El Concepto de Control en Integraciones Empresariales en Colombia

Felipe Serrano PinillaAsesor Superintendente de Industria y Comercio

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• Aspectos generales sobre el régimen de integraciones empresariales

• El concepto de control en el Decreto 2153 de 1992 y en el Código deComercio

• Cuándo la adquisición de participaciones minoritarias da lugar acontrol

• Diferencias entre control corporativo y control competitivo

• Tipos de control competitivo y consecuencias

• Conclusiones

Aspectos a Tratar

• Relevancia del tema y alcance del Artículo 9 L. 1340 de 2009.

• Múltiples formas de integración; fusión, compra de activos yadquisición de control, tal vez las más usadas

• Los agentes del mercado utilizan, además del artículo 9 citado, lasreglas especiales establecidas en el régimen de competencia, entreellas el artículo 45.4 del Decreto 2153 de 1992.

Aspectos Generales

Concepto de Control

Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa

Artículo 45.4 – Decreto 2153 de 1992

Concepto de Control

• Más del 50% del capital pertenece a la matriz, sin computar acciones preferenciales y sin derecho a voto

• Matriz y/o subordinada tienen votos constitutivos de mayoría mínima en junta o asamblea, o número necesario para elegir la mayoría de miembros de junta directiva

• Matriz ejerce influencia dominante en órganos de administración de la sociedad por acto o contrato con ella o sus socios

Artículo 261 Código de Comercio

• Compañías “A” y “B” compiten en el mercado de generación de energíaeléctrica en Colombia

• “A” decide adquirir el 26% de la participación accionaria de “B”

• Los estatutos de “B” establecen que para participar en subastas de cargopor confiabilidad la compañía requiere de la aprobación del 75% de laparticipación accionaria / inversiones de cierto monto / endeudamientos

• Subastas de cargo por confiabilidad son un factor de competencia engeneración de energía eléctrica

• Qué nivel de influencia adquirió la compañía

Cuestión Jurídica

• Artículo 45.4 del Decreto 2153. Habla de posibilidad de influenciar lapolítica empresarial.

• SIC: “Se adquiere control cuando se obtiene la posibilidad de ejercerinfluencia material sobre el desempeño competitivo, es decir, influenciaque afecte o modifique la forma en que la empresa compite en elmercado.”

• Eventos de control societario confieren posibilidad de influenciar políticaempresarial = control desde la perspectiva del derecho de lacompetencia

• ¿Ausencia de control societario implica ausencia de control desde laperspectiva del derecho de la competencia?

¿Control Competitivo = Control Societario?

• Hay casos que si bien no configuran control societario sí otorgan unainfluencia competitiva:

• Adquisición de participaciones minoritarias que otorganderechos de veto sobre decisiones de estrategia competitiva dela empresa (expansión, inversiones, endeudamientos, subastas)

• Otras disposiciones estatutarias que otorguen derechosespeciales que puedan afectar estrategias competitivas(participación en comités de estrategia, etc.), o hechos queindiquen una influencia competitiva de facto.

Participaciones Minoritarias

• No es cualquier tipo de influencia (participar en la asamblea, tener unmiembro de junta), ni sobre cualquier decisión (solo aquellas queafectan la competencia)

• Se debe establecer la relación real entre la empresa controlante y lacontrolada, independientemente del vínculo jurídico. Estatutos yacuerdos de accionistas normalmente indican si hay o no control.Hechos priman sobre la regla.

• Es suficiente demostrar la posibilidad de influenciar, sin importar si seha concretado en el pasado

Participaciones Minoritarias

Finalidad de los Conceptos de Control

• Las diferentes definiciones de control encuentran su razón de ser enla finalidad general que cada una persigue:

* Sociedades - busca otorgar transparencia en las relaciones comercialesy evitar que las sociedades se utilicen como medios para cometerfraudes (presunción en casos de insolvencia, prohibición de imbricación,registro de situación de control en CC)

*Competencia - busca determinar influencias que afectan el desempeñode una empresa y evitar restricciones indebidas que perjudiquen a losconsumidores y causen detrimento a consumidores y eficienciaeconómica

• Office of Fair Trading (OFT) hoy Competition and Markets Authority:El concepto de control es amplio y comprende situaciones en dondeno se adquiere el control absoluto de los derechos políticos de unaempresa (control sobre más del 50% de los derechos a voto en unaempresa)

• EU: accionista minoritario puede tener control exclusivo en el planojurídico en casos en los que esta participación conlleve derechosespecíficos como derechos de veto cuando existe mayoría especialpara adoptar decisiones estratégicas

Control en materia de competencia en el ámbito internacional

• OECD: El control conjunto existe, para el Derecho de la Competencia,si los accionistas de una empresa deben llegar a un acuerdorelacionado con decisiones estratégicas de la empresa que controlan

• Este control puede existir aún cuando los accionistas no sedistribuyen el poder político en proporciones iguales, como es el casodel accionista minoritario con poder de vetar decisiones esencialespara la estrategia comercial de una empresa

Control en materia de competencia en el ámbito internacional

• Exclusivo: Solo una empresa o accionista tiene la facultad de influenciarcompetitivamente la empresa

• Positivo Empresa determina individualmente las decisiones queafectan el desempeño competitivo de la empresa, incluyendo las deldía a día

• Negativo: Un solo accionista puede vetar decisiones que afectan laestrategia competitiva

• Conjunto: Varios accionistas ejercen influencia competitiva, incluso sinnecesidad de llegar a un acuerdo

Tipos de control

• Conjunto: Varios accionistas ejercen influencia competitiva, incluso sinnecesidad de llegar a un acuerdo

• Igualdad de derechos políticos

• Accionista minoritario con accionista mayoritario

• Mayoría decisoria mediante ejercicio conjunto de derechos de voto(empresas acuerdan actuar mancomunadamente)

• Ejercicio conjunto de derechos de veto (empresas reúnen votos quepermiten vetar vía acuerdo)

• Dos o más accionistas pueden vetar decisiones individualmente

Tipos de control

Consecuencias

• La adquisición de control vía participaciones minoritarias se debeinformar / Los cambios de control negativo a positivo también

• La revisión de la SIC solo versará sobre aquellos aspectos queefectivamente generan control. No se asume que compañías son unaen el mercado

• Empresas siguen compitiendo (por eso no se les tiene como una), ycualquier acuerdo que limite la competencia será ilegal (factor plus)

• Sólo cuando hay control corporativo se entiende que hay unacompañía para efectos de prácticas restrictivas

Conclusiones

• El hecho de que una empresa no tenga control societario sobre otrano implica ausencia de control competitivo

• La determinación sobre si hay control minoritario debe hacersecaso por caso, atendiendo sobre todo al gobierno corporativo y alos hechos

• Adquisición de derechos de veto sobre decisiones que impactan laforma en que empresa compite en el mercado dan lugar a control, ydeben informarse

¡Gracias!

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