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EL CONTENIDO SUSTANCIAL DE LAS CAUSALES Y DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO WILLIAM ARTURO RUEDA QUIÑÓNES CODIGO:200212993 DIRECTOR DE MONOGRAFÍA: INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO AÑO 2006
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EL CONTENIDO SUSTANCIAL DE LAS CAUSALES Y DE LOS EFECTOS DE
LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
WILLIAM ARTURO RUEDA QUIÑÓNES
CODIGO:200212993
DIRECTOR DE MONOGRAFÍA: INOCENCIO MELÉNDEZ JULIO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
AÑO 2006
1
INDICE
1. Introducción a la resolución de los contratos estatales……………...........3
2. Contenido conceptual de la resolución de los contratos………………….5
3. La mutación de las causales de resolución en los contratos de derecho privado a los
contratos estatales………………………………………………………...11
3.1 Resolución por incumplimiento……………………………………....11
3.2 Resolución por incumplimiento imputable al deudor………………... 16
3.3 Resolución por incumplimiento no imputable al deudor…………...... 19
3.4 Resolución por excesiva onerosidad………………………………….. 23
4. Efectos de la resolución…………………………………………………...25
5. Algunos aportes jurisprudenciales al tema de la resolución………………30
6. Explicación de las causales de resolución en los contratos de derecho público y su
fundamento………………………………………………………………..31
6.1 Régimen legal de los contratos estatales y de la resolución………….32
6.2 Presupuestos generales para la procedencia de la resolución………...34
6.3 Juez competente para declarar la resolución contractual…………......37
2
6.4 Diferencias entre el contrato de derecho privado y el de derecho
publico……………………………………………………………....38
6.5 Cláusula de caducidad como forma de resolución por incumplimiento imputable
al deudor………………………………………………………….....41
6.6 Resolución del contrato estatal por incumplimiento imputable al deudor,
implicaciones jurisprudenciales…………………………………......46
6.7 Resolución por excesiva onerosidad. Principio de la buena fe y aplicación de la
teoría de la imprevisión al contrato de derecho público………….....52
6.8 Resolución por incumplimiento no imputable al deudor en el contrato de
derecho público……………………………………………………...57
6.9 Resolución por mutuo consentimiento en el contrato de derecho
público……………………………………………………………...58
6.10 Obligaciones de las partes en el contrato estatal…………………..59
6.11 Efectos de la resolución en el contrato estatal……………………..60
7. Conclusiones…………………………………………………………….66
8. Bibliografía……………………………………………………………..69
3
1. INTRODUCCIÓN A LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Con este trabajo se pretenden señalar los aportes hechos por el derecho privado al derecho
público de los contratos estatales en materia de nociones básicas sobre la resolución de los
contratos y su regulación sustancial durante la vigencia del contrato. Lo anterior con el fin
de determinar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que se le ha dado al concepto
jurídico de la resolución de los contratos y sus causales en el campo del derecho privado y
como se ha venido aplicando a los contratos estatales.
Se trata de establecer los contenidos de la jurisprudencia contenciosa y el aporte que le hace
la jurisprudencia en materia de derecho privado sobre el alcance de la resolución,
terminación, resciliación, rescisión, y nulidad de los contratos. Así mismo, desarrollaremos
el fundamento jurídico de la pretensión resolutoria, tales como el mutuo consentimiento, el
incumplimiento imputable al deudor, la teoría de la condición tacita, de la causa, de la
equidad, la teoría de la sanción; y el incumplimiento no imputable al deudor, y la
resolución por excesiva onerosidad.
De igual forma se analizaran los alcances de cuando se declara la resolución de los
contratos estatales, en cuyo aparte se tocará lo referente a los efectos entre las partes, frente
a terceros, y los efectos en los contratos de tracto sucesivo. Como también las diferencias
que se plantean entre la resolución de los contratos de derecho privado y publico.
4
Finalmente, se trazará una línea jurisprudencial en materia contenciosa para darle más
claridad y puntualidad al tema de la presente investigación en relación al incumplimiento
como forma de resolución.
Lo anterior, lo desarrollaremos teniendo en cuenta lo doctrina nacional, y la influencia o
critica de la doctrina extranjera sobre la resolución de los contratos. Así mismo
desarrollaremos el contenido jurídico de la resolución de los contratos, al igual que el
aporte de la jurisprudencia civil a la jurisprudencia contencioso administrativa sobre éste
tópico. La importancia del tema radica en que la administración puede disolver un contrato
estatal por las mismas causales que lo puede hacer el particular en un contrato estatal, solo
que en el primer caso la administración goza de potestades excepcionales que le permiten
declarar la caducidad del contrato de forma unilateral y su posterior liquidación.
Por último, es fundamental señalar que la escogencia de este tema radica en que no
encontramos en la doctrina nacional un texto académico que nos de claridad sobre la
resolución de los contratos estatales, sino solo un acercamiento por medio de la doctrina
extranjera y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo cual, este constituye un
primer paso para que el lector comprenda las nociones fundamentales del tema de la
resolución de los contratos estatales.
5
2. CONTENIDO CONCEPTUAL DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
En primer lugar es fundamental entrar a definir lo que la doctrina y la jurisprudencia han
entendido por el término resolución. “Este término proviene del latín solvere o resolvere,
soltar, desligar, desatar y es el efecto que se produce en virtud de cuatro causales muy
específicas que son las siguientes”:
1. El mutuo acuerdo entre las partes, dirigido a destruir el contrato
2. El incumplimiento voluntario
3. El incumplimiento involuntario; y
4. La excesiva onerosidad de la prestación a cargo de uno de los contratantes1.
En relación con los cuatro puntos anteriores el tratadista Italiano Francesco Messineo,
afirma que; ´” varias son las razones por la que un contrato puede resolverse, es decir
disolverse. O interviene la voluntad de las partes, o bien se tiene un incumplimiento
voluntario o involuntario (por imposibilidad sobreviniente de la prestación), o, finalmente
existe una onerosidad sobreviniente2.Con relación a este punto el profesor Valencia Zea
expresa lo siguiente: “Un contrato puede resolverse, es decir, deshacerse y suponerse que
no existió, en los siguientes casos:
1 La resolución de los contratos, Incumplimiento y mutuo disenso, Fernando Canosa Torrado, edición doctrina y ley 2005, p.64 2 Ibidem
6
a) Cuando los mismos contratantes renuncian al contrato, caso en el cual tenemos la
resolución convencional;
b) cuando la ley acuerda la resolución del contrato por causas posteriores a su formación.
Es la resolución legal del contrato”.
Sin embargo hay que precisar que esta no es la única posición que tiene la jurisprudencia
nacional y algunos doctrinantes. Es así como nuestra Corte Suprema de justicia ha dicho
que “la resolución es el efecto que produce el evento de la condición resolutoria, hay una
causa legal de disolución de los contratos, opera retroactivamente”3. A continuación
explicaré más a fondo el concepto de resolución y sus similares para entra a estudiar las
causales de resolución más adelante.
LA RESOLUCIÓN
Sigue esta línea jurisprudencial el profesor Arturo Alessandri Rodríguez, que en su obra
Teoría de las obligaciones expresó: “La resolución es la destrucción de un contrato por el
evento de una condición resolutoria4; no es otra cosa que el efecto que produce una
condición resolutoria cumplida; la resolución es entonces un vocablo que comprende toda
destrucción de un contrato por el evento de una condición resolutoria cumplida, la
3 Cas. del 9 de mayo de 1938, “ G,J”, t.XLVI,pag.484. Magistrado ponente: doctor Pedro A. Gómez Naranja. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de Cas, del 25 de
septiembre de 1958. MP: Arturo C.Posada 4 Juan M. Farina, tiene la misma posición pues señala que la resolución es el producto de las cláusulas resolutorias implícitas o expresas, que actúan con base en hechos posteriores a la
formación del contrato, siendo la retroactividad la regla general. El pacto Comisorio, Buenos Aires, Edit. Bibliografía Omeba.1961.1961,núms. 15 y SS. Págs. 39 y SS.
7
resolución no es otra cosa que la destrucción de un contrato por incumplimiento de las
obligaciones contraídas;5.
Otros autores, como por ejemplo Salvador Darío Bergel, reducen aun más el campo de
acción del concepto de resolución, circunscribiéndolo al incumplimiento imputable al
deudor en los siguientes términos “la resolución es un remedio contemplado por la ley, a
favor del contratante que se mantuvo fiel al cumplimiento del lo pactado y que se dirige a
extinguir el vínculo obligacional valido que lo liga a quien, en forma legalmente
inexcusable, no satisfizo lo prometido”6.
De lo anterior concluye el maestro Fernando Canosa Torrado, que se excluyen del concepto
de resolución según esta última posición vista, las causales de mutuo disenso y de excesiva
onerosidad sobreviniente. “El primero para ubicarlo en el concepto de resciliación, y el
segundo porque no es consagrada como causal autónoma que ha sido desarrollada por la
jurisprudencia”7.
Este autor considera que no se debe excluir la causal de mutuo consentimiento en la medida
que la resolución, como su nombre lo indica, significa destruir o disolver el contrato con
posterioridad a su formación y las parte son libres de expresar su disentimiento y terminar
el contrato cuando aun no se han extinguido todas las obligaciones. Señala además este
autor que la condición resolutoria también es valida dentro de las causales de resolución,
5 Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil. Teoría de las obligaciones. Santiago de Chile. Imprenta El esfuerzo, 1976 Pág. 211. 6 Enciclopedia Jurídica Ameba, t. XXIV, Págs. 247 y SS 7 Ibidem,p.68
8
pues las partes de común acuerdo expresan libremente que se disuelva el contrato una vez
se den ciertos supuestos.
LA TERMINACIÓN
“Por la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para lo futuro, mas
quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta
que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He
aquí el sentido de la terminación aplicable de preferencia a los contratos de tracto sucesivo,
ejecutorios, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas. No así la
resolución judicial. Por esta el contrato cesa para el futuro; se extingue retroactivamente
desde su nacimiento; se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato
emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la
convención por no celebrada”8.
