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Pluralidad de delitos Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso en que una persona ha producido mas de un delito. Este tipo de figura esta regulada entre los artículos 48º y 51º del código penal. El sujeto activo puede realizar dos o mas delitos con una o varias acciones, lo importante es ver como se va a determinar la pena. Es decir, el concurso de delitos no viene sino a ser el cumulo de infracciones penales cometidas por una misma persona, pues cuando es una sola la disposición violada por aquella, existirá siempre unidad de delito y, por consiguiente, la imputación delictiva será única también. La teoría del concurso concierne no sola a la estructura del hecho punible y de los hechos punibles, sino también de sus consecuencias, es decir a la pena en sentido amplio; y, como agrega Maggiore el problema de concurso de delitos es también un problema de concurso de penas, ya que es necesario ver como se sanciona al responsable de varias infracciones penales con el criterio que inspire el legislador, traducido en la forma de regulación de los distintos casos que se presenten y las distintas consecuencias penales, puede construirse un índice de mayor o menor severidad de la ley y considerarse entonces que el aspecto de la penalidad debe formar parte del capitulo de la unidad y pluralidad del delito, “pues no siempre se trata de sumar las penas cuando los delitos son varios, o de aplicar exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el plus que resulta de la modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos”, ya que seria un error suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe aplicarse se corresponde exacta e indefectiblemente con los casos que presenta el estudio de la unidad de hechos y de delitos, como asienta Fontan Balestra. 1. Unidad de acción y pluralidad de acciones PLURALIDAD DE DELITOS Página 1

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Pluralidad de delitos

Como su nombre lo indica nos encontramos frente al caso en que una persona ha producido mas de un delito. Este tipo de figura esta regulada entre los artículos 48º y 51º del código penal. El sujeto activo puede realizar dos o mas delitos con una o varias acciones, lo importante es ver como se va a determinar la pena. Es decir, el concurso de delitos no viene sino a ser el cumulo de infracciones penales cometidas por una misma persona, pues cuando es una sola la disposición violada por aquella, existirá siempre unidad de delito y, por consiguiente, la imputación delictiva será única también.

La teoría del concurso concierne no sola a la estructura del hecho punible y de los hechos punibles, sino también de sus consecuencias, es decir a la pena en sentido amplio; y, como agrega Maggiore el problema de concurso de delitos es también un problema de concurso de penas, ya que es necesario ver como se sanciona al responsable de varias infracciones penales con el criterio que inspire el legislador, traducido en la forma de regulación de los distintos casos que se presenten y las distintas consecuencias penales, puede construirse un índice de mayor o menor severidad de la ley y considerarse entonces que el aspecto de la penalidad debe formar parte del capitulo de la unidad y pluralidad del delito, “pues no siempre se trata de sumar las penas cuando los delitos son varios, o de aplicar exactamente la pena de un delito cuando solo aparece el plus que resulta de la modalidad del delito o de la pluralidad de encuadramientos”, ya que seria un error suponer que los sistemas conocidos para determinar la pena que debe aplicarse se corresponde exacta e indefectiblemente con los casos que presenta el estudio de la unidad de hechos y de delitos, como asienta Fontan Balestra.

1. Unidad de acción y pluralidad de acciones

Dependiendo del número de acciones y de delitos a los que tienden, nos podemos encontrar frente a diversas clases de concurso. La acción no debe ser asociada a un movimiento corporal porque la acción a la que nos referimos va relacionada con la finalidad de realizar un delito y, por tanto, una sola acción puede abarcar varios movimientos corporales. Por ejemplo: para realizar un robo, primero ejerzo violencia y luego me apodero del bien observamos aquí dos movimientos corporales que constituye un delito. Debemos ver también el factor normativo, ya que, si bien se tiene una finalidad por ejemplo: asesinar, esto podría abracar otro tipo penal que es independiente pero que se encuentra subsumido, como la tenencia ilegal de armas.

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Cuando existen varias acciones pero todas son encuadradas hacia en un solo tipo delictivo, nos encontramos ante un solo delito. Pero, cuando las acciones se corresponden con diferentes delitos se trata de la figura del concurso.

