EL Concepto de Fe Publica - Couture

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Frimera edición 1947 Spgunda edición 1954 Otras publkadane s: "Hevista deI Notar iado", B. Aires . "R evis ta de la Asoc . Escribanos ". Montevideo. " Estud io de D. Procesal Civil", t . 2, B. Air es . BIBLIOTECA DE PUBLICACIONES OFICIALES DE LA FACULTAD DE DERECUO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO SECCIÓN lU LXXIII EL CONCE TO DE ,. FE PUBLICA JNTROD UCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO NOTARIAL EDUARDO J. COUT lJRE De Cd no de Ia Filcnlt"d de Derecho y C. Socia les cf< MO NTEVI DEO 1 954

Transcript of EL Concepto de Fe Publica - Couture

  • Frimera edicin 1947 Spgunda edicin 1954

    Otras publkadanes:

    "Hevista deI Notariado" , B. Aires.

    "Revista de la Asoc. Escriba n os". Montevideo.

    "Estudio de D . Procesal Civil", t . 2, B. Aires.

    BIBLIOTECA DE PUBLICACIONES OFICIALES DE LA FACULTAD DE DERECUO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

    SECCIN lU

    LXXIII

    EL CONCE TO

    DE ,.

    FE PUBLICA

    JNTRODUCCION AL ESTUDJO DEL DERECHO NOTARIAL

    EDUARDO J. COUTlJRE DeCdno de Ia Filcnlt"d de Derecho y C. Sociales

    cf< MO NTEVI DEO

    1 954

  • S UMA R I O (.) INTRODUCCION

    I. U .

    La fe pblica como concepto jurdico. Propsito de este estudio.

    CAPTULO I

    LA IDEA DE FE PUBLICA

    I. U. lU. IV .

    -

    -

    -

    -

    La fe pblica y la fe notarial. La fe pblica de ciertos objetos pblicos. La fe pblica como estado de conviccin colectiva. Necesidad de delimitar el concepto.

    CAPTULO U

    EL CONCEPTO DE FE PUBLICA

    1. l!. U I. IV . V.

    -

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    -

    -

    -

    La fe pblica y la buena fe. La fe pbhcii y la verdad. La fe pblica y la plena fe. La fe pblica y la funcin notarial. Delimitacin deI concepto de fe pblica.

    CAPTULO lU

    CONTENIDO DE LA FE PUBLICA

    I . II. III .

    -

    -

    -

    S olemnidad y prueba en los actos jurdicos. Representacin y prueba de los h echos jurdicos. Representacin e in terpretacin en el documento notaTlL

    ( ';:) Vase eI indice anal!1 icfJ a1 final deI volnmen.

  • C APiT ULO IV

    FUNCION DE LA FE PUBLICA

    I. - Cometido de la fe pblica en el orden jurdico. 11 . - Teoria deI poder certificante.

    IH. - Teoria deI negocio complementario. IV . - Teoria de la presuncin. V . - La fe pblica como un criterio de prueba legal. ,,~ef."O ,,\~~\.'

    CAPTULO V ...... oL:a,..~,..,-,.1'e~ ~. e~"

    EFICACIA PROCESAL DE LA FE PUBLICA

    1. - Alcance deI precepto "instrumenta publica probant se ip~a . 11. - Lmites objetivos de la eficacia probatoria.

    IH. - Lmites subjetivos de la eficacia probatoria. IV . Eficacia prob ator ia de la escritura pblica. V. Eficacia probatoria deI instrumento notarial expresarnen lC:

    previsto cn la ley. Instrumentorum incorrupta f ide VI. Eficacia probatoria deI instrumento not..rial no cxpr~'::m

    (Codicis, IV. 21 . 11)m ente previsto en la ley.

    CAPTULO VI

    EFICACIA SUSTANCIAL DE LA FE PUBLICA

    I. Significado de esta eficacia. Ir . Fe pblica y responsabilidad.

  • INTRODUCCION

    l. - La fe pb lica como concepto jurdico

    1. - EI concepto de fe pblica se asocia a la funcin notarial de manera ms directa que a cualquier otra actividad humana.

    EI escribano da fe de cuanto ha percibido "ex propii sensibus" ; y el derecho da fe a lo que el escribano asegura haber percibido. Esa fe es, adems, pblica. Lo es, en trminos generales, en cuanto emana deI escribano, porque ste desempena una funcin pblica; y lo es, adems, deI pblico, por antonomasia.

    Estas circunstancias han contribudo a dar aI escribano un nombre propio. Se ha acostumbrado siempre a llamar a este profesional deI derecho con un nombre derivado de las cosas de las que l se sirve : escriba no, por su oficio de escribir; notario, por las notas de su registro; tabelin, de las " tablas" que fueron su instru mento; actuario, por las actas de su ejcrcicio ; cartulario, por los papeles ("charta" ) de .m labor (1). Su ms reciente denominacin de fedatario ( 2) deriva directamente de su f uncin especfica de "dar fe" ele los actos que pasan ante l.

    (]) Para estas etlmologias, conL : MENDES DE ALMEIDA : Orgams da fe pblit'a. 5 Paulo, 1897, pg. 103.

    ( 2) El vocablo "fedatario" no aparece en las au toridades del idioma cnstellano, pera su uso tiende a dilundirse, especialmente cn cl Rio de la Plata. Asi , PAZ: Derecho not(tTia l arge'ltino, Bs, As., 193fJ, pg. 79; D 'ALESSANOJ"lO SAULLO : De las certificaciones notaria!e::, en: r: cvist:r de D;rrecho Pblico y Privado, Mont.evldeo, 1942, t. 9, p g. 151.

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  • Pera en el concepto ~e fe pblica, como en muchos otros conceptos jurdicos, la precisin es slo aparente y a medida que se medita sobre l se advierte de qu manera se va ensanchando y perdiendo exactitud.

    As, por ejemplo, en numerosas defin iciones se hace extensiva a los funcionarios pblicos, aunque no sean escribanos, la misin de dar fe o certificar determinados hechos; lo que constituye, ya de por s, una primera extensin deI concepto. De inmediato se advierie una nueva extensin que consiste en prolongar la ides. de fe pblica hacia objetos que no son documentos pblicos, sino meramente privados. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando en el Cdigo penal se califica la falsificacin de documentos priv ados como delito contra la fe pblica. Con un simple paso ms, la f e- pblica se extiende a cosas que ni siquiera son documentos, como ocurre con las monedas o con el cuiio que lleva hl impronta deI Estado.

    Sucede, entonces, que la fe pblica ha perdido su originaria contenido y, en lugar de ser una atestacin de la autorldad, se ha convertido en un smbolo o una mera representacin. Ya evadido de su primitivo contenido, el concepto de fe pblica se transforma en una mera opinin, espontnea unas veces, impuesta por el Estado otras.

    H. - Propsito de este estudLo

    2. - Entre el concepto de fe pblica como bien jurdico protegido en el Cdigo penal y el concepto de fe pblica deI derecho notarial , existe una antitesis que es necesario superar. Entre el concepto de fe pblica deI derecho notarial y el concepto de plena fe establecido en el Cdigo Civil, hay una diferencia que es menester aclarar. Entre el concepto de fe pblica que hemos elegi.do como tema de investigacin y la teoTa de la solemnidad, existe un profundo Hg&men cuyo sentido no agota el aforismo clsico "in sollemnibus forma dat esse rei". Entre la fe pblica como calidad

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    deI instrumento notarial y el proceso en el cual ese documento sirve de prueba, media otro vnculo que es preciso c.islar rigurosamente.

    Todos estos temas, que abarcan el derecho penal, el civil, el notarial y el procesal, constituyen los captulos iniciales de este estudio. Ellos procuran solamente aislar el concepto de fe pblica depurimdolo de otros elementos que son adyacentes a l, pero que no lo integran necesariameu_ te: la buena fe, la conviccin psicolgica colectiva, la verdac1, la autoridad.

    Aislado el concepto, es indispcnsable examinar su contenido, sus esencias propias. EI tema se sita, as, e~ un doble campo: en el de la teoria de los actos jurdicos y en el de la teor a de la prueba. EI primc!"o pertenece a la teora general deI derecho; el segundo, aI derecho procesal. All emplnzada, la fe pblica r esulta ser, en ltimo trmino, una articular formtl de r epr esentacin de los hechos jurdicos ,

    tendiente a que, tanto en el comercio humano como en un eventual proceso ulterior, esos hechos sean admitidos tal como los ha percibido, interpretado y representado en su documento el escribano.

    Esa partkular form a de representacin constituye, en si misma, una calidad jurdica. Pera esa calidad est 11amada a cumplir una funcin propia en el sistema deI derecho. La doctrina ha individualizado muchas veces esa funcin, como una eman acin de un supuesto "poder certificanie" ndscr ito en ciertas enfticas concepciones de derecho pblico, a la funcin propia deI Estado. En otro terreno ha sido configu rada, apenas, como un negocio complementaria. El contrato, se dice, ya existe e~ el nimo de las par t es cuando stas concurren ante el escribano ; el documento es solamente una Itrenovatio contratus"; en todo caso, se trata mas bien de cumplir UH compromso anterior y la escritura se halia ms cerca deI pago (como modo de satisfacer la cbligacin de documentar preexistente ), que del negocio j urdico. En otro campo, todavia, se h a configurado la funcin de la fe pblica como una simple presuncin legal. El derecho,

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    afirma esta teora, presume la verdad deI contenido deI ins rama deI derecho, tan ligada a antiguas tradiciones, y tan trumento notarial , salvo las posibilidades legales de impug urgida hoy de una autonoma que va conquistando por denacin. recho propio.

    Todas estas concepcion~s contienen elementos que no pueden ser cientficamente desdefiados. Pero lo cierto es que ninguna de ellas coloca aI tema en el doble emplazamiento que le corresponde dentro de la teora de los actos jurdicos y dentro deI campo deI proceso civil, penal o administrativo. Es menester, en consecuencia, elaborar la doctrina sobre la base de los resultados de aqueIla reflexin anterior atingente a la funcin notarial propiamente dicha.

    Queda todava una consecuencia natural de todas e3as meditaciones, que debe ser bien especificada. El documento notarial, y con l la fe pblica, se refieren, en definitiva, a una medida de eficacia: eficac:ia de la forma sobre el fondo deI negocio jurdico; y eficacia de esa forma sobre el prcceso eventual en el que el hecho jurdico se cucstione. Esa medida de eficacia es literalmente un problema ue d,erecho positivo. El documento notarial vale lo que el derecho positivo deI tiempo y deI lugar dicen que valen.

    Dentro deI derecho uruguayo la determinacin de esa medida de eficacia no es, por ausencia de una exgesis escrupulosa, todo lo precisa que sera de desear. Es indispensable, en consecuencia, construir el sistema de nuestra ley. Como ese siste~a no se logra sino merced a una coherente conjuncin de las normas de diferente Cdigos y leyes, la labor resulta por momentos muy rida. As, a ttulo de simpIe ejemplo, la determinacin de la eficacia probatoria deI instrumento notarial que no ha sido objeto de previsin particular en la ley, constituye an hoy una zona de penumbra que hemos intentado, en la medida de nuestras posibilidades, iluminar.

    3. - Es fcil comprender de qu manera un estudio de esta naturaleza abarca todo el derecho notarial.

    El concepto que se tenga de la fe pblica es el concepto que se tenga deI derecho notarial. Esclarecer aqul es someter a examen y poner en cuestin esta importantsima

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    Nuestra investigacin sobre un sencillo objeto jurdico, ha venido a transformarse, as, ms alI de nuestros propsitos, en una introduccin aI estudio deI derecho notarial.

