento jud icial debe ser “aplic ado a la correcta estructuración de la

sentencia”.

¿Y cómo se estructura correctam ente una sentencia?. A través de diversos planos:

el plano propiam ente jurídico o regulatorio, la dim ensión o plano fáctico, el plano

axiológico, la dim ensión o plano lingüístico y el plano lógico; todo lo cual, involucra el

ejercicio del control de constitucionalidad.

En los epígrafes siguientes desarrollaré cada uno de los planos m encionados y los

relacionaré con la parte correspondiente de la sentencia dictada por el Exc mo. Superior

Tribunal de Justicia de la Provincia de Sa n Luis, concretam ente con el voto del juez

Horacio Guillerm o Zav ala Rodríguez, en autos: “DAMNIFICADO VIEYTES, P ABLO

ALEJANDRO S/ AMPARO. (EXPTE. Nº 1867/ 06) S/ PE R SALTUM” (EXPTE. Nº 23-

V-2006)”, que he elegido como modelo de análisis.

4.1 El plano o dimensión fáctica

El proceso busca resolver un conflicto inters ubjetivo de intereses sobre la base de

una serie de hechos. Las constancias de los autos permiten arribar a una verdad que ha sido

calificada com o “for mal”, puesto q ue es la que surge del expediente. La prueba es una

parte fundamental del proceso. Su finalidad es lograr una certeza no lógica ni m atemática

sino sicológica sobre la existencia d e los hechos afirmados o negados por las partes como

fundamentos de sus pretensiones o defensas. Una cosa son los hechos en el Derecho y otra

muy distinta son los hechos en el p roceso; siendo aquí de v ital importancia la actividad

probatoria judicial, determ inando el juez a pa rtir de eviden cias jurídicas, presunciones,

ficciones, doctrina de los actos propios y de evidencias em píricas, tes timonios,

documentos, pericias, percepciones, m áximas de experien cia, cuales son los hechos

verdaderos mediante el uso de estas dos gra ndes premisas que da el Derecho : evidencias

jurídicas y evidencias empíricas.

Veamos, a partir de lo dicho, cuales fu eron los hechos del caso. En la propia

70


sentencia se afirma al respecto lo siguiente:

“El Sr. Pablo Alejandro Vieytes, con patrocinio let rado, com pareció a fs. 46/50 ante la Sra. Juez de Instrucción en lo Penal y Correccional Nº 1 de esta ciudad expresó que promovía acción de amparo "contra la Resolución Nº 832-JP-2006 de fecha 10 de octubre de 2006 , suscripta por el Jefe de Policía de la Provincia de San Luis, por la que se me declaró prescindible con encuadram iento legal en el articulo 5° del Decreto Nº 5312ML y RI-2006, Ratificado por Ley N: X-0518-2006".- Co mo medida cautelar solicita la "suspensión de la aplicación de este Decreto respecto a mi persona y hasta tanto se resuelva en definitiva".- Alega ser S ub Comisario con 16 años de servicio y con legajo intachable y que com o consecuencia d e la Resolución N° 832 se ha violado la estabilidad policial quebrantando su carrera con pé rdida de derechos adquiridos. Se ha violado su derecho de trabajar y la estabilidad laboral, el derecho a la igualdad y el de defensa (invocando los arts. 14, 14 bis, 16 y 18 de la Constitución Nacional).- Plantea asimismo la inconstitucionalidad del Decreto N° 5312-ML Y R I-2006. ratifi cado por ley Nº X-0518-2006 y solicita, en definitiva, que se "haga lugar a la acción interpuesta y se me restituyan mis derechos ordenando V.S. el reintegro a la Policía Provincial" (Punto F del petitorio de fs. 50 vta.).- La Sra. Juez tuvo por promovida la acción y ordenó requerir el informe de ley (fs. 51).- En la misma fecha (16 de oc tubre de 20 06) hizo lu gar a la medida cautelar y dispuso que se reintegrara al amparista a su lugar de trabajo (fs. 52).- A fs. 59 el Sr. Ministro Secretario d e Estado de l a Legalidad y Relaciones Institucionales hace saber a la S ra. Magistrada l a i mposibilidad material de cu mplimentar la medida precautori a, por las razones que expone.- A fs. 60 el Sr. Fiscal de Estado, invocando una recusación con causa que habría realizado, pide la elevación de las actuaci ones al Juez Subrogante y a fs. 61/70 – el 19/10/06 interpone y funda un recurso de apelación contra la precautoria dispuesta en los términos del art 12 de la ley de Amparo" (norma que se refiere a la apelación contra la sentencia que concede o deniega el amparo).- En la misma fecha, el Sr. Fiscal de Estado se presenta ante este Tribunal) y p ide que el mismo se avoque a la causa, conforme lo autorizado por el art. 254 del Código Procesal y Civil de la Provincia y, asimismo que s e suspenda la cautelar dispuesta por la Juez de grado ( fs. 1/15).- Luego de exped ido el Sr. Procurador General (fs. 32/35) 1 con fech a 23 de octubre de 2006 ( interlocutoria Nº 451/06), este Tribunal resuelve avocarse al conocim iento y resolución de la causa , Asimismo y ejerciendo las facultades ordenatorias que le com peten. declaró abstracta la recusación c on causa contra la Sr a. Ju ez, dis puso le agregación del expediente original, concedió en relación y con efecto devoluti vo el recurso de ap elación interpuesto por Fiscalía de Estado, ordena ndo correr el respectivo traslado y no hizo lugar a la suspensión de la medida cautelar.- Agregado el informe de ley (fs. 85/97) y completada la tramitación se llama autos para sentencia (fs. 105) co rrespondiendo, en consecuencia, pr onunciarse sobre todas las cuestiones planteadas.”. En primer l ugar se expresa sorpresa p or advertir que se ha prom ovido una acción de a mparo contra una Resolución. La misma necesariamente debió ser dirigida contra una persona física o jurídica. Mediante Decreto Nº 5312-MLyRI-2006 (publicado Boletín Oficial de l 6 de octubre d e 2006) e in vocando La potestad Del Poder Ejecutivo de prom ulgar parcialmente las sancio nes legislativas y “de dictar reglamentos delegados y de necesidad y urgencia. El Sr. Gobernador de la Provincia declaró en estado de emergencia al Sistema de Seguridad de la Provincia, por el término de un año, comprensiva de los aspectos organizativos funcionales, operativos y laborales de la Policía de la Provincia… Este Decreto Nº 53 12 f ue ratificado por le y N º X-0518-2006 (publicada en Boletín Oficial el 9 d3e octubre de 2006) la que, en tanto ratificatoria, debe estimarse retroactiva a la fecha de la norma original (arg. art. 1065, Código Civil). Ante tal ratificación l egislativa, no es menester analiz ar ni pronunciarse sobre la validez constitucional en nuestra Provincia de los decr etos reglamentarios delegados y de los de necesidad y urgencia. En lo que a este pro ceso se refiere, interesa tener p resentes los aspectos laborales de la legislación de emergencia y analizarlos en su aplicación concreta al actor amparista y en relación a las normas constitucionales vigentes.”.

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En estos prim eros párrafos, el ju ez establece y pr esenta a m odo de introito, la

dimensión fáctica que como se dijo arriba es de vita l importancia, ya que la naturaleza de

los hechos determina el Derecho aplicable al caso.

Aquí se hace el correlato de las constanc ias del expediente y del proceso, que com o

puede apreciarse d efine en for ma breve lo acaecido hasta el m omento del dictado de la

sentencia, mencionando los partícipes del m ismo, ya sea partes, juez de grado, Fiscal de

Estado y Procurador General, com o así tam bién los vaivenes procesales activados en e l

mismo e infor mes de ley agregados y cuya tram itación encontrándose com pletada “se

llama autos para sentencia… correspondiendo, en consecuencia, pronunciarse sobre todas

las cuestiones planteadas”.

Adviértase que el Magistrado dice y previene, “sobre todas las cuestiones

planteadas”, lo cual den ota una con cordancia y apego fiel a la correcta interpretació n del

Derecho en pos de resolver un conflicto en su totalidad, af errándose a los hechos que en

este caso el intérprete enfrenta, siendo és te el m omento de m áxima discrecionalidad

judicial, momento en el cual el juez, define jurídicamente los hechos.

Hoy se insiste que el juez intérprete, no es un descriptor de los hechos, sino un

“verdadero constructor de los m ismos”17. En este sentido, el magistrado votante en la

sentencia que nos ocupa, es un verdadero intérprete, descriptor y constructor de los hechos.

El magistrado presenta los hecho s no sólo ju rídicos sino también no jurídicos, po sitiva y

descriptivamente. Los hechos al egados y planteados por las partes y el m arco jurídico,

institucional y social imperante.

En definitiva y siguiendo la m ás encumbrada jurisprudencia18, el Máximo Tribunal

de San Luis, mediante el voto y fallo analizado, en este plano o di mensión fáctica, a la luz

de una correcta estructuración de la sentencia, cumple el mandato doctrinario de “construir

la decisión probatoria judicial” con los elem entos fácticos generales y particulares de la

causa en su totalidad y que son objeto de éste decisorio.

4.2 El plano regulatorio

Es el derecho, las norm as, la ley, es la respuesta jurídica en abstracto, que cuando

se aplica al caso particular y co ncreto deviene operativo; Derecho que puede ser 17 Hernández Gil, “El abogado y el razonamiento jurídico”, Madrid, 1975, p. 105. 18 Casos: “Provincia de Santa Cruz c/ Nación Argentina”, Fallos 320:495, “Iachemet, María Luisa”, Fallos 316:779, “Arasa S.A. “ CSJN, Fallos 319:351.

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inexistente (en cuyo caso se aplicará la an alogía), contradictori o, inequívoco, plural,

valioso, disvalioso é ticamente, s istemáticamente, lógicam ente, teolológicam ente o

formalmente, “puesto” por el hom bre o rec onocido por el Derecho Natural indisponible,

por la sociedad, por el Estado, explicita o implícitamente.

Recordemos que según refiere la sentencia respecto de los hechos de la causa:

“Mediante Decreto Nº 5312-ML yRI-2006 ( publicado Boletín Oficial del 6 de octubre de 2006) e invocando La potestad Del Poder Ejecutivo de promulgar parcialmente las sanciones legislativas y “de dictar reglamentos delegados y de necesidad y urgencia. El Sr. Gobernador de la Prov incia declaró en estado de emergencia al Sistema de Seguridad de la Provin cia, por el térm ino de un año, com prensiva de los aspectos organizativos funcionales, operativos y laborales de la Policía de l a Provincia… Este Decreto Nº 53 12 fue ratificado por ley Nº X-0518-2006 (publicada en Boletín Oficial el 9 d3e octubre de 2006) la que , en tanto ra tificatoria, debe estim arse retroactiva a la fecha de la norma original (arg. art. 1065, C ódigo Ci vil). Ante tal rat ificación legislativa, no es menester analizar ni pronunciarse sobre la validez constitucional en nuestra Provincia de los decretos reglamentarios delegados y de los de necesi dad y urgencia. En lo que a este proceso se refiere, intere sa tener pres entes los aspectos laborales de la legislación de emergencia y analizarlos e n su aplicación concreta al actor am parista y en relación a las norma s constitucionales vigentes.”.

Vemos entonces que con respecto al plano regulatorio: se utiliza aquí un argumento

sistemático, es decir el juez o Intérprete se en marca en un sistem a donde prim an algunas

normas sobre otros, sistem a donde l as variantes son la coherencia, jerarquía, econom ía y

plenitud.

Con relación a esto, vemos que en la sent encia existe una preem inencia de la tes is

Iusnaturalista por sob re el concepto sistém ico fuerte piramidal cerrado (que a criterio del

suscripto es insuficiente y dé bil de respuesta jurídica) veri ficándose así un traspaso a un

sistema jurídico déb il, poroso, “lig ht”, donde es posib le ordenar al derecho po sitivo

vigente, conforme a criterios establecidos en base a principios.

Premisas o máximas que se encuentran implícitamente en el derecho positivo y que

se denom inan principios son aquellos a los que acude el juez en aras d e una san a

Jurisdicción y de la pr otección de bienes individuales y colecti vos. Sobre este punto,

existen argum entos a fa vor y en contra, polém icas entre n ormativistas y princip alistas,

basta con mencionar la disputa entre Kelsen y Esser, el rechazo em pecinado del autor de

“la teoría pura del derecho” negando el contenido de los principios dado que importaban la

introducción en el derecho de la moral o los valores y con ello la imposibilidad de un saber

jurídico rig uroso y verdaderam ente científi co. La rivalidad entre Hart y Dworkin, éste

rechazando que el derecho fuera un “syste m of rules” y postulando un “system of

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principles”, advirtiendo que éstos desbordaban a cualquier “regla de reconocim iento” en

tanto no se los podía som eter a ningún test de origen o pedigree. Finalmente y siguiendo a

Aristóteles en su conv encimiento d e que s i s abemos los “princ ipios” s abremos m ás del

derecho, en tanto que junto a la s repuestas jurídicas derivada s de las norm as contaremos

con aquellas obtenidas desde los principios y sólo abriéndonos a éstos podremos reconocer

la juridicidad de fallos que excepcionan por ra zones de equidad la aplicación de una ley,

como sucede en el cas o “Vera Barros” donde se declara la ant ijuridicidad de aquellas

soluciones normativas que resultan absurdas axiológicamente, en consonancia con la Corte

Suprema que destacara que “las leyes so n inconstitucionales cuando se apartan

manifiestamente del texto de la Constitución o cuando consagran una inequidad o

irrazonabilidad manifiesta”.