El profesor verdugo señala: “Siguiendo una concepción estrictamente naturalística (no jurídica), habría que entender por acción todo movimiento humano guiado por la voluntad”, es muy posible que esta acepción sea útil a quienes trabajen en otros campos científicos, pero enseguida comprobaremos que resulta absolutamente inservible en el ámbito jurídico-penal. Veámoslo con el sencillo ejemplo: Si un sujeto, con intención de matar a otro, dispara varias veces sobre el sin lograr su propósito hasta que efectué el ultimo disparo, podremos decir seguramente que ese sujeto a realizado varias acciones (porque “aprieta el gatillo” otras tantas veces), pero no parece razonable que desde un punto de vista jurídico penal valoremos todas y cada una de ellas de tal forma que castiguemos a nuestro autor por haber cometido varios homicidios intentados y, además, otro consumado. Y no es razonable valorar las cosas de ese modo porque no nos interesa solamente cuanto movimientos hizo el dedo del autor sino también cual era su intención, su voluntad antijurídica; teniéndola en cuenta resulta que las múltiples acciones “naturales” se unifican en el plano jurídico-penal dando vida a un solo hecho: exactamente un homicidio consumado. Es mas, si quisiéramos conducir la solución del problema situándonos de manera estricta en el plano natural abría que considerar que las acciones realizadas por nuestro autor no son varias, sino infinitas: tantas como los movimientos musculares requeridos para dirigir el dedo hacia el gatillo y apretarlo sin embargo, esta conclusión puede satisfacer a los físicos, pero no a los penalistas, porque lo nuestro no es la descripción de un fenómeno natural, sino su valoración jurídica”.

Conceptos y principios para determinación de la pena

Antes de comenzar a desarrollar cada una de las figuras de concurso, debemos tener claro varios conceptos y principios:

a) Hecho jurídico: Es un hecho que es relévate para la sociedad tan es así que tiene un tratamiento jurídico. El hecho jurídico puede comprender varias acciones, es decir varios actos, por ejemplo, si “A” quiere matar a “B” y con tal propósito decide comprar un arma, este seria un acto, posteriormente compraría las balas. Como hemos dicho, no se debe tener en cuenta los actos naturalísticos, pues ni es posible buscar una clara solución de continuidad a los movimientos fisiológicos ni este es el punto de vista que utilizamos normalmente para afirmar que existe una o varias acciones. El concepto de unidad de hechos es netamente valorativo, dependiendo del fin que se quiere alcanzar. Resulta interesante

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preguntarnos como podemos identificar la unidad de un hecho. Al respecto, cierto sector de la doctrina utiliza el criterio de concepción natural de la vida el cual analiza dos puntos:

La unidad de propósito. La conexión espacio-temporal.

No debemos dejar de lado el sentido que impone el tipo penal, pues este para el derecho penal es una unidad valorativa que señala la presencia de un hecho típico.En nuestro ordenamiento jurídico se usa indistintamente el termino “Hecho Jurídico” con el de “Acción Jurídica”.Como es sabido, la piedra angular para construir la teoría jurídica del delito, radica en la acción humana. Así de infiere del art. 11º del código penal: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. La idea de acción u omisión suponen una manifestación de voluntad que produce un cambio en el mundo físico, un resultado. De modo que el resultado es el efecto derivado de la acción. El traduce la lesión jurídica de un bien penalmente protegido. El hecho jurídico no debe ser necesariamente asimilado a un movimiento corporal ya que como sabemos también tiene relevancia jurídica la omisión para ciertos delitos.