    Estas pginas son, pues, examen de un tema y preparacin de otro. En cuanto investigacin sobre un concepto jurdico, constituyen un empefioso esfuerzo cuyos resulta.. dos no nos corresponde juzgar. Como introduccin, o sea como simpIe camino tendiente a penetrar en un sector realmente importante deI derecho, constituyen un homenaje a los ya valiosos esfuerzos realizados por los forjadores deI moderno derecho notarial en los pases de cultura latina.

    No deseamos dejar concluda esta pgina preliminar, sin consignar aqu nuestra gratitud aI Instituto Argentino .de Derecho Notarial que, aI conferirnos una inmerecida distincin, nos di oportunidad de interesarnos de una ma.nera preferente por este orden de problemas.

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    '"--

  • CAPITULO I

    lA TDEA DE FE PUBLICA I. - La fe pblica y la je notu1'ial

    4. - Fe es, por definicin , "la creencia que se da a las cosas por la autoridad deI que las dice o por 13. fama pblica" . EtmoIgicamente deriva de fides; indirectamente deI griego peitheio, yo persuado.

    Pblica quiere decir notaria, patente, manifiesta, que la ven o la saben todos. Etimolgicamente, quiere decir "deI pueblo" ( populicum ).

    F pblica vendra a ser, entonces, en el sentio li teral de sus dos extremos, creencia notoria o manifesta.

    Es evidente que cuando usamos este concepto cn ellenguaje jurdico realizamos un juicio lgico: afirmamos que esta fe o creencia es pblica y no privada; esta fe no privada tiene un contenido jurdico, no religioso, ni poltico, n i simplemente amistoso,

    Pero la fe pblica, ~es , en realidad, una creencia notoria manifiesta de carcter jurdico?

    5, - Una primera acepcin, restringida, de la fe pblica, es la que adscribe aI instrumento notarial.

    Numerosas definiciones reputan que 10 propio, 10 especfico de la fe pblica, 10 constituye su emanacin notarial. "Es - se dice- , certificar los escriblllos por escrito algul1a cosa que ha pasado ante ellos" (1).

    eon mayor rigor se habla de fe pblica notarial, para

    (1 ) C ABANELLAS: Diccionario de dcrccnQ U31.U1t, Bs. As., 1!Htl. pg. 234.

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    2

  • referirse a esta acepcin deI c:mcepto; y entonces se acostumbra a definirIa como "la exactitud de lo que eI notaria ve, aye o percibe por s us sentidos" (1 ).

    Estas dcniciones se apoyan en un m odo familiar deI lenguaje, segn eI cuaI la ie pblica es la fe deI escribatlo y no otra. No se dice , por ejemplo, que los funcionarias pblicos, en general, son funcionar ias de ie p blica.

    La fe notarial , ee ha c:licho (2) , "es un atributo de lo propia calidad de escrlbano q ue reviste eI funcionario y ste, con slo inter venir y autorizar un acto cualqujera con su firma, le impone autenticidad, que es lo que en el rondo implica la ie notorial de que es depositaria".

    Sin embargo, no obstante estas aseveraciones, eI concepto, decamos, comienzn a ensancharse a m edida que se le quiere apremr .

    Este primer aIargamiento de la idea de fe pblica deriva, en nuesl'o pas, de la propia ley.

    Cuando eI artculo 200: C. O. T., establece que "los actuarios o secretarios son funcionarias d e fe pblica ... ", etc., y se admite ms adelante que se puede ser secretario sin Ser escribano (art. 201), se viene a producir Wla primera e impor tante prolongacin de la idea originaria.

    Ya la fe pblica no es sIo la fe de los escribanos, sino tambin la de los secretarias que, segn el texto mencionado, pueden ser abogados.

    Existen, adems, muchas definiciones que atribuyen

    fe pblica a los corredores, cnsules, y en larga medida, a

    funcionarios u oficiales pblicos (3 ) .

    ( 1) Reglamento espanol de 2 de JUDiO de 1944. Conto CASTAN :

    Funcin notlLria l ti elaboracin notarial deI dereclto, Madrid, 1946,

    pAgo 42; D~ VELAZco: D erecho notarial, Madrid, 1941, pg. 7.

    (2) ORELLANo: CUTSO de dereclto notarial , MonlevIdeo, 1938, l,

    pg. 69, y R evista de l a Asociacin de 1!:scrioanos deI UrugU4t1, t . 7 ( 1919) , pg. 159.

    (3) ORGAZ : Dk c!ollario elementa! de clerecho 'Y ciencias sociales, Crdoba , 1946, pago 240; RAMJREZ GnONDA: D iccionario ;urldico, 2q ed ., B s. As.. ] 946. pg. 140; BARClA : D tccionar1.o etimOlgico de la l engua espaiola , Bs. As. , 1946, t. 3, pg. 365; P AZ : Repertoro d e derecho n o. tarial argentino, t. 2 y D erecho notar ia l ar!]ell t ino, Bs. As., 1939, pag o 48.

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    Esta idea fu, por lo dems, dominante en el derecho clcisico. Como se ver ms adelante, la escr itura pblica n es, histrical1lnte, sino una em:macin deI instrumento pblico y, ms especificamente, de la sentencia judicial. La i e pblica de la escritura p blica no es , pues, aparentemeni e, una te d istinta en su asencia de la fe p blica deI inst r umento pblico. Dentro de nueGI_)S textos legales el instrum ento pblico es un gnero y la escr1turn p blica es u na espece dcntro deI gnero de los instrumentos publicas.

    Nos hailamos, cntonces, freme al hecl10 d~ que la idea crlginaria relativa aI escr ibano, en su condlCLm de funcionario de fe pblica, no tiene el sentid0 de un mnopolio. Existen otras personas que, sin ttulo de escr ibnno, se haIlun legalmente en condiciones de dar fe o de ~pedil' instrumentos a los que Ia ley coloca, en CU3nto a fa se reflere, cn el Inismo rango que la escritura pblica.

    II. - La. fe pblica de ciel"tos objetos pl! uli(;os

    6. - Admitido el primer alargamiento deI concepto, se advierte todava que entre los instrumentos pblicr,s npar ecen algunos cuya entidad, ms que rgursamcnte instrumental, viene a adquirir un carcter simblico.

    Son instrumentos pblicos de esta ndole el papel m oneda, los ttulos y valores pblicos. En esos instrumentos pttblicos, existe escrito un texto que r epresenta una voluntad jurdica inherente aI Estado: la obligacln de pRgar determinada suma aI por t ador. Pera la moneda metlica n o tiene tal texto, el que debe suponerse implcito; ni iielle siempre texto eI cuilo o impron ta deI Estado. Sin embargo, esos objetos pblicos estn cargados de r epresentaciones.

    Ha venido a ocurrir . entonces, que por virtud de una nueva prolongaci6n, ciertos objetos materlales han adquirido un significado de fe pblica en el Cdigo penal.

    7. - El Cdigo penal configur a como "delitos contr a la fe pblica" la faIsificacin de monedas , h.l G lsicacin de la impronta de los sellos deI Es1ndo, el uso indebido de seUos

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  • verdaderos, etc. La fe pblica viene a ser, as, como se ver ms adelallte, un bien jurdico protegido por la ley.

    Y tcd

  • ClOn, el Estado impone la certidumbre eu forma coactiva (1). El pueblo cree porque el Estado le manda creer.

    Los penalistas deI siglo pasado calificaban la fe publica como la fe sancionada por el Estado (Pessina ); Ulla 1'ealidad positiva que nace de un hecho de una autoridad superior (Carrara). Se tratara, en todo caso, no ya de una creencia surgida espontneamente en el espritu pblico, sil !O de un estado de nimo cresdo por virtud de disposiciones e la autoridad.

    Digamos, por nuestra parte, que las numerosas concepciones que contemplan la ie pblica como una garanta que da el Estado acerca de la fidelidad de los instrumentos y en cuyo nombre exige creencia, tratan de conciliar la necesidad de una creencia requerida aI pueblo, con la realidad de que tal creencia, en trminos generales, no existe.

    Se parte aqu de un dato cierto de la experiencia jurdica. El de que e1 pueblo no cree, realmente, en la verdad de todos los instrumentos pblicos; pero se intenta atenuar esa ficcin con una construccin emanada de los actos de la autoridad que impone coativamente esa creencia.

    Para las acepciones primeramente expuestas, se debe hablar de Ie pblica como sinnimo de autoridad; para las segundas, como sinnimo de creencia; pero para esta ltima acepcin, la fe pblica equivale, simultneamente, a creeocia y a autoridad.

    IV. - Necesidad de delimitar el concepto

    12. - Cuando un concepto jurdico ha desbordado de tal manera sus primitivos lmites, se hace indispensable acotarlo y fijarle su contorno propio.

    Es lo que intentaremos, en W'la parte preliminar de carcter crtico, en el captulo siguiente.

    (1 ) S AHANUJA Y SOl.ER: Tratado de deTecho notarial., BarceloD3, 1945, t . J, pflg. 15 ; BlDILONl: Diario de Sesiones de Cmal'o de Diputados, 1907, pg. 6BB; NAVARBO Azl>!:rnA : Teoria de ta autenticacin notaria l ; en Revista de derecho privado, Madrid, 1942, pg. 67B; PAZ: Derecho notarial argentino, pg. 49.

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    CAPITULO 11

    EL CONCEPTO DE FE PBLICA L. - La fe p.bLica y la buena te

    13. - La primera de las ideas afines que debe confrontarse con la de fe pblica, es la inherente a la buena fe .

    La fe pblica, l.es la buena fe o es un concepto diferente?

    La aceptacin pblica de los billete5 de banco, de los ttulos creditarias deI Estado, de las manedas, de los documentos que llevao e1 sello oficial, no constituye un aeto de fe pblica sino un acto de buena fe.

    La buena fe es un estado psicolgico co]ectivo, una cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias. La buena fe nos induce a creer que el semejante que se acerca a uosotros no lo hace para matarnos, sino para conversar; que la carta que recibimos con la firma de nuestro amigo pertenece, en realidad, a nuestro amigo; que el agente de la autoridad que viste el uniforme es, efectivamente, W1 agente pblico y no un usurpador.

    La buena fe es 10 normal en la vida psicolgica, como la salud es lo normal en la vida .fisiolgica. Acostumbr::unOS considerar un enfermo tanto a aquel cuyo organismo le impane la constante preocupacin deI doIor, como a aqueI n quien 5U cavilosidad excesiva le impide creer en las apariencias y busca por debajo de cada una de elIas la expresin de otra realidad: la duda de que cada semejante sea un asesino, o que cada carta sea apcrifa, o que cada agente sea

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  • un usur padar. La doctrina deI derecho civil ya ha ldmitido la buena fe como una forma de creencia nsita en la vida s ocial (1).

    Pera la te pblica no es una creencia, sino una atestacin calificada. El funcionaria cuyos documentos hacen fe lsevera lo que ante l h a ocu r rido, lo representa en el documento y esa representacin es tenida por cier ta dentro de los limites que determina el derecho positivo (2 ) .

    No se trata, pues, de la creencia deI pueblo, sino ms bien de una declaracin dirigida hacia el pueblo para que cren baja la fe deI funcionario que presenci los hechos. Una antigua frmula ~notorial, an hoy utilizada eu muchas partes, deca : "Sepan todos cuantos este documento leyeren que el da ... " Ese es el ex acto contenido de la fe pblic3,

    Una aseveracin de esa ndole no debe asimilarse tan to a la salud como aI certifi cado mdico. Una per sona idnea asevera (da te ) de uu hecbo que ha cado b ajo sus sentidos. Su atestacin se dirige bacia el futuro, hacia las partes y hacia los terceros, para que e110s admitan , b ajo la responsabilidad de quien certifica , l a ver dad de ese hecho.

    Tal atestacin tiene la validez que el derecho positivo le atribuye ; la idoneidad dei funcionaria le otorga su autor i .dad; las normas legales r espect ivas deierminan la medid a de su eficacia. Esa atestacin constituye, adems, en muchos casos, una forma necesaria deI acto jurdico.

