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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, SOCIALES Y ADMINISTRATIVAS

ESCUELA DE DERECHO

El Amparo Cautelar contra actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública

Trabajo Especial de Grado para Optar al Título de Abogado,

presentado por el Bachiller: Virla Villalobos, Andrés Alberto

V.-16.352.098

Tutor Académico: Abog. Vicente Padrón

Maracaibo, mayo de 2006

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1

El Amparo Cautelar contra actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública

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“El Amparo es una carga explosiva. Usado bien, para los buenos fines,

es la vía rápida para llegar a la justicia. Usado mal, puede hacer

estallar todo el sistema procesal”.

Hildegard Rondón de Sansó

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A la Universidad Rafael Urdaneta, por brindarme una educación

universitaria completa

A mi Tutor, profesor Vicente Padrón, por incentivarme a través de sus clases

al desarrollo de esta investigación

Al profesor Néstor Amesty, por darnos las herramientas metodológicas

necesarias para culminar con éxito la presente Tesis de Grado

Andrés

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4

A todas aquellas personas que de una u otra manera, me apoyaron, me exigieron e influyeron en mi, con la finalidad de que alcanzara una de las metas más

importantes de mi vida, Gracias

Andrés

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Este jurado aprueba el Trabajo Especial de Grado titulado: “El Amparo Cautelar contra actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública”, presentado por el Bachiller Virla Villalobos, Andrés Alberto, para Optar por el Titulo de Abogado.

JURADO EXAMINADOR

________________________

Abog. Vicente Padrón

V.-7.765.124

Tutor

____________________________ ____________________________

Abog. José Guanipa Villalobos Abog. Jorge Machín Caceres

V.-7.758.632 V.-7.603.325

Jurado Jurado

____________________________ ____________________________

Abog. Anabella Del Moral Econ. Alfredo León

V.-8.509.609 V.-5.043.476

Directora de la Escuela de Derecho Decano de la Facultad de Ciencias

Políticas, Administrativas y Sociales

Maracaibo, mayo de 2006.

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Resumen Virla Villalobos, Andrés Alberto. Trabajo Especial de Grado para Optar al Titulo de Abogado: “El Amparo Cautelar contra actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública”. Universidad Rafael Urdaneta. Facultad de Ciencias Políticas, Administrativas y Sociales. Escuela de Derecho. Maracaibo, mayo de 2006. El Amparo Cautelar es una institución jurídica similar a una medida cautelar ordinaria, protectora de los derechos fundamentales que hayan sido violados a través de cualquier acto, hecho u omisión, que sin importar su naturaleza, hayan emanado de la administración, y que se ejerce de manera conjunta y acumulado al recurso contencioso-administrativo, lo que justifica su naturaleza accesoria y provisional, permitiendo su ejecutabilidad, el restablecimiento de la situación jurídica infringida mientras dure el procedimiento del recurso principal. La falta de un cuerpo normativo que regule la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que le otorgue al juez suficientes poderes cautelares, explica su existencia. El presente estudio requiere de la investigación documental y es la base fundamental de un estudio mixto jurídico proyectivo y propositivo. La Ley Orgánica de Amparo no desarrolla suficientemente esta modalidad de Amparo, aunado el hecho de que el referido cuerpo normativo ha sido parcialmente modificado y desaplicado por vía jurisprudencial, principalmente desde el año 2000 hasta la actualidad. Motivado por esto, el presente estudio tiene como objeto construir un instrumento que contenga los lineamientos adjetivos y sustantivos necesarios, en base a la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional, con que debe cumplir la solicitud de Amparo Cautelar para su efectiva admisibilidad y su eficaz procedencia. El Amparo Cautelar es la institución procesal de tutela más idónea para restablecer de forma preventiva y anticipada los derechos fundamentales que hayan sido o amenacen ha ser violados por la actividad positiva o negativa de la administración pública. Palabras Claves: Amparo Constitucional, Medidas Cautelares, Subsidiariedad, Provisional, Derechos y Garantías Constitucionales, Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Recursos Contenciosos Administrativos.

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Índice General

Epígrafe.

Agradecimiento.

Dedicatoria.

Hoja de Evaluación.

Resumen.

Índice General

Introducción………………………………………………………………………….10

CAPITULO 1: Nociones Generales del Amparo Constitucional…………………14

1.1.-Conceptualización del Amparo Constitucional………………………………..15

1.1.1.-Definición Tradicional………………………………………………….15

1.1.2-Definición de Brewer-Carias…….……………………………………...15

1.1.3.-Definición de Chavero Gazdik…………….……………………...........16

1.1.4.-Definición de Plaz Bruzual….………………………………………….17

1.1.5.-Definición según la Ley Nacional………….……………………..........18

1.1.6.-Definición según la Jurisprudencia Nacional…………………………..19

1.2.-Características del Amparo Constitucional……………………………………19

1.2.1.-Características Legales…………………………………………………20

1.2.1.1.-Objeto Tutelado………………………………………………..20

1.2.1.2.-Universalidad…………………………………………………..21

1.2.1.3.-La Lesión………………………………………………………21

1.2.1.4.-Carácter Jurisdiccional………………………………………...22

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1.2.1.5.-Competencia Múltiple…………………………………………23

1.2.1.6.-Sumariedad del Procedimiento………………………………...24

1.2.1.7.-Efecto Restablecedor…………………………………………..24

1.2.1.8.-Conformidad con la Ley……………………………………….27

1.2.2.-Características Doctrinales……………………………………………..28

1.2.2.1.-Violación Directa de la Constitución…………………………..28

1.2.2.2.-Violación Actual……………………………………………….30

1.2.2.3.-Carácter Extraordinario………………………………………..31

1.2.2.4.-Carácter Subsidiario o Residual……………………………….32

1.2.2.5.-La Atipicidad…………………………………………………..34

CAPITULO 2: Intervención en los Procesos de Amparo…………………………35

2.1.-Legitimidad….....………………………………………………………………36

2.1.1.-Legitimación Activa……………………………....................................36

2.1.2.-Legitimación Pasiva……………………………………………………37

2.2.-Terceros Intervinientes………………………………………………………...38

2.3.-Participación del Ministerio Público y/o la Defensoria del Pueblo……………39

CAPITULO 3: El Amparo Cautelar……………………………………………….41

3.1.-Conceptualización……………………………………………………………..42

3.2.-Naturaleza Jurídica…………………………………………………………….42

3.3.-Requisitos de Admisibilidad…………………………………………………..46

3.4.-Requisitos de Procedencia………………………………..................................48

3.5.-Tribunal Competente…………………………………………………………..50

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3.6.-Trámite Procedimental……………………………………………...................54

3.7.-Efectos del Proceso…………………………………………………………….58

3.8.-Recursos contra las Medidas Cautelares de Amparo………………………….59

3.9.-Diferencias con las Medidas Cautelares Ordinarias…………………………...61

Conclusiones…………………………………………………………………………62

Recomendaciones……………………………………………………………………64

Bibliografía…………………………………………………………………………..65

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Introducción

El Amparo Constitucional ha sido el medio procesal por excelencia previsto

en las legislaciones internacionales, así como en la nacional, para enervar los efectos

de cualquier manifestación realizada a través de un acto u omisión emanados de un

órgano administrativo, a través de una sentencia judicial emanada de un órgano

jurisdiccional, o bien a través de cualquier acto que sin importar su origen, produce

una lesión a cualquier persona que causa la cesación de un derecho fundamental.

En tal sentido, el artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica, establece

que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos

que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o dicha

convención, aun cunado tal violación sea cometida por personas que actúan en

ejercicio de sus funciones oficiales.

Así mismo, el artículo 27 de la Constitución Nacional establece que toda

persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los

derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no

figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre

derechos humanos.