Que el Magistrado en la presente causa, adopta el criterio sustentado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, en el cas o “Ekmedjian c/ Sofovich”, donde el sistem a

jurídico implícito es déb il, dado que en el caso existen dos bienes jurídicos protegidos –

valores positivizados que están en pugna (liber tad de prensa y su consecuente y em ergente

derecho de réplica y derecho a la intim idad, privacidad, honor y dignidad por lo cual la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhi riendo a un sistem a jurídico poroso y débil,

recurre a norm as y principios con el objeto de asegurar un “derecho natural prim ario

elemental”.

Esto nos induce a pensar adem ás, siguie ndo el razonam iento judicial aplicado

correctamente en la sentencia estructurada por el Dr. Zavala Rodríguez, que las fuentes del

derecho no son m ínimas, estáticas, taxativas, sino que “rebalsan” o se “desbordan” del

ordenamiento jurídico por encontrarse en muy diversos lugares, ya lo decía Aarnio “son los

argumentos jurídicos utilizados por los jueces para dictar sentencias válidas” y que también

a los fines y efectos de ejem plificar lo an tes expuesto m e rem ito a la jurisprudencia

analizada en el caso “Baham ondez” donde adem ás de l a nóm ina m ínima de fuentes:

Constitución Nacional – Ley - co stumbre, encontram os los princ ipios genera les del

derecho, la jur isprudencia, tra tados in ternacionales, pactos, d ecretos, resoluciones

ministeriales, registrales, técnicas, etc. (Adviértase que en la sentencia que se analiza, están

en juego distintas normas de diversa jerarquía y materia).

La sentencia continúa diciendo:

“No olvidemos que, de acuerdo al art. 10 de la Con stitución Provincial, el co ntrol de constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o disposiciones contrarias a l as Constituciones de la Nació n y de la Provinc ia, es obligación ineludible de los jueces, los

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que tienen el “deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el control de constitucionalidad una cuestión de derec ho, debiendo siem pre ratificarse l a constitucionalidad de las norm as que aplica” (a rt. 210 de la citada Carta M agna). Est a facultad-obligación que e stablecen las normas supremas de la Pr ovincia, derivan tam bién de las normas constitucionales nacionales y su debida interpretación por la Corte Suprema, no sin antes un largo proceso de elaboración”.

En éste párrafo, el juez adhiere a un argumento sistemático (explicado ut supra) y a

un argumento autoritativo.

Aduce ni más ni menos que la auto ridad de la Constituc ión de la P rovincia de San

Luis y de la Constitució n Nacional Argentina, c omo así también su deber de m antener la

supremacía constitucional y de ejercer un adecuado control judicial de constitucionalidad.

De sólo estas brevísimas líneas es bozadas en la sentencia com o argum ento de

autoridad se desprende con carácter autoritativo lo siguiente:

El escenario actual del Derecho s e nos presente con sus m arcadas tendencias

respecto al principialismo, la cr isis del s istema, la constitucionalización de las ramas del

derecho, que la ciencia del derecho no se reduce só lo a lo jurídico sino que se necesita del

aporte de la sociología, econom ía, psicología y otras, que el valor seguridad jurídico cede

ante el valor Justicia, la complejidad de la actividad judicial en cuanto al control judicial de

constitucionalidad.

Como dije en capítulos ante riores, el Poder Judicial oc upa un papel principal que a

más de sus esfuerzos por cum plir día a d ía el m andato constitucional de “afianzar la

Justicia” y administrarla, incursiona los caminos políticos cuando transita por los senderos

del control judicial de constitucionalidad.

Y aquí está el m eollo de la cues tión, y es la tr ascendencia jurídica e institu cional

que reviste al Contro l Judicial d e Cons titucionalidad –h erramienta o m ecanismo que

involucra y demanda argumentación sincera, persuasiva, suficien te, eficiente, con claridad

lingüística y coherencia conceptual.

En este sentido y siguiendo el razonam iento judicial empleado por el juez, se

sientan y dejan bien en claro cuales son las prem isas y pa utas básicas del Control: 1) El

Poder Judicial es el guardián de la Constitución Nacional: La Corte Suprema de Justicia de

la Nación siendo interprete final de la C.N.A, le comunica a través de sus fallos vitalidad y

pragmatismo, 2) Contro l jurisdiccional y equilibrio de los poderes 19: asegura el equilibrio

de los poderes frente a la om nipotencia de l P oder Legislativo y el avance del Poder

19 QUIROGA LAVIÉ, “Manual de la Constitución Argentina”, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002.

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Ejecutivo; funcionando como mecanismo idóneo de contención en el ju ego balanceado de

pesos y contrapesos que interactúan en la acción global del Estado m oderno, 3) El Poder

Judicial no conoce “c uestiones políticas ”: las cuestion es políticas n o judiciab les son

aquellas excluidas de la com petencia judicial, según la jurisp rudencia de la C.S.J.N., por

ser la incumbencia exclusiva de alguno de los otros poderes del Estado.

Tienen su origen en un fallo de la C.S.J.N., que tuvo como protagonista a un

convencional constituyente por la provincia de San Luis, el Dr. Juan Llerena, “Cullen c/

Llerena”, en el cual se analizó la posibilidad de controlar la constitucionalidad de una Ley

de Intervención Federal a la provincia de Santa Fé.

La C.S.J.N. ha sostenido en el caso “S oria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos

Pulenta Hnos.” que la va lidez constitucional de una reforma constitucional es una cuestión

política no judiciable.

Actualmente, todo lo que puede agraviar derechos subjetivos está expuesto al

conocimiento y decisión de los jueces.

(Sobre este punto el fallo analizado c ontiene una argum entación muy provechosa

respecto a que todo lo que afecte derechos subjetivos está sujeto a decisión de los

magistrados, lo cual más adelante se explicitará).

4) Presunción de validez constitucional de los actos em anados de los poderes

públicos.

5) El Poder Judicial no procede de oficio, sino en causa: me remito a lo manifestado

en el Capítulo II, especialm ente a lo establecido con relación a los artículos 10 y 210 de la

Constitución de la Provincia de San Luis.

Siguiendo con el análisis de la sentencia y en lo que atañe al plano regulatorio de la

sentencia objeto de análisis, continúa diciendo el intérprete:

“María Angélica Gelli, nos recuerda que en nuestra República funciona el sistema de control de constitucionalidad difuso, que implica que cualquier juez puede declarar l a inconstitucionalidad de una ley . Acoto la reflexión de Roberto Enrique Luqui, en su reciente libro “Revisión Judicial de l activ idad administrativa”, que destaca “En nuestro país, en cambio, UN JUEZ DE PAZ puede declar ar la inconstitucionalidad de una le y par aun caso concreto”. Ed. Astrea, 2005 Tº pág. 197) . Se diferencia así nuestro país de otros ordenamientos extranjeros en los que la potestad de declarar la inconstitucionali dad de las leyes está reservada a trib unales o cortes c onstitucionales o esp eciales. En las “Jornadas Internacionales de Neoconstitucionalism o” lleva das a cabo en l a ciudad de Santa Rosa Provincia de La Pampa, lo s días 4 y 5 de octubre ppdos. Y organizadas por le Superior Tribunal de Justicia de dicha Provinci a, disertó, en tre otros, el Sr. Vocal del Tribunal Constitucional del Reno de España. Doctor don Pascual Sala Sánch ez quién, con sencilla y docente claridad, explic ó que en la Madr e Patria el Tribunal Constit ucional es independiente y separado del Poder J udicial no estando facultados los jueces a declarar

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inconstitucionalidades. Si un m agistrado tiene duda sobre alguna norm a es él –y no las partes- el que debe someter al Tribunal Constitucional su consulta sobre la validez de la ley y la decisión de este Tribunal es de ineludi ble aplic ación. Siste mas se mejantes rigen en otros países europeos, p. ej: Alemania, Austria, etc. Nuestro sist ema es distin to, como se dijo, ya que cualquier juez, de cualquier in stancia a y jurisdicción tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma. La Pr ofesora Gelli reseña la evolución de estas facultades judiciales para el análisis de las nor mas constitucionales, desde el prim er caso en que el que la Cor te Supre ma d e Estados Un idos sin petición de parte declaró l a inconstitucionalidad de una ley (Marbur y vs. Madison) y enseña sobre l a ev olución en nuestro derec ho dese el c aso “S.A. G anadera Los Lagos c/ Na ción Argentina” (Fallo s 190.142) en el que la Corte exigía la existencia de un pleito y el pedido expr eso de un litigante para declarar la i nconstitucionalidad, hasta el caso “Mill de Perey ra c/ Pcia. D e Corrientes” (Fallos: 324:32196) en el cual de l voto de los Jueces Fayt y Belluscio emana la posibilidad de la declaración de inc onstitucionalidad de ofici o. Ver las enseñanza s mencionadas en “Constitución de la Nación Arge ntina, Comentada y Concordada”, 3ª. Ed. La Ley, año 1906, págs. 968 y sgtes”.

En los párrafos precedentes, se des tacan varios argumentos insertos en los m ismos

a saber: argum ento dogm ático, argum ento de índole doctrinario, argumento científico

jurídico, argumento comparativo o internacional, sistemático, con mención de precedentes

o antecedentes jurisprudenciales de carácter horizontal analógico.

El carácter dogm ático del argumento vi ene dado por la m ención de autores

prestigiosos de la doctrina naci onal, doctrinarios varios, en este caso de la profesora María

Angélica Gelli, destacando la part e en la que el juzgador dice: “acoto la reflexión de

Roberto Enrique Luque, en su reciente libro”, lo que tiene por connotación la vasta

ilustración del juez, que hace a su idoneidad científica y actualización permanente.

La mención de jornadas internacionales de Neoconstitucionalismo son muestra fiel

y acabada de argumento científico jurídico, del derecho visto como ciencia.

Al decir: “El Sr. Vocal del Tribunal Constitucional del Reino de España…con

sencilla y docente claridad explicó…..”, denota a las claras el empleo de un argum ento

jurídico dogmático.

Otra vez, y com o m uestra d el rico c ontenido del fallo, aparece el argum ento

sistemático cuando se arguye: “Sistemas semejantes rigen en otros países europeos, p. ej:

Alemania, Austria, etc.-….Nuestro sistema es distinto….”

A todas lu ces y claram ente surge el argum ento denominado de p recedente

horizontal analógico, cuando afirm a: “…..desde el primer caso en que la Corte Suprema

de Estados Unidos, sin petición de parte declaró la inconstitucionalidad de una ley

(Marbury vs. Madison) y enseña sobre la evolución en nuestro derecho desde el caso “S.A.

Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina” (Fallos: 190:142) en el que la Corte exigía la

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existencia de un pleito y el pedido expreso de un litigante….”.

Seguidamente, el magistrado resalta “que este Tribunal analizará y resolverá esta acción

de amparo teniendo bien presentes, todas las normas constitucionales que resulten aplicables, hayan

o no sido invocadas por las partes, co mo asimism o algunos de los principio s lim inares q ue se

imponen hoy tanto en nue stro país como en el ex tranjero, en m ateria constitucional y los nuevos

roles que co mpeten las Cortes y Superiores Tribunales para hacer realidad tan to la referente a l a

organización de los Estados, separación e independencia de poderes, como los derechos y garantías

provistos por las normas constitucionales, los tratados constitucionalizados y las otras normas tanto

del derecho natural co mo el universalmente vigente en países con organización de mocrática, sean

repúblicas, monarquías, etc”.

En este párrafo el juez consagra los argumentos sistemáticos (con expresa mención

de los principios lim inares que se im ponen hoy en nuestro país), retóricos y

consecuencialistas.

Con respecto a los principios el juez se luce al decir, “principios liminares que se

imponen…en materia constitucional y los nuevos roles que competen a las Cortes y

Superiores Tribunales…. Independencia de poderes…” q ue reflejan: a) que el Control

Judicial de Constitucionalidad fortalece y enrobustece políticamente al Poder Judicial y por

ende a los Jueces qu e dado nuestro sistem a judicial actual, gozan todos de ju risdicción e

imperium con distintas competencias, b) la existencia de un fenómeno jurídico que condice

con el aforism a “soluciones sim ples a problem as com plejos” m ediante la aplicación in

limine y es tratégica del silogism o Marshall para una correcta in terpretación y ap licación

del Derecho entendido com o ordenamiento social justo impuesto para lograr Justicia, y c)

evocando la cita de la Prof. María Sofía Sagüés en su trabajo “Dinám ica Política del

Control de Constituc ionalidad en la Suprem a Corte de Justic ia de Estados Unidos de

América” q ue dice: “Las decisiones de la Suprema Corte no son finales porque sean

infalibles, pero son infalibles porque son finales”, me permito decir: “Las decis iones de

los Jueces, serán inf alibles y f inales, siempre que actúen con coherencia, pensando en el

Derecho y resolviendo con posterioridad a ve rificar la su jeción d e la norm a a la Ley

Suprema mediante el mecanismo de Control Judicial de Constitucionalidad.