    14. - No parece necesaria una mayor insistencia par a eliminar de1 conjunto de materiales que forman este estudio, todos aquellos que digan r elacin con la comn creencia.

    ( 1 ) En una delicada construccin doctr inaria, e l derecho civil ha distin guido entre "b u ena fe-creencia" y "buena fe-p r obldad". Asi, ALSINA ATIENZA : E .Fec tos j urdicos de ta buen a fe. Bs. As., 1935. Asimismo, F u zlER HERM!lN: Rper totre al p/Labet i que du d1'oit trancais, P aris, 1891 (Verb. : Bonne f o!) ; GoRPHE : Le p l"inci pe ele la bonne foi, P ar is, 1928 ; :Sn.VEIRA : A boa f no direi to civil, S. Paulo, 1941.

    (2) I nfra: 63 y ss.

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    Cuando la doctrina afirma que en un ambiente de buena fe no se ubica el fraude, como en las casas limpias no entran ciertas enfermedades (1), pane en evidencia que lo que el Cdigo penal ha concebido como un bien jurdico a tutelar es la buena fe y no la e pblica.

    T3.l como hemos \listo, fu el legislador italiano quien concibi la re pblica como un bien jurdico a proteger por d Cdigo penal. El legIslador alemn, en cambio, utiliz el concepto de fe pblica en el ar tculo 415 -Z. P. 0.-, en cuan to establece para el instrumento eficacia total si emana d e f unciona r io idneo ; pero en el campo deI derecho penal, los delitos de f alsificacn no son configurados como delitos contra la fe pblica sino contra Ia buenu fe.

    II. - La fe pblica y la v erad .

    15. - Anotada la diferencia entre fe pblica y b uena fe , debe aho1'a sefialarse qu razones nrilitan para advel'tr que te pblica no es sinnimo de verdad .

    L3 lite.ratura que trata de mostrar la atestac.in nolaTia! como u na 1'efrendacin de los hecbos, como una f orma de verdad irr efragable , es muy abundante. En ella aparece el notaria como una especie de ngel cert ificador que pone un h alo de verdad en todo cuanto toca (2).

    Por supuest o que , en el campo estrict:nnente tcnico, ese nfasLs debe ser limi tado.

    16. _ Comencemos por admitir que ningn t exto legal, n n ingn sistema j urdico, confiere a los intrumentos nol.ariales (ni an a los instrumentos pblicos) una signifi ~3-cin de verdad irrefragable.

    ( 1 ) C AllNELUTTI: T eora del falso, Padova, 1935, pg. 37. De "higiene jurdica" p ara r efer ir se a la fe pblica, t ambin h3bla SAHANUJA Y S OLER : T r atado de derecho notariat, cit ., t. 1, p g. 23.

    (2) Un expresivo e jemplo de e ste es tilo lo constituye aI sar:nn deI arzobispo de Tarragona, m on seflor LoPEZ P ' ;LAEZ, d eI 6 de mar o de 1914, rep r oducido e;o e1 vohlmen titulado Et notar iadc , Bs. As., 1944.

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    \."..c,.

  • Un documento es, en s mismo, una representacin (1 ). 1.;n hecho, vale decir, un simple acaecimiento de la vida, se produce en presencia deI funcionaria. Si su deber se 10 impane, Ilo representa, es decir, lo recol1struye mediante un relato escrito destinado a reproducir ese hecho para quienes estn ausentes de l por r azn de tiempo o por razn de lugar.

    Pero en toda representacin, una vez diferenciados el hecho y el documento, el motivo y eI relato que lo reproduce, penetran nuevos elementos que no constituyen rigurosamente verdad, sino voluntad (2) . La versin bquigrfica o la grabacin mecnica de un discurso reproducen la actividad deI orador al expresar lo que su oracin encierra; pera no significan la verdad de sus conceptos. EI funcionaria o el aparato registrador recogen la actividad pera no la ver~ dad; o, en el mejor de los casos, la verdad de la actividad. Admitir la verdad de todo cuanto un funcionaria pblico ha escrito configurara algo ms que su autoridad; significaria su infalibilidad.

    De la misma manera, cuando el agente policial levanta un acta deI accidente de trnsito que ha podido percibir, Se limita a reproducir, con mucha rusticidad en los medios tcnicos, algo que han podido apreciar sus sentidos. Su acta no representa la verdad deI hecho, sino la verdad de su perce~ cin. La ley admite como se ver, la validez de algunas circunstancias inherentes a esa representacin. Pero en ningn momento ha considerado sinnimo de verdad toda la aseveracin deI funcionaria.

    La fe pblica recae, en determinadas condiciones, sabre la aseveracin de realidad (p. ej., la realidad deI otorgamiento deI instrumento, o la realidad de su fecha); pera no recae, en modo alguno, sobre todo eI contenido deI documento. La fe pblica de la e:scritura no recae sobre la voluntad manifestada en elIa, sino sobre la manifestacin de la voluntad. El dolo, la violencia o eI error en Ia voluntad ju

    1) Ms ampliamente, infra . 38. (2) I nfra, 38.

    - 26

    rdica no se subsanan en la escritura pblica, porque el escribano da fe de la manifestacin de la voluntad, pera no de la voluntad misma (1 ) .

    17. - Fe pblica no es, pues, sinnimo de verdad. En el mejor de los casos, es sinnimo de verdad en la representacin de determinados extremos ( la manifesiacin de la vcluniad , la manifestacin de cieneia, el hecho de haberse otorgado. la fecha).

    Pero esa verdad slo constituye representacin de representaciones.

    El escribano, aI certificar, representa lo que le ha dicho el otorgante. Pero lo que ha dicho el otorgante slo es, a su vez, una representacin de lo que eI otorgante sabe o quiere.

    18. - Y queda, por ltimo, una muy significativa reserva para la verdad de la fe pblica.

    Tal como se ver en el momento oportuno, aun la verdad de la aseveracin notarial queda sometida a las impugnadones de falsedad o de simulacin.

    Esto significa, en ltimo trmino, que la verdad de la fe pblica slo recae sobre ciertos elementos deI instrumen~ to notarial; y que aun sobre esos elementos sobre los cuales recae, se haila subordinada a lo que en definitiva se decida, si se produjera su impugnacin.

    111. - La fe pblica y la plena te

    19. - Debe dilucidarse ahora un punto de muy sm lar importancia: el de saber qu relacin existe entre fe pblica y plena fe.

    Eu ningn pasaje de nuestro sistema legal se menciona la fe pblica como una medida de eficacia probatoria. Se menciona, en cambio, el concepto "plena fe", en los artculos 1574, 1575 : C. C. Y se utiliza el concepto "plena prueba" en los artculos 350 y 351: C. P . C.

    (1) Infra: 41.

    - 27

  • ;,Equivale el concepto de "plena fe" aI concepto de "fe pblica"?

    La dilucidacin de este punto constituye una de las instancias centrales deI presente estudio.

    Si fe pblica y buena fe se equivalen, !los hallamos en presencia de una repeticin innecesaria. Todos los documentos que hacen plen a fe son document os de fe pblica y, en consecuencia, lo qe corresponde estudiar como tema central de esta investigacin no es el concepto de fe pblica sino el concepto de plena fe. Si, por el con tr ario, ambos conceptos no se corresponden, en tonces ser menes1.er establecer cul es el "quid novum" que distingue la fe pblica de la plena f e.

    20 . - Comencemos por adm itir un simple hecho que .

  • 22. - Otro elemento de significacin que debe ser anotado es el siguiente: la sola ingerencia deI escr ibano en un instrumento, no da por s sol a la calidad de plena fe .

    Por ejemplo : se otorga un con tr ato de mutuo entre Tizio y Caio ; sus firm as 50n certicadas aI pie deI propio instrumento por e1 escrlbano. Aparentemente, todos los elementos de la plena fe se hallan reunidos: instrumento, otorgamiento, fecha , firma y autenticidad. Sin embargo, no ocurre tal cosa : ni el documento es autntico, ni tiene fecha cierta.

    El documento no es autntico, porque la autenticidad no se la da la certicacill. Esa constancia, eu el ejemplo sIo constituir el afiadido de U1l testigo respetable, pera no lc brinda autenticidad. Esta sIo habr de brindrseIa el reconocimiento judicial deI documento (1); el reconocimiento ante escribano, obvio es decirl0, no es un reconocimiento judicial. Y en cuanta a la fecha cierta no existe, porque no se est en presencia de ninguno de los supuestos deI artculo 1587: C. C.

    De esta circunstancia dehemos inferir, necesariameilte, que la plena fe no es, tampoco, una emanacin natural de la ingerencia deI funcionario de fe pblica.

    23. - Otra nota cliferencial entre te pblica y plena fe la constituye la distinta naturaleza deI carcter pblico de ambas.

    El instrumento pblico es siempre, llecesariamente, ofidal. Ese carcter es el primero eu la enumeracin de los requisitos, .para que adquiera la conrucin de tal. La escritura pblica y el instrumento notarial, en cambio, no revisten, necesariamente, carcter oficial. No lo tienen ni en razn de su contenido, pues normalmente afectan iutereses particulares; ni en razn deI funcionaria autorizante, ya que el escribano no es funcionario pblico (2),

    24. - Este conjunto de notas diferenciales ent re plena fe y fe pblica permite ir delimitando ambos conceptos.

    (1 ) c . c. : 1581. I nfra : 74 y 55. (2 ) I nfra: 29 y 30.

    - 30

    De plena ie podemos hablar como una medida de eficada. probatoria: la eficacia probatoria plena. Lo que est probado mediante instrumen to que merezca plena fe no n eccsita otr3 pJ:ueba . Ms all de la plena fe no hay nada en meteria de c.ficacia p robatoria .

    De fe pblica, en cambio hablamos para referirnos a h cutoridad elel documento.

    La fe pblica deI documento deriva de su autor, el escribano; y esa autoridad constituye Ulia calidad especial que es inderendiente de su eficacia probatoria. Un iustrumen-

    I notarial, como la escritura pblica, pucde tener una signilicacin mayor que un instrumento pblico, t al como ocur re en los casos en que la ley requiere la escritura "ad solemnitatem". Otro instrumento notarial, dotado de fe pblica en razn de su autor, puede tener eficacia inicriar :l. la deI instrumento pblico, tal como ocurre en ejemplo recicntemente propuesto de la certicacin notarial de la firma.

    Eficacia y autoridad son, pues, dos signi!icados diferentes deI instrumento (1) .

    25. - Nos queda, como consecuencia de esta sede de reflexiones, una conclusin que podemos considerar suficientemente firme: plena fe y fe pblica nO son sinnimos.

    La plena fe es una medida de eficacia probatoria; la mxima medida de eficacia probatoria. La fe pblica es una calidad (autoridad) deI documento derivada deI hecho de la participacin deI escribano.

    IV. - La fe pblica y la fu1tcin notal'Lat

    26. - Determinadas las relaciones con la buena fe, con la verdad y con la plena fe , es necesario todava, f ijar con cierta precisin las relaciones de la fe pblica con la funcin notarial.

    ( 1) Una clistincin de esta ndole , aunquc con algun:l cliferencia cte significado, ha sido !lecha para la sentencia judicial por LIEBMA."' : Eff icacia ed alltoritd clella sentenza, M.iln, 1935. Este libra acaba de ser publicado en t r aduccin espafiola por SENTIS MELENPo, OSs . As , 1946.

    - 31

  • El problema se plantea en los siguientes trminos. Que los funcionarios pblicos expidan documentos que, dentro de ciertos lmites, hacen plena fe, es algo fcilmente concebible dentro de los fines propios de la autoridad. Pero que los escribanos tengan esa misma virtud, sin ser funcionarios pblicos (1), es algo que requiere una explicacin particular.

    Trataremos de dar esa explicacin con una brevsima incursin, la ms breve posible, dentro deI campo histrico ..