Este medio, que por su naturaleza es tan especialísimo, prevé por parte del

Juez, un examen in limini litis sobre la admisibilidad del Amparo sin verificar aun su

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procedencia, con la posibilidad de dictar medidas de naturaleza preventiva con el fin

de restaurar inmediatamente la situación jurídica infringida.

Por otra parte, y como todo medio extraordinario, se establecen una serie de

requisitos que deben ser examinados por el juez para verificar su procedencia, entre

los cuales se encuentra la violación o amenaza de violación de carácter inminente de

un derecho fundamental y el carácter reparable y no consentido de tal violación.

De igual manera cuenta el Amparo con una serie de modalidades con el fin de

tutelar el pacifico disfrute de esos derechos y garantías que son inherentes a la

persona humana, entre las que se encuentran; el Amparo autónomo, el Amparo

sobrevenido y el Amparo acumulado. Estas diferentes modalidades justifican su

existencia en la necesidad de autotutelar diferentes situaciones jurídicas.

El objetivo de esta investigación es determinar los criterios a seguir para

plantear de manera efectiva el Amparo Cautelar contra actos, hechos u omisiones

emanados de la administración pública.

El Amparo Cautelar es una institución jurídica que por su origen y naturaleza

debe estar regido en una ley especial actualizada con los cambios que tanto la

jurisprudencia nacional, como la constitución de 1999, han originado en el sistema de

justicia venezolano. Resulta necesario entonces, la existencia de un cuerpo normativo

rigurosamente diseñado por el órgano legislativo competente, que establezca los

lineamientos que debe seguir el administrado para el uso de esta herramienta

procesal, debido al papel fundamental que juega cuando es acumulado al recurso

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contencioso administrativo, que se intenta en aquellas situaciones donde se ha

violentado el disfrute de los derechos fundamentales a través de un acto o una

omisión, porque constituye el medio jurídico procesal mas idóneo para restablecer

inmediatamente la situación jurídica infringida al administrado.

Es importante mencionar, que las leyes constituyen la principal fuente de

derecho de las personas y funcionan como garantes de estos derechos, por lo que

resulta necesario que en esta materia de amparo existan cuerpos normativos que

regulen todos los aspectos de este medio extraordinario y especialísimo, sin tener que

establecer una búsqueda rigurosa de formas procedimentales entre una ley y una serie

de criterios jurisprudenciales que han variado de forma importante durante más de

diez años, además de tener que tomar en cuenta como punto de partida, los cambios

originados por la entrada en vigencia de la constitución de 1999.

Esta investigación busca crear una fuente que establezca los criterios a seguir

para la utilización efectiva y eficaz de esta modalidad de amparo, en base a los

criterios vigentes que tenga la Ley especial de la materia, a la constitución de 1999 y

a los últimos criterios que nuestro máximo tribunal ha establecido al respecto.

El presente estudio requiere de la investigación documental, no sólo para la

obtención de los datos e informaciones necesarias correspondientes a un primer nivel

exploratorio, o la consulta de documentos, informes, textos jurídicos y demás; sino

que la misma es base fundamental de un estudio mixto jurídico proyectivo y

propositivo, que involucra la observación directa en el campo de los hechos,

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analizando y cuestionando la ley, la doctrina y la jurisprudencia, en función a una

situación jurídica circunscrita tanto al marco legal como a los alcances de derecho y

justicia que la fundamenta, soporta y delimita.

Para el desarrollo de esta investigación se ha elegido el análisis de contenido,

a través del método documental. Se utilizará de forma concisa y precisa la

bibliografía conveniente tanto nacional como extranjera, además de las leyes y la

jurisprudencia nacional, para establecer y determinar como debe interponerse el

Amparo Cautelar, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo.

La presente investigación consta de tres capítulos, en el primero

desarrollaremos las nociones generales del Amparo Constitucional referidas a su

conceptualización y características legales y doctrinales, en el segundo analizaremos

los criterios de legitimidad para el ejercicio del Amparo Constitucional, y por último

estableceremos los lineamientos doctrinales y legales necesarios para interponer con

excito el Amparo Cautelar, desarrollando al respecto sus requisitos de admisibilidad y

procedencia, el tramite procedimental que debe seguir, sus efectos y los recursos que

pueden interponerse en su contra, estableciendo al mismo tiempo las diferencias que

tiene con las medidas cautelares ordinarias.

El presente estudio va dirigido a todos los Abogados en ejercicio y en especial

ha aquellos que ejercen en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y a los Jueces

que la integran, que además ostentan el control difuso de la constitucionalidad.

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CAPITULO 1:

Nociones Generales del Amparo Constitucional.

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1.1.-Conceptualización del Amparo Constitucional.

En este punto estableceremos y explicaremos brevemente diferentes tesis y

doctrinas que definen y conceptualizan el Amparo Constitucional.

1.1.1.-Definición Tradicional.

La Tesis Tradicional establece que el sentido del artículo 27 de la

Constitución de 1999, es prever una vía especifica para la defensa y protección de los

derechos constitucionales, que no se identifica con ninguno de los otros sistemas de

protección jurisdiccional existentes actualmente, debido a que su característica

esencial está en ser un procedimiento muy breve y sin formalidades, destinado a

restablecer inmediatamente el derecho lesionado o ha evitar que se ejecute la

inminente amenaza de violación de ese derecho.

1.1.2-Definición de Brewer-Carias.

Según Brewer-Carias;

La Constitución no establece simplemente una acción única o recurso único de amparo como un medio de protección judicial, sino un derecho de amparo que se materializa a través de diversas acciones y recursos judiciales…La protección judicial que el amparo ofrece, no se identifica con una acción ni con un recurso en concreto, pudiendo constituir un recurso; esto es, una vía de revisión de decisiones administrativas y judiciales. Puede igualmente constituir una acción autónoma, a la cual, se le atribuye el carácter subsidiario…Cualquiera que sea la forma de protección, la misma tiene como característica que el procedimiento judicial del amparo es breve y sumario y, en el mismo, el juez reconoce

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competencia para restablecer inmediatamente las situaciones jurídicas infringidas.1

La posición de Brewer-Carias básicamente consiste en determinar que el

derecho de Amparo se presenta como una vía judicial multiforme que se puede

ejercer ante todos los tribunales, sea mediante las acciones o recursos preexistentes

que pueden servir de Amparo siempre que se prevea un procedimiento breve y

sumario, con poderes suficientes para que el Juez restablezca las situaciones jurídicas

subjetivas infringidas. Se estima entonces, que la acción procede cuando no existen

procedimientos breves y sumarios para el restablecimiento de la situación jurídica

infringida, con lo cual se hace referencia a su carácter extraordinario o excepcional.

1.1.3.-Definición de Chavero Gazdik.

Cualquier aproximación terminológica que se haga del Amparo

Constitucional, debe referirse expresamente a su carácter de derecho constitucional,

al establecimiento de este derecho en un remedio judicial, especial y expedito, y a un

conjunto de garantías procesales que permiten obtener urgentemente el

restablecimiento de las violaciones de los derechos constitucionales o que impidan la

amenaza inminente de tal violación.

Por lo anterior, Chavero Gazdik afirma que el Amparo Constitucional, “…es

un derecho fundamental que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de

justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de

1 Brewer Carias, Allan. “El Derecho de Amparo y la Acción de Amparo”. En: Revista de Derecho Público No. 22. Caracas, Venezuela. Editorial Jurídica Venezolana. 1985. p. 51.

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restablecer urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido

vulnerados…”.2

1.1.4.-Definición de Plaz Bruzual.