Principios para la determinación de la pena:

b) Absorción: Se debe aplicar la pena del delito mas grave. En este caso las penas correspondientes o los demás delitos quedan absorbidas. Este sistema se aplica en el concurso ideal de delitos.La absorción es el criterio que se opone a la acumulación material o matemática. Este principio nos lleva a la impunidad de los delitos menos graves.

c) Acumulación Material o Matemática: Según este sistema deben imponerse la penas correspondientes a los distintos delitos cometidos y aplicarlas conjuntamente. Con este sistema se llegan a obtener los mismos resultados que se obtendrían si la ley no dispusiera nada con respecto al concurso real o materal.Este sistema es en apariencia la solución mas coherente con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho mas aflictiva que si se cumple aisladamente y una pena que se cumple ante la perspectiva de otra que empezara cuando termine la primera, resulta mas dura que si se viera el fin del sufrimiento mas próximo

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este sistema es considerado por muchos autores como inconveniente, pues consideran que, en la practica, no siempre es posible llevarlo a efecto. Basta suponer, dicen algunos, el caso de dos o mas delitos sancionados con la pena de muerte; en las legislaciones que admiten esta pena, habría que condenar a la misma persona a dos o mas penas de muerte, cosa que es desde todo punto de vista, ilógico.

d) Aspiración o acumulación jurídica: Consiste en aplicar al delincuente la pena que merece el delito de mayor gravedad, pero aumentada en una proporción por los demás delitos que haya cometido, señalándose generalmente un máximo del cual no puede exceder el juzgador. Como se acumulan los delitos en la sentencia, corresponde imponer la pena del delito mas grave-en su grado máximo-y tener en cuenta las demás para aumentarla-pena única con agravación-. Este sistema se aplica en el caso del concurso real de delitos.La acumulación jurídica es una posición intermedia entre la absorción y la acumulación material, supone una pena mas grave que la correspondiente al delito de mayor gravedad pero, no tanto como la que resultaría de sumar todas las penas. Tal como señala Mir Puig, puede consistir en una atenuación de la pena resultante de la suma de todas las penas particulares, o bien en la agravación del delito más grave.

Principios:Se aplican las siguientes preguntas:

Principio de especialidad.Si un mismo hecho es normado por dos o más leyes, será aplicable la especial. Uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y, además, una característica complementaria. El tipo con el mayor número de características especial, respecto del otro que es general. Esta relación se da en los casos de los casos de los tipos básicos y calificados: todo tipo calificado será especial respecto del tipo básico.

Homicidio simple: disposición general.Parricidio: disposición especial.

Principio de consunción.Se presenta cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposición legal de mayor vastedad. Se aplica en los siguientes casos:

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El delito consumado excluye al frustrado y a la tentativa. El autor consume al cómplice y el cómplice al encubridor, si ambas

calidades concurren en una misma persona. El delito más grave consume a las figuras delictivas más leyes. Los delitos compuestos o complejos consumen a los delitos que los

conforman. Los actos anteriores y posteriores son consumidos por el principal.

principio de subsidiaridad

Una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura. Ejemplo: la coacción es subsidiaria del secuestro.

CARLOS CREUS afirma “existe subsidiaridad si diferentes preceptos jurídicos tutelan el mismo bien jurídico en diferentes grados de aceptación.”

Principio de alternatividad

Cuando dos artículos se comportan como secantes, como dice JIMENEZ DE ASUA, se debe elegir el de la pena más grave o el del bien jurídico más importante. Ejemplo falsificación de documentos y estafa.

2. Concurso de Delitos

Teniendo claro los conceptos y principios antes expuestos, podemos comenzar a desarrollar las diversas clases de concursos que se pueden presentar:

I. Concurso ideal de delitos

Está regulado en el art.48º del Código Penal, el cual establece que:

“Es cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena mas grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta cinco años”.

Cuando una sola acción configura dos o más delitos. Es decir, una acción infringe varios tipos legales o infringe el mismo tipo varias veces. Se distinguen dos elementos: unidad de acción y pluralidad de delitos. ZAFFARONI considera que se trata de una concurrencia de tipicidades en una única conducta.

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El problema se presenta en la práctica al momento de aplicar la pena. El artículo48° del código penal modificado por la ley 28726 (09/05/2006) establece que se reprimirá hasta con el máxima de la pena más grave y puede incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de 35 años.