Al decir: “Se realiza esta reflexión precedente, par resaltar que este Tribunal

analizará y resolverá esta acción de amparo teniendo bien presentes, todas las normas

constitucionales que resulten aplicables, hayan o no sido invocadas por las partes…”; está

consagrando con esta expresión lingüísti ca la construcción de un enunciado norm ativo

general que resulta del caso en cuestión y no del derecho positivo vigente.

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Esta actitud visionaria y paradigm ática del juez inm ersa en los argum entos por él

dados, sólo se ha dado paradójicam ente en uno s pocos fallos a saber: Caso “Sejean, Juan

B. C. Zaks de Sejean, A.M.” (CSJN 27/11/86); “Mill d e P ereyra, Rita Aurora y o tro c /

Estado de la Prov. De Corrientes” (CSJN 27/9/01); “Estados Unidos Vs. Alvarez

Machain”, Nº 97-712, Corte Suprem a de los Estados Unidos, argum entada el 1 de abril de

1992 y decidida el 15 de junio de 1992, en E.D. t. 148, págs. 157/195); “Banco Com ercial

de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Cent ral de la Rep ública Arge ntina s/ Quiebra”

(CSJN 19/08/2004) 20.

Que tam bién y a criterio de m i p arte, estim o que la exp resión “nuevos roles”

empleada por Zavala R odríguez, es una m uestra de un activism o judicial por parte de los

Jueces, que hace bien al Poder Judicial y que parafraseando las reflexiones y concepciones

expuestas por Morello en La Prueba, p. 102 en el art. 36 del An teproyecto de Código

Procesal Civil que el citado au tor redactó co n Eisner, Arazi y Kam inker: “El juez

espectador quedó en la historia. Su rol es hoy di ligente, interesado en el resultado útil de lo

que personalm ente haga (m ás que en lo que deje de hacer); vigila , orienta, explota y

gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno,

ni distante. Debe conocer lo que está ocurri endo y eso que s ucede, que esté bien hecho y

para servir. Seguram ente que esa postura del operador decisivo –el juez director- dibuja

una clara tendencia actu al”. Y a su interés y co sto (principio disposi tivo) el pape l que les

corresponde, el juez, en cam bio, debe atende r y satisfacer el suyo –que es el de la

jurisdicción y concierne al servicio público- de manera efectiva y eficaz”.

Por todo lo expuesto antes, surge que el juez-hombre ocupa un papel fundam ental

en este andamiaje que es el activism o judicial, siendo el pilar central donde se cim ienta el

mismo y el rol protagónico prim ordial el P oder Judicial que a m ás de sus esfuerzos por

cumplir día a día el m andato constitu cional de “af ianzar la Jus ticia” y adm inistrarla,

incursiona los cam inos políticos afectando e in jiriendo en la vida dem ocrática e 20 En ca so “ Sejean, J uan B. C. Zacs de Se jean, A.M.” el enuncia do norm ativo general decía en es encia: “Toda persona tiene derecho a divorciarse, recuperando su aptitud nupcial y a cont raer nuevas nupcias, con iguales efectos que el an terior”; “Mill d e Pereyra, Rita Aurora y otro c/ Estado de la Prov . De Corrientes”: “Todos los jueces de cualquier fuero gozan del derecho deber de examinar de oficio la constitucionalidad de las l eyes que se l e prese ntan en l os cas os conc retos t raídos a s u deci sión, c omparándolas c on el t exto y significación de la Constitución y a bsteniéndose de a plicarlas si se e ncuentran en oposición a ésta ”; en “Estados Unidos vs . Vs. Alvarez Machain” , la Corte Suprema de l os Est ados Unidos, di jo: “La C orte de Estados Unidos tiene la potestad para juzgar a u na persona por violación a las leyes criminales aunque sea traída a su j urisdicción por medio de ví as de hec ho a unque sea l levado a cab o p or órgano est atal” y en “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ Quiebra” se afirmó: “Todos los jueces tienen el deber de mantener la suprem acía de la Constitución Nacional aún si n petición de parte”.-

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institucional.

El argumento consecuencialista está dado por que en el texto se hace referencia a

“resolver la acción de amparo teniendo presentes todas las normas constitucionales que

resultan aplicables”, argumentos para buscar y encontrar esas consecuencias.

No nos olvidem os de cóm o comienza este párrafo, persuasivamente el juez dice:

“Se realiza esta reflexión precedente….”, éste es el argum ento retórico, uno de los tantos

que más adelante se demostrarán.

4.3 Dimensión lógica

En lo que respecta a éste plano de la sentencia, podem os afirm ar que el viejo

modelo dogmático propiciaba el silogismo deductivo, premisa mayor, menor y conclusión;

o lo que es lo m ismo simple aprehensión, ju icio y razonam iento. Actualmente los jueces

usan silog ismos si mples y com plejos en los argum entos de una sentencia e in clusive

silogismos encubiertos: “esta ley es inconst itucional”, oculta: “la Constitución Nacional es

superior a la ley”. En d efinitiva los jueces con cluyen a partir de un enu nciado normativo

general.

En los párrafos subsiguientes la sentencia analiza varios temas, en el m arco de la

cuestión planteada y en aras de argumentar y fundar el confli cto suscitado: emergencia (en

este caso en materia de seguridad), cuestiones políticas no judiciables, derechos subjetivos

constitucionales y cuestiones de Derecho adm inistrativo; todos lo cua les son tend ientes a

construir el silogismo que en éste caso es complejo.

Dice en relación a esto:

“Aspecto es encial que debe analizars e es el referi do a la em ergencia declar ada mediante Decreto Nº 5312-ML yRI-2006, lue go ratificado por ley Nº X-051 8-2006. Se reitera lo expresado más arriba en el sen tido de que, ante la ratificación legal, no se esti ma necesario analizar ni pronunciarse sobr e la validez constitucional en nuestra Pr ovincia de los decretos reglamentarios delegados y de los de necesidad y urgencia. Si en cambió debe considerarse el estado de emergencia decretado y ratificado legalmente. El amparista actor, en apoyo de su pretensión, cita el fam oso “caso Peralta” sentenciado por la Cor te en 1990 (La Ley, 1991-C-1598) (fs. 49). Tam bién Fiscalía de Estado recurre al mismo precedente cuando solicita el avocamiento de este Tribuna l (fs. 5), y cuando produce el in forme legal (fs. 88 vta.), pretendiendo limitar la facultad de este Superior Trib unal de revisar los actos de los otros Poderes del Estado. La d octrina de que el Poder Judicial no pu de o no es competente para revisar la actuación de los o tros poderes del Estado, n o es exacta, terminante ni definitiva. Por de pr onto, es debidamente conocida la facultad del Poder Judicial de revisar los actos jurisdiccionales de los ot ros Poderes. Para ello des de antaño y en todas las divisiones políticas de la Nación ex iste el procedi miento administrativo y se reconoce la facultad de los justiciables de impugnar actos ad ministrativos que los afecten

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por la vía de las acciones contencioso ad ministrativas. En principio estaría exentos d e control judic ial las cuest iones polític as o actos de gobierno y ello salvo casos d e arbitrariedad palmaria o violación de garantías constitucionales.”. Realiza citas doctrinarias cuando expresa:

“Bien nos enseña Roberto Enri que Luqui: “Aún cuando nue stra estabilidad política sea más formal que sustancial, en los tie mpos actuales la jurisprudenc ia se inclin a cada día más hacia la justiciabilidad de l as cuestiones políticas o actos de gobi erno. … se afirma el principio de que todo lo que puede agraviar derechos subjetivos está puesto al conocimiento y decisión de los jueces… Co mo están dadas las cosas son pocas las decisiones políticas que no se puedan cuestionar ante la justici a, con el agravante de que, además, en muchas oportunidades son enerva das por medidas cautelares q ue solicitan individuos o entidades sin responsabilidad patr imonial alguna o el defensor d el pueblo. Como dijim os tantas veces, los jueces no controlan a la Adm inistración, SINO QUE JUZGAN S US ACT OS PARA RE SOLVER CONTIENDAS ENTRE P ARTES” (lo destacado subrayado y mayúsculas me pertenece) (Ver: “Revisión judicial de la actividad administrativa”, Tº 1, Ed. Astrea 2005, pá gs. 281 /282). (…) y concluy e lo s ejemplos diciendo: “Dónde la Corte Suprema d emostró que si se invoca la lesión de un derecho subjetivo, prácticamente no existen lím ites a la revisión judicial –no obstante l a naturaleza política debatida- fue el caso “Fay t” (op. Cit., pág. 284). Queda e n claro pues, y debe ser tenido en cuenta para los análisis que se r ealizarán m ás adelante que cualquier acto de Administración que afecte derechos subjetivos es susceptible de revisión judicial”. Para armar el silogism o, efectúa un anális is de los ante cedentes ju risprudenciales

invocados por las partes:

“Volvamos al caso “Peralta, citado por a mbas partes en relación a la emergencia. Es cierto que el mismo tuvo trascendencia, pero también lo es q ue la doctrina allí sentada (convalidado la emergencia se admitió la validez de convertir los plazos fijos bancarios en bonos de la deuda pública) fue sensiblemente morigerada en fallos posteriores de la Corte. Luego de “Peralta”, l a Corte falló el caso “Rodriguez” (conoci do com o proceso de los aeropuertos; La Ley, 1997-E884), que fue un hito en materia de control judicial. Pero luego vinieron Smith” (Fallos:325:28) que cam bió el criterio y entre otros, el caso “Provincia de San Luis c/ Nación Argentina” (Fallo s: 326:417), de importancia superlativa pues en el mismo, más allá de la emergencia económ ica, la Corte hizo respetear los derecho s subjetivos que invocaba nuestra Provincia. Aunque es por demás conocido, p ermítaseme realizar algunas refer encias o transcri pciones concretas que est imo –traducidas a est a causa- pueden guiarnos para arriba a una so lución definitiva y satisfactoria del liti gio planteado. ( …) Deviene de lo hasta aquí expuesto que la de claración de em ergencia compete a los poderes políticos los que en el caso, han ejercido sus atribuciones: primero el Decreto del Poder Ejecutivo, luego la ley ratificatoria. Pero esa emergencia –que este Superior Tribunal no pu ede soslay ar- no auto riza a que se co nvaliden dañ os graves o irreparables” a derechos subjetivos gara ntizados por normas constitucionales, por lo que es misión esencial del Tribunal afianzar y garantizar la justicia (Preámbulos de Constituciones Nacional y Provincial), restableciendo los mismos siguiendo la doctrina de l acorte Nacional y los principios del neo constituci onalismo que se expondrán. Queda dicho, pues que la declaración del estado de em ergencia de l Si stema de Seguridad de la Provincia –realizada por Dec. Nº 5312/06 y ratificada por ley Nº X-0518-2006- es plenamente válida y se ajusta a las previsiones de las normas constitucionales de la Nación y la Provincia, como a la doctrina d el Corte Supre ma. En efecto, El Sr. Gobernador com o Jefe de l a Administración General d e la Provinci a, “tiene a su cargo todo l o relativo a l a policía de seguridad y vigilancia” (art. 168, inc. 23, C onst. Provincial) y com o tal las facultades necesarias para organizar, en la for ma que esti men más conveniente, a las f uerzas d e seguridad. En consecuenci a, en est e aspecto no pueden ser objeta das ni analiza das en est e proceso la mayoría de las disposiciones del Decreto y posterior ley de emergencia (P ej.: la

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creación de la policía caminera ecológica, de turismo, de juventud; la creación de la policía Asuntos Internos). Pero si es ineludible el ex amen de la aplicación, en este ca so concreto, del art. 5º al actor Sr. Pab lo Alejandro Viey tes, para constatar si sus derechos subjetivos constitucionales han sido afectados irraciona lmente hasta el punto de des conocerlos totalmente o aniquilarlos”.

En primer lugar debemos decir que se destaca una evidente constitucionalización de

los derechos subjetivos privados , lo cual surge de la lectur a del últim o párrafo; y que los

temas desarrollados: em ergencia (en este ca so en m ateria de seguridad), cues tiones

políticas no judiciable s, derechos s ubjetivos c onstitucionales y cues tiones de Derecho

Administrativo; revisten el siguiente análisis.

Con relac ión a la em ergencia: cons titucionalmente la em ergencia es u n accidente

súbito que sobreviene en la vida de un país que exige sacrificios a los m iembros de una

sociedad, admite ciertas restricciones y supone la existencia de m edios con los cuales el

estado debe contar dentro del marco de la legalidad.

El concepto a nivel nacional adquirió pr eponderancia en oportunidad del corralito

financiero, a nivel provincial tuvo protagonismo en San Luis, en m ateria de seguridad y

que dio lugar a la em ergencia decretada, caso cuya sentencia nos ocupa. (Por lo demás me

remito a lo manifestado y explicitado en el Capítulo I).