El jurista René Plaz Bruzual en una conferencia dictada el día 27 de junio de

1988, expuso;

…en el mismo debe predominar la concepción meta-jurídica, por cuanto se relaciona con los derechos humanos y por ello no puede concebirse sino en base a principios oncológicos…la concepción de positivismo jurídico no debe aplicarse al amparo sino que más bien debería sostenerlo y justificarlo un fundamento que trascienda a la norma y que recoja el sentir de la conciencia civilizada de lo justo y lo equitativo…por lo que el amparo no puede integrarse en una forma automática en el sistema kelseniano en un rígido y absoluto formalismo jurídico. La justificación de la existencia del Amparo se encuentra en la teoría del derecho natural y en los principios generales del derecho, por cuanto el mismo se relaciona con derechos humanos y éstos no pueden concebirse sin los principios ontológicos y antropológicos que una vez reconocidos por el juez, ubican las reglas de derecho en un segundo plano y solucionan los conflictos reales con gran amplitud….3

Entonces podemos comprender al Amparo Constitucional, como una

institución jurídica diferente porque no resuelve controversias de fondo, ni produce

cosa juzgada al dejar abiertas las acciones o recursos que legalmente correspondan al

caso. En consecuencia la jurisprudencia en materia de Amparo no puede referirse

únicamente al conocimiento del derecho y a su aplicación, sino que debe incursionar

en el deber ser de la norma y en su relación con otras disciplinas tales como la

filosofía, la economía, la ética y la sociología. Lo anterior reafirma que el Amparo

Constitucional no es una institución más dentro del sistema jurídico, sino un enfoque

2 Chavero Gazdik, Rafael. El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Caracas, Venezuela. Editorial Sherwood. 2001. p. 34. 3 Rondón, Hildegard. Amparo Constitucional. Caracas, Venezuela. Editorial Arte. 1988. pp. 65-66.

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distinto del derecho y una vía diferente para realizar el acto de justicia. Igualmente

podemos afirmar que la anterior tesis es concordante con el espíritu y propósito que el

legislador acoge en la Constitución de 1999, al establecer que Venezuela es un estado

de derecho y de justicia.

1.1.5.-Definición según la Ley Nacional.

Según Hildegard Rondón de Sansó;

…el artículo 1 de la Ley Orgánica pareciera consagrar el amparo como una acción destinada a restablecer el derecho lesionado…Por lo que atañe a la primera norma citada, la misma se refiere al amparo como una acción que tiene por finalidad el restablecimiento de la situación jurídica afectada, y tal objeto lo confirman los artículos 29 y 30 al indicar la decisión que lo acuerda. Al respecto el artículo 29 dice que la sentencia deberá señalar lo que ha de cumplirse para lograr el restablecimiento y el artículo 30 indica que si se trata del amparo contra un a omisión, el efecto de su acogida será la orden de ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido…4

Del texto normativo regulador de la materia de Amparo, se desprende

claramente que éste es entendido por el legislador como un género que comprende

dos especies, la de acción autónoma de Amparo cuyo efecto es restablecedor y, en

consecuencia definitivo, y la de la suspensión de los actos administrativos que

procede cuando se le ejerce conjuntamente con otras acciones, en cuyo caso su efecto

es cautelar y preventivo, ya que su duración es hasta que sea dictada la sentencia en el

juicio al cual se acumula.

4 Ibidem pp. 67-68.

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1.1.6.-Definición según la Jurisprudencia Nacional.

Según la constante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo de

Justicia, específicamente de la Sala Constitucional, se tiene que el Amparo

Constitucional esta concebido como una protección de derechos y garantías

constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver

acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional

y no legal, ya que si así fuere, el Amparo perdería todo su sentido y alcance y se

convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad y no de la

constitucionalidad;

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación, evidentemente, no será de orden constitucional.5

1.2.-Características del Amparo Constitucional.

Según la profesora Hildegard Rondón de Sansó, en su obra sobre Amparo

Constitucional, las diferentes características que son propias del Amparo

Constitucional, se dividen en dos ramas y se pueden determinar de la siguiente

manera:

5 Ramirez y Garay (Edit.). Jurisprudencia Venezolana (1). T. CCXXIV. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. pp. 323-324.

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1.2.1.-Características Legales.

Son aquellas características que emergen de la propia norma constitucional. Es

decir, derivan directamente de las normas legales que consagran el Amparo

Constitucional.

2.2.1.1.-Objeto Tutelado.

Esta característica se refiere a la finalidad que se persigue mediante el

Amparo, así tenemos que;

…el objetivo del Amparo es garantizar el pacifico disfrute de los derechos y garantías que la Constitución establece o que, sin estar expresamente consagrados en ella, son inherentes a la persona humana. Debemos entender por derechos, al elemento sustantivo de la facultad reconocida por la constitución y por garantías, al medio acordado por la misma para su defensa. De allí que el Amparo protege tanto al derecho como a la acción, lo cual revela que puede interponerse no solo cuando existe una infracción de una facultad acordada, sino también del procedimiento, trámite o medio a través del cual el mismo puede ser satisfecho. La anterior disquisición nos coloca ante la evidencia de que puede imponerse para satisfacer la pretensión pero el mismo no ha sido cumplido, y aún más, cuando para restablecer el derecho violado, falte una vía o medio procedimental idóneo para ello…6

Además de los derechos individuales, sociales, económicos y políticos, el

Amparo Constitucional, protege a otros que no figuran expresamente en la

constitución ni en pactos internacionales suscritos por Venezuela, pero que por ser

inherentes a la persona humana, son susceptibles de protección mediante éste

mecanismo.

6 Rondón, Hildegard. Ob cit. p. 71.

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1.2.1.2.-Universalidad.

La presente característica se refiere al universo de personas tanto naturales

como jurídicas, que este especial mecanismo de protección tutela;

El Amparo protege a todo habitante de la República, lo cual significa que no está limitado, como sucede con los derechos políticos, a los ciudadanos o sujetos que ostentan la nacionalidad venezolana, sino que se extiende a cualquier ser humano que habite en el territorio de la República y, aún más, a quienes sin estar domiciliados en el mismo, pudieran encontrarse por cualquier causa en el territorio, incluso para aquellos que ingresaron ilegalmente, debido a que tal situación en forma alguna, puede destruir su condición de ser humano y, en consecuencia, la protección que el orden jurídico les acuerda.7

Del primer artículo de la Ley Orgánica de Amparo, se desprende la protección

que claramente se les brinda a todas las personas naturales habitantes de la República,

lo que debe entenderse en el sentido más amplio, por que tal expresión alude a

cualquier ser humano que se encuentre en el territorio venezolano.

En cuanto a las personas jurídicas, la Ley exige como requisito necesario para

que gocen de esta tutela, que estén domiciliadas en Venezuela, lo que en mi opinión

es violatorio del derecho constitucional a la igualdad y no es concordante con la

protección que sin importar su status se les brinda a las personas naturales.

1.2.1.3.-La Lesión.

Podemos decir que el Amparo no solo protege todos los derechos y garantías

constitucionales consagrados expresamente en la constitución o que pueden

considerarse como inherentes a la persona humana, sino que además, el Amparo en

7 Ibidem p. 73.

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Venezuela permite el control de cualquier acto, hecho u omisión que emane de

cualquier órgano del poder público o de los particulares, de manera que no puede

existir, al menos en principio, ningún hecho lesivo que escape del control de esta vía

sumaria y eficaz. De esta forma, se ha entendido que el Amparo Constitucional en

Venezuela es lo suficientemente amplio como para cuestionar todo tipo de actos,

hechos u omisiones provengan de quien provengan.

De modo que pueden cuestionarse a través de la acción de Amparo

Constitucional actos administrativos generales o particulares, omisiones de la

administración pública, leyes y demás actos normativos, omisiones legislativas,

decisiones y omisiones judiciales y actos, hechos y omisiones de particulares. El

único acto del poder público, específicamente del poder judicial, excluido per se del

control del Amparo Constitucional, son las decisiones dictadas por las distintas Salas

del Tribunal Supremo, a pesar que contra las mismas pueda intentarse el Recurso

Extraordinario de Revisión.

