EL CONTRATO DE FRANQUICIA - DialnetEl contrato de franquicia 3 CARTAPACIO DE DERECHO ras clásicas o...

CARTAPACIO DE DERECHO

EL CONTRATO DE FRANQUICIA

MARIA LAURA IZUZQUIZA1

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

“Las intensas mutaciones, los cambios profundos del mundo en que nos toca vivir, originan nuevas

modalidades de vinculaciones en las que la empresa cumple un rol preponderante. Las relaciones entre ellas

y los consumidores van gestando un derecho impuesto por las muevas necesidades económicas, que hacen

que la concepción clásica del contrato resulte, de por sí, insuficiente como elemento abastecedor de las exi-

gencias del tráfico jurídico en las postrimetrías de este siglo. De manera que el contrato en cuanto expresión

de instrumento del hombre para alcanzar las finalidades que individualmente no le es dado obtener, debe

estar dotado de todos aquellos elementos que la técnica jurídica actual está en condiciones de brindarle con

el objeto de dar acabada satisfacción a lo que se espera de él en estos momentos cruciales de nuestra exis-

tencia2

INTRODUCCION

a posmodernidad se presenta poniendo en crisis los intentos por ordenar la realidad de un modo general y centralizado, que es jus-tamente lo que pretende la idea del negocio jurídico. Las relacio-nes de larga duración, la sujeción a reglas inalterables, son aspectos

típicos de la teoría contractual que hoy se reformulan.

La fractura de la realidad en múltiples segmentos importa una modificación del supuesto de hecho que lleva a la “decodificación” del contrato, es decir,

1 La autora es docente de la Escuela Superior de Derecho de la Universidad Nacional del

Centro de la Provincia de Buenos Aires. 2 VENINI – SUAREZ - CONDE, “De lo clásico a lo moderno en materia contractual”,

JA, 1989-I-1074., citado por Farina, Juan M., “Contratos Comerciales Modernos”, p. 159, Ed. Astrea, Bs. As, 1993

L

2 María Laura Izuzquiza

www.cartapacio.edu.ar

no hay un contrato sino varios modos de contratar.3

A su turno, la evolución jurídica permitió percibir que no sólo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social, que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social. Así, conforme este enfoque, la finalidad del derecho se presenta en la posibilidad de lograr el máximo de satisfacción de las necesidades de los contratantes.

De esta manera, el orden y la programación contractual que ideó el legisla-dor decimonónico, tan detallista y rígida, pensada para guiar a los particulares, ha sido sustituída por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legisla-ción especial y la voluntad de los particulares que se han constituído en la vanguardia innovadora.

En particular, respecto de los contratos comerciales, el cambio de paradig-ma radica en que el comercio actual requiere modalidades de contratación ági-les, expeditivas, y uniformes propias de una actividad económica de masa.

La costumbre, de esta manera, resulta el cauce natural por el cual el derecho objetivo se ajusta a las nuevas necesidades, y conflictos que el tráfico comer-cial genera.

En tal entorno, corresponde mencionar la importancia que como instrumen-to de técnica jurídica dentro de un tráfico complejo y estandarizado, han asu-mido las condiciones generales de contratación que masivamente son volcadas al mercado, utilizadas tanto en la relación empresario-consumidor como por las empresas en sus mutuas transacciones.

Así, el comercio naturalmente evita ser encerrado en fórmulas rígidas, pues al decir de Farina4 : “… el comerciante se maneja con su concepto intuitivo de lo lícito y sobre esta base concreta negocios conforme a sus conveniencias prácticas, sin preocuparse mayormente de si encuentra en algunas de las figu-

3 LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos. Parte General”, Ed.Rubinzal

-Culzoni, Bs.As. 2004, p. 86 y ss.

4 FARINA, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea , Bs.As., 1993,

pág.278 y ss.

El contrato de franquicia 3


ras clásicas o no, pues él hace negocios y no se detiene a pensar –para desvelo de los juristas- en el encuadre jurídico de lo que está haciendo…”

La formulas clásicas resultan exiguas y la creatividad del hombre de empre-sa es incesante, por lo que allí comienza la ardua tarea y análisis del jurista a fin de discernir la naturaleza jurídica de las contrataciones celebradas, y los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes.

En armonía con lo expuesto, debe destacarse la opinión de algunos autores que rotulan el fenómeno como: “la globalización de la concepción del contra-to”5.

En consecuencia de dicha noción, se crean reglas homogéneas que ajustan las concepciones nacionales diferentes mediante un proceso de abstracción de las reglas que reflejan la existencia de una costumbre transnacional, utilizando conceptos jurídicos indeterminados y cláusulas generales6.

1. CONTRATOS CON TIPICIDAD SOCIAL Y TIPICIDAD LE-

GAL

La doctrina jurídica actual critica la terminología contratos nominados y contratos innominados por resultar inapropiada.

Se señala que esta denominación empleada por el Código Civil no es co-rrecta, pues la moderna doctrina ya no habla de ellos, sino de contratos típicos o atípicos7. Al presente, diversos son los criterios que se han utilizado para conceptualizar dichas categorías.

Uno de ellos consiste en indicar que un negocio jurídico bilateral es típico

5 LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 3 p. 28 y ss.

6 En la obra referida en la nota 3 son mencionados como ejemplos de dicha tendencia la

Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, los “Princi-pios sobre los contratos comerciales internacionales” de Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – 1994), la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional”, el “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional de Materia Contractual” etc.

7 SPOTA, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil. Contratos”, vol. I, p. 198, Bs As,

Ed. Depalma, 1983. En igual sentido, Gastaldi, José María, Contratos nominados e innomi-nados, en “Contratos Vol I”, p. 167, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, citado por Farina, Juan M. ob. cit. supra nota 4.



cuando el supuesto de hecho de la contratación encuadra perfectamente en la descripción legal o social; atípico puro cuando es obra de las partes sin refe-rencia a ninguna previsión típica, o atípico mixto cuando reúne características de ambas categorías.

Por lo antedicho, y teniendo en cuenta la presencia de la costumbre en los contratos denominados atípicos, se ha sugerido como método más conveniente utilizar la terminología: contratos con tipicidad legal y contratos con tipicidad social.

En especial, se ha señalado que: “la tipicidad social corresponde a la cate-goría de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración, adquiriendo relevancia los usos que tienen eficacia y origen [sic]”8.

Sobre los usos y costumbres y la tendencia globalizadota mencionada al inicio, es del caso señalar los Principios de Unidroit que sólo admiten la apli-cación de un uso que “sea razonable” (art 1.8. [2]), y específicamente contem-plan la posibilidad de que las partes al contratar puedan tomar en considera-ción el modo de contratación característico de otro sector o actividad al que no pertenecen.9

Ahora bien, la cuestión central de dicho encuadre resulta ser la ubicación en una u otra categoría a los fines de la interpretación e integración de aquello que las partes no han previsto.

