El Consentimiento, Su formación y vicio - Institución ... · 8.1. dolo dIrImEntE o vIcIo dE la...

El ConsEntimiEnto

su formaCión y sus viCios

El ConsEntimiEnto

su formaCión y sus viCios

Pablo andrés GarCés vásquEz

(Editor)

Jaime Alberto Molina Franco Rector

Henry Roncancio GonzálezVicerrector Académico

Jimmy Collazos FrancoJefe de InvestigaciónEditor Comité Editorial y de Publicaciones IUE

Ladis Yuceima Frias CanoCoordinadora Comité Editorial y de Publicaciones IUE

Titulo El consentimiento: Su formación y sus viciosColección: Jurídica IUE© 2014 Institución Universitaria de EnvigadoCra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado – Antioquia

ISBN 978-958-58751-0-4

Edición y CorrecciónJosé Ignacio Escobar

Diseño colección y terminadoL. Vieco S.A.S.pbx: 448 9610 Medellí[email protected]

Garcés Vásquez, Pablo Andrés (Editor) EL CONSENTIMIENTO: Su formación y sus vicios/ Pablo Andrés Garcés Vásquez – Envigado: Institución Universitaria de Envigado, 2014. ISBN 978-958-58751-0-4I. Consentimiento 2. Oferta y Aceptación 3. Naturaleza de la Responsabilidad Precontractual 4. Contrato de promesa 5. Opción y Preferencia 6. Vicios del consentimiento 7. Error 8. Fuerza 9. Dolo.II. Rendón Ángel, Juan Edilberto & Londoño Vásquez, David II. Betancur, Héctor III. Arbeláez, Alvaro IV Peláez, Juan Carlos V. Cuervo, Gloria VI. Acevedo, Carlos VII. Rojas, Dario

aGradECimiEntos

A Dios, que todo lo puede.

A todos los compañeros de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, quienes con toda entrega, persistencia y

devoción trabajaron con el propósito de sacar adelante este producto de naturaleza científica.

A cada uno de los profesores que aportaron sus reflexiones, conocimientos y rigurosidad académica en esta significativa

obra, la cual da cuenta en gran manera de su ejercicio de investigación, trayectoria académica y experiencia

profesional; todo ello en beneficio de la comunidad universitaria en particular y de la sociedad en general.

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ContEnido

PrEsEntaCión 15PróloGo 17

titulo i. formaCión dEl ConsEntimiEnto 21

CaPítulo i. ConsEntimiEnto, CaPaCidad y dElibEraCión.la manifEstaCión dEClarativa dE la voluntad jurídiCa Como rEquisito obliGaCional

IntroduccIón 231. El problEma tEórIco plantEado por El artículo 1502 dEl códIgo cIvIl 242. voluntad y capacIdad dElIbEratIva como prEsupuEstos dEl consEntImIEnto 293. consEntImIEnto, voluntad y las dIvErsas catEgorías quE sE lEs asocIan 324. consEntImIEnto, voluntad jurídIca: problEmas fEnomEnológIcos 395. consEntImIEnto, voluntad jurídIca y autonomía nEgocIal 44

CaPítulo ii. ofErta y aCEPtaCión

IntroduccIón 551. concEpto dE la ofErta 562. rEquIsItos dE la ofErta 583. duracIón dE la ofErta 604. clasEs dE ofErta 615. la oblIgatorIEdad dE la ofErta 636. la acEptacIón dEl contrato 687. contEnIdo dE la acEptacIón 698. caducIdad dE la acEptacIón 71

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9. rEtIro dE la acEptacIón 7110. acuErdo y pErfEccIonamIEnto dEl contrato 72

CaPítulo iii. naturalEza dE la rEsPonsabilidad PrEContraCtual

1. IntroduccIón 752. El contrato y su formacIón 763. rElacIón EntrE rEsponsabIlIdad cIvIl contractual y Extracontractual y rEsponsabIlIdad prEcontractual 794. rEsponsabIlIdad cIvIl prEcontractual 84 4.1 dEbEr dE InformacIón. 85 4.2 dEbEr dE clarIdad. 85 4.3 dEbEr dE confIdEncIalIdad 85 4.4 dEbEr dE corrEccIón 86 4.5 rEtIro InjustIfIcado dE los tratos prElImInarEs. 865. daño IndEmnIzablE En la rEsponsabIlIdad prEcontractual 90

CaPítulo iv. El Contrato dE PromEsa. análisis normativo, jurisPrudEnCial y tEóriCo Para una rEalidad nEGoCial

IntroduccIón 991. concEpto 1012. naturalEza dEl contrato dE promEsa 1023. funcIonEs dEl contrato dE promEsa 1084. rEquIsItos dE la promEsa 1095. capacIdad y lEgItImacIón 1116. los vIcIos dEl consEntImIEnto En El contrato dE promEsa 1137. la lIcItud dEl objEto y dE la causa En El contrato dE promEsa 1148. la dEtErmInacIón dE la época dE cElEbracIón dEl contrato 1149. la cElEbracIón dEl contrato promEtIdo 11510. naturalEza dE la oblIgacIón promEtIda. 11711. EquIlIbrIo prEstacIonal En El contrato dE promEsa 11812. EfEctos 120 12.1. IrrEvocabIlIdad dEl contrato dE promEsa 120 12.2. EfEctos post-mortEm dE la promEsa 121

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12.3. procEso sucEsoral y El contrato dE promEsa 121 12.4. pérdIda dE la potEstad dE dIsposIcIón dEl promItEntE 122 12.5. cumplImIEnto antIcIpado dEl contrato dE promEsa 122 12.6. IncumplImIEnto dEl contrato dE promEsa 124 12.7. tItularEs dEl dErEcho dE accIón 125 12.8. rEsolucIón dEl contrato dE promEsa por IncumplImIEnto 12513. InEfIcacIa dEl contrato prEparatorIo dE promEsa 12714. dEl contrato dE promEsa al contrato dE cEsIón, una posIbIlIdad rEal 12815. pactos accIdEntalEs En El contrato dE promEsa: arras y cláusula pEnal 12916. las arras 13017. la cláusula pEnal 13218. promEsa dE vEnta y posEsIón dEl promItEntE: una rEalIdad jurídIco-socIal 135conclusIonEs 136

CaPítulo v. la oPCión y El PaCto dE PrEfErEnCia

IntroduccIón 1451. concEpto dE opcIón 146 1.1 dEfInIcIón 146 1.2 naturalEza jurídIca 146 1.3 partEs IntErvInIEntEs 147 1.4 fInalIdad jurídIco-EconómIca 147 1.5 rEgulacIón normatIva 1472. caractErístIcas dE la opcIón 1473. EfEctos dE la opcIón 1484. vIgEncIa dE la opcIón 1495. concEpto dE prEfErEncIa 150 5.1 dEfInIcIón 150 5.2 naturalEza jurídIca 150 5.3 partEs IntErvInIEntEs 151 5.4 fInalIdad jurídIco-EconómIca 151

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5.5 rEgulacIón normatIva 1516. caractErístIcas dE la prEfErEncIa 1517. EfEctos dE la prEfErEncIa 1538. vIgEncIa dE la prEfErEncIa 1549. sEmEjanzas y dIfErEncIas EntrE fIguras afInEs 154 9.1 la opcIón y la promEsa 154 9.2 la prEfErEncIa y la promEsa 155 9.3 la opcIón y la prEfErEncIa 15610. conclusIonEs 156

título ii. viCios dEl ConsEntimiEnto

CaPítulo vi. El Error Como viCio dEl ConsEntimiEnto

1. IntroduccIón 1612. prEcIsIonEs concEptualEs sobrE El Error 1623. clasEs dE Error 163 3.1. El Error dE hEcho 164 3.2. El Error dE dErEcho 164 3.3. El Error común 164 3.4. otra consIdEracIón sobrE El Error común 1774. conclusIonEs 179

CaPítulo vii. la fuErza Como viCio dEl ConsEntimiEnto: dEl CódiGo Civil Colombiano a la rEalidad soCial En Colombia IntroduccIón 1851. la fuErza como vIcIo dEl consEntImIEnto 1862. El mIEdo como condIcIonantE dE la conducta humana 1913. la fuErza como vIcIo dEl consEntImIEnto frEntE a la lEy 1448 dE 2011 1954. conclusIonEs y rEcomEndacIonEs 201

CaPítulo viii. El dolo

1. IntroduccIón 2052. dEfInIcIón gEnEral 206

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3. EvolucIón dEl dolo 2074. tEorías dEl dolo 207 4.1 tEoría dE la voluntad 207 4.2 tEoría dE la rEprEsEntacIón 208 4.3 la tEoría dEl asEntamIEnto 2085. ElEmEntos dEl dolo 208 5.1 El cognItIvo o IntElEctual 208 5.2 El volItIvo 2086. El dolo En El dErEcho cIvIl como vIcIo dEl consEntImIEnto 2097. clasEs dE dolo En El dErEcho cIvIl 212 8.1. dolo dIrImEntE o vIcIo dE la voluntad 212 8.2 dolo IncIdEntal como fuEntE dE rEsponsabIlIdad cIvIl 214 8.3 dolo IndIfErEntE o tolErado 214 8.4 dolo dIrEcto o dE prImEr grado 215 8.5 dolo IndIrEcto o dE sEgundo grado 215 8.6 dolo EvEntual 2159. El dolo En El dErEcho pEnal (artículo 22 lEy 599 dE 2000) 21610. tIpos dE dolo En El dErEcho pEnal 218 10.1 El dolo dIrEcto 219 10.2 El dolo IndIrEcto: 219 10.3 El dolo EvEntual 219 10.4 dolo EspEcífIco 219 10.5 dolo gEnérIco 22011. El dolo En El dErEcho canónIco 22212. prEsuncIón dEl dolo 22313. conclusIón 225

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PrEsEntaCión

Sin lugar a dudas que quienes apenas inician sus estudios de abogacía pretenden a partir de su formación jurídica cambiar el mundo. Ese camino quimérico lo recorremos todos los seres humanos en las diversas actividades de nuestro trasegar ecuménico; más allá que la sola existencia suponga dolor, sufrimiento y angustia, lo que no se puede desarraigar de nuestro ser, es creer: Creer en la vida aun cuando el advenimiento de la muerte sea un hecho futuro cierto; creer en la amistad, aun cuando la deslealtad se encuentre a la vuelta de la esquina; creer en el amor, aun cuando éste resulte ajeno a tantas personas; y creer en el derecho, aun cuando la ley sólo se aproxime a su propósito más sublime.

Esta obra es el resultado de creer. Los profesores creemos que a partir de la academia se puede transformar la sociedad. En este sentido, tal como aseveró nuestro libertador, “para el logro del triunfo siempre será indispensable pasar por la senda de los sacrificios”; y, a fe que luego de soñar con un proceso investigativo prolijo, en ciernes ilusorio, y de transitar por un sendero complejo y en veces frustrante, se lograron concretizar en este texto la manera como los docentes de nuestra Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, vivimos, sentimos, difundimos, creemos y enseñamos la ciencia jurídica como instrumento de transformación social.

El presente libro se compone de dos partes: la primera, relativa a la formación del consentimiento y, la segunda, atinente a los vicios de que éste puede adolecer.

Así pues, con respecto a la formación del consentimiento, se inicia con una reflexión en cuanto a la categoría jurídica del consentimiento y la función compleja que cumple dentro del negocio jurídico, vinculándola con la lingüística y la filosofía; la oferta y su aceptación;

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El consEntimiEnto: Su formación y sus vicios

la responsabilidad precontractual y; algunos contratos preparatorios que coadyuvan con la formación del aludido consentimiento: opción, preferencia y promesa. En relación con los vicios del consentimiento, se realiza una elucubración profusa en cuanto al error, la fuerza y el dolo; allende, del sentido y alcance que pueden derivar de su acaecimiento.

Finalmente, ofrecemos esta obra que se fundó en un contexto investigativo, reflexivo y científico a toda nuestra comunidad académica, la cual reclamaba aportes específicos al ámbito jurídico de parte del cuerpo docente de esta unidad académico-administrativa.

Pablo Andrés Garcés VásquezDecano Facultad de Derecho

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PróloGo

La Institución Universitaria de Envigado, encabezada por su Rector, Dr. Jaime Molina Franco, y el Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Pablo Garcés Vásquez, generosamente me ha invitado a prologar el libro El consentimiento: su formación y sus vicios.

Si bien los prefacios suelen ocuparse de una descripción genérica del contenido y sus autores, en lugar de ello quisiera referirme al valor agregado que antecede a la publicación de la obra, que es justamente el arte de escribir, que, como dice Voltaire, “es la pintura de la voz” y la prolongación del pensamiento, como lo sostiene Hegel cuando señala que “la historia es una larga cadena de reflexiones”.

Dos razones me animan a pedir esta licencia. La primera, el mérito personal, la formación académica y las largas horas de reflexión y enseñanza de los distinguidos profesores Gloria Cuervo, Héctor Jaime Betancur, Pablo Andrés Garcés Vásquez, Juan Carlos Peláez, David Alberto Londoño, Juan Edilberto Rendón, Álvaro Diego Arbeláez, Carlos Andrés Acevedo Mesa y Darío Rojas, todo lo cual garantiza la seriedad, profundidad y claridad en el tratamiento de los conceptos abordados por ellos en la presente obra, tales como el consentimiento, el precontrato, la oferta y policitación, la promesa, opción y preferencia, el error, la fuerza y el dolo.

Este primer aspecto permite igualmente a la Universidad cumplir con la creación, la conservación y la difusión del pensamiento y del conocimiento, labores históricamente afirmadas como su razón de ser.

Lo anterior constituye la génesis y el sustento de la segunda razón, que no es otra que la necesaria reflexión sobre la tarea del profesor que escribe, como una extensión constante y ecuménica de la docencia,

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con lo que recorre caminos infinitos e inimaginables, trasciende el aula física, habita en el corazón de lectores universales, rememora el pasado y delinea –o aspira a delinear– el futuro, logrando que la palabra sea expresión de la idea y reiteración de la eterna ambición de dar respuesta adecuada a la duda que, como indica Borges, es uno de los nombres de la inteligencia.

Es en esta labor de escritor en la que el profesor cobra una nueva vida, sufre una suerte de transformación, gana una especie de eternidad transitoria, en tanto su pensamiento, recogido en el libro, ya no le pertenece sino que está presto a servir a otros, acude al llamado de quien lo necesita, sin pausa, sin reticencia, pues, como enseña Borges, “de los diversos inventos del hombre; el más asombroso es, sin duda, el libro. Los demás son extensiones de su cuerpo. El microscopio, el telescopio, son extensiones de su vista, el teléfono es extensión de la voz. (…) el arado y la espada, extensiones de su brazo. Pero el libro es otra cosa: el libro es una extensión de la memoria y de la imaginación”.

La idea hecha palabra y esta, finalmente convertida en texto, resume el mágico proceso de la creación y denota la generosidad de los frutos de la lectura, del pensamiento, de la docencia, lo que hace que cada reflexión sobre un asunto vital se convierta en una voz solidaria con la angustia y la esperanza, sino común de los hombres, que desde la noche de los tiempos sirve de inamovible telón de fondo de su tránsito existencial.

Cabe recordar con José Luis Martínez Rodríguez, que el destino del escritor es el de ser un integrador y enriquecedor de la personalidad del hombre, conciencia activa de la época, testimonio extremadamente sensible de las peripecias del espíritu y orientador incansable de sus pasos. Y es allí donde cobra su propio valor y trascendencia el libro.

Sin duda, el libro es un motor de transformación permanente, puesto que, como expone Stephen Crane, el que puede cambiar sus


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pensamientos puede cambiar su destino, que es justamente una de las labores más cruciales de la obra escrita.

Por lo demás, todos los libros son una invitación a la vida del escritor, a su concepción del mundo, a su propia intimidad, en tanto nos regala sus palabras para que se abran nuevas y múltiples posibilidades de entendimiento y significación, dado que, como afirma Octavio Paz, “cada palabra, al mismo tiempo, dice y calla algo”. Y es aquí justamente donde se reinicia, en cada lector, la constante e inacabada labor del profesor y se enciende la llama magnífica e inextinguible del libro, que deja de ser del autor y pasa a ser del lector.

Luis Alonso Rico Puerta1

1 Magister en derecho procesal y Especialista en derecho administrativo de la Universidad de Medellín. Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Es profesor de tiempo completo en la Universidad de Medellín

titulo i

Formación del consentimiento

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CaPítulo i. ConsEntimiEnto, CaPaCidad y dElibEraCión

la manifEstaCión dEClarativa dE la voluntad jurídiCa Como rEquisito obliGaCional

Juan Edilberto Rendón Ángel*

David Alberto Londoño Vásquez**

introduCCión

En el presente capítulo se realiza una reflexión de la categoría de consentimiento, y la función compleja que cumple dentro de las obligaciones del negocio jurídico, vinculándola con la lingüística y la filosofía. Partiendo del artículo 1502 Código Civil, se precisarán las determinaciones previas al nacimiento de la obligación que lo hacen posible. Luego, se planteará una primera alternativa discursiva de la voluntad y la deliberación como supuestos del consentimiento, lo que dará paso en un cuarto momento a la pregunta del vínculo entre el consentimiento y el negocio jurídico; se cuestiona la función del consentimiento frente a la voluntad, cuando esta adquiere un perfil negocial. A partir de lo anterior, se realizará el planteamiento práctico y filosófico del problema, que revitalizará la necesidad de volver sobre los aspectos previos y hacer de ellos una conceptualización que permita repensarlos mediante las aportaciones que pueden hacer ambas disciplinas al problema del vínculo del consentimiento con la autonomía de la voluntad en la interacción jurídica.

* Filósofo, Magíster en Filosofía y Doctorando en Filosofía de la Universidad de Antioquia. Docente de tiempo completo de la Institución Universitaria de Envigado. Coordinador del Semillero Fenomenología Jurídica Narrativa del Grupo de Investigación Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado.

** Doctor en Ciencias Sociales Niñez y Juventud, Magister en Lingüística, Traductor. Docente Tiempo Completo e investigador de la Institución Universitaria de Envigado.

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1. El ProblEma tEóriCo PlantEado Por El artíCulo 1502 dEl CódiGo Civil

Se realiza en este apartado, primero, una descripción interpretativa del artículo 1502, desde una perspectiva que permita orientar la reflexión hacia el campo previo a la existencia de las obligaciones; luego, en un segundo momento, se realizará una exploración inicial sobre esas determinaciones, para, finalmente, darle una orientación dogmática a la pertinencia de reflexionar de un modo alternativo respecto a las mismas.

Una descripción interpretativa del artículo 1502 del Código Civil Colombiano determina los requisitos para obligarse –es decir, para entrar en una interacción jurídica que impone exigencias respecto a hacer o abstenerse–, y está redactado del siguiente modo: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) Que sea legalmente capaz. 2o.) Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) Que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) Que tenga una causa lícita”. El artículo tiene una aclaración final: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”.

Al respecto, Parra Benítez señala como los elementos del acto jurídico la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita (1988, pp.30-31). El mismo autor asegura que el acto jurídico se declarará inexistente “si faltan consentimiento, y/o objeto, y/o causa y/o los demás propios de cada acto jurídico” (Parra, 1988, p.31).1 De igual forma, Barrera asegura que:

Entre tanto, y a continuación, el artículo 1503 ibidem dispone: ‘Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º) que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) Que tenga una causa lícita’ (Barrera, 2004, p. 43).

Consentimiento, CapaCidad y deliberaCión

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Pero el artículo 1501 también es de suma importancia para comprender el complejo circuito en el que se encuentra inserto el consentimiento:

La tradición escolástica afirma la existencia de tres tipos diversos de elementos en los negocios jurídicos: 1. Elementos esenciales: Como su propia denominación sugiere, serían aquellos que, de forma necesaria e inderogable para el sujeto o las partes, deben integrar el negocio jurídico para que se considere válido y eficaz. Tales elementos serían los siguientes: la voluntad o el consentimiento de crear un determinado negocio; la causa, la forma y el objeto (aunque sobre los tres últimos las discusiones son profundas y diversas). 2. Elementos naturales: Circunstancias, datos técnicos o características del negocio que la ley considera integrados en el negocio, salvo que el sujeto o las partes los excluyan. 3. Elementos accidentales: Representados por la condición, el término y el modo, en cuanto determinaciones de carácter accesorio que, por propia y expresa voluntad de los sujetos, pueden formar parte del negocio jurídico (Lasarte, 2008, p. 381).

Los doctrinantes –entendiendo por esta palabra los expertos y académicos que han escrito comentarios sobre el Código– que tratan el tema del consentimiento se remiten directa o indirectamente a este artículo y a su enlace con el acto jurídico. La brevedad enunciativa de tal artículo plantea un reto de alta complejidad hermenéutica para la función que cumple en un campo tan amplio como el de los actos jurídicos.

No obstante, a partir del artículo mismo, se pueden plantear por lo menos los siguientes cinco ejes de reflexión:1. Las cuatro condiciones son exigencias de toda obligación, es

decir, de toda ligación legal de la voluntad respecto a una de sus decisiones prácticas;

2. Es necesaria una declaración de la voluntad, la cual posee una serie de implicaciones de suma importancia, y de las que surge el reto de comprender de modo adecuado qué competencias debe reunir esa facultad humana;

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3. La aclaración adicional del artículo está dirigida al primero de los requisitos, es decir, que capacidad legal equivale a “obligarse-por-sí-misma”, expresión cuyo tenor literal apela a la filosofía más de lo que aceptaría el esfuerzo del codificador por lograr que el Código sea funcionalmente autosuficiente;

4. Parece que el consentimiento es una acción adicional de la persona respecto al acto o declaración que realiza, lo que plantea un interesante problema de representación;

5. Para el artículo, ni causa ni objeto tienen de suyo la licitud como característica, es decir, que ser lícito no es un rasgo que, en sí mismo, tenga la obligación.Los temas que se tratarán en la presente reflexión multidisciplinar

son el segundo, el tercero y el cuarto, los cuales se pueden integrar en la siguiente afirmación: la voluntad se declara para que la persona demuestre su capacidad de determinarse como parte de la obligación que contrae. En otras palabras:

No en vano ni casualmente se protegen los criterios de la autorreflexión de aquella ambivalencia característica, en la cual los modelos de todos los demás procesos cognoscitivos se deben someter a un cuestionamiento crítico. Tales procesos son teóricamente ciertos. El interés de emancipación no es mera ilusión, puede ser determinado a priori. Aquello que nos libera de la naturaleza, es en verdad el único hecho, que podemos conocer en su misma naturaleza: el lenguaje (Habermas, 1982, p. 73).

Es decir, que el consentimiento como manifestación de la voluntad que no deja lugar a dudas es una expresión autónoma del individuo constituido como parte dentro del negocio jurídico, es decir que tiene plenas competencias para ejercerla: tomar sus propios decisiones y asumir las consecuencias de sus actos.

Respecto a los problemas previos que condicionan un consentimiento jurídicamente válido son, por tanto, la voluntad, la declaración, la capacidad y la autodeterminación. Estos problemas tienen un perfil conceptual que –visto desde una perspectiva


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exclusivamente jurídica– se circunscribe de un modo tan radical, que puede terminar reduciendo su riqueza y su complejidad.

Existe la posibilidad de plantear alternativas de reactivación de estos temas –que el Derecho Privado da por sentados o que simplifica por rutina técnica–, y al menos considerar doctrinalmente las sugerencias conceptuales del presente planteamiento, el cual es de orden lingüístico-filosófico, pero que está enfocado jurídicamente.

En efecto, este esfuerzo académico busca hacer una contribución –una alternativa de conceptualización bajo el modo del ofrecimiento– a un ámbito teórico que puede tender a confundir la estabilidad conceptual con la obstinación reflexiva. No se trata de un reproche sin fundamentos. Como se verá en las referencias que se realizarán a doctrinantes, hay una recurrencia a hacer indicación, directa o indirecta, al artículo recién citado. Hay una recurrencia doctrinal que impide el enriquecimiento de estas categorías, en una gran medida por considerar que las fuentes disciplinares diferentes, no aportan, son irrelevantes o son incorrectas. Aquí vale la pena rescatar las palabras de Habermas quien señala que:

Tenemos que abandonar las premisas relativas a filosofía del sujeto, a filosofía de la conciencia, con que operó el derecho natural racional. Desde el punto de vista de la teoría del discurso el problema del entendimiento entre partes cuya voluntad e intereses entran en conflicto, se desplaza al nivel de los procedimientos institucionalizados y presupuestos comunicativos de las argumentaciones y negociaciones, que han de realizarse realmente” (2003, p. 45).

El Derecho Privado pierde en dinamismo, sin ganar mayormente en consistencia conceptual Por eso, no se espera que a los planteamientos realizados desde estas dos áreas sean recibidos con los brazos abiertos, ni que se les acepte en términos legales o jurídicos, pero sí que se les admita en el contexto del esfuerzo académico por comprender los problemas de adecuación que lo social, lo económico y lo referente al pensamiento y la autonomía del mismo, no meramente

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como elementos desde la perspectiva del hecho, acto y negocio jurídicos o desde la teoría del contrato o desde el vasto campo de las obligaciones, sino como categorías independientes de todos ellos.

Conviene ahora darle una orientación dogmática a la reflexión respecto a las consideraciones previas al nacimiento de la obligación; Lo que se busca plantear es una alternativa reflexiva y crítica, por lo que el planteamiento es de carácter negativo, respecto a las deficiencias o malos entendidos que producen ciertos términos ambiguos, en particular el consentimiento, que fue el elegido como eje de la presente reflexión.

Porque su consistencia, es decir el aspecto positivo –que debe ser lo suficientemente sólido como para resistir cualquier crítica y objeción– está garantizado por su misma base romanista, como lo demuestran Schipani2 (1983), Guzmán Brito3 (2012) y Esborraz4 (2008). Por eso no es aconsejable que el Derecho Civil se resista a entrar en una interacción, en un juego interactivo con lo multidisciplinar, en particular con disciplinas que están interesadas en ayudarle a repensar desde una perspectiva plural, de modo que se evite la caída en la auto referencia –es decir, en el cierre de las alternativas de vincularse con otras disciplina–, que siempre es lesiva para una disciplina que piensa lo humano.

Es posible que –mediante un (re)pensamiento de algunas de las presunciones que determinan el consentimiento– se puedan producir alternativas que permitan precisar dogmáticamente dónde se presentan los riesgos respecto a las presunciones sobre la capacidad. Por eso, el hecho de que la intención –que es la que hace que la voluntad consienta– se geste en una etapa previa al nacimiento de la obligación debería ser tenida en cuenta el Derecho Privado, al menos de modo indirecto; es decir, no expresamente en el Código Civil, sino a partir de él, en el contexto de la problemática del negocio jurídico como entorno propicio para pensar en particular los vicios del consentimiento,5 que describe el mismo Código en los artículos 1508 a 15156– dedicados a los vicios del consentimiento–, el 16027


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–que le confiere la fuerza al consentimiento para revocar un contrato, en la medida en que el consentimiento sea mutuo–. Y en ese mismo sentido se expresa Betancur:

La autonomía de la voluntad está formulada expresamente como principio en el artículo 1602 del Código Civil: ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’. Por cierto que hubiera podido enunciarse en toda su amplitud, extendiéndola a los demás negocios jurídicos; pero la fórmula legislativa expresa muy bien la esencia de la autonomía de la voluntad, que es la posibilidad de crear normas tan válidas como las legales (aunque no abstractas), la facultad de crear derecho concreto (1996, p. 178).

El surgimiento de las obligaciones es un problema de eficiencia, si se considera que no puede o no tiene por qué anticipar esos vicios y errores, y si admite como condiciones de la interacción obligacional que las personas involucradas tengan capacidades específicas que provienen de un ámbito que le confieren funcionalidad al Código.

Es posible que si esta reflexión es útil al menos para advertir esta interdependencia –este condicionamiento que es de orden social, económico y legal, como lo exige el negocio– la respuesta a la pregunta por los errores o fallos que se presentan en la etapa precedente a la conformación del negocio jurídico resulte siendo una categoría doctrinal que no produzca excesivas resistencias. Y el aspecto fundamental es el que el autor recién citado refiere: la voluntad. El mismo se tratará a continuación, explorando el vínculo que tiene con la deliberación discursiva.

2. voluntad y CaPaCidad dElibErativa Como PrEsuPuEstos dEl ConsEntimiEnto

Uno de los problema más importantes que plantea el artículo del que parte la presente reflexión, es el aspecto morfológico y etimológico de la palabra que funciona como enlace entre el ámbito eminentemente

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psicológico de la persona, con la manifestación que busca tener relevancia y consecuencias en el contexto de las relaciones jurídicas y legales, es decir, consistencia objetiva precisa y determinable, esto es, la manifestación comprensible de su decisión interna.

En efecto, la palabra consentimiento se puede dividir en dos unidades que tienen en sí mismas una altísima complejidad: con-sentir. El prefijo es una preposición que expresa una interacción de elementos discretos8, es decir –separados, reconocibles, describibles– que, eventualmente, se unirán y tendrá una función significativa inseparable.

Hablar, por tanto, de consentimientos unilaterales, es una inexactitud que debe tratarse como mucho cuidado, pues se está planteando en este punto una confusión que hace inexacta la expresión y desconoce no solo ese aspecto lingüístico que se acaba de señalar, sino también un importante aspecto filosófico –es más, de carácter eminentemente metafísico– que puede conferirle actividad a todos los involucrados o solo a una parte. No se debe confundir el acuerdo respecto a la interacción –que es propiamente el consentimiento y, por tanto, producto de una deliberación previa9– con el rol que cada parte involucrada debe cumplir. El primero siempre exigirá al menos dos voluntades; el segundo, puede hacer que una parte sea activa y la otra sea pasiva, o que las dos sean activas.

Se puede, por tanto, plantear la pregunta que establece el enlace entre el consentimiento y su condición de posibilidad, a saber: ¿Cómo llegan los interesados a con-sentir, es decir, a confluir en un lugar lingüístico en el que ambos se sienten cómodos de estar-con el otro en una interacción competente y plena desde lo legal? Es el proceso que Habermas llama deliberación:

Habermas convierte en una cuestión inmanente a los asuntos lingüísticos humanos lo que desde Kant sólo puede presentarse con vistas en lo trascendente y dominado por una regla incondicional que los seres humanos pueden quizá comprender, pero que les es imposible acatar (Londoño, Rendón, Marín, 2010, p. 271).


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Aquí hay una contribución lingüística y filosófica al Derecho, simple pero pertinente. El consentimiento puede, y quizá debe, ser visto como el producto de una deliberación previa entre las partes, en las que se aclara, no la unilateralidad de la acción, sino el hecho de que, al ser la acción un proceso transitivo, se resuelve que una parte puede ser pasiva y la otra activa porque solo una está en situación de obligarse, o que ambas sean activas, en cuyo caso hay una reciprocidad obligacional. Estas precondiciones deben quedar determinadas en ese proceso deliberativo anterior al consentimiento:

Así, pues –dada la política deliberativa como un entorno lingüistizado [es decir que esta constituido exclusivamente por el lenguaje], inmanente, y por tanto, humanamente posible– queda sólo por plantear la provocativa pregunta de cuya respuesta depende que el proyecto habermasiano pueda emanciparse de su fundamentación kantiana y de sus contribuyentes del siglo XX: ¿Qué carácter deben poseer las personas de las que depende la viabilidad del proyecto deliberativo? O, de otro modo, ¿Cómo hacer que la inmanencia no sea sólo posibilidad de cambiar las formas de hablar, sino que en efecto se haga realidad esta latencia significativa, en tanto acontecimiento lingüístico con capacidad de modificación a través de la deliberación? (Londoño, Rendón &Marín, 2011, p. 277).

Pues bien, estas personas deben estar no solo en plena capacidad de hacer uso de su voluntad –esa capacidad fundamental que tiene cada persona de resolver de sus propios asuntos, intereses y deseos, teniendo siempre en cuenta el contexto de lo social, lo jurídico y lo económico– sino de demostrar su habilidad deliberativa, la cual debe ser consiente, consistente y capaz de superar el más simple análisis discursivo.

Debido al vínculo originario entre voluntad y deliberación, es claro que la voluntad no es una facultad que esté plenamente desarrollada de suyo, es decir, que tiene plenas capacidades con el solo hecho de caracterizar a una persona. Por el contrato, la voluntad llega a hacerse competente por medio de un proceso héxico (Castoriadis, 2004, p.

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145), es decir, gracias al fogueo de la costumbre y a la consolidación del hábito:

Es inevitable que los problemas suscitados por estas preguntas conduzcan a tener una actitud de escepticismo no radical: en tanto que los deliberantes no se hagan lingüísticamente competentes y no estén anímicamente dispuestos a no caer en la tentación de la inescrupulosidad y la manipulación a través del discurso, la política deliberativa será tan utópica como su antecedente ilustrado. Si los participantes no cumplen con estas características, que aumentan el compromiso porque ya no trascienden la esfera de lo humano, las repercusiones de este escenario seguirán acechados por los mismos abismos y los mismos fantasmas de la época metafísica (Londoño, Rendón & Marín, 2011, p. 277).

Por tanto, ejercer la voluntad –si no se cuenta con el perfil deliberativo y con las capacidades argumentativas adecuadas para superar los engaños, las confusiones y las seducciones que la otra parte– es una actividad interactiva riesgosa. Porque deliberar es una actividad que exige al menos dos partes, y una de ellas puede comportarse de modo inauténtico en la interacción, al ser impulsada tal vez por motivaciones que –si bien pueden ser delictivas o viciosas, como se verá más adelante en este texto– tienen que reconocerse como aspectos relevantes en una comprensión adecuada de la manifestación.

Por tanto, el consentimiento es el resultado de un proceso deliberativo que involucra a la voluntad y la capacidad de interactuar en situaciones jurídicas de alta complejidad.

3. ConsEntimiEnto, voluntad y las divErsas CatEGorías quE sE lEs asoCian

Para que esta contrición lingüístico-filosófica demuestre su relevancia doctrinal, vale la pena verificar cómo se comporta al relacionarla teóricamente con lo que algunos autores reconocidos han dicho respecto al consentimiento, y si se le puede considerar efecto de


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una dinámica lingüística que no puede desprenderse del aspecto intencional.

A partir de lo anterior, se tratará a continuación los vínculos del consentimiento con el sistema liberal que lo posibilita, la preformación contractual de la que hace parte, el vínculo con la voluntad y el concepto de lo real que se construye a partir de las mismas.

Vale la pena comenzar con Cueto quien hace una objeción a la pertinencia del consentimiento:

Seguir manteniendo incólumes los principios contractuales sentados por el sistema liberal sería apartarse de la realidad. Hoy es posible sostener que el consentimiento ya no es el motor del negocio jurídico, que no continúa siendo el nervio central de las relaciones contractuales (2001, p. 126).

El autor comete el error de suponer que el sistema liberal ha sido superado. Es cierto que la interacción jurídica es muy compleja, y que requiere de categorías más particularizadas que permitan establecer criterios de orden más consistentes y menos amplios que los que se aplican en la actualidad. Y parece haber un soporte histórico para asegurar esto, nada menos que el derecho romano: “Para estructurar su complejo sistema de obligaciones contractuales, los romanos partieron de una base fundamental: ‘Ex nudo pacto actio non nascitur; nuda pactio obligatoionem non parit’, lo cual, en pocas palabras, significa que el mero consentimiento no obligaba” (Uribe, 1979, p. 229). A lo que agrega:

El contrato o negotium contractum, como fuente de obligaciones, requería dos condiciones esenciales: la causa y el consentimiento. Por causa se entendía, no el motivo que indujera al acto, sino el signo a conjunto de signos externos, definidos y prescritos por la ley, mediante los cuales las partes contratantes ejecutaban públicamente ciertos hechos sensibles significativos de que una de ellas asumía el carácter de acreedor y la otra el de deudor (Uribe, 1979, p. 229).

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Pero el consentimiento, como el liberalismo, no están superados; lo que se necesita es una contribución dogmática que permita comprender mejor las realidades actuales. De hecho, si fuera necesario superar el sistema liberal, la medida tendría que ser tan radical como reformar el Código Civil, cuyos valores sigue: “En el derecho civil moderno, el principio general en materia de contratos es el diametralmente opuesto al primitivo romano: el solo consentimiento crea obligaciones. La regla es pues el contrato consensual” (Uribe, 1979, p. 230).

Pero en la presente reflexión el tema es mucho menos ambicioso. Lo que se busca es comprender la función y complejidades del consentimiento, que si bien no es el aspecto central del proceso obligacional, sí cumple con una función preformativa –es decir, que pertenecientes a la etapa previa al surgimiento de la obligación– de suma importancia. A ese respecto, el Curso de capacitación para jueces de la República publicado por Escuela Judicial, Lara Bonilla asegura lo siguiente:

Hay que distinguir entre los elementos de validez del contrato y los elementos constitutivos de cada contrato. Los primeros están señalados en el artículo 1502 del Código Civil y deben aparecer en forma absoluta para todo tipo de contrato y no sólo para este, sino, en general, para cualquier acto jurídico, pues, de lo contrario el acto o contrato es inválido. Estos requisitos o elementos son: a) la capacidad de los contratantes; b) el consentimiento; c) objeto lícito, y d) que la causa del contrato sea lícita (1989, p. 349).

Esta afirmación plantea dos de los problemas más complejos que tiene la teoría de las obligaciones del Derecho Civil: el primero, el de la distinción entre validez, eficacia y constitución del contrato, que es la figura más importante de toda la estructura; el segundo, el de la subordinación entre el acto jurídico y contrato, y la posibilidad de la categoría mediadora que es el negocio jurídico. Pero lo que importa en este punto es que el consentimiento, como ya se advirtió desde el comienzo de la presente reflexión, es uno de los elementos fundamentales de la interacción obligacional.


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De igual forma, Basset (1960, p. 192) también hace referencia explícita al artículo 1502. Para el mismo autor, la constitución del contrato hace necesaria la distinción expresada por el artículo 1501 (Basset, 1960, p. 190), y asegura que “son tres los elementos esenciales de todo contrato: “el consentimiento de las partes”, “el objeto propio del contrato”, el sujeto o la persona hábil para contraer” (Basset, 1960, p. 190).

Pero, ¿qué tipo de medio se tiene que emplear para que el consentimiento sea manifiesto, expreso, claro, es decir, que no deje lugar a dudas? Pues bien, lo fundamental es que el mensaje tenga claridad sin que importe su forma, o el cumplimiento de algún tipo de protocolo. Aún la dinámica tecnológica que ha producido tantos cambios en el intercambio comunicacional de los últimos veinte años cumple con las exigencias señaladas por el Derecho:

La noción tradicional de contrato se basa en un intercambio de consentimientos, en un acuerdo de voluntades, pero con la aparición del comercio electrónico, esto es, la celebración de contratos con el uso de instrumentos tecnológicos que nos ofrecen la computación y las telecomunicaciones (telemática), podemos hablar de que el contrato se configura mediante un intercambio de informaciones concordantes. Es decir, que ese intercambio de informaciones concordantes sería el equivalente a lo que tradicionalmente llamamos acuerdo de voluntades, esto es, aquello en lo cual consiste el contrato desde el punto de vista de su noción clásica y tradicional. El artículo 1494 del Código civil enseña que las obligaciones nacen, inter alia, ‘del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones’. Pues bien, en la era digital podemos decir, sin sacrificar el sentido prístino de la noción de contrato, que las obligaciones surgen del intercambio de informaciones concordantes (Rengifo, 2002, pp. 225-226).

Pero, ¿qué significa convención? Rezzónico hace la siguiente afirmación respecto al Código argentino, pero lo mismo puede decirse del problema que plantea el Código Civil colombiano:

La palabra convención es, en el art. 1197, significa cláusula o conjunto de cláusulas del contrato. Pero también podría sustentarse

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que el legislador no se ha querido referir al aspecto estructural sino al consentimiento y significar entonces acuerdos (cada uno de ellos y todos en su conjunto) logrados en los contratos; no hay obstáculo a esta manera de interpretar el artículo (1999, pp. 236-237).

Es decir que la convención no se refiere al proceso por medio del cual se construyen en general las obligaciones, sino a la facultad humana que está implicada en ellos. La convención, por tanto, se refiere al convencimiento. Desde la perspectiva filosófica, se puede realizar una distinción entre voluntad y consentimiento, pero hay quien la considera irrelevante, debido a una especie de proceso de integración de la dinámica preconsensual, que valora sólo la manifestación:

En vez de la palabra voluntad, el artículo 1502 del Código Civil emplea como sinónimo el vocablo consentimiento. El reemplazo es adecuado para los negocios bilaterales o plurilaterales, pues consentimiento significa acuerdo, pero no para los unilaterales. Por eso preferimos la palabra voluntad (Betancourt, 1996, p. 184).