Arturo Alessandri Rodríguez en el mismo sentido señala “que en los contratos de tracto
sucesivo no cabe hablar de efectos retroactivos porque allí no es posible que se produzca el
efecto retroactivo de la condición resolutoria. No es posible en el caso del arrendamiento,
por ejemplo, borrar en el pasado los efectos que ya produjo, ya que la ficción de la ley no
puede llegar a considerarlos como no ejecutados, los actos que se han ejecutado. En estos
casos la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas toma el
8 Op cit.La resolución de los contratos, Incumplimiento y mutuo disenso, Fernando Canosa Torrado, edición doctrina y ley 2005, p.66
9
nombre de terminación y el efecto que produce es destruir sus efectos para el futuro, no
para el pasado”9.
Por otra parte el profesor Alberto Tamayo Lombana al respecto sostiene que “la
inejecución culposa del contrato sucesivo dará lugar a su terminación. Es por esto por lo
que la sanción por incumplimiento en contratos como el de arrendamiento o el de
suministro es la terminación, no la resolución. Arts. 2008 CC y 973 del C. de Co”10.
LA RESILIACION
La resiliación por su parte “es la resolución proferida por mutuo disenso de las partes, que
se presenta en un momento posterior a la celebración del contrato. Un punto que es
importante discutir es el hecho de que en nuestra jurisprudencia y doctrina se han
equiparado los términos terminación, y resciliación, y aun entre estos y el de rescisión”11.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que la resciliación puede definirse” como el
acto por el cual las partes deshacen un contrato celebrado por ellas o como la destrucción
de un contrato por el mutuo consentimiento de las partes que no es producido por una causa
legal, sino por la voluntad de las partes, supone su validez, y si se le deja sin efecto es
9 Teoría de las obligaciones, Pág.213 10 Manual de obligaciones, Bogotá, Edit, Derecho y Ley, 1980 Pág.91 11 Op Cit, La resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.70
10
porque así lo han querido las partes, sin que el contrato esté afectado por ninguna condición
resolutoria ni por ningún vicio de nulidad y no opera nunca en el efecto retroactivo”12.
En cuanto a los efectos de esta ultima el profesor Corrado y Valencia Zea, se apartan de los
que dicen que solo generan efectos hacía futuro, “pues siendo la resciliación una resolución
convencional, los contratantes la pueden acordar en la forma que estimen conveniente”13.
LA RESCISION
“La rescisión, del latín rescindere, rasgar, se refiere al contrato que contiene un vicio, ya
porque adolece de nulidad relativa, esto es, cuando los requisitos que faltan al acto los
exige la ley en consideración a las personas que lo celebran. La lesión enorme por
disposición expresa de la ley también genera la rescisión CC, Art. 1946. Lo mismo que la
pretensión redhibitoria Art.1914”14.
Una vez estudiado lo anterior es fundamental entrar a estudiar en detalle el tema de la
resolución de los contratos y para ello empezaré hablando del fundamento jurídico de la
resolución por mutuo consentimiento y sus principales características y enseguida de las
demás causales.
12 CSJ.Cas. Del 9 de mayo de 1938, “G.J.”, t. XLVI Pág.484 MP. Doctor Pedro A.Gomez Naranjo. 13 Op. Cit Valencia Zea, Manual de Obligaciones, Pág.158 14 Op cit , La resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p. 73
11
El termino resolución en el tema de contratos, ha sido interpretado por la doctrina y la
jurisprudencia de manera distinta, de tal forma que, algunos señalan que es el término
genérico por el cual se disuelve un contrato, mientras que otros señalan cuatro causales
especificas de resolución vistas en la primera parte de este trabajo. A su vez es confuso
como la jurisprudencia traza las diferencias entre la resolución, resciliación (terminación
del contrato de mutuo acuerdo) y rescisión (se refiere a la falta de formalidades, vicios,
nulidad relativa). En nuestra opinión es el término genérico que envuelve los demás
términos y que a su vez la conforman las 4 causales vistas en la primera parte de este
trabajo (el mutuo consentimiento, el incumplimiento voluntario e involuntario y la excesiva
onerosidad) siguiendo las diferentes razones del profesor Canosa Torrado.
3. LA MUTACIÓN DE LAS CAUSALES DE RESOLUCIÓN EN LOS CONTRATOS
DE DERECHO PRIVADO A LOS CONTRATOS ESTATALES
3.1 LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO
1. El fundamento radica en la autonomía de la voluntad de las partes y lo encontramos
expreso en el Art.1602 del CC que preceptúa: “Todo contrato es ley para las partes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” de igual forma
el articulo 1625 del CC se pronuncia en el mismo sentido al hablar de la extinción de las
obligaciones. La Corte Suprema de Justicia por su parte dijo lo siguiente refiriéndose a este
articulo: “El CC consagró como modo de extinción de las obligaciones el negocio jurídico
o convención de las partes interesadas. Este negocio jurídico plurivoluntario tiene la
12
connotación jurídica de servir como fuente de obligaciones (el contrato), otro negocio
jurídico de los mismos contratantes puede extinguir las obligaciones que surgieron de
aquel. Las cosas en derecho se deshacen como se hacen”15.
En esta misma línea decimos que “el contrato, por regla general, no es susceptible de
modificarse unilateralmente, ni aun en forma parcial. Este principio tiene fundamentales
excepciones, ya se trate por la naturaleza del contrato o por el acuerdo de voluntades
mediante el cual se ha acordado o aprobado el rompimiento de manera unilateral”.
Lo anterior es distinto en la contratación estatal como veremos mas adelante, en la cual, el
Estado cuenta con las cláusulas excepcionales como la de caducidad administrativa, por
medio de la cual y mediante un acto administrativo motivado se da por terminado
unilateralmente el contrato y se ordena su consecuente liquidación.
Con relación a los efectos del contrato el profesor Alberto Tamayo Lombana señala “que de
acuerdo con el Art.1602 del CC, el contrato legalmente celebrado crea una ley que se
impone a las partes contratantes. Ley que tendrá vigencia mientras no se presente una de las
causales contempladas por la misma norma: el mutuo consentimiento de las mismas partes
para revocar las estipulaciones, o un pronunciamiento judicial que invalide el contrato. De
lo anterior se sigue el principio de la no ruptura unilateral del contrato.
15 Cas. Del 7 de diciembre de 1982. MP. Jorge Salcedo Seguro. No publicada en la Gaceta Judicial
13
Ninguno de los contratantes puede, por su sola voluntad romper el contrato. Este principio
tiene excepciones, fundamentada en la naturaleza de ciertos contratos o en la voluntad
misma de las partes, si mediante expresa estipulación autorizaron la ruptura unilateral16”.
Autoriza esta resolución del contrato por mutuo consentimiento el principio de la
autonomía de la libertad y que en materia de contratos las cosas se han como se deshacen, y
una vez resuelto el contrato se extinguen las obligaciones, como lo señala el profesor
Canosa Torrado.
Esta forma de resolver el contrato no es más que la misma unión de voluntades que dio
nacimiento al contrato y que ahora lo elimina de la vida jurídica. “El fin principal del
mutuo disenso, es el de dejar sin efecto alguno el contrato que esta vigente, teniendo efecto
sobre las obligaciones que están vigentes”17.
Continuando con el desarrollo del tema tenemos que existen 2 clases de mutuo disenso, a
saber:
A. Mutuo disenso expreso
“Se presenta cuando de manera inequívoca y expresa las partes acuerdan destruir o
deshacer un acuerdo celebrado. Esta contemplado en el artículo 1602 del CC y en general,
16 Alberto Tamayo Lombana Manual de Obligaciones, Temis, p. 256 17 Op Cit, La resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.125
14
es la manifestación conjunta encaminada a dejar sin efecto un contrato. De ahí que no
requiera decisión judicial”18.
B. Mutuo disenso tácito
“Esta es figura es de creación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y es aquel
que vino a llenar la laguna del incumplimiento reciproco de las partes que integran un
contrato bilateral. Esta situación produjo durante muchos años un estancamiento de las
relaciones en materia contractual, puesto que, cuando ambos incumplían, ninguno podía
solicitar la resolución ni mucho menos el incumplimiento; hecho que dio lugar a grandes
injusticias. A partir de esto la Corte ha venido interpretando los arts. 1546,1602 y 1609 del
CC”19.
En sentencia del 5 de noviembre de 1979 la Corte Suprema -sala de casación civil- con MP,
Alberto Ospina Botero, se dijo que “se da este tipo de resiliación, ante la reciproca y
simultanea incumplimiento o inejecución de las obligaciones de las partes contratantes,
pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus
obligaciones, solo puede considerarse, como una manifestación clara de anonadar el
vinculo contractual”. Un requisito fundamental para que se produzca el mutuo disenso
tácito es la clara intención de las partes de no querer ejecutar el contrato como lo señala
igualmente esta sentencia.
18 Ibidem, p.131 19 Ibidem, p.134
15
En el mismo sentido la Corte ha dicho que “para que pueda declararse desistido el contrato
por mutuo disenso tácito requiérase que el comportamiento de ambos contratantes, frente al
cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y
recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el
reciproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste
la inejecución sean expresivos tacita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que
apunte a desistir del contrato”20.
La tesis que hoy tiene vigencia, “convierte el contrato no cumplido en una excepción total
al decir que la exceptio nom adimpleti contractus se constituye en una defensa indiscutible
en el campo de la plena ejecución del contrato, pues en los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes esta en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no cumpla
o se allane a cumplir por su parte el acuerdo que genera obligaciones reciprocas”21.
De acuerdo con lo anterior el profesor Canosa Torrado señala que según la teoría clásica el
mutuo consentimiento tiene ciertos postulados como los siguientes:
1. “La pretensión de resolución con perjuicios sólo la tiene el contratante cumplidor de sus
obligaciones frente al incumplido.
2. El fundamento legal de la resolución con indemnización lo traen los arts. 1546 y 1609
del CC.
20 Ibidem, p.135 21 Corte Suprema de Justicia, MP Bonivento Fernández, 16 de julio de 1985
16
3. El fundamento de la resolución del contrato por mutuo disentimiento se encuentra en los
arts. 1602 y 1625 del CC.
4. Sólo frente al fenómeno jurídico de la mora por parte de uno de los contratantes es dable
reclamar perjuicios (cláusula penal, indemnización) por tanto, cuando el incumplimiento es
reciproco sólo cabe la resolución, empero, sin indemnizaciones, ya que lo contrario sería
premiar el mutuo disentimiento”.
3.2 RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR
En cuanto a la resolución por incumplimiento imputable al deudor, se han dado diversas
opiniones y teorías que explicaré a continuación.