Es decir, esta figura se da cuando un solo hecho jurídico o acción configura al mismo tiempo dos o más delitos y, por tanto, se dañan dos o mas bienes jurídicos. El profesor Rodríguez Devesa:” El concurso ideal consiste en la comisión de varios delitos mediante un solo acto: hay una sola acción y varios delitos”.

El profesor Maurach señala: “El concurso ideal posibilita la adecuada consideración “pluridimensional”, así como la apreciación exhaustiva “de una” acción, por simultanea aplicación de diversos tipos: únicamente el conjunto de estos tipos permitirá ofrecer el adecuado perfil de la acción. El concurso ideal representa pues una figura necesaria para el agotamiento (Valoración exhaustiva) del proceso global. De tal suerte, el concurso ideal se presenta como una modalidad de la unidad de acción. Constituye una “unidad de acción con pluralidad de tipos”: Una necesaria consideración combinatoria del mismo proceso bajo diversos aspectos valorativos”.

Es la unidad de acción y la pluralidad de delitos, es decir una conducta se va tipificar en varios tipos legales. Esta acción daña dos o más bienes jurídicos. El concurso ideal puede ser:

HOMOGENEO Cuando una sola acción configura dos o más delitos iguales. Ejemplo:

Cuando un soldado dispara un rifle de alto poder que mata a dos personas al mismo tiempo (ha cometido dos homicidios).

cuando el mismo tipo penal resulta aplicable varias veces a la misma acción. El causar la muerte a varias personas al hacer explosionar una bomba.

HETEROGENEO Cuando con una acción se realizan varios delitos. La violación sexual de

una mujer provocándole lesiones. Cuando una sola acción configura dos o más delitos diferentes. Ejemplo:

Un hombre le da una patada a una madre gestante, produce lecciones sobre la madre y el aborto del feto.

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Como hemos dicho antes el problema respecto de la sensación se resuelve aplicando el principio de absorción, utilizando la pena del delito mas grave.

Tal como lo señala Quitero Olivares: “la ciencia penal a debatido en ocasiones, aunque hoy es un tema que no recibe tanta atención, si en el concurso ideal era mejor apreciar uno o varios delitos.

En este histórico debate se a dicho que si el delito es una acción carece de toda lógica apreciar dos delitos donde solamente hay una acción-Baumgartem-.Según esta tesis lo realmente importante es que el autor se manifestó tan solo una vez contra el derecho y ese es el modo en que conviene platear el problema desde la óptica de los fines de la pena, que, según esto han de atender en mayor medida a la voluntad que al desvalor de resultado o la lesión de bienes jurídicos.

Tal planteamiento es rechazable en la misma medida en que se fundamenta en una exclusivista valoración de la acción, que acabaría conduciendo a un derecho penal de voluntad”. A su vez, un sector de la doctrina italiana, considera que debe considerarse dentro del concurso ideal aquellos delitos en los que un delito es medio necesario, para cometer otro, por entender que la finalidad ultima unifica a ambos.

II. Concurso real de delitos

Está regulado en el art.50º del Código Penal, el cual establece que:

“Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tanto delitos independientes, se sumaran las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicara únicamente esta”.

El concurso real de presenta cuando hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto activo constituyendo una pluralidad de delitos, se decir, cada una de esas acciones debe ser independiente, de tal forma que se puedan considerar como ilícitos autónomos. Es una sola unidad de acción jurídica, y en este caso no estaríamos ante un concurso real-podría tratarse de un concurso aparente de leyes o de un concurso ideal-, porque para aplicar este tipo de concurso se deben dar varias acciones jurídicas. En resumen, el concurso real tiene cuatro elementos:

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a. Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser realizadas por el mismo sujeto. No importa para el concurso real la circunstancia de que esta persona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos delitos: autor, coautor, autor mediato, instigador, cómplice o que haya actuado solo o con participes en los hechos.

b. Pluralidad de acciones punibles: Es decir se deben dar una pluralidad de delitos provenientes de una pluralidad de acciones.Cada una de estas acciones debe ser delictiva en si, y punible aisladamente.