Lo cierto es que, reitero, nada, por m ás grave que sea puede justificar la violación

de derechos constitucionales; de modo que un perjuicio económ ico, un cataclism o

financiero, una inseguridad pública, siem pre es m enos grave para la sociedad que la

violación de la Constitución por las autoridades públicas.

Si opta por el respeto a la Constitución no cabe duda que un am plio sector de la

sociedad se verá econó micamente perjudicado esto es grave; pero si se elige el cam ino de

la inconstitucionalidad y del avallasam iento, todo el cuerpo social se encontrara afectado

puesto que las propias instituciones fueron despreciadas.

La consecuencia nefasta que se genera es la inseguridad jurídica generada, que no

se recupera de un día para otro.

4.4 Dimensión lingüística o semiótica

Tanto el letrado (que al decir de la profesora Viglioni de la Rosa), es el que tiene la

letra, com o el m agistrado (m agíster, m aestro, generador de jurisprudencia), son

responsables de una función did áctica y orientadora m ediante la palabra y la escritura en

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sus escritos, sentencias, dictám enes, infor mes, resoluciones, y deben con ella explorar

hechos y seres, edificar la ley, la justicia, el bien común, haciéndose entender por técnicos

en la materia y más aún por el ciudadano común, justiciable.

Ergo, tanto el juez como el Abogado, tienen la obligación de claridad.

Deben procurar un sumo grado de clarid ad lingüística y coherencia conceptual,

economía lingüística y semántica, en aras de la correcta redacción de un escrito judicial y

en pos de satisfacer la función judicial.

Vale decir, el hom bre de Derecho tiene la obligación de calibrar , medir, justif icar

sus palabras y términos.

Por otra parte y con relación a ello, se dice que se es verd aderamente autónomo

cuando se tiene “capacidad verbal efectiva”.

Como hemos visto, hasta aquí la sentenci a objeto de análisis m otiva y expresa de

manera clara y ordenada, razones jurídicam ente válidas, aptas para justificar la r esolución

judicial, mediante el uso de argumentos y contraargumentos.

¿A que se a punta con esto? Que la razón es que, si “una im agen vale más que mil

palabras”, de alguna m anera la pulcritud en la presentación de un escrito de Derecho y la

redacción de una sentencia tam bién transm ite y com unica seriedad, cuidado, esm ero,

dedicación, acribia, y augura prima facie buen pensam iento, argum entación, ideas. Una

expresión a la ligera y graciosa – a veces- indican por el contrario, que posiblem ente

acompañarán ideas no suficientemente sopesadas.

Todo lo cual denota, sin lugar a dudas, la importancia del plano o di mensión

lingüística en la prestación del servicio de administración de justicia.

Tanto en los párrafos de la sentencia en partes transcripta com o en l os que se

analizarán a posteriori, se advierten notas de argum entos históricos, sociológicos,

analógicos, dogmáticos, doctrinarios, precedente s hor izontales y jerárquicos, con un tinte

retórico seductor, que se traduce en párrafos como estos:

“Aspecto esencial que debe analizarse es el referido a…”; “…queda claro pues y debe ser tenido en cuenta para los análisis que s e realizarán más adelante que cualquier acto de la Adm inistración que afecte derechos subjetivos es susceptible de revisión judicial” (en rebate a las cuestiones políticas); “…Traduzco bajo m i responsablidad, para este caso:…”; “…Pero esa em ergencia –que este Superior Tribunal no pude soslayar- no auto riza…”, “…Y aquí entram os al meollo de este pro ceso…”; “…Pues bién , ¿ Qué es prescind ibilidad a la lu z del art. 5 citado?...”; “…Pero la cuestión, el problem a no term ina allí”; “Recuerdo en el orden provincial que ya en…”; “…no pue do silenciar –por orgullo filial y honestidad intelectual…”; “… P ero cons idero que este Tribunal, cuya m isión

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esencial, es im partir jus ticia, dando a cada uno lo s uyo, no tendría justificación moral, legal ni cons titucional si se limitara a rechazar la acción de am paro, ante la facultad constitucional del Sr. Gobernador de remover empleados sin expresión de causa, com o se recono ce en la ju risprudencia de la Corte”; “…Pero debe este Superior T ribunal HACER JUSTICIA, re solver este caso, rápida, fundada y equitativamente”; “…¡Que verdad! La ge nte com ún, el pueblo, presiente, sabe cuando las cosas o soluciones son justas”. En otras palabras estas frases empleadas y como argumentos retóricos, cumplen las

exigencias de la argu mentación jurídica a sa ber: sinceridad, eficiencia, suficiencia,

persuasividad, controversial, formalmente correcta, sustancialmente acertada, lingüística y

conceptualmente coherente.

Siguiendo con los argum entos dados por el Ministro del Superi or Tribunal de la

causa que se ubican dentro de lo que serí a el plano lógico y por mom entos, tambié n

regulatorio, ya ingresando a la resolución del asunto que pone de resalto no ha sido

propuesta por ninguna de las partes, se dice:

“Y aquí entra mos al meollo de este proceso, a la cuestión esencial que define el amparo requerido la que, se advierte, no ha sido ni siquiera mencionada, considerada, ni por el Po der Ejecutivo, ni por el propio am parista, ni tam poco por Fiscalía de Estado. Conforme relata el actor y está probado en autos, mediante Resolución Nº 832-JP-2006 del 10 de octubre de 2006, el Sr. Jefe de Policía resolvió declararlo presci ndible con encuadramiento legal en el art. 5º del Decreto Nº 5312-MLyRLI-2006 ratificado por ley Nº X-0518-2006. Pues bien ¿ Qué es presci ndibilidad a la luz del art. 5º citado? Es prescindir de los servicios es dar por terminada la relación de empleo público en forma inmediata SIN EXPRESIÓN DE CAUS A (art. 6) . Si gnifica –t oda personal lo entiende así- que el Sr. Vieyts dejó de ser policía, ha sido separado de su cargo ha sido cesanteado, des pedido (en el lenguaje com ún). Esto es irreversible y definitivo, pues no puede obligarse al Estado a que m antenga un em pleado q ue ha sido separado de su cargo, despedido, por el Sr. Gobernador de la Provinci a, en ejerció de sus facultades constitucionales (art. 168, i nc. 10 Const. Provincial). Pero la cuestión, el probl ema, no termina allí. VII- Según el art. 5 del Dec. Nº 5312/06 –ratificado legislativam ente- el Poder Ejecutivo p uede declarar la prescindibilidad, declaraci ón que im plica la baja i nmediata ( art. 6). Es decir, se ha despedido Sin Causa al amparista sin recurrir a ninguna de las causal es mencionadas en el art. 4º del Decreto mencionado. (…) En el caso no se ha alegado o invocado causal alguna para justificar la prescindibiliad y consecuente baja del servicio. Y en prueba de ello, basta transcribir lo que en forma expresa y destacada, manifiesta Fiscalía de Estado con respecto al am parista: “MAS ALLÁ DE LOS ANTE CEDENTES PERSONALES, LA DECLARACIÓN DE PRESCINDIBILIAD DICTADA EN EL MARCO DEL ART. 5 NO REQUIERE ACREDITACIÓN DE FALTA ALGUNA POR LO QUE NO SE AGRAVIA NI PONE EN TELA DE JUICIO LA MORALIAD DE LA AMPARISTA” (fs. 97). Este es el reconocimiento claro, indiscutible y definitivo, en el sentido de que la presci ndibilidad, la cesantía, no tienen causa imputable al amparista”. Frente al cuadro de s ituación p lanteado ut supra, el juzgador se pregunta: “¿la

prescindibilidad, la baja inmediata, el d espido incausado, es constitucionalmente aceptable?. ¿Y la

segunda: en su caso, cuáles son las con secuencias legales de ese proceder?. Frente a la supremacía

normativa que establece el art. 31 de la Constitución Nacional de bemos comenzar analizando las

normas de la misma como las previstas en los tr atados constitucionalizados en la reforma del año

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1994 sin dej ar de lado las que facultan a los Po deres Ejecutivos a nom brar y rem over a lo s

empleados de la Administración (art 90 inc. 7, Const. Nacional y art. 168 inc. 10 de la Const. de la

Provincia).

Luego de realizar una prolífera argum entación en cu anto a la doctrina y

jurisprudencia que ha ido evolucionando c on respecto a la estabilidad del em pleado

público concluye:

“…la doctrina jurisprudencial constitucional actual de la Corte Suprema de Justicia de la nación es que la estabilidad del e empleado público no es absoluta, no e s la propia” (que se discutía o existía en material laboral privada; caso bancarios, entre otros) sino que la remoción del empleado, la ruptura sin causa de su vínculo laboral por el Estado, estaba y está condicionada al reconocimiento de una indemnización adecuada, ya que ese derecho a la estabilidad del empleado debe armonizarse y no puede ser superior a las facultades, que también normas constitucionales, dan al titu lar del Poder Ejecutivo para nom brar y remover a los em pleados de la Adm inistración. Esto es lo que dice nuestro m ás Alto Tribunal y debemos recordar lo que expresara Charles Evan Hugnes, exim io juez de l a Corte de Estados Unidos: “Vivimos, declaró bajo una Constitución: mas la Constitución es lo que los jueces dicen q ue es (Ver: “ La Supr ema Corte de Estados Unidos”, Fondo de Cultura Económ ica, Méxi co, 1946, Pr ólogo, pá g. 7). VIII.- Establecido lo precedente volvamos al caso de autos. (…) Pero ante la nuev a nor ma constitucional del año 1994, como tam bién teniendo en cuenta que aquí el am parista ha alegado actual e in minente lesión a su derecho sujetivo a la estabilidad, calificando al acto adm inistrativo como arbitrario o de ilegalidad manifiesta ello permite habilitar la vía del amparo, máxime que se estima que para el caso, no existía otro medio judicial más idóneo para la resolución rápida del conflicto (art. 43 de la Const. Nacional y art. 45 de la Provincial). Tam bién normas de tratados internacionales constitu cionalizados, habilitan para el caso la vía rápida de la acción de amparo (Art. XVIII, de la D eclaración Americana de l os Derechos del Ho mbre, aprobada en Bogotá, Colombia, en 1948), como por el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada pacto de San José de Costa Rica, suscripta en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969)”.

Luego de realizar todo el silogism o o “gim nasia constitu cional

argumentativa”, dirime lógicamente dando la solución al caso que:

“… –como se dijo- ninguna de las partes ha planteado ni considerado la necesidad del pago de una indemnización. Pero considero que este Tribunal, cuy a misión esencial, es impartir justicia, dando a cada uno l o suy o, no t endría justifi cación m oral, legal ni constitucional si se limitara a rechazara la acción de amparo, ante la facultad constitucional del Sr. Gobernador de remover los em pleados sin expresión de causa, como se reconoce en la jurisprudencia de la Corte. Menos podría acoger la pretensión de reincorporación ya que, en tal caso estaría invadiendo la esfera de acción del Poder Ejecutivo en cuánto, como se ha dicho, corresponde al m ismo en forma exclusiva y excluyente, designar y /o remover a los empleados de la Ad ministración que no requi eren acuerdo del Senado. Per o debe este Superior Tr ibunal HACER JUSTICIA, resolver este caso, rápida, fu ndada y equitativamente. Se ha mencionado más arriba el “neoconstitucionalismo” -que a mi modo de ver no es tan nuevo- pero que trae o facilita a los jueces herramientas para, si n violentar las norm as constitucionales, dar respuestas j udiciales, sentencias justas, equitativas, razonables y oportunas. (…) “Ferrajoli nos di ce: “la sujeción del ju ez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra fría d e la ley , sino sujeción a la ley en cuánto válida, es decir, coherente con al constitución”. Ferrajoli es uno de los

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impulsores j usfilosóficos del Neoconstituciona lismo y sus ideas, sus inquietudes, han revitalizado la teoría, las responsabilidades, de las Cortes de los magistrados (Ver: Luigi Ferrajoli, “Garantismo y la Filosofía del Derecho”).

Asimismo continúa haciendo alusión a jornadas de derecho, de la Junta Federal de

Cortes con relación a la responsabilidad de todos los operadores jurídicos y poderes del

Estado a fin de “fundamentar en esencia la solución que se propone para esta acción de amparo”.

La princip al caracterís tica que adv ierto en el precedente texto de la sentenci a

transcripta y que nace de los argumentos vertid os por el ju ez, es el loable no acatam iento

de la “teoría m etafórica del novelista encadenado”, parafras eando al profesor de O xford

Ronald Dworkin.

La Teoría interpretativa de Dworkin, prescribe que el ju ez es un novelista

encadenado, sostiene que el intérprete es un novelista encadenado, el derecho es una

novela y cuando llega un caso al interprete “j uez”, éste tiene que crear un capítulo nuevo

que debe ser coherente, igual, en consonancia con el anterior; por tanto está encadenado,

atado, obligado a escribir conforme a eso.