De esta manera, en el caso de aquellos contratos que no son “un invento original de las partes contratantes”10, la falta de previsión del contrato escrito deberá solucionarse acudiendo a los usos y costumbres, tal lo previsto por nuestro Código de Comercio (Arts. 217,218 y 219) y, para aquellos que no gocen de tipicidad social, el método adecuado será la analogía.

Existen en nuestro derecho variedad de contratos que gozan de la especial característica antes citada, y que a su vez ostentan una denominación específi-

8 ALTERINI, Atilio, “Contratos civiles, comerciales y de consumo”, Bs. As., Ed. Abele-

do Perrot 1998, citado por Lorenzetti, Ricardo Luis en la ob. cit. supra nota 3 9 “Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido” (art.

1.8, inc. 1º, Principios de Unidroit”.

10 FARINA, Juan M, ob cit. nota 4



ca11. Asimismo deben destacarse también aquellos que por haber tenido su ori-gen en prácticas y usos comerciales extranjeros (sobretodo en EEUU y Gran Bretaña)12, son designados con su nombre en lengua inglesa, a saber: franchai-sing, underwriting, joint venture, leasing, factoring etc.13.

2. FRANQUICIA

2.1 Noción

Se pueden recopilar numerosas y variadas nociones del concepto de la fran-quicia comercial. Algunas centran su interés en la descripción del contrato como modalidad contractual empresarial, otros como fenómeno social14.

11

Se han citado como figuras innominadas de utilización frecuente en nuestro país al su-ministro, distribución, concesión, alojamiento, garage, agencia etc.

12 GALGANO, F, “Las instituciones de la economía capitalista: sociedad anónima estado

y clases sociales”,Bs As, Ed. Ariel, Barcelona, 1990, 1º Ed, traducida, citado por Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de los Contratos de Empresa”, Ed. Depalma, Bs.As. 1993, p. 572 ha dado en llamar a ello “trasposición mecánica de modelos”. Según Martorell la mecánica se caracteriza por una búsqueda exagerada por repetir situaciones dadas en otros países que –por lo común- poco o nada suelen tener con la identidad básica de nuestra gente, y no consis-te en otra cosa que trasvolar al propio país institutos jurídicos extranjeros, consintiendo que por medio de ellos se pergeñe cualquier desmán sin cuestionar pese a ello absolutamente nada, para no se calificado de retrogrado.

13 Sobre el uso de dicha terminología dice Farina en la ob. cit. supra nota 4, p. 309:

“…resulta de inapreciable valor la utilización de una terminología común (…) A esto cabe agregar que, a veces, la traducción al español hace que se cree confusión con respecto al especial significado que tiene dicho término en los usos y costumbres y en el tráfico interna-cional (p.ej., traducir leasing por “locación”…. [sic]”.Dicho autor, en particular sobre el franchaising destaca que si bien en el comercio internacional esta figura contractual es cono-cida con su denominación tomada del idioma inglés, que se traduce al castellano como “franquicia”, la circunstancia de que se haya hecho bastante común el término franquicia en los países del habla hispana, lo coloca en la necesidad de destacar que el significado idiomá-tico de esta palabra no expresa exactamente el concepto que encierra el llamado franchi-sing. Recordemos que según el diccionario de la Lengua Española la palabra franquicia sig-nifica: Libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos de correo o aduana.

14 Sobre el particular Lorenzetti, Ricardo Luis, “Contratos, Parte Especial” Tomo I, p. 288, Bs As, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003, indica que en la actualidad siendo la marca más importante que el producto, se hizo necesario crear un sistema de distribución que posibilita-ra la transmisión de la misma, siendo la franquicia y los shopping center figuras que respon-den a esa necesidad. Son notables los ejemplos mencionados por dichos autor, a saber: “ Un niño puede tener hambre y comprar comida para satisfacerla; pero si pasa frente a un local de



En un sentido amplio, se ha dicho que la noción de franquicia se utiliza para designar a la modalidad contractual mediante la cual se instrumenta el monta-je, puesta en marcha, servicio, y atención de una cadena de locales iguales y pertenecientes a la misma marca, a cambio del pago de regalías, y comprende todos los componentes del proceso de comercialización, planeamiento, pro-moción y mecanismos publicitarios, adquisición, producción, venta y análisis permanente de la competencia15.

En su concepción dinámica y evolucionada, la franquicia comercial llamada business format franchising, se ha definido como un contrato de empresa, por el que se transfiere un método para administrar y manejar un negocio, al que se le concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su es-tricto control y asistencia técnica en forma continua16.

Por su parte no puede dejar de mencionarse la definición sugerida por el Unidroit en 1987 (Instituto de Derecho dependiente de las Naciones Unidas) la cual reza: es una operación de franchising aquella que se conviene entre un franchisor y un franchisee, en la cual el franchisor ofrece o es obligado a man-tener un interés permanente en el negocio del franchisee, en aspectos tales como know how y asistencia técnica. El franchisee opera bajo un nombre co-mercial conocido, un método y procedimiento que pertenece o que es contro-lado por el franchisor, y en el cual el franchisee ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos”17

Mc Donald ´s en un shopping center, es probable que consuma, tenga o no la necesidad de hacerlo. Existe una atracción que lleva a la demanda inducida. Es notable la diferencia en ventas que puede tener un local con todos los atributos de Mc Donald ´s y otro que consista en una oficina vacía, que venda las mismas hamburguesas. En cuanto a los procedimientos es notable como algunos restaurantes de venta masiva ponen la cocina en la vidriera. Esta es un suerte de metáfora: poner la cocina en la vidriera significa que hoy es relevante exponer el procedimiento, la marca, la calidad, como modo de atraer al consumidor.”

15 VÍTOLO, Daniel Roque, “Contratos Comerciales”, Ad Hoc, Bs. As., 1993, 1º edición.,

ps. 725 y ss., citado por Martorell, Ernesto Eduardo, “Tratado de los Contratos de Empresa”, Tomo III, Bs As, Ed. Depalma,. 1993, p. 553.

16 MARZORATTI, citado por Lorenzetti, Ricardo Luis, “Contratos, Parte Especial” To-mo I, p. 288,Bs As, Ed. Rubinzal-Culzoni ., 2003

17 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, “Operación de franchising”, Revista de Derecho, año



Básicamente entonces, el franchising implica un método de colaboración entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la acción común de las partes para logar un exitoso desarrollo del negocio de ambas. Su finalidad específica es distribuir un tipo de bienes que llevan una marca, un signo, o un procedimiento de elaboración que los hace característicos.

A su turno, la imagen de distribución18 será la directiva que guiará la uni-formidad de las condiciones, obligaciones, normas de calidad, diseño del pro-ducto, publicidad, merchandising, etc, que se impondrán a los franquiciados a fin de captar el público consumidor en las más diversas ubicaciones geográfi-cas.