c. Ausencia de conexión entre las acciones: Cada una de las acciones debe ser independiente, de suerte que puedan ser consideradas como infracciones autónomas y “tales acciones- como dice Hurtado Pozo-, pueden consistir ya sea en movimientos corporales voluntarios (por ejemplo, dos disparos que causan la muerte en otras personas) o en unidades jurídicas de acción (por ejemplo, dos delitos complejos o dos delitos permanentes).

d. Tratamiento penal del concurso real o material: El problema principal que ofrece el concurso real es la determinación de la pena a aplicar. El Código Penal se estructura sobre la base del principio de combinación: absorción, en cuanto el juez ha de imponer la pena por el delito más grave, y asperación, porque debe tener en cuenta los demás delitos para aumentarla, siguiendo las reglas de la individualización contenida en los Arts. 45º y 46º.En otras palabras del profesor Jeschek: “La contrapartida del concurso ideal es el concurso real. Concurre cuando el autor ha cometido varios hechos punibles independientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal. El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de una pluralidad de acciones, y el segundo la posibilidad de enjuiciamiento conjunto. No toda pluralidad de acciones conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la pena propias del concurso real. Puede suceder que la pluralidad de las acciones deba considerarse como un caso de unidad de ley (consunción), pero también cabe que falte la posibilidad de un enjuiciamiento conjunto en un mismo proceso pena”.

El artículo 50° del código penal fue modificado por la ley 28730, por ello ya no es posible aplicar la pena que corresponde al delito más grave; desde la modificación indicada deben sumarse las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no puede exceder de los 35 años.

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Al igual que el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos tipos:

Homogéneo: cuando los delitos que se comenten son iguales o de la misma naturaleza. Por ejemplo, son iguales cuando el sujeto activo hurta todos los días y son de la misma naturaleza cuando se protege al mismo bien jurídico, por ejemplo, cuando el sujeto activo hurta y al día siguiente roba, en ambos casos se protege el bien jurídico posición.

Heterogéneos: cuando los delitos son diferentes. Por ejemplo: un sujeto el primer día viola a una mujer, el segundo roba un banco y el tercero mata a su hermano.

Sobre la determinación de la pena, del Art. 50º pueden darse varias interpretaciones:

Literal: se tiene que aplicar la pena accesoria en forma obligatoria.Esto surge de concordar el Art, 50º con el Art, 48º. Por ejemplo, si hay dos delitos: A: se castiga con pena privativa de liberta de 10 años.B: se castiga con pena de libertad de 4 años e inhabilitación.

En este caso la pena seria 10 años (como mínimo), ya que se toma la pena del delito más grave e inhabilitación.

Teleológico: el ART, 50º debió hacer referencia al Art, 46º y no al Art 48º para su concordancia. Siguiendo esta línea, se aplicaría la pena del delito más grave y la pena de los otros delitos funcionaria como agravantes. Nuestra opinión, es esta la interpretación correcta del código penal (manual de derecho penal – parte general- Luis Miguel Bramont y Arias Torres).

El concurso real tiene lugar debido a la acumulación de procesos ordenada por el código de procedimientos penales, en los casos de conexión de delitos y de agentes.

III. Concurso Real retrospectivo.

Está regulado en el art.51º del Código Penal, el cual establece que:

“Si después de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a un proceso

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penal y la pena que fije el juez se sumara a la anterior a un máximo del doble de la pena del delito mas grave, no pudiera exceder de 35 años. Si algunos de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito”.

El artículo 51° del código penal establece esta institución que se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolución.

Antes de la ley 28730 que modificó el artículo en mención, si el delito merecía una pena anterior a la ya impuesta, los sujetos procesales podían solicitar una copia certificada de la sentencia y el órgano jurisdiccional conocedor de este otro hecho punible podía dictar el sobreseimiento definitivo de la causa en giro, principalmente por razones de economía procesal.

A raíz de la modificación introducida por la norma anteriormente mencionada, el hecho punible será sometido a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no puede exceder los 35 años. Si algunos de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito.