La realidad negocial del producto más sofisticado del consentimiento –el contrato– parece que puede ser revocada por el consentimiento mismo:

El contrato civil como lo estipula el artículo 1602 ‘es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales’. En cambio el Acto Administrativo unilateral lo profiere la administración a nombres del Estado (Penagos, 2008. p. 50).

Pero esto plantea otro problema, y es el de la realidad. El consentimiento es la condición básica por medio del cual se manifiesta la persona que busca darle realidad –es decir, interconexión “con las condiciones materiales de la experiencia” (Kant, 2009, p. 254)– a sus intenciones subjetivas. El problema con el propósito de hacer real su intención es que se presenta un problema terminológico: (…) El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la


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tradición de la cosa a que se refiere’, expresa el primero colon del artículo 1500 del Código” (Uribe, 1979, p. 335).

En efecto, que exista un tipo de contrato llamado real no hace más que apoderarse de una palabra prometedora en lo que respecta al esclarecimiento del modo como el consentimiento aspira a ver cumplidas las aspiraciones anímicas a las que le da manifestación. Es el mismo autor el que critica que haya una especie particular de contrato llamado así:

Esta reliquia, que heredamos del derecho romano y que hoy resulta ser imposición puramente legislativa, como inútil excepción al principio universal de que es suficiente el mero consentimiento para crear obligaciones, en manera alguna podría explicar el fenómeno de la datio in solutum. Pothier imaginó semejante solución como consecuencia de que, en su concepto, la dación solo se perfecciona por la entrega de la cosa y no por el acuerdo de voluntades que necesariamente la precede (Uribe, 1979, p. 336).

Esta aclaración conceptual será de importancia para la aportación pragmatistas que se realizará más adelante. Porque real no se dice de un solo tipo de contrato, que se trata de una aspiración teleológica10 de todo consentimiento: ver realizada su intención.

Como se indicó desde el comienzo, la realidad está enfocada a un tipo de interacción jurídica muy particular, pero que cumple con un papel central debido a su versatilidad: el contrato. Pues no solo es versátil, sino que en esta especie de negocio jurídico o de acto jurídico –dependiendo de la perspectiva del doctrinante– confluyen todas las exigencias de una interacción jurídico negocial en el que se manifiesta la voluntad autónoma capaz de creación de derecho.

La primera razón es la siguiente:

Un contrato es una especie de convenio. Para saber, pues, lo que es un contrato, es antes necesario saber lo que es un convenio. Un convenio o un pacto (dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: la

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especie de convenio que tiene por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato (Bonnecase, 1993, p. 752).

Quiere decir que el consentimiento es de carácter básico, y condición sine qua non de esa compleja realidad jurídica. Y en ese mismo sentido se expresa Oviedo cuando asegura que:

Al igual que la oferta, la aceptación es una manifestación unipersonal de voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos. En el caso de la formación del consentimiento, se tratará de una manifestación de voluntad encaminada a convenir con la oferta, conducentes ambas a la celebración del acto convencional (Oviedo, 2008, p. 89).

La segunda razón es que:

En material mercantil la regla general es la consensualidad por oposición a la formalidad que gobierna la mayoría de los actos en la legislación civil, es decir, que en materia comercial es suficiente que el consentimiento se emita por cualquier modo inequívoco (Rengifo, 2002, p. 226).

Es decir, que el consentimiento, como se advirtió anteriormente, se debe emitir de modo inequívoco, sin que importe el medio que se emplee para tal efecto.

La tercera razón es que:

Los elementos propios de cada tipo de contrato, distintos, desde luego, de las condiciones generales y esenciales requeridas para la eficacia de cualquier acto jurídico, que se verán oportunamente y que son: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa lícitos, y el cumplimiento de las solemnidades y formalidades que la ley exige en algunos casos (Tamayo, 2004, p. 102).

De hecho, el mismo autor trata el consentimiento de modo detenido (pp. 131-138), considerándolo un aspecto estructural, por lo que extiende el comentario al artículo 1502. En esa misma línea, el consentimiento como elemento estructural es tratado por Cuiñas (2005) y por Pérez Beviá (1996). Pero todos estos autores no hacen más que extender los comentarios al artículo mencionado.


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Finalmente, la cuarta razón es que consentir es una de las condiciones sine qua non del proceso de formación de la obligación, y ella misma –en el proceso del que hace parte–induce a incurrir en defectos:

En la formación progresiva o sucesiva del acuerdo las partes deben evitar los ‘vicios’ que obstarán a la celebración válida; vicios o defectos, sea en el consentimiento, en las voluntades coincidentes que concurren a la declaración de voluntad, en el objeto, la causa, la causa fin o negocio. Y es así en la medida en que los tratantes buscan un acuerdo lícito, conforme a Derecho, útil y ajustado a los principios de justicia y equidad (Mosset Iturraspe & Piedecasas, 2006, p. 26).

Los vicios serán tratado más adelante en este mismo Proyecto, por lo cual vale la pena enfatizar en la importancia que tienen la utilidad, la justicia y la equidad en el proceso mismo de creación de derecho, es decir, el consentimiento en cuanto aspecto que es al mismo tiempo ético, lingüístico y legal.

4. ConsEntimiEnto, voluntad jurídiCa: ProblEmas fEnomEnolóGiCos

Conviene, por tanto, seguir de la mano con los doctrinantes, pero insistiendo en un aspecto fundamental del consentimiento y los problemas fenomenológicos que plantea, pues, al implicar voluntad y competencia deliberativa, es un aspecto fenomenológico, entendiendo por este el componente intencional manifiesto –poseedor al mismo tiempo de un componente práctico y otro ético– que no necesariamente tiene que quedar claro en el momento de consentir, pero cuyo ocultamiento o pliegue puede engendrar los problemas que se llaman vicios, al involucrar diversos niveles de engaño.

Lo anterior quiere decir que si la intención no es manifiesta, es decir, si diverge del consentimiento, si se esconde, se abre la posibilidad de la sospecha, de que haya actividad delictiva. A ese respecto, Rezzónico asegura lo siguiente:

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El §869 del Cód. Civil austríaco, que requiere un consentimiento contractual declarado de manera libre, seria, determinada y comprensible, negando el surgimiento de un contrato si la declaración es incomprensible, completamente indeterminada o resulta de la aceptación de otras estipulaciones que las contenidas en la oferta, a la vez que tiene en cuenta el acto de quien, para beneficiar a otros, utiliza expresiones oscuras o se vale de hechos aparentes (Rezzónico, 1999, pp. 168-169).

El problema aquí entonces es que –del modo más metafísico que se pueda pensar– sí existe el riesgo de que la voluntad se manifieste de un modo que no coincide con su intención, por lo que su declaración parecerá auténtica sin serlo realmente. Esta es la razón por la que el siguiente autor resulte siendo claro en lo que respecta a la descripción del proceso, pero que también prescinda de ese elemento asumido que se pliega y que, por tanto, puede no ser lo que parece:

Hoy en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, predomina la regla de que el contrato es consensual, basta el consentimiento de las partes. Las únicas dos excepciones son el contrato real y el solemne. En el primero no hay contrato sin entrega de la cosa, acto que exterioriza el acuerdo de voluntades y sin el cual es inexistente el contrato. En el segundo, el signo del consentimiento consiste en una o más solemnidades escritas. (instrumento público o privado, licencia judicial en otras) cuya misión determina en unos casos la inexistencia del contrato y en otros su nulidad absoluta o relativa (Cardona, 1991, p. 23).

Las dos excepciones que menciona el doctrinante solo le hacen una exigencia adicional a la interacción. La primera excepción es altamente problemática, lo cual se tratará más adelante, referida precisamente a lo real una categoría muy compleja que no se puede reducir a una mera tradición cósica; lo segundo es una exigencia en una gran medida tributaria, pero que sin duda se remonta al hecho mismo de que la tenencia de tierra es la que expresa la sujeción a la misma y el surgimiento de la ley: para los griegos, tierra y ley eran la misma cosa: nómos. Esa solemnidad perentoria no tiene solo


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interés en señalar quién es el dueño de la tierra: también parece cumplir con una ritualidad que no se explica sólo por su función catastral. Lo cierto es que ambos contratos, el real en tanto objetable y el solemne en tanto interpretable, implican el consentimiento, el cual puede definirse como “el acuerdo de voluntades en los actos jurídicos pluripersonales” (Barrera, 2004, p. 46). Y tal acuerdo es, como advierte Cardona, autonómico.

Un aspecto de suma importancia respecto a la función que cumple el consentimiento es cómo enfrentar sus inconsistencias, desajustes, anomalías o vicios. Al ser un requisito esencial, no se le considera en sí mismo, sino en términos de la función que cumple dentro de la interacción jurídica:

Un acto jurídico carente de algo de los requisitos esenciales o contrario a una norma legal, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, es un negocio nulo radical y absolutamente; un negocio en que concurren tales requisitos, pero que adolezca de algún vicio del consentimiento o algún defecto de forma, será simplemente un acto anulable, es decir, susceptible de impugnación. En el primer caso, entra en juego una norma de Derecho necesario, no derogable por la voluntad de los particulares. Lo que explica que eficacia e ineficacia del acto no pueda ser dependiente de que aquéllas quieran o no impugnarle; en el segundo, no se da tal razón de orden público, y en virtud del principio de la conservación del acto, esto produce ab initio la totalidad de sus efectos, en tanto no haya sido objeto de esa impugnación (De Cossio y Corral, 1988, p. 423).

Lo anterior es de suma importancia para comprender el carácter subsidiario que termina teniendo el consentimiento cuando –en el orden de las prioridades– se hace énfasis en la consecuencia y no en la competencia del proceso. Aquí queda en duda la presunción autonómica de la voluntad en la que tanto énfasis se hace, lo cual produce un conflicto de carácter antinómico –es decir, que garantiza una facultad que carece de margen de acción–, pues la autonomía se encuentra restringida tanto por lo consuetudinario como por lo

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normativo. Consentir se reduce a un formalismo que, de acuerdo con De Cossio y Corral, es revocable por cualquier objeción lógica –respecto a su nulidad, anulabilidad o validez– o teleológica –respecto a la capacidad para producir los efectos esperados, es decir, su eficacia–. Por eso queda abierta aquí la inquietud, tanto de carácter lingüístico como filosófico: ¿no es posible que el Derecho Civil se esté restringiendo excesivamente al formalismo normativo y que esté dejando sin una exploración adecuada el problema de lo consuetudinario, es decir, ese ámbito donde se asume que hay unas “buenas costumbres” que se manifiestan de un modo caprichoso y que, por tanto, son propensas al cambio, a asumir como aceptables expresiones que el Derecho formalista –es decir, el que enfatiza en el ser de la norma– rechaza y declara ilegal y delictivo.

Lo anterior pretende expresar la amplitud del espectro en el que opera el consentimiento. El Derecho lo normativiza y lo somete a sus prerrogativas legales y procesales: en efecto, eso es lo que se espera que haga. No obstante, es el mismo Derecho, el que acepta que existen anomalías, pero valdría la pena explorarlas del modo en que se espera hacerlo en este Proyecto, de modo que se busquen alternativas interpretativas que, sin quitarle rigor ni solidez, le permitan al Derecho hacer exploraciones más decididas en un contexto que, si bien no puede normativizar, tampoco puede ignorar ni minimizar.

El consentimiento es una característica muy general, que existe no solo en el Derecho civil, sino en todo el ámbito de lo jurídico. De ahí que toda subordinación o subconjunto temático que plantea la normativa y la doctrina, hacen que este aspecto –que, como se ha visto, funciona de puente entre el aspecto íntimo de la persona y su entrada en relaciones civiles– deba ser considerado, y en la mayoría de las ocasiones, tal consideración se manifiesta como una restricción. Es decir, que mientras más específico es el conjunto normativo, más concreta es la función del consentimiento y, por ende, menos autónomo será.

Véase, por ejemplo la siguiente definición de contrato:


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Dentro del concepto de convención encontramos una de las principales fuentes de las obligaciones en el contrato. Es la confluencia de por lo menos dos declaraciones de voluntad, provenientes de dos o más personas, en un solo consentimiento mediante el cual se crean obligaciones. (Véase C. C., art. 1495 y C. de Co. art. 864). En el ámbito comercial se ha pretendido ampliar la institución y se define como un acuerdo de voluntades para constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación patrimonial (Ortiz, 2010, p. 37).

El contrato es una especie dentro del negocio jurídico, el cual, a su vez, es una especie dentro de los actos jurídicos. De ahí que, visto desde el acto jurídico, el consentimiento tiene unas manifestaciones mucho más amplias que las que tiene visto desde el negocio jurídico. La restricción más severa se encuentra cuando los doctrinantes insisten en la especie contractual: “Los elementos esenciales propios de todo contrato son el consentimiento o acuerdo de voluntades, la capacidad de las partes, el objeto, la forma y la causa. Faltando cualquiera de ellos, no hay contrato posible” (Laje, 1981, p. 174).

Sin embargo, es una teoría, y como tal, aspira al mejor de los mundos posibles. El Derecho parece aceptar solo a regañadientes que el contexto económico y social no se le ajusta; que, de hecho, se le reconoce mediante el modo del contraste; que el desajuste entre la teoría y la práctica implica que se deban considerar en detalle no solo los vicios del consentimiento, sino las manifestaciones que, al ser antijurídicas, proporcionan una alternativa de acercamiento al Derecho y sus conflictos desde lo lingüístico y lo filosófico. La voluntad se solapa, pero no lo hace siempre porque busque engañar, sino porque ella misma no se conoce lo suficiente, no comprende adecuadamente qué aspiraciones o deseos tiene; de ahí que sus manifestaciones, y el consecuente consentimiento no solo tenga vicios jurídicos, sino que plantee dilemas ético-prácticos.

Para terminar, conviene señalar un último aspecto conflictivo de la manifestación de la voluntad, es decir, de la expresión del consentimiento:

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Los requisitos para la existencia se pueden definir como las condiciones necesarias para la formación de los actos jurídicos, de tal manera que sin su concurrencia el acto jurídico no nace, no existe. Por tradición se han considerado como requisitos la voluntad manifestada (consentimiento en las convenciones), el objeto y la forma solemne (Barrera, 2004, p. 44).

El mismo autor plantea un interesante reto: el del significado del silencio, pues asegura que “no es posible concebir que del solo silencio se pueda inferir la manifestación de voluntad, sino que en estos casos esta resulta no solo de aquel, sino también de un cúmulo de actitudes y circunstancias concurrentes con él, que implican la manifestación” (Barrera, 2004, p. 45). Cabría decir entonces que alguien, teniendo la posibilidad de hablar –o mejor, de manifestarse de modo indudable– no tiene por qué callarse, y que su silencio puede, en términos de la manifestación de la voluntad mediante el consentimiento inequívoco, puede ponerse en duda. Pero guardar silencio no implica necesariamente que se solape el consentimiento. Como ya se dijo, lo que resulta jurídicamente competente es que la manifestación de la voluntad no deje margen de dudas.

5. ConsEntimiEnto, voluntad jurídiCa y autonomía nEGoCial

Al consentir se aspira a satisfacer las consecuencias prácticas de ese consentimiento. Consentir es el resultado de un complejo proceso deliberativo resultado de la coincidencia de las voluntades, o al menos de lo que las voluntades expresan lingüísticamente. Pero es también anterior a los procesos jurídicos y negociales. Por lo cual es efecto de las voluntades manifiestas y causa de la interacción jurídica.

Es William James el autor que permite darle profundidad a este aspecto. Pues el filósofo pragmatista proporciona una indicación con valiosas consecuencias en lo que respecta al nexo necesario que se tienen que establecer entre las aspiraciones personales de quien consiente y las consecuencias que tendrá su consentimiento: “El método pragmático funciona en los casos en los que se presenta una


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confusión teórica con diversas alternativas, haciendo la siguiente pregunta: ¿Qué diferencia hará en términos prácticos que una alternativa, en lugar del resto, sea la verdadera?” (James, 1987, p. 506).

En efecto, que tal consecuencia debe ser de carácter práctico significa que la competencia lingüística de su manifestación no debe dejar lugar a dudas respecto a su intención –sea diciéndolo en palabras, mediante un gesto, por cualquier medio que lo haga posible, en la medida en que su sentido no deje lugar a dudas–, pero también que esa intención debe llegar a hacerse real, es decir, tener efectos para alguien, en un momento y lugar determinados.

Lo anterior se podría concatenar con la propuesta de Grice (1982) con respecto al hablante ideal y la necesidad de considerar las 4 máximas conversacionales: calidad, cantidad, modo y pertinencia. La primera máxima invita a no decir más ni menos de lo necesario, la segunda a decir solo aquello que se sabe cierto, la tercer a hacerlo de la forma más adecuada y la cuarta a hacerlo solo cuando valga la pena. Claro está que si bien en un acto lingüístico común es poco probable que estas máximas se sigan, y de hecho, poco deseable, en el Derecho Civil, serían un requerimiento de base, con el objetivo de poder garantizar la comunicación entre las partes y la idealización del contrato y las voluntades representadas en este.

De igual forma, es necesario indicar que el panorama sigue siendo aquí muy vasto. Las obligaciones, no solo abarcan al Derecho Civil, pues no nacen solo de los contratos –es decir, del instrumento más sofisticado de creación de derecho– y de su seguimiento de la ley, sino de los delitos. Y es allí, donde las interacciones lingüísticas permiten transgredir dichas máximas y lo que representarían para la sociedad. Es cierto que la intención se extiende a un ámbito mucho más extenso que el que se busca delimitar aquí. De ahí que sea necesario realizar determinaciones respecto al modo de desenvolverse, ya no la intención, que sigue teniendo esa carga anímica, interior, mental o –para emplear un término desafortunado– psicológico,

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sino la autonomía que expresa su intención de modo jurídicamente competente. En otras palabras, es necesario permitirse pensar el lenguaje como la representación semiótica de la sociedad (Halliday, 1982). Y de allí, resaltar la importancia de construir sus instrumentos e instituciones en consonancia con la sociedad y sus realidades, las cuales son variantes y complejas.

Sin embargo, conviene hacer aquí una aclaración en vistas a lo que sigue en el presente planteamiento académico sobre el consentimiento. Como lo demuestra la pregunta por los vicios del consentimiento, que es una de las secciones de la investigación de la que hace parte esta reflexión, la intención cumple con un rol fundamental que podría permitir un enlace entre la fenomenología y el Derecho Civil, por medio de la reflexión lingüística y filosófica aquí propuesta. Y esto es posible porque la autonomía tiene dos aspectos adicionales que no son jurídicos y que, no obstante, tienen una influencia que lo jurídico al parecer no valorar en su verdadera complejidad: lo anímico y lo ético. Para no caer en las valoraciones incorrectas desde la psicología o la moral, convendría plantearlos desde lo fenomenológico. Y es precisamente este el punto en el que se puede plantear el enlace entre el pragmatismo de James y Grice y las exigencias deontológicas del pensamiento kantiano y la deliberación habermasiana.

Así pues, el consentimiento, visto desde la perspectiva del Derecho Civil, es libre de un modo condicionado. Es autónomo en la medida en que se cumplan con las exigencias contextuales: las normas legales, el orden establecido y las costumbres reconocidas (Alarcón, 2011, pp. 263-264). Ahora, no todos los enunciados lingüísticos son construidos desde la autonomía ni representan la idealidad social de la verdad. Esto quiere decir que se encuentra en el límite mismo en el que los intereses personales deben manifestarse de modo consistente con las regulaciones que la ley impone, en lo que respecta a las interacciones jurídico-negociales que son reguladas por el Derecho civil. Consentir es –en el orden de las prioridades– el primer acto jurídico de la voluntad, por lo que el consentimiento


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y la voluntad quedan abiertos a una verificación posterior respecto a su competencia y a la anomalía de las manifestaciones jurídicas que aseguran avalar. Esta cuestión resalta lo que se conoce como el acto de habla ilocutivo y la fuerza ilocutiva (Searle, 1994). En otras palabras, la intención real de lo enunciado y la construcción lingüística realizada para lograrlo. Estos dos requerimientos afectan directamente el consentir y la voluntad, las cuales pueden ser mal interpretadas en un acto jurídico.

Es claro que no sería una voluntad que se expresa de modo independiente, asilado o arbitrario. Puesto que, la voluntad jurídica debe ser autónoma en la medida en que cumpla con las exigencias mínimas de capacidad (sujeto capaz de construir enunciados lingüísticos), competencia (sujeto que construye enunciados de forma coherente a su intención y momento) y delimitación (sujeto que entiende la realidad de su intervención y la incluye en la construcción de su enunciado). El Derecho Civil ve estas exigencias desde lo legal, como le corresponde, pero en este estudio introductorio se ha querido señalar, al menos de modo vectorial, que existe una profundidad lingüística y filosófica (áreas que se encuentran en la pragmática) que expresa la extrema complejidad que hay detrás de todo consentimiento, de la disposición que se manifiesta en términos jurídicos que parecen satisfacer las precondiciones de la interacción.

Estos dos presupuestos civilistas tienen, por tanto, una trama de formación previa– en parte lingüística, en parte filosófica– que aquí solo se puede señalar. Y que queda por explorar de un modo más decidido. Pero esto solo será posible en la medida en que tales exploraciones se realicen desde lo multidisciplinario, desde una interacción que desarrolle con minuciosidad el fenómeno lingüístico que es el consentimiento, teniendo presente que esa realidad jurídica es sólo una de las facetas de tal fenómeno, pues lo práctico no se reduce solo a tener consecuencias jurídico-negociales.

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EjEs rEflExivos

1. Realice un análisis crítico de la función que cumple el consentimiento en cuanto requisito de las interacciones del Derecho Civil.

2. La lingüística y la filosofía pueden proporcionales elementos de comprensión e interpretación del consentimiento. Identifique al menos tres elementos –sean propios de una de ellas o de ambas– y explique de qué modo contribuyen a la comprensión del problema de las obligaciones.

3. Lo práctico y lo ético tienen vínculo con lo jurídico y lo normativo. Señale tres razones por las cuales pueden proporcionar una perspectiva más amplia del problema del vínculo entre la voluntad y el consentimiento.

4. Hay un complejo problema terminológico en la reflexión doctrinaria sobre el consentimiento. Proporcione tres razones por las cuales precisar su función puede contribuir a aclarar tal problema.

5. La reflexión doctrinaria tiende a enfatizar el proceso obligacional y las consecuencias de tal proceso. Realice una reflexión respecto a las alternativas que la filosofía y la lingüística le abren al Derecho en lo que respecta a la valoración de la etapa previa al nacimiento de la obligación.


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notas al final

1 “Bajo la expresión inexistencia del contrato (negocio) se hace alusión aquellos supuesto en los que le falta al contrato alguno de los elementos esenciales del mismo o éstos se distorsionan de tal manera que el tipo contractual concluido pierde su identificación típica. Así, la ausencia de consentimiento, del objeto, la causa o la forma” (Gete-Alonso, 2004, p.669). Queda claro, por tanto, que al no presentarse el consentimiento, simplemente no existe el contrato. Los dos problemas que quedan planteados aquí son, primero, por qué este doctrinante no precisa de inmediato cómo se reconoce la ausencia del consentimiento, pues podría decirse que parece ser un asunto que se resuelve por mera intuición y sin que tenga que mediar una reflexión muy profunda; segundo, por qué habla de contrato en lugar de referirse al acto jurídico, la categoría más amplia que tiene el Derecho Civil. Ambos problemas han producido una vasta literatura especializada en la que no se presenta una conceptualización consistente: lo primero motiva precisamente la reflexión que se realiza en este Proyecto investigativo, pues la ausencia de consentimiento es contraintuitiva –es decir, no sigue los mandatos de la razón más básica–, y su comprensión resulta muy abstrusa; la segunda, ha producido una ardua discusión doctrinaria respecto a la competencia o incompetencia de una especie de acto jurídico llamada negocio jurídico, dentro del cual está incluido el contrato. Esa es la razón por la que los autores citados tienen esa movilidad terminológica que parece cambiar de modo arbitrario del acto, al negocio y al contrato. No obstante, todos tienen en común que exigen el consentimiento, por lo que esa movilidad no produce conflictos conceptuales en el tema que se trata aquí.

2 “Los actos, según su distinta forma o eficacia, constituyen siempre el momento central de la consideración normativa de los distintos sujetos sustanciales, de su propia representación conceptual y de las diferencias entre ellos” (Schipani, 1983, p. 65). El autor italiano no menciona expresamente el consentimiento, el cual es el que permite que, en un acto, los sujetos sustanciales superen su diferencia, se integren en el discurso luego de la deliberación respecto al acto, y dispongan su operatividad.

3 “La parte general [del Código francés] se limita al establecimiento de los requisitos de toda convención contractual, es decir, el consentimiento (y sus vicios, con inclusión en el tema del consentimiento el de la lesión y el de las estipulaciones que afectan a terceros), la capacidad, el objeto y la causa”. Tal parte “se refiere, no a toda clase de convenciones sino meramente a aquellas productoras de obligaciones, es decir, a los contratos según la definición del artículo 1101” (Guzmán, 2009, p. 224).

4 “En origen, en el ámbito del Derecho romano no existía ni un concepto de la institución contractual, ni un término que la designara, sino que sólo habían sido individualizadas algunas figuras típicas particulares a través de las cuales se ‘contraía’ una obligación; motivo por el cual se haya afirmado que en el Sistema jurídico la institución contractual se encuentra estrechamente relacionada –desde la Etapa de formación del mismo– a la sistematización de las fuentes de las obligaciones” (Esborraz, 2008, p. 240)

5 Avelino León lo dice respecto del Código chileno: “Lo mismo puede decirse de los arts. 1451 y siguientes, que aunque se refieren a los vicios de consentimiento de voluntades en el acto bilateral, deben aplicarse a los vicios de la voluntad en general, a menos que la naturaleza de las cosas haga que la disposición sea inaplicable” (León, 1979, pp. 11-12). Es a la voluntad en general a la que debe aplicarse esos vicios, es decir, a una facultad que no se tiene que pensar necesariamente con regulada en términos jurídicos.

6 Los artículos está redactados en el Código Civil de la siguiente manera: “Artículo 1508. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. “Artículo 1509. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. “Artículo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de

acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato

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de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

“Artículo 1511. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.

“El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”

“ARTICULO 1512. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”

“Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”

“ARTICULO 1513. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”

“El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”

“ARTICULO 1514. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”.

“ARTICULO 1515. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado”.

“En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”

7 “ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

8 La definición que diccionario de la RAE le da a este prefijo preposicional es: “con-. (Del lat. cum). 1. pref. Significa ‘reunión’, ‘cooperación’ o ‘agregación’. Confluir, convenir, consocio. Ante b o p toma la forma com-. Componer, compadre, combinar. Otras veces adquiere la forma co-. Coetáneo, cooperar, coacusado.” Esta preposición equivale a la griega syn, que hace parte de la palabra synállagma, que en latín quiere decir con-tractus. La implicación de “al-menos-dos-partes”, “una al lado de la otra”, “en común acuerdo”, hace que resulten muy difíciles de comprender las interacciones decisionales –es decir, ciertos actos– que requieren de una sola persona, pues ateniéndonos al tenor literal de las palabras, una interacción unilateral no debería llamarse consentimiento y sino decisión, o, para suponer un neologismo inaceptable pero no por eso desajustado para expresar el conflicto que se presenta con la elección del término, unisentimiento o monosentimiento.

9 Esta deliberación es un proceso con diversos niveles de complejidad. Puede ser desde el gesto simple con el que por convención se detiene un taxi, o con el que se pide otra ronda para la mesa en la que se está departiendo, hasta esos productos complejos que exigen estar escritos y debidamente registrados ante una autoridad legal competente. En este artículo se comprenderá la deliberación como el proceso por medio del cual las partes que buscan consentir emplean sus facultades volitivas para llegar a un acuerdo pleno, el cual está, en una gran mayoría de las ocasiones, mediado por un intenso intercambio de palabras, o al menos de unidades complejas de significación. Pero ese no es el único formato disponible o competente. Va desde lo más


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rudimentario, como mover la cabeza o indicar con los ojos, hasta lo más sofisticado, como las interacciones que tienen muchas cláusulas y advertencias legales que deben ser solemnizadas, es decir, constar por escrito.

10 Un ejemplo de este énfasis en la finalidad es el siguiente: “Así, son condiciones para la existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto y la forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dándose estas condiciones, el acto jurídico existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciones ni produce efecto alguno” (Ospina, 1978, p. 519).

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CaPítulo ii. ofErta y aCEPtaCión

Héctor Jaime Betancur Tamayo*

introduCCión

En la base de todo contrato hay un acuerdo de voluntades, y ese acuerdo se realiza por el encuentro de una oferta y una aceptación. Una de las partes propone el contrato: es la oferta o policitación; la otra parte que adhiere a esa propuesta es la aceptación. La oferta es una propuesta de contratar en ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada a otra y u otras personas, bien sea determinadas o indeterminadas. En este último caso se llama policitación.

temas a desarrollarConcepto de ofertaRequisitos de la ofertaDuración de la ofertaClases de ofertaObligatoriedad de la ofertaAceptación del contratoContenido de la aceptaciónCaducidad de la aceptaciónRetiro de la aceptaciónAcuerdo y perfeccionamiento del contrato

* Abogado Universidad de Medellín., Especialista en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana y docente de la Universidad de Medellín y de la Institución Universitaria de Envigado. Abogado litigante

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Abordamos el análisis de la oferta y la aceptación, y sobre el tema comenzamos diciendo que la doctrina tradicional suele distinguir tres (3) períodos o momentos principales en la vida y desarrollo de un contrato, que son: la formación, el perfeccionamiento y la ejecución.

El primer período comprende el proceso interno de formación del contrato, se trata de un tiempo de preparación que da como resultado una serie de conductas, de las cuales nace el consentimiento contractual. El segundo período viene determinado por el encuentro de las voluntades de las partes y constituye “el nacimiento del contrato a la vida jurídica” (Diez-Picaso, 1966, p. 268).

El tercer período comprende la ejecución del contrato, o sea, “comprende el período de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización o efectividad de las prestaciones derivadas del contrato” (Diez-Picaso, 1966, p. 268).

Podemos entonces decir que, antes del perfeccionamiento de todo contrato, preceden ciertos momentos, en el curso de los cuales la voluntad humana tiene la oportunidad de expresarse para proponer el contrato, para discutir sus condiciones y, como consecuencia, para aceptarlo o rechazarlo.

Como se puede ver, en todo contrato hay un acuerdo de voluntades, un consentimiento de las partes, pero ese acuerdo, ese consentimiento no se produce en forma automática, de un golpe, sino que se realiza mediante el encuentro de una oferta y de una aceptación. Uno de los sujetos propone el contrato: es la oferta o policitación; el otro sujeto “adhiere” (Tamayo, 2004, p. 42) a esa propuesta: es la aceptación.

1. ConCEPto dE la ofErta

El Código Civil colombiano nada dice en relación con la oferta y la aceptación. Por ello es preciso acudir al Código de Comercio, que tiene una muy detallada reglamentación sobre el tema, pues lo refiere en los artículos 845 al artículo 863 del Libro Cuarto. El artículo 845

Oferta y aceptación

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del Código de Comercio dice: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario”.

Como se puede apreciar, “la oferta es una manifestación actual de voluntad contractual, abierta a la adhesión de su destinatario” (Bianca, 2007, p.234), y la aceptación sería el acto por el que se acoge la oferta.

La oferta y la aceptación manifiestan, entonces, la voluntad contractual de las partes. Por tanto, deben cumplir con el requisito fundamental de la aptitud e idoneidad de expresar el consentimiento constitutivo del contrato. Para que exista una verdadera oferta, es necesario que en la declaración de voluntad se produzca o manifieste una voluntad del oferente de que el contrato quede formado con la aceptación. Por eso, “la oferta debe contener, a lo menos, las condiciones esenciales del negocio (essentialia negotti), o sea, aquellos elementos sin los cuales el negocio no puede existir o degenera en otro negocio distinto” (Ospina, G. & Ospina E., 2000, p. 14).

Así mismo, la oferta, como acto de autonomía privada en virtud del cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros, es un negocio jurídico unipersonal porque la disposición de intereses es realizada por una sola parte, el oferente, cuando propone su oferta para que llegue a otro u otros. Es necesario, pues, que en la declaración se manifieste una voluntad del oferente de que el contrato quede formado con la aceptación.

En conclusión, podemos decir que para que pueda hablarse, entonces, de oferta con efectos jurídicos, es necesario que contenga una manifestación de voluntad real, consciente, libre y que se manifiesta. Además, que el objeto y la causa sean lícitos. O en otras palabras: para que exista una verdadera oferta, es preciso que en la declaración se realice o manifieste una voluntad del oferente de que el contrato quede formado con la aceptación, como lo expresamos. De

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ahí que la oferta debe ser firme e inequívoca, porque debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en el evento de que el destinatario acepte.

2. rEquisitos dE la ofErta

“La oferta debe alcanzar un grado de concreción tan alto que la simple aceptación del destinatario perfeccione el acuerdo” (Gómez, 2010, p.118). Entonces, para que la propuesta de contrato constituya verdaderamente una oferta que produzca efectos jurídicos es indispensable que reúna ciertos requisitos:

la oferta debe ser completa: Por este requisito la oferta debe contener los elementos esenciales del contrato propuesto, como mínimo, de manera que en ella se encuentren determinados los elementos del futuro contrato. Así, por ejemplo, una oferta de contrato de compraventa deberá señalar el derecho patrimonial o cosa que se propone vender, y el precio que se ofrece por ella. Como se ve, “la oferta debe contener la completa determinación del contenido del contrato que se quiere celebrar, por lo menos en sus elementos esenciales, de manera que la celebración pueda lograrse con la simple aceptación del destinatario de la oferta” (Ferri, 2004, p. 44).

Además de los elementos esenciales, la oferta puede contener elementos accidentales, o sea, aquellos “que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y se le agregan por medio de cláusulas especiales” (artículo 1501 del C. C.). Por ejemplo, es viable que la oferta contenga la propuesta de un plazo, una cláusula penal para el caso del incumplimiento de las obligaciones contractuales, etc.

En relación con este requisito, hay corrientes doctrinales que dicen que un sistema en el que se exija el carácter completo de la oferta, establece serias dificultades para llegar a un contrato, porque siempre podrá decirse que faltó algún elemento sobre el que el oferente hubiera debido pronunciarse, y que para favorecer la celebración del contrato mejor sería sustituir el requisito de completo por el de la


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“suficiente precisión”. Tesis que no compartimos, porque desconoce las normas imperativas que regulan los elementos que son esenciales a todo contrato y que, imprescindiblemente, deben ser observadas por la parte o las partes para obtener el tipo de negocio jurídico querido, y que de no tenerlos le quitaría el carácter de seriedad y eficacia a la oferta.

1. la oferta deber ser comunicada al destinatario: El Código de Comercio, en el artículo 845, también exige que la oferta sea comunicada al destinatario, y agrega que “se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

De conformidad con el artículo citado, es de anotar que la oferta comienza a producir efectos cuando el oferente emplee un medio idóneo –ajustado a las circunstancias– para comunicársela al destinatario, como sería, por ejemplo, una conversación personal, por teléfono, correo ordinario, correo electrónico, fax, etc. Teniéndose así –en contra de otras opiniones– que la oferta es una declaración recepticia y es ineficaz mientas no llegue al destinatario. La oferta “queda formalizada tan pronto llegue a poder destinatario” ( ). Acorde con ello, la norma, al decir que la oferta “se entenderá” comunicada cuando el oferente “utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario” ( ), establece una presunción legal que admite, por tanto, prueba en contrario, porque la norma presume –“entiende” – que la oferta fue remitida por cualquier medio de comunicación adecuado. De ahí, entonces, que consideramos que la oferta es un acto recepticio, puesto que para que sea eficaz es necesario que ese acto llegue al conocimiento del destinatario.

2. El oferente debe formular la oferta con la firme intención de obligarse: Esto significa “que la oferta debe plasmar la decisión seria del oferente de celebrar el contrato proyectado” (Gómez, 2010, p.120). Es decir, la oferta debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir, de celebrar un contrato, en caso de que la otra parte acepte, porque “existen declaraciones de voluntad que se realizan

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en broma (animus jocandi), o con la intención de enseñar (animus docendi), o tienen una mera finalidad de autoinformación (pedidos de informes sobre existencia de mercaderías). Que por carecer del elemento indicado no constituyen ofertas” (Lorenzetti, 2004, p.257).

3. la oferta debe ser vinculante: La oferta no debe dejar duda alguna acerca de la voluntad contractual. Por eso, la oferta debe ser tan definida y clara en este aspecto de la voluntad contractual, que las partes tengan la absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto de contrato, susceptible de perfeccionar un contrato en el futuro. De ahí que la oferta es “vinculante cuando el oferente anticipa su voluntad contractual en términos claros, inequívocos y definitivos, de tal manera que la simple aceptación del destinatario perfeccione el acuerdo” (Lorenzetti, 2004, p.257).

3. duraCión dE la ofErta

Aspecto muy importante a tratar es la duración de la oferta, puesto que no puede ser un acto de duración indefinida, porque numerosos problemas y litigios pueden surgir, con detrimento de la seguridad comercial, si la suerte de las ofertas se dejara sometida al arbitrio y capricho de los destinatarios, permitiéndoles aceptarlas o rechazarlas cuando a bien lo tuvieran.

Por ello:

corresponde al oferente conjurar estos peligros, por cuanto a él lo amenazan de inmediato, lo que puede hacer mediante la facultad que le confiere la autonomía de la voluntad contractual de fijar, él mismo y según su mejor conveniencia, la duración de la oferta (Ospina, G. & Ospina E., 2000, p. 147).

Pero, en el evento de que así no lo haga, que guarde silencio sobre el particular; le corresponde al legislador llenar el vacío en aras del interés por la seguridad del comercio y certeza del tráfico jurídico. Tal es lo que hace el Código de Comercio en los artículos 850 y 851, que, para estos casos, distinguen entre la oferta verbal y la oferta escrita.


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En cuanto al momento de la aceptación o el tiempo oportuno en que deber producirse la aceptación, el Código de Comercio trae las siguientes reglas: 1. Si la oferta es verbal y entre presentes, o por teléfono, el

destinatario debe responder en el acto si la acepta o no. Ospina y Ospina (2000) agregan “o por radio, aunque el Código omite este medio de comunicación oral” (p. 147).

2. Si la oferta se hace por escrito a persona residente en el mismo lugar del oferente, el destinatario tiene seis (6) días para dar su respuesta.

3. Si el oferente y el destinatario residen en lugares diversos, el destinatario tiene seis (6) días para dar su respuesta.

4. Y a estos seis (6) días se suman los de la distancia. Y agrega el artículo 851 que “el término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el proponente”.De todas maneras, es entendido que el oferente, o este y el

destinatario, podrán señalar plazos distintos para la aceptación o rechazo de la propuesta de contrato.

En cuanto a la “fecha que tenga la propuesta”, compartimos con Ospina y Ospina (2000) que “el punto de partida para el cómputo del término que se examina no es el de la fecha del escrito, sino el de la fecha de su remisión” (p. 25).

4. ClasEs dE ofErta

Hay dos (2) clases o tipos de oferta: La oferta privada y la oferta pública –o policitación.

La oferta privada es el proyecto de contrato con destinatario determinado: el oferente, utilizando un medio de comunicación privada, formula oferta a uno o varios sujetos determinados que pueden ser personas individuales o personas estatutarias.

La oferta pública o policitación: Cada día es más frecuente en el comercio en masa que el proponente dirija su oferta a la comunidad

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donde vive, tratando de encontrar en ella al interesado con quien contratará. Por tanto, la oferta pública o policitación es la propuesta de negocio dirigida al público en general o a personas indeterminadas.

Para que la comunicación dirigida al público pueda ser considerada como una oferta de contrato, no basta con el deseo de contratar; somos de la opinión de que es preciso que la comunicación contenga los elementos del contrato proyectado. Por ello, debe distinguirse la oferta de contrato al público frente a la comunicación publicitaria, que contiene simplemente meras informaciones o invitaciones para que por, parte del público, se formulen ofertas de contrato.

La oferta pública, es decir, aquella dirigida a una generalidad de destinatarios, a diferencia de la oferta privada –es de nuestro parecer– no es un acto recepticio, porque tal oferta no se hace eficaz sino en el momento en el que se da a conocer. El Código de Comercio consagra varias especies de policitaciones, a saber:1. la propaganda escrita: El artículo 847 del Código de Comercio

establece que “Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no serán obligatorias para el las haga” ( ). Es de aclarar que no es obligatoria para el oferente la oferta de mercaderías hecha al público o a personas indeterminadas por medio de circulares, prospectos o escritos similares; hay que entender que en este caso se trata de una especie de publicidad comercial.