    27. - La autenticidad, o sea la mlSlOn de dar autor cierto a los documentos, fu clsicamente misin de la autoridad pblica.

    Pero determinados actos privados, de especial signifi cacin, ya sea inherentes a las personas, ya sea innerentes a los bienes , reclamaban una especial solemnidad. Se pens, cntonces, que slo la autoridad p odia darla. En las etapas nnales deI derecho rom ano, com ienzan a simularse actos de autoridad para revestir de formas solemnes a los actos privados. As, por ejemplo, la " in jure cessio", la "emancipatio" o la " m an umissjo", por su significacin eu la vida civil, r ec1amaban algo ms que una simple escritura privada. Se acudi, entonces, a una simulacin. El acto jurdico se disfraz de proceso y baj o la apariencia de un litgio, se someti a la decisi6n j udicial. El m agistrado dirima el supuesto conflicto y autorizaba el acta jurdico. Su sentencia tema el sello de la autoridad, y era, por antonomasa, un instrumento pblico (2 ).

    (1) Infra, 29; en n ota. ( 2 ) Conf., DI BLASl: Giuridizione volonta'ria, en: Nuovo Digesto

    Italiano, t. 6, pg. 401. En la misma obra, DONA: Notariato ed archiv i notarili, t .8, pg. 1055. No obstante la anUgedad de la institucin, se n ota Itimamente una tendencia a admitir que los orgenes deI notariado n o deben irse a buscar ms aU deI derecho romaJ.10. en sus ltimos tiempos, y par a m u chos autores, de la Edad MecUa. ConI.: Azl>EITIA : D erecho notar ia l ex t'l'anjero, t. n, pgs. 29 Y ES.; DE LAS CASAS : Diccio' r..ario gener al de! notariado de Espana y u ltramar; LOPEZ ?ALOl': E I nota'riado es-pafol, pubI. en: Homena;e a Cl emente de Diego, pg. 223; SANARUJ A Y SOLER: T ratado de derecho notarial, cit., t . 1, pg. 7 ; ALCA"'A ZAMORA Y CASTILLO: notas al Sistema de CAm:ELUTTI, t. 2, pago 559.

    - 32

    28. _ Desde los primeros tiempos, se acostumbr a asociar aI magistrado un notario o tabelin, que vino a dar aI proceso un signo de mayor autenticidad.

    Pero ell un breve estadio histrico posterior, es el magistrado el que desaparece y queda slo el tabelin o notario, el que refrenda el acto jur:dico. Nace, as, la jurisdicci6n vcluntaria, que es una ver ddera funcill administrativa c1esenvuelta dentro deI mbito jurisdiccional. Ms tarde, la jUl'lsdiccin voluntaria se desprende de la jurisdiccin oficial y pasa directamente a los notarios (1).

    El acto notarial, es, h istricamente, un sucednco de la autoridad. Cuando en la Edad Media y en el Renacimiento los notarios autorizan sus escrituras, lo hacen junto o alIado de la autoridad. El notario, frente a reyes, senores y jueces que no saben escribir, es el rgano autntico en quien se ha delegado una parte m uy significativa de la autoridad ( 2 ).

    29. - En qu medida el escribano de nuestro tiempo conserva ese atributo de autoridad, es un punto susceptible de la ms diversas interpretaciones.

    Frente a los textos legales que dan a los escribanos el carcter de funcionarios pblicos, se alzan otros que les niegan ese carcter. Y frente a las opiniones que les atribuyen el carcter de tales, se alzan los que se las niegan, aun en

    ( 1) ROLANDINO: "Summa ar tis notar ire", parte 3~ , capo 9, apud DI BLAsr: Giur idizione volontaria, cit. , pg. 403; POTHlER: Trait de la

    rocdure civHe, parte IV, capo lI, n . 1. (2) En el "droit coutumier" la documentacin aparec::! insepara

    blemente unida a la autoridad real o seflorial. D2Ca el texto : "Tout gentil homme et homme de pceste poent faire reconnisances de lor convenances par devant lor segneurs, dessoz qu 'ils sunt Couqu:::.nt et levant ou par devant le souvrain" BEAuMANorn: Coutume de Beauvoisis, t. 2, capo 35, n . 18; BONN1ER: Trciit des preuves, t. 2, n. 462; PLA!'oilOL: Trait pl'atique, t . 2. n. 46. En E spana, la Partida n, L. 7, it. 9, definia n los n otarios como "aquellos que fazen las notas de los preuileji0~ e de las car tas, por mandato deI Rey o Chanceler". .

    - 33 LlNca r., ca

  • aquellos pasC's en los cuales la ]ey atribuye aI escribano el carcter de funcionaria pblico (1).

    El problema de Ia condicin del escribano no es un pro blema de definicin legal Podr eI legislador, en sus definlciones , denominarIo as; pero bien sabemos que no es misin deI legislador dar definiciones sino inst ituir normas, es decir, proposiciones hipotticas de una conducta futura (2).

    El escribano pblico ser funcionaria pblico, si la ley asigna, en el conjunto de las interrelaciones humanas, la

    condicin jurdica que corresponde a los dems funcionarios pblicos : su estatuto jurdico. No ser funcionar io pblico, aru1que la ley lo denomine as, si en el cmulo de sus derechos y deberes no tiene la condicin de tal.

    30. - La funcin notarial es una funcin pblica a cargo de un particulaT.

    El escribano pblico, dentro deI sistema legal uruguayo, es un profesional universitario. Su condicin de tal, en el rgimen vigente, se la da la Universidad mediante estuctios muy especializados y su inscripcin en la matrcula a cargo de la Suprema Corte configura su incorporacin aI

    ( 1) Como es sabido, las definiclones legales italiana. rancesa, espafiola y argentina hao dado al notario la condic16n de Iunc.ion9.rio pblico. Pero eIlo no obsta a que los p ropio3 comentaristas de esas lcyes les nieguen tal caracter. P . ej .. DIAZ Ui: GUlJAllRo: l1o':prudencia racntina, t. 31. pg. 256; A CUJAR : ResponsabUidaci civil, p;;:. 280; HAL

    I'ERIN : ResponsabiLidad civil de los escribanos, en: La Ley, t. 8, pg. 96. secodoet'!' ., pero con la reserva de q ue lo es cuando acta en oi protocolo . En Francia, PLANlOL: DaUoz PeTiodiqu.e , 1911, n. pg. 401 ; MAZ

  • b) La buena fe y la fe pblica no deben ser confundidas. La buena fe es una creencia; la fe pblica es la calidad y autoridad de una atestacin.

    c) EI contenido de la fe pblica no es, necesariamente, un contenido de verdad. En divers:!s circunstancias, el del'echo limita la eficacia de esa atestacin o an la llega a anular.

    Tampoco fe pblica es smommo de plena fe. La Iey otorga eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmente expedidos ; pero esa plena fe no es la fe pblica. La plena te es una medida de eficacia y no una calidad deI documento.

    32. -Todas estas circunstancias, tomadas en su conjunto, nos permiten definir la fe pblica como la calidad propia que la int;ervencin notarial acuerda a los instrumentos expedidos en eL ejercicio regular de esa funcin.

    - 36

    CAPITULO III

    CONTENIDO DE LA FE PBLICA I. - Solcmniclad y pnteba en los actos jW'dicos

    33. - La fe pblica es, decimos, una calidad. Pero como toda calidad, es inherente a una sustancia. El problema se desplaza, entonces, hacia el punto de saber cul es la sustancia o contenido de la fe pblica.

    Por supuesto que esa sustancia es una aseveracin. Cuando el escribano da fe, asevera un hecho. Lo primero de la fe pblica es, pues, la aseveracin misma.

    Esa aseveracin, por su parte, es una representacin. Los hechos que han ocurrido bajo los sentidos deI escribano, aparecen en el documento re-presentados, vale decir, presentados nuevamente, bajo la forma escrita.

    Bien podemos afirmar, en consecuencia, que el contenido de la fe pblica es su calidad re-presentativa de los hechos.

    Pero esa representacin tiene en el mundo jurdico un significado muy particular. :81 derecho, por virtud de largusimos procesos histricos, ha venido vinculando esa forma r epresentativa a la suerte de los hechos. Esta vinculacin es,' en s misma, la relacin necesaria ent re forma y sustancia.

    Dicha relacin constituye el punto de partida forzoso de una investigacin sobre el contenido de la fe pblica.

    34. - Por forma puede entenderse en erecho, todo elemento sensible que envuelve exteriormente un fenmeno jurdico. Es, en s misma, una hechura plstica que permite distinguir los hechos jurdicos de todos aquellos que

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  • n o lo 80n, caracterizndolos, il1dividualizl1dolos, permitindolos distinguir en funciu de sus m anifes1.aciones apalentos (1).

    P rivado el derecho de esa sustancia plstica que recubrc exteriormente los actos, muy dificilmente los podra califlcar una vez que . se hubieran hundido en el tiempo, cn la multitud de los acontecirnientos intrascendentes.

    Aun el hombre primitivo distingue la necesidad de envolver 80s actos ms significativos. Eu l la solemnidad se 85oeia, adems, a cierto gusto natural por la decoracin y por los smbolos. El derecho primiLivo, hasta muy avanzadas inst.ancias de perfeccionamiento, est frecuentado por estas exteriorizaciones simblicas mediante las cuales se hace sobrevivir en el recuerdo, ya sea por ceremonias solemnes, ya sea por monumen tos lIamados a perdurar, los hechos sociales ms trascendentes : el nacimiento, el matrimonio, la rnuerte, la adquisicin o la prdida de la propiedad, de la libertad, de la paz, etc. (2 ) .

    35. - EI derecho ba seguido en ese punto el mismo recorrido que el arte y que la religin. La liturgia jurdica 110 ha tenido, en muchas instancias histricas, menos significacin que las formas sensibles en ]a escultura y en la pintura y que la liturgia deI culto (3 ) La ingenuidad de ciertas formas jurdicas histricas que hoy nos sorprende, no puede ser desprenilida de la profunda compenetracin que religin, arte y derecho tuvieron en ese tiempo (4).

    ( 1 ) Conto DUH.o\UT: De la for me et de8 caracteres et ses eftets en droit romain, Nancy, 1881, pg. 12; GENY: Science et technique en drot

    priv pOsitif , Paris, 1921, t. 3, pgs. 95 y 101.

    2 ( ) MICHELET : Origines du droit francais cherches dans !es sym

    bo les et les f ormules du dTOit univeTsel, cit., PrCAR: I ..e dTOit PUT,

    Paris, 1919, pg. 178, con muy e locuentes ejemplos.

    3( ) Conf. lHERING : Espri t du droU roma in, trad. franc., ns. 21,22, 27, 28, 30. (4) "Si, des Andes a l'Himalaya, du Pacifique aux oasis africai

    nes et du Nil a la Mer du Nord on tente d'embraser d'uu coup d'oeH le poeme plastique universel dans celles des manifestations ou l'homme ~'est le plus constamment et le plus magnifiquement dfini, on le

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    En nuesh'o tiempo, el derecno ha icio reducieno aI mnimo las formas plsticas requeridas para la identificacin de los p rocesos internos de la voluntad jurdica. Pero en cambio , en aquellos casos en los cuales ha mantenido la exigencia de la forma, la ha asociado de tal manera a la esencia misma deI aeto, que ha terminado por hacer inseparables una y atra. La llamada exigeocia de la forma "ad solemuiLatem" o "ad substantia", no es otra cosa que una vinculacin inseparable de la esencta y de la envoltura. La ausencia de la forma comporta el desconocimiento de la csencia. Como en el derecho antiguo, todavia boy "el fondo comporta la forma" , o para utilizar su propio lenguaje : "in sollernnibus forma dat esse rei" .