El concurso real retrospectivo difiere del concurso real normal ya que en este caso no se da la simultaneidad en el juzgamiento por que solo después que el sujeto activo ha sido sentenciado se descubre que había cometido otro delito. Nos encontramos entonces ante una regla procesal básica en materia de concurso de delitos, este no desaparece aun en el caso de que, después de una sentencia firme, allá que juzgar a esa misma persona por otro delito, cometido antes de esa misma condena. Las circunstancias puramente ocasionales de haberse retardado el descubrimiento o el juicio del delito anterior, no quita que el culpable sea Allen en aquellas circunstancias subjetivas que aconsejen la acumulación material. Además como señala el profesor Hurtado Pozo: “para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio que no debe castigarse el agente mas severamente que si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos cometidos”.

Nos obstante, si bien esta era la RATIO LEGIS original que fundamentaba la existencia del Art 51º del código penal, en el que tradicionalmente se firmaba por la doctrina que acoge la figura del concurso real retrospectivo, la reforma de este precepto, operado mediante la ley Nº 26832 (03/07/97), lejos de aclarar el funcionamiento procesal del concurso real retrospectivo, complica en extremo la aplicación practica de esta figura.

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Este aparte presenta dos supuestos:

Si el delito sancionado con una penal inferior al impuesto, se dictara su sobreseimiento. Esto puede traer serios inconvenientes porque evitaría que se investiguen los “delitos menores“, lo que impediría definir la responsabilidad del sujeto. Por supuesto para aplicar esta norma será el inicio de un nuevo proceso cuyo objeto sea, precisamente, los hecho punibles cometidos por el sujeto antes de que recayera la sentencia condenatoria, por cuanto solo así el órgano jurisdiccional que ve esta causa podrá resolver a favor del sobreseimiento de este proceso. Por ejemplo: si una persona es sentenciada por violación de un menor de seis (6) años y, luego se descubre que a cometido un Homicidio, este ultimo delito no se investigara, dado que el delito de homicidio se sanciona con una pena menor a la de la violación de un menor de seis (6) años, lo cual crearía una laguna de punibilidad.

Además, este articulo faculta a los órganos jurisdiccionales a dictar el sobreseimiento de oficio, lo que podría conllevar a los magistrados, en el afán de liberarse de su carga procesal, a deshacerse de los expedientes en tramite, lo cual provocaría un daño irreparable a los agravaríamos de los delitos descubiertos.

Este articulo resulta perjudicial para los individuos que son inocentes pues el sobreseimiento no declara su inocencia y, por tanto, la otra parte puede recurrir a la vía civil para obtener la reparación de un presunto daño; es justamente, el auto de sobreseimiento el que sirve de fundamento para exigir la pretensión.

Se da cuando el delito descubierto merece una pena superior a la aplicada, dando esto a lugar a un nuevo proceso donde se impondrá la nueva pena correspondiente, por lo que, siendo el delito descubierto el delito mas grave, el delito antes sentenciado funcionaria como un agravante, definiéndose entonces la pena de acuerdo al criterio de la acumulación jurídica.

Razones de equidad y de sistemática de la misma norma penal, obligan a considerar que, para el cumplimiento de esta segunda pena, habrá que descontar el tiempo ya cumplido de la primera, la cual quedaría absorbida en aquella, al igual que sucede en la regla general del concurso real de delitos previstos en el Art. 50º del Código Penal.

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Respecto a la técnica legislativa es necesario decir que no es adecuada, ya que requerimiento de una copia certificada tiene un carácter administrativo y no penal.

Figuras afines a los concursos:

IV. Delito continuado y Delito Masa

Está regulado en el art.49º del Código Penal, el cual a sido modificado por la ley Nº 26683, siendo su regulación la siguiente:

“Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubiera sido cometida en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados con un solo delito continuado y se sancionaran con la pena correspondiente a mas grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito mas grave.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedaran excluidas cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”.

El Art. 49º del código penal es una ficción jurídica, ya que considera varios delitos iguales o de naturaleza semejante unidos por una sola resolución criminal como uno solo. En este sentido el profesor Mir Puig afirma: “el delito continuado constituye otra construcción de la doctrina la jurisdisprudencia, para evitar tener que admitir la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y / o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de “unidad natural de la acción”, como parte de un proceso continuado unitario. Se habla en este caso de una “unidad jurídica de acción”.”