1.2.1.4.-Carácter Jurisdiccional.

El Amparo Constitucional es un medio procesal propio de la Jurisdicción; “El

Amparo solo se ejerce por vía jurisdiccional, lo cual implica que no hay Amparo por

vía administrativa ni por vía legislativa…, es así un medio jurisdiccional para la tutela

de los derechos y garantías constitucionales.”.8

8 Ibidem pp. 80-81.

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Al señalarse la naturaleza jurisdiccional de la vía, necesariamente han de

aplicársele las características que son propias de la función jurisdiccional. En

consecuencia, la decisión a dictarse corresponde a un tercero o árbitro imparcial

constituido por el Juez, el procedimiento debe ser necesariamente contradictorio, en

resguardo de la igualdad entre las partes, el pronunciamiento que derive en definitiva

podrá ser acatado necesariamente por la parte contra quien obre la decisión. Debe

señalarse además, que se trata de una jurisdicción contenciosa y no voluntaria que

debe calificarse como Jurisdicción Constitucional.

1.2.1.5.-Competencia Múltiple.

La Constitución señala que el conocimiento del Amparo debe corresponder a

un Juez competente, competencia que deberá estar previamente establecida en la Ley

especial, en consecuencia no es posible a cualquier Juez conocer del Amparo, sino

que es necesario que se ejerza dentro de los específicos poderes de actuación de un

órgano judicial. En forma general la competencia corresponde a los jueces de primera

instancia que tenga la competencia por materia más afín con la naturaleza del derecho

o garantía constitucional violado. A lo anterior debe agregársele la competencia

territorial que es la del lugar donde el hecho o acto se produjeron o la omisión se

plantea. Además deben tenerse en cuenta las excepciones previstas en la Ley Especial

y las producidas por la Jurisprudencia Nacional, que son fundamentales y que han

variado constantemente hasta la actualidad.

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1.2.1.6.-Sumariedad del Procedimiento.

Esta característica encierra a su vez un conjunto de caracteres que por su

naturaleza el Amparo tiene;

La sumariedad del procedimiento alude a su carácter lineal, breve y efectivo, de lo cual se deriva que el Amparo no requiere de una extensa sustanciación, incluso la misma, como fase del proceso, quedará excluida en los casos en los cuales el solicitante aporte inicialmente todos los elementos de juicio demostrativos de la procedencia de su pretensión. De esto, también se deriva la negación de un doble efecto en la apelación, debido a que la eficacia suspensiva del recurso retardaría el restablecimiento de la situación infringida.9

La propia norma exige la sumariedad y brevedad, con lo cual el procedimiento

ha de ser de corta duración y de rápida tramitación, con la finalidad de que la decisión

sea dictada en tiempo limitado;

La sumariedad del trámite significa que sea escueto, abreviado, sencillo, con prescindencia de formalidades complejas o de incidencias que lo retrasen, tales como la de las cuestiones previas, las inhibiciones y recusaciones y la recurribilidad de las sentencias interlocutorias. Se ha dicho que no puede entenderse en ningún momento sumariedad en el sentido de ausencia en el proceso del sujeto contra el cual se acciona, por cuanto ello equivaldría a la lesión de su derecho constitucional a la defensa, ya que no puede olvidarse que el Amparo es un juicio que se instaura contra la lesión o amenaza de lesión que se imputan a un demandado y a éste le corresponde, dentro de la brevedad del trámite, hacer valer, sin embargo, sus defensas de fondo.10

1.2.1.7.-Efecto Restablecedor.

La presente característica, es una de las más importantes porque se refiere a la

consecuencia jurídica-lógica que un mandamiento de Amparo positivo tendría. La

consecuencia del Amparo debe ser la complacencia de la pretensión deducida en

9 Ibidem p. 83. 10 Idem.

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forma inmediata. El Juez debe otorgarle al ciudadano que solicita el Amparo, lo que

Chiovenda denominaba el bien de la vida que el mismo pretende;

El predomino del control jurisdiccional sobre los poderes públicos se pone de manifiesto, porque si el estado de derecho es aquél en el cual todos los órganos se someten a la Ley y tal sometimiento no puede ser logrado sino mediante el cumplimiento por parte del sujeto a quien corresponde acatar una disposición expresa, el juez debe lograr la sumisión, aun cuando lo haga dictando por sí mismo la medida mediante la cual se le dé cumplimiento. En relación con la característica que se analiza, la misma resulta de una importancia fundamental a los fines de determinar la admisibilidad o no de la pretensión que se deduzca en la acción de amparo. El efecto restablecedor, de acuerdo con su valor semántico, significa poner una cosa en el estado que poseía con anterioridad, esto es, ponerla en su estado original.11

El mencionado momento debe ser anterior a la lesión que el accionante ha

sufrido. Por lo que el efecto que se persigue por el solicitante del Amparo será el de

obtener que se le coloque en la situación anterior que ostentaba antes de que se

produjera la lesión que denuncia ante el juez.

Por otro lado, no siempre el Amparo puede tener dicho efecto restablecedor.

Al respecto;

…no siempre el efecto del Amparo, por la naturaleza propia de la lesión, puede tener el carácter que se analiza, porque en los casos en los cuales el daño no ha sido producido, sino que se trata de una simple amenaza de daño, el Amparo lo que va a hacer es alejar la posibilidad de que el mismo pueda operar, es decir, a prescribir del ámbito de actuación del accionante los eventuales peligros que pudieran afectarlo. Es necesario señalar igualmente que hay derechos constitucionales que constituyen en sí mismos una simple expectativa para el sujeto, como es el caso del derecho de petición. Si se estima que el derecho de petición puede ser objeto de Amparo, no podría técnicamente hablarse de un efecto restitutorio, por que lo que se busca con la sentencia no es que se me deje en la expectativa de una respuesta, sino que me sea dada la respuesta requerida…12

11 Ibidem p. 84. 12 Idem.

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De tal manera que el efecto que puede producir el Amparo es muy variado,

porque dependerá de la naturaleza de cada uno de los derechos cuya violación se

denuncia. En cualquier caso, si se desprende de la norma que el Amparo no tiene un

carácter indemnizatorio, es decir, nunca va a constituir una vía de compensación

patrimonial para el accionante, de los daños que hubiese sufrido en el pasado o que

pudiesen afectarlo en el futuro, como consecuencia de la lesión a sus derechos y

garantías;

El Amparo no es el medio para obtener una reparación o cualquier otra forma de indemnización, esto es, sustitutiva de un derecho lesionado. No se puede pedir, mediante el mismo, que se paguen daños y perjuicios o que se devuelva lo que se ha pagado, porque esto conforma un vínculo obligacional cuyo examen escapa del poder del juez. Lo que se solicita a través del Amparo, es que se restablezca el goce de un derecho, se impida que se haga efectiva una amenaza, se restituya lo que ha sido arrebatado y que conforma el contenido mismo de la lesión, que es su consecuencia directa e inmediata.13

La Ley Orgánica de Amparo confirma el carácter restablecedor de la figura

consagrada en la norma constitucional en varias disposiciones, como en el artículo 1,

al establecer el objetivo del Amparo, se indica que su propósito es restablecer

inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que mas se asemeje a

ella. Así mismo, al indicar las causales de inadmisibilidad, el artículo 6, en su ordinal

3ro, considera que no es admisible la acción cuando la violación del derecho

constituye evidente situación irreparable no siendo posible el restablecimiento de la

situación jurídica infringida. El mismo legislador se encarga de establecer qué se

entiende por irreparable, señalando al efecto que se trata de las situaciones en las

cuales las cosas no pueden volver al estado que tenían antes de la violación;

13 Ibidem p. 85.

DERECHOS RESERVADOS

27

Ahora bien, el legislador, al mismo tiempo que reafirma el carácter restablecedor, no por ello deja de regular las consecuencias que plantea el Amparo contra los actos omisivos en los cuales tal carácter no puede estar presente por su propia naturaleza. Es así como el artículo 30 dispone que cuando la acción de Amparo de ejerciere con fundamento en la violación de un derecho constitucional, por acto o conducta omisivos, o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenará la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.14

El reconocimiento de que existen efectos del Amparo, que por la naturaleza

del derecho violado o inminentemente violable, no pueden estar constituidos por el

restablecimiento de una situación anterior, porque tal situación es inexistente, no

justifica nunca que se extienda el alcance del Amparo a las consecuencias

indemnizatorias, porque ellas deben ser del conocimiento de la jurisdicción ordinaria

y no de la jurisdicción constitucional.