De esta manera, a su carácter de contrato de colaboración comercial, se le suman otras características como la de constituir también una estrategia de diversificación y de marketing19, ello pues logra amplia expansión y difusión del producto o servicio sin perder el control de la distribución.

Resulta claro entonces que la figura implica una complejidad de relaciones comerciales y jurídicas, y por ende un complejo mecanismo que según Marto-rell20 se compone de los siguientes elementos:

a. protección de marcas;

b. adaptación del contrato a las leyes comerciales;

LIX, junio-dic 1991, citado por Farina en ob.cit. supra nota 4, p.554

18 Concepto utilizado por Farina J. ob cit. supra nota 4 p. 455

19 ORTIZ DE ZARATE, Alvaro, “Manual de franquicia”, p. 12 y ss, Madrid, Ed. Deus-

to, 1993, citado por Farina en la ob. cit. supra nota 4 p. 456, indica que el franchaising co-mo estrategia de diversificación permite: a) diversificación geográfica, al resultar posible la conquista de zonas y países nuevos b) diversificación de productos atacando mercados o grupos de clientes semidesconocidos y c) diversificación financiera, concibiendo la franqui-cia como una desviación o traspaso financiero. Por su parte, resulta una estrategia de merca-do, ya que a través de él se busca la amplia difusión de ciertos productos o servicios sin per-der el control de la distribución.

20 MARTORELL, Ernesto Eduardo, ob.cit. supra nota 15, p. 552. en dicha obra, y en par-

ticular sobre el interés que la figura ha despertado como tema de trabajo de tesis y monográ-ficos en un particular tono humorístico el autor señala: “… todo esto, más un largo etcétera, hace que el franchising tenga para el hombre de derecho el mismo atractivo que tienen las mujeres esquivas y complicadas para el seductor nato, y es lo que hace que sean tantos los trabajos y monografías que a diario encaran su análisis desde nuevas aristas o ángulos…”



c. legislación inmobiliaria, cambiaria, locativa y fiscal;

d. leyes sobre importación de insumos

e. leyes contra el monopolio y de defensa de la competencia

f. normativa laboral

2.2 Principales Características

Como principales características del contrato de franquicia, varios autores21 coinciden en señalar las siguientes: 1) la independencia jurídica, económica y conservación de la personalidad jurídica de las partes contratantes 2) autoriza-ción al franquiciado para utilizar el nombre comercial, insignias, marcas, logos y demás signos distintivos de los cuales es titular el franquiciante, con suje-ción a las condiciones pactadas 3) alto grado de cooperación existente entre las partes, dado que el franquiciado debe ajustarse al modo operacional del fran-quiciante, con más el suministro del know how 4) la duración y permanencia del contrato necesarias para la efectividad del negocio 5) el formato uniforme del contrato que se adecua a “standards” que contienen las condiciones gene-rales de contratación 6) adjudicación al franquiciado de una zona determinada para el desarrollo de su actividad negocial 7) prohibición al franquiciado de operar fuera del área de competencia adjudicada 8) otorgamiento al franqui-ciante de facultades plenas de controlar la evolución del negocio del franqui-ciado en cumplimiento del contrato de franquicia (por ej. control de calidad de los productos elaborados) 9) régimen de pagos del franquiciado al franquician-te 10) régimen de responsabilidades que habrá de regir las relaciones entre los co-contratantes 11) confidencialidad en cuanto a los detalles del contrato 12) cláusulas penales.

En función de ello entonces podemos decir que se trata de un contrato bila-teral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, de empresa, escrito, sistemáti-co, consensual, no formal, y atípico pero con tipicidad social22. No es un con-

21

VÍTOLO, Marzoratti, citados por Farina, Juan en la obra ref. supra nota 4 y Martorell, E. en obra ref. supra nota 15 p. 557

22 Por ello, indica Lorenzetti, Ricardo Luis en la ob. cit. supra nota 3 que sus fuentes nor-

mativas son la costumbre, la teoría general del contrato, el derecho del consumidor, el dere-cho de marcas, y las leyes de importación. Señala también Ernesto Eduardo Martorell, que la franquicia comercial no solamente no ha sido contemplada por nuestra legislación, sino que



trato de cambio, sino un contrato de colaboración basado en la duración tem-poral de la misma.

Dentro de los elementos mencionados en los párrafos precedentes, conside-ro adecuado ahondar en el estudio de los siguientes:

En primer lugar el know-how, en tanto constituye el elemento diferenciador de la franquicia en relación con otras modalidades distributivas.

Se trata del conocimiento práctico, la tecnología y el pertinente apoyo ope-racional que el franquiciante da al franquiciador, en función de las pautas indi-cadas en el manual operativo concebido justamente con esa finalidad, pues describe detalladamente todo el proceso.

Este elemento hace que el procedimiento sea confidencial, justifique una cláusula de secreto durante el contrato y con posterioridad a su extinción, y que puede ser actualizado y modificado de acuerdo con las variables del mer-cado, y/o disposiciones del dador.

En general, el know-how puede contener: descripción de un sistema de ela-boración de productos, de comercialización, de atención al cliente, de presen-tación de locales, publicidad, signos distintivos, normas de seguridad, limpieza y niveles de calidad de los productos.

El elemento precedente resulta de compleja protección, por lo cual es a tra-vés de la protección de la marca23 la vía por la cual el dador obtiene mayor res-guardo. Asimismo, el titular de la marca controla el uso que se le da a la mis-ma.

existe una gran cantidad de países en que se ha omitido su tratamiento. Sin embargo, al igual de lo que ocurre con otros contratos de empresa, estamos frente a una figura que tiene tipici-dad social, siendo de conocimiento generalizado entre la gente qué es y cómo opera un con-trato de franchaising.

23 El art. 31 de la Ley de Marcas 22.632 prevée la pena de prisión de tres meses a dos años a las siguientes conductas: a) el que falsifique o emita fraudulentamente una marca registrada o una designación b) el que use una marca registra o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente un tercero sin autorización c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin autorización d) el que ponga en venta, venda o de otra mane-ra comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.



La clientela es atraída por la notoriedad y prestigio de la marca, cuya difu-sión se apoya en publicidad permanente y eficaz que a su vez fortalece el po-der comercial de la misma. El franquiciador obtiene la licencia de uso y disfru-te de la marca pero no su propiedad.

Por su parte, en el contrato de franquicia también puede existir un suminis-tro24 en tanto el dador entrega los insumos para la producción o bien señala donde y de quien obtenerlos.

Por su parte la existencia del control,25 que será tema de un apartado espe-cial, también debe mencionarse como un elemento especial caracterizante de la contratación que estamos analizando. Su razón de ser, radica en que el da-dor cede el “procedimiento exitoso”, de manera que el franquiciador con su conducta debe preservar y cuidar dicha imagen, pues su incumplimento es susceptible de impactar negativamente en el negocio del franquiciante26.