2. La exhibición de mercancías: Los artículos 848 y 849 del Código de Comercio establecen que

Las ofertas que hagan lo comerciantes en las vitrinas, mostradores, y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente al del anuncio.


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Este artículo exige la “indicación del precio de las mercaderías”, comunicada –este requisito–, en el caso de la oferta al público, coincide con la posibilidad de que la declaración alcance la esfera de acción y de control de los destinatarios: la oferta es eficaz para los terceros, con la publicación, como modalidad necesaria y suficiente para los fines de la conocibilidad (Bigliazzi, 1995, p. 778).

3. las licitaciones: Nuestro Código de Comercio regula, en los artículos 848, 856 y 860, varias clases de oferta pública: la exhibición pública de mercaderías; el anuncio público de mercaderías; el concurso –oferta pública de prestación o premio”– y la subasta –remate, martillo o puja, licitación pública o privada”.Estos procedimientos de comercialización pública deben cumplir

con los requisitos y condiciones de toda oferta, o sea, debe ser completa, comunicada, seria y vinculante. “De lo contrario, se tratará, no de una oferta, sino de un acto de negociaciones preliminares, es decir, de una simple invitación a hacer ofertas concretas” (Gómez, 2010, p. 122).

5. la obliGatoriEdad dE la ofErta

Ya definimos la oferta como la invitación que se formula a la celebración de un contrato, siendo esta, entonces, un negocio jurídico unipersonal que se forma con la sola voluntad del oferente, y al cual únicamente se viene a juntar con posterioridad, en el momento de concluirse el negocio propuesto, la voluntad del destinatario.

La pregunta consiste en decidir si antes de que la oferta sea aceptada por su destinatario, el oferente ha contraído o no obligaciones a su cargo y en favor de aquel, o sea, si la voluntad del oferente tiene o no la aptitud para vincularlo jurídicamente con el destinatario. El tema de la obligatoriedad de la oferta ha dado lugar a varias corrientes doctrinales, que pasamos a analizar a continuación:

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Teoría de la no obligatoriedad de la oferta: Es la teoría clásica francesa. Sobre esta teoría, sintéticamente, podemos decir que la oferta no aceptada no tiene efectos jurídicos y, por tanto, no obliga al proponente, quien puede revocarla libremente y aparte del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario. También, la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir –antes de la aceptación– la muerte, la insolvencia o la incapacidad del proponente. Sin embargo, la retractación de la oferta que esté acompañada de un plazo expreso para aceptarla, compromete la responsabilidad del oferente cuando la retractación le ocasiona perjuicios al destinatario.

La responsabilidad del proponente que se retracta se funda en el postulado general de derecho, conforme al cual ‘nadie debe sufrir perjuicio por la culpa ajena’ (nemo ex alteria culpa praegravari debet), postulado que se traduce en el establecimiento de una obligación general de diligencia y cuidado a que toda persona que vive en sociedad debe subordinar su conducta para evitar que con ella se ocasionen perjuicios a otra persona (Ospina, G. & Ospina E., 2000, p. 151).

De manera que, aunque la oferta no sea obligatoria, aunque quien la proponga tenga el derecho de retirarla y de arrepentirse antes de la aceptación, su responsabilidad civil se configura en la culpa extracontractual en que incurre al no obrar con la diligencia y el cuidado necesarios para no hacer daño ni perjudicar al destinatario.

Así pues, la teoría clásica francesa no le reconoce obligatoriedad a la oferta con base en la autonomía de la voluntad y el principio de que nadie gana ni pierde un derecho sin que medie su voluntad; por tanto, despoja de relevancia jurídica a los actos unilaterales o unipersonales, pues todo acto requeriría del consentimiento del acreedor para que nazca la obligación (Suescún, 2003, p. 66).

Teoría de la obligatoriedad de la oferta: Es la teoría alemana que ha logrado imponerse, porque muchos ordenamientos jurídicos la han adoptado.


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Es interesante apreciar lo que Ospina & Ospina (2000) expresan sobre esta teoría:

El intercambio de los bienes y de los servicios es el medio preferentemente empleado para la satisfacción de las necesidades de los asociados. Por ello, el derecho no puede desentenderse de ese tráfico comercial, dejando la seriedad y seguridad de este entregadas al arbitrio caprichoso o “voluntad ambulativa” de los particulares. Debe exigir que quien interviene en una convención cualquiera, llámese oferente o aceptante, obre a sabiendas de que dicho negocio no tiene por objeto exclusivo procurarle a él su personal satisfacción, sino que también afecta, probablemente de manera importante, a las demás personas que intervienen en su celebración (p. 151).

Como se puede ver, la doctrina alemana considera que la simple declaración de voluntad de una persona debe producir para esta un cierto vínculo obligatorio. De ahí que, para el comercio jurídico, es muy importante que la oferta sea obligatoria, pues esto da seguridad e impide el capricho, y con él los daños y perjuicios que se puedan causar a los terceros.

Por eso, de la obligatoriedad de la oferta se pueden derivar los siguientes efectos jurídicos:1. El oferente no puede retractarse antes del término de su duración,

señalado legalmente o por el oferente.2. La oferta no caduca por muerte o incapacidad del oferente

y la obligación se transmite a los herederos del oferente, o la obligación debe ser cumplida por el curador, según sea el caso.

3. El contrato se perfecciona por la aceptación adecuada y oportuna. Por tanto, si el oferente no cumple las prestaciones que fueron materia de la oferta y que ya lo son del contrato, el aceptante puede pedir coactivamente el cumplimiento de las prestaciones contraídas o la indemnización de perjuicios.Teoría colombiana: Nuestro Código de Comercio acoge el

sistema de la obligatoriedad de la oferta. Pasemos a analizarla. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio consagra: “La

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propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar perjuicios que con su revocación cause al destinatario”.

Como se puede apreciar, el artículo citado consagra el sistema de la irrevocabilidad de la oferta, o sea que, una vez comunicada al destinatario mediante el empleo de un medio de comunicación adecuado, el proponente ya no puede retractarse, no puede arrepentirse de la oferta dentro del plazo de caducidad, bien sea en el concedido por el proponente en su oferta o, en su defecto, en los plazos fijados por el Código de Comercio en los artículos 850, 851 y 852.

La oferta, entonces, debe ser comunicada y esa comunicación se produce cuando el destinatario recibe la oferta y dentro de ese plazo, el destinatario tiene la facultad para tomar la decisión de celebrar el contrato con la simple aceptación. Claro está que mientras no medie aceptación no se configura el contrato y, por tanto, el oferente no queda vinculado, y este puede, de esta manera, impedir que se celebre el contrato revocando la oferta.

El acto de la revocación, en este caso, es la mera declaración extrajudicialmente manifestada del oferente de cancelar la oferta, dejándola sin efectos. Pero como se trata de una declaración recepticia, debe ser comunicada al destinatario. Por lo tanto, “si el oferente revoca su oferta, es necesario que la revocación llegue al destinatario antes que la aceptación del destinatario llegue al oferente” (Bianca, 2007, p. 251).

Un punto interesante para comentar y que resalta el doctrinante Carlos Gómez, es cuando el oferente establezca la irrevocabilidad de su oferta. Sobre este particular anota muy atinadamente que:

Nada impide que el oferente establezca la irrevocabilidad de su oferta. Con el fin de darle mayor seguridad y confianza al destinatario, el oferente puede hacer inmodificable su oferta por un cierto tiempo. Para hacerlo es necesaria una declaración expresa de irrevocabilidad por el término de vigencia de la oferta. En ese caso, la revocación de la oferta hecha en contradicción de la promesa de irrevocabilidad


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debe considerarse como ineficaz y, si recae aceptación, existe contrato (Gómez, 2010, p. 25)

Para sustentar sus argumentos, el profesor Gómez se fundamenta en la doctrina italiana y española de los doctrinantes Massimo Bianca y Luís Díez-Picazo.

Así mismo, el artículo 846 del Código de Comercio va más allá, puesto que no basta con que el oferente se arrepienta antes de que la oferta sea aceptada, pues en caso de retractación, antes de que la oferta sea aceptada, debe sujetarse al pago de los gastos y perjuicios que ocasione al destinatario. Piénsese, por ejemplo, en el evento de un pacto de arras que autoriza a los contratantes para retractarse, perdiendo el valor de dichas arras. Otro punto que hay que analizar con respecto a la teoría colombiana sobre la obligatoriedad de la oferta, es el de la “caducidad” de la oferta.

Hemos dicho que la “oferta es irrevocable” y que también no se vería afectada por fenómenos como la muerte o incapacidad del proponente, ocurridos en el período intermedio entre la expedición de la oferta y su aceptación. En estos casos, en principio, la oferta “conserva su fuerza obligatoria” (artículo 846 inciso 2º del C. de Co.). Por lo tanto, la aceptación de la oferta perfecciona el contrato, y si se trata de muerte, serán los herederos del oferente quienes deberán cumplir con las obligaciones correspondientes, en el evento de aceptación de la oferta. Y si se trata de incapacidad legal del oferente, el contrato vinculará al propio oferente incapaz, debidamente representado por intermedio de su curador.

Sin embargo, la norma comentada, al decir “salvo que de la naturaleza de la oferta…” ( ), pensamos que trae casos excepcionales, cuando se refiere en que la muerte y la incapacidad legal del oferente producen la caducidad de la oferta, como

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sucede en aquéllas para la celebración de un contrato intuitu personae, como en el caso en que el contrato proyectado considera una obligación que el oferente debe cumplir personalmente, directamente, sin posibilidad de sustitución, como por ejemplo la presentación de un concierto, la creación de una obra de arte, etc., en que la muerte o la incapacidad legal del oferente producen la caducidad de la oferta.

Tenemos, entonces, que concluir, como anota Luis Díez-Picazo:

Las propuestas irrevocables conservan validez por el tiempo establecido, aun cuando sobrevenga la muerte del proponente, salvo que la naturaleza del negocio (contrato con intuitus personae) u otras circunstancias se opongan a tal vez validez. Se exceptúa también el caso de la propuesta de un empresario porque la propuesta, más que al empresario, debe atribuirse a la actividad de la empresa. La propuesta, aunque no sea “en firme”, no pierde eficacia por la muerte (salvo que se trate de pequeño empresario o por la naturaleza del negocio u otras circunstancias resulte lo contrario (Díez-Picazo, 1966, p. 301).

6. la aCEPtaCión dEl Contrato

6.1 concEpto dE la acEptacIón

La aceptación, pudiéramos decir, es aquella manifestación o acto del destinatario de una oferta que declara el consentimiento o conformidad con esta. Constituye una declaración de voluntad que puede realizarse en forma expresa o tácita, como adelante veremos. Su carácter “primordial es la concordancia del aceptante con la oferta, que lleva implícita la voluntad del quedar vinculado contractualmente” (Díez-Picazo, 1966, p. 305).

Por eso, la aceptación de la oferta forma el contrato, porque existe acuerdo de voluntades y, por tanto, se producen los efectos del contrato, nacen los derechos y se contraen las obligaciones.


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7. ContEnido dE la aCEPtaCión

Cuando el destinatario tiene interés en la oferta, se manifiesta y la responde. Por eso, para constituir una verdadera aceptación, esta debe ser definitiva. La aceptación es definitiva cuando el destinatario expresa su decisión incondicional –pura y simple– de celebrar el contrato proyectado. Por tanto, la aceptación no puede incluir ningún tipo de reserva: ni plazos, ni condiciones, ni muchos menos cláusulas de “salvo confirmación”, “salvo aprobación”, “salvo decisión en contrario” u otras similares.

Al igual que la oferta, la aceptación es una declaración recepticia, porque debe ser comunicada la oferente. No se establece el modo como debe comunicarse la aceptación, entonces podrá producirse de cualquier modo. Por eso se han ideado dos tipos de aceptación: la aceptación expresa y la aceptación tácita.

La aceptación expresa: Cuando el destinatario declara su decisión de contratar, por ejemplo, mediante una conversación, un documento, un mensaje de datos, etc.

La aceptación tácita: cuando el destinatario manifiesta su voluntad contractual, es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto comportamiento que no deja dudas acerca de la voluntad contractual. En ese sentido, el Código de Comercio establece que “la aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa” (artículo 854 del C. de Co.).

Pero lo anterior no significa que la única forma de aceptación tácita sea la ejecución del contrato proyectado: también debe entenderse como aceptación tácita “cualquier otro del que pueda inducirse una inequívoca voluntad de contratar” (Díez-Picazo, 1966, p. 306). En donde incluimos el silencio, pero sólo en algunos casos.

El silencio, en sí mismo y por sí mismo, no tiene valor jurídico de consentimiento tácito. El silencio es una conducta omisiva, equívoca, no concluyente. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, el silencio

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del destinatario puede tener el significado de aceptación tácita. Por ejemplo, como anota el doctrinante Carlos Gómez,

cuando el destinatario tiene “un concreto deber respuesta”, establecido por disposición expresa del ordenamiento (art. 2151 -1 CC) o por acuerdo concreto de las partes. También hay lugar a dicho deber cuando “el modo común de actuar o la buena fe imponen la carga o el deber de hablar (arts. 3, 863 y 871 CCO)” (Gómez, 2010, p. 133).

Así mismo, consideramos que el deber de respuesta no puede ser impuesto unilateralmente por el oferente, porque, aunque el oferente advierta expresamente que a falta de respuesta se considerará perfeccionado el contrato, el simple silencio del destinatario no constituye aceptación tácita de la oferta. Otro punto a tratar es que la aceptación debe ser comunicada oportunamente.

Ahora bien, la comunicación de la aceptación expresa es oportuna –o tempestiva– cuando el destinatario remite la aceptación dentro del término de vigencia de la oferta. Remitida oportunamente, lo mismo da que la recepción de la aceptación, por parte del oferente, se produzca antes o después del vencimiento del término de vigencia de la oferta, porque en ambos casos el acuerdo se perfecciona en el momento en que el oferente “reciba la aceptación de la propuesta” (artículo 864 inciso 1º Código de Comercio).

No obstante, el ordenamiento presume que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos correspondientes al tipo de oferta, como establece el artículo 864 inciso 2º del Código de Comercio. Pero adviértase que se trata de una presunción legal, que admite prueba en contrario, y en el evento de controversia sobre el perfeccionamiento del acuerdo, el oferente podrá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, demostrando que la aceptación, a pesar de haber sido remitida por el destinatario, no fue recibida por el oferente.

La aceptación tácita debe ser comunicada oportunamente. En este caso, la comunicación de la aceptación tácita es oportuna cuando


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el oferente tenga conocimiento del comportamiento concluyente del destinatario, dentro de los términos correspondientes al tipo de oferta. Si la aceptación es oportuna, el acuerdo se perfecciona en el preciso momento en que el oferente tenga conocimiento del comportamiento concluyente del destinatario. Piénsese, por ejemplo, el transeúnte que se sube a un vehículo de servicio público (un bus) sin manifestar nada, tácitamente está aceptando esa oferta de celebrar el contrato de transporte que el empresario del servicio público del transporte dirige públicamente a todo el mundo.

8. CaduCidad dE la aCEPtaCión

Ahora bien, ¿qué sucede cuando es el destinatario el que muere o llega a ser incapaz antes de la comunicación de la aceptación? El Código de Comercio sólo contempla la hipótesis de la muerte e incapacidad del oferente, como ya lo hemos analizado. Sin embargo, opinamos que se justifica la aplicación analógica del artículo 846 inciso 2º del Código de Comercio, al supuesto de muerte e incapacidad del destinatario (artículo 8 Ley 153 de 1887).

Concluimos, entonces, que se debe entender que la aceptación conserva su fuerza obligatoria aunque el aceptante muera o llegue a ser incapaz en el tiempo intermedio entre la formulación de la aceptación y su comunicación efectiva, “salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria” (artículo 846 – 2 C. de Co.).

9. rEtiro dE la aCEPtaCión

En acto de la aceptación, podemos decir que hay aceptaciones que se comunican inmediatamente; otras, en cambio, siguen un proceso de comunicación. El proceso de comunicación de la aceptación expresa se inicia con la remisión y finaliza con la recepción y el proceso de comunicación tácita, comienza con el comportamiento concluyente y finaliza con el conocimiento del oferente (Cfr. Arts. 864 – 1 y 854 C. de Co.).

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En cualquiera de los dos casos, el destinatario puede interrumpir el proceso de comunicación mediante el retiro de la aceptación. Con el retiro, el destinatario impide que el acto de la aceptación llegue a existir.

El retiro de la aceptación es expreso cuando el destinatario remite, en primer término, la aceptación, y en segundo lugar, la notificación del retiro, de manera que el oferente recibe tanto la una como la otra. Pero para que el retiro produzca efectos y no se perfeccione el contrato, es necesario que la notificación del retiro llegue al oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación haya producido efectos.

El retiro de la aceptación es tácito cuando el destinatario realiza un comportamiento concluyente y luego remite la notificación de retiro. Pero es necesario que la notificación de retiro llegue antes o al mismo tiempo en que el oferente tenga conocimiento. En el ejemplo propuesto, el pasajero, al darse cuenta de que tomó el vehículo equivocado, se baja inmediatamente del mismo no cubre el precio del pasaje.

A través del retiro, el destinatario impide que la aceptación produzca efectos, siendo ineficaz, “la aceptación no motiva expectativa y la confianza del oferente. En consecuencia, el retiro de la aceptación no compromete la responsabilidad precontractual del destinatario, salvo que el retiro configure la ruptura injustificada de las negociaciones preliminares (art. 863 CCO)” (Gómez, 2010, p. 133).

10. aCuErdo y PErfECCionamiEnto dEl Contrato

El Código de Comercio consagra que el contrato se entiende celebrado en el momento en que el oferente reciba la aceptación de la propuesta (artículo 864 del Código de Comercio). Si el contrato es consensual, la oferta y la aceptación sean expresas y tácitas, es esto suficiente para el perfeccionamiento del contrato.


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Si el contrato es solemne o real, el contrato se entiende celebrado en el momento en que las partes cumplan la formalidad –la escritura pública, el documento privado, la tradición, la entrega, etc. – impuesta por el ordenamiento jurídico (arts. 1500 y 1760 del C. C. y 824 de C. de Co.).

Viene, entonces, la pregunta: ¿Qué función desempeñan la oferta y la aceptación en la formación del contrato en la forma impuesta? En este caso, la oferta y la aceptación no son suficientes y hasta tanto no se cumplan las formalidades prescritas por la ley, el oferente y el aceptante, como dice el doctrinante Carlos Gómez, “no habrán superado el ciclo formativo del contrato: aún se hallan en la etapa precontractual” (Gómez, 2010, p. 136).

Concluyendo, entonces, la aceptación temporánea, es decir, la que tiene lugar dentro del término de duración de la oferta, produce como efecto la formación del consentimiento: la convención queda perfeccionada y es una ley para el oferente y el aceptante.

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rEfErEnCias

Bianca, M. (2007). Derecho Civil. 3. El contrato. Bogotá: Universidad Exter-nado de Colombia.

Bigliazzi, L. (1995). Derecho civil. Trad. Fernando Hinestrosa y E. Cortés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Diez-Picazo, L. (1966). Fundamentos de derecho civil patrimonial. V. 1. Madrid: Editorial Civitas.

Ferri, L. (2004). Lecciones sobre el contrato. Trad. N. Carreteros. Lima: Grijley.Gómez, C. (2010). Teoría del contrato. Medellín: Sello Editorial Universidad

de Medellín.Lorenzetti, R. L. (2004). Tratado de los contratos: Parte General. Santa Fe:

Rubinzal-Culzoni.Ospina, F. & Ospina, G. (2005). Teoría general del contrato y del negocio jurídico.

6ª ed. Bogotá: Temis.Suescún, J. (2003). Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial con-

temporáneo. Tomo II. 2 a ed. Bogotá: Editorial Legis. Tamayo, A. (2004). Manual de Obligaciones. Teoría del Acto Jurídico y otras fuentes

de las obligaciones. Sexta edición. Bogotá: Valencia, A. & Ortiz, A. (2002). Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas.

15ª ed. Bogotá: Temis.

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CaPítulo iii. naturalEza dE la rEsPonsabilidad PrEContraCtual

Álvaro Diego Arbeláez García*

1. introduCCión

La culpa “in contrahedo” es una teoría elaborada por Ihering ( ), que ha venido siendo reconocida en diversos ordenamientos, como aquella responsabilidad precontractual imputable al contratante que, con su conducta, ocasiona que el contrato sea declarado nulo.

Más allá de la puesta en práctica de dicha teoría, conviene analizar el proceso de formación del contrato, identificando diversas situaciones particulares que giran alrededor, pues en muchas ocasiones se confunde tal teoría con la “responsabilidad” que les asiste a los futuros contratantes, por conductas culposas durante toda la etapa precontractual, al margen de que el contrato posteriormente sea declarado nulo. Esta particular “responsabilidad precontractual”, se encuentra regulada en nuestro medio, y goza del reconocimiento en el ámbito jurisprudencial y doctrinario. Conviene identificar la naturaleza de dicha responsabilidad, como el bien jurídico que se tutela y el alcance indemnizatorio de la misma, a efecto de precisar si la “culpa in contrahendo”, tal como fue planteada por Ihering ( ) corresponde con lo establecido en nuestro ordenamiento; o si, por el contrario, estamos en presencia de un tipo de responsabilidad autónoma, que vas más allá de lo planteado por el profesor alemán.

* Abogado Universidad de Antioquia. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado. Especialista en Derecho Procesal Universidad de Antioquia. Abogado litigante.

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2. El Contrato y su formaCión

Se ha tenido por sentado que el contrato, como categoría jurídica especial de los negocios jurídicos, se caracteriza porque en su formación concurren dos o más voluntades para disponer de unos intereses patrimoniales (Bohórquez, 2014). Pero su formación no se agota exclusivamente en la manifestación expresa del acuerdo, tratándose de los contratos consensuales, reales y solemnes, dicha formación (perfeccionamiento) se encuentra precedida por conductas desplegadas por cada uno de los eventuales contratantes, encaminadas a la efectiva celebración del contrato.

Tratándose de contratos consensuales, este proceso de manifestación de la voluntad, en términos generales, se divide en oferta y aceptación, actos jurídicos que en muchas ocasiones no se dan de manera simultánea o sucesiva, y en otras tantas, no se vislumbra con claridad en qué momento se concreta cada uno de ellos. Es el caso de algunas negociaciones consensuales complejas o de gran envergadura, en las cuales, antes de la oferta, se presenta una etapa anterior en la cual se suceden una serie de conversaciones y disposiciones que son llevadas a cabo por los futuros contratantes, etapa que la doctrina más generalizada ha reconocido como “tratos previos” o “tratos preliminares”.

Concretamente, sobre los actos jurídicos de la “oferta” y la “aceptación”, es importante mencionar que la oferta se define como una propuesta o una invitación que una o más personas formulan a otra u otras para celebrar un contrato.1 La oferta debe contener todos los elementos del negocio jurídico, esto es, todos aquellos sin los cuales este no podría existir o degeneraría en otro negocio distinto. Asimismo, señala el profesor Ospina (1998) que la oferta puede ser expresa o tácita, según sea formulada en términos explícitos, verbales o escritos, o, en su defecto, cuando consista en hechos cuya ejecución permita inferir la voluntad de proponer un contrato. Con todo, precisa que para que se perfeccione el negocio jurídico cuyos elementos se

Naturaleza de la respoNsabilidad precoNtractual

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manifiestan en la oferta, la aceptación debe ser tempestiva, pura y simple, y observarse los demás requisitos exigidos en la ley, pues si el destinatario acepta extemporáneamente o introduce a su aceptación condiciones o modificaciones, dicha aceptación constituye una nueva oferta.

Sobre este particular, el profesor Oviedo (2008) ha señalado que no en todas las ocasiones la voluntad de los contratantes puede manifestarse en un mismo tiempo y lugar, tal es el caso de los contratos de compraventa internacional de mercaderías, razón por la cual dichas etapas del “iter negocial” se dan de manera separada. Y para mayor ilustración trae a colación el comentario oficial del artículo 2.1.1. De los Principios Unidroit,2 según el cual, cuando se trata de operaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después de prolongadas negociaciones, sin que sea posible muchas veces identificar el momento de consolidación de la oferta y el de la aceptación, quedando sin determinar con precisión el momento en que se ha perfeccionado el acuerdo.

Ahora bien, como no en todos los casos la oferta y la aceptación se dan de manera simultánea para dar lugar al perfeccionamiento del contrato, bien sea en materia mercantil o bien en el ámbito privado, es necesario abordar el estudio de los tratos previos como aquellos actos jurídicos unilaterales, desplegados por los futuros contratantes en todas las fases de la etapa pre-negocial. Estas actividades previas al perfeccionamiento del contrato, incluso anteriores a la oferta misma, según criterio de Oviedo (2008), permiten que se negocien las condiciones jurídicas y económicas del futuro contrato, sin que ello implique necesariamente la obligación de manifestar su voluntad en el mismo sentido, toda vez que dichos “tratos preliminares” carecen de fuerza vinculante y sólo cumplen una función interpretativa del futuro contrato, en caso de llegar a perfeccionarse.

Para el profesor argentino Jorge Mosset Iturraspe (2003), dichos acercamientos preliminares de los contratantes tendrán mayor fuerza vinculante en la medida en que más cerca se encuentren las partes,

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al momento de perfeccionar el contrato, pues se parte de la base de que, no obstante la autonomía de la voluntad que le asiste a las partes del negocio para decidir no celebrar un contrato determinado, estas no pueden abandonar las negociaciones abruptamente y sin razón injustificada, mucho menos cuando se está más próximo a celebrarse el mismo.

Al respecto, el tratadista italiano Messineo (1986) señala que la obligación que se deriva de estas negociaciones preliminares o tratativas, tienen verdaderos efectos vinculantes, cuando han llegado a punto tal que se permita prever que el contrato debería perfeccionarse y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo, la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño.

Debemos entender, pues, que la etapa precontractual no se agota con los actos jurídicos unilaterales de la oferta y la aceptación, en el caso de los contratos consensuales, sino que también es susceptible de presentarse en una etapa anterior a la oferta, constituida por unos primeros acercamientos de los pre-contrayentes, denominados por la doctrina más generalizada como “tratativas” o “tratos preliminares”, etapa en la cual se va dando forma a la voluntad que quedará vinculada en el negocio jurídico.

En la contratación mercantil, especialmente cuando se trata de negociaciones complejas, los contratos se perfeccionan después de largas negociaciones, lo que implica que muchas veces no se distinga el inicio y el final de la etapa de los “tratos preliminares”, como tampoco el inicio y el final en la oferta y la aceptación.

En el ámbito privado, no es menos cierto que las formas de contratación se han transformado. El jurista Arrubla (1996) explica cómo de una contratación que descansaba bajo una concepción metafísica subjetivista del derecho, según la cual el derecho existe porque existe un contrato, y cuyo principio angular era el ejercicio de la autonomía de la voluntad, se ha pasado a una contratación por adhesión a condiciones generales, la cual se desarrolla en una sociedad de consumo, caracterizada por la masificación de los negocios y la


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existencia de grandes fuerzas económicas. Sociedades en las cuales la tecnología impone velocidad a los sistemas de producción y, en consecuencia, a la circulación de los productos. En este escenario, el Dr. Arrubla (1996) indica que, así como se mecanizan y automatizan los procesos productivos, de igual manera se mecanizan los negocios jurídicos, se estructura una especie de anonimato en las personas intervinientes y se aumenta la situación de inferioridad de la persona frente a las grandes concentraciones de capital, por lo menos en lo que respecta a la posibilidad de intervenir de manera directa en la formación del contrato.

Por lo pronto y de cara a esta realidad, se hace necesario identificar dentro del concepto de Responsabilidad Civil, la naturaleza y el alcance indemnizatorio de una “responsabilidad precontractual” en el marco de las relaciones contractuales no solo entre particulares y entre comerciantes, si no en todas y cada una de las etapas previas al perfeccionamiento del contrato.

3. rElaCión EntrE rEsPonsabilidad Civil ContraCtual y ExtraContraCtual y rEsPonsabilidad PrEContraCtual

La responsabilidad civil colombiana es de tradición dualista (Tamayo, 2007), en el sentido de que reconoce una responsabilidad contractual y otra responsabilidad extracontractual, así lo ha reconocido la jurisprudencia ordinaria y la constitucional.3 La primera emerge de “un contrato” válidamente celebrado y la segunda emerge de “un hecho” ilícito o del incumplimiento al mandato general de obrar con diligencia y cuidado.

Pero, ¿qué sucede con aquellas conductas dañosas ejecutadas con anterioridad al perfeccionamiento del mismo, que no conducen a una declaratoria de nulidad, si no que, por el contrario, constituyen un apartamiento de las negociaciones? ¿Por oposición a aquellas conductas dañosas y que causan perjuicio, ejecutadas con anterioridad al perfeccionamiento del contrato por parte de los eventuales

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contratantes, cuyos efectos conducen a una declaratoria de nulidad del mismo, tal como lo concibió Ihering (1911)?

Resultan perfectamente identificable las siguientes situaciones: Que el contrato no se perfeccione, bien porque la marginación de alguno de los contratantes se concreta en los “tratos previos” a la oferta, que no se perfeccione durante la oferta o durante la aceptación; o que no se perfeccione porque, a pesar de concurrir a los tratos preliminares del contrato, incluidas la oferta y la aceptación, porque falte la entrega (caso de los contratos reales) o bien porque no se cumpla con la solemnidad respectiva (caso de los contratos solemnes).

La teoría de la culpa “in contrahendo” construida por el profesor Ihering (1911), pareciera dar respuesta a estos interrogantes, en el sentido de que esas conductas que ocasionan daño en la etapa precontractual (tratos previos, oferta y aceptación), corresponden a una responsabilidad precontractual en general, pero se insiste, hay que tener presente que dicha teoría alude a los daños que surgen como consecuencia de un contrato declarado nulo (Oviedo, 2008) a consecuencia de la conducta desplegada en la etapa precontractual por uno de los sujetos contractuales. De esta manera, se puede decir que la “culpa in contrahendo”, tal y como la concibió el profesor alemán, descansa sobre dos presupuestos esenciales: primero, estar en presencia de un contrato celebrado, y segundo, que él mismo haya sido declarado nulo como consecuencia de la conducta desplegada por alguno de los contratantes, en la etapa preliminar del contrato.

En este punto, vale la pena tener presente que la teoría de Ihering (1911) hunde sus raíces en el derecho romano. En dicho ordenamiento, los romanos reconocían dos casos en los que la parte perjudicada podía resarcirse aunque el contrato fuera nulo o anulable, de manera que: al vendedor de una res extracomercium y al de una “herencia inexistente” se les podía perseguir por daños, a pesar de la nulidad o anulabilidad del contrato, pues se argumentó que la teoría de la responsabilidad, en estos casos, era la de un contrato perfecto.


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Por lo pronto, podríamos decir que estamos en mora de consagrar en nuestro Código Civil, de manera expresa e inequívoca, una responsabilidad especial “precontractual”, que diferencie el momento de la ruptura de los “tratos preliminares” y los correspondientes efectos indemnizatorios, la misma que debería estar cimentada sobre la base de unos principios, que por las características y particularidades que reviste la etapa precontractual, admitan un tratamiento exclusivo y diferenciador en materia de responsabilidad civil.

Y se dice que estamos en mora, puesto que en el concierto latinoamericano ya se han instituido, de manera expresa, normas que regulan la responsabilidad precontractual, en forma autónoma y directa, tal es el caso de Bolivia, cuyo Código Civil fue reformado en el año de 1976, el cual, en su artículo 465, dispone: “Culpa Precontractual. En los tratos preliminares y en la formación del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que invaliden el contrato” (Mosset & Piedecasas, 2006, p. 302). En igual sentido podríamos citar los Códigos civiles de Perú, Paraguay y Brasil, países que han modificado su concepción clásica de la responsabilidad civil para dar paso al reconocimiento de la responsabilidad precontractual, con fundamento en el principio angular de la buena fe.

Con todo ello, es conveniente tener en cuenta que los tratos preliminares a la formación de un contrato, por sí mismas, no generan ningún tipo de responsabilidad, pues en virtud del principio de Autonomía de la Voluntad, que sigue siendo uno de los principios más caros del derecho privado, las partes no pueden quedar obligadas a contratar cuando antes de perfeccionarse el vínculo, decidan libremente no hacerlo. Pero no es menos cierto que dicho ejercicio de la autonomía privada encuentra una limitación razonable cuando con dicha decisión injustificada de no contratar, se lesionan los derechos del otro tratante.

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La estructura de la responsabilidad civil, bien sea contractual, extracontractual o “precontractual”, se compone de estos tres elementos: Un hecho – un daño – un nexo causal entre el hecho y el daño. En materia de responsabilidad precontractual, dicha estructura no se modifica, pese a existir postura doctrinal y jurisprudencial contradictoria que enmarca la responsabilidad precontractual en una de las dos responsabilidades clásicas. Así lo explican Arias y Arias (2012) cuando indican que son los doctrinantes italianos, quienes abogan por que la responsabilidad precontractual, quienes la enmarcan en la extracontractual, y que son los doctrinantes franceses quienes la enmarcan en la responsabilidad contractual.

Los primeros argumentan que la responsabilidad precontractual no es otra cosa que la obligación del deber general de no dañar a otro, mismo fundamento de la responsabilidad aquiliana o extracontractual, y los segundos argumentan que la responsabilidad precontractual se enmarca en la responsabilidad contractual, toda vez que el daño irrogado no es a una persona indeterminada (como en la aquiliana), sino por el contrario a una persona determinada, el tratante. Tal como lo dejan ver los autores, esta discusión refiere a un asunto de técnica jurídica y, en el fondo, lo que resulta importante al derecho es determinar cuándo surge la responsabilidad precontractual, determinando con claridad cuál es el momento y las circunstancias bajo las cuales resultan vulnerados los derechos del otro tratante, de manera que estaría obligado a reparar los perjuicios causados.

En la responsabilidad precontractual, los sujetos que se sumergen en tratos previos a la celebración del contrato, normalmente asumen deberes de comportamiento, que no son otros que los de actuar correctamente en relación a la otra parte que interviene en la negociación, observando las pautas que configuran el principio de la buena fe.

A este respecto, la jurisprudencia colombiana se ha pronunciado en los siguientes términos:


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…en tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no solo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amen que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios, entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento.

Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el trafico jurídico con rectitud, corrección y lealtad. (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 19 de octubre de 2000)

Como ya se dijo, los elementos estructurales de toda responsabilidad civil, y para el caso que se analiza responsabilidad precontractual, no escapa a los mismos, son esencialmente: el hecho, el daño y el nexo causal, criterio que sigue siendo mantenido por la doctrina contemporánea. En esta estructura, el elemento “daño” se erige como el elemento indispensable, es decir, es necesario más no suficiente para que se configure la responsabilidad civil. En todo juicio de responsabilidad civil deberá primero cuestionarse la existencia del daño, debiendo ser personal, directo, cierto, y luego proceder con el estudio de los demás elementos que constituyen la responsabilidad.

Posteriormente, deberá estudiarse la culpa, pero ha de tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad civil contractual el elemento subjetivo culpa carece de la importancia que ostenta en el régimen extracontractual. La culpa será “aquiliana” en la responsabilidad civil extracontractual y corresponde a un error de conducta, o, retomando

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la teoría penalista sobre dicho concepto, puede entenderse como una violación del deber objetivo de cuidado por imprudencia, impericia o negligencia.

Finalmente, en cuanto al nexo causal, debe entenderse por este elemento axiológico la relación necesaria y suficiente entre el hecho generador del daño y el daño efectivamente probado, a efectos de endilgar responsabilidad al agente generador del mismo, es decir, que el resultado sea objetivamente imputable al sujeto que se pretende endilgar responsabilidad.

Conviene traer a colación el comentario y la cita que el profesor Mosset (2003) hace en su texto, al indicar que el factor de imputación, que la doctrina inicialmente, al tratar el tema de la responsabilidad precontractual, era precisamente “la culpa del tratante”, del cual se deduce que sin prueba de culpabilidad no hay responsabilidad, por lo cual fue necesario cambiar el título de imputación, y de esto se ocupó la doctrina italiana con Barassi (1955) a la cabeza y la latinoamericana a voces de Gamarra (1976), quienes mutaron el título de imputación “culpa” al de la mala fe. De donde ha quedado claro que la responsabilidad emana de la conducta precedida de la mala fe.

Resultaría importante determinar si la responsabilidad precontractual se enmarca dentro de la responsabilidad contractual o la extracontractual, a efecto de diferenciar cargas probatorias y elementos de exoneración de responsabilidad, si no fuera porque se ha identificado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, cuál es el fundamento de la responsabilidad por el apartamiento injustificado en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato, por parte de alguno de los tratantes.

4. rEsPonsabilidad Civil PrEContraCtual

Hoy, resulta aceptado, por la jurisprudencia colombiana y por la doctrina más generalizada, que la esencia de la responsabilidad en la etapa previa al contrato la constituye la violación al principio de la


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“buena fe precontractual”. A decir de Arias y Arias (2012), citando al jurista italiano Bianca ( ), plantean que la “buena fe precontractual” se concreta en dos deberes generales de lealtad y corrección. Del primero surgen los deberes de información, confidencialidad y claridad, y del segundo surge el deber de cumplimiento de los actos necesarios para la validez y eficacia del contrato.

4.1 dEbEr dE InformacIón.

El deber de información impone a las partes la obligación de mantenerse recíprocamente informadas respecto a las circunstancias del contrato a celebrar, de esta manera, los tratantes podrán contar con mayores elementos de juicio que les permita decidir si contratan o no.

4.2 dEbEr dE clarIdad.

El deber de claridad impone a los tratantes la utilización de un lenguaje que sea plenamente comprendido por el otro, que las comunicaciones sean inteligibles, para, de esta manera, evitar que uno de los tratantes, aprovechándose de la ignorancia de su contrario, logre que se aprueben cláusulas desproporcionadas o inequitativas, conduciendo a beneficios para uno y perjuicio o desventaja para el otro.

4.3 dEbEr dE confIdEncIalIdad

El deber de confidencialidad impone a los tratantes la obligación de abstenerse de divulgar las informaciones de carácter reservado, que hayan sido conocidos en el transcurso de los tratos preliminares y que, divulgados, puedan ocasionar perjuicio al otro. Aun en ausencia de manifestación expresa del carácter confidencial de algunas informaciones, tal es el caso de información especial, que por el carácter técnico o profesional de las partes su divulgación conlleve a un perjuicio del tratante que la proporciona.

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4.4 dEbEr dE corrEccIón

El deber de corrección se concreta cuando el contratante no cumple con los actos que de parte suya son necesarios para la validez o eficacia del futuro contrato.

4.5 rEtIro InjustIfIcado dE los tratos prElImInarEs.

Los tratos preliminares, en sentido estricto, podríamos decir que se materializan con el inicio de las conversaciones o primeros acercamientos, hasta antes de la presentación de la oferta de contrato. Una segunda fase de la etapa precontractual comienza con la oferta del contrato hasta la formación del mismo. En ambas fases, impera la regla general de la libertad que se tiene para retirarse o continuar, según su conveniencia, pero si se retira de manera injustificada alguno de los tratantes, se incurrirá en responsabilidad, esto es, se estará obligado a resarcir los perjuicios ocasionados con tal conducta.

Debe advertirse que lo censurable no es el retiro de las actividades desplegadas por los tratantes durante toda la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato; ya lo dijimos en líneas anteriores: el retiro por sí mismo constituye un claro ejercicio de la autonomía de la voluntad. Lo censurable es el momento en el cual se retira y las razones para hacerlo. Es que solo cuando se ha avanzado en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato, al punto que se ha generado la confianza suficientemente razonable de que, efectivamente, el contrato se celebrará, esto es, cuando se han acordado elementos esenciales y hasta accidentales del negocio proyectado, quedando pendiente únicamente aquellos accesorios o de menor valor, o también cuando únicamente falte el otorgamiento de la solemnidad exigida para que se valide, es precisamente el comportamiento que se considera vulnerador de la buena fe.