Por ejemplo, si para llegar a su meta de $ 1000.00 dólares americanos un sujeto hurta, recepta y se apropia ilícitamente del bien jurídico de varias personas, realiza un delita continuado, por que todos estos delitos son de la misma naturaleza, es decir, son contra el patrimonio. Justamente, es aquí donde difiere del artículo anterior antes de la modificatoria; por que antes solo se aceptaba las violaciones a la misma ley y no a las de la naturaleza semejante.

Respecto a la naturaleza jurídica de esta figura, existen tres teorías:

Teoría de la ficción: es la mas aceptada, consiste que si bien se han producido una pluraliradad de delitos en momentos diferentes

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( concurso real), estos se pueden fusionar en 1, dado que existe unidad en la finalidad y el bien jurídico afectado es igual o semejante. Es decir la ficción apoyaría la unidad de designio.Esta teoría también nos permite evitar la acumulación de penas.

Teoría realista: como nos indica el profesor Mir Puig:”el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un mismo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva).Que la resolución criminal se actué en una o varias veces afectaría solo a los modos de ejecución”.

Teoría de la Realidad Jurídica: El delito continuado es una creación del derecho que, cuando no se halla previsto en la ley, se fundamenta en el derecho consuetudinario. No necesita de mayor fundamento, sino que cree en su admisión jurídica debido a razones de utilidad práctica y con independencia del beneficio al reo.

El profesor Maurach señala: “La necesidad de considerar a tales acumulaciones de acciones típicamente independientes entre si, “compendia de tipos”, como una acción; y de tomar en cuenta el incrementado desvalor únicamente en la medición de la pena; responde, ante todo, razones procesales. El apreciar siempre aquí una pluralidad de acciones, llevaría consigo una desproporcionada sobre carga para el juez de instrucción. En efecto, conforme a las reglas de pluralidad de actos, debería determinarse cada hecho particular, ya que en el concurso real el fallo de culpabilidad debe descansar en el conjunto de los hechos cometidos. Estas embarazosas averiguaciones apenas se manifestaran, sin embargo, en la fijación de la pena”.

Requisitos del delito continuado:

o Varias violaciones de la ley penal, los cuales pueden ser iguales o de la

misma naturaleza. Por ejemplo: hurto, hurto agravado y apropiación ilícita. Es decir, nos encontramos frente a un caso de concurso real, el cual bajo ficción jurídica será considerado como una sola acción. En este sentido el profesor Berdugo afirma: “No cabe duda de que cada acción cotidiana reviste los caracteres de una infracción punible, siendo por consiguiente un caso claro de concurso real. Pero el ordenamiento jurídico prefiere unificar su tratamiento por diversas razones y, entre ellas, porque resulta mas sencillo demostrar en juicio una actividad continuada que descender al detalle de cada uno de los hechos. Con ell el autor no siempre sale beneficiado”.

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o Las violaciones se deben haber cometido en el momento de la acción o en

momentos diversos. Lo importante es apreciar una unidad típica de la acción, cuando la obtención del resultado suponga varios actos parciales basados en la misma intención.Como dice el profesor Maurach: “Objetivamente la acción continuada presupone que los actos particulares, realizados por el autor, sean homogéneos, que lesione el mismo bien jurídico, que guarden una cierta relación de tiempo y lugar entre si, y que se hayan cometido aprovechando ocasiones esencialmente iguales. Deben concurrir estas condiciones para poder apreciar un hecho continuado”.Es indiferente para el delito continuado el grado de desarrollo de cada uno de los delitos que lo conforman, es decir, puede haber delitos consumados como tentados.Por ejemplo: cuando un cajero hurta en forma sistemática durante una semana la cantidad de $ 100 dólares diarios.