Finalmente la colaboración existe en tanto se trata de un vínculo de larga duración en donde necesariamente existe interés común en el éxito del nego-cio, que se obtiene de la conducta concurrente y complementaria de las partes. El franchising básicamente implica un método de colaboración entre empresas distintas e independientes, pues se requiere la acción común para el desarrollo y ampliación de los negocios de ambos cocontratantes.

24 Este elemento puede encontrarse ausente, tal como ocurre en las franquicias de servi-

cios. También se ha señalado que existen otras obligaciones de duración que técnicamente no constituyen un contrato de suministro, sino que son obligaciones accesorias del contrato principal. Entre ellas pueden mencionarse a los servicios post venta, compañas de publici-dad, programas de formación de personal, etc.

25 Sobre el tópico, “El esquema contractual del franchising y eventuales alternativas de extensión de responsabilidad”, Holand, Mario D.,DYE : Derecho y empresa - no. 1/2, 1994, citado por Martorell en la ob.ref. nota 12, señala que el contrato de franquicia involucra con-trol, aclara que el derecho se topa con la necesidad de deslindar claramente las fronteras en-tre el uso y el abuso, tratando por un lado de evitar que el segundo se produzca y, por el otro de elaborar un plexo normativo que no borre no borre el incentivo que significa el proceso de concentración para el fenómeno económico.

26 ORTIZ DE ZARATE, Alvaro, ob.cit.nota 19, p.12, citado por Farina, en la ob. ref. su-

pra nota 4, textualmente indica que: “La franquicia permite crear un sistema de cadena su-cursalista, pero son “sucursales” que no son tales, pues se trata de establecimientos propios de cada franquiciado, con las ventajas en el trabajo y la productividad que ello conlleva.”



Se ha dicho que la condición esencial de funcionamiento de este elemento se encuentra en que se desarrolle sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes, pero en la realidad de los hechos y en la mayoría de los casos resulta ser el franchisor quien impone las condiciones, y el fran-chisee quien se somete a las mismas.

2.3 Tipos de Franquicias

Sobre el tema no se puede afirmar que exista consenso en torno a las posi-bles modalidades existentes.

Zullo27 indica que según su objeto existen dos grandes categorías: a) fran-chising de producto y marca registrada: cuando la franquicia se limita a la dis-tribución y venta de productos con marca registrada (product franchising) b) negocio llave en mano o paquete: cuando la franquicia consiste en la habilita-ción de una unidad completa de comercialización y explotación (business for-mat fanchising)

Zaldívar28 afirma que existen en lo fundamental cuatro tipos de franquicias: de distribución, de marcas y nombres comerciales, de fabricación y de explo-tación.

Herz29 distingue tres clases principales de franquicias teniendo en conside-ración la distribución territorial en la cual se desarrolla la contratación. De esta manera señala que existe la franquicia individual, que es aquella mediante la cual la franquicia es adjudicada a un individuo o empresa para que abra un solo local en un lugar preestablecido. La multiunidad territorial mediante la cual se le otorga a un individuo o empresa un territorio, para que dentro de sus confines o límites el adjudicatario pueda abrir varios locales de conformidad con las reglas preestablecidas en el contrato suscrito y sus manuales. Y, la

27 ZULLO, Nicolás “Franquicia o concesión”, en “Boletín Económico La Ley”, 26/6/90,

citado por Farina en ob. ref. supra nota 4, p. 457. 28

ZALDIVAR, Enrique “Acotaciones sobre el contrato de franquicia”, La Ley, 1992 B, Secc. Doctrina, p. 1143citado por Martorell en la obra referida, p. 560.

29 HERZ, Andrea Roxana, “Franchising: una forma de contratación en expansión”, JA,t.

1993 –IV, oct-dic 1993, ps. 918 y 918, con cita del trabajo de Gerardo Saporosi denominado “La era del franchising”(ponencia) a las Jornadas Nacionales de Administración de Mar del Plata, Mar del Plata, 1992, p.95, citado por Martorell en ob. cit. supra nota 15, p. 559.



Master Franchise en la cual el franquiciante contrata con una sociedad del ex-tranjero, autorizando al subfranquiciante a desarrollar dicha franquicia en su país de actuación, y a otorgarle a su vez a terceros, nuevas franquicias, adjudi-cándoles la posición de franquiciados suyos.

Finalmente Lorenzetti30 sugiere el siguiente criterio de clasificación, con el que adhiero por su matiz globalizador de las diferencias modalidades existen-tes en la realidad, a saber: a) según la injerencia del dador b) según el objeto c) según los actos del tomador.

a) el autor refiere que históricamente ha variado el grado de intervención que el dador tiene sobre la conducta del tomador. Así, menciona que en las franquicias que denomina de “primera generación” se vinculaba a un comer-ciante con nombre y personalidad propia, el que renunciaba a su independen-cia económica para ligarse a uno o más productores en la comercialización de productos simples y estandarizados, fabricados por el franquiciador y comer-cializados de manera uniforme por los franquiciados. Las de “segunda genera-ción”, que aparecieron luego de la Segunda Guerra Mundial, bajo la influencia del marketing, se basaron en la subordinación a la política comercial del fran-quiciado a un plan, diseñado por el franquiciador, actuando la red como em-presa única. Y, en último lugar las de “tercera generación” que surgieron en los años setenta y tienen una característica más descentralizada y asociativa, donde el tomador recupera mayor autonomía de decisión. Ahora bien, si el contrato es entre empresarios autónomos, se supone que ambos tienen el dere-cho de planificar su negocio. Por su parte, en la franquicia de segunda genera-ción se produce una subordinación muy fuerte (similar a la relación laboral), en cambio en las redes descentralizadas (tercera generación), el tomador con-serva un derecho a la planificación del negocio dentro de los límites genéricos acordados por las partes.-

b) la doctrina señala que el objeto de la franquicia puede estar referido a productos o servicios31, si bien actualmente las franquicias involucran tanto

30

LORENZETTI, Ricardo Luis, ob.cit. supra nota 4, p.294. 31

En similar sentido, Sandoval Lopez, Ricardo, citado por Martorell ob. ref. supra nota 15, p. 559, señala que pueden distinguirse el product –franchising: que –como su nombre parece indicarlo-consiste fundamentalmente en un sistema de distribución que supone la



productos como servicios, y se señala que según la evolución general han pro-liferado las franquicias de servicios tales como: tintorería, dieta club, depila-ción. Y, a su vez dentro de esta categoría puede darse la franquicia de un pro-ducto o servicio pero en la cual lo fundamental es el nombre comercial del mismo: franquicia de licencia de marca registrada, por ejemplo en el caso de hoteles o holdings inmobiliarios).

c) Según los actos del tomador el autor citado distingue entre la franquicia de distribución y la franquicia de fabricación o de producción. En el primer caso, la función del franquiciante es el traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor, pues se trata de actos distributivos de reventa que causan obligaciones de dar. En el segundo caso, el franquiciado fabrica el mismo de acuerdo con las indicaciones del franquiciante, productos que vende bajo la marca de éste, asumiendo el tomador entonces obligaciones de dar y hacer, pues se transforma en un fabricante.