A) Teoría de la condición resolutoria tácita:
“Explica la resolución por la presencia tácita, querida por las partes aunque no aparezca
expresa, de una condición consistente en el incumplimiento de la obligación por uno de los
contratantes que trae como efecto la resolución del vinculo contractual. La Corte Suprema
se ha referido a este punto diciendo que los que utilizan esta teoría sostienen que el
Art.1546 consagra la intención presunta de las partes, en virtud de que es lógico suponer
que el contratante cumplido no quiere seguir atado por la convención al otro contratante”22.
22 Corte Suprema de Justicia, Cas. Del 5 de noviembre de 1979. MP Alberto Ospina Botero
17
B) Teoría de la Causa
Sostiene que “el fundamento jurídico de la pretensión resolutoria se encuentra en la
frustración practica de la causa de la obligación contraída por uno de los contratantes, en
virtud de que, en los contratos sinalagmáticos, la obligación de una de las partes es la causa
de la obligación de la otra y, consecuentemente, el incumplimiento de una de ellas impide
que se realice prácticamente la causa de la otra obligación”23.
c) Teoría de la equidad
“El fundamento se encuentra en el principio universal de la equidad que justifica la
autorización que el legislador hace al contratante cumplido para desligarse del vínculo que
lo une al contratante incumplido”24.
d) Teoría de la sanción
“Se explica esta teoría diciendo que el contrato es ley para las partes, y que impone una
forma de conducta a cada contratante y, en consecuencia, cuando este comportamiento es
omitido o realizado deficientemente, sé esta actuando ilícitamente, y por eso ha dicho la
Corte que “quienes pretenden encontrar el fundamento en el hecho de ser un sanción,
23Op Cit, La resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.138 24 Ibidem
18
sostienen que la acción resolutoria constituye la merecida sanción que la ley impone al
contratante incumplido”25.
En cuanto a sus características, podemos decir, que esta segunda causal se presenta cuando
el incumplimiento es imputable a culpa del deudor y “el acreedor decide, en vez de exigir el
cumplimiento forzado, disolver el contrato” en palabras del profesor Canosa Torrado.
Esta acción resolutoria se encuentra consagrada en el Art. 1546 del CC, que preceptúa: “En
los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su
arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” Y
el Art. 870 de igual forma señala que “en los contratos bilaterales, en caso de mora de una
de las partes, podrá pedir la otra su resolución o terminación, con indemnización de
perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los
perjuicios moratorios”.
Finalmente, Arturo Valencia Zea en el mismo sentido ha dicho que los requisitos de la
resolución son los siguientes:
a. Que se trate de un contrato bilateral
25 Ibidem
19
b. Que en el contrato bilateral se haya señalado un plazo fijo de ejecución de obligaciones y
alguno de los contratantes haya dejado transcurrir ese plazo sin cumplirlas.
c. Que el incumplimiento de las obligaciones sea “imputable a culpa de uno de los
contratantes” Y agrega que cuando el incumplimiento no se pueda imputar a culpa, esto es,
cuando se trata de un caso de imposibilidad absoluta ”fuerza mayor”, también se resuelve el
contrato; pero esta resolución se rige pro efectos diferentes 26.
3.3RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
En tercer lugar, encontramos el fundamento de la resolución por incumplimiento no
imputable al deudor, es decir el producido por la fuerza mayor y el caso fortuito27, que
según el profeso Canosa Torrado “se encuentra en el principio que señala que a nadie se
puede constreñir a que cumpla lo que nadie puede cumplir, en aplicación de la teoría de los
riesgos”.
La teoría de los riesgos “plantea el problema de que si las dos partes, por efecto del mismo
contrato, estaban obligadas correlativamente, la liberación de uno de los deudores como
consecuencia de un caso de fuerza mayor deja abierta otra cuestión: determinar si la otra
parte queda obligada a cumplir su obligación no obstante no recibir, a su vez ni la
26 Op cit Valencia Zea, t.III, de las obligaciones, num. Pág.164 27 La fuerza mayor designa el obstáculo a la ejecución de una obligación, como resultado de una fuerza extraña, y el caso fortuito el obstáculo interno, es decir, el que proviene de las
condiciones mismas de la conducta del deudor, el accidente material, de la falta de un empleado, etc. Por eso en el caso fortuito se ve la imposibilidad relativa de la ejecución, al paso
que la fuerza mayor se considera como la imposibilidad absoluta proveniente de un obstáculo insuperable , como un terremoto o una tempestad
20
prestación ofrecida, ni la indemnización de daños y perjuicios. Si fuera así, los riesgos del
contrato pesaría sobre ésta; en el otro caso, recaen sobre la otra parte. Este problema se
conoce por teoría de los riesgos”28.
Es preciso afirmar que “el incumplimiento es imputable al deudor cuando este actúa con
culpa, y esta existe, porque el obstáculo es previsible y no ha adaptado alguna medida para
evitarlo o no se haga lo necesario para evadirlo sin que haya debido preverse. Se admite la
irresponsabilidad en casos en que el cumplimiento hubiese ofrecido para el cumplimiento
hubiese ofrecido peligro para la paz publica, o en que el incumplimiento se basaba en
razones de alta conveniencia o de interés general”.
Aquí es importante mencionar que algunos autores como Canosa Torrado hayan la solución
al problema de la teoría de los riesgos en el principio de la transmisión de la propiedad por
el solo efecto del contrato. “Y señalan esto porque el acreedor, el comprador, se ha
convertido en propietario desde el momento del contrato, por lo que la perdida de la cosa
antes de la entrega recae sobre él. Como el comprador era ya propietario en el momento de
la perdida no puede ni siquiera decir que el deudor no haya cumplido su obligación”.
De otra parte señala claramente Canosa Torrado que para que proceda la indemnización de
perjuicios, la violación del compromiso debe ser imputable al deudor. Es importante decir,
que a pesar de que el incumplimiento provenga de la fuerza mayor, el deudor responde en
los siguientes casos: 28 Valencia Zea, t.VI,p.584
21
a. Cuando, mediante una estipulación expresa, se ha comprometido a ello con su acreedor.
CC. Arts. 1604 y 1732.
b. Cuando la ley dispone expresamente que el incumplimiento que proviene que proviene
de caso fortuito o f. mayor, sean de cargo del deudor. CC. Arts. 1604 y 1735.
c. Cuando el caso fortuito sobreviene dentro de la mora del deudor. CC. Arts. 1731 y 1604
inc.2. En estos 3 casos se puede pedir la indemnización de perjuicios29.
Finalmente en relación con nuestro CC, “nuestro país se acogió al principio consagrado en
la legislación francesa de que las cosas perecen para su dueño res perit domino, con la
excepción del Art. 1607 CC, que establece que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba, es siempre a cargo del acreedor”30. Este articulo plantea que “el riesgo del cuerpo
cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a
dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa que se entrega”.
3.4 RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD
29 Antonio de la Vega Vélez, bases del derecho de obligaciones, 3, edit. Temis, 1978, num. 101 Págs.138y 139 30 Op. Cit, resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p. 95
22
En cuanto se refiere la resolución por excesiva onerosidad tenemos que su fundamento ha
sido tema de profundas controversias como lo recuerda el profesor Canosa y al respecto se
han estructurado las siguientes teorías.
A. Teoría de la equidad
“Sostiene que la teoría de la imprevisión no es mas que la aplicación a las relaciones
contractuales del mismo principio de equidad, con las reservas que resultan del necesario
respecto a la fe dada y de la existencia misma del contrato”31.
B. Teoría de la causa
“Sostiene que el fundamento de la resolución se encuentra en el hecho de que vendría faltar
parcialmente la causa del contrato en su aspecto funcional”32.
C. Teoría de la buena fe
Se refiere a que todos los contratos deben cumplirse de buena fe y se entiende por esto que
hay que ajustarse a la intención de las partes.” Y además que la buena fe impone no
engañar al cocontratante, también obliga a no enriquecerse con sus perjuicios si, por
circunstancias imprevistas, el contrato se convierte en algo muy distinto de lo que habían
pretendido hacer ambas partes”Canosa Torrado p.97.
31 Ibidem, p 97
32 Messineo, Doctrina General de los contratos, tomo II, Buenos Aires , Ediciones Jurídicas, 1952, p.395
23
Valencia Zea manifiesta al respecto “que si bien esta solución es correcta para ciertos
contratos, por ejemplo, para la obligación del arrendatario, del depositario, del comodatario,
del transportador; resulta absurda al aplicarla a la compraventa según se advirtió, pues el
acreedor de la cosa vendida es el comprador”33.
D. Teoría de la anormalidad del alea
Señala esta teoría que en los contratos con prestaciones reciprocas, “la razón de la
resolubilidad ha descubrirse en la anormalidad del alea que determina la ruptura del
equilibrio inicial entre las prestaciones, tal como fue visto y tenido presente por las partes
en el momento de la conclusión del contrato: las cosas ya no están como se encontraban en
aquel momento34.
“La ley, si bien no exige la equivalencia objetiva entre las prestaciones, exige, sin embargo,
que la relación entre las prestaciones establecidas en el momento de la conclusión del
contrato- sea cual fuere este- se mantenga luego inalterada en la fase de ejecución del
mismo, porque de no ser así, aquella de las partes en cuyo perjuicio se altera la relación se
enfrentaría con un riesgo de tal gravedad, que no sería compatible con la función del
contrato conmutativo, ya que se introduciría en él un álea superior a lo normal, lo que es
contrario a la noción misma de ese tipo de contrato.
33 Op. Cit, Valencia Zea,, t.III Pág., 443 34 Op. Cit, resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.116
24
El remedio de la resolución tiende, precisamente, a redimir de esa carga a la parte que
debería soportarla. La ley admite que el contratante obtenga un beneficio del contrato; pero
no admite que obtenga un beneficio excesivo respecto del que inicialmente podía
prometerse; y que; correlativamente, el otra contratante sufra un perjuicio más grave que el
que podría esperarse inicialmente del contrato, porque se alteraría la relación originaria
entre las prestaciones”35.
El profesor Canosa Torrado señala que el Art. 868 del CCO, es un esfuerzo por adecuar
nuestras normas a las necesidades de la contratación moderna y a la resolución de los
contratos, gracias a que habla de la excesiva onerosidad sobreviniente del contrato y como
se debe solucionar dicho inconveniente con la terminación.
