EL CONTRATO DE FRANQUICIA. UN VERDADERO MODELO DE NEGOCIO PARA EL CONTEXTO EMPRESARIAL DEL HUILA

INTRODUCCIÓN.

El propósito del presente texto es otorgar una fuente de conocimiento comprensible, precisa y en lo posible resumida respecto del contrato de franquicia que les permita a los empresarios, docentes, estudiantes y a los lectores en general no solo conocer los aspectos más relevantes de esta figura jurídica y su importancia en el tráfico comercial, sino también adquirir una noción del panorama de la misma en el entorno empresarial huilense donde, debido a factores como la desinformación o la falta de regulación legal es considerado una alternativa de negocio poco relevante o desconocido, desencadenando que las personas tiendan a descartarla como una extraordinaria opción de emprendimiento o confundirla con otros modelos o figuras jurídicas en el peor de los casos.

Con esto esperamos que, en el actual contexto socio-económico del departamento del Huila en donde la búsqueda de herramientas que fomenten la atracción de la inversión tiende a ser la prioridad por parte de las diferentes autoridades administrativas y organizaciones gremiales, el sector productivo pueda ver en el contrato de franquicia un buen modelo de negocio que le permita sostenerse, competir, afianzarse en el mercado y de contera posicionar a la región como un escenario atractivo para el asentamiento y consolidación de reconocidas marcas a nivel nacional e internacional.

Es necesario destacar que el interés en el desarrollo del tema se debe a que las franquicias constituyen una de las pocas estrategias de crecimiento accesible a las mipyme que garantiza, con una probabilidad alta de éxito, la expansión y permanencia en el mercado, de acuerdo a lo expuesto por el grupo de investigación de la Universidad Eafit a través de un artículo 1 derivado de un estudio perteneciente a la línea “Organización y Gerencia”, en el cual manifiestan que cada vez es más alta la confianza hacia este sistema estratégico de negocios, debido a las amplias posibilidades existentes para la proyección de empresas que ofrezcan productos y al auge de los nuevos centros comerciales en el contexto

1 Mosquera Muñoz, Felipe. La franquicia: una estrategia de crecimiento empresarial. Franchising. A Strategy for Business Growth. Pag. 71

nacional. Esta percepción también es acogida no solo por importantes doctrinantes, académicos y consultores sobre la materia sino también por reconocidas organizaciones gremiales en nuestro país, entre las que se destaca la Cámara Colombiana de Franquicias –Colfranquicias- cuya intervención en el fomento de este modelo de negocio ha sido sumamente fundamental.

1. DEFINICION DE FRANQUICIA.

El tráfico comercial, cambiante, celero y cada vez más globalizado exige que las figuras jurídicas se amolden a su dinámica social y no caigan en obsolescencia por falta de regulación sobre materias o campos que hace un par de años no se habían legislado con el mismo grado de importancia con la que se han regulado actualmente; verbigracia el comercio electrónico.

No muy distante de esta realidad se encuentran ciertos contratos atípicos (aquellos que no están contemplados textualmente en ninguna norma) que debido a la globalización y a la búsqueda incansable de relaciones comerciales solidas por parte de los empresarios y líderes gremiales en aras de ajustarse a los retos que impone la continua evolución del tráfico mercantil, han permeado los negocios jurídicos hasta el punto que las normas nacionales han resultado ser insuficientes en su reglamentación y es por ello que los principios generales del derecho, la jurisprudencia, las normas internacionales y la costumbre se han convertido en fuentes jurídicas auxiliares que han permitido manejar con bastante solvencia las diferencias, vacíos y ambigüedades que eventualmente suscitan entre quienes intervienen en este tipo de relaciones contractuales o comerciales.

Una figura jurídica que sin lugar a dudas ha resultado ser una herramienta importante en el área del emprendimiento y que de alguna manera se ha convertido en una estrategia que le permite a los emprendedores minimizar riesgos de inversión en áreas o sectores desconocidos para ellos, mediante el uso de la fama consolidada por otros empresarios a través de la explotación de su especial conocimiento y experiencia, es el CONTRATO DE FRANQUICIA.

Pero, ante la diversidad de opiniones doctrinarias al respecto, hemos traído a colación el concepto del profesor Jaime Alberto Campo que a nuestro juicio es el que mejor recoge varios de los elementos de este contrato atípico y que los sintetiza en la siguiente definición:

“Franquicia. Acuerdo de voluntades mediante el cual el franquiciante o franquiciador le concede al franquiciado o franquiciatario el beneficio de hacer uso de un formato de negocio con el fin de ofrecer y vender bienes y/o servicios

acompañados con la utilización de propiedad intelectual representada ya sea por marcas de producto o servicio, nombres comerciales, logotipos, derechos de autor, entre otros, respecto del cual el franquiciante ejerce o brinda de forma significativa un control y asistencia en su operación mediante transferencia de know how, fijación de reglas y estándares, entre otros a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta que se denomina royalty o fee”.2

Como podemos observar, del contrato de franquicia se puede desprender la existencia de dos partes jurídicamente independientes pero no necesariamente antagónicas que en lo concerniente a la generación de lucro resultan siendo complementarias y recíprocas: de un lado tenemos, a la parte franquiciante, y, de otra a la parte franquiciada, en la que aquel cuenta con la propiedad de una razón social, de un nombre comercial, un emblema, una marca de fábrica o una enseña, así como una técnica, sistema o procedimiento, para ponerlo a disposición del franquiciado; siendo éste obligado a adaptarlo y utilizarlo en los términos dispuestos por aquel (franquiciante) quien lo asistirá y supervisará en virtud de un pacto o acuerdo de voluntades a cambio de un pago determinado.

Es importante aclarar que, a pesar de que la doctrina internacional haya definido varias clases de franquicia 3 , en el presente texto nos ocuparemos de una en particular que es la que comprende de manera completa los elementos necesarios para la ejecución de un concepto integral de negocio tales como la fabricación, la distribución y la comercialización del servicio o producto además de la concesión plena del formato de negocio original al franquiciado. Esta figura, no es otra que la FRANQUICIA COMERCIAL 4 (que para efectos del presente trabajo investigativo preferimos denominar ‘franquicia’ propiamente dicha) que ha sido adoptada por las grandes marcas para consolidar sus redes de negocio a nivel mundial y que durante la historia decantó sus características propias debido a su implementación cada vez más arraigada en diferentes sectores de la economía,

2 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag. 214 3 Ibídem. Pag 78: “a pesar de las coincidencias, encontramos en todas estas una nota divergente clara evidenciada en el derecho que se concede. En la franquicia industrial se otorga el derecho al franquiciado para la fabricación de los productos, en la franquicia de distribución se accede a la facultad para distribuir productos y en la franquicia de servicios el derecho de efectuar la comercialización de servicios.” En estas clases de franquicia, es clara la concesión de ciertos derechos y su explotación de conformidad con los estándares dispuestos por el franquiciador, la licencia para el uso de la propiedad intelectual y la asistencia; pero el rasgo particular en estos tipos de franquicia radica en que el otorgante no transfiere el formato de negocio completo al adquirente sino solo un elemento de este: Como por ejemplo, la fabricación del producto, o su mera distribución sin que le sea dado reproducir todo sus componentes en el negocio del franquiciado. 4 La revista ENTREPRENEUR famosa en México por sus artículos dirigidos al emprendimiento y el marketing, en su publicación web de marzo 27 de 2012, consideró a la franquicia comercial “una de

las franquicias mejor desarrolladas, debido a que su estandarización en las operaciones permite la obtención de muchas ventajas, como la internacionalización del negocio o la obtención de una marca probada.”

por lo que en la actualidad no es posible confundírsele jurídicamente con otras figuras como la agencia comercial o la concesión (tema que abordaremos más adelante) ya que el elemento diferenciador de este tipo de franquicia lo constituye principalmente el formato de negocio.

No obstante lo anterior, consideramos que para instruir de una mejor forma a nuestros lectores respecto de esta figura es necesario abordar sus aspectos más relevantes de tal suerte logremos ilustrarles las particularidades que lo hacen un modelo de negocio cuyo difuso desarrollo legal ha encontrado en fuentes como la doctrina de expertos sobre la materia, la jurisprudencia y las normas internacionales, la mejor manera de regular sus vacíos normativos.

2. SOBRE LA FRANQUICIA COMO MODELO DE NEGOCIO.

Desde la aparición de la primera franquicia en el contexto empresarial colombiano, más exactamente en el sector de las comidas rápidas con Burguer King hacia los años 80 5 , resultó ser un modelo atractivo para aquellos comerciantes que veían en las grandes marcas, el vehículo perfecto para aventurarse en el mundo del emprendimiento ya que se despreocuparían por consolidar a través de los años una imagen corporativa con los costos que ello acarrea y por el contrario les permitiría dedicarse a la explotación y usufructo de un formato de negocio cuyo good will o fama comercial ya estaba acreditado. Algo que si bien sonaba sencillo, en la realidad comportaba importantes compromisos que no era posible eludir, pues para el otorgante de la marca o la patente era necesario conservar la identidad del bien o servicio independientemente de que su oferente fuese alguien diferente a su creador original y ello solo era posible a través de la celebración de contratos que previeran obligaciones claras y sanciones derivadas del incumplimiento por parte del adherente, que en este caso no es más que el franquiciado.

No obstante lo anterior, el sector de las comidas rápidas fue sin lugar a dudas el escenario donde la franquicia -en sus inicios dentro del panorama colombiano- vino a explotarse como un verdadero modelo de negocio, debido a la alta probabilidad que tenían los emprendedores de recuperar la inversión hecha en la apertura y operación de un establecimiento cuya enseña comercial ya había sido

5 “La historia de Burger King en Colombia está dividida en dos: en 1983 abrieron sus primeros

puntos de venta en el Ley de Unicentro y el Centro Internacional en Bogotá, sin embargo, tuvieron que salir del país en agosto de 1989 debido a las ventas bajas por la violencia de esa época, y una restricción impuesta por el Gobierno para extraer sus utilidades. 19 años después, en noviembre de 2008, regresaron al mercado nacional inaugurando una tienda en el centro comercial Santa Fe en el norte de Bogotá. Actualmente hacen presencia en las principales ciudades del país.” Fuente: http://www.las2orillas.co/las-franquicias-gringas-que-invadieron-a-colombia/

exitosa en otra parte del territorio nacional o del mundo.

La situación no dista mucho en la actualidad, pues la franquicia hoy por hoy (y no solo en sectores como el de las comidas) constituye una opción de emprendimiento que le permite a los potenciales empresarios minimizar los riesgos que implica iniciar una empresa bajo su propio nombre, cuenta y riesgo, en donde el fracaso por lo general viene precedido de la inexperiencia de los comerciantes que deciden incursionar en sectores económicos poco rentables de acuerdo a factores como el territorio, la población o inclusive el desarrollo urbanístico de la zona a explotar, entre otros aspectos. En otras palabras, aventurarse con un proyecto propio y nuevo implica riesgos mucho mayores que en la franquicia se aminoran debido a que el adquirente del modelo empresarial (franquiciado) no deberá preocuparse por consolidar con el pasar de los días una enseña comercial que cautive a la clientela si no que tendrá que centrar sus esfuerzos en poner a disposición de los consumidores o usuarios un producto o servicio probado, exitoso y rentable que sea idéntico a la idea original, de tal suerte que aquellos perciban la misma experiencia en cualquier red de franquicias pertenecientes al mismo formato negocial.