Para el caso de la etapa en la cual se concreta “la oferta” como tal, en lo que respecta al incumplimiento del deber de buena fe,


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habrá que considerar si la misma está regulada en el ordenamiento jurídico como revocable o irrevocable, a efecto de identificar si el retiro en esta etapa constituye una vulneración al principio de buena fe o no. Pues resulta lógico pensar que si la oferta está considerada como irrevocable, su retracto no produciría efecto alguno y el contrato se celebraría una vez aceptada la misma, caso en el cual cualquier incumplimiento posterior deviene en contractual y no extracontractual, sin consideraciones a la violación del principio de la buena fe. Pero si la oferta está considerada como revocable, su retiro, en principio, no generaría obligación alguna, pero tal situación no puede desconocer que cuando dicho retiro causa un daño, deberá ser indemnizado solo si con dicho retiro se vulnera el principio de la buena fe precontractual. Pues tal y como viene siendo reconocido por la doctrina italiana y latinoamericana, en materia de responsabilidad civil precontractual, el título de imputación culpa ha cambiado por el de buena fe.

En Colombia, el fundamento normativo que introduce la obligación de indemnizar los daños ocasionados por una conducta indebida, dentro de cualquiera de las etapas de formación del contrato, es el artículo 863 del Código de Comercio, y en consecuencia, se ha considerado, por parte de la jurisprudencia, que la responsabilidad que deriva de la violación al principio de buena fe se concreta también en la violación de los denominados deberes secundarios. Estos deberes secundarios que derivan del principio de la buena fe precontractual, se encuentran soportados en el estatuto de Protección al consumidor, como también la norma que establece las sanciones por infringir las reglas sobre prácticas restrictivas de la competencia. Estas son en su orden: El Decreto 3466 de 1982, el Decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996.

No obstante todo lo dicho en torno a la esencia, es decir, a la naturaleza de la responsabilidad civil precontractual, el profesor Oviedo (2008) en su texto ilustra las más variadas posturas al respecto, resaltando que, jurisprudencialmente, en Colombia la Corte Suprema

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de Justicia en sentencia del 28 de junio de 1989, Sala de Casación civil M.P. Dr. Rafael Romero Sierra y otras, se ha sostenido, de manera reiterada, que la responsabilidad precontractual se enmarca dentro de responsabilidad extracontractual, postura que entra en contradicción con la doctrina mayoritaria, que sostiene que tal responsabilidad se enmarca en la responsabilidad contractual, puesto que no nace en la falta de un deber general de cuidado. Algunos hasta han considerado que se trata de una responsabilidad autónoma “responsabilidad obligacional”. De esta corriente son Pizarro y Vallespinos (2006), no obstante estar la discusión abierta, ha de acogerse la postura de nuestro máximo órgano jurisdiccional, sin desconocer la necesidad o conveniencia, por lo menos, de implementar una regulación precisa al respecto, así como lo vienen haciendo otros países en el concierto latinoamericano. Ello contribuiría a efectivizar el principio de Seguridad Jurídica, tan caro en un Estado social y democrático de derecho como el nuestro.

De todas maneras, se concluye que la tercera vía planteada doctrinariamente, esto es, calificar la responsabilidad civil precontractual como autónoma, por oposición a la contractual o extracontractual, no es muy aceptada en nuestro ordenamiento y, por lo tanto, hemos de atenernos a lo planteado por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, por ser este el órgano de cierre en materia de controversias civiles o comerciales sobre la responsabilidad precontractual y la naturaleza de esta. Representativas son las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia:

• Corte Suprema de Justicia Sala Civil del 5 de julio de 2011:

… para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado con los restantes elementos de la responsabilidad. Esta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la “responsabilidad civil extracontractual”, y en la valoración de los daños el juzgador


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aplicará los criterios señalados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pudiendo acudir a las reglas generales de la “responsabilidad civil”, como en el caso, a los intereses legales civiles fruto de una suma de dinero o renta.

Doctrinariamente se ha identificado que sobre esa temática existen dos criterios: el primero alude a que las circunstancias que en la fase “precontractual o en los tratos preliminares” puedan ocasionar daño quedan subsumidos en supuestos propios de la “responsabilidad extracontractual”, en razón de no haberse formado el contrato, y el segundo refiere a que cuando aquellos actos comportan un contenido de carácter obligacional, los eventos de incumplimiento que causen perjuicios se adecuan a hipótesis de “responsabilidad contractual” (Corte Suprema de Justicia, 2011, p. ).

La jurisprudencia de esta corporación se ha orientado por la primera tesis y, al respecto, en sentencia de 12 de agosto de 2002, Exp. 6151, comentó: “En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha optado por la teoría extracontractualista. (…)” (Corte Suprema de Justicia, 2002).

Corte Suprema de Justicia Casación Civil 12 de agosto de 2002:

Lo anterior significa que si la responsabilidad prevista en el artículo 863 del Código de Comercio, es la que compromete a cualquiera de las partes cuando no se comportan de buena fe exenta de culpa, en el interregno que va desde la ocurrencia de los “tratos preliminares encaminados a lograr un acuerdo y hasta cuando esos tratos se rompan o hasta cuando el negocio se celebre”, la responsabilidad que en dichos extremos surge, debe regirse por las “reglas de la responsabilidad extracontractual y no por las de la llamada responsabilidad contractual, como quiera que estas no se aplican sino para regular el contenido indemnizatorio de una obligación incumplida previamente nacida de un contrato válido y plenamente eficaz, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1602 del C ó d i g o Civil”. (Corte Suprema de Justicia, 2002)

Posición que es respetable pero que no me resulta muy convincente, me identifico con la postura asumida por Monsalve

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(2007), quien aboga por identificar la responsabilidad precontractual como un régimen de responsabilidad autónomo, que no debe enmarcarse en la responsabilidad contractual o extracontractual, sino que por el contrario, se trata de una responsabilidad con fisonomía propia, pues se presenta bajo unas circunstancias particulares, que la hacen diferente a la responsabilidad extracontractual. Como punto de partida habría que decir que el principio de la buena fe se dirige a la protección de un interés y, en este caso, las expectativas de un determinado sujeto, el tratante, así es aceptado y reconocido no solo en la fase de ejecución del contrato, sino también en la celebración y aun en los tratos preliminares. Así lo establece el Código de Comercio en su artículo 863, en tanto que las prescripciones del artículo 2341 del Código Civil vernáculo, se dirigen a proteger el interés ajeno.

De esta manera, el deber de protección en la responsabilidad extracontractual, está ligada a una relación que dista mucho de ser entre sujetos determinados, y en esta la determinación de los deberes y obligaciones es extraña a una valoración de la buena fe. Concluye el autor que la buena fe, como principio general, se erige en norma integradora y creadora dentro del sistema jurídico colombiano, y que el artículo 1603 del Código Civil colombiano ( ) lo reconoce como principio rector, no solo en la celebración del contrato, sino en todo su proceso de formación y, por supuesto, en el de ejecución. También el artículo 863 del Código de Comercio ( ) así lo reconoce, al establecerlo como fuente de creación de especiales deberes de conducta, el cual encuentra su fundamento en la buena fe objetiva exigible a los sujetos que entran en el proceso de formación del contrato.

5. daño indEmnizablE En la rEsPonsabilidad PrEContraCtual

Teniendo por sentado que nuestro ordenamiento consagra la responsabilidad precontractual, aunque no de manera expresa ni sistemática, más allá de la discusión, si es de tipo contractual o extracontractual, un asunto no menos importante es el del daño indemnizable en dicha responsabilidad.


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En la responsabilidad precontractual no se sanciona el abandono o retiro de los tratos preliminares, ya lo hemos dicho, tal conducta forma parte del ejercicio legítimo del derecho a contratar o no, como expresión propia del principio de autonomía de la voluntad, lo que se sanciona es el interés de confianza que se crea en el otro tratante por creer que el negocio se celebrará, efectivamente, dentro de un contexto en el cual no aparecen razones válidas para tal distanciamiento y, en consecuencia, se presente la ruptura de tratos. En muchas ocasiones los tratantes incurren en gastos dentro de la etapa previa a la celebración del contrato, que se hacen precisamente en virtud de esa confianza generada, así como también una expectativa de ganancia o provecho que se espera percibir con la celebración del mismo.

Oviedo (2008), pronunciándose a este respecto, enseña cómo los autores, en general, afirman que los daños indemnizables en esta etapa preliminar al contrato son aquellos relacionados con el “interés negativo”, toda vez que el “interés positivo” se reconoce por incumplimiento de un contrato.

Señala que el “interés negativo” consiste en la pérdida que se origina al violarse la legítima expectativa en la celebración del contrato que no se celebra o que resulta declarado nulo. Así, el daño indemnizable denominado “interés negativo” cubre el daño emergente, constituido por los gastos en que se incurrió el tratante que afronta el retiro antes de perfeccionarse el contrato en formación. No obstante, se discute si dentro de este interés negativo ha de indemnizarse el lucro cesante, entendiendo por tal la ganancia dejada de percibir con el contrato cuyo perfeccionamiento se frustra. Se inclina por aceptar que la ganancia que se habría de obtener de haberse celebrado el contrato, es susceptible de indemnización solo en los eventos de interrupción de la celebración en la etapa de la oferta, que, no obstante ser irrevocable, el oferente resulta incumplidor de la misma. Para no entrar en discusiones a este respecto, vale la pena tener en cuenta la posición jurisprudencial en nuestro medio. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos:

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… Ahora bien, cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquel en el perfeccionamiento del contrato, mediante la adjudicación al concursante mejor calificado, es decir mientras subsiste aún el periodo preparatorio, los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo –exigible únicamente en la hipótesis del contrato efectiva y válidamente realizado– sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama “…interés negativo o de confianza…”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual sino que emerge, al tenor del ordenamiento positivo nacional (art. 863 del C. de Co.), del principio general de la buena fe que, como tantas veces se ha reiterado, no impera solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas; y en fin, la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante provocados por la ineficacia de las negociaciones, es decir reunidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos –daño emergente– el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la p r o p i a relación negocial proyectada –pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto– sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al


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momento del evento dañoso –v.gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto– que le habría reportado ventaja. (Corte Suprema de Justicia, sentencia 23 de noviembre de 1989)

A manera de conclusión, puede decirse que el debate sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual en Colombia no ha sido lo suficientemente profundo; sin embargo, la esencia de dicha responsabilidad se encuentra fundamentada en una incipiente y no sistemática regulación legal (Articulo 1603 del Código Civil colombiano y artículo 863 del Código de Comercio) y en una postura asumida claramente, definida por la Corte Suprema de Justicia, que sostiene que la responsabilidad precontractual se enmarca dentro de la responsabilidad extracontractual, no obstante fincarse en el principio de la buena fe.

Con todo y ello, tal responsabilidad, comúnmente denominada “culpa in contrahendo”, se define como aquella que surge por la vulneración al principio de la buena fe, y los deberes secundarios de conducta exigibles, a quien de manera injustificada abandona el proceso de formación del contrato, faltando con ello a la buena fe en sentido objetivo, entendida como una guía de conducta de los futuros contratantes, que debe ser atendida en los “tratos preliminares”, so pena de incurrir en responsabilidad precontractual por incumplimiento de dichos deberes. Entiéndase por “tratos preliminares” para el efecto, toda la etapa previa al perfeccionamiento del contrato, que va desde el momento que los tratantes entran en contacto y emprenden conversaciones en torno a la eventual celebración misma, hasta el momento de la concreción de la oferta y la aceptación.

La responsabilidad precontractual en Colombia encuentra su fundamento legal en los referidos artículos 1603 y 863; sin embargo, a falta de norma expresa sobre la naturaleza de la misma, han sido las interpretaciones doctrinales y jurisprudencial (Corte Suprema de Justicia, 2002) quienes han debatido sobre la misma, y como quedó dicho, la más común de las interpretaciones le otorga la naturaleza de extracontractual, en razón a que en la etapa previa al contrato no

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se ha perfeccionado el mismo, y, en consecuencia, no hablamos de contratantes, si no de meros tratantes, posición defendida por la Corte Suprema de Justicia, quien contundentemente cerró la posibilidad de considerar la responsabilidad precontractual como de naturaleza contractual o autónoma.

Autores como el profesor Monsalve (2007) sostienen que la responsabilidad precontractual, por sus características, no puede simplemente abordarse desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, pues entre los futuros contratantes se establece una relación jurídica que acarrea el nacimiento de ciertas expectativas, así como obligaciones y derechos. Es por ello que insiste en la marcada diferencia de esta especie de responsabilidad, con aquella responsabilidad que genera un simple daño extracontractual, postura que comparte plenamente el autor de estas líneas.

Si bien nuestro órgano de cierre, en materia de controversias civiles y comerciales, establece que la “responsabilidad precontractual” tiene naturaleza extracontractual, se va abriendo paso una nueva tesis, que propende por establecer que dicha responsabilidad es de carácter autónomo, dadas las condiciones temporales en que se surte, de conformidad con los tipos de sujetos determinados que intervienen en toda la etapa previa al contrato y según el daño indemnizable, elementos que resultan involucrados de manera especial, y en igual sentido ameritan un tratamiento legislativo propio.


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Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil julio 5 de 2011. Exp. 2000-00183-001. Magistrado Ponente: Dra. Luz Marina Díaz Rueda.

Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de noviembre de 1989. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández.

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notas al final

1 Código de Comercio D. 410 de 1971 Art. 845 “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada a su destinatario.” ( ).

2 UNIDROIT Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Viene elaborando proyectos de ley uniformes sobre diversas materias, las cuales tienen como fin evitar la aplicación de un derecho local-extranjero. En 1994, el instituto de Roma publicó un instrumento armonizador sobre el tema de los contratos comerciales en el ámbito internacional denominado “Los principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales”.

3 Corte Constitucional Sentencia C-1008 de 2010 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva: “En el orden jurídico colombiano es clara la existencia de una concepción dualista de la responsabilidad civil, por lo que no se puede confundir el tratamiento de una y otra responsabilidad, las cuales están reguladas de manera autónoma e independiente en capítulos distintos del Código Civil, se originan en causas o fuentes diversas y sus prescripciones en materia de reparación no son coincidentes.” .

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CaPítulo iv. El Contrato dE PromEsa

análisis normativo, jurisPrudEnCial y tEóriCo Para una rEalidad nEGoCial

Pablo Andrés Garcés Vásquez*

introduCCión

El escrito que desarrollo a continuación tienen por objeto hacer un estudio y a su vez una reflexión en relación con el contrato de promesa en el derecho privado colombiano y para ello es importante tomar como punto de partida la regulación que sobre el tema hace tanto la legislación civil, en su estructura general, como la normativa mercantil en aspectos muy particulares con el fin de hacer un análisis del estado de cosas actual y con posterioridad hacer una revisión de las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales.

Existe una serie de cuestionamientos relacionados con el contrato de promesa que merecen ser resaltados, entre otras, tenemos las siguientes:1. La doctrina le ha dado un sinnúmeros de denominaciones tales

como contrato preliminar, promesa de contrato, antecontrato, contrato de contratar, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de celebrar contrato y, finalmente, precontrato (Oviedo, 2003), problema que no es tan simple como se puede eventualmente percibir en la medida en que puede generar errores al momento de la configuración negocial.

* Abogado UCC, Especialista en Responsabilidad Civil y Magíster en Educación y Derechos Humanos de al Universidad Autónoma Latinoamericana, Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia y Docente Universitario IUE, UNAULA, UDEM, y Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.

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2. ¿Para el perfeccionamiento de la contrato de promesa comercial es suficiente la consensualidad o es necesaria la solemnidad?

3. ¿Los requisitos del contrato de promesa son elementos de la esencia del mismo? (esentialia negotti)

4. El hecho de que el contrato de promesa este sujeto a plazo o condición determinados, esta circunstancia impide que se considere contrato de ejecución instantánea?

5. ¿El incumplimiento de alguno de los requisitos de la promesa genera inexistencia o nulidad?

6. El incumplimiento de las exigencias en los requisitos para la configuración del contrato, qué efectos pueden generar?Aparte de los cuestionamientos anteriores debe advertirse que

en la actualidad el contrato de promesa como institución jurídica vigente, quizás está perdiendo el protagonismo que se merece frente a otros contratos básicamente por dos razones a) su poca utilización, lo que no excluye su importancia, frente al uso frecuente tales como la compraventa, la permuta y el arrendamiento; y b) La globalización, que como fenómeno económico social ha permitido que ingrese a nuestro orden jurídico instituciones jurídicas contractuales no tradicionales y naturalmente ajenas a nuestro devenir jurídico, pero de gran raigambre negocial internacional tales como el factoring, underwriting, forwards, joint venture, franchising –contratos atípicos– y hasta la compraventa internacional.

Quizás por el mismo momento histórico en que se reguló, se observa que el legislador fue tímido a la hora de reglamentarlo, como quiera que básicamente dispuso el cumplimiento de unos requisitos y precisó la obligación de hacer que le es propia a este contrato preparatorio.

Adicionalmente, en las escuelas de derecho se avizora un cierto conformismo académico frente a tal figura, debido a que limitan su estudio no solo a la regulación legal, si no a acoger las tesis que desde la jurisprudencia se construyen, lo que genera un vacío para quienes buscan respuestas y soluciones lo suficientemente argumentadas y

El contrato dE promEsa.análisis normativo, jurisprudEncial y tEórico para una rEalidad nEgocial

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sustentadas, a la pluralidad de asuntos problemáticos que día a día se presentan en la praxis jurídica en perjuicio de la solución adecuada a los conflictos que se originan en la celebración y ejecución de este tipo de contratos

Debe resaltarse algo muy particular, no obstante que la promesa es un contrato preparatorio, a su vez en las estas previas a su formación se presentan una pluralidad1 de actos jurídicos en los cuales se pueden apoyar las partes para llevar a feliz término su celebración, tales como la oferta, el contrato de opción, el pacto de preferencia.

1. ConCEPto

Ninguno de los códigos que rigen el derecho privado colombiano se dispuso una definición para el contrato de promesa. Sin embargo, conviene hacer un esfuerzo teórico dirigido a la conceptualización de esta figura jurídica a partir de dos axiomas: la disciplina legal, que exige el cabal cumplimiento de los requisitos que le son propios, y la finalidad o propósito que se persigue con este contrato preparatorio. Ciertamente, la teleología de la promesa y los elementos que deben componerla son los insumos insoslayables para tal cometido.

En tal sentido y en un primer intento conceptual, la promesa puede concebirse como un contrato por medio del cual las partes se obligan de manera recíproca, a realizar otro contrato. Por ende, se puede colegir se trata de un contrato preparatorio, toda vez que este se encuentra encaminado a que los contratantes pacten previamente con respecto al contenido de otro contrato al que pretenden atarse en forma definitiva.

La aproximación conceptual no puede escapar a unos rasgos característicos que deben estar presentes en cualquier ejercicio que propenda estructurar la noción del contrato de promesa. Ellos son: Un contrato preparatorio, su vida está destinada a la transitoriedad, produce obligación de hacer (Alzate, C., 2009) y debe someterse a término o condición determinados. De la misma manera, se puede

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presagiar que el contrato de promesa está condenado a tener una existencia provisional, como quiera que expirará una vez se dé cumplimiento a la obligación de facere, a saber, cuando se perfeccione el contrato futuro2. También se puede aseverar que la promesa es un contrato mediante el cual las partes se constriñen recíprocamente a la celebración del negocio prometido, el cual se ha de indicar en su integridad.

En definitiva, este contrato preparatorio es un negocio jurídico bilateral, por el cual se obligan sus partes, en determinado plazo o condición, a celebrar otro contrato que es el que a ciencia cierta ha sido la causa de la promesa. Así, pues, con ocasión del contrato de promesa, los celebrantes son aquellos que se obligarán, por medio de aquel instrumento negocial, a celebrar el contrato prometido en ejecución de la obligación de hacer y en los términos convenidos previamente.

2. naturalEza dEl Contrato dE PromEsa

a) Es un contrato independiente. Algunos partidarios de la tesis denominada “negativa” afirmaban que este tipo de contrato no existía en la medida en que si los promitentes han prestado su aquiescencia en cuanto a los elementos esenciales del contrato prometido, el consentimiento se estima perfecto para los efectos de conclusión del contrato proyectado, desde el momento en que se celebra dicha promesa, con lo cual se infiere que sólo se han aplazado o condicionado los efectos del contrato fin. En consecuencia, la promesa no existe, esto es, ha de considerársele como el contrato definitivo mismo, a manera de ejemplo podría desprenderse de lo que se afirma por este sector de la doctrina que si se celebra un contrato de “promesa” de compraventa en la cual se pacta el bien objeto de venta y precio, lo que se perfeccionó fue un contrato de compraventa.

En contraste a la anterior postura, existe un sector de la doctrina partidarios de la tesis positiva –cuya aplicación es inobjetable en


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nuestro Estado colombiano–, la cual le reconoce la existencia del contrato de promesa, como quiera el objeto sobre el cual versa, es diferente al del contrato definitivo3, dado que su finalidad recae precisamente en aprestar el camino para el contrato futuro, puesto que ontológicamente es temporal, mientras que el contrato fin, por regla general, busca efectos permanentes.

La tesis positiva tiene un sustento práctico contundente que impide que cualquier intento por negarle su existencia, fracase. Para demostrar su utilidad hagámonos el siguiente interrogante: en el evento de que un sujeto tenga la intención de celebrar un contrato, tendrá alguna razón para posponerlo, no obstante de que quiere tener seguridad de que en el futuro se va realizar?. Pueden existir un muchas razones para ello pero basta enunciar algunas de naturaleza económica y social que obligan al postergamiento de la celebración contractual, por ejemplo: la construcción, remodelación o reparación de un inmueble; la restauración, mejora o adecuación de un bien mueble; un proceso sucesoral no concluido, lo cual no permita disponer del bien objeto del contrato de compraventa por parte del heredero; la solicitud de un crédito que se encuentra pendiente de aprobación y sin el cual no es posible completar el dinero, elemento esencial del contrato futuro –en el caso de compraventa o mutuo–; preferir la siguiente vigencia fiscal para el perfeccionamiento del contrato de compraventa; darse un compás de espera para la adquisición de recursos que garanticen el cumplimiento obligacional; simplemente porque se quiere pagar el precio de contado, entre otras situaciones.

Muchas veces las discusiones contractuales entre las partes se desenvuelven en un lapso más o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus consecuencias, bien porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo. En tales supuestos suelen recurrir a ciertas convenciones previas (Borda, 2008), una de ellas es el contrato de promesa.

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En conclusión: el contrato de promesa es un verdadero contrato (Código Civil, artículo 1495). compuesto por un acuerdo de voluntades de dos o más partes–, creador de obligaciones para ambas partes, las cuales, en futuridad determinada, habrán de celebrar otro contrato que en lo sucesivo denominaremos definitivo.

b) Es un contrato medio, preparatorio o preliminar debido a que sirve de puente para arribar al contrato fin. Así las cosas, la promesa compele a realizar el contrato definitivo, mientras que este último genera sus particulares prestaciones en razón a su propia naturaleza. La razón de fondo del instrumento contractual objeto de estudio es el postergamiento de la celebración del contrato futuro, asegurándose los promitentes en el hecho de haber pactado íntegramente las cláusulas de este. Lo que antecede, encuentra como presupuesto la decisión reflexiva y seria de los estipulantes llevada a la categoría de compromiso negocial, en virtud del contrato de promesa.

c) el contrato de promesa bilateral . La bilateralidad no ha de ser mal entendida. Suele, de manera ligera, pensarse que la bilateralidad de la promesa como contrato se funda en que dos partes prestan su consentimiento, el cual materializan en una relación jurídica de carácter negocial. Sin embargo, no es así, esto sólo indica que se trata de un negocio jurídico bilateral que se forma con el concurso de las voluntades de sus celebrantes –sinalagma. La bilateralidad de la promesa como contrato indica reciprocidad obligacional: ambas partes, en momentos disímiles, asumen roles de sujeto activo y pasivo de carácter prestacional. Dicho de otra manera, los promitentes son acreedor y deudor correlativos.

Tal bilateralidad que se pregona, se hace ostensible por cuanto de él surgen obligaciones recíprocas para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son mutuas, en la medida en que cada parte se obliga a un hacer a favor del otro, que es celebrar el contrato (Oviedo, 2003).

La promesa bilateral es un contrato por medio del cual dos partes se comprometen recíprocamente a celebrar, en un futuro determinado, el contrato cuya naturaleza y contenido determinan con antelación.


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Las dos partes son mutuamente acreedora y deudora de la obligación de celebrar el contrato fin, para cuyo cumplimiento ambas deben aprestarse a su ejecución.

Gaudemet (2000), en relación con la promesa, esgrime que es una convención que tiene por objeto la conclusión ulterior de un contrato. Es un convenio perfecto en sí mismo, que supone un acuerdo de voluntades –sinalagma– y produce obligaciones recíprocas –bilateralidad. En suma, el contrato de promesa es un contrato que crea obligación de hacer, consistiendo el hecho jurídico en la celebración de otro contrato.

d) Es de sujeto universal: todas las personas jurídicas pueden acudir a esta figura preparatoria. Por ende, las personas individuales y estatutarias pueden celebrar contrato de promesa sin más limitaciones que las fijadas para todo los asociados al Estado colombiano, en tanto que no se requiere ninguna cualificación especial del sujeto. Lo que sí se exige en otros contratos, como el de seguro –compañía aseguradora– y el de fiducia mercantil –sociedad fiduciaria.

e) Es de forma impuesta: en el ámbito civil hay claridad total frente a esta característica, puesto que el legislador dispuso que el contrato no se entiende celebrado si no consta por escrito, lo que de suyo denota la imposición taxativa de un requisito ad substantiam actus.

Igual situación acontece con la promesa de sociedad, a la cual el artículo 119 del C. Co. le exige igual forma impuesta, que conste por escrito. En cuanto a la promesa comercial, a nuestro juicio, es un contrato de forma impuesta, más allá de que la corriente tradicional acepte su consensualidad.

No obstante, más adelante se realizará una reflexión en relación con la disciplina legal aplicable al contrato de promesa mercantil, para lo cual se contrastarán las diferentes posiciones de carácter doctrinal y jurisprudencial, en cuanto a la solemnidad o consensualidad de este instrumento jurídico.

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f) Es de ejecución instantánea: aun cuando uno de los requisitos del contrato de promesa es que debe sujetarse a un plazo o a una condición determinados, concomitantemente a la celebración de la promesa surgen sus obligaciones. Se reitera: no debe confundirse ni desnaturalizarse este contrato preparatorio en cuanto a su ejecución, en el sentido de que el cumplimiento de la obligación de hacer se difiera en el tiempo. Inmediatamente se perfecciona el contrato de promesa nacen obligaciones para las partes, tales como disponerse al cumplimiento de la prestación de hacer, preparar el bien para el contrato definitivo, por ejemplo, disponer los documentos públicos necesarios para la celebración del contrato futuro y conseguir las sumas dinerarias para la fecha convenida.

En suma, el contrato de promesa no es de tracto sucesivo por el postergamiento de la obligación de hacer, debido a que queda supeditada a un acontecimiento futuro cierto o incierto, pero para el cabal cumplimiento de esta obligación, a los promitentes les surgen diversas obligaciones instantáneamente a la formación de la promesa.

g) Es de libre discusión: significa que ambos contratantes, en pie de igualdad, debaten sobre cada una de las cláusulas que marcarán el camino hacia el contrato fin. Esta característica indica que los celebrantes regatean a su antojo todas y cada una de las condiciones, en virtud de las cuales van a celebrar y consumar el negocio jurídico prometido.

h) Es de declaración: es ineludible el claro e inequívoco concurso de voluntades de los promitentes, quienes no pueden celebrar el contrato con base en simples comportamientos positivos, como sí puede ocurrir por vía de excepción en el contrato de compraventa: máquinas tragamonedas (Bohórquez, 2005). Las partes deben declarar su voluntad contentiva del vínculo contractual, en virtud de la cual se proponen celebrar el contrato definitivo.

i) Es oneroso: característica que puede resultar en principio cuestionable por cuanto los elementos que constituyen su contenido son aquellos propios del contrato prometido. No obstante, cada parte


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se grava a favor de la otra, obligándose a perfeccionar un contrato futuro. Además, ambos celebrantes tienen interés y buscan utilidad en cuanto al aseguramiento de la celebración del contrato definitivo. Esta característica no debe circunscribirse al interés patrimonial, ni mucho menos ha de confundirse con la simple transferencia de factores pecuniarios.

j) Es conmutativo: en este punto es indispensable resaltar que no deben confundirse conmutatividad y bilateralidad. Como ya se dijo, esta indica la equivalencia obligacional de los promitentes, mientras que el contrato se estima conmutativo como quiera que las partes, desde el momento de celebración negocial, tienen cabal conocimiento de todas las obligaciones radicadas en ellas. Se opone entonces a la conmutatividad el albur, la suerte o la fortuna.

Realza la característica conmutativa del contrato de promesa el numeral 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, el cual reza: “Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales” ( ).

k) Es principal: algún sector de la doctrina asevera que esta característica es propia de las obligaciones y no de los contratos; sin embargo, en este momento reflexivo se considera conveniente, para efectos pedagógicos, estudiar esta característica contractual en la promesa. De acuerdo con ello, resulta incuestionable esgrimir que la subsistencia del contrato de promesa no se encuentra condicionada a un contrato anterior, ni su naturaleza indica accesoriedad y garantía como sí ocurre en el contrato de fianza.

El contrato de promesa existe per se, esto es, por sí mismo. Además, a este contrato preparatorio no se le puede desconocer su singularidad propia, es decir, la suficiencia para subsistir por sí mismo sin que sea necesario acceder o depender de otra figura jurídica-negocial.

l) Es nominado: se le denomina promesa. Pero vale la pena aseverar que a su nombre debe agregarse –como especie de apellidaje–

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el del contrato prometido, así: promesa de venta, promesa de mutuo, promesa de sociedad, promesa de comodato (Alzate, 2009), etc.

m) Es típico: esta característica indica que se encuentra regulado no sólo en las disposiciones generales de los contratos, sino que ostenta una disciplina legal concreta, en virtud de la cual el legislador exige el cumplimiento de unos requisitos esenciales: de forma y de contenido, como se explicará luego.

n) Es un contrato que sometido a modalidad: esta característica acusa la insoslayable necesidad de establecer plazo o condición determinados –requisito esentialia negotii–, en virtud de los cuales se fijen el momento de celebración del contrato definitivo.

o) Es un contrato que genera obligación de hacer: es inherente a su naturaleza instrumental la prestación de facere, que consiste en la celebración del contrato futuro. Sin embargo, cuando el contrato prometido es el mutuo, la obligación del promitente mutuante se considera que no es de hacer sino de dar –lo que constituye una excepción a la regla–; lo anterior, como quiera que el contrato de mutuo, por ser de forma impuesta –real– exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa(Código de Comercio, artículo 1169 ).

3. funCionEs dEl Contrato dE PromEsa

a) Económica: indiscutiblemente el contrato de promesa es un instrumento apto y eficaz para la disposición de intereses patrimoniales, el cual tiene gran ocurrencia en el tráfico jurídico negocial, en tanto regulador de relaciones jurídicas preparatorias de los particulares. Aún más, se debe tener en cuenta que la función en comento indica, de manera imperiosa, que se determinen en el contenido de la promesa los elementos esenciales del contrato prometido, a efecto de precisar los intereses patrimoniales que se pretenden satisfacer.

b) Jurídica: como se ha podido advertir, por diversas situaciones los promitentes no pueden o no quieren o no estiman conveniente


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celebrar ab initio el contrato fin, por lo que la promesa se erige en un mecanismo jurídico de seguridad obligacional, que otorga a los promitentes la confianza legítima y bilateral de cumplimiento contractual ulterior. Las funciones glosadas precedentemente cobran mayor realce al

ejemplificar como sigue: Es factible que dos personas tengan decidido compra-vender, correlativamente, un bien inmueble y, en razón de ello, se hayan determinado y precisado el bien y el precio respectivamente. Sin embargo, no consideran oportuno ni conveniente aún celebrar la compraventa por dos razones, una para cada extremo de la relación que se pretende consolidar. De un lado se hace necesario adquirir un nuevo inmueble para fijar su habitación y, por el otro, es menester completar el dinero relativo al precio. En tal sentido, vale aducir que el contrato de promesa prepara y allana el camino para el contrato definitivo, y cumple una función dual: económica y jurídica, toda vez que por heterogéneas causas los promitentes desean reservarse la certidumbre de concluir posteriormente el contrato fin.

4. rEquisitos dE la PromEsa

El contrato de promesa, como quiera que es un negocio jurídico bilateral dispositivo de intereses patrimoniales, se encuentra subordinado a las exigencias legales de carácter general de naturaleza contractual, es decir, a los requisitos ordinarios –generales– que todo contrato ha de tener, los cuales se hallan consagrados en el artículo 1502 del Código Civil. Además, debe cumplir con otras condiciones señaladas en la ley para su tipología particular –elementos esenciales de la promesa. Es así que, el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 –subrogatorio del artículo 1611 del Código Civil–prescribe:

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 –error: debe

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ser el artículo 1502– del Código Civil; 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales (Tafur, 2006, p.325 ).

a) en cuanto a la forma: De consuno con el canon transcrito anteriormente, se puede

colegir que el contrato de promesa es indudablemente un contrato de forma impuesta (Gómez, 2010) en el ámbito jurídico-civil. El otorgamiento del instrumento escrito comporta su solemnidad insoslayable “En igual sentido las adiciones o modificaciones a la promesa también deben constar por escrito, teniendo en cuenta que la promesa de contrato es un acto solemne” (Alzate, 2009, p. 421). La omisión de este requisito ad substantiam actus, es decir indispensable para su existencia, trae como consecuencia que no surja a la vida jurídica es decir su inexistencia, en los términos del artículo 898 del Código de Comercio.4

En el mismo sentido, no se puede dejar de lado una excepción al principio de libertad de forma: “el legislador ha dejado a los celebrantes en libertad de escoger la forma que deseen dar a su negocio, según sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad o libertad de forma es un principio general del derecho privado” (Bohórquez, 2004, p. 67). Como es que, tratándose del contrato de promesa de sociedad, el ordenamiento jurídico-mercantil prevé una solemnidad en el artículo 119: “la promesa de contrato de sociedades deberá hacerse por escrito” (Hinestrosa, 2005, p.39).

Sin embargo, en relación con el contrato de promesa comercial, se hace necesario realizar contraste con los artículos 824 y 861 del Código de Comercio, en virtud de los cuales se puede avizorar que, en ciernes, el legislador mercantil no exige formas para la celebración de este contrato medio5. A este propósito, vale la pena argüir que, más allá de que el Código de Comercio no fije, de manera expresa, la forma constitutiva para el contrato de promesa comercial –el artículo 861 del


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C.Co. no regula este contrato, sino que apenas indica con obviedad la obligación de hacer que le es inherente–, tanto el artículo 822 ibídem –que invita a acoger por remisión normativa los requisitos de la promesa civil–, así como el fin de seguridad y aprestamiento obligacional que pretenden los promitentes, hacen necesario que eleven el pactum a un escrito, ello no sólo para efectos ad probationem6. Obrar de manera contraria –omisiva– hará muy compleja la probanza jurisdiccional de las obligaciones contraídas por las partes y, por consiguiente, la exigibilidad del contenido prestacional quedará sujeto a las resultas del proceso judicial respectivo.

b) en cuanto al contenido. Con ocasión de la naturaleza y función instrumental del contrato

de promesa, es insoslayable que en él se precisen el tipo contractual que se pretende celebrar a posteriori y los elementos esenciales del mismo –contrato definitivo.

5. CaPaCidad y lEGitimaCión

La capacidad legal es entendida como la facultad que una persona tiene para participar directamente del tráfico jurídico (León, 2010), es decir, que no requiere para su idónea actuación negocial de interpuesta persona o autorización de un guardador, es posible que se obre mediante apoderado (Bohórquez, 2004). Bien por el advenimiento de incapacidad sobreviniente, bien por nunca haber ostentado capacidad de ejercicio, o bien por el mero ejercicio de la autonomía de la voluntad:

De acuerdo con este principio, se puede decir que “el entendimiento de la autonomía privada como ‘autonomía de la voluntad’ parte de una idea básica: ‘si el hombre es por esencia libre, no puede obligarse sino por su propia voluntad y es esa voluntad la que crea los efectos del contrato, de manera que los efectos jurídicos no existen sino porque han sido queridos y de la manera como han sido queridos’” (Gómez, 2010, p. 45; Rezzónico, 1999, p. 187).

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La capacidad legal, vale la pena reiterar que esta se presume por ministerio de la ley (Tafur, 2006), debido a establecer las condiciones de posibilidad negocial –mera liberalidad–, con el fin de establecer las condiciones para que las personas puedan participar del tráfico jurídico (C.P. 1991).

En lo que incumbe a la legitimación negocial, se entiende como la potestad de disposición específica, la cual está dirigida a precaver que el sujeto de derecho haya obtenido la autorización o habilitación reclamada de antemano por la ley, como quiera que esta, para proteger intereses generales o particulares, ha restringido a personas con capacidad legal.

Es lo que ocurre con las tradicionalmente llamadas inhabilidades –más técnico denominarlas deslegitimación negocial–, las cuales se encuentran consagradas en los artículos 1852 y siguientes del Código Civil, y en el artículo 906 del Código de Comercio. La ley limita la actuación contractual de sujetos de derecho con plena capacidad en situaciones determinadas previamente por el legislador.

A propósito de las temáticas capacidad legal y legitimación negocial, se advierte por lo menos interesante el siguiente interrogante: ¿Si una persona no tiene potestad de disposición específica –deslegitimación negocial– al momento de celebración de la promesa, pero la adquiere en el momento de formación del contrato definitivo –supóngase que fue autorizado para celebrar el contrato–, tal anomalía arrojará como resultado la nulidad el primero en perjuicio del segundo?

Tradicionalmente, se ha sostenido que los estipulantes de la promesa deben tener la capacidad suficiente para celebrar el contrato que prometen realizar. Por eso mismo, se comprometen definitivamente, toda vez que prestan su consentimiento desde el instante mismo de la celebración de la promesa y no pueden expresarlo válidamente si no son capaces. Además, el numeral 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887 exige que al contrato de promesa sólo le ha de faltar la entrega o las formas legales para la conclusión del contrato


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definitivo, requisito que es lapidario en su carácter formalista y taxonómico, pero que se considera contrario a la propia condición de los seres humanos, en tanto sujetos imperfectos pero perfectibles.

Sin embargo, resulta por lo menos razonable aseverar que el contrato preparatorio de promesa no incluye en su contenido obligaciones traslaticias de dominio –dare–, aún más, puede ser que precisamente sea esa la razón para no haber celebrado en ciernes el contrato futuro, o que el móvil para comprometerse a celebrar posteriormente el contrato definitivo haya sido la falta de legitimación negocial ab initio. A nuestro modo de ver, justamente para eso se erige el contrato preparatorio de promesa –en el que debe dejarse clara tal situación–, para conjurar tales inconvenientes y allanar el camino contractual.

6. los viCios dEl ConsEntimiEnto En El Contrato dE PromEsa

No cabe duda de que suscitan una apreciación axiológica negativa de la declaración de voluntades inter partes, lo que de suyo puede repercutir en la ineficacia del contrato de promesa. Lo anterior puede generar como consecuencia la tipificación de causal de nulidad relativa (Código Civil , art. 1740, 1741), la cual, en materia comercial, es llamada anulabilidad. En este sentido, el artículo 900 del C.Co. indica: “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil” (Leal, 2014, p. 541).

El concurso de los vicios del cumsentire está determinado en razón de contextos y situaciones fácticas acontecidas con precedencia y al momento de la celebración contractual. Con respeto al aludido elemento –el consentimiento– pueden presentarse aquellas anomalías que según el tenor del artículo 1508 del Código Civil son: Error, fuerza y dolo.

Así mismo, teniendo en cuenta que en el contrato de promesa se hace imperiosa la concurrencia del consentimiento –elemento central

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de todo contrato–, el cual debe ser consciente, libre y espontáneo, y dado su perfil instrumental en contraste con el contrato fin, debe esgrimirse que los vicios del consentimiento que se estiman relevantes y anómalos a la validez de tal negocio jurídico, son aquellos que se presentaron al momento de perfeccionamiento de la promesa. No se conciben vicios del consentimiento aquellas anormalidades de la voluntad que se hayan enarbolado ulteriormente, es decir, después de haberse constituido el contrato: Asunción integral de la responsabilidad plasmada en el contenido del mismo.

7. la liCitud dEl objEto y dE la Causa En El Contrato dE PromEsa

Se considera indiscutible el cabal cumplimiento de la licitud en toda la relación jurídico-negocial, como quiera que esta subsume varios tópicos: El contrato preparatorio como el definitivo –por ser entendida en su conjunto–; el objeto7 y la causa. Tales condiciones son preponderantes al momento de la celebración de la promesa, puesto que la ilicitud de cualquiera de ellas laceraría –con causal de nulidad absoluta– la disposición definitiva, cual es el contrato fin.