El articulo 868 del CCO, preceptúa que, “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevista
o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica
o diferida, alteren o agraven las prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podrá ésta pedir su revisión. El
juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a
los de ejecución instantánea”.
35Op Cit, Messineo, Doctrina General de los contratos, tomo II, Buenos Aires , Ediciones Jurídicas, 1952, p.396-398
25
Para finalizar con este tema de estudio referente al derecho privado es fundamental
establecer cuales son los efectos de la resolución.
4. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Estos efectos se producen claramente cuando ya se ha proferido una decisión judicial.
“En relación con los efectos entre las partes tenemos que la resolución disuelve el contrato
y obra de manera total: tanto retroactivamente como para el futuro; es decir, destruye los
efectos que el contrato produjo y deja sin eficacia los por realizar”36.
La resolución opera retroactivamente y pone las cosas en el estado en que se hallaban si la
obligación no hubiera existido (Baudry-Lacantinerie, Josserand, Colin y Capitant, Planiol y
Ripert). La retroactividad no se aplica sino a los contratos que, como la venta, imponen una
prestación única. En los contratos de ejecución sucesiva, hay propiamente una resiliación o
cesación o disolución del contrato, que no afecta las prestaciones cumplidas( Aubry y Rau,
Planiol y Ripert, Josserand, Colin y Capitant, Demogue)37.
Dentro del efecto retroactivo el profesor Valencia Zea señala:
a. Si los contratantes no habían ejecutado sus obligaciones quedan exonerados de
cumplirlas; b. Si uno de ellos las había ejecutado, será el otro obligado a restituir lo
36 Ibidem p.342 37 Codigo Civil, Ortega Torres, temis,1980, art.1547
26
recibido; si el contratante incumplido contra el cual se pronunció la resolución había
ejecutado parte de la prestación, tendrá derecho de repetición38.
Los efectos de estas causales de resolución tienen unas características específicas que es
indispensable mencionar. “En los contratos de ejecución instantánea, la resolución surtirá
efectos para el pasado ex tunc, es decir retroactivamente, haciendo volver las cosas a su
estado anterior como si nunca hubieran sucedido. Por ejemplo en un contrato de
compraventa, la resolución se puede presentar por el no pago del precio en el plazo
convenido, caso en el cual el comprador debe restituir la cosa y el vendedor la parte del
precio que haya recibido art1930 CC”39.
Sin embargo, como señala el profesor Canosa Torrado “hay negocios jurídicos que no
pueden ser destruidos retroactivamente. Este es el caso de los contratos de ejecución
sucesiva como el de arrendamiento, el de suministro de energía, donde la resolución solo
obra para el futuro tomando el nombre de terminación”. De igual forma este mismo autor
señala que no puede hablarse de resolución cuando las partes hayan cumplido totalmente
sus obligaciones.
Hay una diferencia importante que encontramos en la doctrina con relación a las causales
de resolución de los contratos, y es la que señala que la que proviene del cumplimiento de
38 Op.cit, Valencia Zea, Tomo III, de las obligaciones, p 168 39 Op Cit, La resolución de los contratos, Incumplimiento y mutuo disenso, Fernando Canosa Torrado, p.68
27
una condición resolutoria expresa o del mutuo disenso obra de pleno derecho, mientras que
las demás necesitan una declaración judicial.
Con relación a los efectos frente terceros, la sentencia de resolución del contrato por
incumplimiento no produce efectos sobre los terceros adquirientes de buena fe. Como lo
plantea Messineo “la resolución carece de eficacia sobre los derechos ya adquiridos por
ellos antes de la resolución, salvo la inscripción de la demanda de resolución, si el contrato
tuviera por objeto derechos sobre inmuebles o sobre muebles registrados” .
El Art.1547 del CC nos habla de este punto y nos señala que “si el que debe una cosa a
plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”. El siguiente articulo preceptúa lo
siguiente en relación a los bienes inmuebles, “Si el que debe un inmueble bajo condición lo
enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública”.
“En resumen, la resolución no produce efectos con respecto de bienes muebles y en cuanto
a terceros poseedores de buena fe. En cambio, cuando se trata de bienes inmuebles, si la
condición está estipulada en el contrato, por ejemplo, plazo para el pago del precio,
28
producirá efectos directos respecto de terceros que hayan celebrado un negocio jurídico
cualquiera en relación con el bien objeto del contrato cuya resolución se ha producido”40.
Finalmente, podemos decir que la resolución en los contratos de tracto sucesivo recibe el
nombre de terminación, por cuanto allí es imposible hacer retrotraer efectos que el contrato
ya ha producido, y sus efectos son a futuro. Un ejemplo de ello es el contrato de
arrendamiento.
En relación a la terminación del contrato es importante tener en cuenta las siguientes
consideraciones:
“Esta terminación se presenta cuando las partes deciden terminar de común acuerdo un
contrato de ejecución sucesiva, o por incumplimiento voluntario o involuntario o,
finalmente, por excesiva onerosidad sobreviviente, una de las partes inicia la acción
correspondiente para lograr su terminación”41.
Los efectos de la terminación sólo se dan hacía el futuro, pues habiéndose iniciado la
ejecución de las respectivas obligaciones, no es posible destruirlos de manera retroactiva,
“porque en algunos casos es contrario a la economía misma, y en otros, por ser
imposible”42.
40 Op Cit, resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.313 41 Ibidem,p.68 42 Arturo Valencia Zea, t.III, de las obligaciones, núm. 45 Pág.170.
29
Es importante mencionar que el artículo 1546 del CC tiene sus orígenes en la doctrina
medieval que creó la llamada condición resolutoria tacita, al lado del pacto expreso de
resolución de los contratos por tal motivo o pacto comisorio, también denominado entonces
condición resolutoria expresa, en palabras del profesor Guillermo Ospina Fernández.
El incumplimiento del contrato por uno de los contratantes es el presupuesto legal en que se
funda la ley para concederle al otro contratante la acción resolutoria que este puede ejercer
o no, de lo cual dependerá que el contrato se mantenga con sus efectos propios o se
destruya, en principio con efecto retroactivo que restituye a las partes a la situación en que
estas se encontraban al contratar”43.
Para algunos doctrinantes como Ospina Fernández nuestro CC Art.1546 incurrió en un
error al emplear la antigua e inexacta denominación de condición resolutoria tacita para
calificar, la que en verdad, es una acción resolutoria de los contratos. Además señala este
autor que se equivoco el CC al reducir la eficacia de dicha acción a los contratos bilaterales,
productivos de obligaciones reciprocas entre las partes, pues esa acción también puede
tener cabida en ciertos contratos unilaterales, v.gr., en el comodato o prestamos de uso,
cuando el comodatario le da a la cosa destinación diferente de la estipulada Art.2202.
“La conclusión de este autor es que en el supuesto de incumplimiento de un contrato,
generalmente de índole bilateral, si el otro contratante que ha cumplido o se ha allanado a
cumplir ejerce la acción resolutoria, al acogerla el juez el contrato queda privado de sus 43 Ospina Fernandez, Regimen general de las obligaciones, temis 2002,p.480
30
efectos, y si estos consisten en obligaciones, quedan ellas extinguidas, o sea, que la acción
resolutoria próspera es un modo indirecto de extinguir obligaciones.
En cuanto se refiere al pacto comisorio que no es otra cosa que la expresa estipulación de
resolución del contrato por causa de incumplimiento.
5. ALGUNOS APORTES JURISPRUDENCIALES AL TEMA DE LA
RESOLUCIÓN
Nuestra Corte Suprema ha enriquecido el tema de la resolución de los contratos y trazando
una línea jurisprudencial podemos decir que:
1.“La condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes resuelve de pleno
derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial. El Art. 1546 del CC se refiere a
la condición resolutoria tacita, es decir, a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la
expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes”44.
2. “La acción resolutoria que otorga el Art.1546 del CC es viable no solo en el caso de falta
total de ejecución de la obligación contraída, sino también parcial”45.
44Corte Suprema de Jusiticia Cas., 13 de julio de 1907, XVIII,117; 3 de julio de 1953, LXXVII, 31; 7 ABRIL 1954,lXXVII,364 45 Sent. S. de N.G. 29 de abril de 1935, XLVIII,338
31
3. Las disposiciones de los Art. 1546 y 1930 del CC han de entenderse y aplicarse en
armonía con el 1609. La acción resolutoria es improcedente cuando ambos contratantes han
faltado al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, pues en tal caso a ninguno de ellos
se le puede considerar en mora46.
4. Del hecho de que se admita la culpabilidad del deudor, no puede deducirse la existencia
del perjuicio y la relación de causalidad entre este y el perjuicio; porque pueden presentarse
situaciones en que no obstante la culpa del deudor no se hubieren ocasionado los perjuicios
o que estos queden fuera de la orbita de las nociones que integran los elementos de la culpa.
Perjuicios y relación de causalidad entre estos y la culpa son demostraciones cuya carga le
compete al acreedor”47.
5. La promesa de celebrar un contrato, como todo pacto bilateral, es susceptible de
resolución al tenor del Art.1546 del CC. (cas.11 mayo de 1942, LIV,46; 14 de marzo de
1952,LXXI,411).
6. EXPLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE RESOLUCIÓN EN LOS CONTRATOS
DE DERECHO PUBLICO Y SU FUNDAMENTO
46 CSJ,Cas,31 de enero de 1963, CI,35 47 Cas, 12 de julio de 1955,LXXX,688
32
Por otra parte es importante analizar, como se maneja el tema de la resolución en los
contratos estatales regulados principalmente por la ley 80.
Los contratos estatales como lo señala la ley 80 en su Art.32, “son todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades”publicas o estatales” a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación”: como el de concesión, consultaría, prestación de
servicios etc.…
Es decir, que esta noción de contrato implica un régimen especial determinado por la
presencia de un ente público que hace parte del contrato, sin que ello implique que se
descarte la aplicación del derecho privado en ciertos aspectos.
6.1 REGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DE LA
RESOLUCION
En cuanto se refiere al régimen legal de los contratos estatales podemos afirmar que es
mixto, debido a que, se aplican normas de la ley 80, de regímenes especiales, del código de
comercio y del código civil. Esto en virtud de que el legislador lo ha dispuesto de esta
manera, en el Art. 13 y 77 de la ley 80.