    La nica variante sensible es la de que, en t anto en muchos momentos deI derecho primitivo la forma se di por la forma misma, en el derecho moderno la forma se da como una garanta o seguridad de la sustancia (1).

    36. - U n estudio de las r elaciones entre forma y sustancia en el derecho, conducll'a a profundizar la clasificacin propuesta (2) de formas ,;o1emnes, probatorias, de publicidad, habilitantes, procesa1es y fiscales.

    Esta clasificacin, que requiere ciertas rectificaciones necesarias, tales como la refundicin entre formas probatorias y procesales, permite, sin embargo, distinguir lo que c:.c:d el punto de vista de este trabajo es indispensable destacar. La distincin entre formas solernnes y im'mas pl'Oator ias, dentro de la teora general de las formas, consti

    tuye un dato dei que no se puede prescindir. Ahora bien: la forma solemne, examinada en s misma,

    trouve presque partout li a un support mystique d'auttant plus imprssionant qu'il t raduit presque partout un sentimen t unanime" \ ELIE F AURE : Hi3toire de l 'art. L'espl'i t des formes, Paris, 1933, pAgo 378).

    (1) Conf. : AME7.AGA : De l as nttldades en genera !, Montevideo" 1909, pg. 124; DE LOS REYES PENA : Comunicacin a la C07n1..Qin de Codifi cacin de la te pbli ca notar ial, en : Revista de la Asociaci n de Escribanos del Urugttay , t. 23 (1937), pg. 357.

    ( 2) GENY : Sciencc et technique . . . , cito pg. 107; el mismo : M

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  • en su contenido ms profundo, no difiere de la forma probatoria. La solemnidad no es sino una prueba acrecentada; o si se quiere, en sentido inverso, la prueba (re-presentacin) no es sino una solemnidad disminuda. El acto solemne es solemne, simplemente para que no se olvide (1). La ceremonia litrg~.ca, la ceremonia cvica y la ceremonia jurdica, no procur an, en s mismas, otra cosa que una mayor penetracin en la sensibilidad y en la memoria humana. L a solemnidad es la prueba ostensible y pomposa de la vida prim itiva; la forma escrita moderna suple en muy buena parte los SUC2ses deI naufragio de la memoria; pera la forma escrita, dotada todava de cierta forma de soleml:idad externa, tal como la intervencin de un magistrado, de un alto funcionaria, de un profesional especialmente h abilitado, de testigos que son el smbolo de la publicidad y notoriedad deI acto (2 ), constituye una especie de prueba reforzada, tendien te a quedar grabada eu el recuerdo no slo por la perdurabilidad deI documento escrito, sino tambin por la signicacin ex terna de la ceremonia misma.

    Esta ci r cunst ancia, de que el acto solemne venga a constituir as una especie de prueba reforzada o privilegiada, ha venido a trasladarse desde el campo deI derecho probatorio al campo de la teor a de los aetos jurdicos. Pera no por eso la solemnidad pierde su significado rigurosamente probatorio. La paz y la tranquilidad deI documento son la paz y la t ranquilidad de que si llegara a cuestionarse en un proceso el derecho documentado, la escritur a decidir por si sola el proceso.

    Cabe preguntarse, entonces, por virtud de qu fenmeno profundo la solemnidad y la publicidad deI acto solem n e llegan a constiuirse en una estructura necesaria deI acto.

    thode d'i ntl'pre tati on et SOUTces en droit p'l'iv positif , P ars. 1919, 2'" ed., t. 1, pg. 184.

    (1) PrcARD: Le d1'oit pUT, cit., pg. 181. (2 ) Conf., sobre la participacin de los t estigo5 en las escrituras,

    las agudas referendas de DE LOS REYES P ENA: Comunicacin a la 80misi6n . .. , cit., pAgo 402.

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    37. _ Esa respuesta fu dada agudamente mediante una sutil asimilacin de la prueba escrita a la posesin.

    En un documento de verdadera importancia cientfica ( 1 ), se ha configurado a esa poderosa significacin externa de la forma sobre los actos jurdicos, como una especie de "quasi pcsesin" de los derechos que resultan deI acto. Las razones polticas que inspiran la exigencia deI acto escrite han corrido l~arej as con las razones de la exterioridad posesoria. La publicidad, el inters de los terceros, la necesidad de un pacfico goce deI derecho, se hallan tan to en uno como en otro fenmeno.

    "La fuerza probatoria deI ttulo y la posesin de las cosas -se ha agregado siguiendo esa ensenanza (2)-, son lnstituciones diferentes, pero susceptibles de ser aproximadas. En caso de conflicto r especto de la propiedad, las dos instituciones intervienen. El ttulo juega as, aI lado de la posesin, y por encima de ella, la funcin de proteccin inmediata de los derechos de obligacin".

    El acto escrito es ya de por si una solemnidad, pues con stituye una forma necesaria en aquellos casos en los cuales la ley lo impone. P ero el acto de fe pblica (aeto notar ial ), es dobremente solemne: por la exigencia necesaria en los casos establecidos en la ley y por la solemnidad deI acto jurdico en su sentido ceremonial. Una y otra cosa tienen su funcin en el sistema deI derecho. El primero, la pieza escrita, prueba en forma privilegiada el derecho, salvando la voluntad de su natural fugacidad originaria. El segundo, la ceremonia constituda por la intervencin de un profesional de superior investidura, por la unidad de acto, por la lectura en alta voz, por la presencia de testigos, acrecienta la responsabilidad de los partcipes. Por su parte, el

    ( 1 ) CAPl'fANT: Etude critique des 'i"e~ t1'j.ct 011S apportes par les ar tides 1341 du Code civil trancais et du Code civit italiell. a lu recevabiHt de ta preuve testimoniale, en BuUetin de ta Soet d'Etudell LgisLatives, Pars, 1918. (2 ) LEREBOURS - PIGEONNlERE : bservations SUl' la fo.c'! proban~e de l'acte crit spcialemen t en matiere comm erciale en vue du rglement d t!. conflict des loi s, en el volumen Etudes de c1roi,t c ivil a la 1ll.!moire de Henri Capitant, Pars, 1937, pg. 454.

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    \,......c

  • Cdigo penal se eneal'ga de reagravar la pena de los infr:lCtores a la verdad en esa cIase de aetos. Tambin aqu, solemnidad y responsabilidad sirven a la causa deI derecho. Dur ante largos perodos h istricos la cerernonia ante testigos tuvo ms significacin que el documento. No era posible comprender cmo un objeto muerto que nada ha podido ver ni or, valiese ms que un hombre vivo que ha visto y odo (1). En el aeto notarial moderno se h a tratado de super m' esta anttesis meramente aparente.

    Podemos decir , en resumen, que el contenido de la fe pblica es el valor r epresentativo de la aseveracin notarial.

    Eu los actos no solemnes, el contenido es puramente probatorio. La aseveracin notarial vale por el cmulo de elementos que rodean su contenido representativo. La ley da, por las razones que se vern ms adelante, una significacin probatoria excepcional a esa aseveracin. P era aun la aseveracin notarial en los actos solemnes, tiene un contenido probatorio. La fe pblica deI acto solemne es cn su significacin inmediata una cobertura protectora deI neto, inseparable jurdicamente de su sustanda; pera en su significado mediato vale por su plenitud probatoria y por su poder demostrativo de la verdad jurdica.

    Esta idea de la significacii:l probatoria de la fe pblica, reclama, todavia, alguna profundizacin.

    11. - Representacin y prueba de los hec1tos jurdicos

    38. - Trataremos de examinar las ideas que acaban de ser expuestas, a travs de ciertas adquisiciones, ya muy elemeutales, deI derecho procesal moderno.

    Cuando se examina el elenco de las pruebas a travs de cualquier enumeracin legislativa, tal como las que contiene nuestro artculo 349: C. P. C., se advierte que el juez se aproxima a las pruebas, para conocer los hechos controvertidos en el proceso. Esa aproximacin se produce de tres maneras diferentes: por percepcin, por represent acin o por deduccin.

    ( 1) PICARD: Le droit pur, cit., pg, 195,

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    Eu la percepcin el juez acta por sus propios sentidos. La prueba de pcrcepcin por excelencia, es la inspeccin judicial. Si se litiga sobre el carcter vetusto de la pared mecUanera, la prueba ms directa es que el juez vaya a mirarla.

    Eu l;.~ 'rep"esentacin, el juez conoce los hechos controvertidos a travs de relatos (representaciones ) . Ese relato pucde ser oral, como cuando el acciuente de trnsito que da l"'.1otivo aI litigio es referido por uu testigo; o puede ser escrito, como cuando se describe eu e1 parte policial. En este c::!so, la representacin escrita constituye lo que, en p uridad, se Uama docu.mento. Documento ,es, en s, lo que ensea: qu.e

  • la verSlOn taquigrfica de una seSlOn parlamentaria, en la cual el registrador (taqugrafo) se limita a recoger, con la mxima fidelidad que 1e consiente su arte, lo que ha odo de las manifestaciones vertidas.

    Documento representativo de voluntad, es aquel en el cual el autor consigna su querer. El cheque es documento representativo de voluntad por excelencia, ya que en l s lo se registra la voluntad de ordenar un pago, con exclusin de todo elemento causal y de toda circunstancia de hecho o motivo que justifica la ordeno

    Lo frecuente en el comercio jurdico es que los documentos sean , aI mismo tiempo, representativos de ciencia y de voluntad (1).

    La carta que comienza : "He recibido la suya de fecha ... ", comienza por una r epresentacin de ciencia o de saber. Cuando a continuacin se af.ade: "En respuesta a la misma quiero expresarle ... ", su contenido se transforma en representacin de voluntad. Ambas representaciones inter fieren; en la misma, se establece la exactitud de ciertas circunstancias y acto seguido se contraen obligaciones o se efectuan descargos.

    vista di diritto processual e civHe , 1931, l, pg 342, utiliza en su distind6n pro p ia entre "manifestaci6n de ciencia" y "declarac i6n de ci~ncia'. Consideramos, asimismo, como ASCARl."LLl, ob. cit., pg. 348, que es err nea la concepci6n de B IONDI: Contessioni e Ubri di comercio, publ. en : Rivista di diritto processuale civile, 1931, l . pg. 134, segun cunI la anotacin de I pago en los libros de comercio constituye confesi6n judicial , y, en consecuencia , segn l, presuncin "urts et de iure" de voluntad constitutiva en el suj eto declarante . Ni la escr ituracin en los libros de comerc io es confesin judicial; ni la confe~in judicial es presuncin " iuris et de ju re".

    ( 1) Que dec]aracin de ciencia y declaracin de voluntad no son elementos excluyentes, es punto que demostr y a BLOW: Das Gestandnissrecht, Friburgo, 1899, pgs. 185 y ss. Conf. CARNF.LUTTI: Prova civile, pgs. 161 y ss. Asimismo. CANDIAN: Nuove ri1lessioll i suHe dicharazioni riproduttiv i dei negozi giurdici, en Rivista di diritto processu.ale civ ile, 1930, l, pgs. 1 y ss., esp . pg. 7. Asimismo, ASCARELL1: Registrazione e dichiarazione, cito !lg. 345.

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    40. - Si trasladamos esta tan sencilla apreciacin aI contenido deI instrumento notarial, advertimos que nada vara.

    La ndole deI instrumento notarial, tal como se ver ms adelante, puede ser muy diversa. Pero siendo la escritura pblica el instrumento notarial por excelencia, en razn de su mayor frecuencia y significacin, su contenido puede tomarse como modelo, para ir enfilando hacia la respuesta deI punto que consiste en saber cul es el contenido de lu funcin notarial.

    41. - Rodeada de garantas de carcter formal (radicacin e11 el t iempo, r adicacin en el espacio, seguridad de conservacin), la escritura pblica est constituda, en cuanto a su contenido, por un cmulo de representaciones en las cuales alternan , decamos, las de ciencia con las de voluntad (1).