Así las cosas, nos parece importante traer a colación la opinión del ilustre profesor Osvaldo Marzorati, autor del libro Franchising, quien manifestaba que “a nivel doctrinal en derecho comparado no existe un consenso sobre el concepto de franquicia (…) sin embargo, desde un punto de vista económico, no cabe duda alguna de que la franquicia es un método o sistema vinculado a la comercialización de productos o servicios6; criterio que nos permite concluir que la franquicia bajo el concepto de modelo de negocio tiene un alcance mucho más amplio que el de un simple contrato y de paso nos lleva a dimensionar los compromisos que se desprenden del acuerdo entre el franquiciante y el franquiciado aun desde antes de suscribir cualquier pacto escrito o después de terminado, de igual manera nos permite abordar la franquicia como un sistema que comprende un conjunto de elementos bien organizados (como la licencia de marcas y patentes, la asistencia técnica ocasional o permanente, el mobiliario, la plataforma tecnológica etc…) que dan forma a la idea de negocio, permitiendo su operativizacion, su adaptación en el mercado y su afianzamiento en el mismo.

Finalmente, si concebimos la franquicia como un modelo de negocio,- asi como

también lo es la venta por catálogo, la comercialización multinivel y la reventa,- debemos tener claro que el mismo incorpora un elemento particular que a diferencia de los demás modelos de negocio, lo ha hecho exitoso y atractivo entre los emprendedores; este elemento no es otro que el formato de negocio

6 Marzorati, Osvaldo (2001). Franchising. Ed., Editorial Astrea, pág.1.

trasferido al franquiciado en virtud del acuerdo de voluntades y que anteriormente definíamos como un componente diferenciador con relación a los demás tipos de franquicia.

2.1 QUE ES EL FORMATO DE NEGOCIO.

El formato de negocio en concepto del profesor Juan Carlos Botero Campo no

es más que una estructura o sistema que establece de forma completa y detallada la manera como debe efectuarse la comercialización de los bienes y/o servicios donde se involucran aspectos como la determinación de la forma de operación, técnicas de producción y presentación, prácticas contables, políticas sobre el personal, la selección del sitio para el negocio, el diseño del espacio entre otros componentes.

Por ello, en la franquicia el adquirente del formato de negocio obtiene un conjunto de elementos organizados que han hecho especial y único al concepto original contribuyendo a su desenvolvimiento e individualización dentro de un sector económico sin que esta noción se encuentre ligada exclusivamente a una instalación física, establecimiento o local comercial sino que perfectamente puede exteriorizarse a través de un espacio virtual o de un servicio puerta a puerta.

En ese orden de ideas, consideramos que un ejemplo real sería la mejor manera de hacer comprensible el concepto y es por ello que traemos a colación los elementos que componen el formato de negocio dentro de una franquicia de comidas rápidas enunciando cada uno de forma sucinta, así:

En este caso, hace parte del formato de negocio el diseño de las instalaciones físicas, como quiera que el aspecto exterior del local tiene un impacto visual

directo en los clientes y más si se trata de una notable o llamativa estructura arquitectónica que guarde relación con los intereses y gustos de la población objetivo (niños, ejecutivos, deportistas, familias, minorías étnicas etc…) ; también hacen parte del mismo los métodos exclusivos involucrados en la cocción de los alimentos con la especial presentación de sus platos, lo cual hará que

los comensales identifiquen fácilmente el producto que consumen diferenciándolo

de otros; de igual manera las técnicas de servicio al cliente a través de la

implementación de estándares de atención amable y eficiente que ofrezcan una experiencia única a las personas que ingresan al sitio, y la forma de en qué ha de operar la venta del producto del restaurante para lograr una mayor

cobertura territorial e incrementar el volumen de ventas y utilidades mediante la utilización de herramientas que vayan más allá de la atención en el local. V gr: las aplicaciones descargables a través de los teléfonos celulares para el despacho de pedidos a domicilio, los autoservicios o puntos de atención para las personas que se movilicen en sus vehículos etc… todos estos factores entre otros, hacen parte de un formato de negocio para el caso de las franquicias de restaurantes o de comidas rápidas cuyas características necesariamente varían dependiendo del tipo de marca, producto o actividad económica del cual se desprenda dicho formato.

3. PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Si bien es cierto consideramos que la franquicia debe ser concebido como un modelo de negocio en aras de vincular todos los aspectos que quedarían al margen si se abordara el tema bajo el concepto de contrato, hemos querido enunciar de manera concreta las particularidades de esta figura jurídica que a pesar de carecer de un claro desarrollo normativo dentro del ordenamiento jurídico colombiano, si ha sido objeto de exhaustiva investigación académica y profesional que ha permitido su estandarización a través de Normas Técnicas7 así como su ajuste a los lineamientos internacionales.

7 Norma técnica colombiana NTC 5813. Franquicias. Requisitos generales para la etapa precontractual, contractual y post-contractual.

Tenemos entonces que, la doctrina nacional e internacional ha coincidido respecto de las características que individualizan a la franquicia convirtiéndolo en un acuerdo de voluntades atípico de naturaleza netamente comercial que a través del tiempo ha compartido algunos de sus aspectos más relevantes con otros tipos de contratos (v.gr La concesión, contrato de licencia de marcas etc..) pero que en el plano real no le han impedido conservar su propia naturaleza y especial aplicación para ciertos sectores productivos. Estas son:

-Es un contrato Bilateral pues intervienen dos o más partes cuyas obligaciones son reciprocas.

-Oneroso, ya que del mismo surgen contraprestaciones a favor del franquiciante y franquiciado. En términos del Dr. Juan Carlos Botero, cuando el franquiciante celebra el acuerdo de franquicia implica que este debe otorgarle al franquiciatario el derecho de ofrecer y vender bienes y/o servicios asociados con una marca de producto o servicio (…) a cambio de estos gravámenes el franquiciante recibe una contraprestacion o beneficio económico que podrá ser directo o indirecto.8

- De Tracto Sucesivo, pues las prestaciones a cargo de cada una de las partes se ejecutan en un determinado periodo establecido en el mismo contrato.

-De Adhesión: el franquiciante es quien condiciona gran parte de las cláusulas del contrato al cual debe adherirse el franquiciado sin posibilidad de controvertir, negociar o modificar su contenido.

-Intuitu personae: porque la celebración del contrato se realiza en consideración a las calidades que reúne el franquiciante y el franquiciado, lo cual restringe la posibilidad de su cesión a un tercero salvo pacto en contrario.

Ahora bien, como en todo contrato bilateral suscitan obligaciones para ambas partes y en este caso particular podemos afirmar que son tres las obligaciones esenciales del franquiciante que nacen como consecuencia de la celebración de un contrato de franquicia: la autorización para el uso de los derechos de propiedad industrial o intelectual (del cual deriva la transferencia del know how,) la asistencia técnica y el otorgamiento de un territorio determinado para que el franquiciado reproduzca su modelo empresarial; por el lado del franquiciado constituye una obligación esencial, guardar confidencialidad y pagar una contraprestación económica al franquiciante, cuyo contenido y periodicidad lo pactarán libremente dentro del acuerdo de voluntades.9

8 El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag. 70 9 Gallo, Javier. El contrato de Franquicia en la doctrina y la Jurisprudencia. P.46

La doctrina que existe sobre el contrato de franquicia sostiene que son más las obligaciones que se desprenden del vínculo contractual sin embargo no es uniforme en su criterio, por lo que decidimos enunciar aquellas que son comunes en las distintas opiniones de los expertos sobre la materia.

4. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE.

4.1 AUTORIZACION PARA EL USO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL10

Para el desenvolvimiento del contrato de franquicia es ineludible que se autorice por parte del franquiciante el uso de los derechos derivados de la propiedad industrial e intelectual11 con el objeto de que el franquiciado desarrolle el formato de negocio bajo los mismos estándares que maneja el empresario que se lo otorgó, verbigracia: las marcas, los lemas comerciales, los rótulos del establecimiento, los nombres comerciales, los diseños, las patentes etc...

En consecuencia, la transferencia al franquiciado de los derechos derivados de la propiedad industrial e intelectual garantiza que el consumidor, obtenga la misma experiencia del servicio y perciba las calidades del producto en los mismos términos y condiciones ofrecidas por el creador original, independientemente de que el establecimiento en donde se pone a disposición del consumidor no sea propiedad del franquiciante.

Es importante comentar que, si bien es cierto la franquicia ha sido considerado un acuerdo de voluntades que puede perfeccionarse de manera verbal 12 , en la

10 Ibídem. P. 47. Aunque el autor en su texto para el caso peruano ha decidido denominarlo “Licencia de derechos de propiedad industrial e intelectual” tesis que también avala la Dra Ruth Gonzales Mulett en su tesis denominada ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE ADOPTAR UNA REGULACION ESPECIFICA PARA LA FRANQUICIA COMERCIAL EN COLOMBIA presentada a la universidad Pontificia Javeriana (2010) pag.30 titulándolo licencia de marca. 11 Sentencia T 381 /93 M.P José Gregorio Hernández Galindo: “(…) A su vez, de la propiedad industrial hacen parte los secretos industriales, es decir, los que se refieren a los factores técnicos o científicos que, combinados de cierta manera, permiten una fabricación o transformación de productos con resultados específicos y característicos de la empresa industrial que los posee.(…) Hacen parte del patrimonio y por ende constituyen derecho de propiedad, aquellos planes, reglas y métodos utilizados en actividades económico-comerciales 12 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Con relación a la libertad de forma establece: “hemos podido observar como en distintas legislaciones se exige como requisito para la existencia del contrato de franquicia que este conste por escrito e incluso en algunos eventos su firma ante testigos. En Colombia, el art. 824 del Código de Comercio materializa el principio de consensualidad al disponer que los comerciantes pueden expresar su voluntad de contratar de forma verbal, escrita o mediante cualquier modo inequívoco, salvo que la ley exija determinada solemnidad.”

práctica la transferencia de los derechos derivados de la propiedad intelectual exige que su formalización deba ser solemnizada por escrito no solo en razón a exigencias de carácter legal 13 sino a los profundos intereses económicos y comerciales que el franquiciante pone en juego cuando entrega su modelo de negocio al adquirente, lo cual conlleva a la elaboración de un acuerdo escrito que contenga clausulas expresas que regulen temas tan delicados como la reserva y los métodos especiales vinculados a la fabricación del producto o la prestación del servicio.