1.2.1.8.-Conformidad con la Ley.

Al ser objeto del Amparo, tanto los derechos y garantías establecidos en la

Constitución, como los derechos inherentes a la persona humana que no estén

establecidos expresamente en ella, la falta de reglamentación legal no puede impedir

ni limitar el disfrute de los derechos y garantías, sobre todo si se realiza a través del

Amparo. Así mismo, la legalidad debe entenderse como antónimo de ilegalidad, en

virtud de lo cual habría de calificarse a la señalada mención, como una limitación a

los derechos y garantías que estén expresamente protegidos y como una negación a la

protección de situaciones contrarias a derecho.

14 Ibidem p. 86.

DERECHOS RESERVADOS

28

1.2.2.-Características Doctrinales.

Son aquellas características que no se desprenden de la norma, sino que es

necesario realizar un análisis jurídico para determinar tal carácter, tomando en cuenta

la doctrina y la jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto.

1.2.2.1.-Violación Directa de la Constitución.

Siendo el Amparo una forma de control difuso de la constitucionalidad, hay

que determinar si la situación que el accionante plantea está constituida o no, por una

lesión de una disposición fundamental para la cual la Ley no ofrece un procedimiento

especifico y preestablecido de protección. “La violación directa del derecho se

produce en los casos en los cuales no exista una previsión legal que lo desarrolle o

condicione, contemplando un procedimiento ad hoc para su protección”.15

En cuanto a la exigencia de que la pretensión de Amparo se fundamente en la

violación directa de una norma constitucional, la misma no puede ser admitida en

forma rígida, porque constituiría un obstáculo para la protección de una gran cantidad

de situaciones jurídicas afectadas, no expresamente consagradas en el texto

constitucional; “…existen principios que trascienden a la propia norma

constitucional, por cuanto son los principios detrás de la norma que, si bien no

aparecen enunciados, constituyen, sin embargo, el sustento de todo el sistema…”.16

15 Ibidem p. 90. 16 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

29

Igualmente, debemos establecer que existen derechos y garantías

constitucionalmente establecidos, cuya regulación y ejercicio prevé la Ley, lo que no

impide que se proceda por la vía del Amparo solo en aquellos casos en que los

procedimientos en cuestión se revelan como inútiles para restablecer de inmediato la

situación jurídica infringida. “Es evidente que el carácter directo de la violación debe

erigirse como requisito de admisibilidad del Amparo, pero no con el contenido que

quedara expuesto, esto es, en relación con el lugar o ubicación de la norma violada en

el orden jerárquico normativo, sino en el sentido de la relación entre el presunto

agraviante y el solicitante del Amparo.”.17

Es claro que la violación de una norma constitucional, puede acarrear lesiones

en un número indeterminado de sujetos, pero el Amparo sólo procederá cuando el

solicitante del mismo sea también el destinatario de la actuación u omisión de quien

ha provocado la lesión. Situación que se tiene que tomar en cuenta para determinar la

legitimidad o cualidad que ha de tenerse para solicitar el Amparo, ya que puede

traducirse la idea que se expone como la exigencia de que el interés del actor sea

directo, porque deriva de una lesión proveniente de una conducta destinada

específicamente a afectarlo. El agravio siempre ha de ser directo por parte del

agraviante, no en forma indirecta ni secundaria, ni casual o incidental.

El requisito que el juez debe verificar, es de la relación entre el acto u omisión

presuntamente lesivos del derecho constitucional con el accionante, a fin de no

17 Ibidem p. 91.

DERECHOS RESERVADOS

30

extender indebidamente su poder hacia vínculos casuales, incidentales y/o mediatos,

que en forma alguna pueden ser objeto de protección a través de la vía del Amparo.

1.2.2.2.-Violación Actual.

Es fundamental para la admisión del Amparo que la lesión esté sucediendo,

que se esté produciendo actualmente la violación del derecho. No se puede tratar

nunca de un efecto anterior y pasado, sino de una situación del momento. En el

Amparo lo que se solicita al Juez es que decida sobre una situación presente, sobre la

cual ha de tomar medidas para restablecer el disfrute del derecho garantizado.

Para la procedencia del Amparo es necesario que la lesión denunciada sea

real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo, presente. Principalmente debido a

que los efectos de esta acción son meramente restablecedores, de forma que, si lo que

se busca es una indemnización ante situaciones pasadas y consolidadas, deberá

escogerse otro remedio judicial distinto;

El carácter del Amparo como violación directa e inmediata de un derecho constitucionalmente garantizado, se pone de relieve en las normas de algunos sistemas en los cuales se condiciona el ejercicio de la acción de Amparo a un lapso muy breve a partir de la fecha de la lesión e incluso, mediante la comprobación de que el acto que produce el gravamen acaba de efectuarse o se encuentra aún en curso de producción. La legislación del Amparo estima así que sólo es protegible la situación de quien ha sido lesionado recientemente por el acto que hiere su esfera de derechos constitucionalmente garantizados, excluyendo las situaciones que se han consolidado en el tiempo. Se revela en tal forma en toda su fuerza, la señalada naturaleza interdictal y emerge la diferencia fundamental entre la acción de amparo y las acciones ordinarias. Así, la acción de Amparo sólo puede ser ejercida cuando se esté produciendo la actuación o la omisión lesivas del derecho.18

18 Ibidem p.93.

DERECHOS RESERVADOS

31

De esta manera, la acción de Amparo sólo puede ser ejercida cuando se esté

produciendo la actuación o la omisión lesivas del derecho, pero se extingue en el

lapso que la ley establece para su ejercicio, con el objeto de impedir que este medio

de urgencia pueda sustituir el ejercicio de los medios ordinarios;

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales estableció en forma inexplicable, porque ello no estaba previsto en ninguno de los proyectos, un lapso de caducidad excesivamente extenso, fijándolo en el término de prescripción establecido en leyes especiales, o en su defecto, seis meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. Como puede apreciarse, se prolonga hasta seis meses el lapso para el ejercicio de la acción de Amparo, con lo cual, por una parte se elimina la noción misma de la actualidad de la lesión y, por otra, se está equiparando la acción de Amparo a cualquier acción especial, cuando su naturaleza es la de una acción extraordinaria. En general, las legislaciones que consagran el Amparo, determinan lapsos breves para su ejercicio, como el de ocho o quince días y, en circunstancias extremas, el de uno a tres meses, porque, obviamente, términos más extensos eliminan el carácter de la actualidad requerida como presupuesto de la urgencia que está vinculada a la naturaleza extraordinaria de la acción.19

1.2.2.3.-Carácter Extraordinario.