    La primera representacin es de ciencia; y ella est a cargo deI escribano. La escritura no es un texto redactado por las partes, sino redactado por el escribano. El, hablando en primera o en tercera persona, rep resenta o reconstruye mediante un relato escr ito, el episodio que consiste en que los contratantes hayan comparecido ante su presencia y relat dole sus d eseos de obligarse recprocamente.

    La escr itura, en s misma, es la representacin de una representacin: la representacin a cargo deI escribano de ]a representacin a cargo de las partes de sus recprocos estados de voluntad. Es una representacin de ciencia (lo que el escribano oye), de una representacin de voluntad (lo que las partes quieren).

    En este punto interfiere un elemento de sustanci!il significacin en la escritura pblica. La funcin notarial no consiste en representar literalmente las manifestaciones

    (1 ) El carcter representativo de la declaracin notarial ~e h:lllaba ya entrevisto entre nosotros hace muchos afios por [{lE3TRA: L:z contr,atacin notaria.l, t. 1, pg. 179. Su distincin entre el hecl'-'>, la dec!ar acin y la certeza. constituye una excelente adquisicin ilar:l el derecho notarial de comienzos deI siglo en nuestro pas.

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  • de las partes. EI escribano no es Ul1 taqugr afo de las manifcstaciones que escuchan sus odos. EI carcter tcnico de su funcin consiste en que, en tanto el fUllcicnario vel'ifica, normalmente , una mera representacin , el e3cribano cumple una labor de inte1'pretacin.

    Cuando el actor y el demandado comparecen ante el juez y el secretario labra un acta de esa audiencia, su relato es mera representacin. EI secretario cumple con registrar con la mxima fidetidad posible , lo que en la audiencia h an dicho las partes. Pero en la escritur a pblica el notario tien e, por ministerio de la ley, otro cometido. Su misin profesional no es la mera representacin de lo manifestado, sino tambin la interpretacin de esa manifestacin.

    El escribano es, en primer trmino, un intrprete de la volwltad de los otorgantes. Su cometido es desentraiiar el significado de cierta conducta h umana (1) a travs de las palahras que le han sido dirigidas. Su tecnicismo debe extraer y desenvolver la carga de r epresentaciones que va contenida en las b reves palabras que ha escuchado. AI escribano le basta la manifestacin de A de que vende y de B de que compra, con la sen cilla determinaci6n deI precio y la cosa, para que l desentraie de esas r udimentarias formas de la voluntad jurdica todas las clusulas conexas tenruentes a encajar la expresin deI querer jurdico dentro de las categorias de la ley. Su arte es, en primer trmino, de interpretacin; luego, de r eproducci6n.

    En este aspecto, el escribano procede, como se dice en ellenguaje deI derecho penal "a acunar en tipos" la volunt ad de las partes (2 ). Unas pocas manilestaciones emp

    ( 1 ) Son de r igurosa aplicaci6n a nuestro caso, los desarrollo

  • No han faltado opiniones que atribuyeran a este modo de ser deI notariado el carcter de una verdadera polida civil (1 ) .

    La prueba que se produce ante el escribano, y que ste registra mediante la calidad especial de su atestacin que es la fe pblica, se viene a renovar, en una especie de segunda instancia, en la pr ueba deI proceso. Las manifestaciones de las partes son una representacin de su voluntad jurdica; el escribano percibi esa representacin y la interpret; interpretada, la represent en el instrumento notarial. Expedido ste, la voluntad ju rdica entra en su segunda etapa. Ya no vale como voluntad ju rdica, sino a travs de lo que ha quedado fijado en eI instrumento (2). Presentado el instrumento aI juez como prueba, ste lo conoce por percepcin, lo interpreta por deducci11 y lo establece en la sentencia mediante una nueva representacin.

    Esta es, en ltimo trmino, la trayectoria de las distintas intancias de la prueba notarial.

    43. - En qu medida el juez est obligado por la percepcin, interpretacin y representacin deI escribano, es una cuestin que no ataie al contenido de la fe pblica, sino a suo eficacia ( 3 ).

    (1) PAZ: La funcin notarial en las relaciones jur ldicas, publ. en: A.ntologa jurdica, Bs. As., 1934, pg . 14. DE LOS REYES PENA: Comunicado a la Comisin Codi,ficadora . . . , cito pg. 356.

    (2) El problema que en el campo deI derecho civil se conoce COll los nombres de doctrina de la v oluntad real y de la voluntad declarada, desenvuelto en la doctrina alemana, fu lmpidamente cxpuesto por SALEn.LES : La d ecl.ara tion de la v olont, P aris, 1920. No ha sido, en cambio, plenamente aprehendido por DEMOGUE: Trait , t . 1, pg. 91. La consideracin procesal deI problema, vale decir, ~u implantacin en la teora del instrumento, lo hace claramente perceptible.

    (3) Infra: 63 y 5S.

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    CAPITULO IV

    FUNCIN DE LA FE PHLlCA

    I. -- Cometido de la fe pblica en el O1"den jurdico

    44. - Utilizamos el tema de la funcin de la fe pblica ~)ara exponer algunas corrientes de pensamiento moderno que han tratado de interpretar en su conjunto el fenmeno el derecho notarial.

    No se trata de ideas individuales, sino de lneus generales de orientacin para haIlar el significado de la atestacin hecha por el escribano.

    La exposicin tendr, adems, alcance critico, tratando e senalar en qu sentido esas interpretaciones corresponden aI conjunto de ideas que inspiran este ensayo.

    Hemos prefer ido ordenar las ideas de la doctrina acerca de esta materia, e11 torno a tres direcciones principcIes : la teor a deI poder certificante; la teora deI negocio complementario; y la teora de la presuncin legal.

    A continuacin de eUas, t rataremos de exponer nuestra manera de pensar, segn la cuaI la funcin de la t e pblica constituye, en sustancia, un criterio para la valoracin de la prueba.

    lI. - Teora deI poder certi ficante

    45. - Debe colocarse, en primer trmino, una C0!1Cepcin muy difundida segn la cual la fe pblic.a acta en el rden jurdico como una emanacin deI poder certiiicante

    deI Estado y con el propsito de validar en nombre de ste ~ ciertos actos jurdicos. ~,

    GE,~O 49 - c,.1'"" ,. ~c. .. '" o GI".\." ,..

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  • De "poder certificante" o "poder legitimador" se ha hablado desde la forma difusa de Poggi que hablaba de l como de un gran poder nsito de la autoridad suprema deI E3tado (1), hasta la forma rigurosamente estructurada de Romagnosi, que divida la funcin pblica deI Estado en ocho poderes: determinante (legislativo), operante (administracin), moderador (Senado), postulante (protector), judicial, coactivo (ejrcito), certificante (fe pblica ) y predominante (opinin pblica) (2),

    Contemporneamente, esta divisin de funciones ha mantenido sus adeptos aI seiialarse en la actvidad deI Estado, la actividad legislativa, ejecutiva, social, judicial, fiscal y autorizante instrumelltal (3 ). No ha faltado quien la concibiera, ya con un lenguaje moderno, como un servicio pblico (4). La idea gener al de que existe en el Estado un poder de esta ndole se haIla muy difundida en escritor es modernos (5 ).

    El escribano, dentro de esta concepcin, vendra a actuar a ' nombre y en r epresentacin deI Poder Pblico. Esa actuacin se realiza por delegacin segn los ms (6 ) , por

    /1 , (1) Cit.: MENDES DE ALMEIDA: Orgams da fe pblica, pg. 5 . (2) ROMAGNOSI : Scienci.a deLTa cost ttu zione; POSADA: Tratado de

    de?'echo poltico, t . 1, pAgo 351 ; CASTAN: Funcin notaria L y elaboracin notariat det der echo, cU., pAgo 18.

    (3) O TERO VALENl'IN: Sistema de La fUllcin notariaL I guala da , 1923, p g. 21.

    MONTEJO, prlogo a la obra de SANCIlEZ TLLO: Redacct6n de i n.strumentos pbUcos, Valencia, 1923 , t. I , pg. 8; DE LOS REYES PENA:

    (5) GERONA : P rlogo aI Curso de de-recho notaria ! de ORELLANO, Comunicacin a la Comisin Codificadora . . . . . , cit. , pg. 374.. cit., pg. 16; DE V ELAZCO: DerecJlO notariaL, lVIadrid, 1941 , pg. 6; BEi.LVER CANO: Principias de r gimen. notariat comparado, ~adrid , s / f., pg. 18; P AZ : Derecho notaria.l argentino, cit., pg. 51; SAHANUJA Y S OLDI : Tratado de derecho n otarial, cit., t. 1, pg. 237, para quien el instrumento notarial es "una orden dir igida a todo e l mundo" ; NAVARRO A ZPEITIA: Legislaci'n notarial , Madrid , 1932.

    (6) As, BIBILONI: Discurso en la Cmara de D iputados argentina, ano 1907, cit.; SOARES : E! escribano y la te pblica. Bs. As., 1915, pg. 25; AZPEITIA ESTEBAN : Evo!uci n m undi a! deL nota"r iado, Bs. As., 1::l43; PAZ: D er echo notariaL argentino, cito pg. 51.

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    concesin segn unos (1), Y por monopolio segn otros (2), Pero como hablar de un poder certificante es, todava,

    una idea muy vaga, y ha sido menester enlazar dicha idea con la funcin pblica, se ha dicho que l integra la llamada jurisdiccin voluntaria.

    Por oposicin a la jurisdiccin propiamente dicha, a cargo de los rganos deI poder j ;.1dicial, la jurisdiccin volUlltaria, que acta "inter volentes", se dice, se ha radicado en el notari2.do. Cuando el escribano autoriza un contrato, vendra a actuar d2sde este punto de vista, en sede de jurisiccin (o subjurisdiccin) voluntaria (3), La fe pblica ha

    sido, entonces, clasificada en legislativa, judicial, administrativa y notarial (4 ); o en administrativa, poltica y civil privada (5) .

    De tal m anera se h ana arraigada en ciertos pases de formacin espaiola la idea de que el escribano acta en funcin propia dentro de la jurisdiccin voluntaria, que aI establecerse en la Constitucin de Cuba de 1940 el principio de que la justicia slo es dispensada por los jueces deI Estado, se ha llegado a poner en duda la posibilidad de que los escribanos pudieran seguir ejerciendo su profesin. Desde luego que la t esis ha sido resuelta en el sentido de la continuidad (6 ) ; pero la sola duda revela la intensidad de esta

    (1 ) As, D E VELAZCO: Derecho n otarial, Madrid , ~!J41, pg. 7; VILLALBA : EI Estado Y e l escti.bano, en Revista det Notari.ado, Bs. As.,

    1945, p g. 607. (2) Asl. SALVAT: Tratado de de'fecho cvil, pa te gp.lleral, pg. 625. ( 3) BELLVER CANO: Princip ios de rgimen notarinl compa.Tado, p g. 27. h abla de "facultades ju r isdiccionales deI n otariado' . Para este autor e:l>.'iste una verdadera frmula concreta de la jurisdiccin notarial como magistratura del Estado", op. cit., pg. 29. DE LOS R EYES PEN A : Comunicacin a La Comisin Coditicadora ... , cit., la denomina "confguracill subjurisdiccional de paz" (pg. 3561 .

    ( 4) S AHANUJ A y SOLER: Tratado de derecho notal'ia!, cit., t. 1,

    pg. 15. (5) DE VELAZCO: Derecho notariaL, Madrid, 1941 , pg. 7. (6) CARMONA y ROMAY: La jurisdiccin 'z: oluntaj'la 11 los notarias

    p .b ticos, La Babana, 1945.

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  • asimilacin de la funcin notarial a la jurisdiccin voluntaria.