4.1.2 Comunicación o Transferencia del know how.

La transferencia o comunicación del know how es un elemento medular de la franquicia debido a que este abarca el conjunto de conocimientos especiales, únicos y reservados que posee el franquiciante y que son adquiridos a través de la experiencia en el ejercicio de una actividad económica determinada. Su entrega al franquiciado se perfecciona una vez el formato de negocio es transferido en virtud del contrato.

El artículo primero del Decreto 2123 de 1975 define el know how como “la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia.” o en términos del Dr. Rodrigo Alberto Plazas Estepa 14 es el mismo secreto empresarial pues afirma que “el éxito en las empresas de bienes y servicios se debe a múltiples factores, que van desde el personal de trabajo y materiales, hasta la tecnología que se le incorpora junto con otros aspectos que en conjunto constituyen ventajas sobre sus competidores directos. Estas ventajas o valores agregados, como también se les conoce, permiten que una empresa logre adquirir un buen nombre o Good-Will, y para que este se conserve, los valores agregados se deben proteger ante el posible acceso de los terceros que ofertan bienes o servicios similares para así mantener el dominio en el mercado. Esa protección se

13 -Decisión 486 de 2000 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena art. 57: “El titular de una patente concedida o en trámite de concesión podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la invención respectiva. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de explotación de una patente concedida. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros. A efectos del registro la licencia deberá constar por escrito.” -Ley 1450 de 2011 artículo 30: Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros. 14 Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, Magíster en Derecho Mercantil de la Universidad Sergio Arboleda. Docente investigador de la Corporación Universitaria Republicana, Grupo Derecho Económico y Estado.

hace bajo la figura de secreto empresarial o know-How.15” Criterio que acogemos, pues consideramos que todos aquellos factores, métodos y características relacionadas con un producto o un servicio que lo individualizan otorgándole un prestigio al mismo y a su titular diferenciándolo del resto de competidores es lo que constituye la esencia del Know How o “saber hacer”; pues carecería de total relevancia toda aquella actividad o producto que se ofrezca en el mercado bajo los mismos estándares que todos los competidores utilizan sin impregnarle ningún grado de especialidad o autenticidad al mismo y en ese orden de ideas resultaría innecesario proteger o reservar - bajo el amparo de la ley- algo que ya es de dominio público.

Pues bien, muchos expertos han sostenido que la falta de este elemento es causa de inexistencia del contrato de franquicia, por cuanto el know how es lo que individualiza el formato negocial, le da su especial razón de ser, máxime si a través de ella ha logrado consolidarse en el mercado en virtud del reconocimiento de sus clientes. Piénsese por ejemplo en la sazón y presentación de los platos que ofrece un restaurante de notable reconocimiento sumado a la especial atención que ofrece a su clientela; o a una tienda de prendas de vestir cuya marca ha despertado la atención de sus clientes debido a sus particulares diseños. Todos estos aspectos son importantes para el potencial franquiciado quien estará interesado en adquirir la franquicia en la medida en que también el know how adherido al formato de negocio haya impulsado su reconocimiento en el sector donde pretende explotarlo.

4.2 ASISTENCIA TECNICA y CONTROL

La doctrina lo define como la prestación por parte del franquiciante al franquiciado de una asistencia técnica comercial lo cual no es otra cosa que el entrenamiento y supervisión que recibe éste para desarrollar el formato de negocio en la misma forma en que lo hace el aquel, y que permiten dar uniformidad a la prestación de los servicios y/o comercialización de los productos sin perder de vista las particularidades que han hecho famosa la razón social de la empresa o le han otorgado calidad al producto durante el tiempo de su explotación o existencia.

La asistencia es un componente fundamental en la franquicia que el franquiciante debe proporcionar al franquiciado no solo en la fase inicial sino en la fase operativa como quiera que durante la apertura y desenvolvimiento del 15 Plazas Estepa, Rodrigo. El Know How dentro de los contratos de franquicia en Colombia. Producto final del proyecto de investigación La Franquicia en Colombia bajo la óptica jurídica, su proceso de expansión en los últimos años y su influencia determinante en el crecimiento y desarrollo empresarial colombiano, línea de Derecho Comercial del Grupo de Investigación Derecho Económico y Estado de la Corporación Universitaria Republicana. Pag. 67.

formato de negocio es perfectamente posible que el franquiciado desconozca algunos aspectos necesarios en la ejecución del mismo, (en ciertos casos relacionados con la aplicación del know how al formato de negocio); circunstancia que obliga al franquiciante a suministrar un conjunto de capacitaciones o entrenamientos esporádicos o programados tendientes a ofrecer una base de conocimiento sólida y renovable respecto del formato de negocio adquirido por el franquiciado lo cual traerá como resultado el fortalecimiento del Good will y una satisfacción del consumidor en respuesta a la identidad e igualdad del servicio o producto correspondiente a la misma red de franquicias.

Para algunos expertos, esta asistencia técnica es lo que atenúa el temor de los emprendedores durante la fase inicial de su experiencia empresarial, pues en su criterio, aventurarse con un negocio propio por lo general implica poner en marcha el mismo desconociendo factores que van desde la forma de contratación del personal, hasta la manera en que debe adecuarse el local para atraer visualmente a la clientela; situación que no ocurre con la franquicia donde el franquiciado tendrá la posibilidad de aplicar un formato probado y exitoso cuya ejecución contará con el acompañamiento de su creador original quien dispondrá del asesoramiento técnico respectivo y la respuesta a todas las inquietudes relacionadas con el mismo16 en virtud de su experiencia. En ese orden de ideas, la asistencia técnica es la oportunidad a través de la cual el otorgante de la franquicia proporciona los manuales de operación, y además de ello programa las sesiones de capacitación e instrucción tendientes a afianzar el desenvolviendo del formato.

Con respecto al control, ha de afirmarse que es una obligación a cargo del franquiciante que a diferencia del anterior implica una intervención directa sobre la ejecución del formato negocial tendiente a fijar directrices, estándares y reglas que le impidan al franquiciado desviarse del concepto original a través de la realización de auditorías periódicas y de actos que tengan injerencia directa en el curso de la administración de la franquicia. En otras palabras a través del control,

16 Mosquera Muñoz, Felipe. La franquicia: una estrategia de crecimiento empresarial. Franchising. A Strategy for Business Growth: “Otra de las dificultades que debe enfrentar el emprendedor es la búsqueda de un local, su reforma en caso de que fuese necesario o encontrar la ubicación ideal para éste. El sistema de franquicia, precisamente, libera de todas estas cargas al futuro franquiciado, al menos en gran parte. En muchos casos, es la propia enseña la que se encarga de buscar el establecimiento ideal y si no es así, se ayudará al franquiciado a elegir un local que se ajuste al concepto de negocio así como a estudiar y elaborar el diseño del establecimiento y su decoración interior y exterior.” (…) “Normalmente, desde la central de una cadena de franquicias se proporciona una amplia asistencia en diferentes ámbitos. Así, se pone a disposición de los futuros franquiciados el grupo de proveedores con los que trabaja la enseña, éstos se podrán beneficiar de los acuerdos que la central haya convenido.”

el franquiciante actúa como autoridad17 y no solo como un asesor u orientador.

En conclusión esta asistencia y control es lo que permite que el franquiciado desarrolle el formato negocial otorgado con ocasión del contrato, sin que se modifiquen las características, técnicas, métodos y elementos propios de su fuente original, pues de lo contrario el franquiciante no solo estará habilitado para dar por terminado el contrato por incumplimiento del mismo sino que también estará en posibilidad de solicitar judicialmente el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta que el franquiciado haya desplegado en detrimento de la imagen o good will de aquel.

4.3 OTORGAMIENTO DE UN TERRITORIO

Este aspecto hace referencia al espacio geográfico dentro del cual se podrá ejecutar la franquicia; es decir, es el ámbito territorial dentro del cual el franquiciado puede comercializar los bienes y/o servicios. Así acertadamente la doctrina lo ha manifestado al precisar que “uno de los aspectos básicos de la franquicia es, justamente, su territorialidad. Es decir, que se trata de una limitación espacial a los derechos de explotación conferidos a los franquiciados. De tal suerte, el franquiciado establecerá su negocio en un área específicamente establecida en el acuerdo y que responderá a la estrategia de crecimiento diseñada por el fabricante”.18

Este elemento es sumamente importante en el éxito de la franquicia, pues el hecho de que exista un solo franquiciado en el lugar donde va a ser explotado el know how garantiza que no haya competencia alguna que origine un detrimento patrimonial para aquél como consecuencia de la disminución de las ganancias que podría obtener si llegase a existir otro empresario explotando el mismo modelo negocial. Esto sin perjuicio de que existan varios locales pertenecientes al mismo franquiciado a efectos de lograr mayor cobertura en la zona geográfica.

Para ilustrar de una manera más clara las implicaciones que tiene este elemento en el desenvolvimiento de la franquicia traemos a colación el criterio del Dr. Javier Gallo Cabrera 19 quien acertadamente en su texto doctrinal denominado el contrato de franquicia en la doctrina y la jurisprudencia afirma lo siguiente: “Si manifestábamos anteriormente que el franquiciado copia los rótulos del establecimiento del franquiciante para reproducirlos en su local, es obvio que se le tiene que asignar un mercado para vender sus productos; y la pregunta es porqué se le debe asignar un mercado. Como ya lo habíamos manifestado, el riesgo de 17 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag. 123 18 Kleidermarcher, Jaime. op. cit. p. 148. 19 Docente de Derecho Civil y en las maestrías de derecho de la empresa de la Pontificia Universidad Católica y Universidad de Lima. Referente doctrinario en su país natal: Perú.

inversión del capital le corresponde al franquiciado por lo que se le tiene que garantizar la posibilidad de recuperar su inversión y generarse una ganancia; garantizar su recuperación no quiere decir que si no se logra la meta existirá responsabilidad del franquiciante, nos referimos simplemente al hecho que se le da al franquiciado cierta área de influencia, en la cual no habrá otro franquiciado, para que de esta forma, siendo el único competidor, pueda recuperar su inversión” y a continuación cita lo siguiente: “Las tarifas, costos, relaciones económicas, índices de rentabilidad y regalías son productos de complejos sistemas de cálculo que se basan en gran parte, en predicciones con respecto a las zonas de apertura de las franquicias, no solo por la potencialidad de la zona misma sino por la interacción (distancia, densidad) de las distintas zonas entre sí”20.

Conforme a lo expuesto anteriormente, constituiría una transgresión grave a los principios de lealtad en los negocios jurídicos, que el franquiciante otorgue su idea original a dos o más franquiciados dentro de un espacio territorial común, pues con ello está generando que la franquicia se fracture con el desarrollo del modelo negocial a través de distintos establecimientos comerciales cuyos propietarios muy probablemente buscarán crear mecanismos que opaquen el servicio o la oferta del franquiciado competidor, situación que ineludiblemente propiciaría el deterioro de la imagen del formato de negocio original.

5. OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO

5.1 PAGO DE UN CANON o REGALIA

Debido a que el contrato de franquicia por naturaleza es oneroso, es de esperarse que el franquiciante obtenga una retribución económica como contraprestación a la transferencia del know how que usufructa el franquiciado y que internacionalmente se conoce como royalty; anglicismo con el cual se alude a las regalías, entendidas como el canon periódico que se deriva de los resultados de la franquicia. Este pago se caracteriza por ser variable y por ello es posible encontrar diferentes modalidades como las que se enuncian a continuación:

El canon de entrada 21 , es un valor que sufraga el franquiciado para poder adherirse a la red de franquicias que le ofrece el franquiciante y de paso hacer uso del formato de negocio con sus elementos integrantes. Adicionalmente, es de

20 Kleidermarcher, Jaime. op. cit. 149. 21 Mosquera Muñoz, Felipe. La franquicia: una estrategia de crecimiento empresarial. Franchising A Strategy for Business Growth. Pag. 83

agregar que en la mayoría de contratos de franquicia, es común que las partes intervinientes acuerden un valor determinado a cargo del franquiciado tendiente a concederle el derecho de prorroga o renovación del acuerdo a fin de que continúe explotando el formato de negocio.

Una segunda modalidad muy conocida e incorporada en este tipo de contratos es la denominada pago o regalía propiamente dicha, que está obligado a asumir el franquiciado a favor del franquiciante con ocasión de la explotación del saber hacer conferido en virtud del acuerdo de voluntades y en el que a su vez se encuentran unas submodalidades, siendo las más comunes aquellas que implican un valor fijo con cierta periodicidad (mensual, semestral, anual) o un valor variable calculado sobre un porcentaje de las ventas ya sean mensuales o de otra periodicidad. En este orden de ideas, consideramos que este tipo de regalía (royalty) no es más que un valor que sufraga el franquiciado a cambio de obtener una asistencia técnica que le permita poner en operación la franquicia y cuyo fundamento radica especialmente en los servicios que el franquiciante presta al franquiciado tendientes a acompañar la instalación, gestión y control del negocio para su satisfactorio desenvolvimiento.

Finalmente, la doctrina ha identificado otro tipo de pagos que no constituyen propiamente una contraprestación a favor del franquiciante generada en razón a la explotación del formato de negocio, sino un valor que asume el franquiciado por la adquisición de ciertos bienes o servicios indispensables en el desenvolviendo de la franquicia y cuyo proveedor es exclusivamente el franquiciante u otra empresa respecto de la cual éste es representante o agente22.

Es el caso por ejemplo de aquellas multinacionales dedicadas a la industria de los alimentos procesados que han acreditado enseñas comerciales de restaurantes cuyos contratos de franquicia tienen envuelta una cláusula de exclusividad a su favor para la provisión de los insumos utilizados en la cocción de sus recetas dentro de dichos restaurantes. De esta manera, el franquiciado asume un pago por el abastecimiento de los productos utilizados en sus platos, del cual se beneficia el franquiciante por ser el único proveedor de los mismos.

También es el caso de aquellas franquicias en donde el servicio de asesoramiento jurídico o contable (complementario a la asistencia técnica) para el fortalecimiento del formato de negocio lo provee el mismo franquiciante a través de un personal especializado que está vinculado al organigrama interno de su compañía, lo cual va representar un beneficio económico adicional a su favor. V. gr: las franquicias inmobiliarias.

22 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag.95

Así las cosas, el franquiciado deberá pagar dichos cánones y pagos en los términos previstos en el contrato so pena de que haya lugar a la terminación del mismo con la correspondiente indemnización de perjuicios.

5.2 CONFIDENCIALIDAD.

Como ya habíamos observado, el know how comporta un conjunto de elementos, factores o técnicas que le otorgan un valor agregado al servicio o producto del cual es titular el franquiciante y que por ende hacen parte de su propiedad industrial. Su transferencia por parte de aquel comporta una obligación correlativa para el franquiciado y es la de guardar estricta reserva respecto del secreto empresarial conferido en virtud del contrato de franquicia, de tal suerte que durante el desenvolvimiento del mismo ninguna información relacionada con los factores que constituyen la fama o autenticidad del producto o servicio pueda ser divulgada. De hecho aun después de culminado el contrato, el franquiciado deberá sujetarse al deber de confidencialidad so pena de ser objeto de acciones judiciales fundadas en la trasgresión de normas internacionales como la Decisión 486 de 2000 emitida por la Comunidad Andina23 o incurrir en un delito tipificado en nuestro código penal (ley 599 de 2000)24.

No olvidemos que con ocasión del contrato de franquicia al franquiciado se le proporciona un formato, internacionalmente conocido como “package” o “business format” que no es otra cosa que “el conjunto de información relativo al funcionamiento de la empresa franquiciada que ésta se obliga a cumplir”25 y por lo tanto no le es dado disponer de aquellos contenidos de acceso restringido hasta el punto de reproducirlos o propagarlos ilimitadamente sin que el acuerdo contractual así se lo haya permitido.

23 Artículo 262.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la

divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; (...)”

24 Artículo 306. Usurpación de marcas y patentes. El que utilice fraudulentamente nombre comercial, enseña,

marca, patente de invención, modelo de utilidad o diseño industrial protegido legalmente o similarmente confundible con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro años y multa de veinte (20) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. DIFERENCIAS ENTRE LA FRANQUICIA, LA CONCESION Y LA AGENCIA COMERCIAL.

Debido al difuso desarrollo legal y a su falta de encasillamiento normativo en un código escrito que permita dilucidar de manera precisa los elementos que son inherentes a su naturaleza, en la práctica el contrato de franquicia suele confundirse con otras modalidades contractuales en la que las marcas o empresas reconocidas son protagonistas cuyos proveedores u oferentes no propiamente gozan de licenciamiento para la explotación de la propiedad industrial o de todos los componentes del formato de negocio franquiciable.

Así las cosas de un lado tenemos, LA AGENCIA COMERCIAL que el código de comercio en su art. 1317 define como un acuerdo a través del cual un comerciante denominado agente asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

En otras palabras, un empresario le encarga a un comerciante (denominado agente) la promoción de su negocio para que actué en calidad de intermediario entre aquel y el cliente o como su representante teniendo la posibilidad no solo de promover y promocionar los servicios o productos del empresario sino también la facultad de celebrar contratos de compraventa en su nombre. Bajo este sistema el agente es independiente y autónomo, asumiendo su propio riesgo en la actividad encomendada a cambio de una remuneración, de tal manera que el agente se convierte en un comisionista de la actividad del empresario o en un intermediario cuya remuneración podrá ser periódica bajo un monto fijo o variable.

En el departamento del Huila26 Este tipo de contratos suele ser implementado por empresarios dedicados al transporte aéreo de carga o pasajeros en la que encomiendan a terceros la venta de tiquetes y la promoción de viajes en zonas donde la empresa pretende tener cobertura.

También es muy común en las empresas de telefonía móvil donde la venta de sus productos o servicios es encomendada a personas naturales o jurídicas comerciantes quienes a través de esta figura abren puntos autorizados para el expendio de equipos celulares, servicio de asistencia técnica etc.

En concepto del grupo de investigación LA GERENCIA EN COLOMBIA, de la

25 Martí Miravalls, Jaume. El Contrato de Máster Franquicia. Editorial Aranzadi S.A. Pamplona, 2009. p 108-109 26 Fuente: Registro Mercantil administrado por la Cámara de Comercio de Neiva, libro XII de la Agencia Comercial.

Universidad EAFIT 27 , una de las razones por las cuales es atractivo para el empresario el contrato de agencia comercial se debe a que “puede mantener la mayor parte de la gestión de distribución a su cargo, y, además, es él quien factura, para tener un control más amplio. Por su parte, el agente sólo recibe una remuneración por la labor realizada, la cual consiste principalmente en expandir el negocio del empresario, incrementando su clientela. El agente rinde información de la zona al empresario y éste realiza la actividad de control administrativo, técnico, contable o financiero, pero el agente comercial conserva su autonomía en relación con la actividad de promoción. El agente, por ser intermediario, no es propietario de la mercancía.”

Con respecto a la CONCESIÓN es posible afirmar, que se trata de un sistema de distribución a través del cual un concedente, que por lo general es un empresario dueño de bienes de alta gama y tecnificación, entrega una cantidad determinada de sus productos a otra persona (natural o jurídica) denominada Concesionario quien los adquiere bajo un precio determinado ofreciéndolos al consumidor final con un valor más elevado a fin de obtener un margen de utilidad respecto de la inversión realizada. En otras palabras, el beneficio que obtiene el concesionario se ve reflejado en el precio de reventa.

A través de este sistema al Concesionario se le imponen los servicios de asesoría, reparación, mantenimiento y venta de accesorios con la obligación a cargo del Concedente de otorgar el uso de la marca y el nombre comercial del mismo, incluyendo exclusividad en la oferta para garantizar que la concesión de la distribución del producto no sea otorgada a otro concesionario dentro de la misma zona. Es muy común en el campo automotriz con marcas como GoodYear, Michelin, Renault, Mazda etc…

27 Mosquera Muñoz, Felipe. La franquicia: una estrategia de crecimiento empresarial. Franchising. A Strategy for Business Growth. Pag. 75

La concesión es un sistema que no está regulado en Colombia, lo que permite un mayor margen de discrecionalidad al momento de confeccionar las cláusulas del contrato y a su vez permiten que su naturaleza jurídica sea definida como una modalidad de franquicia tal y como lo considera el profesor Juan Carlos Botero, quien lo ha denominado franquicia de distribución.28

Ahora bien, una vez aclarado las particularidades más relevantes de la agencia comercial y la concesión, podemos deducir que a diferencia de estos dos modelos contractuales, en la FRANQUICIA el franquiciado se beneficia del Know How (saber hacer), que se transfiere junto con los elementos que componen e individualizan el formato de negocio incluyendo los métodos y medios de elaboración, venta y promoción del producto o servicio bajo un acompañamiento que va desde una capacitación inicial hasta una asistencia técnica y operativa que garanticen el buen desempeño de la franquicia; Factores que no confluyen en la concesión y en la agencia comercial.

En términos del especialista Felipe Mosquera Muñoz29 en la franquicia, se entrega un concepto de negocio, un sistema completo de gestión llamado técnicamente Business Format Franchising, que en su conjunto pretende garantizar el éxito donde la asistencia y el control son completos y permanentes. Por lo anterior, el sistema empresarial de franquicia es más que un sistema de distribución, dado que abarca toda la línea integral desde su conceptualización; incluye, en algunos casos, desde la fabricación hasta la postventa al cliente final.