Automatamente debe seguir escribiendo su novela (sentencia) coherentem ente con

los capítulos anteriores, por lo que este deber implica mentir, tapar lo errores de esa novela,

en consecuencia el “juez está encadenado”.

Como puede apreciars e en la presente sentencia esto no s ucede, el ju ez no está

encadenado, no sólo no está encadenado sino que afirma: “Ya he señalado que ni la actora

ni la demandada han planteado al Tribunal la cuestión referida al pago de una

indemnización. Pero teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, como la doctrina

uniforme de la Corte Suprema estimo que allí está la solución”.

Y afirma: “Seguramente se criticará este fallo (cualquier sentencia satisface,

aunque sea parcialmente a quien lo beneficia y la aborrece quien no ve satisfechas sus

pretensiones), pero creemos que este caso debe resolverse aquí y ahora”.

Cabe preguntarse: ¿ puede ser critica do el juez porque funda sus decisiones

haciendo prevalecer los principios de justic ia, esforzándose por descubrir el Derecho, la

solución al caso, usando moral, valores, descubriendo una respuesta jurídica correcta?

Indudablemente que no.

Por lo visto la lujuria intelectual, axiológica, normativa, principialista, conceptual y

argumentativa es total.

Los argumentos jurídicos utilizados en éste tramo de la sentencia son autoritativos,

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sistemáticos, axiológicos, sistemáticos, teleológicos, lingüísticos, sociológicos, analógicos,

principialistas y religiosos (“…derecho de defensa fue el primer derecho que Dios

concedió a la humanidad”), dogmáticos y retóricos (adviértas e que el ju ez en la sentencia

que nos ocupa, no utiliza falacias como argumentos).

4.5 Plano axiológico

Que im portancia y relevancia tiene es ta dim ensión de la sentencia. La

contaminación moral de una sentencia es uno de los paradigmas actuales del Derecho, los

valores, el derecho natural, el derecho preexis tente, le otorgan una validez ética, social,

sistémica, formal, sustancial. Las dis tintas teorías entorno a esta dim ensión de la sentencia

apuntan a transitar cam inos axiológicos que conduzcan fatalmente a una lujuria valo rativa

en pos de preservar y mantener incólume un bien jurídico protegido.

Si bien es cierto que en los párrafos pr ecedentes ya se ad vierte és te plano de la

sentencia que se tratará en el presen te epígrafe, continuando con el estudio de la sentencia

usada com o m odelo de análisis, se reflejan valores personales y constitucionales tales

como la verdad objetiva, deber de inform ación en cab eza de los m edios m asivos de

comunicación, convivencia civilizada, vigencia plena del Estado de Derecho, hom bría de

bien, la independencia del poder judicial, es encial a su existencia, el valor de las

convicciones, división tripartita de poderes, independencia de los jueces, criterio prudente,

responsable y probidad de los m agistrados, co mo así también, la no introm isión en los

asuntos de los otros poderes, rechazo a de scalificaciones personales a m agistrados

pretendiendo desm erecerlos o infundirles temor, velad as sugeren cias o am enazas,

presiones; todos actos disvaliosos.

En ésta parte la sentencia expresa:

“IX.- Ac abo de mencionar la independenci a del Poder Judicial, esencial par a su existencia y debido f uncionamiento. Deseo br evemente reali zar algunas reflexiones al respecto, para de mostrar que, en este caso, este Su perior Tribunal ha actuado en forma totalmente independiente y falla, s entencia, según sus pr opias convi cciones. La independencia del Poder Judicial no se refleja solamente en la tradicional y formal división tripartita del Poder. Se refleja o al menos así debe serlo, en el irrestricto respeto y consideración que todo el espectro soci al de be a los magistrados, no sólo en el aspecto estructural y administrativo, sino también y especialmente, en el cu mplimiento sagrado de su principal misión, DECIR EL DERECHO. Por ende, se consid era que la comunidad toda (autoridades, ciudadanos, ONG, entidades intermedias, gremiales, etc.) deben ser celoso s guardianes y defensores de la INDEPENDENC IA DE SUS JUECES. Las auto ridades de los otros Poderes, porque el r espeto irrestricto de esa independencia hace al régimen republicano y no permite ingerencia alguna al criterio prudent e, responsable y probo de un

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magistrado judicial. Como tampoco sería admisible la más mínima intromisión de un juez en cualquiera de los á mbitos exclusivos de competencia del Poder Legi slativo o del Ejecutivo. No pueden existir pedidos ocultos, veladas sugerencias o amenazas, presiones de ningún tipo ni menos descalificaciones pers onales a los magistrados que pretendan desmerecerlos, o infundirl es temor a ellos o a los otros que en algún momento deban intervenir en las excusas. Y cómo nos dijeran en las recien tes Jornadas Institucionales, la independencia del magistrado la debe defender, en p rimer lugar, él m ismo y luego, de ser necesario sus superiores. De aquí estas reflexiones que pretenden rescatar la consideración y respeto que la com unidad toda debe a sus Jueces y especial mente recordar, resaltar, que la INDEPENDENCIA DE LOS SEÑORES JUECE S DEBE SER IRRESTRICTAMENTE DEFENDIDA POR TODA LA COM UNIDAD, como garantía última de una convivenci a civilizada y vigencia plena del Estado de Derecho. También los medios de comunicación tienen el deber de respetar y defender la independencia de los jueces. Deben informar sobre los procesos con entera libertad, pero r esponsable y objeti vamente, sin anticipo s tendenciosos. La opinión pública se merece la VERDAD OBJETIVA y no q ue maliciosamente se la distorsione. Son repudiables también –y más allá del legítimo derecho constitucional de peticionar y de manifestarse- las actitudes estrepitosas que no sólo afectan al resto de los justiciables y a la comunidad toda, sino que también alteran el debido ámbito en el que los magistrados deben tomar sus decisiones, con serenidad, en com pleto silencio para estudiar las causas, en al sola co mpañía de su propia conciencia y cuando es el c aso con sus colegas. ¿Qué pret ende lograrse con el encadenamiento de una señora en estado de gravidez avanzada, cuando los m agistrados a cargo del caso ya lo conocen en profundidad y se encuentran trabando para lograr una so lución rápida, eficaz y constituc ionalmente justa?. ¿Se piensa que con ello cam biará la suerte de la decisión?. ¿Porqué –dem ostrando hombría y respeto a la m ujer- el encade namiento no lo hacen una o muchas personas del sexo masculino, en orden, urbanidad y silencio?”.

Los funda mentos y consideraciones vertidas supra, no sólo se convierten en un

engrandecimiento y enaltecimiento de las instituciones de la República e independencia de

las Poderes que la conf orman, sino que adem ás dejan zan jada con m eridiana so lvencia

intelectual con ingredientes argumentativos de sinceridad y de hombre común que se debe

ser con ciente resp ecto a los altos p oderes qu e ostenta el m agistrado pero que acarrean

también altas responsabilid ades d e índole func ional, administrativas, penales, civ iles y

fundamentalmente políticas.

Que el abanico de responsabilidades sólo reconoce a priori dos lím ites a saber: el

principio de reserva (art. 19 de la Carta Magn a) y el m anto sagrado que reviste a la

sentencia judicial emanada del juez en cuanto a su contenid o, por ser ámbito priva tivo del

magistrado.

Que para ejercer una magistratura con altu ra y precisión técnica jurídica, sólo hace

falta ser una buena persona que actúe con pr udencia, coherencia, lealtad, probidad y buena

fe.

Se destaca en los párrafos de la sentencia destacados arriba una exaltación del plano

netamente axiológico.

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5. Solución del caso propuesto

En los párrafos siguientes, el voto propone la solución al caso concreto y define:

“Con el fu ndamento responsable y profund o en todo lo hasta aquí expuesto, consideraremos que la soluci ón definitiva de este proceso se resuelve de la siguient e manera; dado que no puede desconocerse la fa cultad del Poder Ejecutivo de prescindir de sus empleados so pena de flagrante violación constitucional, dispone mos –conforme a l a doctrina inveterada de la Corte y principios liminares que emanan de las normas supremas y que debemos acatar- que el Estado se encuentra obligad o a inde mnizar al a mparista. El Decreto Nº 531 2-MLyRI-2006 –luego ratificado legislativamente- al autorizar la prescindibilidad no contem pla el pago de inde mnización alguna, y a que la posibilidad de acceder al “retiro activo obligatorio” (que contem pla su art. 6) no se deriva de la baja incausada en el empleo público, sino de una cuestión previsional, preestablecid a y que, en modo alguno, puede considerarse sustitutiva de la indem nización que corresponde por la prescindibilidad. Pero si el Dec. Nº 5312/06 no contempla la indem nización, tampoco la prohíbe. De manera que entonces debem os recurrir a las otras nor mas del derecho público local que contemplen el tema. No olvidemos que la ley provincial Nº X-0451-2004 declaró el estado de e mergencia policial por sei s meses, autorizando al Poder Ejecutivo a prorrogarla por seis meses Esta ley de emergencia p olicial (la que parece ser por demás recurrente e insuperable) se publicó el 24 de diciem bre de 2004 y ha tenido vigencia durante el año anterior 2005 y viene a ser sustituida ahora (en el 2006) por el Decreto Nº 5312-MLyRI-2006, ratificado por le y Nº X-0518-2006. Pues bien, esa ley de emergencia anterior (Nº X-0451-2004) si preveía indem nizaciones par a el personal declarad o prescindible y una por demás discutible un opi nable opción y sobre la que no corresponde aquí pronunc iarse. Pero he aquí que esa norm a y a no está vigent e y, entonces, debem os recurrir a otras. Otra vez la Corte y remitiéndose al dictamen del Sr. Procurador General de la Nación recuerda las reglas básicas de interpretación de la ley, entre la que se encuentra la que deben tenerse presente y arm onizarse l as normas de todo el ordenam iento jurídico vigente. (Ver Fallos: 327: 4739; 4850; 5002, entre otros). Y en el caso “Luis Alberto Villalba v. Administración Nacional de Aduanas”, la Corte, con fecha 16 de noviem bre de 2004 y haciendo su yo el dictamen del Sr. Pr ocurador General recordó una vez más un principio i ndiscutido y básico: “…es inaceptabl e suponer la inconsecuencia o la falta d e previsión del legislador…” (Ver: La Ley On l ine). Es decir, debem os realizar una interpretación arm ónica e integral de las normas vigentes no só lo en base a todos los fundamentos ya expuestos, sino también por imperio d las normas del Código Civil. El art. 15 del m ismo dispone: “Los jueces n o pueden dej ar de juzgar bajo el pretej o de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” 21.Y el art. 16 nos remite a las leyes análogas y a los principios generales del derecho 22. E n base a t odo ell o, re currimos y aplicamos

21 Los programas de Derecho Civil o Parte General vigentes en nuestras Facultades de Derecho incluyen, con pretensión de respuestas ag otadoras, el pr oblema i nterpretativo. Si n em bargo l os m ismos tribunales han reaccionado c ontra esa aspi ración, y así por ejem plo nuestra Corte Suprem a ha decidido que “la regla de interpretación prevista en el artículo 16 del Código Civil excede los límites d el ámbito del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno” (312:1:957). Resulta dable aclarar y destacar que en la interpretación jurídica se pone en juego la estructura y validez de l as di ferentes fuentes del derecho, c omo asi mismo a t odo el or denamiento jurídico, por e so compete su estudio general no al derecho civil sino a la filosofía jurídica o a l a teoría general del derecho, y eventualmente la ram a del derec ho que a parece con mayores a rgumentos sería la constitucional. (Con respecto a esto ad viértase que el Juez en la sentencia analizada usa abundantes argumentos constitucionales, téngase presente sin más la cantidad de veces que ha citado a Gelli, destacada jurista de cuña constitucional).- 22 Alexy sostiene que un sistema jurídico tiene un elemento estático compuesto de normas y principios, y un elemento d inámico co mpuesto por la teoría d e la i nterpretación ju rídica, en con clusión, la teoría de l a interpretación es u n elemento con stitutivo del siste ma j urídico. Po r ello el Ju ez co mo in térprete cumple y

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analógicamente la nor ma respectiva de l Esta tuto del Em pleado Público Prov incial, que establece una indemnización “equivalente a un mes de remuneración, conforme a la última remuneración percibida, por cada año de antigüedad o fracción mayor de tre s mes. Dicho importe será liquidado en siete (7) cuotas iguales, mensuales y consecutivas” (art. 19 ley Nº V-0390-2004). La primera cuota deberá ser abonada dentro de los diez (10) días contados a partir de esta sentencia, mediante su depósito en la cuenta que de berá abrirse e n el Banco Banex S.A de esta Ciudad, a la orden de este Tribunal y como perteneciente a estos autos; y las restantes en los suce sivos treinta (30) días, en forma mensual y consecutiva y hasta cubrir el m onto q ue corr esponda al actor, confor me liquidación q ue se practique. Los Señores Min istros Dres. OSCAR EDUARDO GATICA, OM AR ESTEBAN URIA y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO, com parten lo s fundam entos expuestos por el Dr. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido esta PRIMERA CUESTION”.