    En lo que se refiere a sus afinidades profundas, nosotros mismo l:emos credo deI caso asociar la jurisdiccin voluntaria a la funcin notarial (1), pero, por supuesto, sin admitir la tesis de que la fe pblica o la funcin notarial en s mismas sean jurisdiccin voluntaria.

    En resumen, pues, sobre esta concepcin, puede decirse que para ella la funcin de la fe pblica no es sino la funcin deI poder certificante deI Estado, cumplida por ste mediante los escribanos pblicos. Ese poder certificante consiste, en trminos generales, en la potestad de atestiguar la verdad de los hecllOs que han ocurrido en presen~ia deI autorizante, en nombre deI Estado.

    46. - Una concepcin de esa naturaleza reposa sobre un equvoco en su punto de partida. EUa confunde la autoridad del Estado con la autoridad de la ley.

    No existe ninguna razn tcnica p ara suponer la vigencia de Ul1 poder o potestad certificante en el Estado.

    Ser fcil, en cambio, baIlar la consagracin de un p rincipio de esta ndole, en el texto de la ley. El llamado poder certillcante, que no es otra cosa que la posibilidad de dar validez o eficacia predominante a ciertas aseveraciones, se baIla institudo en la ley, cuando ella establece que determinados instrumentos "bacen fe".

    L :l aptitud certifican te ha sido instituda en favor de los funcionarias pblicos por un texto l egal ; pero esa aptitud no es una condicin inherente a la calidad de funcionarios por que la propia ley establece casos en los cuales los particulares expiden documentos que hacen fe, y casos en los cuales

    ( 1 ) P royecto de Cdigo de Procedimiento Ci111L, MODt~video, llH.5, pgs. 80 y 99 de la Exposicin de Motivos y arts. 337 y 353 deI texto. Sobre el alcance de esta solucin, E! proceso sucesorio ext rajudicia.l en el Proyecto U1"1!guayo de Cdigo de Procedimienfo Ch'H, en : Revis ta Notarial, La Plata, julio 1945, y en : Revista de la Asociaci6n de Escribanos deI Vrugua'll, setiembre 1945.

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    los funcionarios pblicos expiden documentos que no hacen ie. As, por ejemplo, cuando el artculo 1581: C. C. establece que el instrumento privado reconocido o dado por reconocido ene la fuerza de la escritura pblica, ha venido a crear una asimilacin (tcnicamente discutible, pero instituda en la ley') , entre el instrumento pblico y el instrumento privado, que quita entidad a la suposicin de un poder certificante como privi legio exciusivo de los funcionarios pblicos_ Y por otra parte, cuando el artculo 356: C. P. C. establece que de dos instrmnentos contrari8s (an pblicos) presentados por una misma parte sobre un msmo asunto, ninguno de ellos har fe, est consagrando la posibilidad de que instrumentos emanados deI Estado y de sus agentes carezcan e eficacia probatoria y, en consecuencia, deI supuesto poder certificante.

    47. _ Lo que sucede es algo bien di ferente. Lu ley instituye la medida de eficacia de los inst rumentos, en consideracin a razones de poltica social y jurdica. A ciedos documentos los carga de eficacia y les da predomnio probatorio, as, p. ej ., al billete de b anco que ni siquiera contiene la fi r ma manuscrit a de los funcionarios pblicos pa!"a tener poder cance1atorio; a otr os documentos los rodea de una mayor solemnidad exigiendo; por ejelllplo, el requisito de la firma autgr afa : tal el caso comn de los instrument03 pblicos ; en otros casos exige el requisito de la doble firma, como sucede en las sentencias judiciales que, adems de la firma deI juez deben llevar la deI secretario; o triple, cuando se asocian aI juez de paz dos testigos que refrendan su actuacin; etctera.

    El poder certificante no es, pues, una emanacin de la condicin deI escrib ano pblico ni deI funcionaria pblico, ni s iquiera la irradiacin de una facultad propia deI poder EjecutivO. La eficaca de determinadas atest8.ciones de los escribanos o funcionarios, es una creacin de la ley. La delegacin deI poder pblico es, apenas, un lejano recuerdo

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  • deI rgimen de enajenacin de los oficios por parte de los reyes (1).

    La ley crea esa medida de eficacia, ensanchndcla en ciertos casos, limitndola eu algunos y anulndola en otros.

    Bastara que UH cla una ley estableciera que los docu . mentos pblicos, para hacer fe, deberian ser reconocidos judicialmente por los funcionarios otorgantes (2 ), o que las escrituras autor izadas por los escribanos deberan ser sometidas a anlogo tratamiento (3 ), para que la fe pblica como institucin desapareciera.

    Los notar ias, se ha dicho (4), se vinculan as a la ley, siendo instrumento de la m isma, para satisfacer las normas que imponen exigencias sobre la forma de ciertos actos jurdicos.

    ( 1 ) Conviene no perder de vista, en el estudio de todo este tema, que la p r imada que en muehos plses de formaein espafiola se r eser va el Poder Ejeeutivo sobre los notarias y registros, es una su bsisteneia histrica. La enajenaein de los oficios de la fe pblica en Espafia lleg a tener contornos escandalosos. Relacion ada la venta eon las pcnurias deI Erario, los reyes vendian aI mejor pastor taIes oficios. En 1537 las Cortes de Valladolid exigieron la reduccin ; Felipe II y Carlos IV trataron tambin de corregir el abuso; pera Felipp. IV, en 5610 C anos, lleg a enajenar unos 62.000 (DE VELAZCO: D erecluJ notarial, cit. , p :'!g. 9 ) .

    (2 ) En eI Cdlgo de Jostiniano, la prueba de instrumentos era asim1lllda a la prueba testimonial: "Item est charta, quase profertur {ox archivo publico, testimonium publieum habet", Cod., IV, 21, 20. Y en el mismo texto : iuramento tanturn eius rei fidem {aelat', IV, 21, 22 . Esta nocin Eubsiste en buena medlda en Las Partidas: "Son ( los no' tarias ) como testigo pblico en los pleitos y en las posturas que los ommeB faeen entre si". Parto IlI, Ley 3, Tt. 3.

    3 ) Este es el rgimen ingls. En el documento notarial ingls, la te pblica no la otorga un funcionario especializado sino un "attorney". Esa atestaci6n s610 rige p ara los documentos destinados aI extranjero. En el pas, la autenticidad de los documentos es anloga a la deI instrumento p rivado y debe probarse por med.io de testigos o del cotejo de instrumentos. "La eficacia de un documento --dIce B UCKSTONE : Comentaire8 of the law8 of England, L. 2, Capo XXI-, no depende solamente deI 'acta misma, sino tarnbin deI valor que le otorgue el Tribunal".

    ( 4 ) PRUNELL: Responsa bi lidad civi l deI escri bano, cito n 9 58.

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    IlI. - Teora del negocio complementaria

    48. - Se debe a la doctrina alemana una original concepcin de la funcin de la escritura pblica, encarada como negocio complementario, reproductivo o de fijacin, de un conv enio principal anterior.

    Esta doctrina parte de un hecho que nadie puede negar. Ese hecho :s que el convenio entr~ las partes precede siempre aI otorgamiento deI instrumento. Cuando los interesados acuden aI notaria, su contrato ya ha sido establecido en el orden de l a voluntad. La escritura pblica se limita a reproducir el negocio ya producido. Su significado no es, pues, constitutivo, sino de fij acin; no crea el derecho, sino que r eproduce instrumentalmente el derecho preexistente. Se ha dicho que ms que la constitucin de una cbligacin, re pr esenta un pago; la satisfaccin de la obligacin de escriturar ; el cumplimiento deI "pactum de contrahendo".

    Dada la naturaleza de esta construccin, trataremos de reproducir sus desarr ollos fundamentales (1).

    49. - Entre el convenio de las partes y la escritura pblica, se dice, existe una relacin causal. EI convenio es la causa de la escritura (2) .

    Esta idea se apoya en la diferencia entre negocio causal (Grundgeschaft ) y . negocio de ayuda (Hillgeschaft )

    ( 1) La indigencia de la bibUogra!a procesal alemana en Amrica deI Sur impide, frecuentemente, una fiel interpretacin de sus ideas, las que deben ser a menudo reconstrudas a expensas de ver~iones indirectas. En esta oportunidad hemos deb ido servirnos de r epro' ducciones de NUNEZ L ACaS : Estudios sobre et valor j urldico del documento notarial, Academia Matritense de! Notariado, l'I1:adrid , 1945, pg. 11, excelente exposicin deI tema elegido; CANDIAN : Documento e negozio giurtdi co, pubJ. en : Rivista di diritto proceS8uate Civile , 1930, 1, pAgo 1 y SS.; C AlUreLUTTI : Prova civite, Roma, 1915; e J m1srno: Docum ento e negozio giu r fdico, publ. en: Rivista di diri t t o processua le civile , 1926, I, p gs. 181 y 55.

    (2) S TAMI.'E : Das Causa. Problem des Civi!rechts, 1904, L. 25; NUNEZ LAGOS: Estudi os . . . , cit. , pg. 26; C ARNELUTTt: Documento e negozio giurdico, cit. , pg. 189.

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  • EI negocio causal constituye el punto de partida; su culminacin es el cumplimiento; pero entre el punto de partida y la culminacin, entre el origen de la obligacin y su cumplimiento, se interpone un negocio de ayuda. Ese negocio de ayuda, la escritura, sirve para preparar el cumplmiento, poniendo en claro los trminos deI negocio causal.

    Se puede hablar, entonces, de un negocio de fi jacin jurdica, cuyo nico sentido es determinar con precisin (por esta es negocio de ayuda, o meramente auxiliar) los trminos deI negocio causal.

    Su preciso sentido es el de asegurar las relaciones jurdicas contra posibles excepciones (1). EI documento es, aS, declarativo en una parte y const itutivo en otra. Su contenido es una declaracin de firmeza (Feststelhmgserkiirung).

    EI poder jurdico de otorgar un acto de esa ndole co,-responde a las partes, de la misma manera que el poder jurdico de contraer una obligacin.

    50. - La disociacin entre negocio y documento asume, todava, mayor nitidez en el pensamiento de Degenkolb (2 ) .

    La jurisprudencia alemana anterior al Cdigo civil, apoyada, como es sabido, en el derecbo romano comn, posterior a la recepcin, admiti siempre el carcter dispositivo de un documento reproductivo de un contrato. Ahora bien : i cul es, se pregunta, la situacin cuando se pr esenta una contradiccin manifiesta entre el convenio preliminar y e] contenido deI documento de ejecucin? l.Es que la comprobacin de aquella contradiccin, es decir , la simple prueba en contra, anula el documento de ejecucin? Los tribunales alemanes contestaron rot undamente que no. Las partes slo quieren lo que se contiene en el documen to definitivo. Par a darle sobrev ivencia ser menester probar no slo que el convenio prelimiar era discordante, sino tambin que

    ( 1 ) SIEGEL: Del' priv atrecht!ichen Funktionen des UrklLnde, en: Archiv tur die Civilistische P"Qxis, 111, 1914, 1 a 134, pg. 61.

    (2) Die Vertragsvollzi ehung aIs Vertmgmeprodukti!Jn ; NUNEZ LA.COS, cito pg. 16.

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    esa discordancia quiso mantenerse viva, conscientemente, en el momento deI otorgamiento documentado, Y que se quiso, adems, que tuviera valor aI lado de ste.

    La prctica alemana se ve impulsada a ver en el documento un contrato reproductor o reproductivo (1'eproduzie1'enden Vert7a.ge). Pero si el otorgamiento es un contrato, el convenio preliminar es, entonces, un pactum de contrahendo y el convenio preliminar y el documento estn en la misma situacin que convenio y documento, que obligacin y pago (1).