Finalmente, no sobra aclarar que en la concesión y en la agencia comercial, el Royalty o canon periódico como contraprestación a cargo del adquirente del formato de negocio y en favor del franquiciante, no existe, pues para el caso de la agencia, quien recibe una contraprestación económica no es el empresario dueño de la marca sino el comerciante que recibe el encargo, a quien se le reconoce su remuneración con independencia de que el negocio se lleve a cabo o no por causas imputables al empresario 30 . En el caso de la concesión, el beneficio económico que recibe el concedente o empresario dueño del producto no deviene de un canon periódico sino del precio de los productos que pone a disposición del concesionario para su reventa al consumidor final.

28 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag. 37 29 Ingeniero de Producción, especialista en Finanzas y magíster en Administración de la Universidad EAFIT. Propietario de Inversiones M&M. Actualmente opera como franquiciatario de restaurantes de comida rápida de Hamburguesas del Oeste y Burguertaco. Autor del artículo de investigación denominado. La franquicia: una estrategia de crecimiento empresarial: una de las bases doctrinales de la presente obra. 30 ARTÍCULO 1322. REMUNERACIÓN DEL AGENTE. El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el

negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio

7. REQUISITOS PARA SER FRANQUICIANTE.

Gran parte de las líneas de este texto están dedicadas a mostrar las características de la franquicia como modelo de negocio y las ventajas que representa para aquellos que desean incursionar en el mundo empresarial a través de esta figura en calidad de franquiciados, sin embargo consideramos importante traer a colación un componente fundamental de la franquicia como quiera que su intervención resulta determinante en el origen mismo de la propiedad industrial y know how que ella trae consigo: el franquiciante o franquiciador.

En otras palabras, si el franquiciante no existe, no hay propiedad industrial o know how trasmisible ya que es su aptitud e idoneidad lo que lo ha llevado a consolidar un producto o servicio cuyos elementos y métodos especiales le han permitido afianzarse dentro de una

población objetivo (clientela) obteniendo el reconocimiento de estos y del sector donde se desenvuelve; reconocimiento que finalmente constituye el “anzuelo” que atraerá a los potenciales franquiciados.

Así las cosas, en nuestro país podríamos afirmar que cualquier empresario que haya logrado afianzar su propia marca a través de la exitosa apertura de establecimientos comerciales estaría en posibilidad de comercializar franquicias, no obstante una aseveración de esta índole resultaría precipitada y totalmente alejada de la realidad, ya que la calidad de franquiciante se logra a través de la conjugación de varios aspectos que incluyen no solo una vocación emprendedora notable sino factores económicos y organizacionales que van desde el ejercicio ininterrumpido de una actividad comercial, pasando por el registro de la propiedad intelectual asociada al producto o servicio, hasta la conformación de una base financiera sólida.

Precisamente el Profesor Juan Carlos Botero Campo31 citando el capítulo tercero de la Norma Técnica Colombiana NTC 5813 desarrollada por el Instituto de Colombiano de Normas Técnicas y Certificación ICONTEC, enuncia los requisitos

31 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pag. 269-270.

que debe cumplir el franquiciante, en los siguientes términos:

i) Haber operado el modelo de negocio por un término de dos años continuos.

ii) Debe contar con un modelo de negocio que cumpla las características de ser rentable, replicable y trasmisible.

iii) Disponer de un know how de carácter secreto, práctico sustancial, estandarizado, verificable, etc…

iv) Demostrar licencia o titularidad sobre la propiedad industrial.

v) Ser persona natural o jurídica debidamente registrada ante la Cámara de Comercio.

vi) Establecer el tipo de franquicia a otorgar.

vii) Poseer una estructura organizacional.

viii) Evaluar la viabilidad financiera de la franquicia.

ix) Establecer las estrategias y elementos para realizar la estructuración.

x) Planear la forma como proporciona la asistencia técnica requerida.

xi) Contar con un plan de aprovisionamiento.

xii) Contar con manuales de franquicia.

Como podrán observar, estas pautas solo representan un modelo a seguir cuya enunciación no constituye una pauta de obligatorio cumplimiento para aquellos empresarios que desean convertirse en franquiciantes, y más bien lo que sugiere es un perfil que deben construir aquellos comerciantes que quieran dar origen a formatos de negocio franquiciables.

No obstante, las anteriores premisas conducen a otro interrogante que es importante dilucidar a efectos de establecer los requisitos que debe cumplir un empresario que aspire a tener éxito creando su propia franquicia y es el siguiente: COMO SABER SI MI FORMATO DE NEGOCIO ES FRANQUICIABLE?

La doctrina nacional e internacional ha enunciado varias características pero generalmente coincide en cinco de ellas que son las que debe reunir un formato de negocio para ser considerado franquiciable. La primera de ellas, a juicio del Dr.

Cesar Andaray 32 - uno de los más importantes referentes del negocio de franquicias en México- es que el formato negocial se encuentre PROBADO, es decir, debe haberse puesto a disposición del mercado para la comercialización de sus bienes o servicios obteniendo una satisfactoria respuesta por parte de los clientes, lo cual desencadenará experiencias positivas cada vez que se replique. En el mismo sentido el destacado consultor español Alberto Muñoz Esteves33, agrega que para poder franquiciar cualquier concepto de negocio es preciso que además de estar probado, haya sido contrastado mediante la explotación de centros piloto o sometido a operaciones experimentales.

La segunda característica, alude a la TRANSMISIBILIDAD del formato negocial, en el sentido de que pueda conferirse a otro empresario para que se desenvuelva de la misma manera en que lo hace el creador con su formato original. Esto implica que su aplicabilidad no sea exclusiva del otorgante sino que pueda ser llevado a cabo por el adquirente sin restricción alguna, pues como bien lo dice el profesor Juan Carlos Botero, un formato de negocio no será transferible cuando necesariamente deba ser operado por su desarrollador.34

La tercera característica refiere a la SUFICIENCIA del formato, es decir, que el producto o servicio que se desprende del mismo goce de una sobresaliente demanda, ya que a juicio de los expertos en franquicias será más difícil franquiciar un concepto que compite en un mercado inestable o naciente, donde la rentabilidad de los futuros franquiciados podría verse reducida o puesta en riesgo.

La cuarta característica corresponde a que el formato deba ser DIFERENTE35, lo cual implica que el mismo cuente con elementos particulares que le impregnen no solo un carácter autentico y original sino un mayor valor frente a la propuesta de los demás competidores en el mercado.

Y la última y más importante característica es la RENTABILIDAD del negocio, pues está ligada al fin estrictamente lucrativo del contrato de franquicia, en donde se hace necesario evaluar si el formato negocial genera una utilidad

32 “Con más de 20 años de experiencia como Franquiciante, después como Franquiciatario, y durante los

últimos 16 años como uno de los principales consultores de franquicias, César Aranday ha vivido en carne propia gran parte de la historia de las franquicias en México, participando en más de 360 proyectos de franquicia y siendo uno de sus principales protagonistas de este sector.” Fuente: la voz de quienes viven las franquicias. http://www.aranday.com/prtgnstpnn.html. 33 Licenciado en administración y dirección de empresas de la universidad de Salamanca (España) y MBA por el IEDE (Madrid, España). Consultor de franquicias con más de 10 años de trayectoria en ese campo. 34 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pág. 84. 35 Muñoz Estevez, Alberto. La Microfranquicia en Latinoamérica y el Caribe. Análisis del potencial e impacto. “Diferente: el producto o servicio deberá identificarse con facilidad de los productos o servicios de la competencia. Estos elementos diferenciadores podrán darse en el producto o servicio en sí o a través de sus formas de comercialización.”

suficiente para ser considerado viable, de lo contrario sería arriesgado poner en marcha el mismo cuando probablemente la recuperación de la inversión sería nula o deficiente conduciendo a su ineludible fracaso. Así lo ha manifestado el profesor Juan Carlos Botero en los siguientes términos: “en su esencia el formato de negocio deberá estar construido para que sus usuarios puedan obtener rentabilidad en su explotación, lo cual implica que a la luz de las demás características el franquiciante ha tenido que probar el mismo y por lo tanto, para él y /o para los demás franquiciatarios en su mayoría debe arrojar resultados positivos, pues de lo contrario si bien es un sistema, el mismo tendría ciertas falencias que impiden una debida comercialización de bienes y/o servicios.”36

Como podrán observar, no cualquier formato de negocio sería franquiciable como opción de emprendimiento ya que lo que garantiza su éxito no solo es la alta probabilidad de generar ingresos al franquiciante por concepto de su otorgamiento a varios franquiciados, sino también la posibilidad que tiene de generar rentabilidad a quien lo adquiere en razón al cumplimento de los estándares que han hecho famoso al concepto original; en consecuencia, si el formato de negocio fracasa pese a que es fielmente reproducido por el franquiciado en su establecimiento comercial o sitio web, muy probablemente se deba a que carecía de alguna de las características anteriormente enunciadas por lo que habría que reevaluar su continuidad en el mercado o buscar alternativas que permitan subsanar la situación que está originando la debacle financiera.

8. LA MICROFRANQUICIA. UNA BUENA OPCION DE EMPRENDIMIENTO DE BAJO COSTO.

Las franquicias son una excelente alternativa de emprendimiento que implica una inversión considerable en la reproducción del exitoso formato de negocio pero que garantiza su recuperación efectiva si la franquicia logra atraer un gran volumen de clientela en razón a la aplicación de los estándares que hicieron famoso el concepto original.

En términos de la Cámara Colombiana de Franquicias COLFRANQUICIAS desarrollar un negocio bajo la modalidad de franquicia, no es barato pues se deben considerar los costos de desarrollar el proyecto, los diseños gráficos y armado de local, además de la publicidad para el lanzamiento de la franquicia (stand en exposición, anuncios, etc.).

Ante este panorama Las microfranquicias constituyen una opción de emprendimiento accesible a las personas que desean iniciar un proyecto 36 Botero Campo, Jaime Alberto. El contrato de franquicia y su regulación. Edición 2016. Pág. 85

empresarial bajo un formato de negocio probado, exitoso y rentable que implique una pequeña inversión económica pero que de igual manera garantice su recuperación.

Originalmente las microfranquicias fueron concebidas como una alternativa destinada a complementar las políticas de microfinanzas surgidas en el seno de aquellos gobiernos con mayor índice de desigualdad social37 que buscaban cerrar la abismal brecha existente entre ricos y pobres a través de la concesión de créditos pequeños a las personas de bajos recursos que les permitiera prosperar económicamente. Sin embargo las microfinanzas proporcionaban préstamos para capital de trabajo pero no ofrecían

capacitación alguna a sus beneficiarios tendiente a potencializar sus habilidades de negocio, lo cual conllevó a que las microfranquicias aparecieran como una solución al alcance de las capas sociales menos pudientes que involucraba el acceso a modelos de negocio probados, capacitación técnica, supervisión y control.