6. Conclusión

En definitiva lo que el voto se propone fundar, lo cual se d eja vislumbrar al decir:

“En base a todo ello, recurrimos y aplicamos analógicamente la norma respectiva del

Estatuto del Empleado Público Provincial….”, es una defensa que se hace de la tesis

central no positiv ista a cerca de la invalid ez ju rídica de lo gravem ente inju sto, e l voto

pareciera argumentar el rechazo a u na teoría positivista, adhiriendo a un iusnaturalis mo, a

un saber jurídico práctico, al ius cogens internacional, a un derecho dado preexistente que

enarbola un saber jurídico científico prudencial.

El juez en la sentencia estudiada encarna las enseñanzas de Alexy, quien sostiene

que las nor mas son m andatos que m andan de m anera def initiva, el pr incipio m anda la

mejor conducta posible según postulados fácticos.

La solución al caso conflictivo dilucidado en la sentencia (que ni la actora ni la

demandada han plan teado al Tribu nal com o lo es el pago de una ind emnización), es la

mejor conducta posible según posibilidades fácticas.

Esto no cabe lugar a dudas que es así, y que consagra la plena vigencia de la

utilización de principios sistemáticos, universales, en el marco de un sistema jurídico débil,

“Light”, poroso, que perm iten conocer y com plementar m ejor y m as acabadam ente las

normas.

Ya lo decía Aristóteles, “quien sabe de pr incipios, sabe más que quien sólo sabe de

normas”.

Y en este sentido, el principio (en este caso la solución al caso, que reitero, ni el tiene un rol y misión esencial, exigiéndosele que además de tener idoneidad científica, pueda resolver un caso redactando una sentencia utilizando teoría argumentativa y de la interpretación jurídica más allá de la teoría a la que adscriba.

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actor ni la dem andada han planteado al Tribunal, es producto de un juez probo y

estudioso), ha sido desentraña do del ordenam iento jurídico mediante un test de orígen,

pero ya estaba.

Como dije antes, ya e staba, sólo h abía que descubrirlo. “Apli car el Derecho es

descubrirlo cada día”. Com o di ce Dem elombe “Interpretar es desen trañar el v erdadero

sentido y alcance de la ley, es descubrir, no es cambiar, modificar, inn ovar, es d eclarar,

reconocer”.

El Derecho es la ipsa res iusta, ya estaba, había que descubrirla.-

El juez, pr evio a una c orrecta in terpretación y aplica ción juríd ica, des cubrió la

solución, el derecho para el caso, la ipsa res iusta, y todo: gracias a verificar la

compatibilidad e inte rpretación de las norm as que aplic a con la ley Suprem a, previo a

expedirse, es decir, ejerciendo un adecuando ejercicio del control de constitucionalidad que

involucra e im porta una argum entación en el razonam iento judicial tansitando cam inos

axiológicos en el afán de llegar a la decisión justa con validez sistémica, ética y social .

Que con el objeto de ilustrar explicativam ente esta última parte de la s entencia que

me sirvió de ejemplo para desarrollar el pres ente capítulo, me permito traer a colación una

muy apropiada im agen de Cossio, quien decía qu e “el derecho al aplicarse, es como una

esfera en que hay un punto en que ella se apoya, pero sobre el mismo descansa el peso de

toda la esfera”.

El Derecho para el caso part icular y concreto reposa en el punto resolutivo de la

sentencia, donde se asienta la esfera cuyo pe so está dado por los argumentos que fundan

esta sentencia judicial justa, que como pieza jurídica es de inconmensurable valor, con un

resonante y m arcado sentido de Justicia, haciendo uso de cam inos axiológicos transitados

con el afán de preservar principios suprem os y valores jurídicos claves con sum o grado de

claridad lingüística conceptual y funda mentalmente con una argum entación judicial

sincera, eficiente, persu asiva, suficiente, formalmente correcta, su stancialmente idó nea,

coherente y con una capacidad para analizar racionalmente los hechos que otorgan a la

decisión judicial no sólo una validez sistémica sino además una validez ética y social.

En este orden de ideas la tarea p rudencial jud icial avo cada a de liberar, juzg ar e

imperar sob re lo ju sto c oncreto, deb e es tructurarse con la form a global de un silogis mo

prudencial práctico y deliberativo, que en real idad comprende habitualmente un sinnúmero

de silogismos que terminan conformando un macro-silogismo.

El juez al esclarecer y mandar esa co nducta justa para ese sujeto, se ha valido m ás

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que de una norma jurídica aislada, de la totalidad del Derecho, de manera que en ese punto

al que refiere el juez estará presente todo el ordenamiento jurídico.


“Los preceptos del derecho son estos: Vivir honestamente,

no hacer daño a otro y atribuir a cada uno lo suyo”1

CAPÍTULO 4

Control de constitucionalidad y cosa juzgada

1. Planteamiento

Como se estableció en la parte introductoria, también es objeto de este trabajo final

examinar la posible interre lación entre el con trol judic ial de constitucionalidad y la cosa

juzgada.

Considerando que el juez al m omento de dictar senten cia (o previamente) debe

verificar de of icio la c onstitucionalidad de las norm as que aplica, y que la sen tencia

definitiva p asada en au toridad de cosa juzgad a se incorpo ra según la Corte Suprem a de

Justicia al patrimonio de la persona quedando resguardada por el manto de protección del

art. 17 de la Constitución Nacional, vale la pena preguntarse si en aquellos casos en los que

el juez no ha ejercido un adecu ado control de constituciona lidad se genera una nueva

causal de impugnación de la sentencia firme puesto que la misma devendría írrita.

La neces idad de tratar el tem a en el presente capítulo p arte d e los siguien tes

interrogantes: ¿ qué sucedería con la sentenci a de prim era instan cia qu e sin el necesario

control de constitucionalidad no es revisada (vía recursiva) por la Cámara, quedando firme

y consentid a para las partes y co nstituyendo jurispruden cia?. ¿ Es ésta una sen tencia

constitucional justa strictu sensu?. Si se adm ite la proceden cia de la declaración de cosa

juzgada írrita para sup uestos de f raude, entu erto pro cesal, vic ios s ustanciales, errores

materiales y for males, delitos, connivencia en tre las partes y/o entre éstas y el juzgador,

¿no debiera ser adm itida y declarada con m ayor razón en casos donde el juez no ha

ejercido el control de constitucionalidad como una cuestión de Derecho?.

En el contexto del sistem a jurídico -constitucional puntano y teniendo en

especialmente en cuenta la previsión e xpresa del artículo 210 de la Carta Magna

provincial, ¿ es adm isible la f alta de eje rcicio d el con trol d e cons titucionalidad de of icio

como cuestión de Derecho frente a una senten cia constitucional que se pretenda firm e y

1 ULPIANO, Digesto, 1.1.10.

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pasada en autoridad de cosa juzgada?

En el presente capítulo se analizarán es tos interrogantes, entre otros, y, com o se

verá mas adelante, se propondrá el establecimiento de una nueva causal de impugnación de

la sentencia firm e, que podría ser denom inada causal sobreviniente de procedencia de la

cosa juzgada írrita.

2. Razón de ser de la “cosa juzgada”

Los conflictos, al convertirse en litigios por la materialización de la pretensión en la

acción dedu cida m ediante una demanda, necesitan reso lverse, bien o m al, de una vez y

para siempre.

Pero el proceso, vehículo al fin, instrum ento, m edio, no e stá exento de defectos

porque es operado por hom bres y, al decir de Carnelutti 2, la experiencia dem uestra la

inseparabilidad del juicio (proceso) y el error, al punto que aquél im plica en su estructura

todo un sistema de precauciones contra éste último.

El legislador debe buscar un punto de equilibrio entre segu ridad jurídica y justicia

que abra la posibilidad de re medio para las irregularidade s; es e cam ino es el de las

impugnaciones, entre las que se destacan los recursos procesales.

Pero habrá un m omento en el que los recurs os se agotan, sin que esté totalm ente

garantizado que se han subsanado los errores o corregido las injus ticias. El litigio se

termina en la inte ligencia de que su trám ite contribuirá a a callar y f iniquitar el conf licto

sociológico, que es su razón de ser.

Este finiquito actúa como válvula de segurid ad para term inar con el entuerto, para

imposibilitar que se r egenere e ternamente. Se dice que así se asegu ra la paz soc ial y se

elimina la incertidumbre3.

Esta virtualidad, conocida com o “cosa juzgada” (es decir as unto term inado,

resuelto) se funda en la segur idad jurídica. Lo resuelto al guna vez adquie re un valor de

certeza, por supuesto qu e no plena ni absoluta, es decir jurídica y relativa, pero que hace

que la decisión no p ueda m odificarse, dev iniendo definitiv a, s in poder m utar y

convirtiéndose en la razón del que ha triunfado.

Con la im pugnación de la “cosa juzgada” no se resquebraja el valor seguridad

2 CARNELUTTI, Francisco, La prueba civil, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982. 3 Cfr. EISNER, Isidoro, “Contenido y límites de la cosa juzgada”, en L.L., 1981-A-36.

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jurídica toda vez que si s e anula una sentencia firm e a través del proceso de impugnación

de la cosa juzgada sólo se retractan derechos mal adquiridos4a la luz de la gara ntía

prevista en el art. 17 de la Constitución Naci onal para p roteger la parte incorpo rada al

patrimonio de la persona por sentencia firme5, al punto de ser catalogada cuestión de orden

público6 ya que puede existir un ordenam iento jurídico mas o menos perfeccionado si los

juicios no tuvieran fin7.

3. La “res iudicata”. Consideraciones sobre la fuerza legal, autoridad, eficacia

e irrevocabilidad que adquiere la sentencia

La cosa juzgada hace q ue lo resuelto adqui era firmeza y se m antenga inalterable,

impidiéndose la discusión, alteración y la modificación del factum sometido a proceso8.

Clariá Olm edo define a la cos a ju zgada co mo el atributo que la ley asigna a la

sentencia firme para que el caso concreto resuelto por ella se mante nga inmutable para el

futuro como garantía de seguridad jurídica. Se trata de transformar la res iudicanda en res

iudicata; de trasladar el objeto del proceso al resultado de éste por medio del juicio9.

Se encuentra vinculada directamente al principio non bis in idem, el que requiere en

doctrina la existencia de la tr iple identidad de sujetos, objeto y causa. Así las cosa s, la res

iudicata es inimpugnable: la ley impide todo ataque ulterior cuyo objeto sea la revisión de

la misma materia.

En definitiva, la “cosa juzgada” es la irre vocabilidad que adquiere los efectos de la

sentencia cuando contra ella no procede ningún recurso que perm ita modificarla; indica

fehacientemente “punto final” 10. Como enseña Couture 11, el concepto jurídico de cos a

juzgada es algo más que la suma de sus dos términos, ella es una forma de autoridad y una

medida de eficacia. En idiom a alemán el concepto se expresa con los vocablos Recht y

Karaft, derecho y fuerza, fuerza legal, fuerza dada por la ley. En castellano, como en todos 4 HITTERS, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, Platense, La Plata, 1977. 5 RUBIN, Carlos, La cosa juzgada. Revisión, ponencia presentada en CNSMLACD. 6 SCBJ, 13-11-90, L.L. 1991-C-295, 1991-B-2201; CNCiv., Sala F, 25-9-78, L.L. 1979-A-23. 7 HITTERS, J., Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, ponencia en CNSMLA, Libro de Ponencias. 8 DI P IETRO, Andrés A.; GRINBAUM, Mario R. y GIRÓN, Mariana, La revisión de la cosa juzgada, en Ponencia CNSMLA CD. 9 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal, Desalma, Buenos Aires, 1983. 10 Debo esta idea a mi gran y querido amigo Horacio Guillermo Zavala Rodríguez (h), cuando compartiendo un almuerzo al final de la jorna da laboral, conversando respecto a éste y otros temas, dada su permanente colaboración, generosidad intelectual y ex periencia personal, casi sin d arse cuenta, me sugirió sutiles ideas; todo lo que me parece justo mencionar y agradecer. 11 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977.

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los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo decidido, lo que ha sido m ateria de

decisión judicial.

Eisner por su parte define a la cosa ju zgada como “un atribut o de las sentencias

judiciales q ue no s iendo suscep tibles de ser atacadas ni alterad as, den tro d el p roceso o

fuera de él, otorga la certeza definitiva de la ´verdad legal´ im puesta por la autoridad del

Estado”12.

4. ¿Cuándo es írrita la “cosa juzgada”?

La cosa juzgada deja d e ser “res iudicata”, “punto final”, “derecho y fuerza”,

“verdad legal” y pasa a ser “írrita” cuando es “intrínsecamente injusta”, “fraudulenta”,

“viciada extrínsecamente” por agentes productores de un en tuerto procesal, por un error

de hecho esencial que determ ine un m ala aplicación de la ley, o lo que es m ás grave, por

haberse con sentido la a plicación d e una norm a incons titucional, y a se a porque n o se

planteó o porque no se mantuvo la inconstitucionalidad de la norma por las partes.