La vía de Amparo es extraordinaria porque rompe con la normalidad, es decir,

cambia los presupuestos establecidos y es por ello en su esencia imprevisto, por lo

que exige un tratamiento especial;

…las soluciones que están dadas para los hechos usuales no son idóneas para afrontar lo que necesariamente ha de ser un efecto especial porque deriva de una causa de la misma índole. De allí que la relación entre el Amparo y la vía ordinaria es la misma que existe entre un tratamiento clínico y uno quirúrgico. No es cierto que éste sea sustitutivo de aquél sino que ambos operan para situaciones diferentes, sin que nada obste para que la segunda vía pueda constituir en determinado momento una solución última, esto es, residual o subsidiaria…20

19 Ibidem p. 94. 20 Ibidem p. 117.

DERECHOS RESERVADOS

32

Los elementos que le servirán de guía al juez, para determinar la

extraordinariedad de los hechos que se le ponen de manifiesto, pueden ser la

urgencia, la irreparabilidad del daño en ausencia de un pronunciamiento oportuno, la

necesidad de protección y la ineficacia de los medios ordinarios.

1.2.2.4.-Carácter Subsidiario o Residual.

La característica que ha sido atribuida al Amparo con mayor insistencia es la

de su naturaleza de medio especial y subsidiario, esto es, el de ser una modalidad de

garantía jurídica que difiere de los medios ordinariamente establecidos y que, como

tal, tiene también carácter residual, porque solo es ejercible cuando hubiesen sido

agotados todos los recursos ordinarios que, para el caso especifico, el sistema jurídico

prevé. No habría, en consecuencia, posibilidad de interponer la acción o recurso de

Amparo si hubiese sido prevista una acción o un recurso para dilucidar la misma

cuestión;

La jurisprudencia inicial de los tribunales contencioso administrativos estableció el carácter residual como una condición de admisibilidad, con base en el criterio de que su mantenimiento como principio, era la única garantía de que el Amparo no se convertiría en el medio general de protección jurisdiccional y llegase a desplazar a los existentes sobre cada materia concreta, permitiendo que pudiesen ventilarse por tal vía situaciones en las cuales falten, generalmente por negligencia del accionante o recurrente, requisitos para el ejercicio de los medios acordados en vía ordinaria.21

El fundamento del carácter subsidiario o residual del Amparo puede resumirse

así:

21 Ibidem pp. 109-110.

DERECHOS RESERVADOS

33

La vía de Amparo sólo procede cuando no existen otras vías ordinarias, que

permitan el restablecimiento de los derechos subjetivos violados, debido a que el

efecto que se aspira alcanzar, debe ser logrado con el medio específico establecido

para la protección del sujeto y no con el Amparo.

La aceptación universal y exagerada del Amparo, haría inservible e ineficaz

los remedios jurídicos ordinarios que la constitución y las leyes establecen. Al

admitirse la acción de Amparo sin que el solicitante haya ejercido el medio ordinario,

se eliminaría el sistema establecido para el control de la legalidad.

Igualmente de nada serviría mantener los recursos contenciosos

administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa, si los particulares pueden

intentar simplemente la acción de Amparo frente a los actos administrativos.

Siguiendo con la idea, la consagración absoluta e ilimitada del Amparo

agitaría el sistema jurídico, debido a que una decisión firme de cualquier autoridad

que ha causado estado no tendría seguridad ni certeza jurídica.

Por ende, al no admitirse la subsidiariedad del Amparo, se estarían eliminado

vías y trámites ordinarios que deben seguir los órganos para revisar sus propias

decisiones y las de sus subalternos.

Igualmente, si no se admite el carácter subsidiario se estaría consagrando un

régimen de excepción en materia jurisdiccional, representado por un juicio breve,

sumario y extraordinario.

DERECHOS RESERVADOS

34

“La consagración ilimitada del Amparo convertiría a los tribunales en órganos

de alzada administrativa, a la que constantemente acudirían los particulares,

perdiéndose uno de los fundamentos de los principios de la legalidad

administrativa.”.22

1.2.2.5.-La Atipicidad.

La atipicidad procesal verdadera y propia del Amparo, va a estar constituida

por el ejercicio del poder cautelar del juez que le permitirá ordenar la medida

preventiva para impedir que se ahonde la lesión denunciada o que se haga irreparable.

En el mismo sentido se actúa respecto a los efectos de la decisión, por lo que la

informalidad del Amparo faculta al juez para darle el contenido que juzgue necesario.

22 Idem.

DERECHOS RESERVADOS

35

CAPITULO 2:

Intervención en los Procesos de Amparo.

DERECHOS RESERVADOS

36

2.1.-Legitimidad.

La legitimación es un requisito necesario tanto para el solicitante como para el

presunto agraviante y los terceros interesados. En este sentido, es necesario

determinar los que se encuentran legitimados para intervenir en el proceso de

Amparo, es decir, los que se encuentran habilitados para comparecer en él, bien sea

para sostener la pretensión o para oponerse a ella.

2.1.1.-Legitimación Activa.

“Por legitimación se entiende la aptitud para ser parte de un determinado

proceso o la relación que existe entre quien pide y acerca de lo que pide, es decir, el

nexo que vincula a la persona con el derecho.”.23

Por lo anterior, podemos afirmar que la legitimación para ejercer el Amparo

Constitucional la tiene todo aquél que se vea lesionado o amenazado de violación en

sus derechos o garantías constitucionales, con el objeto de que se le restablezca su

situación jurídica infringida, o la que más se asemeje.

Así, el artículo 27 de la Constitución Nacional establece; “Toda persona tiene

derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y

garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren

expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre

derechos humanos.”. 23 Marienhoff, Miguel. La Legitimación en las acciones contra el Estado. Madrid, España. Editorial La Ley. 1986. p. 899.

DERECHOS RESERVADOS

37

Es necesario establecer que la Ley Orgánica de Amparo, no establece la falta

de legitimidad del solicitante, como causal de inadmisibilidad. Pese a esto, la

jurisprudencia nacional en innumerables ocasiones se ha pronunciado sobre la

ausencia de legitimación del accionante al momento de admitir el Amparo y no en la

oportunidad procesal de dictar sentencia, lo que a mi parecer, a pesar de ser contrario

a la interpretación restrictiva de las normas que establecen las causales de

inadmisibilidad, es mas concordante con los principios de celeridad y economía

procesal constitucionalmente establecidos.

En consecuencia;

…lo determinante en la legitimación activa en materia de Amparo Constitucional es sencillamente la titularidad de derechos constitucionales dentro de la jurisdicción de nuestros tribunales, independientemente de que se trate de extranjeros, transeúntes o personas jurídicas no domiciliadas en el país. De tal manera que, si los derechos constitucionales de cualquier sujeto están siendo vulnerados en Venezuela, éste se encontrará habilitado para intentar la acción de Amparo correspondiente…24

2.1.2.-Legitimación Pasiva.

La legitimación para comparecer en el proceso de Amparo Constitucional como parte demandada corresponde a la persona u órgano del Estado que se señale como presunto agraviante, el cual debe estar perfectamente identificado en el escrito de solicitud de tutela. De esta forma, en el caso de Amparos intentados contra algún ente de la Administración Pública deberá indicarse el órgano respectivo y el titular del derecho para el momento de la interposición de la acción de Amparo, mientras que en los casos de Amparo ejercidos contra decisiones judiciales, el sujeto agraviante será el Tribunal que profirió la sentencia cuestionada.25

Al respecto un importante sector de la doctrina considera que;

24 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. p. 100. 25 Ibidem. p. 136.