    Esta concepcin, y numerosas dei"vaciones y conexiones de la misma, pueden resumirse en la siguiente idea: siempre el contrato reproductivo implica, por voIuntad de las partes, una fusin de los materiales deI primer acuerdo, una nueva prest acin de consentimientos y U!1a refundicin de las declaraciones de voluntad. Hay una reno'vutio contractus integral. El contrato segundo o contrato reproducti'\10 es un sopor te de la completa \'oluntad contractual, en absoluto independiente deI acuerdo primario,

    Degenkolb hace derivar su construccin dogmtica deI contrato reproductivo de una imagen tomada deI derecho pblico. El contrato r eproductivo viene a ser, respecto de los acuerdos anteriores, como el texto refundido de una ley ( 2). "Lo que el documento legislativo prueba -se dice-- es la orden incorporada en el mismo, COl'I!O el documento reproductivo del cont rat o muestra l a conclusin deI contrato incorporado en l" (3).

    Por supuest o que esta concepcin no prescinde de la \'0lu ntad de las partes. Si el contrat o reproductor reproduce o no con fideUdad la volunt ad de las partes en el com-enio preliminar, es una cuestin de hecbo y no de derecho.

    51. _ Este modo de mirar las relaciones entre el con"enio y el documento ha adquirido un singular desarrollo en

    ( 1) Op. cit ., pg. 173. ( 2 ) CANDIAN: Nuove r ifLessioni . .. , cito pg. 9. (3 ) Op . cit., pgs. 195 Y 196; NUNEZ LAGOS, op. cit., pago 18.

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  • el pensamiento de Candian (1) , e1 que ha insistido de manera muy particular entre el grave conflicto que surge cuando el documento no coincide con el convenio preliminar.

    Pera su concepcin -y su problemtica- han sido netamente superadas por Carnelutti (2), mediante una lcida distincin entre acto y documento.

    Esta distincin que el propio autor haba anticipado en uno de sus primeros libros (3), constituye uno de esos puntos ya admitidos en el derecho procesal moderno.

    El conflicto entre voluntad y declaracin no tiene sino estas cuatro suposiciones:

    a ) o la n ueva declaracin se hace para procurarse una prueba ;

    b) o para implantar en el t iempo el momento deI contrato;

    c) o para interpretar la declaracin precedente; d) o para modificarIa.

    En cuaIquiera de esas cuatro SUpOS1ClOnes, los problemas de orden dogmtico quedan prcticamente dirimidos con la sola distincin entre voIuntad y representacin (4).

    52. - Queda, todava, en la teora deI negocio complementaria, una suposicin que r eclama una particular consideracin.

    Se trata de aquellas situaciones en las cuales las partes pactan, en forma expresa, que su convenio preliminar ser reducido a escritura pblica.

    (1) D ocumen to e negozio giurldico, Parma, 1925. ( 2 ) Documento e negozio gurldico, cito C .'\NDIAN ha vuelto, a su

    vez, sobre el tema, en: Nuove rifLezioni ... , cit. , aunque, a nuestro modo de ver, sin lograr abatir el planteo de Documento e negozio giurfdico de C ARNELUTTL

    (3 ) C ARNELUTTI : P rova dvile, cit. , pgs. 131 y S:;., 196 y sS. (4) Con!. CARNELUTTI : Documento e negozio giurdico, cit., pgs.

    191 Y sS.

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    Esto puede ocurrir de dos maneras: o porque la ley lo reclama "ad substantia", o porque las partes as lo desean.

    Esta situacin en la cual existen netamente diferenciados dos actos jurdicos (uno preliminar y otro definitivo constitudo por la obligacin de hacer escritura) es lo que en doctrina se conoce con el nombre de "obligaciones de prestar declan?cin de voluntad" (1). En la promesa de venta c1.e inmueble, la escritura pblica definitiva constituye una neccsidid nsita en el contrato; en la hipoteca ocurre otr o tanto con la escritura de cancelacin; en la fianZ::l se hace il1dispensable el documento de liberacin un vez extinguida la obligacin principal.

    Pueden, asimismo, las partes convenir la escritura p

    blica en aquellos casos en los cuales la ley no instituye ese

    requisito como indispensable. En este caso, por seguridad

    probatoria, las partes establecen en el convenio preliminar

    el compromiso de escriturar en forma definitiva: "quod ab

    initio voluntatis, est post factum necessitatis" (2 ).

    En todas estas situaciones , la teora deI negocio r eproductivo cumple una finalidad muy estimable.

    El documento, en estos casos, excede de su mero contenido representativo, para tr ansformarse en una nueva obligacin complementaria. El convenio preliminar vale plenamente como contrato originario, Y el documento en el cual l consta vale como representacin plena de ese convenio. Surge, entonces, como hemos establecido ms arriba, la obligacin de hacer escritura, obligacin susceptible de pago. La escritura es, aqu, el pago. o sea el cumplimiento

    (1 ) Sobre el tema, ampliamente, VrolGAL : Da execuo directa das obTigaoes de prestar declarao de vontade, S. Paulo, 1940; recientem ente, LnmMAN: Pr ceso de execuo, S. P aulo, 1946, pg. 333. En la doctr ina argentina, recientemente. SALVAT: Tratado de derecho civU argentino. Fuentes de las obligacones, Bs. As., 1946, pg. 7fl. En el derecho u r uguayo el tema de la escrituracin judicial tiene ya una cop iosa literatura. Conf . ltimamente. MUSSlO BARRE:rO: La escrituracin judicial y aLgunos de sus problemas, Montev ideo, 1042.

    (2) NUNEZ LAGOS: Estudi os sobre eL vaLor jurtdico deI documento notariaL, cit., pg. 90.

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    .",,,aCA IJ,.

  • de la obligacin de escriturar. Que esa escritura sea, a su vez, el documento representativo de una obligacin (que bien puede ser la misma obligacin anterior, como, por ejemplo, en la promesa de venta o en la promesa de hipoteca), nada significa para la autonoma de la obligacin de h acer escritura. En todo caso, ser necesario admitir que entre promesa de venta y escritura de venta existe la misma relacin de obligacin a pago, que entre venta y entrega de la cosa o pago deI precio.

    En las obligaciones de prestar dec1aracin de voluntad, el otorgamiento de la escritura excede, decamos, el mer sentido r epresentativo deI documento. El contenido de esas obligaciones supone, v,dems, el deber de suministrar aI acreedor el t tulo necesario para eI e jercicio de su derecho. La escritura no es un f in en s, sino un medio. Lo qu~ el acreedor de la obligacin de escriturar persigue, y a lo que tiene derecho, no es solamente el papel escrito, sino eI tt ulo que habr de habilitarIe para ejercer los derechQs de propietario, de acreedor hipotecaria, etctera (1).

    La teora deI negocio complementaria, es en este punto, de notar ia fecundidad.

    53. - Pero fuera de estos casos, la teoria de la renovu,ia contractus o sus afines deI contrato de fij acin jurdica , etc., bien poca cosa aportan a la teora deI documen to.

    Ha bastado la s imple distincin ent re acto y representaci'Dl1, para esfumar el significado terico de una concepcin que no ha distingu ido debidamente entre obligacin y documento o entre negocio jurdico y documento.

    Creemos que, salvo el caso arriba referido de la promesa de venta, de la cancelacin de hipoteca, etc., el documento no puede ser en forma algu na asimilado a un negocio jurdico. Si por tal se entiende' "una declaracin de voluntad deI individuo tendiente a un fin protegido por el ordertamiento jurdico" ( 2), el documento no es la declara~

    ( 1 ) Com. Infra: 86. (2) DE RUGGIERO: Istituzioni di diT'itto civile 25.

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    cin de voluntad, sino la representacin de la declaracin de voluntad. La declaracin es un acto; eI documento eS un objeto (1).

    En eI contrato, la declaracin de voluntad nace en el instante en que ambas partes se transmiten, recprocamente, su consentimiento (2). En el documento, el valor de tal nace en el instante er. que ambas parts, mediante su firma, culminan el proceso representativo de su voluntad.

    Negocio jurdico y documento estn, pues, en la misma relacin que contrato y documento. La teora que ve en el documento un negocio jurdico autnomo, un contrato '.uxiliar, un pacto de fijacin jurdica, parte de un punto de partida errneo. El documento nunca es negocio, ni contrato, ni pacto, sino representacin.

    Confundir el contrato o el pacto con el documento es confundir la persona con su retrato, la accin con el "film" que la reproduce.

    IV. - Teora de la presuncin

    54. - Una tereera corriente de ideas concibe la funcin de la fe pblica como una presuncin en favor deI documento refrendado con ella.

    El antiguo aforismo rezaba: "scr ipta publica probant se ipsa", eon lo eual se den~taba ) lo que es verdad, que lo que est probado por instrumento pblico no necesita probarsc de otra manera (3 ).

    En el derecho moderno est a tesis de la presuncin o de la garanta pblica que existe en favor de los documentos

    ( 1.) CAIlNEJ.UT"fI: D ocumento e negozio gurdico . c; t " pg. l a:!. (2) Com. los excelentes desarrollos que asigna a este' tema RE

    C' ASEN!:: SlCllES; EI contrato y su 1u.erzQ de obtiga1. Em R ev. D. J. A., t. 4~ (1946 J. pg. 32l.

    ( 3) E!l. sin duda, eAscla l a afirmacin de Dfl Vrr.. 7 ~'" n"Tp.!:no llotari~l, Madrid, 1941 , pg. 5, de que la fe . como ta l. excJuye b invcstigacin y la comprobacin. Conf., en id n tico se.n tid~, MORALES DrAz: Legis lacin notaria l, pg. 6.

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    .\....~e..

  • amparados por la fe pblica, se mantiene en muchos escritores (1).

    Ha llegado a proclam~rse ltimamente que es mlSlon de la escritura pblica "asegurar la premisa menor deI silogismo judicial" (2), con lo cual quiere decirse, mediante un eufemismo, que es funcin de la misma hacer indiscutibles las premisas de hecho que estn documentadas mediante instrumento o escritura pblica.

    Este concepto vendra, en resumen, a establecer la significacin probatoria de l a fe pblica (y genricamente deI instrumento pblico) como un hecho admitido de antemano por la ley: la validez de la aseveracin.

    El instrumento vale, entonces, no ya como instrumento, sino como presuncin.

    55. - Comencemos por admitir que ms que una teora, esta corriente de ideas es una creencia gener al.

    Reconozcamos, asimismo, que esta suposicin general reposa sobre un hecho exacto, cual es el de que el instru mento tiene una medida de eficacia preestablecida en la ley y que esa medida de eficacia consiste, primordialmente, en la validez de la aseveracin que hace en el documento el funcionario de fe pblica.

    Pera, a partir de este momento, la teora de la presuncin se detiene cuando en realidad es desde all que debe comenzar a construir.

    La presuncin, ~es una prueba o es una norma de eficacia deI documento? Esa presuncin, l.es legal o judicial? Si fuera legal, l.es absoluta o relativa?

    ( 1 ) GONZALO DE LAS C ASAS: Diccwnario genera! deI nota riado de Espana y Ultramar, r ef . PAZ: Derecho n otaTial argen tino , cit ., pAgo 46; NAVARRO AZPElT1A: Teor!a de la autentica.cin n ota/'ial, en: Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942; pg. 687. CorrI. C ASTAN: Funcin notar ia l y elaboracin notarial deI deTecho, Madrid, 1946, pg. 89.

    (2) S AHANUJA y SOLEn: Tratado de derecho notarial, cit., pg. lS.

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    56. - Constituye una tendencia muy difundida a partir deI Cdigo Napolen, la de inclur las presunciones en el elenco de las pruebas.

    Pero en realidad una presuncin es, en cierto modo, todo lo contrario de una prueba.

    Si se est en presencia de una presuncin legal absoluta, nada hay de probatorio en juego. Cuando la ley dice que el derecho se presume conocido, no slo no instituye una prueba, sino que consagra la prohibicin de una prueba: se prohibe probar la ignorancia de la ley como modo de eludir el cumplimiento de las obligaciones. La