33
El artículo 13 de la ley 80 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública)
nos señala que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
las materias particularmente reguladas en esta ley”. De igual forma el Art. 77 de la ley 80
hace la misma remisión a las leyes civiles y comerciales cuando no haya una ley especial
para aplicar.
En el mismo sentido, podemos afirmar que a lo largo de toda la ley 80 y la regulación de
los contratos estatales no encontramos una regulación especial del tema de la resolución de
los contratos, por lo cual, en virtud de estos artículos mencionados, la ley aplicable al
regular este tema es el Código Civil y el Código de Comercio tal y como lo hemos
analizado a lo largo de este trabajo.
Analizando el tema de la resolución del contrato estatal podemos decir que la fuente
jurídica, su regulación sustancial y los principios son los mismos, pero con ciertas
particularidades por la naturaleza misma del contrato estatal y las potestades excepcionales
que posee la administración a la hora de contratar.
Lo anterior es reiterado por la jurisprudencia contenciosa al establecer que existe una “tesis
sostenida por la doctrina y la jurisprudencia según la cual las reglas del derecho civil son
aplicables a los contratos administrativos en cuanto sean compatibles con la naturaleza
34
especial de este tipo de contratos”48. Y Con este criterio, pues se incluye dentro de los
temas comunes a los dos regimenes el de la resolución de los contratos en virtud del
Art.1546 del Código Civil que consagra dicha acción49.
6.2 PRESUPUESTOS GENERALES PARA QUE PROCEDA LA RESOLUCIÓN
Los presupuestos que plantea la resolución se resumen puntualmente en la sentencia del 27
de enero de 1981 de la Corte Suprema de justicia, MP. Humberto Murcia Ballén. Y son los
siguientes:
a. “Existencia de un contrato bilateral valido
b. Incumplimiento del demandado, total o parcial de las obligaciones que para él generó el
pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita
c. Que el demandante haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando
menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”50.
48 Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. Bogotá, D. E. Mayo dieciséis (16) de mil novecientos noventa y uno (1991).Consejero Ponente:
Doctor Julio César Uribe AcostaReferencia: Expediente No. 5931. Demandado: Empresas Públicas de Medellín. Actor: Sudamericana de Electrificación S. A. - SADE - S.A.
49 La aplicación del artículo 1546 del C.C. al presente asunto no es exótica en esta jurisdicción, máxime tratándose de un contrato estatal sometido predominantemente al derecho
privado. Prueba de esta aplicación se observa en múltiples fallos de esta jurisdicción. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. Santafé de
Bogotá, D.C., noviembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.Referencia: Expediente No. 9351. Contratos -
Indemnizaciones. Actor: Sociedad Charlie Burgers y Compañía Ltda. Demandado: Fondo Aeronáutico Nacional.
35
Para la prosperidad de la pretensión resolutoria es necesario estudiar a que se refiere el Art.
1546 del CC, que habla de la resolución tal y como lo indica esta sentencia.
Con respecto al incumplimiento total será siempre eficaz la resolución del contrato, cuando
así lo solicite el demandante y siempre que la acción no esté excluida para el caso en
particular, hay un incumplimiento total “cuando el deudor se abstiene por completo de
realizar una prestación de dar o de hacer por ejemplo el artista que no ejecuta la obra
encomendada, o cuando el deudor actúa contraviniendo su obligación de no hacer. Y con
relación al incumplimiento parcial, la resolución solo será posible cuando revista cierta
gravedad, en tal forma que el acreedor pierda el beneficio esencial que le reportaba el
contrato”, en palabras de Canosa Torrado p.111.
“El profesor Valencia Zea explica que cuando se trata de un incumplimiento parcial es
necesario distinguir si la parte de prestación incumplida tiene importancia para la economía
del contrato, de suerte que no sirve para satisfacer los intereses del acreedor, o si el
incumplimiento parcial es de escasa importancia. Sólo en el primer caso tiene lugar el
derecho de resolución, no así en el segundo, en el cual es suficiente una simple
indemnización de perjuicios”51.
En este sentido Valencia Zea señala que “cuando queda por ejecutar una parte
insignificante del contrato o una obligación accesoria, el juez no debe decretar la
50 En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la CSJ, en Cas, del 5 de nov de 1979 con Ponencia de Alberto Ospina Botero y la de Cas, del 29 de octubre de 1981 con
ponencia de Helena Gutiérrez Rodríguez 51 OP cir, Arturo Valencia Zea, t. .II de las obligaciones, Temis, p.166
36
resolución, si la economía general del contrato no se ha desequilibrado”. Siguiendo en este
punto, tenemos que “no es suficiente que se presente el incumplimiento parcial de la
obligación sino que es necesario, que él sea imputable a culpa del deudor”.
La culpa la encontramos consignada en el Art. 63 del CC en tres niveles. Y el Art. 1604,
dispone: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio reciproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que “La culpa se considera por los tratadistas
como la violación de una norma de conducta por no haber previsto las consecuencias de
nuestros actos cuando éstas han debido y podido ser previstas. El deudor no puede ser
sujeto imputable para el efecto de indemnizar sino aquellas consecuencias o perjuicios que
hubiere debido y podido prever”52.
52 Casación 12 de julio de 1955
37
Otro punto de vital importancia para que proceda la resolución es que se constituya en mora
al deudor. Igualmente hay que agregar que siempre se puede acumular la pretensión de
responsabilidad civil contractual a la demanda ordinaria de resolución53.
El artículo 1608 CC establece que en los siguientes casos está en mora el deudor:
1. Cuando no ha cumplido su obligación dentro del termino estipulado, salvo que la
ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el
deudor la ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los demás casos, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
6.3 JUEZ COMPETENTE PARA DECLARAR LA RESOLUCIÓN
CONTRACTUAL
En cuanto a que juez es el competente para conocer las controversias que girar alrededor
del contrato estatal, la ley 446 de 1998 fue enfática al señalar que la competencia recae en
la jurisdicción contenciosa administrativa, y sucede de igual forma en los procesos de
ejecución y cumplimiento (Art. 75).
53 Op Cit, resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.313
38
6.4 DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO Y EL DE
DERECHO PUBLICO
Hay ciertas diferencias entre este tipo de contratos y los privados y es importante
mencionar algunas tales como:
En el estatal,
-La escogencia del contratista esta fuertemente limitada, al someterse a unos procesos de
selección especiales como la licitación.
-El perfeccionamiento esta sometido a requisitos especiales (como por ejemplo el registro
de proponentes)
-Posee causales de nulidad especiales. El Art.44 de la ley 80 regula el tema y las nulidades,
entonces la primera nulidad absoluta es la que tiene que ver con las nulidades previstas en
el derecho común (El vicio en el consentimiento; el objeto ilícito; la causa ilícita; la falta de
voluntad; el incumplimiento de las formalidades legales). La segunda Causal: Cuando se
celebren con personas que estén incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.
Las siguientes causales de nulidad absoluta son:
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
39
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de
que trata esta ley.
El ART 46. de la ley 80 nos habla DE LA NULIDAD RELATIVA y señala que “ Los
demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común
constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los
interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho
generador del vicio”.
En cuanto a los efectos de la nulidad es preciso remitirse al Art. 1746 del Código Civil del
cual se hablará en la parte final de este trabajo.
-Existe la institución de la liquidación
-consagra principios especiales, regulados por normas propias, como el de transparencia y
selección objetiva.
40
- Capacidad para contratar limitada por un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Y se le asigna competencia para contratar a entes sin personería.
La jurisprudencia ha señalado que las diferencias entre estos dos tipos de contratos reside
“en que mientras las convenciones hechas en un contrato de derecho privado son
inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no
gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de
mutabilidad cuando lo impone el interés público que constituye la finalidad del contrato,
mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por las partes en
el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de modo tal que no resulten
alterados el objeto y el contenido de la convención.” (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado
Integral de los Contratos Administrativos, p.397).
Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia
específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a
través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de
prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la
prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines
permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el
tratadista Garrido Falla, en su Tratado de Derecho Administrativo “determina una posición
también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la
41
relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los
contratos civiles”54.
Así tenemos que el contrato estatal, a diferencia del privado, contiene ciertas cláusulas
excepcionales al derecho común, estas cláusulas buscan hacer prevalecer el interés general
y garantizar la continua y correcta prestación de los servicios públicos. Tales cláusulas son
la declaratoria de caducidad, la interpretación, modificación y terminación, todas ellas
unilaterales.
6.5 CLAUSULA DE CADUCIDAD COMO FORMA DE RESOLUCION POR
INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR
La primera de ellas es la declaratoria unilateral de caducidad, que según él articulo 18 de la
ley 80, “es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos
constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de
manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su
paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.
En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas
de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La
declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o 54 Corte Constitucional, sentencia C-1436/00
42
continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o
de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad
será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.
Esta causal de caducidad del Art.18 es la causal única ordinaria, pero frente a ella
encontramos otras reguladas en la ley 418 de 1997.
La regulación legal de la caducidad se complementa con la ley 418 del 97 que vino a
regular las causales de caducidad de orden público y para ello estableció en su Art. 90
modificado por el artículo 31 de la Ley 782 de 2002 que “el Gobierno podrá declarar la
caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad
pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con los grupos
armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:
-Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.
- Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar,
almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o
colaborar y prestar ayuda a los mismos.
43
- Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título,
bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de
pertenencias de dichos grupos.
- Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales por atender instrucciones de dichos grupos.
-Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos
grupos, conocidos con ocasión del contrato.
ARTICULO 91. La declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución
motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas la cláusula penal y las multas
contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolución prestará mérito ejecutivo contra el
contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva
por jurisdicción coactiva. La notificación de la providencia de caducidad se sujetará a lo
dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.
En firme la providencia de caducidad, se procederá a liquidar el contrato sin que haya lugar
al pago de indemnización alguna a favor del contratista.
En ningún caso la aplicación de esta cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión
arbitral. Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarán inhabilitados
44
para celebrar por sí, o por interpuesta persona, contratos con las entidades públicas
definidas en la Ley 80 de 1993”.
De igual forma el Procurador General y la fiscalía general pueden solicitar la caducidad del
contrato cuando en virtud de sus funciones encuentren que el contratista incurrió en ella a la
luz del Art. 90 visto anteriormente.