2.4 Principales ventajas e inconvenientes de la figura

Acerca del tópico también se receptan dispares opiniones sobre las ventajas e inconvenientes que la figura contractual analizada presenta.

Podría decirse que se plantea la disyuntiva entre quienes centran su aten-ción en las eventuales ventajas que este sistema puede arrojar, y quienes cen-tran el eje de discusión en los inconvenientes de la misma debido a la comple-ja trama de relaciones jurídicas que ella genera.

Entre las principales ventajas es posible enumerar las siguientes:

a) el franquiciado corre con los gastos de inversión, por lo que el franqui-ciante reduce el monto de sus propias inversiones logrando montar un sistema eficiente de distribución de productos y servicios sin mayor aporte de capital.

b) el sistema permite que el titular de la franquicia logre un alto grado de penetración en el mercado, fortaleciendo la presencia de la marca con una im-

entrega de un producto para comercializarlo o la enseñanza acerca de cómo prestar cierto servicio; y el formar-franchising o franquicia de empresa que implica ya no sólo la simple entrega de un producto a distribuir o la instrucción relativa a la forma de prestar un servicio, sino fundamentalmente el traspaso de la información completa para operar un negocio de venta de productos o de prestación de servicios.



portante reducción de sus costos. Asimismo, las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.

c) los riesgos están coparticipados con los franquiciados, pues existen gas-tos que son compartidos entre los contratantes, con reducción de los que even-tualmente debería asumir el franchisor si no adoptara esta forma de contrata-ción

d) la incorporación del franquiciado a una cadena prestigiosa, reduce el área del negocio, pues el mismo comienza su desarrollo comercial al amparo de una marca o imagen prestigiosa, y a su vez es mayor la motivación comparada con la que tendría como empleado. Su interés en el éxito de la empresa es ma-yor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.

e) la experiencia y prestigio del franquiciante hace que los franquiciados incorporen la clientela potencial que trae asociada el producto o servicio.

f) dentro del aporte del know – how es importante la asistencia al franqui-ciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamien-to más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, etc.,

g) dado que el franquiciante continuará con su labor de experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellos nuevos productos o servicios que se consideren exitosos.

h) para el franquiciado resulta importantísimo la zona de exclusividad terri-torial para la explotación del know-how del franquiciante.

Entre los principales inconvenientes es posible enumerar los siguientes:

a) se indica que de todos los sistemas modernos de distribución comercial, la franquicia es la que genera el ámbito más agudo y estricto de control para el franquiciado, amén del reducido margen de creatividad en cuanto a la forma de explotación del negocio

b) el franquiciado no puede incurrir en competencia desleal con el franqui-ciante, tanto mientras dure la relación contractual como una vez finalizada ésta. Va de suyo que durante la vigencia del contrato el franquiciado no debe ni puede vincularse directa ni indirectamente con empresas competidoras del



franquiciante32.

c) el integrar una red de franquicia y acceder al uso de la marca con trayec-toria en un determinado mercado (reducción de riesgos) representará para el franquiciado tener que soportar costos extras que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente33.

d) como contrapartida a lo indicado en el punto c) el franchisor no puede hacer uso de las caducidades contractuales que juzgue menester con la misma facilidad con que efectuaría un distracto laboral.

e) el franquiciante a la vez que deberá permitir relativa independencia de funcionamiento a sus franquiciados, también deberá montar un estricto sistema de vigilancia para que la red funcione de manera homogénea. Y, amén de ello dicho control deberá actuar como medida preventiva a fin de salvaguardar la responsabilidad del franquiciante frente a los hechos o daños provocados por el franquiciado34.

32

COOK-ITURRALDE y otros, “Franchising”, en Derecho Económico nº 14, p. 19 y ss, citado por Farina en obra referida P. 468, cita 156, dicen: “En la práctica, esto significa esta-blecer contractualmente prohibiciones de integrar o participar en empresas competidoras, ya sea en forma directa o indirecta. También es lícito prohibir que un franchisee por cualquier medio perjudique a otro franchisee, hecho que acarrearía como consecuencia un perjuicio para la cadena.”

33 Las formas habituales en que se concreta esta obligación son dos: el canon fijo inicial o

proporcional a las ventas, y los royalties fijos o proporcionales a las ventas. Ambas depende-rán en su cuantía, de la importancia y notoriedad de la cadena.

34 Comenta Farina que en los países que ha adoptado regulaciones tuteladotas de los dere-chos del consumidor, se extiende la responsabilidad al franquiciante, poniendo el acento en aspectos tales como el derecho que le asiste al consumidor a ser defendido, en atención a que los productos y servicios que utiliza se expenden o se prestan en locales con emblemas o insignias del franquiciantes, en cuyo prestigio ha confiado el consumidor a la hora de contra-tar. En tal sentido, debemos mencionar nuestra ley de Defensa del Consumidor (24.240) la que sobre el tópico en su Art. 40 prevée expresamente la responsabilidad solidaria por da-ños al consumidor correspondiente a: “…el productor, el fabricante, el importador, el distri-buidor. El proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio…” . Jorge Mosset Iturraspe en su obra “Defensa del consumidor, ley 24.240”, Segunda Ed. Ac., Ed. Rubinzal – Culzoni, Bs.As., 2003 señala que el transcripto art. 40 hoy vigente, tiene como antecedentes el Art. 18 del proyecto Alterini, Lopez Cabana, Stiglitz; el artículo 2176 del proyecto de Unificación Civil y Comercial, Ley 23.042 vetado por el Ejecutivo por de-creto 2719/91, y Proyecto de reformas, Comisión decreto 468/92, artículos 1591 y 1592. Por su parte, este proyecto sigue más de cerca la directiva 85/374 de la CEE, en cuanto respon-



3. LA RESPONSABILIDAD EN EL AMBITO DEL CONTRATO

DE FRANQUICIA

3.1 Responsabilidad Precontractual y Contractual del franquiciante

En primer lugar, en expresa referencia a la responsabilidad precontractual, en general puede decirse que es un instituto que comenzó a ser estudiado por Ihering, quien específicamente se ocupó del supuesto en el cual alguien con-trata por error, y ello conduce a la nulidad del contrato

Luego, con Fagella, en la doctrina italiana el tema se amplió, quien señalo que en este campo la responsabilidad comienza con las tratativas, y finalmente la perspectiva se expandió en la actualidad abarcando los siguientes supues-tos:35

-defectos en la negociación

-retractación de la oferta

-apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas

-incumplimiento de los deberes pre contractuales del empresario en los con-tratos de consumo36.

-daños a la persona derivados de prestaciones precontractuales.