Es decir, la cosa juzgada írrita o fraudulenta se constituye en el mayor perjuicio y la

más grande afrenta que el fraude procesal puede ocasionar a la majestad de la justicia y a la

santidad de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En cuanto a los supu estos de p rocedencia de la cos a ju zgada írrita, com o se

estableció en el prim er párrafo de este epíg rafe, la cosa juzgada fraudulenta o viciada

extrínsecamente por agentes productores de un entuerto procesal, que no son ni m ás ni

menos que toda suerte de maquinaciones enderezadas a obtener el dictado de una sentencia

que no refleje la verdadera voluntad del or denamiento, quedando comprendido dentro del

saco del “fraude proces al”, tan to el caso de la estafa procesal com o el dictado de la

sentencia pronunciada previo cohecho con el juzgador. Se trata siem pre de maquinaciones

más o m enos intencionales, quedando excluida s las circunstancias fortuitas. E l m ismo

apelativo utilizado (la voz “fraude ”) está alertando sobre la ex clusión de lo fortuito e,

inclusive, de la conducta meramente culpable.

Al respecto, Ricardo Levene (h) 13 señala qu e po r fraude p rocesal se entiende a)

"toda resolución judicial en que el juzgador ha sido víctim a de un engaño, por una de las

partes, debido a la presentación falaz de los he chos, a probanzas irregulares, en especial 12 EISNER, Isidoro, Contenido y límites de la cosa juzgada, en L. L. 1981-A-35. 13 LEVENE, Ricardo (h), “Fraude procesal. Algunas precisiones sobre este delito y las confusiones existentes con otras figuras delictivas”. Publicado en: LA LEY 2000-C, 1095.

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por testigos a mañados o por docum entos alterados e incluso por una argum entación

especiosa”, aunque en u n sentido m ás específico a veces se alude con esta palabra a: b)

"obtención dolosa de una sentencia, a fi n de substraer determ inados bienes al

procedimiento ejecutivo, con el perjuicio cons iguiente par a los a creedores del dueño de

esos bienes”.

Agrega que "la moralización del proceso, ha sido un fenómeno mundial muy lento,

pues los viejos códigos hoy der ogados, basados en el individualism o y en el m ás crudo

principio dispositivo, no sancionaban la m ala fe, la falta de probidad, ni la falta de

sinceridad, ni el fraude procesal”14.

La Com isión que estudió el tem a e n las Primeras Jornadas de Derecho Procesal,

celebradas en la ciudad de Rosario en el año 1969, de finió al fraude procesal como: "Toda

maniobra de las partes, de los terceros, del ju ez o de sus auxiliares que tienda a obtener o

dictar una sentencia con o sin valor de co sa juzgada, o la hom ologación de un acuerdo

procesal u otra resolución judicial con fi nes ilícitos o a impedir su pronunciam iento o

ejecución. El fraude puede ser uni lateral o bilateral, realizado con el pr oceso o dentro del

proceso, para inducir a engaño al juez o a una de las partes y en perjuicio de éstas de

terceros o del ordenamiento jurídico".

El ardid o engaño puede consistir en la pr esentación de docum entos fa lsos, en la

utilización de docum entos verdaderos usados fr audulentamente, en testigos falsos, en la

prueba judicial de hechos falsos o que no existen en virtud de la acreditación jurídica de la

misma por medio del reconocimiento de la otra parte (ello en el proceso Civil en que rige

el principio dispositivo ) que perm ite tener por acaecido lo afirm ado. Este reconocim iento

de la otra parte puede ser en connivencia con la parte actora, o no. El fraude puede

producirse unilateral o b ilateralmente, según que el ardid te ndiente a engañar al juez, sea

desplegado por uno o más sujetos procesales.

Asimismo, el fraude pu ede presentarse en el proceso o m ediante el m ismo. En el

primer caso se realiza un acto o una serie de actos que vician una o algunas etapas del

proceso (ej.: notificación de la demanda en un domicilio falso con la complicidad de quien

recibe la notificación). En la segunda hipótesis, todo el pro ceso es sim ulado (ej.: cuando

las partes simulan causas de divorcio inexistentes).

14 LEVENE, Ricardo (h), “Fraude procesal. Algunas precisiones sobre este delito y las confusiones existentes con otras figuras delictivas”. Publicado en: LA LEY 2000-C, 1095.

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Entonces, siguiendo a Jorge W . Pe yrano15, la acción autónom a de nulidad de

sentencia p or cosa ju zgada írrita requiere: a) la existencia efectiva de una senten cia de

mérito pasada en autoridad de cosa juzgada; b) el dictado de la sentencia cuya eficacia se

pretende cancelar debe haber obedecido a la in terferencia de un “entuerto”, entendido esto

último como cualqu ier circun stancia (ob jetiva o subje tiva, dolosa o f ortuita) q ue ha

iniciado para que aquella no reflejara la ve rdadera volun tad del ord enamiento; c) como

corresponde exigir de toda nu lidad con resonancias procesal es, cuando se reclam a la

nulidad que, realm ente, con su em isión se haya provocado un perjuicio; y d) el perjuicio

que se alega debe estar ligado por una relaci ón causal adecuada con la sentencia que se

pretende revisar.

Otro de los supuestos de procedencia de la cosa juzgada írrita y que por ende

viabilizan la pretensió n nulif icatoria, lo cons tituye el “error de hecho esencial que

determine un mala aplicación de la ley”, vicio que em ana del Tribunal inducido por

maniobras dolosas o tendenciosas de las partes. Con relació n a ello la Suprem a Corte d e

Justicia de la Provincia de Me ndoza, el 2 de septiem bre de 1999 en autos “Banco de Prev.

Social; E., L. G. en: Banco de Prev. Social.” (publicado en La Ley 1999-F, 529 - L.L. Gran

Cuyo 2000, 201 - DJ 20 00-1, 938 - ED 185, 877), di jo: “La acción autónoma de nulidad

procede cuando existe una grave deficiencia en el m aterial de percepción del órgano

judicial, determinante de un error en el c onocimiento de los hechos que funda mentan la

sentencia. Así, el dictado de la m isma debe haber obedecido a alguna circunstancia

(objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que haya incidido para que no refleje la verdadera

voluntad del ordenamiento”.

Manifestó además que “la vía idónea para la revisión de los fallos firm es cuando

existen graves vicios que producen una eviden te situación de injusticia es la acción

autónoma de nulidad y no el incidente”.

Finalmente, nos encontram os con el últim o supuesto de procedencia de la cosa

juzgada írrita, y es aquí donde nos vamos a detener.

Como se enunció ut supra, la cosa juzgada tam bién procede cuando se ha

consentido la aplicación de una norma inconstitucional, ya sea por que no se planteó o bien

porque no se mantuvo la inconstitucionalidad de la norma por las partes.

Dado el supuesto precedentem ente enunciado, tam bién pr ocedería la pretensión

15 PEYRANO, Jorge W., La impugnación de la sentencia firme, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2009, Tomo I, pág. 23 y sgtes.

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nulificatoria por virus o vicios susceptibles de ser reparados por la revisión de la sentencia

firme. Vimos que, en principio, la doctrina admitía dicha acción só lo en casos concretos

por dolo y fraude, “y que no se hayan podido articular recurs os extraordinar ios como la

casación o recurso de revisión donde estu vieran legislados, reconociendo que aunque

resultara injusta por h aber consentido la ap licación de un norm a inconstitucional, por no

haberla planteado y m antenido, no siendo usa do tal rem edio procesal en tiem po oportuno

para obstar su aplicación, aunque intrínsecamente injusta por írrita, en tanto no esté en tela

de juicio la voluntad del juzga dor viciada po r vicios ex trínsecos a la sen tencia misma, tal

sentencia no podría ser revisable por la vía autónom a sin perjuicio de aggiornar estos

criterios y admitir la viabilidad de la acción autónoma ante el error de he cho esencial que

determina la falla en el pensamiento del juzgador: está viciada la apreciación de los hechos

de manera esencial que determina una mala aplicación de la ley”16.

El vicio qu e determ ina y hace írrita a la sentencia está su peditado a la falta de

planteamiento por la parte de la inconstitucionalidad de la norma para su inaplicabilidad al

caso y de ése m odo convierten en injusta la sentencia por aplic ación de una norm a

inconstitucional o bien, inválida po r infraconstitucional; admitiéndose también la falta de

mantenimiento de l p lanteo de la cues tión c onstitucional pa ra la p rocedencia de la

pretensión nulificatoria, pero siempre y en todos los casos, por cuestiones im putables a las

partes.

5. Reflexiones finales

Si se admite la procedencia de la declaración de cosa ju zgada írrita pa ra supuestos

de fraude, entuerto procesal, vicios sustanciales, erro res m ateriales y form ales, delitos,

connivencia entre las partes y/o entre éstas y el juzgador, con m ayor razón aún debiera

admitirse cu ando se ha consentido la aplicac ión de una no rma inconstitucional, ya sea

porque no se planteó o bien porque no se m antuvo la inconstitucionalidad de la norma por

las partes.

En consonancia con el necesa rio control de constitucionalidad de oficio, considero

que se debiera adm itir una nueva causal de p rocedencia de la impugnación de la sen tencia

firme cuando se ha consentido la aplic ación de una norma inconstitucional porque el 16 CARBONE, Carlos Alberto, “Impugnación de l a sentencia fi rme en el proce so civil, concursal, l aboral, administrativo e internaci onal”, publicado en La impugnación de la sentencia firme, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, 2009, Tomo I, pág. 81/87.

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juzgador no la declaró inconstitucional de oficio inaplicándola en su caso.

Lo que fundam enta la sustancia de la pretensión autónoma de nulidad de la cos a

juzgada írrita, según Peyrano, es “cualquier ci rcunstancia (objetiva o subjetiva, voluntaria

o fortuita) que redunde en que la sentencia fi nal no refleje fielmente la verdadera voluntad

del ordenamiento jurídico”, como sería el caso de la sentencia pasada en autoridad de cosa

juzgada donde el juez n o ha ejercido un adecuado control de const itucionalidad como una

cuestión de derecho, co nstituyéndose una nueva causal sob reviviente de im pugnación de

sentencia firme.

En el caso puntano, esta nueva causal sobr eviviente de procedencia de la cosa

juzgada írrita se fundam entaría, a m ás de lo expuesto en el párrafo preceden te, en lo

prescripto por el art. 21 0 de la Constitu ción de la Provincia de San Luis cuando dispone

que “El juez tiene el deber de mantener la supremacía constitucional, siendo el control de

constitucionalidad un cuestión de derecho. El juez, a pedido de parte o de oficio, debe

siempre verificar la constitucionalidad de las nor mas que aplica, …con p rescindencia o en

contra de la opinión ju rídica de las part es…, de m odo que su aplicación im porte la

realización de la justicia”.

A éste respecto y respondiendo a otro de los interrogantes planteados al inicio,

considero que es inadmisible la falta de ejercicio del control de constitucionalidad de oficio

como cuestión de Derecho si lo que se pretende y busca es una sentencia constitucional.

La causal de revisión d e la cosa ju zgada se sustenta en la ausencia de norm a que

respalde la decisión que materializa la sentencia atacada, por ser incons titucional la norma

aplicada en base a la cual se decidió.

Como se dijo arriba, siendo fundamento de la pretensión autónoma de nulidad de la

cosa juzgad a írrita “cualquier circu nstancia (o bjetiva o sub jetiva, volu ntaria o fortuita)”,

podemos e ncuadrar la nueva causal de revi sión (el hecho de haberse consentido la

aplicación de una norma inconstitucional porque el juzgador no la declaró inconstitucional

de oficio inaplicándola en su caso), no solamente como un vicio intrínseco esencial de la

sentencia sino como “circunstancias” que nulifican el valor de la misma.

Esa circunstancia objetiva es por el hecho de s er el con trol de constitu cionalidad

una “cuestión de Derecho” tal como lo refiere la Constitución de la Provincia de San Luis,

circunstancia que, por otro lado, no condice o al menos no hace gala de lo que debería o al

menos tendría que ser una sentencia justa o sentencia constitucional stricto sensu, o lo que

minimamente se esperaría de un juez de la Constitución y la Ley.

101


Sin desconocer que el proceso civil donde debiera verificarse de oficio la

constitucionalidad de las norm as previo a dictar sentencia, como una cuestión de derecho,

tiene y cumple una función instrumental, no obstante ello, llegado el caso podría adm itirse

la nueva causal de proceden cia de la im pugnación de la se ntencia firm e (cuando se ha

consentido la aplicación de una norm a inconstitucional porque el juzgador no la declaró

inconstitucional de oficio inaplicándola en su caso), toda vez que el objeto de los

procedimientos es la ef ectivización de los derechos prom etidos por los Códigos Civil y

Comercial debiendo interpretarse jurídica y constitucionalmente la norma de modo tal que

prevalezca la verdad material fáctica y legal sobre la verdad for mal tal com o lo sostuvo

nuestra Corte Suprema en el “caso Colalillo ” 17, debiendo evitar la pérdida de derechos de

fondo a raíz de la aplicación de normas inconstitucionales.