En términos del destacado consultor español Alberto Muñoz Estévez, la microfranquicia es una herramienta significativamente util para fomentar el desarrollo económico de zonas y poblaciones con recursos limitados gracias a la simplificación y rapidez de los modelos de negocio así como a la mayor posibilidad de acceso al crédito por las bajas inversiones. Representa una nueva herramienta y un modelo de desarrollo económico sostenible y replicable.38

Ahora bien, la definición de microfranquicia no es uniforme, pues algunos expertos sostienen que el concepto se fundamenta en la reproducibilidad del modelo, es decir entre más fácil de replicar más sencillo será su acceso a las poblaciones base de la pirámide social (desempleados, población joven laboralmente hábil, etc…); otros entre tanto consideran el nivel de impacto del formato de negocio como criterio determinante en la definición de una microfranquicia siendo los más sencillos o los de menor impacto aquellos que encajen en el concepto. No obstante lo anterior, varios expertos en la materia sostienen que el nivel de inversión que

37 Muñoz Estevez, Alberto. La Microfranquicia en Latinoamérica y el Caribe. Introducción: en los países en vía de desarrollo las diferencias entre ricos y pobres o el denominado crecimiento despiadado es aún más marcado: en Brasil, Panamá y Guatemala los más acaudalados tienen un ingreso 30 veces mayor al ingreso de los mas pobres.” 38 Ibídem. Pág. 17.

requieren estos formatos negociales en comparación a los conceptos estándar es lo que diferencia a una microfranquicia de una franquicia comercial, siendo en aquellos significativamente menor que en estas.

De acuerdo con el portal web franquiciascolombia.co 39 una microfranquicia requiere entre 30 y 50 millones de inversión a diferencia de una franquicia regular que puede demandar hasta los $1.000 millones de pesos en inversión. No obstante, la realidad muestra que algunas franquicias famosas han sido adquiridas con un monto de inversión que no supera los 20 millones de pesos, como es el caso de la marca de comidas rápidas COCHEROS, -caracterizado por expender sus productos a través de coches diseñados bajo el concepto del viejo oeste, que ya hemos visto operando en sectores de alta concurrencia en la capital huilense- cuya inversión no supera los 19 millones de pesos según cuenta un franquiciado anónimo en entrevista concedida al portal KienyKe.com. Por ello estamos de acuerdo con el Dr. Luis Felipe Jaramillo, presidente de la Camara Colombiana de franquicias Colfranquicias cuando afirma que todo formato de negocio franquiciable que no supere los 50 millones de pesos de inversión inicial es considerada una microfranquicia.40

Es importante destacar que el modelo de micriofranquicias en Colombia empezó promoviéndose a finales del año 2014 en ciudades como Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla con el apoyo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, bajo el impulso de Propaís, en alianza con el Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo, BID. A través de este proyecto se consideraron las ventajas que ofrecían estos modelos en cuanto a empleo, generación de ingresos y reducción de riesgos, donde el Gobierno Nacional identificó aquellos tipos de empresas que estaban en posibilidad de estandarizar su formato de negocio en pequeña escala, tales como floristerías, panaderías, talleres de reparación de motos, sastrerías, viveros, restaurantes, entre muchos otros.41

Según el portal web de Propaís en el primer año, es decir en el 2015, la gestión se centró en la realización de un benchmarking42 internacional sobre proyectos de

39http://www.franquiciascolombia.co/537-las-microfranquicias-son-negocios-rentbles-con-baja-inversion 40Fuente:http://www.kienyke.com/emprendimiento/microfranquicias-una-nueva-oportunidad-de-

negocio-en-colombia/

41Fuente:http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/ministerio-comercio-promueve-microfranquisias-varias-ciudades-colombia 42 www.crecenegocios.com: podemos definir al benchmarking como el proceso a través del cual se

hace seguimiento a otras empresas, ya sean competidoras directas o pertenecientes a otro sector, con

el fin de evaluar sus productos, servicios, procesos y demás aspectos, compararlos con los propios y

con los de otras empresas, identificar lo mejor, y adaptarlo a la propia empresa agregándoles mejoras.

microfranquicias, el diseño del modelo, la sensibilización de microfranquiciantes y emprendedores y el ofrecimiento de cursos de formación para aliados. En el transcurso de este año el proyecto está centrando sus esfuerzos en la capacitación de consultores y emprendedores, asistencia técnica a las empresas y ruedas de negocios entre empresarios y emprendedores, por lo que se espera que para el año 2017 la puesta en marcha de las nuevas microfranquicias rentables y sólidas sea una realidad.

Esperamos que en poco tiempo, el departamento del Huila se convierta en una atractiva plaza para la operación de franquicias y microfranquicias en aras de lograr la implementación exitosa de programas como los impulsados por Propaís bajo el buen clima que está generando la construcción de nuevos Centros Comerciales e instalación de los mundialmente conocidos “retails” 43 cuya introducción al país trae consigo ineludiblemente la comercialización de productos y servicios pertenecientes a importantes marcas.

9. LA RESPONSABILIDAD FRENTE AL CONSUMIDOR EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Para tener una noción completa de las bondades de este modelo de negocio es importante no pasar por alto el grado de responsabilidad que vincula tanto al franquiciante como al franquiciado frente al consumidor con ocasión del desarrollo de la franquicia, para lo cual es importante comprender tal y como lo afirma el profesor Jaime Arrubla Paucar que “La función del contrato no se agota con la transferencia de los conocimientos técnicos y de organización o administración comercial, sino que se pretende también que el franquiciado actúe de manera tal que el público consumidor, pareciera que está utilizando un establecimiento de propiedad del franquiciante.”44 Así las cosas, partiendo de la premisa de que el franquiciante es quien vela por que el formato de negocio sea

43 Tal y como lo es Falabella y Ripley –este último desmontó sus instalaciones en la ciudad de Neiva tras

decidir retirarse de Colombia- “estos grandes almacenes e hipermercados corresponden a empresas

que combinan los principios que rigen a los supermercados y a las tiendas de bodega. Sus ventas las realiza principalmente al consumidor final y funcionan bajo el esquema de tiendas por departamentos que integran servicios diversos, como perfumería, perecederos, abarrotes, gasolina, consumo local, limpieza, bebidas, textil, mercado general y electrónico. Se diferencia del supermercado por poseer un tamaño superior a 2.500 m², además de poseer elementos de grandes almacenes o tiendas por departamentos. (…) Los Retail con mayor participación en el mercado colombiano, tienen presencia a nivel nacional. Tal es el caso del Grupo Empresarial Éxito, Carrefour y Olímpica”: Estudio Económico del Sector Retail en Colombia por Amezquita G. Laura Lucia y Patiño M, Yeinni Andrea de la delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2011. 44 Arrubla Paucar, Jaime (2009). Contratos mercantiles. Ed., Biblioteca Jurídica Diké, pág. 378

replicado fielmente por el franquiciado a través del seguimiento y asistencia que le proporciona para lograr que sea idéntico en cualquier sitio, los daños que eventualmente se ocasionaren al consumidor por el producto o servicio defectuoso lo convierten en responsable de acuerdo a lo que la doctrina jurídica denomina responsabilidad por el hecho propio y en consecuencia él sería llamado a resarcir los perjuicios. Tengamos en cuenta que a través de la transmisión del Know-How y las demás obligaciones tendientes a establecer una homogeneidad en el concepto del franquiciado con respecto a la del franquiciante, el consumidor entiende que está contratando con la empresa identificada con la marca distintiva y por lo tanto, la responsabilidad se deriva de la confianza que se le garantiza al consumidor o la seguridad que este espera frente a la idoneidad del producto ofrecido.45

Lo anterior no significa que el franquiciado bajo ninguna circunstancia quede exonerado de responsabilidad, ya que existen ciertos supuestos en los cuales estaría obligado a soportar la carga indeminizatoria cuando el mismo se ha apartado de las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato de franquicia.

Como se expresó anteriormente, el franquiciante suministrará al franquiciado, el método operativo, instrumentos y técnicas para reproducir el formato y por tanto, será de gran importancia que éste las siga minuciosamente, para así evitar posibles contingencias que de una u otra forma afecten a los consumidores. En ese orden de ideas si el concepto de negocio no es fielmente replicado debido a que el franquiciado decidió poner en operación la franquicia basado en su propia metodología pasando por alto las instrucciones de su concedente con ocasión de su labor de asistente e inspector, pues aquel será el único responsable de los perjuicios que puedan derivarse de un producto o servicio defectuoso, deficiente o nocivo.

Ahora bien, establecer el grado de responsabilidad de una u otra parte en un caso específico no es una carga probatoria que le corresponda asumir al afectado, y es por ello que el ordenamiento jurídico colombiano le ha concedido herramientas al consumidor tendientes a lograr el resarcimiento de los perjuicios que el producto o servicio le haya ocasionado.

Asi las cosas el estatuto del consumidor, sin hacer expresa alusión al contrato de franquicia prevé en su art. 20 que tanto productor como expendedor serán solidariamente responsables de los daños causados por los defectos de sus

45 Lecompte Vergara, Isabella. Visbal Otero, Michelle. Responsabilidad del Franquiciante y Franquiciado frente al consumidor. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 10: 227-250, enero-diciembre 2013.

productos46, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Por lo tanto el perjudicado podrá accionar contra el franquiciado, como quiera que este fue quien ofreció directamente el bien o servicio al cual se le atribuye el daño; o podrá demandar al franquiciante por ser éste el propietario del formato original y de contera su principal productor.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en desarrollo a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución, señalando unos lineamientos en cuanto a las responsabilidades de los fabricantes y distribuidores respecto de los consumidores en los siguientes términos:

“a) es una responsabilidad que trasciende la relación contractual derivada de la compraventa o la adquisición del bien o servicio, y que puede ligar a personas que no han celebrado contrato alguno como puede ocurrir entre el fabricante y el último adquirente, o entre el fabricante y un consumidor no adquirente. (…) c) Es una especie de responsabilidad solidaria en los términos del artículo 2344 del Código Civil.”47

Como podemos ver, la franquicia es un modelo de negocio cuya puesta en marcha también implica ineludiblemente unos riesgos (como en todo proyecto de emprendimiento) cuyo impacto es posible aminorar cuando las herramientas informativas ofrecen la posibilidad de anticiparse a todo tipo de eventualidades y es por ello que una de las soluciones que sugerimos en este trabajo investigativo para evitar que los emprendedores descarten la franquicia como idea de negocio debido al grado de responsabilidad que asumirían frente a los consumidores es la adquisición de una póliza de seguros que les permita cubrir contingencias que se desprendan de un posible proceso judicial como por ejemplo el pago de costas o la indemnización de perjuicios. También otra solución no menos importante que la anterior, es la elaboración concertada de cláusulas que delimiten taxativamente la responsabilidad de cada una de las partes en el contrato de franquicia, de tal suerte que el franquiciado y el franquiciante conozcan el grado de vinculación y compromiso que tienen frente al buen producto o servicio que se le debe ofrecer a un tercero.

10. ESTADISTICAS DEL MODELO DE NEGOCIO EN EL DEPARTAMENTO DEL HUILA.

46 Producto, según la definición que nos trae la ley 1480 de 2011 art. 5 num. 8 es todo bien o servicio. En consecuencia cuando la norma se refiera a un producto entiéndanse vinculados también los servicios. 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01 (M.P. Pedro Octavio Munar Cadena; Abril 30 de 2009).