De la cláusula de caducidad es indispensable reiterar que, “es la facultad, que le ha
reconocido la legislación a la administración pública de poner fin unilateralmente al
contrato, principalmente por incumplimiento del contrato (resciliation en derecho
francés)”55. Como vemos la caducidad hace parte del incumplimiento imputable al deudor
en la división de las causales de resolución de los contratos que hemos planteado y esta
cláusula al igual que las de interpretación, modificación y terminación son principios
particulares que establece la ley 80 que son fundamentales para la consecución de todos los
fines de la administración y para el bien general.
De la regulación legal de la caducidad concluimos que la aplicación de dicha cláusula
supone que el contratista incumple o hace algo mal que afecta gravemente la prestación del
servicio público y con su actuación puede llevar a la paralización; y que se entiende
incorporada en todos los contratos. Igualmente que la caducidad se impondrá por acto
administrativo motivado y que esta cláusula “es una sanción ultima para el contratista,
55 Ibidem, p.211
45
pues si esta “incumpliendo sus obligaciones, se le imponen multas sucesivas para que
cumpla lo acordado56.
Así mismo la caducidad se asimila a la condición resolutoria tácita, gracias a que, se puede
terminar el contrato, en virtud de que la condición se entiende pactada en todos los
contratos. Este acto que declara la caducidad puede ser atacado en vía gubernativa por
reposición, que es el único medio de defensa en la vía gubernativa cuando hablamos de
contratos estatales, y no es obligatorio interponer este recurso para acudir al juez
contencioso a controvertir tal situación por medio de la acción de controversias
contractuales Art. 87 CCA.
Esta cláusula es obligatoria en algunos contratos y facultativa en otros y a su vez la cláusula
solo aplica en los contratos de tracto sucesivo. Es obligatoria en la concesión para la
explotación de monopolios, prestación de servicios públicos, explotaciones de bienes del
estado y en el de obra. Su inclusión es facultativa en el contrato de suministro y en el de
prestación de servicios públicos.
Otra diferencia muy importante entre los contratos privados y estatales en lo que se refiere
a la caducidad es la planteada en la jurisprudencia de la siguiente forma. “Repugna a la
técnica jurídica hablar, como se hace, de caducidad declarada por la justicia ordinaria. La
caducidad es término de aplicación especial en el campo del derecho administrativo y por
las autoridades administrativas. Los contratos se caducan por los órganos administrativos y 56 Ruben Sanchez, cláusulas excepcionales al contrato estatal, p.121
46
se resuelven por el órgano judicial. Es de la índole del contrato administrativo que él pueda
declararse terminado por el órgano o entidad pública que lo celebra. El contrato particular
se somete siempre, voluntaria o implícitamente, a esta facultad para el otro contratante”57.
Es así que se reafirma que el tema de la caducidad es una facultad exclusiva de la
administración sin que ella tenga cabida dentro del derecho privado de los contratos.
6.6 RESOLUCION DEL CONTRATO ESTATAL POR INCUMPLIMIENTO
IMPUTABLE AL DEUDOR. IMPLICACIONES JURISPRUDENCIALES
“Procede cuando las partes no cumplen debidamente las obligaciones estipuladas. Este
principio general también se aplica al derecho administrativo, sujeto a ciertas reglas
especiales”58.
En el incumplimiento de cierta gravedad imputable al particular, procede la resolución así
nada se haya pactado en el contrato. (En este punto es importante remitirse a lo establecido
en el punto anterior referente a la cláusula de caducidad). Si la falta es de poca
trascendencia se acude a otras sanciones; multas, descuentos etc.
“En general admítase que la administración puede declarar unilateralmente la resciliación
del contrato sin acudir a la vía judicial, aunque nada se hubiera estipulado al respecto”59, en
57 Sent, sala de unica instancia, 11 mayo 1938,XLVII,179 58 Sayagués Laso Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, 1986, p.575
47
Colombia en virtud de la acción resolutoria del Art.1546 del CC. Esta solución se justifica
por el interés público de que la ejecución de los servicios no se paralice, lo cual ocurriría
fatalmente si la administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero
el acto que declara la rescisión esta sujeto a los recursos administrativos y contenciosos
para controlar su legalidad60.
En Colombia encontramos el recurso administrativo de reposición que se puede interponer
en la vía gubernativa de manera facultativa y a su vez el de controversias contractuales del
Art.87 del CCA ante la jurisdicción contencioso administrativo.
En segundo lugar, cuando la administración incurre en incumplimiento, el particular puede
solicitar judicialmente la rescisión del contrato.
Con relación al incumplimiento de unos de los contratantes de las obligaciones emanadas
del contrato el Consejo de Estado ha retomado los elementos del derecho privado
estableciendo que:
“En las condiciones anotadas, contrario a lo que se sostiene en la sustentación del cargo, el
tema del incumplimiento del contrato, esto es, la ocurrencia de la condición resolutoria
tácita, no era extraño a la litis y, por tanto, les correspondía a los árbitros emitir
pronunciamiento sobre esa materia.
59 Ibidem 60 Ibidem
48
“Ahora bien, respecto de los contratos, se tiene por sabido que los mismos son ley para las
partes y deben ejecutarse de buena fe, esto es, que su voluntad las vincula entre sí, a tal
grado que sólo pueden liberarse de las obligaciones derivadas del negocio jurídico, en
principio, mediante la prestación de lo que se debe, esto es, por la solución o pago efectivo.
Acorde con tales postulados, el artículo 1546 del Código Civil, autoriza al contratante
cumplido, en los contratos sinalagmáticos, a impetrar la resolución o el cumplimiento del
mismo, y, en ambos casos, a perseguir el pago de la indemnización por razón de los
perjuicios que se le han causado”.
En la celebración de los contratos se persigue por cada una de las partes la obtención de
alguna prestación que le reporte determinada utilidad, de manera tal que cuando se viole el
contrato por una de las partes, esto es, cuando esa conducta contraríe el vínculo
obligacional nacido del negocio jurídico, el afectado puede solicitar la resolución del
contrato con la consecuencial indemnización61.
En este mismo sentido podemos nombrar la siguiente sentencia, que nos señala que:
“Ante el incumplimiento por parte de la administración de la obligación principal que
contrajo, y habida consideración de que el contrato aún no había vencido ni siquiera
empezado a correr el plazo convenido, la actora tenía en ese entonces la doble opción que
le brindaba al artículo 1546 del C.C., así: o podía exigir el cumplimiento del contrato,
61 CONSEJO DE ESTADO,SALA DE LO CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVO, SECCION TERCERA,CONSEJERO PONENTE : GERMAN R ODRIGUEZ VILLAMIZAR.
Santafé de Bogotá, D.C., Dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
49
durante el plazo pactado (tres años a partir de la entrega del local), o la terminación de
dicho convenio; y en ambas hipótesis con indemnización de perjuicios”62.Como vemos el
contratista también tiene la posibilidad de dar por resuelto el contrato ante el
incumplimiento de la administración.
Y continúa esta sentencia diciendo que “Estas opciones procesales (pretensiones posibles)
las contempla como se dijo, el artículo 1546 del C.C. y eran procedentes frente a la
situación que muestran los autos.
“Se trata así de una eventualidad en la cual la suerte del contrato (su cumplimiento o su
terminación) no puede dejarse de lado para elegir una acción simplemente indemnizatoria,
basada en un contrato no extinguido; y con olvido de la condición resolutoria tácita que está
implícita en todo contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado, y que es la que permite, en definitiva, con su operancia, que las partes se desliguen
de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato o agotándolo con el cumplimiento pleno
de las obligaciones emanadas del mismo. Las opciones indicadas señalan las dos
pretensiones posibles; o sea, que de la aludida norma surge una acción alternativa con
distintas consecuencias, explicadas así por la Corte Suprema”:
62 Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis
(1996).Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.Referencia: Expediente No. 9351. Contratos - Indemnizaciones. Actor: Sociedad Charlie Burgers y Compañía Ltda.
Demandado: Fondo Aeronáutico Nacional.
50
"La acción alternativa que otorga a los contratantes el artículo 1546 del C.C. para el
cumplimiento del contrato o para su resolución, es acción principal a la cual está
subordinada la de perjuicios provenientes de incumplimiento, por lo menos mientras el
contrato no haya expirado; pues si no se obliga al cumplimiento del contrato el que no
le hayan cumplido o si no se decreta contra él la resolución, no hay causa efectiva de la
cual se deriven perjuicios" (Sentencia del 30 de abril de 1920 XXXIII, 3254.
“La aplicación del artículo 1546 del C.C. al presente asunto no es exótica en esta
jurisdicción, máxime tratándose de un contrato estatal sometido predominantemente al
derecho privado. Prueba de esta aplicación se observa en múltiples fallos de esta
jurisdicción”. Lo precedente no quiere significar que en otras hipótesis no pueda darse la
acción contractual autónoma de indemnización de perjuicios, puesto que la misma
jurisprudencia de esta Sala y la de la Corte Suprema han contemplado situaciones que la
permiten, cuando ya el contrato esté extinguido o no sea posible pedir su cumplimiento o su
terminación63.
"Sin embargo, la jurisprudencia administrativa ha aceptado que durante la vigencia del
contrato, la acción de resolución o terminación tiene el carácter de principal y podrá
acumularse con la de indemnización de perjuicios, pero que cuando aquél ya está vencido, 63 Op Cit.Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis
(1996).Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.Referencia: Expediente No. 9351. Contratos - Indemnizaciones. Actor: Sociedad Charlie Burgers y Compañía Ltda.
Demandado: Fondo Aeronáutico Nacional
51
es factible la demanda de perjuicios como principal. En más de una ocasión la Sección III
del Consejo de Estado lo ha sostenido de esta forma”64.
»Y cuando es la administración la que durante el término o plazo del contrato es la que
incumple, qué ha de ocurrir?».
"Durante ese período, como es natural, puede el contratista, exigir el pago de los perjuicios
previa resolución o terminación del contrato; pero si el contrato se encuentra vencido, se ha
de considerar que está extinguido, cuya terminación no ha de deprecarse, sino tan sólo, la
reclamación de los perjuicios. Es decir: la extinción del plazo, confiere asimismo, la del
contrato, para los efectos del resarcimiento del daño por el incumplimiento del
contratante»."El pensamiento que se deja expuesto fue reiterado luego en la sentencia de
mayo 17 de 1990, en la que se insistió que vencido el contrato era factible pregonar la
acción de indemnización de perjuicios como principal o autónoma65.