Ahora bien, en relación con el contrato de franquicia existe consenso en que

sabiliza, primariamente, al “elaborador”, y extiende ese deber de indemnizar a quien se pre-sente como tal “colocando su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo sobre el pro-ducto; al importador y al distribuidor”. Sobre la evolución jurisprudencial de la temática, Vazquez Ferreira, Daños y perjuicios por productos elaborados, en JA 19933-II-845, citado por Mosset Iturraspe en la ob. referida, señala que: la tesis subjetiva, de la culpabilidad como factor, mayoritaria en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata 19814, fue luego, en las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil, ampliamente minoritaria, y de ahí en más, 1986, en todos los eventos o prevaleció por amplia mayoría la tesis objetivista o de una responsabilidad sin culpa.

35 LORENZETTI, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos…”, ob.cit. nota 3, p. 308 y ss.

36 Cabe señalar el Artículo 2.16 de los Principios de Unidroit que textualmente dice: “Si

una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las nego-ciaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuan-do fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra.”



el incumplimiento de los deberes de información previa, lealtad publicitaria, registro y supervisión administrativa, darían lugar a responsabilidad precon-tractual del franquiciante, pero no existen normas específicas en el derecho vigente que prevean medidas protectorias para el supuesto.

Sucede en la práctica que la oferta que lanzan los franquiciantes a través de los medios publicitarios son muy convincentes en torno al éxito del negocio y niveles de facturación probables. Por ende, si dicha publicidad es engañosa e induce a contratar sobre la base de un negocio que luego no era tal, deberían ponerse en marcha medidas de tutela preventiva ante dichos supuestos.

Lorenzetti señala que los problemas antes mencionados pueden enfrentarse con dos tipos de medidas: a) con medidas que logren más transparencia infor-mativa b) con control estatal previo.

En general, las medidas deben consistir en que se imponga un deber de in-formación y responsabilidad precontractual por incumplimiento del mismo. A su turno, la información debe referirse básicamente a los pagos exigibles, in-versiones, modalidades principales del manual operativo, balances de resulta-dos del franquiciador en los años precedentes, expectativas de ventas y ganan-cias etc.

El quid de la cuestión parece ser entonces que sucede en el supuesto de frustración de expectativas de rentabilidad.

La postura mayoritaria indica que en principio el franquiciante no es res-ponsable, cuya única excepción estaría dada por el supuesto de información precontractual defectuosa. El autor supra citado, indica la omisión informativa que da lugar a este tipo de responsabilidad sería el supuesto en el cual se lo-grara acreditar el engaño publicitario que informó franquicias exitosas pero ocultando los fracasos, o si dio a conocer como promedio de ganancias algo que se refiere a un período de tiempo breve o un grupo muy pequeño de fran-quicias.

Luego, en relación con la responsabilidad contractual deberá tenerse en cuenta que la misma podrá tener su nacimiento en la violación de cualquiera de las obligaciones nucleares y deberes colaterales que en este tipo de contra-taciones asume el franquiciante.



Sintéticamente podemos decir que la obligación nuclear del dador es de contenido amplio y complejo, a saber: incluye obligaciones de dar (entrega de productos, la marca, know how etc.), también de hacer (suministro de asisten-cia técnica), y de no hacer (tal la obligación de no obstaculizar el progreso de la franquicia.

Entre los deberes colaterales con base en la buena fe, el franquiciante debe permitir el desarrollo del vínculo37, no competir y dar un plazo de preaviso para la extinción del vínculo.

Por ende, en violación de cualquiera de aquellos supuestos puede surgir la responsabilidad contractual del dador de la franquicia. Se colocan como ejem-plos de la misma los siguientes casos:38 negativa injustificada a la autorización de reubicación del franquiciado, abandono u obsolescencia del método opera-tivo, no realización de esfuerzos dinámicos de adaptación a las circunstancias del mercado etc.

Debe decirse que cualquiera de los casos se juzgará si existe un incumpli-miento culposo de las obligaciones por parte del franquiciante (art. 512 del CCiv) de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, con el análisis comparativo de los standars objetivos de conducta relativos a la actividad39.

3.2 La franquicia como contrato de dominación

Variadas son las posturas que exhiben los doctrinarios en torno al tópico. Las principales divergencias se plantean entre aquellos que no admiten la existencia de dominación a través del control en esta figura contractual; y aquellos que se colocan en total desacuerdo con la calificación de la franquicia como contrato de cooperación y complementación.

37

Por ejemplo, se señalan como cláusula abusivas aquellas que prohiben al franquiciado adquirir mercaderías a otros franquiciados, o simplemente contratar con ello, por aplicación de las reglas generales sobre la cláusula que prohíbe contratar con personas determinadas.

38 Lorenzetti, “Contratos Parte Especial…”.ob. cit. supra nota 4 p.300

39 Los standars de conducta expresan el llamado principio de sociabilidad. El contrato tie-

ne la entidad de constituir una institución social, y por ende hay interés en que existan bue-nos contratantes en mérito de lo cual se les impone obligaciones. De esta manera se les exige que desarrollen una ordinaria diligencia en el cumplimiento de las obligaciones oportuna-mente asumidas, y dichas conductas son juzgadas a la luz de dichos standars, y demás obli-gaciones derivadas del principio general de buena fé.



Entre los primeros, quienes configuran la postura mayoritaria, debe men-cionarse a Marzoratti, Roberto Manuel Vazquez40, y entre los segundos con fuertes críticas hacia los citados, encontramos entre otros a Martorell, Bohmer, y Holand.

Aquella postura adversa al tema de este apartado, entiende que la franquicia no puede ser considerada como un método de integración económica, y por ende no puede hablarse de dominación en ningún sentido, pues la realidad de las contrataciones indicaría, al decir de Marzoratti que: “… se trata de un con-trato de cooperación …que son aquellos en los que las partes conservan su independencia si bien desarrollan una actividad en concurrencia…El franqui-ciado desempeña sus funciones con autonomía, puesto que no hay una relación de dependencia jurídica…la autonomía es un elemento tan esencial al contrato de franquicia que su ausencia determina el encuadre de la relación en el dere-cho laboral”.

Al describir el sistema de relaciones derivadas del contrato de franquicia, señalan por ejemplo que el franquiciante sólo “propone”41 las metodologías de auditoria, la forma de registrar las operaciones, el sistema de computación a utilizar etc.

Por su parte aquellos que se ubican en las huestes opuestas, entre ellos Holand42, no duda en afirmar: “ Arranquemos con una verdad objetiva: el con-trato de franquicia involucra control…Objetivamente considerado, el franchi-sing se enrola en dicha posición, habida cuenta de que, a partir de la suscrip-ción de un contrato entre entes perfectamente independientes entre sí, una par-te impone a la otra una dominación técnica, la implementación de un sistema de comercialización (y no otro) de un producto (y no otro), la obligatoriedad de asumir diversos sistemas contables especiales, auditorias, revisiones paula-tinas, carga de apoyarse en determinadas instituciones bancarias, financieras,

40

Marzoratti, O., “El sistema de franquicia comercial”, LL 1986 -C, p 957/64, citado por Martorell ob. ref, supra nota 15, p. 568 y ss.