DERECHOS RESERVADOS

38

…entendiendo inaplicable la teoría de la doble responsabilidad, una sentencia de Amparo que pretenda ejecutarse contra la Republica sin que ella haya sido notificada-ya que es imposible concebir que la notificación del funcionario supla a la del procurador, sería absolutamente nula por indefensión, habiéndose dictado sin citar a la persona sobre la cual recaen sus efectos…26

Por otro lado, el ordinal 3ro del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo,

establece la posibilidad de que no se indique expresamente quien es el presunto

agraviante, cuando esto no es posible, situación que en caso contrario no sería acorde

al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

En estos casos, los jueces deberán asumir su rol de directores del proceso de

Amparo y proveer lo necesario para impedir que se constituya la violación de

derechos fundamentales, por supuesto, siempre que los hechos narrados en la

solicitud aporten los elementos identificatorios suficientes para determinar la lesión

constitucional.

2.2.-Terceros Intervinientes.

Los procesos de Amparo se desarrollan normalmente entre dos partes, el

sujeto activo o presunto agraviado y el presunto agraviante, quedando siempre a salvo

la participación del Ministerio Público y/o la Defensoría del Pueblo. Este principio de

dualidad de partes no exceptúa la posibilidad de que concurran más de dos sujetos

procesales, para apoyar una u otra de las posiciones de ataque y defensa asumidas por

las partes primigenias;

26 Linares Benzo, Gustavo. El Proceso de Amparo. Caracas, Venezuela. UCV. 1999. p.223.

DERECHOS RESERVADOS

39

…un determinado acto, hecho u omisión puede perturbar los derechos y garantías constitucionales de varias personas, con igual o distinta intensidad, por tanto, surge la necesidad de que estos sujetos participen en el juicio para hacer valer su derecho a la defensa y, a su vez, evitar la proliferación de varias acciones de Amparo con motivo de una misma lesión constitucional, preservando el principio de economía procesal. El hecho de que la Ley Orgánica de Amparo no haga referencia a la intervención de los terceros en este proceso no significa que se esté excluyendo la posibilidad de su participación…27

Esta falta de presencia de la institución procesal de intervención de terceros en

la Ley Orgánica de Amparo, no obsta para que de manera supletoria, como lo

establece el artículo 48 de la referida Ley, se apliquen las normas procesales vigentes

que si regulan esta institución, situación que además ha sido afirmada por los fallos

emanados de nuestro máximo Tribunal.

Por último, debe destacarse que como requisito fundamental para aceptar la

intervención de terceros en el proceso de Amparo, al igual que en el proceso civil

ordinario, éstos deberán acompañar una prueba fehaciente que demuestre su interés

en el asunto. Esta prueba le servirá al juez constitucional para, entre otras cosas,

determinar si la intervención del tercero es en calidad de parte, en cuyo caso los

efectos de la decisión deberán recaer expansivamente sobre él, o si por el contrario es

en calidad de un simple tercero adhesivo o coadyuvante, situación en la que no se

deberá ver plenamente afectado.

2.3.-Participación del Ministerio Público y/o la Defensoria del Pueblo.

La Ley Orgánica de Amparo reconoce expresamente la legitimación del

Ministerio Público, así como la legitimación de los Procuradores, por ejemplo los del

27 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. p. 143.

DERECHOS RESERVADOS

40

trabajo, en estos procesos. El referido cuerpo normativo dispone que el Ministerio

Público estará a derecho en el proceso de Amparo una vez que el juez de la causa le

participe la existencia del juicio. Adicionalmente, la Ley Orgánica del Ministerio

Público establece que corresponde a los Fiscales adscritos a este organismo,

intervenir de manera voluntaria en los procesos de Amparo.

Pero según Chavero Gazdik;

…con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, las potestades judiciales-institucionales más importantes parecen haber quedado en manos del Defensor del Pueblo, a pesar de que le sigue dejando al Ministerio Público la competencia para garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, el mayor peso de atribuciones, en lo que a protección judicial de derechos fundamentales se refiere, ha quedado ahora en manos del Defensor del Pueblo…28

La participación del Ministerio Público o de la Defensoria del Pueblo en los

procesos de Amparo deriva de una legitimación institucional, en virtud de las que

tanto la Constitución como la Ley que rigen las funciones de estos órganos con

autonomía funcional les imponen. Debe destacarse que la intervención de estos

órganos en el proceso de Amparo Constitucional no es obligatoria, de modo que aun

cuando no se haya presentado el informe requerido por el Tribunal que conozca de la

acción, éste no debe detener el proceso bajo ese pretexto.

28 Ibidem p. 140.

DERECHOS RESERVADOS

41

CAPITULO 3:

El Amparo Cautelar.

DERECHOS RESERVADOS

42

3.1.-Conceptualización.

Dentro de una de las modalidades de Amparo, específicamente en la de los

Amparos Acumulados, es que se da el Amparo Cautelar que se acumula y se ejerce

conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo, y que constituye el medio a

través del cual se nos permite acceder directamente a la justicia administrativa, sin

necesidad de agotar los recursos administrativos previos y sin importar si habían

transcurrido los lapsos de caducidad establecidos en la Ley para el ejercicio de estos

recursos.

Esto permite el control urgente y adecuado de la actuación administrativa,

cuando con ella se transgreden los derechos fundamentales, y coloca a la parte que se

alza con una presunción de buen derecho, en una mejor situación durante el

desarrollo del proceso. Igualmente permite el relajamiento de los remedios

contenciosos administrativos preexistentes, con el fin de hacerlos mas expeditos y

menos engorrosos, por considerar que cuando hay derechos constitucionales de por

medio, es necesaria una actuación mas expedita de los órganos de justicia.

3.2.-Naturaleza Jurídica.

Según la Jurisprudencia Nacional, esta modalidad de Amparo tiene una

naturaleza completamente diferente al Amparo autónomo, pues en estos casos no se

trata de una acción principal, sino subordinada y accesoria al recurso que se acumuló,

en consecuencia, su destino es temporal, provisorio y sometido al pronunciamiento

jurisdiccional final que se emita en el recurso acumulado. Esta naturaleza se

DERECHOS RESERVADOS

43

desprende claramente de la segunda parte del artículo 5 de la Ley Orgánica de

Amparo, que únicamente atribuye al mandamiento de Amparo, efectos cautelares,

mientras dure el juicio principal.

De lo anterior, se prevé que el Amparo Cautelar tiene todas las características

procesales inherentes a las acumulaciones, como que la causa ha de ser resuelta por

un mismo juez, y que ambas deben ser tramitadas en un solo proceso que tiene dos

etapas, la del Amparo Cautelar y la de la decisión final que abarca a la previa.

En los casos de Amparos Cautelares, cuando su naturaleza sea suspensiva del

acto que se impugna, la denuncia de infracción de normas constitucionales puede

estar acompañada de trasgresión de textos de rango inferior que precisen o

desarrollen el derecho o garantía constitucionalizados, pues se trata de un solo

proceso instaurado contra el mismo acto cuya nulidad se pretende obtener por la vía

del recurso contencioso, por lo que nada impide que los instrumentos jurídicos

subconstitucionales que sustentan la nulidad puedan ser invocados. Pero nunca podrá

el Juez fundamentar su resolución cautelar en dichas normas legales o sublegales,

porque no son protegibles mediante el Amparo y porque estaría dando opinión

anticipada al fondo del recurso principal.

Siguiendo con el mismo orden de ideas, al ser distintas las consecuencias que

dimanan del Amparo autónomo y del Amparo Cautelar, basta en esta última el

señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considera violada,

acompañando además un medio de prueba suficiente que constituya la presunción

DERECHOS RESERVADOS

44

grave de violación o amenaza de violación denunciada, para que el juez, decrete en

forma breve y sumaria la procedencia de lo solicitado, suspensión o acción, como

medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que se dictará

posteriormente para decidir el recurso.