Consideramos también importante ilustrar a nuestro lector respecto de la percepción que existe frente al tema en el entorno empresarial huilense, y las expectativas que la franquicia tendría para ser considerada una opción preferente de emprendimiento con lo cual nos dimos a la tarea de consultar el Registro Único Empresarial y Social que administra la Cámara de Comercio de Neiva y filtrar un número determinado de comerciantes inscritos basado en criterios de selección como la actividad económica y el volumen de activos reportado en su información financiera a efectos de lograr obtener un numero representativo de personas encuestables que nos permitiera generar una estadística confiable respecto del grado de conocimiento y la opinión que les merece el modelo de negocio que nos ocupa.

En primera instancia es importante señalar que, de acuerdo a una investigación48 realizada por la firma encuestadora Datexco Company S.A en el año 2015 el porcentaje de personas que deseaban ser independientes y empresarios superaba ampliamente las expectativas de aquellos que aspiraban ser empleados como a continuación se muestra:

48 LFM Leaders for Managemnet, Conocimiento de franquicias en Colombia. Junio 2015. Encuesta telefónica realizada en hombres y mujeres mayores de edad pertenecientes a 23 ciudades del país con un margen de confiabilidad del 95%. Tamaño de la muestra 700.

Partiendo de esta premisa, la encuesta realizada sobre aquellos que deseaban ser emprendedores o independientes arrojó el siguiente resultado:

Como pueden observar, en Colombia la independencia laboral y la iniciativa empresarial son consideradas una opción prevalente entre la población económicamente activa cuya tendencia ha reportado un ligero crecimiento entre los años 2009 a 2015 hasta el punto que ya no consideran viable emplearse como forma de ganarse la vida o al menos no lo ven como una primera alternativa.

Adicional a ello, quienes contemplan ser empresarios opinan que una idea de negocio nueva en el mercado, resulta ser mejor que la adquisición de una franquicia. Sin embargo frente a estas dos opciones de emprendimiento, la realidad muestra un panorama totalmente distinto según Luis Felipe Jaramillo, presidente de la Cámara Colombiana de Franquicias quien aseguró, en el marco del XXVI Congreso del Comercio Detallista realizado en Cartagena en el mes de Octubre, que “mientras el 80% de los emprendimientos por cuenta propia mueren en el primer año, el 70% de los que incursionan con este modelo de negocio (franquicias) sobreviven más de 5 años”.

En ese mismo escenario también se concluyó que, debido al fenómeno de la globalización a los pequeños empresarios que viven de las ventas minoristas les resulta cada vez más difícil competir y que por esto se hacía necesario incursionar en nuevos modelos de negocio como las franquicias.49

49 El Espectador. Publicación del 7 de octubre de 2016. Sección de Economía. Título: ¿Quiere Montar un negocio? Con una franquicia podría sobrevivir mucho más.

Así las cosas, y de acuerdo a estos valiosos insumos estadísticos que nos sirven de base para establecer la percepción actual que tiene el ciudadano colombiano respecto del modelo de negocio-franquicia y sus beneficios, a continuación exponemos los resultados de la encuesta realizada en el departamento del Huila sobre aquellas personas (naturales o jurídicas) que se desempeñan en actividades económicas donde más se observan formatos de negocio franquiciables:

RESTAURANTES Y COMIDAS RAPIDAS:

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 108 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

CONFECCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE PRENDAS DE VESTIR

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 125 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

HOTELES:

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 110 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

AUTOMOTRIZ Y DE COMERCIALIZACION DE PARTES Y REPUESTOS:

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 210 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

SUPERMERCADOS- EXPENDIOS DE VÍVERES:

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 107 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

BARES, ESTABLECIMIENTOS DE OCIO Y ENTRETENIMIENTO:

DATOS DE LA ENCUESTA. Población objetivo: Personas Naturales y Jurídicas matriculadas y renovadas al año 2016 con activos superiores a 10 millones de pesos. No. de matriculados encuestables: 97 Técnica de encuesta: contacto vía telefónica. Ámbito territorial: Depto. del Huila.

De acuerdo al anterior ejercicio estadístico, se puede concluir que en el Departamento del Huila existe un conocimiento relativamente generalizado acerca del modelo de negocio, pues del total de personas encuestadas solo el 67% manifestaron saber que es una franquicia, y el 33% restante pese a no conocer la figura, en su gran mayoría si estaban interesados en obtener información al respecto que les permitiera opinar frente a la posibilidad de adquirir o no una determinada franquicia. El sector automotriz es donde más se evidenció desconocimiento frente a este modelo negocial, ya que un 47% de sus comerciantes encuestados manifestó no saber nada respecto a las franquicias o a pesar de haber respondido al interrogante confundían el concepto con otras figuras.

Esta circunstancia nos permite dilucidar un margen de personas a las que se les puede potenciar su vocación de emprendimiento, a través de programas, charlas o capacitaciones que les permita acceder a información sobre esta opción de negocio en aras de que reconozcan en la franquicia una fuente rentable de sostenimiento en el mercado mediante la cual incursionen en el tráfico empresarial sin las dificultades que acarrea la apertura de un negocio nuevo, pero por sobre todo que les ofrezca una alta probabilidad de recuperar la inversión realizada. Todo esto sin perjuicio de que las personas que ya conocen sobre el tema puedan vincularse a estos programas con el ánimo de profundizar sobre el mismo.

Otro dato importante que arrojó este estudio, está relacionado con la intención de adquirir una franquicia, en donde se evidenciaron tendencias divididas por muy poco margen porcentual, ya que en el 54% de los empresarios que conocían el modelo de negocio, manifestó estar interesado en obtener una franquicia y el 46% restante descartaba esa posibilidad. Paradójicamente, los sectores donde los empresarios respondieron afirmativamente a esta opción en mayor número (80%

o más) fueron: el sector hotelero y el sector de los bares y sitios de entretenimiento cuyos establecimientos comerciales no corresponden a franquicias nacionales o extranjeras dentro del departamento del Huila.

Ahora bien, respecto de las personas que estaban interesadas en adquirir el modelo de negocio, se observa que en un 45% por ciento, el monto de inversión que dispondrían para la adquisición de una franquicia no supera los veinte millones de pesos; seguido de aquellos que invertirían hasta cincuenta millones en la adquisición del formato, y que representan el 35% de esta población objetivo, lo cual denota la marcada inclinación del emprendedor huilense por la adquisición de micro- franquicias.

Del porcentaje restante cabe destacar que solo el 8% manifestó poder disponer de un monto de inversión que oscila entre los 100 y 500 millones de pesos para la adquisición de una franquicia. Sin embargo llama la atención que ninguno de nuestros encuestados invertiría más de esa cifra, circunstancia que refleja un panorama un tanto desalentador para aquellos consumidores de marcas internacionalmente reconocidas que por ahora tendrían que aceptar la imposibilidad de que en nuestro departamento funcionen establecimientos pertenecientes a la red de las siguientes franquicias:

McDonalds

Inversión inicial:

900.000 euros50

50 Serrata de Colsa, Alicia. Información y Cuánto Cuestan las franquicias McDonalds. Portal web Franquicia Directa. Febrero 2016

Burguer King:

Inversión inicial:

US$1.500.00051

Hard Rock Café:

Inversion inicial:

US$3.000.000 aprox52

Hotel Hilton:

Inversion inicial:

Desde: US$2.810.00053

Ahora bien, a la pregunta ¿Cuál es la razón por la que invertirían en este modelo de negocio? Nuestros encuestados (interesados en adquirir franquicia) en un 35% fueron categóricos al afirmar que la rentabilidad y la obtención de un buen margen de utilidades los motiva a adquirir un formato de negocio franquiciable como a continuación se muestra:

51 Corona O. Eder. Cuánto cuesta una franquicia de Burguer King?. Portal web: Viveusa.mx. julio 2015. 52 Portal web: Negocios Franquicias. Cuánto Cuesta la franquicia de Hard Rock Café?. Septiembre de 2015. 53 Portal web: franquicias.Net. Franquicia Hoteles Hilton Corporation. 2012

0

20

40

60

80

100

Rentabilidad ymayores

utilidades

Aprovechar elGood Will o

buen Nombre deotro

Ganar prestigio yexperiencia

No asumirriesgos con unnegocio nuevo

Establecercontacto con

grandesempresarios

Otro

RAZÓN POR LA QUE INVERTIRÍA EN UNA FRANQUICIA

La adquisición de experiencia y prestigio en el ámbito empresarial representa la segunda razón (22%) por la cual nuestros encuestados invertirían en una franquicia; le siguen -el aprovechamiento de la fama comercial de un producto o servicio consolidado por otro empresario con el 19%; luego -la posibilidad de relacionarse con grandes emprendedores cuya experiencia les permita afianzarse en el mercado- representando el 13%; y por ultimo –evitar asumir riesgos con un negocio nuevo y propio con el 9% del total de encuestados interesados en incursionar en este modelo de negocio.

Así las cosas, el factor rentabilidad y prestigio en el mercado definitivamente son tendencia entre las razones que llevan a nuestros empresarios a adquirir una franquicia lo cual es perfectamente normal si tenemos en cuenta que en esencia un formato de negocio franquiciable se torna atractivo en la medida en que sea fuente importante de utilidades para el franquiciado; circunstancia que necesariamente va ligada a un componente de reconocimiento en el sector donde se desenvuelve por el solo hecho de usufructuar una marca o enseña comercial acreditada.

De otro lado, podemos advertir que el empresario en el departamento del Huila en su gran mayoría no considera a la franquicia como un modelo de negocio que implique menos riesgos que una empresa nueva y ello quizás se debe a que el tema no ha sido socializado entre el sector empresarial con el detalle que amerita o la información al cual han tenido acceso no ha resultado ser suficiente para interiorizarles los alcances de esta figura contractual. Esperamos con este texto contribuir a ello, mostrando que la franquicia como opción de emprendimiento no solo representa una fuente rentable de ingresos sino que constituye un mecanismo para fomentar el empleo, el afianzamiento de las Mipymes, el mejoramiento de sus procesos internos y su expansión hacia otros mercados.