8. la dEtErminaCión dE la éPoCa dE CElEbraCión dEl Contrato

El contrato definitivo es indefectiblemente futuro en relación con el preparatorio, la promesa. En honor de la seguridad, celeridad y eficacia de la consolidación de las relaciones jurídico-negociales, el ordenamiento jurídico es prolijo al demandar que el momento de su celebración esté inequívocamente determinado (Alzate, 2009). El numeral 3º del artículo 89 de la ley 153 (1887) dispone: “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”.

La norma en comento hace referencia a dos clases de obligaciones que ordinariamente se fijan como elementos accidentales, pero que en este contrato son esentialia negotti, esto es, las obligaciones sujetas a modalidad (Rodriguez, 1937), como son el plazo o término


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(Vallejo, 1992) y la condición (León, 2010). Al respecto, haremos algunas precisiones, entre las cuales iniciamos diciendo que ambas están compuestas por dos requisitos, los cuales se procede a enunciar.

Obligación a plazo: Tiene dos requisitos insoslayables, como son la futuridad y la certidumbre.

Obligación condicional: De manera semejante a la anterior, también tiene dos requisitos ineludibles, como son la futuridad y la incertidumbre.

El aludido canon legal permite la utilización de cualquiera de estas dos modalidades, pero se hace menester determinar, de manera inteligible, la ocasión en que habrá de concluirse el contrato futuro, esto es, el clausulado no debe dejar duda alguna, por lo que se requiere someter el contrato a un plazo o condición determinados. En cuanto a la época de celebración del contrato definitivo, esta no puede someterse a una condición o plazo indeterminados. En este tema, Hinestrosa (2005) señala los siguientes referentes: Cas. 1º de junio de 1965 y 5 de julio de 1983.

Lo anteriormente expresado, sugiere un interrogante lógico: No haber fijado plazo o condición según se indicó atrás –determinados–, ¿qué sanción o postura de rechazo puede engendrar para el contrato de promesa? No faltará quien afirme, de manera lógico-normativa, que como este es un elemento expreso prevenido en la ley para esta especie de tipología contractual, la sanción a imponer será la nulidad contractual, puesto que el Código Civil no trata expresamente la inexistencia. Sin embargo, a nuestro juicio, se configura una anomalía que afecta la existencia del negocio jurídico, toda vez que se avizora un incumplimiento de un elemento esencial del contrato preparatorio. El contrato de promesa no puede postergarse indefinidamente en el tiempo dada su naturaleza meramente instrumental.

9. la CElEbraCión dEl Contrato PromEtido

Como dice Ramírez (2008) respecto de la eficacia negocial:

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Con ello se quiere indicar que un acto jurídico es apto, idóneo, vigoroso, eficiente para la producción, en términos amplios y generales, de un efecto en derecho, de un efecto jurídico, de carácter estable. Esto último significa que, tratándose de los actos de autonomía privada, la eficacia implica que la secuela en derecho que se sigue al acto no ha de estar expuesta a su aniquilamiento en momento ulterior a su perfeccionamiento (p. 14).

En tal sentido, resulta apenas propio y natural que los promitentes cumplan todos los cánones contemplados por el legislador para la celebración negocial preparatoria. En el mismo sentido, también será menester, para efectos de ejecutar el contrato medio, que dispongan todo lo necesario para el perfeccionamiento del contrato futuro.

Al respecto, los hermanos Mazeud niegan la independencia y eficacia del contrato de promesa:

Se entiende por promesa de venta dos operaciones diferentes. La una lleva consigo el compromiso, adquirido simultáneamente por el vendedor, para vender, y por el comprador, para comprar; es la promesa sinalagmática de vender y comprar, que es un contrato de compraventa. (Mazeud, Mazeud &Mazeud, 1974, p. 56).

La obligación de hacer que entraña la promesa, supone la materialización del contrato fin, que es el móvil mediato del contrato preparatorio. Cuando el contrato definitivo es de aquellos que la ley llama solemnes –que a nuestro juicio es más apropiado denominar contratos de forma impuesta, se requiere un aprestamiento insoslayable que comporta el recaudo de documentos públicos, pago de factores impositivos, cancelación de gravámenes, entre otros, cuya pretermisión puede dar lugar a la inejecución obligacional, con los efectos indemnizatorios que pueden derivarse. En este mismo sentido, los estipulantes deben fijar, de manera inequívoca, la notaría en la que se va a suscribir la escritura pública contentiva del contrato de compraventa del bien inmueble, so pena de que la promesa degenere en inexistente. Sin embargo, hay un evento en el que la indeterminación de la notaría no genera inexistencia: cuando ambos


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promitentes se encuentran domiciliados en el mismo municipio y en este que es el lugar de celebración del contrato futuro solo hay una notaría –como en el caso de Amagá, Antioquia–; no es imperioso que las partes fijen la notaría, toda vez que en razón de la aplicación del artículo 1646 inciso 2º del Código Civil, se entiende que el otorgamiento de la escritura pública debe realizare en dicha notaría única.

10. naturalEza dE la obliGaCión PromEtida

Obligación de hacer es el efecto natural, obvio y característico del contrato de promesa. En este sentido el artículo 861 del C.Co. dispone: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”. (Leal, 2014, p. 516). Dicha obligación consistente precisamente en la celebración del contrato fin. Cada uno de los promitentes, para efectos de generar un aprestamiento al cumplimiento obligacional, prevenidamente, deberá adoptar conductas y comportamientos de tal manera que se originen cabalmente las condiciones para cumplir oportunamente la prestación positiva que está radicada en ellos.

Será contrario a un debido proceder incurrir en comportamientos que impidan o alteren la celebración del contrato definitivo, o ejecutar actos que subviertan la producción de sus efectos, como por ejemplo la enajenación o la entrega de la tenencia del bien objeto del contrato de promesa a un tercero.

La obligación de hacer que trae inmersa (ley 153, art. 38, 1887), el contrato de promesa, se considera subjetivamente compleja cuando es necesario el arribo de varios sujetos de derecho en la respectiva parte, para llevar a feliz término la celebración del contrato fin. En este caso, la obligación traída a colación ha de ser ejecutada por todos, como quiera que es subjetivamente indivisible A este propósito, el artículo 1581 del C.C. indica: “La obligación es divisible o indivisible según

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tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota” (Tafur, 2006, p. 343) y, por tanto, es susceptible de que permita constituir un litisconsorcio necesario en un eventual proceso, mediante el cual se busque el cumplimiento forzado de tal obligación positiva.

11. Equilibrio PrEstaCional En El Contrato dE PromEsa

Seguramente acaecerá en el mundo fenoménico y máxime en nuestra realidad social, que en el interregno que transcurre entre la celebración del contrato de promesa y su ejecución –particularmente cuando se otorga un plazo prolongado–, se desencadenen variaciones monetarias que trastoquen gravosamente el equilibrio prestacional que inicialmente se presenta al momento de perfeccionamiento contractual.

Frente a este particular, lo primero que puede venir a nuestra mente habrá de basarse en dos clichés jurídicos, como son: “el contrato legalmente celebrado es ley para las partes” y “dura lex, sed lex”; en consecuencia, se debe colegir que el contrato deberá cumplirse a raja tabla, esto es, estricto sensu por no presentar anomalía alguna en su formación. A lo esgrimido también aplica la máxima pacta sunt servanda, esto es, los pactos son para cumplirlos. La fuerza obligatoria del contrato hace de este instrumento negocial un vínculo jurídico de indiscutible potencia causal de carácter obligacional (Arrubla, 2012).

Por otra parte, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, y dada la severidad de un desajuste pecuniario, por ejemplo, el promitente lacerado con la realidad sobrevenida ¿está obligado a cumplir la promesa, pese al evidente descalabro patrimonial?

Inversamente al primer momento de interpretación normativa-tradicional –interpretación exegética proveniente del positivismo jurídico, surge la necesidad de búsqueda principialística, la que se ha de fundar en criterios hermenéuticos y axiológicos que propendan por ajustar tal instrumento contractual a las realidades socio-económicas,


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las cuales no pueden desdeñarse por el juzgador si pretende administrar justicia en consonancia con el preámbulo de la Constitución Política y los fines del Estado, so pena de proferir decisiones legales pero claramente desajustadas al contexto jurídico-social. Esta reflexión nos permite plantear un interrogante consecuencial: ¿Puede el estipulante lesionado, sustraerse al cumplimiento obligacional o por lo menos subordinarlo al reajuste para retornar a la proporcionalidad y equilibrio prestacional?

A este propósito, se pueden pregonar variadas y disímiles hipótesis, como a continuación se pasa a referir: 1. Que la promesa desequilibrada permanezca como se convino,

hasta el momento de la celebración del contrato definitivo. Asunción objetiva del vínculo obligacional.

2. Que el desajuste desaparezca en el entretanto, es decir, que al momento de cumplimiento de la obligación de hacer, el descalabro patrimonial haya cesado. Retorno al statu quo ante.

3. Que las partes hayan ejecutado, de manera anticipada íntegra o en buena medida, sus correlativas obligaciones. En tal sentido, no les afecta en términos reales las fluctuaciones y variaciones económicas.

4. Que el estipulante afectado acuda al aparato jurisdiccional del Estado, a efecto de que el operador jurídico, por medio de sentencia y luego de evaluar y constatar las situaciones que hayan gestado el desequilibrio patrimonial imprevisible, ordene el reajuste imperioso para la conservación del contrato. De no ser posible lo anterior, el juez deberá decretar la terminación del contrato. Esta solución es una aplicación extensiva de la teoría de la imprevisión.A manera de corolario, esta última forma de solución al asunto en

comento, se funda en una postura más que legal, constitucional (C.P. Art. 2), la cual comporta una reflexión hermenéutica y una aplicación de la analogía extensiva, de conformidad con el artículo 8º de la ley 153 de 1887.

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12. EfECtos

12.1. IrrEvocabIlIdad dEl contrato dE promEsa

A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares o tratativas8 –que no tienen la firmeza natural de la promesa y, por tanto, son revocables o desistibles–, el contrato de promesa no es revocable unilateralmente.9 Las partes quedan sólidamente comprometidas en los términos de la promesa, y ninguna de ellas puede declinar o modificar por su sola cuenta lo convenido, sin perjuicio del incumplimiento de sus correlativas obligaciones de hacer. En todo caso, las partes han de proceder de común acuerdo so pena de incumplimiento contractual. Inversamente, los pactos preliminares –a los que también se le llaman precontrato–, como su nombre lo denota, se encuentran localizados en la etapa previa al contrato, en tanto que el acuerdo de voluntades, por no recaer precisamente en los elementos esentialia negotti, no llega a la categoría contractual, dando lugar a que sea desistible unilateralmente.

El contrato de promesa bilateral encuentra su fuerza vinculante y, por tanto, su irrevocabilidad unilateral en diversas razones, las que a continuación se exponen:10

a. Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes –artículo 1602 del Código Civil.

b. En todas las relaciones jurídicas y máxime las de naturaleza negocial pluripersonal, debe estar presente la buena fe, incluso desde la etapa precontractual, a efecto de que la celebración del contrato geste los efectos obligaciones que le son propios –artículo 863 del Código de Comercio.

c. Los contratos deben ejecutarse de buena fe. En razón de ello no sólo obligan a lo expresado en ellos, sino a los efectos que le son inherentes –artículo 1603 del Código Civil.


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d. Cuando la obligación es de hacer y el deudor se haya en mora, da lugar al acreedor para que requiera el cumplimiento directo o por interpuesta persona de tal prestación, además de la indemnización de perjuicios que se causen con la inejecución contractual –1610 del Código Civil.

e. El cabal cumplimiento de las condiciones exigidas en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, produce una solidez negocial tal, que las partes no pueden sustraerse de sus obligaciones correlativas, toda vez que la bilateralidad prestacional que le caracteriza a la promesa supone un ligamen de gran seguridad obligacional.

f. El negocio bilateral preparatorio de promesa es un verdadero contrato. Primera fuente obligacional –artículos 1495 del Código Civil; 861 y 864 del Código de Comercio.

12.2. EfEctos post-mortEm dE la promEsa

En el evento del acaecimiento del hecho jurídico de la muerte del promitente, sus obligaciones se transmiten a sus herederos, quienes, luego de la aceptación de la herencia, deberán asumir la obligación de hacer que deviene del de cujus. El cumplimiento de tal obligación es posible que no resulte de fácil ejecución, dado que los trámites procesales de carácter sucesoral en veces suponen alta complejidad y agudas dilaciones, por lo que se hará menester esperar a la terminación del litigio a efecto de disponer la conducta prestacional negocialmente contraída por el promitente y exigible de su descendencia con ocasión de la fuente obligacional, la comunidad.

12.3. procEso sucEsoral y El contrato dE promEsa

Planteamiento del problema: Como se viene pregonando, puede ocurrir el fallecimiento de cualquiera de los promitentes, antes de que se geste la oportunidad señalada en el contrato preparatorio para la celebración del contrato fin. Ello resulta problemático, por lo cual se pregunta, ¿qué efecto deriva de aquella situación fáctica?

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La consecuencia natural es que la parca de uno o de ambos estipulantes conduce a la transmisión de la deuda a sus herederos. Reconocida tal obligación contractual en el proceso de sucesión, tendrá que ser satisfecha por los herederos de consuno con la ley civil. Adicionalmente, y en virtud de la reciprocidad obligacional que constituye una característica inobjetable de la promesa –contrato bilateral–,y que cada parte se estima mutuamente acreedora y deudora de la obligación de contratar, se concluye que los herederos del causante son los sujetos de derecho calificados para el cabal cumplimiento del contrato de promesa.

12.4. pérdIda dE la potEstad dE dIsposIcIón dEl promItEntE

Como dice Hinestrosa (2005):

Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensión del poder de disposición, como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesión, trámite concordatario o de liquidación, el promisario habrá de acudir con el crédito de la promesa a donde se adelante el trámite respectivo, para su reconocimiento y ulterior calificación, a fin de que, reducido a dinero, sea cubierto conforme lo indique la providencia de graduación de créditos, salvo que, excepcionalmente, se decida la ejecución específica (p. 38).

12.5. cumplImIEnto antIcIpado dEl contrato dE promEsa

Surge la pregunta: ¿Es posible jurídicamente cumplir con antelación la obligación de facere, sin que ello comporte posibles anomalías, vicios o consecuencias indemnizatorias? En razón de las características y función del contrato de promesa, es posible que las partes estipulantes, al tiempo de su celebración o en fecha anterior al contrato definitivo, se permitan anticipar la ejecución de la primigenia prestación que emana de aquel. Con este comportamiento, se entenderá cumplido y extinguido su deber jurídico –ejecución de la prestación de hacer–, dando lugar a la conclusión de las obligaciones derivadas del contrato preparatorio de promesa bilateral.


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También puede suceder, como con frecuencia ocurre en los contratos de promesa de venta de bienes inmuebles, que el promitente-comprador realice pago adelantado de una fracción del importe del elemento esentialia precio, y que el promitente-vendedor efectúe la entrega anticipada del bien objeto del vínculo negocial. En tales eventos, una vez llegada la época de exigibilidad de la obligación de hacer, la cual se concretiza en la celebración del contrato definitivo, y ya en virtud del nuevo contrato, compraventa, el comprador pagará el saldo y el vendedor garantizará que el bien se continúe detentando hasta procurarse la tradición del mismo en los términos de los artículos 756 del Código Civil11 ó 922 del Código de Comercio, según sea el caso.

Lo precedentemente referido, no significa que se haya dado la celebración anticipada del contrato futuro, puesto que, lo que se advierte claramente, son disposiciones convenidas en cláusulas contractuales, por medio de las cuales los promitentes se aseguran y otorgan garantías dirigidas al cumplimiento obligacional. Sin embargo, los estipulantes motu proprio (Preciado, 2008) pueden optar por celebrar anticipadamente el contrato futuro, para lo cual se estará más a su aquiescencia que al tenor literal plasmado en el instrumento contentivo del vínculo contractual. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. (Tafur, 2006, p. 356).

De la misma manera, los estipulantes pueden incluir cláusulas –en el contrato medio– que los compela al ejercicio de su obligación de conclusión, por medio de determinada forma que no haya sido ordenada por el legislador. Pensemos, por ejemplo, que promitente vendedor y promitente comprador convengan que la compraventa –contrato definitivo– del caballo Patas blancas, sólo se pueda perfeccionar otorgando escritura pública. En este caso, se advierte con claridad meridiana que las partes en virtud de norma jurídica dispositiva, establecieron una formalidad conclusiva emanada de su autonomía de la voluntad, hipótesis en la que forzosamente los

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promitentes deben tener en cuenta su estipulación ad voluntatem, so pena de que el contrato fin no se llegue a perfeccionar.

12.6. IncumplImIEnto dEl contrato dE promEsa

Si un promitente se resiste a cumplir la obligación contenida en el contrato bilateral de promesa, dará lugar a que el otro promitente cumplido –que en este momento asume el rol de acreedor–, pueda acudir a la jurisdicción para requerir el cumplimiento forzado de la prestación de facere, u optar por la resolución del contrato sinalagmático de promesa.

Es de aclarar que, acaecido el incumplimiento del contrato instrumento, se legitima a la parte cumplida o que se haya allanado a cumplir, para que recurra a la acción alternativa consagrada en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que hacen relación a la condición resolutoria tácita. Los cánones traídos a colación son aplicables a la promesa civil y comercial respectivamente, y adquieren gran significación en el contrato de promesa dada su característica sinalagmática. La condición resolutoria tácita es una institución jurídica que se funda en norma jurídica supletiva, razón por la cual las partes pueden pretermitir su mención al momento de celebración, sin que ello acarree ningún tipo de ineficacia negocial, a la vez que se entiende incorporada en los contratos bilaterales por ser un elemento natural del mismo.

Es así, pues, que en el evento de que cualquiera de los promitentes rehúse celebrar el contrato futuro, facultará a la contraparte para que reclame la ejecución coactiva de la obligación insatisfecha de ser ello física y jurídicamente posible (Alzate, 2009) o demandar la resolución del contrato; en ambos casos el legislador permite pretensionar, además, la indemnización de los perjuicios infligidos con el incumplimiento obligacional.


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12.7. tItularEs dEl dErEcho dE accIón

Palmariamente la condición resolutoria tácita otorga la facultad del derecho de acción en cabeza del promitente cumplido –acreedor–, el cual puede encaminarse a pretender el cumplimiento del contrato u optar por la resolución del mismo ad excludendum. En primer lugar, el derecho de acción lo ostenta el promitente cumplido o que se haya aprestado al cumplimiento de la obligación por cuanto es el acreedor. Es el titular de la acción procesal de manera primigenia, natural y obvia.

En segundo lugar, dado que la posición del contratante se transmite a sus herederos en el evento del fallecimiento de aquel, ellos adquirirán entonces la titularidad procesal. En tercer lugar, resulta conveniente indicar que la promesa se estima susceptible de transferirse por medio del contrato de cesión, por ello, el cesionario también podría proponer la acción alternativa que se deriva de la condición resolutoria tácita. En cuarto lugar, a los acreedores, al cónyuge y a los socios –si fuere el caso– igualmente les corresponde ejercer las acciones originadas del contrato preparatorio, cuando sus derechos supongan vulneración por inejecución obligacional.

12.8. rEsolucIón dEl contrato dE promEsa por IncumplImIEnto

El contrato preparatorio de promesa es resoluble cuando cualquiera de las partes incumple las obligaciones contraídas negocialmente. Para ello, es decir, para lograr la resolución del contrato preparatorio, el promitente cumplido –o que haya estado listo a cumplir su prestación– deberá acudir a la jurisdicción mediante demanda, a fin de que la decisión del fallador dé lugar a que la relación jurídica-negocial retrotraiga a los estipulantes al status que tenían antes de la celebración contractual.

A este propósito, vale la pena enfatizar que es apenas lógico exigir la ejecución obligacional de uno de los contratantes o que, por

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lo menos, se haya allanado al cumplimiento contractual, toda vez que contrario sensu no saldrá avante en sus pretensiones, en tanto que la parte demandada podrá argumentar la exceptio non adimpleti contractus. Esta excepción de contrato no cumplido aplica al contrato de promesa en razón de su carácter bilateral, permitiéndole a la parte resistente oponerse a la pretensión de la parte actora, cuando esta tampoco ha cumplido con su correlativa obligación.

En el mismo sentido, se presenta una complejidad teórico-práctica al procurar conjurar el problema que acaece cuando el contrato definitivo no se celebró oportunamente por incumplimiento de ambas partes, esto es, por situación imputable a los dos promitentes. Al respecto, expresa Hinestrosa (2005):

Por mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que esa situación impedía a ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva como de la resolutoria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de ponerse de acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situación eventualmente desequilibrada al máximo, en el evento de que hubiera habido ejecución anticipada de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mínima del precio. Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan el funcionamiento de los contratos bilaterales (arts. 1546 y 1609 C. C.), fue difícilmente removido por medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica elemental: La interpretación del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y el mantenimiento de ambas partes en esa posición, como un mutuo disentimiento “tácito” o, más propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de conducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna (p. 54).

Así, las cosas, las partes pueden optar por la preservación del contrato prometido, teniendo en cuenta las cláusulas y condiciones fijadas al momento de celebración negocial, pero conviniendo un nuevo momento para la exigibilidad de sus recíprocas obligaciones de hacer.


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13. inEfiCaCia dEl Contrato PrEParatorio dE PromEsa

En un sentido muy amplio, puede decirse que ineficacia es la ineptitud del negocio jurídico para generar los efectos jurídicos que le son propios. En este sentido, Ramírez (2008) expresa que:

Esta ineficacia puede ser total o parcial. Es total cuando el acto está cercenado de todo efecto negocial. Significa que la ineptitud para desatarlos es plena, íntegra, absoluta. Es parcial cuando el negocio es idóneo para suscitar algunas secuelas negociales, pero inepto para generar todas las que se debería originar (p. 22).

El contrato de promesa es, sin lugar a dudas, un negocio jurídico bilateral, dado que surge de la manifestación de voluntades de dos partes, los promitentes, quienes se integran como una unidad de disposición de intereses patrimoniales al llegar al pactum. En tal sentido, el contrato preparatorio está subordinado a los requisitos legales imperativos de existencia y validez consagrados para todo contrato –incluso para los contratos incorrectamente llamados atípicos. En cuanto a este tema, Arrubla (2012) niega la atipicidad y defiende de tipicidad de primer y segundo grado:

El ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada permite a los particulares no solamente usar los tipos legales o los sociales no recogidos, sino abstenerse de usar tipos conocidos y aventurarse por tipos no regulados o no utilizados en la vida diaria, dando lugar a usos que a lo mejor configuren nuevos tipos en un futuro. (p. 8).

Así las cosas, es de resaltar la posibilidad de que en el primer tópico de ineficacia se acuse su inexistencia por falta del requisito ad substantiam actus, el que no tiene duda en la promesa civil; como también es factible que sobre el contrato medio pese alguna causal de nulidad, como ocurre con la generalidad de los negocios jurídicos de carácter privado.

Del mismo modo, desde la teoría general del contrato se puede argüir que la falta de elementos de existencia, y en especial de los

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elementos de la esencia –dispuestos en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887–, deben producir la inexistencia del contrato de promesa. Sin embargo, en no pocas oportunidades, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que si se trata de un contrato de promesa civil, la falta de dichos elementos no genera inexistencia en tanto el Código Civil no la precisa expresamente –argumento este que no se estima inequívoco, puesto que en diversos artículos se hace referencia a ella de manera implicite, tal como lo señala el artículo 1501 ibídem–, sino que la figura a aplicar es la nulidad absoluta, de consuno con el artículo 1741 del Código Civil. En el ámbito comercial, el artículo 898 inciso 2º del Código de Comercio sí establece expresamente la inexistencia, de tal manera que la ausencia de los elementos esenciales de la promesa comercial, sin lugar a dudas da lugar a la inexistencia. En cuanto a los requisitos de validez, es menester realizar una serie de distinciones: en principio, el incumplimiento de estos requisitos puede generar causal de nulidad absoluta o relativa según el caso, esto es, dependiendo de la causal que se pueda llegar a invocar. Así, por ejemplo, el objeto ilícito es causal de nulidad absoluta,12 al tiempo que los vicios del consentimiento son causales constitutivas de nulidad relativa.

Allende, en el mundo fenoménico –contexto de realidad– será necesario realizar un análisis pormenorizado de cada situación que pueda presentarse, a efecto de concluir el tipo de causal de ineficacia que se pueda presentar: inexistencia, nulidad o inoponibilidad.

14. dEl Contrato dE PromEsa al Contrato dE CEsión, una Posibilidad rEal

En consonancia con lo referido a la cesión del contrato de promesa –se aludió a esta posibilidad cuando se aseveró que el cesionario de la promesa puede ser titular de la acción por condición resolutoria–, consideramos pertinente ilustrar este eje temático a partir de un interrogante: ¿Es jurídicamente posible ceder el contrato de promesa?


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La respuesta en este sentido encuentra varios puntos de sustentación jurídica, los que se expresan a continuación:

En primer lugar, vale resaltar que las obligaciones emanadas del contrato de promesa no son de aquellas que se denominan intuitu personae,13 por tanto, pueden ser cumplidas por un sujeto pasivo universal. Al respecto, León (2010) expresa: “Pero por excepción hay algunos derechos y obligaciones que son intransmisibles como los siguientes: a) Los que tienen origen en contratos celebrados intuito personae b) Los derechos personalísimos”. (p. 272).

En segundo lugar, el contrato instrumento, en virtud del que se realiza en la presente reflexión académica, se halla incorporado al derecho privado (ley 153, art, 38, 1887), el cual encuentra un sustentáculo de capital importancia que constituye a la vez un apotegma de nuestro ordenamiento jurídico: En derecho privado lo que no está prohibido, está permitido (C.P. Art. 6). Por consiguiente, al no encontrarse norma expresa en contrario, a las partes del contrato de promesa no les está restringida la potestad de ceder su derecho, para que un sujeto distinto de su contraparte pueda y se le pueda exigir el cumplimiento obligacional respectivo.

En atención a lo que precede, se considera posible la cesión del contrato de promesa, salvo que en el mismo contrato de promesa, expresamente, se hubiese consignado obligación de no hacer en tal sentido. Ciertamente, sólo en el caso de haberse prohibido la cesión, se hará improcedente acudir a esta institución jurídica de carácter contractual.

15. PaCtos aCCidEntalEs En El Contrato dE PromEsa: arras y Cláusula PEnal

La realidad negocial ha permitido vislumbrar la reiterada práctica de incluir, por medio de elementos accidentales,14 las arras y la cláusula penal en los contratos de promesa (Alzate, 2009). Para establecer este tipo de obligaciones, se debe proceder con la mayor precisión en su consagración, dado que se requiere prestar la mayor

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atención y diligencia en su composición. En veces las partes se acogen a la utilización de formas tipo, o a redacciones de cláusulas ininteligibles que se disponen sin mayor conocimiento o cuidado, lo que suscita una situación compleja que se traduce en caldo de cultivo para eventuales pleitos de carácter judicial. Lo anterior da lugar a desconciertos y confusiones interpretativas, que pueden dar al traste con lo inicialmente presupuestado por los promitentes, generándose con ello conflictos litigiosos.

16. las arras

Concepto: Se denominan arras –de manera genérica– a las cosas que una de las partes entrega a la otra como señal de celebración negocial. Como dice Gómez (2008): En general, se da el nombre de “arras” a las cosas que una de las partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del contrato.

Fundamento normativo: las arras pueden ser utilizadas en contratos de naturaleza civil y mercantil. Así, pues, las normas jurídicas que las regulan se encuentran en los artículos: 1859 a 1861 del Código Civil y 866 del Código de Comercio. De los cánones en comento, se pueden señalar dos clases de arras:

a. Confirmatorias.b. Penitenciales.

Las arras confirmatorias constituyen una señal inequívoca de la celebración del contrato. Estas arras comportan un santo y seña indicativo de haber quedado convenidos los promitentes. Del mismo modo, eventualmente pueden hacerse consistir en una parte del precio, a partir de la cual se tendrá en cuenta el saldo en caso de celebración del contrato prometido.

Según lo anterior, ninguna de las partes puede desistir del contrato sin incumplir lo convenido y de contera asumir el rol de sujeto pasivo


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de la sanción correspondiente, la que se traduce en la indemnización de los perjuicios causados por la conducta omisiva.

Las arras penitenciales suponen que cada una de las partes queda en libertad de desistir del negocio jurídico. En el mismo sentido, autorizan el retracto, cuyo valor se fija de antemano: en el evento que quien desista fue quien las dio, las perderá; y si quien se retracta fue quien las recibió, deberá devolverlas dobladas. Vale decir que el retracto no genera más juicio de reproche que lo antedicho, esto es, la pérdida de las arras entregadas o la restitución del duplo de las mismas, según sea uno u otro de los estipulantes que desiste del contrato. Tampoco se puede predicar incumplimiento contractual y, por lo mismo, no hay lugar a indemnización de perjuicios.

Lo que antecede quiere decir justamente que el arrepentimiento derivado del instituto jurídico aludido, implica el derecho legítimo de apartarse del contrato sin que sea posible una postura de rechazo por parte del ordenamiento jurídico, que dé lugar a una sentencia condenatoria por tal motivo.

Esta clase de arras origina dos preguntas: ¿cuánto tiempo tienen los promitentes para retractarse? y, en caso de que las partes no precisen el tipo de arras, ¿cuáles se habrán de aplicar al contrato? Conviene hacer claridad en relación con estos tópicos para efectos de dar cumplimiento a los propósitos del legislador.

Frente al primer interrogante, se hace necesario citar el artículo 1860 del Código Civil, en el siguiente sentido:

Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención ni después de otorgada escritura pública de venta o de principiada la entrega

Se puede colegir entonces, de consuno con la norma traída a colación, que las partes pueden convenir el término para retractarse, de no hacerlo, el ordenamiento jurídico en virtud de norma jurídica supletiva señala el plazo legal de dos meses. De cara al segundo

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cuestionamiento, se precisa del artículo 1861 inciso 2º del Código Civil, el que pregona: “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse, según los dos artículos precedentes”. Dado lo anterior, se puede inferir que cuando en el contrato no se determina la clase de arras, se gesta una presunción de derecho con respecto a las arras penitenciales –las partes conservan la potestad retractatoria– , por lo que no se admite prueba en contrario.

17. la Cláusula PEnal

Concepto: la denominación de la cláusula penal presenta una doble significación: se le considera la estimación anticipada de perjuicios, a la vez que se dirige al apresuramiento del cumplimiento obligacional.

Fundamento normativo: la cláusula penal es un instituto jurídico que puede emplearse en contratos de naturaleza civil y comercial. Por consiguiente, la normativa que la rige se encuentran en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil y 867 del Estatuto mercantil.

La cláusula penal es una figura jurídica que despierta la idea de un arquetipo sancionatorio de carácter pecuniario.

La denominación de esta figura evoca inmediatamente la idea de una sanción, la cual se refuerza con la lectura del artículo 1592 del Código Civil que, al intentar una definición, la presenta como una sanción o pena a cargo de una de las partes para en caso de no ejecutar un contrato o de retardar su ejecución. (Bohórquez, 2004, p. 101).

La norma en mención permite colegir que se trata de un elemento accidental del contrato mediante el cual se propende establecer una garantía personal –entre los promitentes–, la ejecución del contrato.

Del conjunto de disposiciones establecidas como fundamento normativo, resultan avizorables dos variedades de cláusula penal:

a. Cláusula penal compensatoria.b. Cláusula penal moratoria.


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Como es natural, las dos requieren de la constitución en mora del deudor incumplido para su exigibilidad (Código Civil, art. 1595). La Cláusula penal compensatoria es una de las posibilidades que se generan para el acreedor ante el incumplimiento obligacional de su contraparte, yuxtapuesta a la ejecución concreta y a la resolución negocial. El acreedor no puede acumular tales alternativas en sus pretensiones procesales, sino que habrá de escoger. En el evento de que opte por la pena convencional, el ordenamiento jurídico lo dispensa de la carga de la prueba en relación con el perjuicio.

Cláusula penal moratoria se traduce en un indiscutible apremio en caso de mora, por lo que se hace exigible sin que con ello se coarte la potestad de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato, incluyéndose el resarcimiento de los perjuicios inferidos (Código Civil, art. 1594).

Sin embargo, de la afirmación esquemática establecida en las glosas anteriores, no se pueden dejar de proponer preguntas que en el tráfico jurídico se advierten como problemáticas: ¿En el evento que el incumplimiento contractual genere perjuicios superiores a lo convenido en la cláusula penal, se pueden pretender la pena y la indemnización? y, ¿en qué eventos se configura la cláusula penal enorme? Resulta útil hacer precisión con respecto a estas temáticas, con el fin de que se ausculte el espíritu normativo pretendido por la ley.

En cuanto al primer interrogante, se hace imperioso citar lo prescrito en el artículo 1600 del Código Civil, el cual a la letra reza: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. (Tafur, 2006, p. 347). Según lo anterior, surgen dos conclusiones. La primera es que el acreedor no puede exigir los dos rubros a la vez, a saber, sólo uno y siempre a su elección; la segunda es que indubitablemente al acreedor –demandante– no se le concederán ambos emolumentos si

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en el contrato no se hubiese convenido expresamente esa posibilidad (Bohórquez, 2004).

En lo que tiene que ver con el segundo cuestionamiento, dos normas saltan a la vista: los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. El primer artículo dispone: “(…) podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera (…)” (Tafur, 2006, p. 347). Ello indica un caso específico de lesión enorme en la cláusula penal, lo que se conoce con el nombre de cláusula penal enorme, la cual se tipifica cuando la pena convenida por los estipulantes excede el doble de la obligación principal.15 El segundo artículo, en su inciso segundo, establece: “(…) Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. (Leal, 2014, p. 523). Lo que precede deja en evidencia que la cláusula penal enorme se suscita cuando el pactum de la penalidad supera el monto de la obligación principal en asuntos de naturaleza comercial. Tomando como referencia lo que antecede, se concluye que en el ámbito comercial el límite normativo es mucho menor que el fijado en materia civil.

En definitiva, y luego de haber desglosado los pactos accidentales cláusula penal y arras, se deja en claro que si los promitentes estipularon arras penitenciales, el desistimiento de una de las partes supone que la otra deberá circunscribirse en los términos de tal estipulación, quedando privada de la facultad de exigir tanto el cumplimiento como la indemnización del daño. Por el contrario, si lo que se pactaron fueron cláusulas penales, ocurre lo siguiente, respectivamente: cláusula penal compensatoria, a sus alternativas de ejecución o resolución se adiciona la pena; cláusula penal moratoria, permitirá hacerla efectiva por el sólo hecho de la mora, salvaguardándose el derecho subjetivo a pretender la satisfacción señalada o el subrogado pecuniario y perjuicios.


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18. PromEsa dE vEnta y PosEsión dEl PromitEntE: una rEalidad jurídiCo-soCial

Es indudable y de mayor frecuencia que la promesa anteceda a los contratos de compraventa de inmuebles, como tampoco es de exigua ocurrencia que luego de la celebración del contrato preparatorio se realice la entrega anticipada del bien que se promete compra-vender. Luego de esto y habiéndose incumplido la obligación de facere, como es apenas lógico, se origina la posibilidad de acudir ante el operador jurídico para que, mediante petitum, se declare la resolución de la promesa con las consiguientes restituciones mutuas, circunstancia que presenta el problema de la restitución del bien.

El contexto insatisfactorio que se plantea, desde el punto de vista obligacional, permite contrastar una discusión jurídicamente pertinente y razonable que se cristaliza en la siguiente pregunta: ¿la entrega que se debe hacer con ocasión de la celebración de la promesa, convierte al promitente comprador en poseedor, o sólo lo hace tenedor?

La respuesta más lógica es la que se erige en aseverar que el promitente comprador, al detentar vocación adquisitiva de dominio, es un poseedor16 en tanto que la entrega que se le hizo lleva consigo la firme intención de permitir la realización de actos posesorios, pues resulta obvio y natural considerar que, tratándose de aprestar la celebración de un contrato definitivo que tiene por finalidad transferir el derecho real de propiedad, todos los actos efectuados desde la celebración negocial hasta su consumación, deben entenderse encaminados hacia la realización de la tradición y no de la simple tenencia.

Entendida la posesión como la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, se considera indiscutible que el promitente comprador, al recibir el bien en razón de la promesa, da un paso adelante hacia la consumación del contrato definitivo como es en es este caso la compraventa. El perfeccionamiento de este lo convertirá

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en comprador y producirá que el vendedor deba cumplir su primigenia obligación: la tradición del bien.

Así, pues, se considera que quien recibe un bien a título de promitente comprador bien puede ser considerado poseedor, toda vez que de su comportamiento se puede inferir el animus y el corpus que se erigen como presupuestos insoslayables de la posesión (Código civil, art. 762).

ConClusionEs

- El ordenamiento jurídico no se manifiesta profusa, precisa, ni suficientemente en cuanto a la regulación del contrato de promesa.

- La jurisprudencia ha presentado vacilaciones en cuanto a las problemáticas por ineficacia que, con ocasión de anomalías ontogenéticas y lógicas, presenta el contrato de promesa.

- Tradicionalmente no ha habido unidad de criterio, en relación con la ineficacia que puede presentar el contrato de promesa cuando se omite alguno de los requisitos que le son propios: en otras palabras, no ha sido un tema pacífico si en razón de la ineficacia el contrato preparatorio se estima inexistente, o constitutivo de nulidad absoluta y/o de nulidad relativa.

- En cuanto a la naturaleza del contrato de promesa, y pese a los esfuerzos teóricos de la tesis negativa –la cual niega la viabilidad a la promesa–, resulta afortunado esgrimir que en Colombia se le otorga plena viabilidad al contrato de promesa, dado que el objeto de este es distinto al del contrato definitivo: tesis positiva.

- Ni el Código Civil ni el Estatuto Mercantil colombianos gestaron una definición del contrato de promesa. Para construir teóricamente su concepto se han de requerir los siguientes tópicos: los requisitos de orden legal que exigen para su celebración, las características que son intrínsecas a su naturaleza y las funciones que le son inherentes para participar del tráfico jurídico negocial.


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- Luego de una construcción teórica, se propone más que una definición, una noción para la institución jurídica de la promesa. Por contrato de promesa se ha de entender un negocio jurídico bilateral-preparatorio, mediante el cual los promitentes se compelen en determinado plazo o condición a celebrar un contrato futuro: el contrato definitivo.

- En la formación del consentimiento, las futuras partes pueden echar mano de diversas instituciones jurídicas, tales como: la oferta, la opción, el pacto de preferencia y por supuesto del contrato de promesa.

- Situaciones de estirpe jurídica, económica y social, hacen necesario que se difiera la celebración del contrato definitivo, lo que en términos reales otorgan gran pertinencia y funcionalidad al contrato de promesa.

- El contrato de promesa es sinalagmático y bilateral, lo que no comporta una redundancia jurídica. Lo primero, en tanto que en su configuración requiere el concurso de las voluntades de los estipulantes; lo segundo, dado que en su ejecución produce obligaciones correlativas para los promitentes.

- Los requisitos exigidos por el legislador para la promesa deben colegirse como esentialia negotti, cuyo incumplimiento comporta los efectos propios del artículo 1501 del C.C.

- Está de más el segundo requisito que el legislador prescribe para la promesa: artículo 89 de la ley 153 de 1887: “2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil” ( ). El artículo debe ser cumplido irrefutablemente como quiera que es una norma jurídica imperativa –incluso por los contratos seudo-denominados atípicos–, por eso, aun cuando la citada ley no lo hubiese contemplado, sería vinculante su observación y cumplimiento.

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- El concurso de todos los requisitos exigidos para el contrato de promesa comporta su eficacia, la que trae como desenlace que tal negocio jurídico, de disposición patrimonial, no esté expuesto a su inmolación posterior.

- A nuestro juicio, la promesa es un contrato de forma impuesta, más allá de que la jurisprudencia insista en que la promesa comercial es de forma libre.

- La omisión de la forma exigida por el legislador –que conste por escrito– para que la promesa se erija como instrumento jurídico generador de obligaciones, origina su ineficacia: inexistencia.

- No haber establecido en el contrato de promesa plazo o condición determinados, genera inexistencia negocial por falta de elemento esencial.

- En el contrato de promesa se deben determinar los elementos esenciales del contrato prometido, además de todas las condiciones en virtud de las cuales se pretende celebrar y ejecutar el contrato futuro. El incumplimiento de lo que antecede dará lugar a la inexistencia negocial por la inobservancia del numeral 4º de la ley 153 de 1887, que a la letra reza: “Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”. ( ).