Otro argumento a ten er en cuenta y que pue de dar lugar a pensar que la sentencia

donde el juez no ejerció contro l constitucional de oficio deviene írrita po r la nueva causal

esbozada (no siendo sentencia cons titucional stricto sensu), podría esgrim irse a partir de

que hay una clara conciencia de que también la Constitución Nacional es una norma legal

operativa.

No es un catálogo de buenas intenciones nuestra Carta Magna Nacional, menos aún

lo es la Constitu ción Provincial, ninguna de ellas (al decir de García de Enterría), aspira a

quedarse en el cielo de los conceptos, ya lo hemos señalado al referirnos a los principios

jurídicos, vale recordar y reiterar que los pr incipios constitucionales son concebidos como

normas jurídicas corrientes que también contribuyen a resolver los casos cotidianos; tanto

es así que, Zagrebelsky ha llegado a decir que los princip ios constitucionales encierran un

mandato tácito que, llegado el caso, pueden determinar que deba dejarse de lado la

aplicación de una ley cuando de ella derivaría la solución injusta de un litigio18.

Incorporar esta nueva causal, im portaría regular una situación de injusticia que de

hecho se configuraría en caso de que la c onstitucionalidad de las normas en juego no se

haya verificado a lo largo del proceso por inactividad de sus ag entes, arribando a una

sentencia inconstitucional cuya impugnación sobreviene procedente to da vez que la cosa

juzgada se encuentra cuestionada.

Regulando esta nueva causal se estaría estableciendo una oblig ación en cabeza de

los jueces, quienes se verán constreñidos a dictar sentencia, com patibilizando las norm as 17 CSJN, Fallos, 238. 18 ZAGREBELSKY, Gu stavo, “El Derech o d úctil”, Mad rid, Ed itorial Tro ta, 1997, trad ucción de M aría Gascón.

102


103

que aplican con la Ley Superior en respeto a la garan tía constitucio nal que tien en los

justiciables de acceder a la jurisdicción, en b usca de una sentencia justa pasada en

autoridad de cosa ju zgada, que se in corpore a su patrim onio; función pública que procura

la m ejora cualitativa del servicio de ad ministración de justicia en respeto a la

institucionalidad del Poder Judicial.

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial - CONCLUSIONES

“El juez es la ley que habla”1.

CONCLUSIONES

La investigación constó de cuatro partes. La primera destinada a abordar la cuestión

de establecer que Derecho se procura ap licar m ediante el co ntrol judicial de

constitucionalidad, haciendo algunas consideraciones a su respecto e ingresando al estudio

del control de constitucionalidad de oficio y el juez como juez de la Constitución, haciendo

una aproximación desde el caso puntano, mediante el estudio de su puesta a prueba con las

vicisitudes del “corralito fina nciero”, la propiedad, el dom inio civil y sus cuestiones

conexas. Asimismo, en esta parte también se trató la inconstitucionalidad de las leyes de

emergencia, demás normas reglamentarias y entre otros, el fallo “Massa”. Finalizan do esta

parte, se analizó la autonomía municipal consagrada en el caso “Rivademar” y la previsión

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como otra cuestión trascendente.

La segunda parte del trabajo tiene por objeto el estudi o de la declaración de

inconstitucionalidad de of icio en la Provincia de San Luis y los artículos 10 y 210 de la

Constitución provincial. Así tam bién, se real izó una propuesta de reforma al Código Civil

y Com ercial, estableciendo el deber del juez de “verificar” declar ando la inconstitucio-

nalidad de oficio de la norma, previo a dictar sentencia.

En la tercer parte se ab ordó la jerarquía de la argum entación en el razonam iento

judicial ap licado a la correcta estructuración de la sentencia y los cam inos axiológicos

transitados en el afán de llegar a una decisión con validez sistémica, ética y social.

Finalmente, en la cuarta parte se analizó la cosa juzgada, la fuerza legal, autoridad y

eficacia que adquiere la sentencia y la propos ición de una nueva causal sobreviv iente de

impugnación.

Lo estudiad o en este trabajo final perm ite arribar a diferentes e importantes

conclusiones respec to a la tra scendencia ju rídica e institu cional de l c ontrol judic ial de

constitucionalidad, las cuales se procurarán sistematizar a continuación:

Primera. No resu lta f actible un a com prensión de l contro l jud icial de

constitucionalidad sin relacionarlo con otros aspectos del Derecho com o ciencia, tales

como: el concepto de Derecho, el status legal y constitucional del juez, el m arco

institucional del Poder Judicial, la interpre tación jurídica constitucional conform e, la 1 Cfr. CICERÓN, De legibus 3.2.

105


argumentación judicial, el razonamiento judicial aplicado a la correcta estructuración de la

sentencia y la cosa juzgada.

Segunda. Es deber de todos lo s jueces de cualquier circunscrip ción judicial e

instancia de la República Argentin a verifica r la com patibilidad y con gruencia en tre la

norma que aplican para la solución del cas o concreto p revio a em itir pronunciam iento

definitivo en razón del imperium del que gozan y en virtud de haber sido investidos en el

cargo par a cum plir el m andato prim igenio pream bular y constitu cional de “adm inistrar

justicia”.

Tercera. Si bien es cierto que los ju eces deben aplicar el derecho positivo vigente,

no menos cierto es: que deben sujetarse a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la

ley de leyes, la Constitución Nacional o Provincial en su caso.

Cuarta. Con el ejercicio del control de constitucionalidad se procura la aplicación

de un derecho válido por justo, es decir, la obligator iedad de la ley y el derecho se fundan

en la justicia, si la ley no es justa no es le y obligatoria ni válida, así com o la m ayonesa

descompuesta y que causa una enferm edad no es alimento, así, si el Derecho no es justo,

tampoco es Derecho válido.

Quinta. No puede aceptarse como argumento válido que las graves alteraciones que

padecía la actividad económ ica de la Nación justifiquen que la vol untad autónoma de los

particulares deba ceder ante normas que signifiquen la perturbación del orden institucional.

Nada, por más grav e que sea puede justificar la violación de derechos constitucionales; de

modo que un perjuicio económ ico, un cataclismo financiero, siempre es menos grave para

la sociedad que la violación de la Constitución por las autoridades públicas.

Sexta. Mediante el ejercicio d el control judicial de constituciona lidad de oficio, la

Corte Suprem a de Justicia de la Nación con sagró con stitucionalmente la au tonomía

municipal en el caso “R ivademar” en el año 1989, es decir, cinco años antes de la refor ma

constitucional del año 1994.

Séptima. Los artículos 10 y 210 de la C onstitución de la Provincia de San Luis,

postulan el contro l de c onstitucionalidad d e of icio por p arte de los jue ces con p rescin-

dencia de la norm ativa invocada por las par tes, previo a sentenc iar def initivamente,

administrando correctamente justicia y establecen el deber de todos los jueces de declarar

la inconstitucionalidad de oficio com o una cuestión de Derecho, atento ser propio del

magistrado de la Constitución y la Ley.

Octava. El fundam ento de la declaración de inconstitucionalidad de oficio es triba

106


en el principio “iura novit curia”, pues si el ju ez conoce el De recho y tiene la obligación

de administrar justicia, qué mejor que hacer us o de su gim nasia constitucional para “dar a

cada uno lo suyo” ( ipsa res iusta) preserv ando la suprem acía constitu cional dando

garantías no sólo al sistem a judicial y al justiciable, destinat ario de su función, de que se

aplicaron normas válidas.

Novena. Las alegaciones de las partes, la seguridad juríd ica, el prin cipio

dispositivo, el principio de congruencia, deben ser armonizados con el valor justicia, y esto

se hace entre otros modos, a través del control de constitucionalidad.

Décima. El deber de controlar la constitucionalidad que abarca a todos los jueces en

todos los fueros y juicios, sin distinción alguna , constituye una tarea ardua consistente en

verificar la constitucion alidad de las norm as previo a em itir sentencia, construyendo el

decisorio dirimente del conflicto, interpretando mediante el razonamiento judicial aplicado

a la correcta estructuración de la sentencia e integrando el derecho constitucional.

Undécima. Los precedentes ju risprudenciales provinciales reseñados, destacan la

operatividad y aplicación práctica del control de oficio, cuya eficacia se hace notar al vuelo

de la plum a de cualquier m agistrado, que paso a paso, y haciendo uso de argum entos

jurídicos y constitucionales han sacado al control (retenido en la petic ión de parte) d e una

débil cárcel argumentativa, utilizando la llave maestra de la interpretación constitucional.

Duodécima. No se hiere el principio de c ongruencia cuando se ejerce de oficio el

control de constitucionalidad. No se fisura la división de poderes. No se falla “extra-

petita”. No se conculca la defensa en juicio. Estamos -lo dice la Corte- ante una cuestión de

derecho y, como tal, le incum be a los jueces re solverla, respetando el orden jerárquico de

los planos normativos.

Decimotercera. Ninguna apelación a la pres unción de validez de los actos estatales

puede servir para negar el cont rol de oficio, porque la m edida de esa validez está dada por

la adecuación del acto a la Constitución.

Decimocuarta. La tarea de contro lar la constitucionalidad de las normas se justifica

en los ideales básicos de la Constitución: la libertad y la dignidad del hombre, y el sistem a

democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios.

Decimoquinta. El efecto perdurable de la s decisiones judiciales depende de la

argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con

la que los jueces se hallan en un a relación di aléctica d istinta que la que m antiene el

legislador, controlando desde el proceso judicial en que le s toca intervenir, la actuación de

107


los otros dos poderes de Estado.

Decimosexta. En concordancia con la tesi s q ue en el presente trabajo final se

postula y en razón del imperativo constitu cional emergente de los artícu los 10 y 210 de la

Constitución de la P rovincia de San Luis, re sulta conveniente la reform a por inclusión

normativa al Código Procesal Civil y Com ercial de la Provincia de San Luis del siguiente

deber de lo s jueces : “Verificar la compatibilidad y congruencia de las normas que se

invocan y aplican para la solución del caso concreto, en cualquier estado del proceso,

previo al dictado de la sentencia definitiva o conjuntamente con ella; declarando en su

caso la inconstitucionalidad de oficio y de conformidad a lo prescripto por los artículos 10

y 210 de la Constitución Provincial”.

Decimoctava. Al expedirse dictando resolución definitiva y dilucidando dirim ente-

mente la controversia intersubjetiva, el juez debe verificar la c onstitucionalidad de las

normas que aplica, tod a vez que: la sentenci a def initiva pasada en a utoridad de cosa

juzgada según criterio d e nuestra C orte Suprema de Justicia de la Na ción, se inco rpora al

patrimonio de la persona y por tanto queda re sguardado por el derecho de propiedad (art.

17 de la C.N.A.) y, por ende, donde el Ju ez no ha ejercido un adecuado control de

constitucionalidad devendría írrita configurándose así una nueva causal de impugnación de

la sentencia firme.

Decimonovena. Debiera adm itirse una nuev a causal d e proceden cia de la

impugnación de la sentencia firm e cuando se ha consentido la aplicación de una nor ma

inconstitucional porque el juzgador no la decl aró inconstitucional de of icio (inaplicándola

en su caso) fundada en el artículo 210 y sustentada en la ausencia de norma que respalde la

decisión que materializa la sentencia atacada, por ser la norma aplicada en base a la cual se

decidió, inconstitucional.

Vigésima. En el contexto del sistem a jurídico-constitucional puntano y teniendo

especialmente en cuenta la previsión e xpresa del artículo 210 de la Carta Magna

provincial, ¿ es adm isible la f alta de eje rcicio d el con trol d e cons titucionalidad de of icio

como cuestión de Derecho frente a una senten cia constitucional que se pretenda firm e y

pasada en autorid ad de cosa juzg ada?. Es inad misible la f alta de e jercicio de l control de

constitucionalidad de oficio como cuestión de derecho si lo que se pretende y busca es una

sentencia co nstitucional, a la po stre pasada en autor idad d e cosa ju zgada; a la lu z del

artículo 21 0 de la C onstitución provinc ial y en e l co ntexto del sistem a jur ídico-

constitucional sanluiseño.

108


109

Vigésima prim era. La adm isión de una nueva causal de im pugnación de la

sentencia firme por ausencia de ejercicio d e adecuado control de constitucionalidad tiene

su razón de ser en e l r espeto a la garantía con stitucional q ue tienen lo s jus ticiables de

acceder a la jurisdicció n en busca de una sent encia justa pasada en autorid ad de cosa

juzgada, que se incorpore a su patrim onio; función pública que procura la m ejora

cualitativa del serv icio de adm inistración de jus ticia en resp eto a la ins titucionalidad del

Poder Judicial.

Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – JURISPRUDENCIA CITADA

JURISPRUDENCIA CITADA

Corte Suprema de Justicia de la Nación

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“Acosta, Héctor c/ Crysf, S.A.”, 21/6/1977, ED, 74-385.

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Tesis de Maestría en Derecho y Magistratura Judicial – BIBLIOGRAFÍA

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MAESTRÍA EN DERECHO Y MAGISTRATURA JUDICIALFACULTAD DE DERECHO

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE … · Solución del caso propuesto 89 6. Conclusión ... exam...

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