41 Por su parte quienes se ubican en la postura contraria señalan que en rigor de verdad di-chas operaciones son impuestas, no propuestas como intentan señalar aquellos autores que pretenden promocionar el instituto.

42 Idem nota 25



de seguros (y no otras), la utilización de un determinado tipo de locales, ropaje para el personal , criterios de selección y adoctrinamiento del mismo, política de ventas, publicidad, precios, etc.”

De esta manera, identifican la existencia de dominación por ejemplo en la denominada “cláusula de exclusiva”, que es calificado como un “cepo” colo-cado a la parte contractual más débil, como en todo el mecanismo de control permanente al que queda sometido el “franchisee”.

Con relación a las posturas opuestas que hemos descripto, es posible seña-lar una arista más en donde se agudiza la contraposición entre los diferentes autores. Justamente, al ingresar en el análisis de la responsabilidad del fran-quiciante por los hechos de los franquiciados, se agrava la crítica.

Así, quienes niegan como notas definitorias de la franquicia la presencia de autonomía y coordinación, concluyen que en virtud de la responsabilidad obje-tiva el franquiciante responde por los daños ocasionados a terceros con motivo del consumo o uso de los productos o servicios de la franquicia43. Y es por ello que se sostiene que la postura contraria sólo intenta mantener indemne al franquiciante de futuros reclamos.

El referido Böhmer manifiesta que el principal error de interpretación que comete Marzoratti es, pretender derivar de un hecho (como es la existencia o no de cooperación y colaboración) consecuencias jurídicas tales como la no extensión de responsabilidad por daños, que evidentemente tiene su fiel reflejo en el resultado o impacto económico de este tipo de contrataciones44.

43

Ponencia de Aréchaga, Greco, Tapia, y Vergara VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, citado por Martorell en la ob. cit. supra nota 15, en donde manifiestan sobre el tema: “Exis-ten pautas superiores que limitan el radio de acción de la voluntad privada, éstas son, entre otras, el orden público, la moral, las buenas costumbres, adquiriendo especial relieve en el caso de protección de los terceros. El contrato de franchising no debe ser vehículo que por un sistema económicamente valioso, deje de garantizar operaciones socialmente útiles en aras del interés general….Y si el franquiciante se beneficia con la actividad económica desarro-llada por el franquiciado a través del cobro de los cánones y/o regalías…. Es justo que deba responder de las consecuencia dañosas frente a terceros, producto de dicha actividad.”

44 El hecho de hacer pesar o no dichas cargas jurídicas sobre el franquiciante implica con-

secuencias económicas tales como las que analiza la Escuela Económica del Derecho, En este sentido explica Posner, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1992 , p.27 yss. explica que: “ …El nuevo derecho y economía



Entiendo que ambas posturas se presentan como extremas e implacables, y se hallan plenamente relacionadas con las características que he planteado co-mo ventajas y desventajas de la franquicia para ambas partes contratantes45.

En torno al tema de debate, creo que merece ser destacada la opinión de Martorell en cuanto a la modalidad con la que deben ser analizadas este tipo de contrataciones, en donde no es posible emitir conclusiones de modo genera-lizado y abstracto46.

Por último, y como reflexión que no debe perder de vista el jurista avezado en el análisis de este tipo de cuestiones, traigo a colación las siguientes pala-bras de Rawls:47 “Una teoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas ha se ser reformuladas o abolidas.”

4. FRANQUICIA Y RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPU-

TAS (RAD)

Los tribunales utilizan un método adversarial de adjudicación, de modo tal que una vez que el pleito se ha desarrollado entre las partes, las que han ofre-cido o producido prueba, un tercero neutral –en nuestro país el Juez—resuelve la controversia. El Juez arriba a su decisión después de que se han ventilado los hechos en tal procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, y

surgió con el primer artículo de Guido Calabresi sobre los daños y con el artículo de Ronald Coase sobre el costo social…( )…se creó un marco para analizar la asignación de los dere-chos de propiedad y la responsabilidad en términos económicos…8)… la teoría de la efi-ciencia del derecho común no es que toda doctrina y toda decisión de ese derecho sean efi-cientes. Eso sería muy poco probable, dada la dificultad de las cuestiones de que se ocupa el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teoría es que el derecho común se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad…”

45 Ver apartado 2.4 de la presente monografía.

46 El autor explica que los llamados “contratos de dominación” son instrumentos comu-nes, en donde el control ni es la causa –fin del contrato, ni en ocasiones aparece insinuada al leerlos.

47 Rawls, John, “Teoría de la Justicia”, México, Fondo de Cultura económica, 1993, p. 19, citado por Martorell en ob. cit. supra nota 15, p. 584.



nuevas fricciones entre los contendientes. Además esto puede llevar aparejada la no deseada publicidad del juicio o de los hechos que en él se ventilan.

A consecuencia de ello aparece la real necesidad de encontrar otros méto-dos de solución de controversias, con ventajas sobre el sistema judicial sobre-cargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso al mismo, o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.

Al compás de esta realidad, se plantea la necesidad de un sistema de resolu-ción de conflictos que resulte eficiente. Se ha dicho que un sistema de tal clase es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte con el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes.

De esta manera, el sistema judicial recibe el conflicto luego de haber fraca-sado otros métodos más rápidos y menos costosos.

Entre los procedimientos de resolución alternativa de disputas pueden dis-tinguirse aquellos que resultan vinculantes para las partes, de aquellos que no lo son48. Entre los primeros se distinguen el arbitraje y la conciliación; mien-tras que entre los segundos encontramos a la negociación y mediación.

Vinculado al contrato de franquicia y sus caracteres esenciales49, se puede entonces afirmar que en gran parte de los casos, tales métodos se presentaran como alternativas valiosas y fructíferas a la hora de resolver los conflictos que puedan presentarse entre los co-contratantes.

Ello se asevera teniendo en cuenta las ventajas que dichos métodos presen-tan, a saber: soluciones más rápidas, procedimientos confidenciales50, más bre-ves, estructurados pero informales, soluciones flexibles, servicios más econó-micos, mayores posibilidades de consolidación y preservación de los vínculos

48

Curso de Formación en Mediación, Centro Institucional de Mediación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Cuadernillo, p. 9 y ss.

49 Ver apartado 2.2 50

Este resulta un dato de gran importancia si tenemos en cuenta el papel preponderante que juega la imagen de la marca ante el público consumidor, y el eventual perjuicio de la difusión pública de un conflicto judicial entre franquiciante y franquiciado.



contractuales.