- Resulta hasta redundante –pero para efectos didácticos conviene realizarlo– afirmar que las obligaciones recíprocas de los promitentes consisten en facere.

- No obstante que los promitentes hayan establecido plazo o condición –que deben estar determinados–, es factible que se permitan realizar el cumplimiento anticipado de sus correlativas obligaciones de hacer, las cuales provienen del contrato preparatorio.

- El acuerdo de voluntades de los promitentes debe concurrir de manera declarada, toda vez que el contrato preparatorio de promesa no es susceptible de celebración comportamental.


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- El postergamiento de la obligación de hacer en el contrato de promesa no lo convierte en un contrato de ejecución sucesiva, toda vez que de manera simultánea a su celebración surgen obligaciones para las partes.

- Es tal la fuerza vinculante del contrato de promesa, que es irrevocable y tiene efectos incluso después de la muerte del promitente.

- El incumplimiento del contrato de promesa otorga al promitente cumplido la potestad de acudir a la acción alternativa –cumplimiento o resolución del contrato– que emana de la condición resolutoria tácita, dada su característica de contrato bilateral.

- Del contrato de promesa no se desprenden obligaciones intuitu personae y, por ello, este es susceptible cederse. Así las cosas, el cesionario del contrato de promesa puede ser quien y de quien se reclame la obligación de hacer.

- Los pactos accidentales más recurrentes que se incorporan al contrato de promesa son las arras y la cláusula penal. Para incluir tales pactos debe tenerse el conocimiento y cuidado suficientes para no generar un efecto contrario al querer de las partes, lo que derivaría en futuros litigios entre estos.

- Un punto de debate jurídico estriba en negar o admitir, como poseedor, al promitente comprador, en relación con el bien que recibió de manos de su contraparte. Es innegable que aquel al recibir el bien objeto del contrato detenta vocación adquisitiva de propiedad: si ejerce actos de señor y dueño es un poseedor.

- La promesa es onerosa y a la vez conmutativa: lo primero, como quiera que ambos estipulantes ostentan interés y buscan utilidad con respecto al aseguramiento de la celebración del contrato futuro; lo segundo, puesto que los promitentes, desde el momento mismo de configuración contractual, tienen cabal conocimiento de las prestaciones radicadas en cada uno de ellos.

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- El contrato de promesa por ser preparatorio, medio e instrumental, no puede postergarse indefinidamente en el tiempo. Por tal razón, debe determinarse en él una cláusula sujeta a modalidad.

- En el evento que la promesa de venta recaiga en un bien inmueble, la solemnidad que se pregona no ha de ser el otorgamiento de escritura pública; basta que conste por escrito. El instrumento público será imperioso para el contrato definitivo: la compraventa de bien inmueble.

- Cuando la obligación de facere debe ser cumplida de manera compleja –por varias personas en la respectiva parte–, es susceptible de que constituya un litisconsorcio necesario.

- Finalmente, la ineficacia del contrato de promesa se puede advertir como la ineptitud de tal negocio jurídico para producir las consecuencias jurídicas que le son propias: la celebración del contrato prometido.


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notas al final

1 Dentro de las diversas figuras utilizadas en la etapa previa o preliminar, se destaca el contrato preparatorio de promesa, a tal punto que se asimila tal etapa al contrato mismo como si fueran equivalentes.

2 La obligación de hacer que se cristaliza con la celebración del contrato definitivo, se deberá cumplir con el advenimiento de la época convenida o una vez acaezca la condición estipulada.

3 Vale la pena proponer el siguiente evento explicativo: la promesa de venta produce obligación de hacer para ambas partes, a saber, celebrar el contrato de venta; en cambio, esta última genera obligación de dar para vendedor y comprador, es decir, transferir el derecho real de dominio y recíprocamente pagar el precio.

4 Tradicionalmente se ha tratado tal óbice como causal de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 1740-1741 C.C. y 899 C.Co. Sin embargo, evoluciona la inexistencia como forma de ineficacia en materia civil.

5 En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 13 de noviembre de 1981, la cual ha sido ratificada en varias oportunidades, particularmente en la sentencia de casación del 12 de septiembre de 2000, ha seguido en forma reiterada una línea jurisprudencial –que puede estimarse constitutiva de precedente judicial– según la cual el contrato de promesa comercial es consensual, con la única excepción del contrato de promesa de sociedad, el cual es solemne en razón de expresa disposición legal, según lo consagra el artículo 119 del Código de Comercio.

6 En términos de realidad normativa, la promesa no se encuentra cabalmente reglada en el código de comercio, dado que ni en el artículo 824 ni en el 861 del aludido estatuto, se le define ni se le fijan requisitos; sólo en este último precepto se deja consignada la inequívoca obligación de hacer que surge para los promitentes. En razón de ello, debe acudirse a la remisión normativa consagrada en el artículo 822 del C.Co. –norma puente– a efecto de que el contrato de promesa privada –tanto la promesa comercial como la promesa civil– se rija por la disposición –artículo 89 de la Ley 153 de 1887– que, en términos de realidad regulatoria, sí establece sus requisitos esenciales. El argumento jurídico anterior no se opone a la intención de firmeza que pretenden las partes, máxime con respecto a un contrato cuyo fin es asegurar la celebración de otro; esto exhorta a los promitentes a celebrar toda promesa por escrito, dado el poco valor que por estos días se da a la palabra.

7 La naturaleza instrumental que le es propia al contrato de promesa, permite inferir que, eventualmente, este sea susceptible de celebrarse respecto de un bien embargado, siempre que los promitentes lo sometan a una condición suspensiva determinada: el desembargo del bien para el momento de celebración del contrato definitivo. Sentencia de casación del 22 de marzo de 1979 de la Corte Suprema de Justicia.

8 Este tipo de acuerdos puede presentarse por medio de Pactos previos, Carta de intención bilateral, Convenios preliminares y Acuerdos de principio. Al respecto, el artículo 863 del Código de Comercio, en relación con la Buena fe precontractual, reza: “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen”. (Leal, 2014, p. 517).

9 El contrato de promesa genera, a favor de los promitentes, una situación de estabilidad y seguridad jurídica tal, que les otorga la inobjetable sensación de inminencia obligacional ulterior.

10 El aforismo latino pacta sunt servanda precisamente indica la fuerza vinculante de la promesa, lo que restringe la aplicación del retracto o desistimiento unilateral.

11 Al respecto, el artículo 756 del C.C. indica: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. (Tafur, 2006, p. 176).

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12 En este sentido y para dar mayor claridad, tomaremos como modelo el contrato de promesa de compraventa dada su recurrente sujeción en el tráfico jurídico: ¿Qué efectos pueden generarse en el evento de que el contrato preparatorio tenga por objeto un bien embargado? En ciernes, resulta razonable aseverar que el contrato de promesa presenta una anomalía en su validez por nulidad absoluta en razón de la ilicitud del objeto. No obstante, –a nuestro juicio– la promesa no cumpliría uno de sus elementos esenciales, como es la regularidad del contrato prometido, por lo que la promesa se consideraría inexistente.

13 La obligación intuitu personae es aquella que se gesta en las especiales condiciones, calidades, trayectoria, conocimiento o experiencia de una persona –deudor. No es transmisible por causa de muerte, en tanto que sólo puede exigirse de aquella.

14 “Los elementos accidentales o accidentalia negotti, son aquellos que ni esencialmente ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato, sino que son aportados por la voluntad autónoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas”. (Tamayo, 2004, p. 104).

15 Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil Colombiano: “f) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda al duplo de la obligación principal”. (León, 2010, p. 129).

16 Respecto al contrato de promesa, vale la pena decir que “ante su incumplimiento se originan obligaciones vinculadas con el pacto de arras o de la cláusula penal, con la devolución de los dineros recibidos y restitución de la posesión entregada”. (Alzate, 2009, p. 439).

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CaPítulo v. la oPCión y El PaCto dE PrEfErEnCia

Juan Carlos Peláez Agudelo*

introduCCión

Antes de celebrar un determinado contrato, los sujetos interesados pueden celebrar diversos negocios jurídicos que los vinculen y de los que pueden surgir derechos y obligaciones. En la celebración de tales contratos puede haber personas interesadas y desinteresadas, así como personas decididas y personas indecisas.

Algunas veces un solo sujeto está interesado y decidido a celebrar el respectivo contrato, y por eso se le propone a otra persona determinada, o incluso al público en general, dando así lugar respectivamente a las figuras de la oferta y la policitación. En otras ocasiones, ambas personas están interesadas y decididas a celebrar el respectivo contrato y por eso se comprometen a perfeccionarlo dentro de cierta época, dando así lugar a las figura de la promesa.

Finalmente, puede darse el caso de que una persona esté interesada y decidida a celebrar el respectivo contrato, pero otra persona también se encuentre más o menos interesada pero indecisa, y por eso se vinculan, mediante las figuras de la opción y del pacto de preferencia, cuya regulación se analiza en este capítulo.

* Abogado Universidad Pontificia Bolivariana, Especialista en Derecho Inmobiliario de la U.P.B., docente de las universidades de Medellín, Pontificia Bolivariana, en las cátedras de derecho privado: contratos y obligaciones y jefe del área de derecho privado de la U. de San Buenaventura.

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1. ConCEPto dE oPCión

1.1 dEfInIcIón

La opción puede ser definida como un negocio jurídico mediante el cual una parte se obliga a celebrar posteriormente un determinado contrato con otra parte, en el evento de que esta última decida celebrarlo dentro de cierto término. Esta definición legal está contemplada en la ley 51 de 1918, artículo 23 que indica: “La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso”.

Un ejemplo de opción sería cuando Bonifacio se compromete a venderle a Tiburcio el caballo Cocoliso por la suma de diez millones de pesos, en caso de que dentro del término de tres meses Tiburcio quiera comprarlo.

1.2 naturalEza jurídIca

La opción es un negocio jurídico porque implica la manifestación de una o más voluntades para producir efectos jurídicos y autorregular intereses particulares. Frente a este particular, el doctor Ospina Fernandez y el doctor Ospina Acosta, definen el negocio jurídico como: “La manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos jurídicos” (Ospina & Ospina, 2009, p. 17).

La opción es un negocio jurídico de carácter patrimonial porque tiene por objeto relaciones de contenido económico, o sea que pueden ser valoradas pecuniariamente. La opción en un negocio jurídico convencional o pluripersonal porque en su celebración intervienen dos o más partes. Es de advertir que cada parte puede estar integrada por uno o más personas o sujetos de derecho. La opción es un contrato porque implica un acuerdo de voluntades, para producir o crear derechos y obligaciones que pueden ser exigibles coactivamente.

La opción y eL pacto de preferencia

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1.3 partEs IntErvInIEntEs

En la opción intervienen dos partes, que son: El opcionante o concedente, o sea aquel que durante cierto término se obliga a celebrar determinado contrato. El opcionado o beneficiario, o sea aquel que durante cierto término tiene derecho a celebrar determinado contrato.

1.4 fInalIdad jurídIco-EconómIca

En la opción una de las partes, o sea el opcionante o concedente, se encuentra plenamente decidido a celebrar un determinado contrato, mientras que la otra parte, o sea el opcionado o beneficiario, no está completamente decidido a celebrarlo, pero tiene un mayor o menor grado de interés. El objetivo del negocio es que pueda surgir un vínculo que permita al beneficiario indeciso expresar su consentimiento dentro de cierto término, y celebre el contrato con el concedente que estaba decidido desde el momento inicial.

1.5 rEgulacIón normatIva.

La opción se encuentra regulada en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918.

2. CaraCtErístiCas dE la oPCión

La opción es un negocio de carácter consensual, es decir, de forma libre. La ley no exige expresamente formalidad alguna para su celebración o perfeccionamiento, por lo tanto, produce efectos con el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento puede expresarse verbalmente o por escrito. Artículo 1500 del Código Civil sostiene:

CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no

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produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La opción puede ser onerosa o gratuita, dependiendo de si el beneficiario paga o no una contraprestación estipulada a favor del concedente. En el evento de que haya una contraprestación a favor del concedente, el negocio será oneroso, ya que ambas partes se estarían gravando recíprocamente. Por el contrario, si el concedente no recibe una contraprestación por asumir su compromiso, el negocio será gratuito porque el contrato solo sería útil para una de las partes y la otra soportaría el gravamen.

La opción sería un contrato unilateral cuando no se pacta contraprestación por el compromiso. En tal caso, solo se obligaría una de las partes, o sea el concedente, mientras que la otra parte, es decir, el beneficiario, no contraería obligación alguna. Una de las partes solo sería deudora y la otra parte solo sería acreedora. Por el contrario, la opción sería un contrato bilateral cuando sí se estipula contraprestación por el compromiso. En tal caso, ambas partes se obligan recíprocamente, ya que el concedente se obliga a favor del beneficiario a celebrar el contrato prometido, y el beneficiario se obliga a favor del concedente a pagar la contraprestación acordada.

3. EfECtos dE la oPCión

De acuerdo con Antonio Bohórquez Orduz:

El pacto será obligatorio. Pero para que lo sea debe haberse definido con claridad los elementos de ese contrato futuro respecto del cual uno de los estipulantes habrá de ser preferido por el otro. El artículo en mención señala que el pacto de preferencia ha de contener la denominación de las cosas sobre las que se va a contratar, es decir el objeto, el precio y la manera de determinarlo y las condiciones que serán necesarias para la cabal eficacia del pacto (Bohórquez, 2013, p. 352).

La opción genera para el concedente una obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido y, por lo tanto, implica


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para el beneficiario el derecho correlativo a exigirle la respectiva prestación. El beneficiario de la opción no está obligado a celebrar el contrato prometido. Queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo o no dentro del término pactado.

La obligación a cargo del concedente es condicional porque depende de un hecho futuro e incierto, consistente en que el beneficiario sí desee celebrar el contrato respectivo. Dicha condición es suspensiva, positiva puramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor.

En caso de que el concedente de la opción incumpla su deber de celebrar el contrato prometido, el beneficiario está facultado para acudir a la vía judicial y exigir el cumplimiento forzoso de dicha obligación y, además, podrá demandar la plena indemnización de perjuicios patrimoniales, lo cual incluye daño emergente y lucro cesante. Así mismo, se podrá cobrar la correspondiente cláusula penal que haya sido expresamente pactada, y se podrán hacer efectivas las garantías o cauciones que se hayan constituido.

4. viGEnCia dE la oPCión

En principio, la opción tiene una vigencia de un año, pero ese término establecido por el legislador tiene carácter supletivo, porque puede ser reducido o ampliado por las partes contratantes. De este modo, las partes podrán pactar, por ejemplo, que la opción se conceda por el término de seis meses, o podrán acordar que se conceda por el término de dos años. En caso de no estipular expresamente el tiempo que dispone el beneficiario para decidirse a celebrar el contrato, se entiende que se aplica el término legal de duración, o sea un año contado a partir del momento en que se acordó el compromiso.

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5. ConCEPto dE PrEfErEnCia

5.1 dEfInIcIón

La preferencia puede ser definida como un negocio jurídico mediante el cual una parte se obliga a preferir a otra para celebrar, posteriormente, un determinado contrato, en el evento de que decida celebrarlo dentro de cierto término. A esta figura también se le puede denominar prelación.

El pacto de preferencia está contemplado en el artículo 862 del Código de Comercio, el cual se transcribe:

El pacto de preferencia o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio.

Un ejemplo de preferencia sería cuando Bonifacio se compromete a preferir a Tiburcio, en caso de que dentro del término de tres meses decida vender la yegua Petronila, por la suma de diez millones de pesos.

5.2 naturalEza jurídIca

La preferencia es un negocio jurídico porque implica la manifestación de una o más voluntades para producir efectos jurídicos y autorregular intereses particulares. La preferencia es un negocio jurídico de carácter patrimonial, porque tiene por objeto relaciones de contenido económico, es decir, que pueden ser valoradas pecuniariamente.

La preferencia es un negocio jurídico convencional o pluripersonal, porque en su celebración intervienen dos o más partes. Es de advertir que cada parte puede estar integrada por uno o más personas o sujetos de derecho.


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La preferencia es un contrato porque implica un acuerdo de voluntades para producir o crear derechos y obligaciones, que pueden ser exigibles coactivamente.

5.3 partEs IntErvInIEntEs

En la preferencia intervienen dos partes, que son: El preferente o concedente, o sea aquel que, durante cierto término, se obliga a preferir a otro en caso de que decida celebrar determinado contrato. El preferido o beneficiario, o sea aquel que, durante cierto término, tiene derecho a que se le prefiera en el evento de celebrar determinado contrato.

5.4 fInalIdad jurídIco-EconómIca

En la preferencia, una de las partes, o sea el preferido o beneficiario, se encuentra plenamente decidido a celebrar un determinado contrato; mientras que la otra parte, o sea el preferente o concedente, no está completamente decidido a celebrarlo pero tiene un mayor o menor grado de interés. El objetivo del negocio es que pueda surgir un vínculo que imponga al concedente indeciso el deber, dentro de cierto término, de darle prelación en la celebración del contrato al beneficiario que estaba decidido desde el momento inicial.

5.5 rEgulacIón normatIva

La preferencia se encuentra regulada en el artículo 862 del Código de Comercio. Una aplicación especial de la figura, en materia de arrendamiento de locales comerciales, se encuentra regulada en el artículo 521 del mismo estatuto.

6. CaraCtErístiCas dE la PrEfErEnCia

La preferencia es un negocio de carácter consensual, o sea de forma libre. La ley no exige expresamente formalidad alguna para su

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celebración o perfeccionamiento; por lo tanto, produce efectos con el simple acuerdo de voluntades y el consentimiento puede expresarse verbalmente o por escrito.

La preferencia puede ser onerosa o gratuita, dependiendo de si el beneficiario paga o no una contraprestación estipulada a favor del concedente. En el evento de que haya una contraprestación a favor del concedente, el negocio será oneroso, ya que ambas partes se estarían gravando recíprocamente. Por el contrario, si el concedente no recibe una contraprestación por la prelación, el negocio será gratuito, porque el contrato solo sería útil para una de las partes y la otra soportaría el gravamen.

Para ampliar el concepto podemos evidenciar estos artículos:

El ARTÍCULO 1497 del Código Civil sostiene: CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

ARTICULO 1496. CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

La preferencia sería un contrato unilateral cuando no se pacta contraprestación por la prelación. En tal caso, solo se obligaría una de las partes, o sea el concedente, mientras que la otra parte, o sea el beneficiario, no contraería obligación alguna. Una de las partes solo sería deudora y la otra parte solo sería acreedora. Por el contrario, la preferencia sería un contrato bilateral cuando sí se estipula contraprestación por la prelación. En tal caso, ambas partes se obligan recíprocamente, ya que el concedente se obliga a favor del beneficiario a preferirlo en la celebración del respectivo contrato, y el beneficiario se obliga, a favor del concedente, a pagar la contraprestación acordada.


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7. EfECtos dE la PrEfErEnCia

La preferencia genera para el concedente una obligación de hacer consistente en preferir al beneficiario en la celebración del contrato respectivo y, por lo tanto, implica para el beneficiario el derecho correlativo a exigirle la respectiva prestación. El concedente de la preferencia no está obligado a celebrar el contrato respectivo. Queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo o no dentro del término pactado.

El beneficiario de la preferencia tampoco está obligado a celebrar el contrato respectivo. Queda a su arbitrio la decisión de celebrarlo o no, en el evento de que el concedente sí se decida a celebrarlo. La obligación a cargo del concedente es condicional porque depende de un hecho futuro e incierto, consistente en que el mismo sí desee celebrar el contrato respectivo. Dicha condición es suspensiva, positiva simplemente potestativa que depende de la mera voluntad del deudor.

No existe una regulación general en materia de preferencia sobre la forma como el concedente le comunica al beneficiario su decisión de celebrar el respectivo contrato y reconocerle la prestación, ni sobre la manera como el beneficiario expresa su intención de aceptarla. Sin embargo, para tal efecto, en virtud de la analogía consagrada en el artículo segundo del Código de Comercio y en el artículo octavo de la ley 153 de 1887, se puede acudir a lo dispuesto sobre el asunto en la regla especial sobre preferencia en el arrendamiento de locales comerciales, contenida en el artículo 521 del Código de Comercio.

Teniendo en cuenta lo anterior, el concedente deberá informar al beneficiario su decisión de celebrar el respectivo contrato y su intención de reconocerle la prelación, con no menos de sesenta días antes del momento señalado para su perfeccionamiento, o con la antelación expresamente estipulada entre las partes.

Así mismo, el beneficiario deberá responderle al concedente su intención de ejercer o no el derecho de preferencia, con no menos de treinta días antes del momento señalado para su perfeccionamiento,

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o con la antelación expresamente acordada entre las partes. En caso de que el concedente de la preferencia incumpla su deber de celebrar el contrato respectivo, el beneficiario está facultado para acudir a la vía judicial y exigir el cumplimiento forzoso de dicha obligación, y además podrá demandar la plena indemnización de perjuicios patrimoniales, lo cual incluye daño emergente y lucro cesante. Así mismo, se podrá cobrar la correspondiente cláusula penal que haya sido expresamente pactada, y se podrán hacer efectivas las garantías o cauciones que se hayan constituido.

8. viGEnCia dE la PrEfErEnCia

En principio, la preferencia tiene una vigencia de un año, pero ese término establecido por el legislador tiene en parte un carácter supletivo y en parte un carácter imperativo, porque puede ser reducido pero no puede ser ampliado por las partes contratantes. De este modo, las partes podrán pactar, por ejemplo, que la preferencia se conceda por el término de seis meses, pero no podrán acordar que se conceda por el término de dos años. En el evento de pactar un término superior, se reduce automáticamente al máximo legal de un año. En caso de no estipular expresamente el tiempo que dispone el concedente para decidirse a celebrar el contrato, se entiende que se aplica el término legal de duración, o sea un año, contado a partir del momento en que se acordó la prelación.

9. sEmEjanzas y difErEnCias EntrE fiGuras afinEs

9.1 la opcIón y la promEsa

Tanto el contrato de promesa como la opción son negocios jurídicos preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración futura de un determinado contrato, pero en la promesa ambas partes están decididas a celebrarlo, mientras que en la opción una de las partes está decidida a celebrarlo y la otra se encuentra indecisa. Debido a


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lo anterior, en la promesa ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el respectivo contrato, mientras que en la opción solamente se obliga a celebrarlo una de las partes. De acuerdo a esto, podría sostenerse que hay dos clases de promesa: La promesa en sentido estricto, que sería una promesa bilateral de contrato, y la opción, que sería una promesa unilateral de contrato.

De otra parte, la promesa es un contrato que, en materia civil, tiene un carácter solemne, ya que el legislador estableció expresamente que debe constar por escrito so pena de que no produzca efecto alguno. En materia mercantil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que es meramente consensual, o sea que puede celebrarse verbalmente o por escrito. La opción, en cambio, tiene un carácter meramente consensual, porque el legislador no estableció solemnidad alguna para su perfeccionamiento o celebración. El artículo 861 del código de comercio establece que: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido, se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

El artículo 1611 del código civil, subrogado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887 estable que: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:1ª) que la promesa conste por escrito”.

A pesar de lo anterior, algunos autores, sostienen que “para la promesa del contrato mercantil se exigen exactamente los mismos requisitos que para la promesa civil, no solamente el hecho de constar por escrito, sino todos los demás” (Arrubla, 1997, p. 94).

9.2 la prEfErEncIa y la promEsa

Tanto el contrato de promesa como la preferencia son negocios jurídicos preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración futura de un determinado contrato, pero en la promesa ambas partes están decididas a celebrarlo, mientras que en la preferencia

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una de las partes está decidida a celebrarlo y la otra se encuentra indecisa. Debido a lo anterior, en la promesa ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el respectivo contrato, mientras que en la preferencia ninguna de las partes se obliga a celebrarlo, sino que una sola se obliga a preferir a la otra, en caso de que libremente se decida. Por esto, podría sostenerse que la preferencia no es una especie de promesa ni bilateral ni unilateral.

De otra parte, la promesa es un contrato que, en materia civil, tiene un carácter solemne, ya que el legislador estableció expresamente que debe constar por escrito so pena de que no produzca efecto alguno. En materia mercantil, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que es meramente consensual, o sea que puede celebrarse verbalmente o por escrito. La preferencia, en cambio, tiene un carácter meramente consensual, porque el legislador no estableció solemnidad alguna para su perfeccionamiento o celebración.

9.3 la opcIón y la prEfErEncIa

Tanto la opción como el denominado pacto de preferencia son negocios preparatorios o preliminares, cuyo objeto es la celebración futura de un determinado contrato, y en ambas figuras una de las partes está decidida a celebrarlo y la otra se encuentra indecisa. Sin embargo, en la opción una de las partes se obliga a celebrar el respectivo contrato, mientras que en el denominado pacto de preferencia ninguna de las partes queda obligada a celebrarlo. La obligación del concedente es preferir al beneficiario, pero queda a su arbitrio decidir si celebra o no el respectivo contrato.

10. ConClusionEs

- La opción y el pacto de preferencia son negocios jurídicos pluripersonales, cuyo objeto es un contrato futuro.


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- La opción y la preferencia son negocios en que una de las partes está indecisa pero interesada en celebrar el respectivo contrato.

- La opción implica una promesa unilateral de celebrar un contrato.- La preferencia no implica la obligación de celebrar contrato

alguno.- La opción y la preferencia son negocios meramente consensuales

que pueden celebrarse verbalmente o por escrito.- La opción y la preferencia son negocios que pueden ser onerosos

o gratuitos dependiendo de la existencia de una contraprestación.- La opción está sometida a una condición potestativa que depende

del acreedor.- La preferencia está sometida a una condición potestativa que

depende del deudor.- La opción rige por el término de un año, que puede ser reducido

y que puede ser ampliado por las partes.- La preferencia rige por el término de un año, que puede ser

reducido pero que no puede ser ampliado por las partes.

158


rEfErEnCias

Arrubla, J.A. Contratos Mercantiles. Tomos I y II. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké

Baena, M. De las Obligaciones en Materia Civil y Comercial. Bogotá: Editorial Legis.

Bohórquez, A. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. Tomos I, II y III. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.

Bonivento, J.A. Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales. Tomos I y II. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional.

Gómez, C. De los principales contratos civiles. Bogotá: Editorial Temis. Ledesma, J.I. Teoría General de las Obligaciones. Medellín: Biblioteca Jurídica

Diké y Universidad Autónoma Latinoamericana. Ospina, G. & Ospina, E. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá:

Editorial Temis. Ospina, G. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis. Tamayo, A. Manual de obligaciones. Tomos I, II y III. Bogotá: Editorial Temis. Valencia, A. Derecho civil. Tomo III. Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis. Valencia, H. Las Tres Grandes Teorías Generales del Derecho. Medellín: Señal

Editora.

título ii

viCios dEl ConsEntimiEnto

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CaPítulo vi. El Error Como viCio dEl ConsEntimiEnto

Gloria Eugenia Cuervo Marín*

1. introduCCión

Según el Código Civil colombiano, para la validez del acto jurídico de auto-regulación jurídicamente relevante, no basta a las partes consentir en él. Su aquiescencia ha de carecer de vicios, entre los cuales el error, como discordancia entre la noción ideal que se tiene sobre una cosa o hecho y la realidad, sobre la base de un conocimiento existente aunque equivocado, o como ignorancia o ausencia de conocimiento sobre una realidad determinada, trasciende jurídicamente por los efectos jurídicos vinculantes y la nulidad del negocio jurídico que genera, en razón de la pretermisión de los requisitos legales para su validez.

A términos del artículo 1502 del C.c., “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:…2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio…” ( ). Significa lo preceptuado que para la validez del acto jurídico no basta el que las partes consientan en él, pues es necesario, además, “que su consentimiento no adolezca de vicio” (artículo 1502 C. C. ).1. Y, subsiguientemente, expresa el artículo 1508 ejusdem: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo” ( ). Se infiere por manera de los plexos normativos transcritos, el que ha de partirse, para el efecto de determinar la validez del acto jurídico, que por lo general existe

* Abogada, Universidad de Medellín. Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado. Asesora temática y metodológica de tesis en derecho privado de la Institución Universitaria de Envigado. Consultora jurídica. Abogada litigante.

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consentimiento, pero puede eventualmente hallarse afectado por una cualquiera de tales irregularidades y, por lo mismo y en consideración al vicio de que adolece, también puede ser anulado, produciendo de contera la nulidad del contrato mismo.

Ahora bien, ha sido materia de discusión si el vicio también puede tener incidencia en la existencia misma del consentimiento, por ejemplo, cuando no existe entre las partes acuerdo sobre la carga prestacional que las ha inducido a contratar. En este último caso, tal discrepancia en lo atinente al vínculo obligacional que pretenden asumir, no daría origen entonces a un vicio del consentimiento genitor de un contrato viciado de nulidad, sino que, simplemente, habría que concluir que no existe contrato, o lo que es igual: se estaría en presencia de un contrato inexistente, por falta absoluta de ese acto interno de volición expresado en el consentimiento.

Los vicios del consentimiento suponen, pues, que la convención ha podido formarse, porque el acuerdo de voluntades se ha producido; pero el consentimiento de las partes o de una de ellas se halla viciado hasta el punto de que puede anularse el contrato (Claro, 1986, p. 138).

Se pretende entonces precisar el alcance y contenido del error, cuando su existencia ha producido una manifestación irregular de la voluntad, que distorsiona los caracteres particulares que, en atención a sus propios intereses, cada una de las partes ha tomado en consideración.

2. PrECisionEs ConCEPtualEs sobrE El Error

El error, que en estricto sentido no equivale a la ignorancia, se lo ha definido como la falsa apreciación que se tiene sobre la ley, una persona o cosa, o como una contraposición entre concepto y realidad. Supone entonces una discordancia entre la noción ideal que se tiene sobre una cosa o hecho y la realidad, pero sobre la base de un conocimiento

El Error como vicio dEl consEntimiEnto

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existente, aunque equivocado. La ignorancia, en cambio, supone la ausencia de conocimiento sobre una realidad determinada.

Algunos autores, como Pérez (1966), afirman que la distinción entre error e ignorancia no es en modo alguno irrelevante, y que incluso el legislador tiene interés jurídico en ella, como se infiere del texto contenido en el art. 1915 C.C,2 el cual exige la concurrencia de ambos para la producción de ciertos efectos jurídicos en materia de saneamiento por vicios redhibitorios en el contrato de compraventa. Sin embargo, en no pocas ocasiones el error se ha confundido con la ignorancia, o subsumido en ella, por considerarla más comprensiva y de más amplio espectro.

Así, Von Savigny (1986) ha expresado que el término genérico adecuado sería el de la ignorancia, en tanto se refiere ella por igual a lo que no es bien conocido, como a lo que procede de una falsa idea.

Otros tratadistas, como Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, asimilan los dos conceptos –error e ignorancia–, por estimar que esa distinción carece de importancia jurídica por cuanto para el derecho son equivalentes:

Ante el derecho la distinción no tiene importancia, para él ambas situaciones son equivalentes; tanto yerra el que tiene un concepto equivocado de las cosas, como el que las ignora en absoluto. La ley quiere que el consentimiento se exprese con pleno conocimiento de causa, y el que ignora una cosa o el que le atribuye una calidad diferente, no procede con pleno conocimiento de causa (Alessandri & Somarriva, 1942, p. 110).

En el derecho moderno se habla con más reiteración del error, por cuanto desde el punto de vista de las relaciones jurídicas es de más frecuente ocurrencia que la ignorancia.

3. ClasEs dE Error

Tanto la ley como la doctrina han formulado la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.

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3.1. El Error dE hECho

Consiste en el concepto o apreciación equivocada que se tiene sobre una persona, sobre una cosa o sobre un hecho o acontecimiento, vale decir, sobre una objetividad cualquiera, cuando la ley, por manera taxativa, le reconoce a esta clase de error eficacia como vicio del consentimiento.

3.2. El Error dE dErECho

Es el concepto equivocado que se tiene sobre la ley, esto es, sobre una objetividad determinada como lo es el ordenamiento jurídico, o su ignorancia, como quiera que en el plano jurídico ambas acepciones se han estimado análogas y, por lo mismo, sujetas a idéntico régimen jurídico.

Por consiguiente, el error de hecho recae sobre hechos jurídicos, vale decir, sobre las circunstancias cuya concurrencia se demanda para la aplicación de la ley, y el error de derecho recae sobre el derecho objetivo, es decir, sobre una regla de derecho. Esta distinción tiene fundamento normativo basilar en los arts. 1509, 1510, 1511 y 1512 C.C.3

Y, no obstante que no existe ninguna disposición normativa en el Código Civil que de manera expresa lo consagre, de algunos de sus preceptos se infiere una tercera clase de error:

3.3. El Error Común

Es aquel en el cual incurren un número plural de personas y cuyos efectos son los contrarios al error individual, por cuanto sanea la violación a una regla de derecho de un acto nulo, validándolo de manera plena y permitiéndole surtir los efectos que produciría un acto celebrado conforme a la ley. El error común, entonces, sanea el acto nulo, valida la violación a una regla de derecho y excepciona el principio de la fuerza obligatoria de la ley.


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El error de hecho comprende tres clases: el error obstáculo o error obstativo, que es aquel que se opone a la formación misma del consentimiento, impidiendo su existencia; el error dirimente o error-nulidad, substancial o determinante, que por serlo, afecta la validez del acto o declaración de voluntad, haciéndolo anulable o rescindible judicialmente; y el error indiferente o error puramente accidental.

En ese orden de ideas, expresa Savatier (1967), el error podrá impedir la existencia del acto, hacerlo anulable, o permitir su subsistencia, según aquel del cual se trate.

3.1.1. el error obstáculo u obstativo: El art. 1510 del Código Civil preceptúa:

El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra.

Pues bien, a términos de lo expuesto por el precepto transcrito, las partes han errado en cuanto a la identidad del objeto (error in corpore o error in ipso corpore rei), en cuanto a la causa (error in causa) y en cuanto a la naturaleza jurídica del acto celebrado (error in negotio). Sin embargo, cuando se yerra en la naturaleza del acto o negocio jurídico que se ejecuta, o en su objeto, o en la razón o motivo que determinó la concurrencia del contratante para su celebración, o en uno cualquiera de los elementos que son esenciales para su perfeccionamiento y existencia jurídica, la teoría del error obstáculo estima que no se estará en presencia de un vicio del consentimiento como anota el artículo, sino de un obstáculo, de un óbice para que mane el consentimiento y pueda el acuerdo volitivo que lo manifiesta perfeccionarse y surgir a la vida jurídica, por cuanto el error que realmente vicia el consentimiento, no se opone a su formación, pues en tal caso el consentimiento existe, pero adolece de irregularidad.

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En ese sentido, Pothier (1986), en su “Tratado de las obligaciones”, expresa que el error es el más grande de los vicios del consentimiento, puesto que los contratos se forman por el consentimiento de las partes y no puede existir un consentimiento cuando las partes yerran sobre aspectos tan graves de la expresión volitiva. Así fundamenta el autor su aserto:

Por esto, si alguno entiende venderme una cosa y yo entiendo recibirla a título de préstamo o como un regalo, no hay en este caso, ni venta, ni préstamo, ni donación. Si alguno entiende venderme o darme cierta cosa, y yo entiendo comprarle otra cosa, o aceptar la donación de otra cosa, no hay ni venta ni donación. Si alguno entiende venderme una cosa por cierto precio, y yo entiendo comprarla por un precio menor, no hay venta, pues en todos estos casos no hay consentimiento (Pothier, 1986, p.12 ).

La teoría anotada ut supra, bajo el supuesto de que el error sobre el objeto, sobre la causa y sobre la naturaleza del acto jurídico celebrado, deviene en ausencia del consentimiento, estima que tal error debería generar la nulidad absoluta e incluso la inexistencia del acto.

Para algunos autores, como Solar ( ), quienes consideran que la inexistencia y la nulidad absoluta comportan categorías jurídicas totalmente diferentes, la consecuencia del error obstáculo u obstativo deviene en un verdadero caso de inexistencia. Pero para quienes, como Alessandri y Somarriva (1942), la inexistencia y la nulidad absoluta son una misma cosa, el error obstativo da lugar a una nulidad absoluta:

Los que creen que la inexistencia es algo distinto de la nulidad absoluta, como Claro Solar, creen que aquí hay un verdadero caso de inexistencia. Para los que, como Alessandri y Somarriva, creen que inexistencia y nulidad son una misma cosa, habría aquí un caso de nulidad absoluta (p. 115).

En nuestra legislación civil, al error obstáculo u obstativo se refieren los artículos 1511 en su inciso 2, a términos del cual el


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error atinente a la calidad de la cosa viciará el consentimiento de los que contratan, sólo cuando esa calidad sea el principal motivo de una de ellas para contratar, y siempre que la otra parte haya tenido conocimiento de dicho motivo, y 1524 ejusdem, atinente a la causa real y lícita de las obligaciones.4

El artículo 1741 preceptúa que la nulidad que procede de un objeto o causa ilícita, o de la pretermisión de algún requisito o formalidad de los que legalmente se prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza y no a la calidad de las personas en ellos intervinientes, son de carácter absoluto. Así mismo, el inciso final del precitado texto normativo dispone que “cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa…” (Articulo 1741 C.C.). 5

3.1.2. el error dirimente o error nulidad, substancial o determinante: Parte de la existencia del consentimiento y, por lo mismo y a diferencia del error obstativo, no impide la formación del consentimiento, pero lo vicia y, por ende, el acto de nulidad relativa a términos de lo preceptuado por el Art. 1741 C.C. Puede recaer sobre la substancia (error in substantia), o cualidad esencial de la cosa sobre la cual recae el acto o contrato, sobre otra cualidad cualquiera, no esencial, de la cosa sobre la cual recae el acto o contrato y sobre la persona con quien se tiene intención de contratar.

Lo expuesto anteriormente amerita una precisión de orden conceptual. Si se entiende por causa el motivo que indujo al otorgamiento del consentimiento y por substancia, no solamente la materia que subsume las cualidades de la cosa, sino también aquella cuya ausencia desnaturaliza la cosa que las partes han tenido en consideración para contratar y, por lo mismo, resulta determinante para el otorgamiento de su consentimiento, es evidente que el error en la sustancia y el error en la causa pueden confundirse eventualmente, cuando el error recae sobre la cualidad esencial de la cosa que el contratante tuvo en mente como móvil determinante al momento de consentir. Al respecto, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales

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se han pronunciado sobre este embrollo jurídico, asimilando ambos conceptos, al aceptar que el error puede recaer sobre la causa, acarreando la misma sanción que compete al error sobre la substancia (Tamayo, 1997).

error sobre la substancia o cualidad esencial de la cosa sobre la cual recae el acto o contrato

Preceptúa el artículo 1511 del Código Civil en su inciso 1:

El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error en la sustancia, expresa el texto normativo transcrito, no es solamente la apreciación equivocada en cuanto a la calidad de la cosa; debe tratarse también de una calidad esencial o determinante de la voluntad contractual sobre el objeto a que el consentimiento se refiere. Así, si el comprador supone que el objeto que se le vende es una barra de plata, pero realmente no lo es, sino que se trata de una barra de cobre, su consentimiento está equivocado y el error lo vicia, por cuanto yerra sobre una calidad que para él es esencial y sin la cual no se habría decidido a contratar.

No es necesario para ello que el vendedor engañe al comprador, asegurándole que le vende una barra de plata. En tal caso habría dolo de su parte y éste sería otro motivo de nulidad. La ley no exige que ambas partes hayan incurrido en el mismo error, sino que alguna de las partes haya incurrido en él, siempre que recaiga sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre el cual se trata. (Claro, 1986, p. 157).

error sobre otra cualidad cualquiera de la cosa sobre la cual recae el acto o contrato

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el


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principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte (Código civil, art. 1511) .

Esto es lo que expresa el inciso 2 de la norma señalada ut supra (1511 C.C.), a términos del cual el error sustancial no esencial, o error sobre cualidades no esenciales de la cosa, o cualidades accidentales, no comporta vicio del consentimiento, a menos que tal error sea bilateral, vale decir, común a las partes y tal calidad hubiera sido el principal motivo de una de las partes para contratar.

Tal precepto se explica en razón de la eventual intrascendencia que para la formación del consentimiento suponen las calidades accidentales de la cosa, y en el interés del legislador de imprimir a los contratos la solidez necesaria para garantizar su seguridad jurídica.

Se concluye entonces que:

Se trata de una calidad secundaria del objeto que no es la que ordinariamente determina el consentimiento de las personas interesadas. Por ejemplo, ordinariamente la clase de papel en que está impreso un libro o el tipo de letra empleado es una calidad accidental del libro, y el error de una de las partes al respecto no vicia el consentimiento, a menos que haya sido el motivo determinante de una de las partes para comprar el libro y este motivo fuera conocido de la otra (Alessandri & Somarriva, 1942, p. 122).