Por último, consideramos que la preferencia de nuestros encuestados en torno a determinadas marcas era importante tenerla en cuenta a efectos de dilucidar sus necesidades como consumidores y su inclinación por alguna de ellas que pudiese satisfacerlas dentro del ámbito territorial en el que tiene domicilio. Es por ello que decidimos averiguar sobre sus predilecciones en este sentido utilizando el término tradicional “marca”, ya que si formulábamos la pregunta bajo el concepto de franquicia muy seguramente estaríamos limitando el amplio abanico de posibilidades que existe entre enseñas y signos comerciales que no necesariamente son formatos de negocio franquiciables pero que actúan en el mercado bajo una figura jurídica diferente o representan un modelo en la que las franquicias tienen cierta injerencia, como por ejemplo los retails o los concesionarios. En otras palabras la expresión “marca” resultaba ser considerablemente accesible al conocimiento de las personas lo cual conduciría a

obtener una estadística más objetiva conforme a los intereses de los encuestados. Así las cosas, a la pregunta ¿Qué marcas prefiere ver en el Huila? Los resultados en términos porcentuales fueron los siguientes:

Entre más de doce marcas predilectas por nuestros encuestados, McDonalds, franquicia por excelencia, obtuvo el mayor porcentaje de votos con el 18,5%; le sigue la enseña más famosa en Latinoamérica en cuanto Retails se refiere, Falabella con el 14,2%; Creeps and Waffles catalogada como la crepería colombiana (no franquicia54) con mayor prestigio en Latinoamérica obtuvo el tercer lugar en preferencia con el 11,8% de los votos; Dunkin Donuts se encuentra en el cuarto lugar de predilección con el 10% y Alkosto cierra el top cinco con el 9% de preferencia entre el total de encuestados.

El sector de alojamiento también se encuentra representado con los Hoteles Intercontinental y el prestigioso Resort Hilton cuya presencia en las principales

54 servicioalcliente.bogota@crepesywaffles.com: “Para nosotros es motivo de alegría conocer su interés en

Crepes & Waffles, sin embargo, con el objetivo de mantener nuestra filosofía artesanal, artística y social, NO manejamos el esquema de franquicias. En este momento nuestra orientación estratégica es la consolidación en los países y ciudades en las cuales ya tenemos presencia”

ciudades cosmopolita del mundo resultó ser un factor atrayente para el empresario huilense que lo vería como una buena alternativa para su hospedaje temporal.

Finalmente, observamos que la tendencia en marcas favoritas sigue inclinando su balanza hacia el sector de restaurantes y alimentos pues de las doce enseñas comerciales más preferidas, 6 corresponden a almacenes y expendios de comidas.

CONCLUSIONES.

1. Este modelo de negocio no es recomendable para aquellos empresarios que desean un amplio margen de autonomía en el manejo de sus asuntos empresariales, en especial aquellos aspectos relacionados con la imagen corporativa, las pautas de atención al cliente, la organización física y logística del sitio así como la ampliación en la cobertura del servicio, ya que estos factores dentro de la franquicia están regulados en el clausulado del contrato y en los manuales operativos en términos restrictivos de tal manera el franquiciado se adhiera a ellos en aras de conservar los lineamientos únicos y especiales del formato de negocio conferido por el franquiciante.

2. Para una empresa que ha logrado posicionar su servicio, marca o producto, la franquicia resulta ser un mejor método que la apertura de sucursales para lograr mayor cobertura territorial e incursión en nuevos mercados por las siguientes razones:

Mientras en la franquicia, es el franquiciado quien asume los costos que implica el inicio y puesta en marcha de un establecimiento comercial sin que el empresario-franquiciante asuma inversión alguna en este sentido, en la sucursal la inversión corre por cuenta del empresario quien valga aclarar, en su calidad de propietario del emporio decide crear puntos o sedes en distintas zonas geográficas cuya dependencia financiera siempre le obliga a asumir los gastos que demanda la apertura y funcionamiento de los mismos.

Al ser el franquiciado el responsable directo del éxito del formato de negocio en la zona donde le fue otorgada la franquicia, su nivel de responsabilidad y diligencia será directamente proporcional a la rentabilidad que necesite para recuperar su inversión, lo cual se traduce en mayor compromiso en la preservación de la imagen o

good will del empresario-franquiciante. En cambio, en la sucursal el nivel compromiso del personal en los resultados empresariales estará supeditado a los incentivos laborales o prerrogativas que les confiera el empresario en calidad de empleador.

El modelo de franquicia está diseñado para ofrecer, generalmente, una fórmula de éxito suficientemente probada con anterioridad, a la que se une asesoramiento y en muchas ocasiones formación continua, por ello el incentivo del franquiciado, para la consecución del éxito y resultados del formato de negocio, facilitará al empresario-franquiciante el control de la administración de la franquicia. En cambio en las sucursales el empresario deberá invertir mucho tiempo y dinero en el control de la gestión de los establecimientos unidos a su red pues él será el único responsable de que el engranaje de la maquinaria empresarial funcione de acuerdo a sus directrices.

3. Debido a que en las Cámaras de Comercio del país los contratos de franquicia no son considerados actos registrables y tampoco existe una entidad que administre de manera oficial un registro obligatorio de franquiciantes como si ocurre en España55 , el desconocimiento para la adquisición de una franquicia es generalizado a tal punto que más del 75% de emprendedores 56 ignoran dónde y cómo lograr contacto con potenciales oferentes de negocios franquiciables. En estos casos sugerimos consultar la Página web de la Feria Andina de Negocios y Franquicias Fanyf http://www.fanyf.com/ acerca del evento que congrega cada año expositores de distintos conceptos de negocio a nivel nacional e internacional donde no solo comparten experiencias que promueven el emprendimiento a través de esta figura sino que aprovechan esta vitrina para ofrecer sus mejores franquicias y microfranquicias. También recomendamos contactarse con la Cámara Colombiana de Franquicias a través del su portal web http://www.colfranquicias.com/ donde podrán

55 Registro de Franquiciadores de la Comunidad autónoma y Registro de franquiciadores del Ministerio de

Economía y Competitividad: “Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de cesión de franquicia deberán comunicar sus datos, en el plazo de tres meses, desde el inicio de la actividad, al registro de franquiciadores de la comunidad autónoma donde radique su domicilio social, si ésta ha establecido la obligación de comunicación de datos o, en caso contrario, directamente al registro de franquiciadores del Ministerio de Economía y Competitividad. Fuente: página web del Ministerio de Comercio, Industria y Competitividad del Gobierno de España.

consultar los requisitos para obtener un directorio nacional de franquiciantes.

4. La responsabilidad que el franquiciado asume frente al consumidor del bien o servicio, no debe desestimular la adquisición de franquicias, pues como lo señalamos en su momento los proyectos de emprendimiento implican potenciales riesgos que varían en cada formato de negocio y en consecuencia el impacto negativo de una contingencia será mucho menor cuando el empresario tiene los insumos informativos que le permitan prevenir la misma o amortiguar sus efectos. Una relación armónica entre franquiciante y franquiciado sin lugar a dudas constituye una base importante para el desenvolvimiento de la franquicia, lo cual conlleva a la prestación eficiente del servicio o el suministro satisfactorio del producto y de paso, una reducción importante en las probabilidades de causar perjuicios a terceros.

5. Sin lugar a dudas en el sector de los restaurantes y comidas rápidas, la franquicia ha encontrado su más notable representación no solo en Colombia sino en el mundo entero, debido a la gran cantidad de formatos que los empresarios han ingeniado para complacer a toda clase de comensales, y en los que la satisfacción de una necesidad humana como lo es alimentarse se ha convertido en la inspiración perfecta que los lleva ofrecer una variedad ilimitada de recetas y platos a través de distintos establecimientos comerciales (o mediante aplicaciones de servicios de entrega a domicilio), algunos especializados, otros no tanto pero todos con la firme intención de consolidar su marca entre la población que les circunda.

6. La franquicia no solo se ve materializada a través de establecimientos que comercializan bienes o servicios de consumo masivo, también se adapta a los retos que impone los avances de la tecnología y es por ello que este modelo de negocio se ha expandido de manera acelerada en las últimas décadas a áreas como el de la informática y las telecomunicaciones, hasta el punto que ya observamos franquicias que despliegan sus

56 LFM Leaders for Managemnet, Conocimiento de franquicias en Colombia. Junio 2015. Encuesta telefónica realizada en hombres y mujeres mayores de edad pertenecientes a 23 ciudades del país con un margen de confiabilidad del 95%. base 308.

servicios y ofrecen sus productos de manera exclusivamente virtual como las compañías comercializadoras de software y las industrias de videojuegos. Estos últimos dedicados a crear sus propios métodos de jugabilidad a través de motores de movimiento (entre otros) que les permite a sus clientes acceder a experiencias cada vez más cercanas a la realidad, v.gr: Gamers Paradise, Capcom, Ubisoft, Konami57 etc.

7. En Colombia el número de enseñas de franquicias se ha multiplicado por 4 en los últimos 11 años pasando a más de 430; situación que se debe en parte a la expansión intensiva de nuevos centros comerciales pasando a más 202 en el 2015 sin contar los 18 proyectados en el año 2016.58 Esta cifra revela que el escenario donde se desenvuelve el mayor número de las franquicias en nuestro país es en los centros comerciales por ser uno de los lugares al que las familias colombianas acceden masivamente en búsqueda de distracción y esparcimiento, sumada a la expectativa de encontrar calidad en los bienes y servicios que pretenden adquirir; circunstancia que obliga a los empresarios que allí toman un espacio a realizar una inversión importante tendiente a exhibir sus productos para satisfacer las necesidades que normalmente devienen del consumismo impulsado por la publicidad de las grandes marcas. No obstante existen otros sitios que también albergan negocios de franquicias en menor número, como por ejemplo los pasajes comerciales y las plazoletas, cuya especial estructura arquitectónica dista mucho de la de los centros comerciales pero de igual manera ofrecen zonas propicias para la apertura de locales y el acopio de gran número de visitantes.

8. La franquicia constituye un modelo de negocio viable y apropiado para el contexto empresarial del Huila, que no solo representará una excelente alternativa de emprendimiento y generación de empleo sino que tendrá altas probabilidades de éxito en la región si le sumamos factores como:

- El apoyo estatal en la promoción, financiación y afianzamiento de formatos de negocio pequeños como el que abandera Propaís;

57 A lo largo de los años, Konami Digital Entertainment Co., Ltd. ha sido moldeada por tres grandes

"oleadas" de revoluciones de entretenimiento. El primero fue el establecimiento de nuestra empresa a

través de juegos de arcade en la década de 1970, el segundo fue nuestra entrada en las consolas

caseras en la década de 1980, y el tercero fue nuestro cambio de negocio para cumplir con la

tendencia de los juegos móviles en el 2010s (…) KONAMI tiene una serie de franquicias de juegos

AAA que los aficionados han amado durante décadas, además de una competencia básica demostrada

por los innumerables ejemplos de diseño de juegos líder en la industria que hemos producido a lo

largo de los años. Mirando hacia el futuro, nuestro objetivo es utilizar estos activos al máximo, ya

que respondemos a las necesidades de los clientes con la velocidad de la luz. Fuente:

https://www.konami.com/games/corporate/en/

58 Catálogo oficial Fanyf 2016. Página 10.

- Una eficiente difusión informativa respecto de las características de éste modelo y sus ventajas a través de textos, publicaciones, conversatorios etc… que les permita a los huilenses abrir sus expectativas de negocio a campos que no son comunes;

- La estimulación de proyectos de emprendimiento (que apliquen esta figura) a través de iniciativas políticas que promuevan incentivos tributarios o que por lo menos no desmejoren su carga arancelaria.