4.1 Franquicia y Mediación

Seguidamente y entrando en el análisis específico de los métodos R.A.D., consideramos que la mediación resulta ser el procedimiento de resolución de conflictos que más se adecua a las características del contrato analizado.

Para fundar lo antedicho, no resulta ocioso reiterar aquí algunas considera-ciones efectuadas supra, pues son las que revelan la íntima conexión de méto-do y contrato, que referimos en el párrafo anterior.

Así, hemos dicho que:

a) la finalidad del derecho se presenta en la posibilidad de lograr el máximo de satisfacción en las necesidades de los contratantes

b) el comercio actual requiere modalidades de contratación ágiles y expedi-tivas

c) la creatividad del hombre de empresa es incesante

d) la franquicia es un contrato de colaboración comercial

e) la franquicia presenta como características salientes: 1) el alto grado de cooperación entre partes, 2) la duración y permanencia necesarias para la efec-tividad del negocio, 3) la confidencialidad

Por su parte, respecto de la mediación se han predicado las siguientes venta-jas:51

a) No hay nada que perder: si las partes no alcanzan un acuerdo pueden continuar con el litigio. Ni los procesos judiciales ni los derechos de las partes se verán afectados por la mediación.

b) El proceso es tan rápido como se quiera: el proceso puede terminarse en días o semanas, en lugar de meses o años como ocurre con los juicios.

c) Menos costoso: menor costo administrativo, legal, etc.

d) Voluntario: las partes pueden abandonar el proceso en cualquier momen-to.

51

Carulla Benitez, Pedro en “La Mediación: una alternativa eficaz para resolver conflic-tos empresariales”, Marzo/2001, http://www.derecho.com/boletin/articulos/articulo0051.htm



e) Confidencial: los competidores no están presentes; no existe una publici-dad adversa.

f) No se sientan precedentes: al ser un proceso privado e individualizado, no se sientan precedentes por el arreglo acordado.

g) Las partes eligen a la persona neutral que desean: pueden elegir a alguien a quien conocen y que tiene experiencia en el tema en conflicto.

h) Mejoran las relaciones: las partes, al comprometerse a encontrar solucio-nes que satisfagan sus intereses mutuos, mejoran indudablemente sus relacio-nes, lo que no ocurre en los juicios.

i) Más recursos: se dispone de más recursos que en los pleitos: renegocia-ción del contrato; consideración de cuestiones y factores no legales (como mantener las relaciones comerciales, o impedimentos emocionales para adop-tar una decisión). Los participantes pueden además adaptar el proceso a sus necesidades (tiempo, duración de las sesiones, informes), lo que fortalece la creatividad de las partes en la búsqueda de soluciones.

j) Retención de control: en muchos conflictos comerciales las partes no de-sean ceder el control a otros.

k) No se pierde el tiempo: la preparación para la mediación puede utilizarse para el juicio, si la mediación no consigue el acuerdo.

l) Se reducen y clarifican las cuestiones: la mediación puede reducir las cuestiones a discutir en un juicio, caso de resolver parcialmente el conflicto.

ll) Se obtienen soluciones ganador/ganador: solución cooperativa. Gene-ralmente el acuerdo se consigue mediante compromisos. Las partes se sienten más satisfechas de alcanzar un resultado que beneficie a ambas y que tenga en cuenta sus necesidades.

m) Se solventan cuestiones complejas: Se puede designar una persona im-parcial y experta en la materia a discutir. El proceso puede adaptarse desig-nando expertos mediadores en diferentes áreas.

n) Finalidad: la resolución que las partes adoptan se ve reforzada con un contrato, firmado al final de las sesiones. Las partes están satisfechas del resul-tado conseguido con su propio trabajo.

De ello, se sigue que la mediación como procedimiento voluntario y confi-



dencial, al facilitar la comunicación entre las personas (físicas o jurídicas) que enfrentan un conflicto, permite que los afectados en forma conjunta encuen-tren una solución al problema. Esta circunstancia es óptima en el ámbito de los contratos de colaboración empresaria, en el cual se presenta como una nece-sidad el hecho de mantener las relaciones comerciales fuera del ámbito judi-cial, a fin de promover vínculos comerciales de duración estable y cooperación estrecha entre los contratantes. Ello es así, en tanto la mediación, es el método que por excelencia se inclina en la búsqueda consensuada del desenlace del conflicto, y del resultado que se grafica como el “ganar_ganar”52.

El procedimiento de mediación se inicia con una sesión conjunta donde el mediador explica el proceso, las partes se presentan y exponen cada una su enfoque del conflicto. La ayuda invalorable del mediador como tercero neu-tral e imparcial, que no juzga ni decide por las partes, permite que, en su caso, los desniveles de poder de las partes (presentes habitualmente en este tipo de contratos) no frustren la negociación, dado que su tarea fundamental se centra en identificar los intereses involucrados en el problema, y las eventuales salidas

beneficiosas del conflicto.

El mediador actúa como un "acercador" de los mensajes de unos y otros, con la mayor equidad posible. De esta manera, al tener en cuenta que los pro-tagonistas de un conflicto tienen no sólo intereses enfrentados, sino también comunes, el parar una escalada de conflicto, el disminuir la lucha por el poder, hace que en la negociación se puedan investigar y permitir que surjan los in-tereses más genuinos de cada uno. Esto facilita la posibilidad de un acuerdo, y además que este acuerdo se cumpla a través del tiempo53, circunstancia que en el contexto que hemos analizado, a fin de posibilitar la vinculación comercial de estable y larga duración entre franquiciante y franquiciado, resulta ideal.

5. CONCLUSION

La figura analizada responde a la realidad contemporánea de la existencia

52 Se habla de resultado “ganar – ganar” por oposición al resultado del proceso judicial en

donde inevitablemente a través de la sentencia judicial se identifica ganador y perdedor.

53 Press, Eduardo y Yussem, Marta, “Franquiciantes y Franquiciados, lo que deben sa-

ber”, en http://www.datospymes.com.ar, tópico marketing y ventas, 15/5/2004



de “diversas formas de contratar” en respuesta a la denominada “decodifica-ción del contrato”.

En tal contexto se propone al jurista la dificultosa tarea de dar encuadre ju-rídico, interpretar e integrar la contratación que define el empresario en el de-venir cotidiano de sus negocios.

Las nuevas condiciones de contratación se delinean naturalmente a través de las figuras que responden o se ajustan a las necesidades actuales del tráfico, ocasionando una multiplicidad de formas diferentes de contratación, que, en la mayoría de los casos gozan de tipicidad social pero no legal.

Así, en caso de conflicto, se vislumbran como óptimos aquellos medios de resolución que permitan la búsqueda de soluciones razonables que privilegien la preservación y consolidación de los vínculos contractuales oportunamente entablados, dejando en un segundo plano la vía judicial que eventualmente coloque en planos enfrentados a aquellas partes, que necesitan seguir soste-niendo en el plano contractual una mutua relación comercial beneficiosa.

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