Cabe señalar, a guisa de información, que el plexo normativo en comento no precisa el medio por el cual la otra parte ha de tener conocimiento del error. Es evidente que le resultó indiferente al legislador el que lo tuviere por obra del otro contratante, o por cualquier otro medio. La única exigencia legal consiste, por manera, en que la otra parte tenga conocimiento de que el motivo determinante de la contratación es la calidad secundaria sobre la cual versó el error.

Error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar

A términos del artículo 1512 del C.C.:

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El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Se infiere de esta norma que, como regla general, el error sobre la persona (error in personae) con la cual se tiene la intención de contratar, no vicia el consentimiento, puesto que lo que se privilegia en la contratación es el cumplimiento de la prestación a su cargo, con prescindencia de sus condiciones personales. Además y de ordinario, son las de orden económico las que inducen a la celebración del contrato.

Sin embargo, y por manera excepcional, existen contratos en los cuales la persona de los contratantes es determinante, en razón de sus calidades y cualidades, o contratos intuitu personae, como los actos relacionados con el estado de las personas: matrimonio o adopción y algunos gratuitos o de mera liberalidad. De tal manera que sólo con esa persona se habría contratado y, por consiguiente, el error que se sufre al contratar con otra persona vicia el consentimiento.

También aquí vale señalar que el legislador no precisó los medios que deberán ser tenidos en cuenta para establecer la consideración de que la persona ha sido determinante para la celebración del acto o contrato, ni tampoco si el error ha de recaer sobre la persona misma del contratante, o sobre sus calidades o aptitudes.

Por lo mismo, habrá de concluirse que se trata de una cuestión de hecho, que desde luego deberá ser apreciada por el juez en cada caso, atendidas sus circunstancias particulares. Y en lo atinente al error, deberá recaer sobre una personalidad completa, entendida como un individuo, abstracción hecha de su nombre, estado civil, una cualidad simplemente accidental, etc.


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En lo atinente a la obligación indemnizatoria señalada por la norma que se viene de anotar, para el contratante ignorante del error en que incurrió el otro contratante, no proviene del contrato viciado por el error, por cuanto él es nulo en razón del vicio del consentimiento que dicho error ha generado. Deviene de la voluntad del legislador, que por razones de equidad de alguna manera ha querido resarcir al contratante que, en razón de la falta de cuidado de la persona con quien ha contratado y le ha tomado equivocadamente por otra, ha tenido que incurrir en gastos, e incluso ha llegado a cumplir en todo, o en parte, la prestación que a virtud de ese error, que no le es imputable, asumió.

3.1.3. el error indiferente o puramente accidental

Algunos autores, como Claro (1986), también lo llaman concomitante, por cuanto “puede acompañar al consentimiento, pero sin viciarlo y sin afectar la validez del acto o contrato en que se ha prestado ese consentimiento” (p. 182). Y expresa que el error de tal naturaleza, que puede tener mayor o menor gravedad, se reduce a una sola regla negativa, puesto que no llega a constituir un vicio del consentimiento que impida que se efectúe la concurrencia de la voluntad de las partes y, por lo mismo, que comporte un motivo de nulidad del contrato.

Se le ha considerado por manera como aquel que carece de influencia en la eficacia del contrato, y como no es determinante o esencial, carece de trascendencia respecto de la validez del acto. Se trata de un error de naturaleza contraria al error generador de la nulidad de que dan cuenta los artículos 1511 y 1512 del C.C.

En ese orden de ideas, se trata de un error que recae sobre la persona cuya consideración es indiferente para la formación del contrato, o de un error que recae sobre la substancia o calidad no esencial de la cosa sobre la cual versa el contrato, o sobre calidades accidentales o secundarias de la cosa, cuando no han sido el motivo principal para contratar y este motivo no ha sido conocido por la otra parte, o sobre operaciones simplemente aritméticas.

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Así, “si se yerra en el nombre solo, es válida la tradición” (Código Civil, art. 746),6 previene el inciso final del artículo al referirse al error en la tradición. Y dispone el artículo 1116 ejusdem: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona” ( ). Así mismo, a términos del artículo 2481 C.C.: “El error de cálculo, no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo ( ).

Sobre el error de derecho, señala el artículo 1509 C.C.: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento” ( ), en punto a lo que estima un error sobre una objetividad determinada, cual es la normatividad jurídica. Se infiere de su textualidad que tal error es intrascendente, que no se puede invocar el error sobre un punto de derecho para alegarlo como vicio del consentimiento y de contera, como inferencia, invocar también la nulidad del contrato a que se ha consentido bajo dicho error. Ni puede persona alguna abstenerse de cumplir la ley so pretexto de no conocerla, o aducir que ha otorgado su consentimiento por ignorancia de la ley. Tal precepto normativo no es otra cosa que una inferencia lógica del artículo 9º ibídem, que consagra un conocimiento presunto de la ley, al disponer que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa” ( ). (iuris ignorantia non excusat).

Significa lo expuesto que la ley, además de tener fuerza obligatoria, se asume conocida por todos, sin que nadie pueda alegar su ignorancia o desconocimiento; vale decir, que ninguna persona puede excusarse de cumplir la ley, so pretexto de no conocerla y como inferencia lógica, tampoco puede aducir que ha prestado su consentimiento por desconocimiento de dicha ley.

El error en materia de derecho es, pues, inexcusable, en tanto el legislador hace tener por conocida la ley y no permite alegar su no conocimiento o su ignorancia, al tenor literal de los supuestos normativos en comento.

Pues bien, sendas normas han sido objeto de críticas en punto a la consideración de que la diferencia conceptual entre la ignorancia y


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el error carece de trascendencia jurídica en nuestra legislación civil, y bajo esa premisa se ha expresado que si el error consiste en no tener conocimiento sobre una cosa, o en no tener un concepto verdadero sobre ella, tales asertos no pueden predicarse de la ley, porque se supone que todo el mundo debe conocerla. Entonces concluyen quienes así discurren: ¿Qué sentido tiene expresar normativamente que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, bajo la inferencia de que la ley debe ser conocida por todos supuesto que su ignorancia no es causa de excusa? O, dicho de otro modo: ¿Cómo puede decirse que eventualmente tiene un concepto equivocado de la ley, quien por expreso mandato del legislador no puede tenerlo porque su ignorancia sería inexcusable? (Alessandri & Somarriva, 1942).

Ejemplo de tal rigidez normativa lo es el inciso final del artículo 768 C.C., del siguiente tenor: “Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” (Código Civil, art. 768).7

La regla contenida en el artículo 1509 ibídem, atinente a que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, se ha considerado absoluta cuando la persona que yerra pretende liberarse del cumplimiento de la obligación a su cargo, esto es, cuando quien ha sido víctima del error pretende beneficiarse de este error a propósito de eludir la obligación contraída por ella. Sin embargo, si al invocar tal error no lo hace con el propósito de lucrarse u obtener ventaja para exonerarse del cumplimiento de su obligación, sino para evitar un daño de mayores proporciones, la ley lo toma en consideración y admite que el consentimiento así producido adolezca de vicio.

Así lo entendían los romanos, cuando aceptaban que el error de derecho no es susceptible de invocarse para obtener un lucro, sino para evitar un perjuicio. En ese sentido, se precisaba que el error de derecho (error juris) no se podía invocar para usucapir; no obstante lo cual algunos jurisconsultos fueron más allá e hicieron una distinción con relación al error de derecho: Si se producía un daño causado

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por un contrato que aún no había sido ejecutado, pero del cual podía resultar la pérdida de la cosa, era posible invocar el error de derecho padecido al celebrar el contrato y, como consecuencia, se podía repetir la cosa, invocando dicha clase de error. Pero si el contrato ya había sido ejecutado y se había producido el daño, no había derecho para repetir la cosa, bajo el supuesto de un error de derecho.

Significa lo expuesto, en punto a la interpretación que se viene de anotar, que la rigidez normativa de los plexos que son materia de estudio en este acápite no deberán asumirse con la inflexibilidad que parece inferirse de su redacción.

En efecto, nuestro Código Civil se aparta de la severidad inserta en ellos, para reconocerle al error de derecho cierta eficacia, aunque no exactamente como vicio del consentimiento, como ocurre con el pago de lo no debido a que se refieren los artículos 2315 y 2317 C.C., materia que por lo demás ha sido objeto de no poca controversia en cuanto a si genera o no un vicio del consentimiento por error de derecho.

El artículo 2315 del C.C.es del siguiente tenor: “Se podrá repetir aun (sic) lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun (sic) una obligación puramente natural” ( ), autoriza la repetición por error de derecho en el pago. Tal sería el caso, por ejemplo, de un comodatario que, por desconocimiento del ordenamiento jurídico, le paga una renta al comodante, pues ignora que su título tiene legalmente carácter gratuito. El fundamento de este precepto descansa en el supuesto de que, si quien ha recibido lo que se ha dado en pago no puede invocar ni siquiera una obligación natural que le sirva de causa suficiente para retener lo indebidamente pagado, deberá restituirlo.

El artículo 2317 C.C., también de carácter general como el artículo 2315 ejusdem anteriormente transcrito, expresa que “del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho” ( ), del cual se infiere que también en este


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supuesto normativo es posible, por vía de excepción, alegar el error de derecho.

En lo atinente a “…la previsión del error de hecho como vicio del consentimiento en la celebración de los negocios jurídicos, y la exclusión, con tal carácter, del error de derecho…” ( ). La Corte Constitucional ha expresado lo siguiente, en punto a una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1509, 1510 (parcial) y 1511 (parcial) del Código Civil, con fundamento en el supuesto de que al establecer las demandadas normas que en la celebración de los negocios jurídicos el error de hecho origina un vicio del consentimiento y el de derecho no lo genera, tales plexos normativos vulneran los principios de orden superior de la autonomía de la voluntad privada y de la igualdad, por cuanto establecen un tratamiento discriminatorio entre quienes se hallan incursos en un error de hecho y quienes lo están en uno de derecho, sin una justificación objetiva y razonable, habida consideración de que, en ambos casos, un error excusable y determinante vicia el consentimiento:

Esta corporación ha manifestado en múltiples ocasiones que el legislador goza de potestad de configuración normativa, en ejercicio de la competencia general para hacer, interpretar, reformar y derogar las leyes que le atribuyen los arts. 114 y 150 superiores, siempre y cuando respete los límites representados por los valores, principios y derechos consagrados en la misma constitución y por el principio de razonabilidad.

En el asunto que se examina, la previsión del error de hecho como vicio del consentimiento en la celebración de los negocios jurídicos, y la exclusión, con tal carácter, del error de derecho, es una expresión del ejercicio de dicha potestad de configuración normativa que respeta los mencionados límites, en particular los principios de autonomía de la voluntad privada y de igualdad invocados en los cargos de la demanda. En desarrollo del principio de seguridad jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el principio general del Derecho Romano según el cual la ignorancia

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del Derecho no sirve de excusa (iuris ignorantia non excusat), con la consecuencia de que el error de derecho perjudica (iuris error nocet). Así lo estableció en el Art. 9º del Código Civil, en virtud del cual ‘la ignorancia de las leyes no sirve de excusa’ y en el Art. 1509 ibídem, una de las normas objeto de la demanda que se estudia, que dispone que ‘el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento’. Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración.

Corresponde a la Corte establecer si al prever las normas demandadas del Código Civil que en la celebración de los negocios jurídicos el error de hecho vicia el consentimiento y el error de derecho no produce ese efecto, aquellas quebrantan los principios de la autonomía de la voluntad privada y de igualdad.

¿En qué consiste la alegación del error de derecho? En general, en invocar la ignorancia de la ley como excusa para su incumplimiento. El error de derecho, en consecuencia, tiene una relación directa con una de las bases del orden jurídico, plasmada en el artículo 9º del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. La vigencia del orden jurídico implica la exigencia de que nadie eluda el cumplimiento de la ley so pretexto de ignorarla. Con razón escribió G. del Vecchio (1946): “El ordenamiento jurídico no podría fundarse sobre una base tan precaria cual sería el conocimiento de la ley; cuya demostración se tuviera que aportar de caso singular en caso singular para cada ciudadano” ( p. 256).

El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurídica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, ésta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios.


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3.4. otra ConsidEraCión sobrE El Error Común

Es aquel compartido por un número considerable de personas o en el cual puede incurrir un gran número de ellas, y cuyas consecuencias son las opuestas al error individual que se viene de anotar, en tanto no genera la nulidad del acto sino que lo valida plenamente, permitiendo que surta los mismos efectos de un acto celebrado conforme a la ley. El error común entonces sanea el acto nulo, valida la violación a una regla de derecho, excepciona el principio de la fuerza obligatoria de la ley y constituye derecho: “erroris communis facit jus”, como infirieron, con incuestionable sentido práctico, los jurisconsultos romanos Ulpianus y Pomponius con fundamento en el espíritu de El Digesto.

Y se afirma que el error común constituye derecho, por cuanto se opone a que el acto celebrado en contravención a los requisitos o prescripciones que la ley impone, sea anulado y privado de los efectos correspondientes, con fundamento en la equidad y prevalencia de los negocios jurídicos, a virtud de los cuales el derecho tiene el deber de proteger el interés público manifiesto que deviene de un error cometido por todos, bajo el supuesto de que el acto celebrado era válido y ajustado a derecho, vale decir, con buena fe exenta de culpa. Así, preceptúa el artículo 1620 C.C.: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

El inciso primero del artículo 1069 ejusdem, del siguiente tenor:

Si alguna de las causas de inhabilidad, expresadas en el artículo precedente, no se manifestare en el aspecto o comportación (sic) de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.

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Atinente el artículo anterior a la inhabilidad de un testigo instrumental, preceptúa, con relación al tema que nos ocupa, que el error común fundamentado en su desconocimiento o ignorancia, generalmente existente en el lugar y en los hechos positivos y públicos que soportan la capacidad de ese testigo, a quien realmente afecta una causal de incapacidad, constituye derecho, y, por lo mismo, la memoria testamentaria así conferida se considerará legalmente otorgada.

Así mismo, el inciso 2º. del artículo 1634 ibídem preceptúa: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía” ( ).8 Comporta por manera el mencionado plexo normativo otra expresión del principio “erroris communis facit jus”, por cuanto si quien de buena fe efectúa el pago a quien está en posesión del crédito, esto es, a quien aparece notoriamente como su titular, y luego aparece que no era tal, aquel ha resultado incurso en un error que no le es imputable y, en consecuencia, el pago así realizado extingue la obligación, aunque no se hubiera verificado a quien válidamente correspondía, vale decir, al legítimo acreedor.

De las pre-insertas acotaciones se infieren por manera los presupuestos que habrán de concurrir para que el error común constituya derecho.

3.3.1. requisitos para que el error común constituya derecho: Para el efecto de que sea válido el acto ejecutado contraviniendo a la ley y generador de derechos, es preciso que:

Sea comúnmente participado o colectivo, vale decir, un error generalizado o compartido por un gran número de personas, que asumen la situación a que el error se refiere como verdadera y no sólo por los sujetos negociales.

Sea invencible, esto es, que se trate de un justo motivo de error al cual no es posible escapar y en el cual necesariamente se ha incurrido, “a pesar del cuidado empleado en el acto o contrato y de la buena fe con que es ejecutado” (Claro, 1986, p. 185). Tal sería el caso de un


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funcionario público que carece de las condiciones requeridas para el ejercicio de su cargo, circunstancia desconocida por todos, que lo asumen legalmente hábil para su desempeño.

Se haya celebrado con buena fe exenta de culpa, por cuanto la mala fe no es motivo de tutela jurídica.

En ese orden de ideas, la concurrencia de los requerimientos pre-insertos dará lugar a la aplicación del error común, no obstante que no exista ninguna disposición normativa en el Código Civil que de manera expresa lo consagre, como evento convalidante de actos jurídicos objetivamente nulos, pero cuya irregularidad las partes no podían ni prever, ni evitar, no empece haberse conducido de manera reflexiva y sensata en el manejo de sus negocios y a quienes, por lo mismo, no es posible atribuírseles negligencia alguna.

4. ConClusionEs

La teoría del error instituye su contenido y alcance como vicio de que puede adolecer el consentimiento otorgado por las partes, en un acto o declaración de voluntad, en consideraciones de orden público y de interés general, en punto a los cuales se han invocado supuestos inherentes a la seguridad jurídica, la protección de los derechos de los terceros, la prevalencia de los negocios, el interés social, etc., y se aplica a todo acto o declaración de voluntad, incluso a los de formación unilateral, bajo el supuesto de que el consentimiento por lo general existe, pero se halla viciado y, por lo mismo, es generador de nulidad.

Ahora bien, de manera análoga ha sido materia de discusión si el vicio también puede tener incidencia en la existencia misma del consentimiento, por ejemplo, cuando no existe entre las partes acuerdo sobre la carga prestacional que las ha inducido a contratar. En este último caso, tal discrepancia en lo atinente al vínculo obligacional que pretenden asumir, no daría origen entonces a un vicio del consentimiento genitor de un contrato viciado de nulidad,

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sino que, simplemente, habría que concluir que no existe contrato, o lo que es igual: se estaría en presencia de un contrato inexistente, por falta absoluta de ese acto interno de volición expresado en el consentimiento.

En Colombia, la ley y la doctrina han señalado la distinción entre el error de hecho y el de derecho. Con relación al primero, se hace necesario aclarar que no todo error de hecho incide en la validez del acto. Su eficacia como vicio del consentimiento se circunscribe a los casos taxativamente insertos en la ley, bajo el supuesto de que el error ha de ser determinante y esencial, a tal punto que el sujeto negocial, de no haberse hallado incurso en él, no habría celebrado el acto. Por ser esencial afecta la validez del acto y viabiliza su anulación o rescisión judicial.

En lo atinente al error de derecho, es objetivamente inexcusable, en tanto el legislador hace tener por conocida la ley y no permite alegar su no conocimiento o su ignorancia, al tenor literal de los supuestos normativos insertos en los artículos 1509 y 9º del Código Civil.

No obstante la rigidez preceptiva anotada ut supra, por vía de excepción, nuestro Código Civil le ha reconocido al error de derecho cierta eficacia, aunque no exactamente como vicio del consentimiento, como ocurre con los preceptos consagrados en los artículos 2315 y 2317 C.C., relativos al pago de lo que no se debe y la subsecuente restitución de lo indebidamente pagado, materia que por lo demás ha sido objeto de no poca controversia en cuanto a si genera o no un vicio del consentimiento por error de derecho.

Finalmente, y no obstante la inexistencia de disposición normativa alguna en el Código Civil que de manera expresa lo consagre, el error común, esto es, aquel compartido por un número considerable de personas o en el cual puede incurrir un gran número de ellas, resulta de indubitable trascendencia jurídica como evento convalidante de actos jurídicos objetivamente nulos, pero cuya irregularidad las partes no podían ni prever, ni evitar, no obstante haberse conducido


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de manera reflexiva y sensata en el manejo de sus negocios, por lo cual no es posible atribuírseles negligencia alguna.

Las consecuencias del error común son las opuestas al error individual que se viene de anotar, en tanto no genera la nulidad del acto, sino que lo valida plenamente, permitiendo que surta los mismos efectos de un acto celebrado conforme a la ley. El error común entonces sanea el acto nulo, valida la violación a una regla de derecho, excepciona el principio de la fuerza obligatoria de la ley y constituye derecho.

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torial Nascimiento.


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notas al final

1 Art. 1502 C.C.: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una causa lícita. La capacidad de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.

2 “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.- haber existido al tiempo de la venta. 2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” .

3 Art. 1509 C.C.: “El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Art.1510 C.C.: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de

acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra”.

Art. 1511 C.C.: “El error de hecho vicia así mismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de la que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte” .

Art. 1512 C.C.: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

4 Art. 1524 C.C.: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o el orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”.

5 Art. 1741 C.C.: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” ( ).

6 Artículo 746 C.C.: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se hace la entrega, ni en cuanto el título. Si se yerra en el nombre solo es válida la tradición”.

7 Artículo 768 C.C.: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en

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materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario” .

8 Artículo 1634 C.C.: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

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CaPítulo vii. la fuErza Como viCio dEl ConsEntimiEnto:

dEl CódiGo Civil Colombiano a la rEalidad soCial En Colombia

Carlos Andrés Acevedo Mesa*

introduCCión

La fuerza como vicio del consentimiento, en materia negocial, mantiene una estructura esencial dada por el Código Civil colombiano en el siglo XIX; sin embargo, el legislador ha entendido lo compleja que resulta la figura en la realidad social que vive Colombia, lo que la hace cándida respecto a fenómenos como la violencia paramilitar y consecuentemente poco justa al momento de ser aplicada.

Así las cosas, se ha dado una evolución legislativa y jurisprudencial que revisten a la figura de justicia, y la hacen aplicable y útil a la realidad del país.

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del negocio jurídico, y hace referencia a la exteriorización de la voluntad de una persona para aceptar derechos y adquirir obligaciones, dentro del marco de la autonomía privada. Este elemento, dice el artículo 1508 del Código Civil, se puede viciar por el error, la fuerza y el dolo.

En el presente escrito, se hará una aproximación desde la dogmática jurídica a la idea de la fuerza como vicio del consentimiento en la práctica negocial, teniendo presente un proceso de constitucionalización del Derecho Privado, propiciado por aquellos negocios jurídicos viciados cuya característica común es

* Abogado Universidad de Medellín, especialista en Derecho Empresarial, Universidad Pontificia Bolivariana, Profesional Universitario (Abogado). Oficina Asesora Jurídica Administrativa Área Metropolitana del Valle de Aburrá.

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la existencia, no de un sujeto activo y otro pasivo, sino la dualidad victimario–víctima, que ha obligado a cambios legislativos, los cuales alteran los alcances de la idea jurídica de la fuerza consagrados en el siglo XIX.

Resulta fundamental, para una aproximación al concepto, abarcarlo bajo los matices que se le han dado a la tradicional institución jurídica, como respuesta a un país donde la fuerza o violencia está tan presente en el diario vivir del ciudadano común, que la cándida institución civilista ha debido ser complementada para, finalmente, proteger el interés general y el orden público, lo que ha desembocado en que una cuestión que debería ser del resorte exclusivamente privado, sea conocida e intervenida desde el derecho público, a efecto de robustecer el contenido de justicia en la mencionada institución jurídica privada.

Así las cosas, para el proyecto se utilizó una metodología cualitativa, con el fin de acceder al fenómeno de la fuerza como objeto relevante del Derecho en materia negocial, a partir de un modelo de investigación documental con un fuerte componente fenomenológico, toda vez que se realiza un seguimiento, pretendidamente juicioso, al proceso político-jurídico que llevó a la denominada Constitucionalización del Derecho Civil (Gutiérrez, 2011).

1. la fuErza Como viCio dEl ConsEntimiEnto

La fuerza, en un sentido estrictamente jurídico, es la coacción ejercida ilegítimamente contra alguien, a fin de inducirlo a celebrar un negocio (Valencia, 2007). Sin embargo, se acepta que dicho apremio no suprime la voluntad o consentimiento como elemento esencial del negocio jurídico, caso en el cual generaría la inexistencia, sino que suprime la libertad de lo que en realidad se quiere, así que el negocio jurídico existe, pero se encuentra viciado, lo que genera la nulidad relativa del mismo.

La fuerza como vicio deL consentimiento

-deL código civiL coLombiano a La reaLidad sociaL en coLombia-

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En Colombia, la norma no hace diferencia o clasificación respecto de la fuerza, definiéndola de forma negativa, al decir de ella que: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina distinguen dos tipos de fuerza: una fuerza física (Vis Absoluta) y otra psicológica o moral (Vis Compulsiva). Pero esta última tiene un componente subjetivo, difuso y etéreo, cuyo análisis requiere escudriñar el fuero interno de quien la padece, esto es el miedo, ya que no todo miedo enerva la capacidad de discernimiento para viciar el consentimiento, pues este debe infundir en la persona un justo temor (Rocha & Martínez, 2009).

Entonces, mientras la Vis Absoluta no permite conexidad entre la acción física y el pensamiento de un mismo individuo, en tanto es alguien distinto quien realmente actúa, en la Vis Compulsiva sí existe la voluntad, sí hay un margen de discernimiento del sujeto, lo que sucede es que la voluntad está siendo coaccionada para la celebración de un negocio jurídico; es por esto que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que la primera provoca la inexistencia del acto, mientras la segunda su nulidad relativa. Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado, retomando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

Tradicionalmente, se ha dividido la fuerza o violencia en dos clases: física (vis absoluta) o moral (vis compulsiva). La fuerza o violencia física, consiste en toda coacción sobre la integridad y libertad material de la persona de la víctima, como pueden ser los maltratos, las torturas y el secuestro, y en ella existe ausencia total

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de elección en el sentido de la manifestación de la voluntad del compelido materialmente a la realización del acto; y la fuerza o violencia moral, consiste en una presión sicológica que perturba a la víctima y conduce su voluntad contractual manifestada, de manera que ella no elimina la voluntad del contratante, sino que la guía en la formación del negocio jurídico y hacia su celebración, conservando un margen de elección entre su suscripción o el riesgo de sufrir un mal amenazado; por lo general, se traduce “en las amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y crear en su ánimo la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con que se le conmina, como las amenazas de muerte, el secuestro de un pariente, de destrucción”. (2008).

Ahora bien, debe tenerse especial consideración respecto al concepto de impresión al que hace referencia el artículo 1513 del Código Civil, que no es otra cosa distinta que el miedo o el metus romano, que es el verdadero elemento estructurante del vicio del consentimiento, pues la norma exige que este sea de tal magnitud que condicione la voluntad del sujeto que sufre la fuerza. Se advierte que la norma regula la fuerza y no al miedo como el vicio del consentimiento, así lo ha dejado en claro la Corte Suprema de Justicia cuando, al referirse a la fuerza, ha dicho que es

Un hecho externo distinto del temor o miedo que se infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca en el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que se le inflige o con el que se le amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurídica (Corte Suprema de Justicia, 1969).

En este punto, y como posteriormente se desarrollará con mayor amplitud, se puede inferir que si bien el miedo es el efecto que realmente vicia el consentimiento, debe existir una fuerza que lo produzca, lo que lleva a pensar que no puede ser un miedo sin causa o irracional, sino que debe ser la reacción lógica de una persona sana a una fuerza externa que altera su libertad de decidir.



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Y es que la tradición Ius Privatista Romana, da cuenta de la fuerza como vicio del consentimiento, no desde la causa, esto es la fuerza, sino desde el miedo, o sea el efecto. Para ello utilizaban el vocablo metus, al cual el pretor le daba unos efectos jurídicos a través de dos acciones, que eran la in integrum restitutio y la actio quod metus causa, la primera anulando el negocio y la segunda sancionando al culpable de la fuerza (Valencia, 2007).

Ha precisado la jurisprudencia que son dos los elementos que consagran el artículo 1513 Ibídem para determinar la fuerza:

El primero, de carácter objetivo del tipo abstracto del hombre sano de juicio que víctima del miedo cede su consentimiento en un contrato; y el segundo, de carácter subjetivo, según el cual debe examinarse para ello su edad, sexo y condición, y en ésta última acepción, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la experiencia o inexperiencia, ignorancia o conocimiento, dependencia, debilidad mental, necesidad o ligereza en la situación, que le infunden un temor justo de sufrir un mal irreparable en su persona o en sus bienes o en los de sus parientes o en las personas que le son más próximas. Sin que pueda confundirse la fuerza con el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, el cual no basta para viciar el consentimiento (Valencia, 2007, p. 508).

Esto bajo el entendido de que la fuerza no debe ser considerada en abstracto, pues se debe considerar en sí misma y en relación de la persona sobre la cual se ejerce, o sea, no se debe solamente considerar la materialidad del acto de violencia sino cómo es capaz de afectar a la persona contra quien se dirige.

Particularmente, en Colombia el problema de la fuerza como vicio del consentimiento en el negocio jurídico ha sido central dentro del desarrollo legislativo y jurisprudencial, pues aparejada con la fuerza va la idea de violencia, la cual ha sido una constante social. Resulta innegable que la sociedad colombiana ha pasado por diversas violencias, desde la violencia independentista, pasando por

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la violencia partidista de mediados del siglo XX, a una más reciente violencia de corte estrictamente delincuencial.

Ya para 1959, en el ocaso de lo que se ha conocido como la época de “la violencia” y en los albores de la conformación de un tipo de orden político llamado “el frente nacional”, bajo la presidencia de Alberto Lleras Camargo, se expide la Ley 201, “Por la cual se dictan medidas tendientes a impedir el aprovechamiento económico de la violencia durante el estado de sitio”, que en su artículo 1° pretendió precisar los alcances del artículo 1513 del Código Civil, respecto a la violencia generalizada, común para la época, y que textualmente dijo:

En caso de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado.

Queda en estos términos aclarado el sentido y alcance del artículo 1513 del Código Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada.

Dicha norma continúa vigente, y reconoce que la fuerza que vicia el consentimiento no sólo ésta en las personas beneficiadas con tal coacción o en un tercero, (código civil, Art. 1514) sino también en las circunstancias que fuerzan a los sujetos a actuar como no lo desean. Actualmente, a las normas del Código Civil y a la Ley 201 de 1959 se han sumado nuevas leyes y pronunciamientos jurisdiccionales, que muestran la preocupación en torno al ejercicio de la fuerza ilegitima en los negocios jurídicos de los particulares.

Corolario de lo dicho, es importante anotar que, dentro de los vicios del consentimiento, el legislador fue más vehemente a la hora de proteger a la víctima de la fuerza, pues la experiencia enseña que esta es más difícil de resistir que el engaño o la ignorancia, toda



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vez que la voluntad de la víctima, aunque presente, no permite la desviación de la conducta respecto de la voluntad del victimario, mientras que en el caso del engaño, eventualmente el engañado puede darse cuenta de la maquinación en su contra o el ignorante puede aprender, y en consecuencia ambos redireccionar su voluntad en torno al negocio jurídico, mientras que el forzado no puede desviar su voluntad coaccionada, bajo la amenaza real del daño futuro, pues a diferencia del error o el dolo, efectivamente la voluntad de la víctima está limitada por otra persona.

Como se dijo, en la tradición jurídica se ha considerado al miedo como el verdadero fenómeno que vicia el consentimiento en los actos negociales, aunque otra cosa plantee la estructura normativa, por lo tanto, se hace necesario profundizar en la comprensión del citado fenómeno, desde una visión algo menos jurídica pero más humana.

2. El miEdo Como CondiCionantE dE la ConduCta humana

El miedo, según lo define la Real Academia de la Lengua, es la “perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario” , es decir, es un elemento enteramente subjetivo que altera la voluntad de las personas. Por eso, la presión o coacción en que consiste la fuerza, debe producir en la víctima un sentimiento de miedo o temor que restringe su libertad de decisión, al punto de convertirla en una simple disyuntiva, esto es, el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir un mal grave e irreparable en su persona o la de sus seres queridos.

El miedo es un sentimiento sumamente cercano al hombre, Montaigne (2010) lo describe muy bien cuando dice:

No soy buen naturalista según dicen, y desconozco por qué suerte de mecanismo el miedo obra en nosotros. Es el miedo una pasión extraña y los médicos afirman que ninguna otra persona haya más propicia a trastornar nuestro juicio. En efecto, he visto muchas gentes a quienes el miedo ha llevado a la insensatez, y hasta en

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los más seguros de cabeza, mientras tal pasión domina, engendra terribles alucinaciones.

Dejando a un lado el vulgo, a quien el miedo presenta ya sus bisabuelos que salen del sepulcro envueltos en sus sudarios, ya brujos en forma de lobos, ya duendes y quimeras, hasta entre los soldados, a quienes el miedo parece que debía sorprender menos, cuantas veces les ha convertido un rebaño de ovejas en escuadrón de coraceros: rosales y cañaverales en caballeros y lanceros, amigos en enemigos, la cruz blanca en cruz roja o viceversa. (p. 5).

Es el miedo una realidad humana, y así lo ha entendido la Corte Constitucional ( ) cuando, al referirse al cumplimiento de un deber legal, para este caso un miembro de las fuerzas militares, hizo la disyuntiva entre el miedo y la cobardía, diciendo:

Son virtual y claramente diferenciables la cobardía y el temor, aunque en las acciones concretas sometidas a juicio aparezcan, a veces, unidas de modo inconsútil. La cobardía es la contrapartida de una virtud (el valor) y como tal, un vicio, moral y jurídicamente censurable. El temor (o miedo), en cambio es un fenómeno psicológico, una emoción originada en un proceso fisiológico fatal y humanamente inevitable, éticamente neutro. Sería un despropósito (un sinsentido) reprochar a alguien su miedo, pero no lo es reprocharle su cobardía.

Kant (“Antropología en sentido pragmático”) distinguió las emociones esténicas, que impulsan a la acción, como la ira, de las asténicas, que sumen en la inacción, en la pasividad, como el dolor. El miedo, emoción derivada de la creencia influir nuestro comportamiento al modo de las unas o de las otras, cuando su intensidad lo hace incontrolable. Puede paralizarnos cuando era el caso de actuar, o impulsarnos a una acción desbordada cuando era el caso de evitar la actuación imprudente. Pero, de ordinario, no es incompatible con el comportamiento sensato. A menudo, acompaña nuestros actos cotidianos: sentimos miedo de un tratamiento médico doloroso, pero lo afrontamos; sentimos miedo de transitar por una zona donde abundan los bandidos, pero lo hacemos; tememos tomar una decisión de la que se siguen graves



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consecuencias, pero la tomamos. Es decir, aunque sentimos miedo no actuamos cobardemente.

De la misma manera, el soldado que va al combate puede sentir miedo, en cantidad e intensidad variables según su temperamento (animoso o apocado), el entrenamiento recibido y su grado de compromiso con la causa cuya defensa se le encomienda, pero no es incompatible ese “natural” temor con el comportamiento que se le demanda.

Algo más: si se toma en consideración el hecho de que el militar (o el policía) en las circunstancias previstas en las normas acusadas, no actúa solo sino formando parte de un grupo, generalmente numeroso, las observaciones hechas acerca de la psicología de la masa (G. Le Bon y Freud, especialmente) indican que la influencia del miedo en la conducta individual se atempera notablemente; la mayor intensidad de los contenidos emocionales generados por la adhesión a la causa o la vinculación libidinosa con el líder, hacen que el miedo se relegue a un plano secundario, si no es que desaparece por completo. La sola circunstancia de hacer parte de una masa (y para este efecto el ejército lo es) trastoca el comportamiento individual inhibiendo la reflexión que abonaría las aprensiones sobre el mal eventual sobreviniente y haciendo más osado al individuo. Tal aseveración está confirmada por la experiencia, sin que sea preciso acudir -como lo hace Le Bon- a la postulación de entidades metafísicas tan problemáticas como “el alma colectiva”.

Pero es dable suponer, por ejemplo, que alguien -por excepción- sea presa del llamado “miedo pánico” (incontrolable, determinante e insuperable para el sujeto que lo padece) y, en consecuencia, siembre el terror entre la tropa con exclamaciones de alarma, huya o no concurra al combate. Pueden incidir en esa conducta inusitada, factores como el temperamento apocado, el escaso entrenamiento en el ejercicio castrense, la insuficiente compenetración ideológica con el objetivo que se persigue, o incluso el repudio racional del medio utilizado para alcanzarlo (caso de los objetores de conciencia). Todos esos factores y circunstancias deberán ser identificados por el juez en el caso concreto para darle a la persona el tratamiento jurídico adecuado, conforme a las normas que precaven esa eventualidad, tales como la fuerza mayor, prevista como causal de inculpabilidad en el artículo 36-1 del Código Penal

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Militar, excluyente de responsabilidad, o la contemplada en el 58-3 (“temor intenso”) causal de atenuación punitiva. Porque en esos casos el comportamiento no connota el vicio de la cobardía o al menos no merece el reproche total.

Pero el hecho de que los casos citados puedan presentarse, no invalidan las normas que, por la vía de la generalidad, hacen punible el comportamiento cobarde, sino que más bien confirman su justificación.

En armonía con lo que se ha dicho, es claro que no se pueden tener las mismas expectativas de valor con respecto al profesional de la milicia, incorporado al ejército en virtud de una opción personal, que de quien ha sido reclutado sin su consentimiento o aún contra su voluntad manifiesta. (p. 54).

De lo anterior, puede afirmarse que en la esencia del ser humano está la posibilidad de, eventualmente, sentir miedo; sin embargo, este por sí mismo no es óbice para viciar el consentimiento, ya que se requiere analizar si ese sentimiento de miedo, cuando se presenta, puede o no limitar la capacidad de discernimiento de un individuo, de ahí que el operador jurídico no sólo debe conocer la norma sino también la condición humana, para realizar un juicio de valor que no sólo proporcione seguridad jurídica sino justicia.

En todo caso, el estudio de la fuerza no debería centrarse en ella misma, como resulta de un análisis ligero del artículo 1513 y los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, pues el verdadero atributo de la fuerza está en cuánto miedo produce y no en cuánta fuerza o violencia se aplica. Es que un hombre se puede asustar con el aullido de un lobo, de tal forma que corra y caiga por el precipicio, pero ese mismo hombre, en el portón de su casa, puede darle alimento al mismo lobo, pensando que es un bello e inofensivo cachorro.

Ahora bien, la fuerza como institución jurídica sólo genera, frente al acto viciado, una nulidad relativa, la cual por definición es subsanable. Pero Colombia es un país de violencia generalizada



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que no ha sido extraña a los negocios jurídicos, donde la realidad ha superado la capacidad reguladora y distributiva de justicia del Derecho Civil. Y es que resulta lógico pensar que al dar la posibilidad de subsanar el vicio y consecuentemente convalidar el negocio jurídico sometido a la fuerza, se está prolongando en el tiempo el sufrimiento de la víctima, ya que nada garantiza que el temor pasado se haya extinguido en la subsanación presente.

Afortunadamente, el legislador se ha percatado de lo inconveniente que resulta la figura de la fuerza, no sólo en los aspectos probatorios para quien la padece, sino también respecto al efecto jurídico que produce en la actividad negocial bajo ciertas circunstancias, como por ejemplo la planteada en la ley 201 de 1959. Pero, más recientemente, en lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011, que marca un verdadero cambio de paradigma respecto a la mencionada institución, nuevamente bajo un contexto determinado, como lo es el conflicto interno desde la década de 1980 en Colombia (Ley 1448, Art. 3, 2011).

3. la fuErza Como viCio dEl ConsEntimiEnto frEntE a la lEy 1448 dE 2011

“Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

Para abordar el tema, lo primero que se debe decir, es que cuando en 1991 fue promulgada la Nueva Constitución Política de Colombia, muchos doctrinantes y juristas se preguntaron qué iba a pasar con las viejas ramas del Derecho, construidas bajo el imperio de la Constitución de 1886 o antes de ella. Y era válida la preocupación, pues la Nueva Constitución… planteaba la aplicación directa del texto constitucional, sin necesidad de intermediación normativa. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia constitucional:

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2). Eficacia directa

Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe además ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisa de los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una “textura abierta”, como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claro que no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones políticas eventuales.

Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños; los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de información contenida en documentos públicos.

Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales, de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub júdice resulte directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella varía según las circunstancias propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma, la decisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde el punto de vista fáctico (Corte Constitucional, 1992).



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En aquellos tiempos, era difícil imaginar qué implicaciones tendría para la legislación civil, esa posibilidad de aplicación directa de la Constitución Política en casos concretos. Esta injerencia de la Constitución en asuntos particulares del quehacer jurídico, y especialmente del Derecho Civil, ha sido conocida como la Constitucionalización del Derecho Civil (Gutiérrez, 2011), que en nuestro medio ha tenido un importante desarrollo en las instituciones de la familia y ha trascendido a otras instituciones jurídicas civilistas, tales como la capacidad, los contratos, el ejercicio de los derechos reales, entre otras.

Tan importante, conflictivo y apasionante resulta el mencionado proceso constitucionalizador, que desde la investigación universitaria se ha dicho:

4.1.1. Constitucionalización de las relaciones contractuales privadas. En la actualidad, dada la forma de organización del Estado constitucional, en Colombia todo el ordenamiento jurídico se caracteriza por su permanente vinculación a los preceptos constitucionales, fenómeno que, naturalmente, involucra también al derecho privado; de allí que el giro de las relaciones entre particulares no pueda sustraerse del respeto de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y que irradian el ordenamiento jurídico, tales como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad (Largo, 2012, p. 90).