o Una resolución criminal, es decir, debe haber una finalidad determinada,

algunos autores lo denominan como dolo continuado; homogeneidad subjetiva. Se presupone una unidad de acción, de tal modo que el agente renueve la misma o similar resolución de actuar bajo la eficacia modificadora de circunstancias iguales o semejantes. Al respecto el profesor Jeschek dice: “Para la delimitación del delito continuado resulta decisiva la unidad del dolo (unidad de lo injusto personal de la acción). La jurisprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiempo, a la persona de la victima y a la forma de comisión, de tal modo que los actos parciales no representen mas que la realización sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a mas tardar, durante el ultimo acto parcial. Preciso es admitir esta concepción relativamente estricta del delito continuado, porque en la ley no existe ningún punto de referencia que permita al juez hacer de varios hechos uno solo, al menos en la medida en que los actos sociales no se hallen ligados por un vínculo subjetivo. Sin embargo, no hay que olvidar que un dolo global en sentido estricto se produce muy raramente en la realidad, razón por la cual los tribunales se ven forzados a fundamentaciones artificiales para que el delito continuado pueda alcanzar alguna importancia práctica”.

o El sujeto pasivo sobre el cual recaen las acciones típicas tiene que ser

siempre el mismo, de lo contrario nos encontraríamos ante un concurso real.Se debe tener en cuenta, tal como establece el art. 40º del código Penal, que el delito continuado no se puede aplicar a los delitos que afectan

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bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos. Por ejemplo: la vida, salud o la libertad. Aquí, cabria hacer una acotación: ¿Qué sucede con los delitos que afectan bienes jurídicos personalísimos pertenecientes a la misma persona?. Por ejemplo: El marido que todos los fines de semana le pega a su mujer por el placer de hacerlo, poniendo en peligro la vida de esta. ¿De que respondería el marido?. En nuestro concepto, se podría aplicar perfectamente la figura del delito continuado de lesiones, pues se cumplen cada uno de los requisitos señalados y no opera la prohibición de aplicarlo a bien jurídicos personalísimos pertenecientes a sujetos distintos porque siempre golpea a su mujer.Como aclaración, debemos decir que el delito continuado se diferencia del concurso real homogéneo en la finalidad, es decir, en la resolución criminal única que guía el delito continuado, ya que el concurso real tiene una finalidad para cada delito.

El mismo Art. 49º, en su primer párrafo in fine, contiene lo que se conoce como el Delito masa, este se caracteriza porque el sujeto pasivo viene a ser un cumulo de personas. Para que surja están figura debe cumplirse con los mismos requisitos del delito continuado. Por su parte Sainz Cantero señala que: “el delito masa es aquel en que el sujeto activo, mediante una sola acción o por varias acciones que consideradas independientemente, constituiría cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un designio criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no están unidos entre si por vínculos jurídicos”.

El delito masa, así definido, con base en una serie de características prácticamente idénticas a la exigidas por el delito continuado, aparece como un subcaso del delito continuado en que se parte de una unidad de ideación delictiva y de una serie de medidas de ejecución del unitario propósito criminal en el que figuran como destinatarios y sujetos pasivos, una masa de personas, en principio, indeterminadas, a las cuales, con identidad de medios, se intenta defraudar. En el ámbito doctrinal, dice Castiñeira: “Se ha considerado que el delito masa se da por varias acciones que, consideradas independientemente, constituiría una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un designio criminoso único encaminado a defraudar u una masa de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no están unidos entre si por vínculos jurídicos”.

La creación del delito masa responde a la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos, y se entiende que la pena ha de ser mas grave que la resultante de las normas del concurso; pero esta conclusión no siempre es cierta, pues a veces la estimación del delito masa es

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beneficiosa para el reo, por lo que se convierte en una figura innecesaria, a juicio de Catiñeira. Dos son las razones:

El delito masa en su actual estructura es un instrumento inadecuado para obtener la finalidad que perdigue, pues su imposición no tiene como resultado la imposición de un castigo mas grave en todos los supuestos de fraude colectivo.

La estimación de un delito continuado tiene idénticas consecuencias, puesto que los criterios de determinación de pena son los mismos.

V. Concurso real de faltas

Cuando se organiza una pluralidad de acciones que daban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

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