64 Ibidem
65 Al respecto se han pronunciado las cortes diciendo que si es viable intentar la acción Autónoma de indemnización de perjuicios en las siguientes sentencias. Consejo de Estado
(9) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), (Sents. 17 junio 1948, LVIX, 456; 10 Julio 1963, LXXV, 553). Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo.
- Sección Tercera. Bogotá, D. E. Mayo dieciséis (16) de mil novecientos noventa y uno (1991).Consejero Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. Referencia: Expediente No. 5931.
Demandado: Empresas Públicas de Medellín. Actor: Sudamericana de Electrificación S. A. - SADE - S.A. como la Corte Suprema en sentencia de 6 de septiembre de 1974: Y por su
parte la corte Suprema de Justicia,en sentencia de 9 de marzo de 1961,
52
"Pero aquí, como sucede en el campo del derecho privado, tampoco podrá acumularse la
pretensión de resolución o terminación con la de cumplimiento y ni siquiera en forma
subordinada o eventual, dada la naturaleza contradictoria que presentan en sí mismas 66.
Como vemos para que opere la resolución es preciso que el contrato no haya terminado, y
ante el incumplimiento del contratante podrá pedir la resolución o el cumplimiento, las dos
con indemnización de perjuicios. Pero una vez terminado el contrato podrá pedir la
correspondiente indemnización de perjuicios como acción independiente. De igual forma se
observa a largo de todas estas sentencias como el derecho privado de los contratos se aplica
a los contratos estatales, como es el caso especifico de la resolución de los contratos
consagrada en el Art. 1546 del CC.
6.7 RESOLUCION POR EXCESIVA ONEROSIDAD. PRINCIPIO DE LA BUENA
FE Y APLICACIÓN DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN AL CONTRATO DE
DERECHO PUBLICO
“En cuanto se refiere a la regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe esta no es
exclusiva del derecho privado; es un principio general y rige también en el derecho
administrativo. De ahí deriva que las potestades excepcionales que posee la administración
para adecuar la ejecución de los contratos a los intereses públicos, no pueden significar el
desconocimiento de los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra 66 Ibidem
53
protegiendo el resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la
ecuación financiera del contrato”67.
Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras como lo comenta el autor anteriormente
citado: “negando el derecho de modificar las cláusulas de contenido patrimonial;
resarciendo al contratante los perjuicios que le causen las modificaciones,
responsabilizando a ésta por el incumplimiento de sus obligaciones etc.”.
Refiriéndonos a la regulación de este tema en nuestro país, la encontramos en el Art. 27 de
la ley 80 que señala que “(la ecuación financiera) En los contratos estatales se mantendrá
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer
o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las
medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán
adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y
reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.
67 Op Cit, Sayagués Laso Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, 1986, p.577
54
En virtud de este artículo el contratista tiene derecho al pago de la mayor onerosidad
conforme a las erogaciones que realmente haya hecho para superar el obstáculo. Como
vemos la situación del contratante debe ser tal que debe quedar con sus ganancias esperadas
y en este aspecto el contrato estatal es tal vez más ventajoso que el de derecho privado. Esto
se logra gracias a la teoría de la imprevisión.
Para que pueda aplicarse la teoría de la imprevisión es necesario que durante la ejecución
del contrato se altere en forma extraordinaria la situación de hecho, por circunstancias
imprevisibles ajenas a las partes, que haga excesivamente oneroso el cumplimiento para el
contratante, en cuyo caso tiene derecho a que la administración le compense todo o un parte
de las perdida.
Un punto interesante en este aparte es al que apunta el profesor Valencia Zea, pues dice que
“La imprevisión es una noción diferente de la fuerza mayor o imposibilidad absoluta no
culposa, pues en esta se supone un acontecimiento que destruye la prestación, y en aquella
se realiza un acontecimiento que destruye la prestación, y en aquella se realiza un
acontecimiento que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, la hace
excesivamente onerosa para el deudor. Y continua señalando que en la imprevisión se
supone la equivalencia de las prestaciones en el momento del contrato, equivalencia que es
destruida por acontecimientos posteriores e imprevisibles”68.
68 Op Cit, Arturo Valencia Zea, Tomo III, de las obligaciones, p.444
55
Siguiendo con el desarrollo de este tema encontramos que es fundamental hablar de los
presupuestos de la imprevisión que según Valencia Zea son los siguientes:
a. “Que se trate de contratos de ejecución continuada sucesiva o a término, por cuanto
la imprevisión supone la duración del contrato en el tiempo.
b. Que con posterioridad a la celebración del contrato se realice un acontecimiento que
racionalmente no haya sido previsto por los contratantes, es decir, un
acontecimiento que se encuentre por fuera del álea normal del contrato.
c. Que el acontecimiento imprevisto altere notablemente las condiciones económicas
previstas al momento de contratar, en tal forma que el contrato que en un principio
fue sinalagmático, deje de serlo”69.
De igual forma en la contratación estatal se aplica el Código de Comercio Art. 868 en
cuanto a la imprevisión, por lo cual debemos remitirnos al cuarto punto de estudio en la
primera parte de este trabajo.
Adicionalmente tres condiciones adicionales dan curso a esta teoría de la imprevisión:
69 Ibidem, p.445
56
1. Que no se hayan podido prever los hechos que alteran el contrato por su índole
excepcional (guerra, crisis económica grave)
2. Que sea independiente a la voluntad de las partes
3.Que sean capaces de alterar gravemente las condiciones de ejecución del contrato. No
basta la desaparición del beneficio, ni la existencia del déficit
Otra teoría muy importante que encontramos en relación con los contratos estatales es la de
la teoría del hecho del príncipe, que señala “que cuando el equilibrio económico del
contrato se rompe en virtud del ejercicio por parte de la entidad de alguno de sus poderes o
prerrogativas, es decir, cuando la entidad agrava por un hecho suyo las condiciones de
ejecución del contrato, le es obligatorio indemnizar70.
Otro elemento importante a la hora de analizar los contratos estatales es el de los hechos de
la administración que provienen de una autoridad extraña a la persona publica contratante,
mediante acto jurídico que es ajeno a la voluntad de las partes ý que siendo imprevisible,
genera desequilibrio en la economía del contrato, al imponérsele nuevas cargas al
contratista, por lo cual tiene derecho a ser compensado71
70 Rodríguez Libardo, Derecho adminitrativo general y colombiano, p.332 71 Ayala Jorge Enrique, Elementos del derehco administrativo General, p 227
57
6.8 RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
De acuerdo a los principios clásicos del derecho civil, los contratantes solo quedan
eximidos de sus obligaciones en caso de fuerza mayor o caso fortuito. Con respecto a la
fuerza mayor y el caso fortuito como excluyentes de responsabilidad en el contrato estatal,
la jurisprudencia también se ha pronunciado estableciendo que:
“las figuras de la fuerza mayor y el caso fortuito son causales de justificación del
incumplimiento contractual, cuando impiden de manera absoluta la ejecución de las
prestaciones a cargo de una de las partes y no cuando simplemente la dificultan, por cuanto
como es bien sabido, a lo imposible nadie está obligado; por otra parte, debe tratarse de
circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, es decir que no existían al momento de
celebrar el respectivo contrato”72. Y además que La fuerza mayor y el caso fortuito pueden
presentarse, ellos pueden originar la suspensión del contrato”73, “la rescisión del contrato y
su consecuente liquidación o preservación bajo nuevas condiciones de ejecución”74.
Extendida esta regla al derecho administrativo”la referente a la fuerza mayor y el caso
fortuito” no tardó en evidenciarse los inconvenientes que originaba según la doctrina
extranjera. Esto ocurrió principalmente en los contratos de servicio público y de obra
72 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINI STRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil seis (2006),Radicación número: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414
73 Ibidem, p.212 74 Andres Mutis Vanegas, Andres quintero Muñoz, La contratación estatal, analisis y perspectivas, javeriana, 2000, p.285
58
pública, para los cuales se construyó la teoría o del riesgo imprevisible que se explicó
anteriormente.
RESOLUCION POR CONVENIENCIA
“75En razón de los plazos extensos de ciertos contratos, suelen establecerse cláusulas que
permiten la rescisión unilateral por parte de la administración antes de vencer el plazo
convenido. Con estas cláusulas se busca prever la posible modificación en las
circunstancias de hecho al momento de contratar, que hagan mas aconsejable mas adelante
su rescisión por motivos de conveniencia publica”. Esta práctica es generalizada en la
doctrina extranjera y a su vez tiene aplicación en nuestro país.
6.9 RESOLUCIÓN POR MUTUO CONSENTIMIENTO
Ambas partes pueden ponerse de acuerdo para rescindir el contrato antes de su
cumplimiento total. Pero esta “rescisión debe responder a motivos fundados, sin favorecer
en ningún momento al contratita, eximiéndolo de sus obligaciones y realizando un nuevo
contrato más oneroso para la administración”76. El fundamento de esta forma de resolución
se encuentra al igual que en el derecho privado, en la autonomía de la voluntad, que permite
que la convención de las partes contratantes extinga el contrato cuando lo consideren
conveniente en virtud del Art. 1602 y 1625 del Código Civil, para lo cual es preciso
remitirse al estudio de estos artículos en la primera parte de este trabajo.
75 Sayagués Laso Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, 1986, p.578
76Op Cit, Sayagués Laso Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Montevideo, 1986, p.576
59
“El cumplimiento del contrato dentro de los plazos evoca la Discusión sobre si la exceptio
nom adiplementi contractus tiene lugar dentro de los contratos públicos; o la aplicación del
1609 se reserva a los contratos entre particulares. Aunque en general la doctrina la niega
por la exigencia de la continuidad de los servicios públicos en algunos casos se admite77.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO ESTATAL
En los contratos estatales encontramos multas como reflejo del poder sancionador del
Estado que incluye sanciones pecuniarias, coercitivas y sanciones resolutorias reflejadas en
la caducidad. En general podemos decir que el estado tiene la obligación de cumplir el
contrato de no hacerlo, el contratista puede pedir la rescisión del contrato en virtud de la
acción del Art. 1546 CC y 87 del CCA.