Se puede apuntar que el Derecho Civil se ha visto envuelto en una lucha entre la seguridad jurídica que ofrece el texto normativo y la justicia que pregona la Constitución Política, en medio de una realidad social que resulta en un verdadero campo de batalla, en donde la buena fe y la confianza legítima (Largo, 2012) se ven duramente golpeadas por la realidad negocial.

Así las cosas, cuando la Corte Constitucional reconoce la violencia como un hecho notorio (Suárez, 2013), que ha llevado a miles de colombianos, víctimas del desplazamiento forzado, a perder sus tierras material y jurídicamente, hace que tal conceptualización tenga grandes implicaciones en el Derecho Civil, en especial cuando

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se refiere al derecho fundamental a la reparación de las víctimas. Al respecto ha dicho la Corte:

El daño acaecido por la violación flagrante de los derechos humanos, genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación de los perjuicios directamente ocasionados con la trasgresión, a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho Internacional. La exigencia y la satisfacción de este derecho fundamental se dan independientemente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena del victimario, debido a que aquel deriva precisamente de la condición de víctima, cuyos derechos corresponde al Estado salvaguardar, sin perjuicio de que pueda repetir contra el autor (Corte Constitucional, 2012).

Estas ideas, con un profundo contenido constitucional, han obligado a que el legislador, por iniciativa del Gobierno Nacional, adopte medidas tendientes a la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. Dichas medidas están plasmadas en la Ley 1448 de 2011. Todo esto constituye una clara muestra de la Constitucionalización del Derecho Civil, cuando, en el artículo 77 de la mencionada ley, y contrario a lo regulado en el Código Civil, establece una serie de presunciones en relación a los contratos traslaticios de dominio dentro de los procesos de restitución de tierras.

Tales presunciones se relacionan estrechamente con la fuerza como vicio del consentimiento, pero le dan unos efectos jurídicos diversos a los plasmados en el Código Civil, toda vez que, ante una circunstancia particular de violencia interna en Colombia, el Código fue rebasado y en consecuencia la institución privatista de la fuerza como vicio del consentimiento fue modificada para unas circunstancias particulares. Concretamente, y en relación con este precepto, los numerales 1 y 2 del artículo 77 de la ley 1448 de 2011, establecen:

1. Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos. Para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de



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derecho que existe ausencia de consentimiento, o causa ilícita, en los negocios y contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión u ocupación sobre el inmueble objeto de restitución, celebrados durante el periodo previsto en el artículo 75, entre la víctima de este, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes conviva, sus causahabientes con las personas que hayan sido condenadas por pertenencia, colaboración o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la ley cualquiera que sea su denominación, o por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros. La ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados en este numeral genera la inexistencia del acto o negocio de que se trate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o una parte del bien.

2. Presunciones legales en relación con ciertos contratos. Salvo prueba en contrario, para efectos probatorios dentro del proceso de restitución, se presume que en los siguientes negocios jurídicos hay ausencia de consentimiento o de causa lícita, en los contratos de compraventa y demás actos jurídicos mediante los cuales se transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o la ocupación sobre inmuebles siempre y cuando no se encuentre que la situación está prevista en el numeral anterior, en los siguientes casos:

a. En cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia generalizados, fenómenos de desplazamiento forzado colectivo, o violaciones graves a los Derechos Humanos en la época en que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia que se alega causaron el despojo o abandono, o en aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de protección individuales y colectivas relacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en aquellos casos autorizados por la autoridad competente, o aquellos mediante el cual haya sido desplazada la víctima de despojo, su cónyuge, compañero o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes convivía o sus causahabientes.b. Sobre inmuebles colindantes de aquellos en los que, con posterioridad o en forma concomitante a las amenazas, se cometieron los hechos de violencia o el despojo se hubiera producido un

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fenómeno de concentración de la propiedad de la tierra en una o más personas, directa o indirectamente; sobre inmuebles vecinos de aquellos donde se hubieran producido alteraciones significativas de los usos de la tierra como la sustitución de agricultura de consumo y sostenimiento por monocultivos, ganadería extensiva o minería industrial, con posterioridad a la época en que ocurrieron las amenazas, los hechos de violencia o el despojo.c. Con personas que hayan sido extraditadas por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos en el negocio, o a través de terceros.d. En los casos en los que el valor formalmente consagrado en el contrato, o el valor efectivamente pagado, sean inferiores al cincuenta por ciento del valor real de los derechos cuya titularidad se traslada en el momento de la transacción.e. Cuando no se logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en los contratos y negocios mencionados en alguno de los literales del presente artículo, el acto o negocio de que se trate será reputado inexistente y todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o parte del bien estarán viciados de nulidad absoluta.f. Frente a propiedad adjudicada de conformidad con la Ley 135 de 1961 y el Decreto 561 de 1989, a empresas comunitarias, asociaciones o cooperativas campesinas, cuando con posterioridad al desplazamiento forzado se haya dado una transformación en los socios integrantes de la empresa (Código Civil, ).

Dichas disposiciones, como se dijo, dan un nuevo alcance a la fuerza como vicio del consentimiento, ya no el de la simple nulidad relativa, con la posibilidad de subsanar el negocio jurídico, sino el de la inexistencia de los actos celebrados con fuerza; eso sí, bajo un contexto particular como el del conflicto interno y haciendo énfasis en que en estos casos la fuerza no sólo vicia el consentimiento sino que el Derecho presume que lo suprime.

Es que el legislador fue contundente cuando, no sólo dispuso presunciones de derecho y legales en torno a ciertos negocios jurídicos celebrados en medio del conflicto, lo cual trae un aire de justica para las víctimas, que ya agobiadas por éste, debían entrar a un debate procesal marcado por el artículo 1513 del Código Civil y el artículo



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177 del Código de Procedimiento Civil, que exige a cada cual probar los hechos que alega, victimizando nuevamente a las víctimas en un conflicto jurídico, con el agravante de que sobre la victima gravitaba la posibilidad de subsanar el negocio jurídico viciado, con lo cual se sometía a la posibilidad de ser triplemente victimizado.

4. ConClusionEs y rEComEndaCionEs

El Derecho Civil colombiano se adapta a las realidades políticas, económicas y sociales del país. Dicha adaptación no responde propiamente a una evolución de la institución, pues lo dispuesto en torno a la fuerza como vicio del consentimiento, desde el siglo XIX en Colombia, corresponde a un ideario altruista de la sociedad y el Derecho, donde la buena fe y la confianza legítima deben estar presentes en el diario relacionarse de todos las personas.

Sin embargo, la influencia de la violencia generalizada en la actividad negocial ha provocado que la relación civil de comprador- vendedor se transforme en una relación víctima-victimario, la cual puede estar formalmente imbuida del Derecho, y en consecuencia dar seguridad jurídica respecto a quién es el propietario o quién es el deudor, pero que en el fondo del asunto no responde a los postulados superiores constitucionales, como son la buena fe, la dignidad humana y la igualdad.

Como se dijo, la institución consagrada en el artículo 1513 del Código Civil sigue respondiendo a un ideal en el negocio jurídico marcado por la buena fe, en el cual el vicio del consentimiento debe probarse por la víctima y puede subsanarse por ella misma, en una postura que desconoce las implicaciones de tal consecuencia jurídica para las víctimas de la fuerza, en tanto las somete a mantener permanentemente su condición de víctima, ya que es sabida la capacidad que tiene la fuerza o la violencia en Colombia para mantenerse incólume en el tiempo.

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Podría decirse, entonces, que la institución de la fuerza como vicio del consentimiento, respecto de su consecuencia jurídica, esto es la nulidad relativa, espera que la víctima de la fuerza tenga un inesperado arranque de valor y que el miedo que la obligó a actuar como no quería, de repente desaparezca para dar paso a un negocio jurídico justo, en donde, como no sucede en Colombia, el victimario y la víctima se trasformen en simples e inocentes sujetos de un negocio jurídico, en una especie de catarsis jurídica cuya ocurrencia es improbable.

La fuerza como vicio del consentimiento, si bien en la normalidad negocial no debería estar impregnada de presunciones, como sucede en materia de restitución de tierras, sí debería producir una sanción más severa al negocio afectado por dicho vicio, toda vez que al permitir subsanar el vicio, propicia para la víctima una perpetuación de su miedo y, en consecuencia, de su sufrimiento.

Surgen entonces unos ejes problemáticos que se resumen en los siguientes cuestionamientos:

¿Será conveniente reformar la institución de la fuerza como vicio del consentimiento desde la propia concepción civilista, enmarcada en el Código Civil, para adaptarla a las realidades sociales y políticas de Colombia?

¿La carga probatoria de quien alega la fuerza, implica un defecto de justicia respecto de la finalidad que persigue la institución jurídica, en otras palabras, el hecho de que se deba probar la fuerza y su efecto particular en una persona, impide que la institución tenga resultados prácticos respecto a la justicia en las relaciones negociales?

¿Será conveniente en Colombia recuperar la paz y los valores sociales para hacer efectivos los ideales del Derecho Civil, como son la buena fe, la equidad, la justica, sin necesidad de reformar las normas vigentes?



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rEfErEnCias

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CaPítulo viii. El dolo

Darío Alejandro Rojas Araque*

1. introduCCión

La noción de dolo en toda la plenitud de la expresión es tema apasionante, cuya inteligencia y comprensión es aún hoy objeto de debates y controversias sin fin. El dolo en el derecho civil es considerado como la maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico, es un error provocado, donde queda evidenciado que, sin ellos, los contratantes, no hubiesen contratado la otra parte y, en este caso, es causa de nulidad por haberse utilizado este medio. Es preciso que este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del otro, para que sea probado por aquel que lo alega.

Durante la historia y vida del hombre se han realizado diversas acciones, que han sido muy variadas y cambiantes, pero preservándose unas cuantas, que requieren de la voluntad y el consentimiento de una persona para poder realizarlas. Esos tipos de actos poco a poco se fueron constituyendo en las legislaciones de los países, pero para todos estos actos se necesita el acuerdo de las voluntades o su consentimiento, con el fin de realizar el contrato, la acción o demás situaciones de la vida cotidiana.

En este capítulo trataremos sobre el dolo como vicio del consentimiento y la manera de interpretarlo en la legislación colombiana.

* Doctor en derecho canónico Pontificia Universidad Javeriana. Docente tiempo completo Institución Universitaria de Envigado.

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Se ha entendido por dolo la conciencia y voluntad de la realización de los elementos objetivos de un tipo delictivo. Genéricamente el dolo es considerado un fraude, un engaño, una simulación. Con el trabajo que aquí presento, pretendo dar claridad al concepto de dolo haciendo énfasis en el código civil colombiano, donde el dolo se ve más como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio, o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de artimañas o de la ignorancia ajena, sin dejar de lado el dolo en otras ramas del derecho.

2. dEfiniCión GEnEral

El dolo, del latín “dolus”, significa fraude o engaño; implica la intención de producir un daño mediante una acción u omisión. Actúa con dolo quién miente para sacar provecho de una situación, afectando los intereses de un tercero. El dolo se puede definir como la intención positiva de causar un daño a una persona o a la propiedad de otro. Ello es, que el deudor de la obligación de reparar, de forma mal intencionada y a sabiendas de que puede causar un perjuicio a otro persona, realiza la acción de todos formas.

El dolo ha sido definido por numerosos e importantes autores, entre los que se destacan Carrara, Manzini y Jiménez de Asúa, quienes han emitido un concepto completo de lo que se entiende por dolo.

Según Carrara (1854), el dolo es la intención más o menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley.

Manzini1943) define al dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso, para un interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposición, conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.

Una definición que se adopta en la RAE y fue promulgada por Jimenez de Asúa es que:

El dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de

El dolo

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causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción o con representación del resultado que se requiere

3. EvoluCión dEl dolo

La voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar, traducidas en una conducta externa, es el dolo que en el Derecho Romano Justiniano se denominaba “dolos”, “dolos malus”, “propositum”. Significaba la intención encaminada al delito, conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer. En el Derecho canónico el dolo se expresó con palabras como “dolos”, “voluntas”, “sciens”, “malitia”, por eso el dolo equivalió a la malicia, astucia.

La evolución del concepto de dolo surgió primero en la Teoría de la voluntad, donde el dolo se definió tomando en cuanto solo el resultado previsto y querido por el autor del delito. Después, se encontró que este único criterio no era aplicable a la construcción técnico–jurídica del dolo eventual. Surgió entonces una tesis más avanzada, “La teoría de representación”, propugnada por Von Liszt, que sostenía que el dolo es el conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todas las circunstancias que concurren al acto previsto por la ley penal.

Posteriormente surgió la “Teoría de la Voluntariedad”, sostenida por Francisco Carrara. Según esta teoría, el dolo es la intención o voluntad más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

4. tEorías dEl dolo

En la concepción del dolo se han aducido tres teorías: la de la voluntad, la de la representación y la Teoría del asentamiento.

4.1 tEoría dE la voluntad

Sustentada por los clásicos como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. Su esencia consiste

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en la voluntad de producir el resultado. Desplaza la inteligencia a un lugar secundario.

4.2 tEoría dE la rEprEsEntacIón

Hacen rotar la insuficiencia de la voluntad como factor estructural del dolo, pues ella implica tender hacia un resultado y no puede ser querido lo no previsto. A lo anterior se agrega la dificultad práctica de constatar el fenómeno puramente interno de la determinación voluntaria, si no se consideran otras circunstancias.

4.3 la tEoría dEl asEntamIEnto

Estima insuficiente para la existencia del dolo la representación pura y simple del resultado, y estima que es decisiva la actitud del agente representado o previsto el resultado antijurídico como seguro, probable o posible; si el sujeto lo acepta y no se detiene en su acción, habrá un dolo.

5. ElEmEntos dEl dolo

El dolo posee dos elementos fundamentales:

5.1 El cognItIvo o IntElEctual

Este se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto, pues se conoce a sí mismo y a su entorno. Por lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de violaciones a deberes establecidos en normas culturales.

5.2 El volItIvo

Este se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos originados en las necesidades de la contingencia humana.

El dolo

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Es aquí en donde se encuentra el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración absteniéndose de intervenir para que este se interrumpa.

Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones u omisiones productoras de resultados.

Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, producen la intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan o transforman el mundo exterior, o bien la violación al deber establecido en las normas de cultura subyacentes en las penales, produciéndose siempre, en ambos casos, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por estas.

6. El dolo En El dErECho Civil Como viCio dEl ConsEntimiEnto

La figura del dolo, en el plano civil, aparece ya en el Derecho Romano, siendo clásica la definición de Labeon, que ofrece Ulpiano en el Digesto (D. 4.3.1.2)1: omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circunveniendum, fallendum, decipiendum. Se trata del empleo de disposición cautelosa o astuta, de fraude-engaño-mentira, de asechanzas artificiosas para enredar, engañar o decepcionar a otro.

El consentimiento es la manifestación de voluntad de las personas, y se hace a través de un signo, seña, firma, palabra, escrito o cualquier forma que dé a colegir que se ha expresado la voluntad. El consentimiento es la voluntad, no la pueden exteriorizar sino las personas libres y capaces, debe ser serio, es decir, emitido con la intención de hacer nacer una obligación.

El consentimiento tiene dos fases:A) Una interna, que es la que se da al interior de cada persona, en

la cual mide, analiza el alcance de su declaración de voluntad. La fase interna no es otra cosa que determinar la sostenibilidad

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del consentimiento. Preguntas como ¿estaré en posibilidad de cumplir?, ¿a qué me obligó?, ¿qué derechos tengo?, etc, son elementos de ayuda para realizar la fase interna, esto es el elemento seriedad del consentimiento.

B) Una externa, que no es otra cosa distinta a la exteriorización del consentimiento, es decir, su expresión. Esa fase externa (exteriorización) debe estar de acuerdo con la fase interna. Cuando la persona va a decir “sí, acepto”, como una manera

de expresar su consentimiento, es necesario que esa persona haya realizado un juicio valorativo del alcance de su declaración de voluntad, por qué y para qué ha celebrado ese acto jurídico, qué derechos va a obtener como consecuencia del mismo, esto hace parte de la etapa interna del consentimiento. El aspecto externo es una formalidad que exige la ley para que esa declaración de voluntad pueda producir efecto jurídico. Uno de los vicios del consentimiento es el dolo.

El dolo, para que sea vicio del consentimiento en el derecho civil, debe cumplir los siguientes requisitos:1) Que sea cometido a sabiendas, es decir, que una de las partes

tenga conocimiento y quiera intencionalmente causar ese daño.2) Que sea reprensible, es decir, contrario a la moral, al orden

público y a las buenas costumbres. Tradicionalmente se ha hablado de dolus malus y dolus bonnus.En realidad debe hablarse de “dolo reprensible” –malus– y

de “dolo tolerado” –bonnus–; este no se castiga, se tolera o se admite porque se considera que es jurídicamente inofensivo. Es el caso de ciertas propagandas, ya que se dice que el conglomerado perfectamente se da cuenta del fin requerido y, aun así, contrata movido por la maquinación. Sin embargo, pueden, a criterio del juez, generar nulidad relativa del contrato o dar lugar a la reparación de perjuicios si desconocen el principio de la buena fe y no corresponden a la realidad de lo anunciado.

El dolo

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3) Que sea determinante, esto es que de no haberse presentado, el negocio jurídico no se hubiese celebrado.

4) Que sea interno, que provenga de la otra parte contratante. Si el dolo es causado por terceros no hay vicios del consentimiento, pero puede exigírsele al tercero que lo ha fraguado, el valor total de los perjuicios. Y si solamente se ha aprovechado de ese dolo pero no lo ha ideado, deberá pagar los perjuicios hasta la concurrencia del provecho recibido.

El dolo debe ser probado: se presume para ciertos casos excepcionales establecidos por la ley.

En el derecho civil se utiliza la expresión dolo como deliberado incumplimiento de obligaciones, y como despliegue fraudulento de medios engañosos indistintamente. Para nuestro caso, es de interés el dolo civil como vicio de la voluntad, entendiendo por este “…todo artificio, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones” ( ). Por ejemplo: cuando el vendedor calla acerca de ciertos defectos de los cuales adolece la cosa objeto del contrato de compraventa. (Artículo 1515, Código Civil).Los vicios de la voluntad implican que el consentimiento sea

anormalmente formado, bajo la influencia de causas que han hecho que se forme una voluntad distinta de la que hubiere sido la verdadera voluntad del sujeto. Representan la anulabilidad del acto jurídico constituido, cuando influyen decisivamente en la formalización del mismo.

Representan ausencia de buena fe, su objetivo es falsear, adulterar, anular la voluntad y alcanzar propósitos deseados comprometiendo la eficacia del contrato. La voluntad de la otra parte queda excluida cuando el consentimiento está viciado. Es una acción ejecutada intencionalmente.

El dolo civil es la estratagema empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico.

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Es un factor perturbador de la voluntad jurídica, que afecta la función cognoscitiva del sujeto y, por tanto, distorsiona su voluntad interna.

7. ClasEs dE dolo En El dErECho Civil

En el Código Civil colombiano, al dolo como vicio del consentimiento lo encontramos en los artículos 63, 1508 y 1515. El artículo 1515 del Código Civil indica que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. En esta rama del derecho, encontramos 3 clases de dolo:1.- Dolo dirimente o vicio de la voluntad.2.- Dolo incidental, fuente de responsabilidad civil.3.- Dolo indiferente o tolerado.

8.1. dolo dIrImEntE o vIcIo dE la voluntad

Para que el dolo conduzca a la invalidez del acto jurídico en cuya formación interviene, se requieren dos condiciones: A.- Que sea la obra de una de las partes. B.- Que sea determinante del acto o contrato.

a. dolo como obra de las partes: El artículo 1515 indica que si los artificios, maquinaciones o engaños provienen de un tercero, el acto es válido y debe ser mantenido. Pero este requisito no debe limitarse a los casos en que las maniobras fraudulentas provengan directamente de uno de los contratantes, porque basta la complicidad de estos en el dolo de un tercero para que dicho efecto se produzca. La doctrina considera que ni siquiera es indispensable la complicidad positiva de las partes en el dolo de un tercero, sino que es suficiente su complicidad negativa, o sea que no es necesaria la participación

El dolo

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activa de estas en las maniobras engañosas, sino que basta con que una de ellas tenga conocimiento de que un tercero está engañando a la otra parte para que su solo silencio involucre complicidad.

La doctrina también admite como vicio del consentimiento el dolo cometido por el mandatario, representante legal o convencional de una de las partes contratantes. En consecuencia, el dolo del apoderado, del padre de familia o del guardador, es causa de nulidad de los actos o contratos en que incide, como si dicho dolo fuera obra del mandante, del hijo o del pupilo, respectivamente.

B. el dolo debe ser determinante: El segundo requisito exigido por la ley para que el dolo constituya vicio de la voluntad, es el de que sea la causa determinante del acto o contrato, es decir, que induzca a la víctima a celebrar un acto, que de no haber mediado el dolo, no habría incurrido en él. Pero si la víctima está decidida a celebrar el acto o contrato, y el dolo no se emplea para obtener un consentimiento que aquella ya está dispuesta a prestar, sino para inducirla a aceptar condiciones más gravosas, dicho dolo no es causal de invalidez del acto jurídico, sino que solamente constituye fuente de la obligación de indemnizar los perjuicios irrogados con él.

El código distingue dos clases de dolo dirimente, tales como el dolo principal o determinante y el dolo incidental o accidental.

El dolo dirimente o vicio de la voluntad se subdivide en:8.1.1 dolo principal o determinante: Es el que lleva o determina

a la víctima a prestar su consentimiento, constituye un vicio y produce la invalidez del acto respectivo y la obligación de indemnizar los perjuicios irrogados a la víctima.

8.1.2 dolo incidental o accidental: Es el que interviene en el acto pero sin determinar su celebración, no afecta su validez sino que produce las consecuencias normales del delito civil, fuente de responsabilidad, o no produce consecuencia alguna, si se trata de un dolo indiferente o tolerado.

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8.2 dolo IncIdEntal como fuEntE dE rEsponsabIlIdad cIvIl

El artículo 1515 indica que el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado. También indica la norma que, en los demás casos, el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el valor total de los perjuicios y contra la segunda hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. En consecuencia, cuando el dolo interviene en la formación de los actos jurídicos pero no reúne las condiciones necesarias para constituir vicio de la voluntad, no está sancionado con la nulidad de dichos actos, si no solamente con la obligación a cargo del agente de indemnizar a la víctima los perjuicios irrogados.

El artículo 1515 otorga a la víctima del dolo una acción indemnizatoria no sólo contra la persona o personas que lo han fraguado, a quienes se les faculta a repetir por la totalidad del valor de los perjuicios. También, además, le permite iniciar la acción indemnizatoria contra las que se han aprovechado de él a quienes se les cobrarán los perjuicios hasta la concurrencia del provecho que les ha reportado el dolo.

8.3 dolo IndIfErEntE o tolErado

Esta clase de dolo no la consagra el Código Civil colombiano, pero la doctrina lo ha establecido y la jurisprudencia lo acepta como prácticas de uso ordinario y corriente en el comercio y que, por ser conocidas de todo el mundo, permiten presumir que la víctima ha obrado a sabiendas de ella o, a lo menos, con culpa y descuido tan grandes que su falta neutraliza el dolo cometido por el otro contratante.

Adicionalmente encontramos:

El dolo

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8.4 dolo dIrEcto o dE prImEr grado

Suele identificarse con la intención o propósito. La finalidad del sujeto que actúa con dolo directo, coincide exactamente con la producción del resultado (por ejemplo: un terrorista quiere matar a un coronel. Para ello pone una bomba lapa en su automóvil).

8.5 dolo IndIrEcto o dE sEgundo grado

La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero este se asume como consecuencia necesaria de lo querido (por ejemplo: el terrorista no quiere matar al chófer del coronel, pero sabe que para conseguir su propósito –matar al coronel con la bomba lapa– tiene que producir inevitablemente también la muerte de su chófer).

8.6 dolo EvEntual

El dolo eventual se configura cuando el sujeto se representa una probabilidad concreta de realizar una conducta punible, que no hace parte de su propósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no intentar evitarla y dejar su no producción librada a la suerte.

La determinación procesal del dolo eventual, al igual que sucede con el dolo directo, aunque se puede lograr en ciertos casos a través de la confesión del acusado, debidamente respaldada por la realidad acreditada con los demás medios de prueba la mayoría de las veces, en tanto fenómeno sicológico no objetivable, se alcanza a partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos (Sentencia Casación 21050).

Que una persona actuó con la intención de causar la lesión al bien jurídico o que se representó un resultado distinto del querido, y lo asumió al no hacer nada para evitarlo, entonces son realidades internas del individuo que se deducen de los datos físicos que el juez consigue conocer a través de los medios probatorios autorizados por la ley.

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9. El dolo En El dErECho PEnal (artículo 22 lEy 599 dE 2000)

El dolo, en materia civil, es diferente al dolo en materia penal. En materia penal es el delito, cuando la fuerza se materializa hay un dolo penal. Cuando de la amenaza se pasa al hecho aquí hay un dolo, la persona debe ser condenada por el delito, no se puede alegar nada para tratar de obtener la nulidad del acto por un vicio sobre el consentimiento.

“La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible” (Wezel, ,p. 95). De dicho texto legal se infiere que dolo es “el saber y querer la realización del tipo”.

Velásquez (1994) plantea que,

En síntesis, hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley penal sabiendo lo que hace y queriendo llevarla a cabo, de allí se desprende que el dolo está conformado por dos momentos; uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo y otro voluntario, voluntativo o volitivo; por eso, la ley emplea las expresiones “conocer y querer” (p.350).

El legislador le atribuye una pena más grave al dolo que a la culpa, ya que el dolo supone el mayor grado de desvalor de la acción, es decir, un grado de injusto más elevado en comparación con la realización del hecho cometido con culpa (Luzón, 2001).

En las diversas escuelas penales modernas, la discusión en relación con el dolo se ha escenificado principalmente sobre el alcance que se le da al elemento cognitivo del mismo y su ubicación sistemática.

Es así como para el causalismo2 (clásico y neoclásico) —escuela penal alemana que tuvo su auge entre 1870 y 1930 aproximadamente, en ese país—, el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se está realizando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho,

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es decir, el conocimiento de que el comportamiento que se está realizando se encuentra prohibido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es concebido como un elemento o característica de la culpabilidad, categoría en la cual se evalúan la mayor parte de los aspectos subjetivos o psicológicos del hecho punible.

Por el contrario, para el finalismo3 —escuela penal germana que tuvo su esplendor entre 1945 y 1960 aproximadamente, en el país teutón—, el elemento cognitivo del dolo sólo abarca el conocimiento de los hechos, valga decir, el conocimiento del comportamiento que se está realizando. El dolo en el finalismo es ubicado como un elemento de la tipicidad, conformando el denominado tipo subjetivo del delito doloso. El conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el comportamiento que se realiza está proscrito por el derecho penal, es deslindado del dolo y es concebido como un elemento de la culpabilidad.

Si hacemos un análisis del dolo frente a la culpa o imprudencia, vemos que lo trascendental no es la determinación de las características del dolo como entidad empírica y sus diferencias con la culpa. Lo relevante resulta ser para la fijación de los límites del dolo y la culpa, la justificación en términos normativos de prevención de la más grave penalidad del dolo.

Lo cierto es que no surge el mismo deber de evitar el resultado de quien tiene un pleno conocimiento del hecho típico, y del peligro concreto que se cierne sobre el bien jurídico, que quien imprudentemente no lo conoce debiéndolo conocer. Resulta más grave que quien conociendo el peligro no quiera evitar el resultado, que aquel que no lo evita por errores en su conocimiento. Igual, no se encuentra en la misma posición de cara a la respuesta punitiva quien ejecutó la conducta habiendo realizado un acertado pronóstico de los hechos, que quien actuó con un pronóstico incorrecto frente a los mismos. Tal diferencia valorativa puede explicarse en el sentido en que la mayor vinculación del sujeto con el hecho valorado como injusto, siendo consciente del alcance de lo que está haciendo, le

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impone el deber de motivación a favor de la norma, de tal modo que el atentado contra su validez sea de mayor entidad y justifique una reacción más contundente para recuperar la confianza en la norma que ha sido perturbada. Mientras que el autor imprudente, desde su perspectiva subjetiva, se ha mantenido respetuoso con el derecho y con los bienes jurídicos, no pone en entredicho la norma, no quebranta la paz jurídica, por lo que no requiere de una respuesta punitiva tan severa (Feijóo).

De acuerdo con Roxin (1992), debe entenderse que lo que justifica la más severa punición de los delitos dolosos frente a los culposos, es la decisión por la posible lesión de los bienes jurídicos, en tanto el autor doloso ha reconocido y tomado en serio la posibilidad de la producción del resultado y, a pesar de ello, se ha mantenido en la ejecución del plan (Roxin, ). Dicho criterio de decisión expresa la diferente punibilidad que existe entre dolo y culpa, en tanto el autor doloso se ha situado conscientemente contra el Derecho (contra los bienes jurídicos protegidos), mientras el autor imprudente consciente, en un acto de insensatez o ligereza, ha incurrido en un descuido, sin que haya tomado decisión alguna en contra de los bienes jurídicos. Se trata de una diferencia esencialmente cualitativa (Roxin, 1992)4. Además, recalca que dolo y culpa no solamente representan distintos tipos de injusto, sino que entre estas dos categorías existe una diferencia de culpabilidad que legitima la mucho mayor punibilidad de la primera (Roxin, 1992 ).

Por lo anterior, se concluye que, mediando el conocimiento, resulta más fácil que el autor evite el hecho; mientras que si el autor no conoce, difícilmente se puede esperar que se evite el peligro.

10. tiPos dE dolo En El dErECho PEnal

En el derecho penal, partiendo de la definición de dolo que encontramos en el artículo 22 del Código penal colombiano, podemos clasificarlo así:

El dolo

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10.1 El dolo dIrEcto

Se entiende la situación mediante la cual el agente dirige su voluntad en forma consciente a la obtención de un resultado típico y antijurídico, ya sea por acción o por omisión, que ha previsto y querido, en forma directa e inmediata.

En el dolo directo, la voluntad se dirige al resultado pretendido en forma precisa, es decir, coinciden la voluntad con el resultado. Ejemplo: una persona con un arma de fuego decide robar un local de negocios.

10.2 El dolo indirECto:

Se presenta cuando el agente dirige su voluntad a obtener un resultado querido, del cual se sigue un resultado no querido, pero que por estar estrechamente vinculado al inicial, se tiene igualmente por querido, ejemplo cuando alguien para robar en una estación de servicio, mata al vigilante que la custodiaba.

10.3 El dolo EvEntual

Surge cuando el agente, queriendo un resultado concreto, se le presenta otro como posible y lo acepta en el momento en que ocurre. Como una posibilidad de ocurrencia no necesaria. Ejemplo: Una persona maneja a excesiva velocidad, con un coche preparado para carreras, y mata a un transeúnte.

Este tipo de dolo existe cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consciente, en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo.

10.4 dolo EsPECífiCo

En este tipo, la voluntad se dirige a conseguir un fin específico cuando el tipo exige un particular elemento subjetivo de la acción,

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en la esfera de la culpabilidad el dolo se especifica o especializa a través de las modalidades de dichos elementos subjetivos. Pero como se trata el dolo específico de una especialidad del criterio general de dolo, aunque se haya dado el elemento subjetivo en el autor, puede faltar el dolo.

10.5 dolo GEnériCo

Es aquel que acompaña a todo delito doloso. Hay dolo genérico cuando se ha querido el comportamiento descrito en el tipo penal o, como dice Maggiori ( ), “la voluntad se dirige a causar un resultado jurídicamente prohibido” (p. ), de tal manera que

en el dolo se debe distinguir el ánimo genérico de delinquir (animus nocendi), denominado dolo genérico, de aquella especial intención o fin particular que el individuo se propone en concreto, fin que constituye el elemento específico del delito o un criterio diferencial entre varios delitos que se denomina dolo específico ( )

En conclusión, el dolo genérico se presenta cuando el autor lo lleva a cabo a través de una acción, y en realidad lo comete a través de otra. Ej.: una persona hiere con un arma de fuego, creyendo haber matado. Para encubrir el delito, la arroja al agua y en realidad muere ahogada. El dolo debe existir en el momento del hecho.

Corolario de lo anterior, podemos decir que el Código penal colombiano, si bien no define el dolo para efectos penales, sí brinda suficientes elementos de juicio para determinar cuándo la conducta debe imputarse a título del llamado dolo directo, y cuándo ha de hacerse, por ejemplo, al dolo eventual o aun al dolo indirecto.

Para aclarar más el tema, considero necesario extraer apartes del proceso llevado en la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal distinguido con el N°.32964, el cual, al tratar el tema del dolo sostiene que:

El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del

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sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.

De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.

Estos componentes, no siempre presentan los mismos grados de intensidad, ni de determinación. Ello, ha dado lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: El directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.

El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo (Corte Suprema de Justicia, 2002).

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia con radicado Nº 32964 de 25 de agosto de 2010, dijo que:

(…) El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado,

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llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable.

En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo (Corte Suprema de Justicia, 2010,).

11. El dolo En El dErECho CanóniCo

En el derecho canónico, dolo, engaño o fraude, es cualquier astucia, artimaña, maquinación, mentira o estrategia utilizada contra el otro contrayente para obtener su consentimiento matrimonial. Ese dolo o engaño es acerca de una cualidad del que engaña y que, por su naturaleza, su ausencia puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal (canon 1098). Por ejemplo, uno de los contrayentes, sabiendo que es estéril, se lo oculta al otro porque sabe que lo que más desea el otro es tener hijos, o cuando le oculta una enfermedad grave y contagiosa, o le engaña diciendo que tiene una profesión, oficio o status que en realidad no tiene, etc. Hay autores que identifican el dolo con el error acerca de una cualidad de la persona, pero otros lo diferencian porque sostienen que, en este caso, ese error ha sido inducido mediante engaño.

El canon 1098 del Código de Derecho Canónico dice: “Quien contrae el matrimonio engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente”. El dolo o intención de engañar debe estar presente en el momento de contraer matrimonio, no antes ni

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después; puede ser provocado por acción o por omisión, con el fin de conseguir el consentimiento matrimonial del engañado. La cualidad personal debe ser objetiva y no subjetiva, es decir, que no se trata de cualidades subjetivas como que si es una persona simpática, amable, inteligente, o no lo sea, o que sean compatibles sus caracteres, sino que debe ser una cualidad objetiva que incida en la esencia misma del matrimonio, como es el caso de ocultar la esterilidad. Hay que aclarar que la esterilidad no es causa de nulidad matrimonial: si un miembro de la pareja es estéril o ambos son estériles, ese matrimonio no es nulo, a menos que uno de ellos, sabiéndolo, se lo ocultó al otro contrayente, porque de haberlo sabido no se hubieran casado.

12. PrEsunCión dEl dolo

El artículo 1516 del Código Civil colombiano dice: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En los demás casos debe probarse”.

Pese a lo consagrado en el artículo referido, durante mucho tiempo primó, en el derecho penal, la idea de que el dolo se presumía derivándolo de la sola perpetración del hecho típico. La presunción se fundamentaba a la vez en la que indicaba que, por lo general, todo hombre conoce las consecuencias de sus actos. La simple negativa del autor de haber actuado con dolo no tenía vigencia, mientras no se probara de manera efectiva que había actuado sin culpa.

Comprobándose de que se trataba de un principio harto peligroso para la libertad individual y de que, trasladado a la esfera procesal, se oponía al principio “in dibuo pro reo”, hizo que paulatinamente fuese dejado de lado hasta proscribírselo completamente de las modernas formulaciones del derecho penal. En este el principio contrario prima: el contenido del dolo está formado por hechos, aunque fueren de naturaleza psíquica, y como tales hechos, deben ser probados; no pueden presumirse por la sola circunstancia de que el autor haya actuado típicamente.

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En consecuencia, en los casos en que la ley presume el dolo, como el efecto propio de la presunción legal es exonerar de la carga de la prueba a quien alega un hecho, si la ley presume el dolo en ciertos casos, es claro que quien lo alega no necesita probarlo. En cambio, si la ley no presume el dolo, quien lo alega debe producir su prueba, conforme a los principios generales del derecho probatorio.

El dolo puede ser establecido judicialmente por cualquier medio probatorio autorizado por la ley, confesión, testimonio, indicios, etc.

Afirmaba el doctor Reyes Echandía (1977), que:

Dejar la carga de la prueba de su inocencia al sindicado es retroceder a oscuras épocas en que el hombre, inerme ante el Estado omnímodo, debía aventurarse a presentar prueba diabólica de su inocencia para desvirtuar la presunción de responsabilidad que sobre él pesaba por el solo hecho de haber ejecutado comportamiento previsto en la ley como delito (p.216 )

La Corte Constitucional, en Sentencia C-388 de 2000, sostuvo lo siguiente:

(…)Ahora bien, resulta evidente que el legislador no puede establecer presunciones que no obedezcan a las leyes de la lógica o de la experiencia, o que no persigan un fin constitucionalmente valioso. Ciertamente, cuando las presunciones aparejan la imposición de una carga adicional para una de las partes del proceso, es necesario que las mismas respondan, razonablemente, a los datos empíricos existentes y que persigan un objetivo que justifique la imposición de la mencionada carga. De otra manera, se estaría creando una regla procesal inequitativa que violaría la justicia que debe existir entre las partes y, en consecuencia, el derecho al debido proceso del sujeto afectado.

En suma, para que una presunción legal resulte constitucional es necesario que la misma aparezca como razonable –es decir, que responda a las leyes de la lógica y de la experiencia–, que persiga un fin constitucionalmente valioso, y que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar el mencionado fin (Corte Constitucional)

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13. ConClusión

En este trabajo apreciamos el dolo como vicios del consentimiento y la normatividad legal que lo encierra, teniendo en cuenta su práctica en el derecho civil y en el derecho penal, desglosando los diferentes tipos y haciendo un breve análisis en torno a ellos. En el mismo, vemos que para cada uno de los tipos o clases de dolo, se requiere de un acto específico y que, dependiendo de él, es el tratamiento que se le da frente a la norma que ha de aplicarse.

Durante mucho tiempo la doctrina ha definido el dolo a partir de elementos puramente descriptivos, pero el concepto de dolo, formulado tradicionalmente en términos psicológicos como conocimiento y voluntad de la realización típica, ha ido evolucionando. Es importante que ningún acto jurídico contenga vicios del consentimiento como el dolo, pues es de la esencia del mismo que tenga plena validez para las partes.

A través de este trabajo, pudimos hacer un análisis claro del tema propuesto y cómo se presenta en los ámbitos civil y penal en nuestro país, concluyendo que lo más importante es detectar cuándo se está manipulando la voluntad de una persona para realizar un acto, que al final le ha de representar un perjuicio, o cuándo se comete un delito con pleno conocimiento sin que se pretenda evitarlo.

Espero que un futuro a usted, amigo estudiante o amigo lector, le sirva de algo los conocimientos aquí compartidos y puedan emplearlos en su quehacer diario como profesionales del derecho, de otras profesiones o simplemente como ciudadanos del común.

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rEfErEnCias

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Glosario

Calliditas: habilidad.Circunveniendum: Circunstancia, oportunidad.Decipiendum: Engañado.Dolus: Dolo, trampa, engaño.Dolus bonnus: Dolo bueno.Dolus eventualis: Dolo eventual.Dolus malus: Dolo maloFallacia: Engaño.Fallendum: Engañoso, tramposo.In dubio pro reo: En caso de duda se favorece al reo.Machinatio: Truco, argucia, artimaña.Malitia: Malicia, maldad.Omnis: Todo.Propositum: Propósito, intención.Sciens: Experto, letrado, sabio.Voluntas: Voluntad.

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notal al final

1 El Digesto (Pandectas en griego, Digestum en latín), es una obra jurídica publicada en el año 533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.

2 Es una teoría que explica al delito en base a las leyes de la naturaleza, todo lo ven como una relación de causa efecto, dicho de otra forma, la acción es un fenómeno causal y/o natural, que trae como consecuencia un resultado que puede consistir en un delito.

3 Finalismo es la doctrina sobre lo finito o el límite. Su sinónimo es el concepto de teleología, ya que telos en griego significa “fin”, final”. Finalismo está relacionado con la idea de la orientación desde el principio hacia una finalidad, hacia un objetivo.

4 En esta misma línea: Puig, S.M. (1994). El derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho. Barcelona: Bosch.

Se terminó de imprimir en Editorial L Vieco s.a.s.,

para la Institución Universitaria de Envigado,en el mes de noviembre de 2014

El Consentimiento, Su formación y vicio - Institución ... · 8.1. dolo dIrImEntE o vIcIo dE la...

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