El contratista por su parte tiene derecho al pago del precio acordado y al mantenimiento del
equilibrio financiero del contrato (Art. 27 de la ley 80, ya mencionado anteriormente) ,
que en como lo señala Jaime Vidal Perdomo, “es una relación de costo beneficio que ha
77 Con respecto a la excepción de contrato no cumplido, es importante observar como tambien se ha aplicado al contrato estatal y como ha sido su desarrollo jurisprudencial. Sobre el
anterior punto la jurisprudencia ha planteado lo siguiente: Sobre el particular, resulta necesario observar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra
la exceptio non adimpleti contractus, es decir la excepción de contrato no cumplido, en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, figura sobre la cual la jurisprudencia de la Sala sostuvo que: “(. ..) es una
regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado
su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos: “a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones
recíprocas, correspondientes o correlativas. b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala (77[31]): ‘A nadie le es
permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de
incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.’ c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y
gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).
60
hecho el contratista, y que lo lleva a brindar su colaboración al Estado, y se ha derivado la
idea de que dicho beneficio debe mantenerse como una ecuación financiera; si aumentan
los costos del contrato deben aumentar los beneficios. Por ejemplo, las dificultades
materiales imprevistas, como la aparición inesperada de una capa de agua o de roca bajo el
terreno que haga más onerosa la obra pública. Tal evento no hace imposible el
cumplimiento como el caso fortuito o la fuerza mayor, pero si lo hace más difícil y más
costoso.
En cuanto se refiere a la pretensión resolutoria, “es aquella que se dirige a resolver el
contrato y de esta manera desligar el contratante diligente del vinculo jurídico que lo une al
conatratante negligente, haciendo volver las cosas, por regla general, al estado en que se
hallarian como si el contrato nunca hubiera existido. Es así que la acción de resolución
procura liberar al acreedor de las obligaciones de un contrato en que la otra parte no ha
ejecutado las impuestas a su cargo. La pretensión resolutoria puede proponerse como
principal a la indemnización de perjuicios o como accesoria, como la de nulidad del
contrato, pero nunca pude ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento”78.
6.11 EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL
De otra parte, en cuanto a los efectos retroactivos de la resolución de los contratos estatales,
partiendo de la jurisprudencia se concluye que se le da misma aplicación práctica que en los
contratos de derecho privado. En el sentido de que el desarrollo jurisprudencial ha dicho
que el efecto retroactivo es viable en los contratos de ejecución instantánea pero no así en
78OB Cit resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, p.227
61
los contratos de tracto sucesivo. Por su importancia se cita el siguiente aparte de una
sentencia del Consejo de Estado que explica perfectamente el punto.
“En cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o
contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de las restituciones que
surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún
cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución
instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán
restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio
de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el
caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden
volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer
lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales
como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública,
concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse;
en palabras de la doctrina79[36]:
“naturalmente es imposible para los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para
aquellos que son verdaderos contratos de ejecución sucesiva, hacer producir a la nulidad un
efecto retroactivo. En efecto, desde el día de la celebración del contrato hasta el día de su
anulación declarada judicialmente, es posible que el contrato se haya ejecutado sobre la
79[36] LARROUMET, Christian; op. cit. , Volumen I, pgs. 477 y 478. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINI STRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO
SAAVEDR A BECERRA, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006),Radicación número: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414
62
base de la apariencia de su validez, que no está conforme con la realidad. Pero no es posible
borrar para el pasado la ejecución de ciertas obligaciones creadas por un contrato de
ejecución sucesiva. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, es imposible borrar la
ejecución de las obligaciones del arrendador en favor del arrendatario. En efecto, el
arrendatario ha entrado a disfrutar del lugar y ha ocupado en realidad el inmueble alquilado
durante cierto tiempo. Lógicamente, si la nulidad produce un efecto retroactivo y lleva a
pensar que nunca ha habido contrato, sería necesario admitir que el arrendatario tiene
derecho a reclamar del arrendador el reembolso de los alquileres pagados durante el
período correspondiente a la ocupación. Pero también hay que ver que el arrendador ha
estado privado del inmueble durante este período y sería injusto no permitirle conservar los
alquileres correspondientes al período de goce del arrendatario.
Para algunos autores, no habría verdaderamente excepción a la retroactividad de la nulidad,
porque no es posible derogar el principio según el cual lo que es nulo no puede producir
ningún efecto. Por lo tanto, habrá simplemente una derogación de la regla que ordena que
se proceda a repeticiones, a nombre de la equidad. (...) el juez (...), lo único que haría sería
pronunciarse sobre una indemnización justa y equitativa, la cuan no es un alquiler o la
remuneración prevista en el contrato de trabajo. (...).
En realidad estaríamos próximos al enriquecimiento sin causa, pues que la indemnización
tiene por objeto evitar un enriquecimiento injustificado del arrendatario o del empleador”
Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual,
por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo,
63
resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto
administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor
que compró y distribuyó en el Departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo
ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó
aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto
que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado,
y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de
la caducidad del contrato. En cuanto a los efectos frente a terceros basta remitirnos a lo ya
expresado en el análisis del contrato privado. Por otra parte, es importante aclarar que
cuando se pide la nulidad relativa del contrato y esta prospera se declara la rescisión del
contrato. Con respecto a este tipo de nulidad relativa se aplica el Art. 1746 CC, que
dispone que “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene el carácter de cosa juz gada, da a
las partes el derecho de restituir las cosas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo. Si se trata de contratos que no se pueden destruir
retroactivamente, deberá decretarse simplemente su finalización, en palabras del profesor
Canosa Torrado, p.70.
En cuanto a la lesión enorme, los efectos serán diferentes, según el contrato de que se trate;
así, por ejemplo, originara las restituciones mutuas en casos como la compraventa y la
permuta CC. Arts.1946 y 1958 o la reducción del interés, en casos como el mutuo CC., Art.
2231. Por último el Art. 1917 del CC nos señala que los vicios redhibiditorios dan derecho
64
al comprador para exigir o la rescisión de la venta, o la rebaja del precio, si opta por la
primera los efectos serán hacia el pasado80”.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1993,
señaló lo siguiente en cuanto a la nulidad en los contratos.81[35]:
“5. Pero ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer
lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se
declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que
la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público.
Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del
Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a
sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al
incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico.
La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la
primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la
Constitución Nacional (antes Art. 30). Siendo, como es, la propiedad una función social, al
tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no
80 Ibidem., p.73 81[35] Expediente 2985. M.P.: Nicolás Bechara Simancas
65
siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de
carácter compensatorio” .
66
CONCLUSIONES
Como ultimo punto en este trabajo podemos llegar a las siguientes conclusiones:
A lo largo de toda la ley 80 y la regulación de los contratos estatales no encontramos una
regulación especial del tema de la resolución de los contratos, por lo cual, en virtud del
artículo 13 de la ley 80, la ley aplicable al regular este tema es el CC Art. 1546, tal y como
se analizó a lo largo de este trabajo.
1. El termino resolución en el tema de contratos, ha sido interpretado por la doctrina y la
jurisprudencia de manera distinta, de tal forma que, algunos señalan que es el término
genérico por el cual se disuelve un contrato, mientras que otros señalan cuatro causales
especificas de resolución vistas en la primera parte de este trabajo. A su vez es confuso
como la jurisprudencia traza las diferencias entre la resolución, resciliación (terminación
del contrato de mutuo acuerdo) y rescisión (se refiere a la falta de formalidades, vicios,
nulidad relativa). En nuestra opinión es el término genérico que envuelve los demás
términos y que a su vez la conforman las 4 causales vistas en la primera parte de este
trabajo (el mutuo consentimiento, el incumplimiento voluntario e involuntario y la excesiva
onerosidad).
2. En los contratos de ejecución instantánea la resolución opera con efectos ex tunc es decir
retroactivamente, haciendo volver las cosas a su estado anterior como si no hubieran
ocurrido. Mientras que en los de ejecución sucesiva, la resolución solo obra para el futuro
ex nunc y se le denomina terminación, sin hacer desaparecer las prestaciones ya efectuadas.
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Por otra parte, el efecto principal de la resolución es disolver el contrato. La resolución de
igual forma puede estar expresa en el contrato y se le da el nombre de pacto comisorio.
3. El mutuo consentimiento basado en la autonomía de la voluntad es una causal valida de
resolución de los contratos tanto en el derecho público como en el privado y la teoría de la
buena fe aplica en los dos regímenes. Y en la contratación estatal a la hora de conservar la
ecuación financiera del contrato.
4. La condición resolutoria tacita se ve expresada en el derecho privado en el Art. 1546, al
consagrar la intención presunta de las partes de no seguir con el contrato frente al
incumplimiento de una de las partes. En los contratos estatales se ve expresada en la
cláusula de caducidad, al igual que por remisión expresa de la ley 80 Art. 13, al Art. 1546
del CC, que permite disolver el contrato frente al incumplimiento del contratista y que se
entiende pactada en todos los contratos.
5. La teoría de la imprevisión vino a solucionar el problema de la fuerza mayor y el caso
fortuito en los contratos estatales de tracto sucesivo, de tal forma que el contratista tuviera
como responder a sus obligaciones. En el derecho privado la fuerza mayor y el caso fortuito
constituyen causales eximentes de responsabilidad con ciertas excepciones y en aplicación
de la teoría de los riesgos.
6.En virtud del Art. 87 del CCA cualquiera de las partes en el contrato estatal puede pedir
la revisión o nulidad del contrato. Y su vez la resolución en los contratos estatales por
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incumplimiento puede hacerse directamente por el Estado o con una petición del
contratista. Al igual que en el contrato privado, en el cual cualquiera de las partes puede
pedir la resolución si considera que hubo incumplimiento de la otra parte. Esto se solicita
en una demanda ordinaria de resolución por incumplimiento en virtud del Art.1546 del CC.
7.Los presupuestos para que proceda la resolución son los mismos en general. Un
incumpliendo total o parcial de las obligaciones emanadas del contrato, que se constituya
en mora el contratante, la culpa del deudor por el incumplimiento en algunos casos, por
regla general que el contrato sea bilateral, es decir, que tenga prestaciones reciprocas, y si el
contrato es a plazo que no se hayan ejecutado las obligaciones.
Finalmente, se puede afirmar que las normas jurídicas y teorías que sustentan las causales
de resolución el derecho privado son aplicables a los contratos del derecho público, tales
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