Para Casanova, la naturaleza del Amparo Cautelar se sintetiza así:

…es una incidencia cautelar dentro del proceso contencioso administrativo. No es por tanto una acción de amparo autónoma e independiente, ni mucho menos capaz de restablecer por sí misma la situación constitucional menoscabada. En efecto, al ser el amparo una medida cautelar no sólo es provisional sino especialmente instrumental; esta destinado a ser un instrumento que garantice la eficacia de la sentencia principal. De manera que el procedimiento imprescindible que se opone a la providencia cautelar, llamado principal y que produce cosa juzgada material ya que resuelve el asunto controvertido con carácter de definitividad, en estos casos, será siempre el recurso contencioso administrativo…29

Según esta tesis, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, no prevé una

acumulación de acciones, sino la posibilidad de que mientras se recurre ante la

jurisdicción contenciosa administrativa, sea posible solicitar una cautela preventiva y

anticipada mientras dure el juicio, que garantice la protección de los derechos y

garantías constitucionales.

Para Chavero Gazdik;

…existe una evidente accesoriedad entre el Amparo Cautelar y el recurso contencioso administrativo, tan es así que la primera sencillamente no pudiera subsistir sin la segunda…Sin embargo, si bien es cierto que a pesar que la doctrina mayoritaria y casi la unanimidad de la jurisprudencia han reconocido el carácter cautelar del amparo conjunto, no siempre ha sido consecuente con este carácter cautelar, pero creemos que ello no es

29 Casanova González, Antonio. “Análisis crítico del amparo en los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa”. En: Revista de la Fundación de la Procuraduría General de la Republica No. 10. Caracas, Venezuela. 1994. p. 106.

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45

suficiente como para desconocer su naturaleza de medida preventiva de esta pretensión de amparo, prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo…30

Después de la doctrina anteriormente transcrita, podemos afirmar que el

Amparo Cautelar, es prácticamente una medida cautelar en sede contenciosa

administrativa protectora de derechos constitucionales, con características propias que

la diferencian de otras medidas cautelares.

Por otro lado, ya el carácter subsidiario del Amparo Cautelar ha sido

plenamente establecido por las diferentes Salas que conforman el Tribunal Supremo

de Justicia. Así tenemos que la Sala Político-Administrativa ha establecido que:

…, al ser el amparo constitucional accesorio a la acción principal, estos es, la nulidad, no tiene objeto pasar a revisar por vía de consulta la sentencia que decidió el amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que al haberse declarado desistida la causa principal, esto es, el recurso de nulidad, el amparo cautelar por ser accesorio corre la misma suerte. En tal sentido, al tener el presente caso como objeto la revisión de la sentencia dictada por la Corte……, mediante la cual declaró con lugar el amparo cautelar, resulta inoficioso para esta Sala analizar la misma y así se declara…31

Igualmente, la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social, ha

establecido que:

No obstante lo anteriormente indicado, el Tribunal de la causa decidió el caso de autos como si fuera una acción de amparo autónoma, interpuesta conjuntamente con recurso de nulidad, razón por la cual comete un equivoco al sentenciar sobre la cuestión sub iudice en los términos siguientes: este Tribunal......, declara la inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional y en consecuencia, estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre la petición de nulidad del acto administrativo, planteada conjuntamente con el recurso de amparo constitucional. Por lo tanto, en aras de ordenar el proceso, se indicará al a-

30 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. pp. 397-398. 31 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (2). p. 413.

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quo que debe tramitar el presente asunto conforme lo establecido en el Capitulo II del Título V de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, donde se dispone lo relativo a los Procedimientos Contenciosos Administrativos Agrarios……, considerando que en el asunto in examine la acción principal es el recurso de nulidad, y la acción de amparo se ejerce como medida cautelar. 32

3.3.-Requisitos de Admisibilidad.

Los requisitos de admisibilidad son los que imposibilitan la admisión del

Amparo cuando existan las situaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley

Orgánica de Amparo. Estas causales de inadmisibilidad, no deben, en mi opinión,

aplicarse de forma restrictiva y expresa a los Amparos Cautelares, debido a que no

fue la intención del legislador a la hora de la promulgación de la Ley, ya que estas

causales fueron concebidas para la acción autónoma de Amparo Constitucional y no

para los Amparos acumulados. Este punto de vista no ha sido considerado por nuestro

Tribunal Supremo de Justicia, que en Sala Político-Administrativa ha establecido que:

En otras palabras, se advierte que al haber sido solicitado el pretendido amparo cautelar y adicionalmente, la medida cautelar innominada antes referida, sin darle carácter subsidiario a esta última, la solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, necesario es destacar lo pautado en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: (…omisis…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…). Por las razones expuestas y con fundamento en la precitada disposición, se impone para esta Sala declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada…33

32 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (3). p. 753. 33 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (4). pp. 453-454.

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De lo anterior se desprende claramente que el Tribunal Supremo de Justicia ha

sido consecuente en aplicar las causales de inadmisibilidad, en sentido estricto, a los

Amparos Cautelares, trayendo como consecuencia y especialmente en el caso

examinado, que los poderes cautelares del juez se vean limitados a la hora de dictar

las medidas cautelares que le solicitaren, porque ante la solicitud de un Amparo

Cautelar, no es posible solicitar otra tipo de cautela preventiva, situación que iría en

contravención a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, que de manera

supletoria rige todo el sistema cautelar venezolano y que en ningún artículo limita el

poder precautelativo del juez, y mas aún en los casos en que se soliciten medidas

complementarias de acuerdo el mismo cuerpo normativo, con el objeto de asegurar la

efectividad del Amparo Cautelar.

Igualmente, el solo pensar que por solo no establecer expresamente el carácter

residual del Amparo Cautelar o el subsidiario de las otras medidas cautelares en la

solicitud de Amparo Cautelar, constituiría, en mi opinión, una violación flagrante y

grosera, de la garantía constitucional que tienen los administrados a no cumplir con

formalidades no esenciales y del deber que tienen los jueces de no sacrificar la

justicia por el incumplimiento de estas formalidades no esenciales.

Por último, debemos establecer que la falta de legitimidad para intentar el

Amparo Cautelar, le otorga al juez la plena facultad de declarar inadmisible in limine

litis el Amparo Cautelar, a pesar de no estar expresamente establecida como causal de

inadmisibilidad, bien motivado por cuestiones de economía procesal.

DERECHOS RESERVADOS

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3.4.-Requisitos de Procedencia.

Los requisitos de procedencia son aquellos que permiten el dictamen oportuno

de la tutela constitucional preventiva, que nos permite el restablecimiento inmediato

de la situación infringida que atenta contra el disfrute efectivo de los derechos

fundamentales. El cumplimiento de los requisitos de procedencia va permitir al juez

otorgar la tutela jurídica solicitada y así evitar la cesación de los derechos que se

denuncian como violados o inminentemente ha ser violados.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado que para la procedencia del Amparo

Cautelar, bastaba el señalamiento expreso de la norma o garantía constitucional que

se considera violada, fundamentado además en un medio de prueba que constituya

presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada, para que el

juez, en forma breve y sumaria, acuerde la procedencia de suspensión del acto o la

orden de actuar de la administración, como medio de tutelar anticipadamente los

posibles efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio.

Se llega entonces a la conclusión, de que para la procedencia de la cautela

solicitada, basta con que el recurrente demuestre a través de cualquier medio de

prueba pertinente y conducente, que existe una presunción grave de violación de

algún derecho fundamental, lo cual ya es suficiente para acordar la suspensión de la

lesión mientras dure la tramitación del recurso contencioso administrativo.

En sentencia de fecha 16 de junio de 2005, la Sala Político-Administrativa

reiteró, sobre la procedencia del Amparo Cautelar, el siguiente criterio:

DERECHOS RESERVADOS

49

…el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa-se precisa ahora-que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado…34

Igualmente, en sentencia del 13 de julio de 2005, dicha Sala estableció que:

…, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse desde el inicio su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…35

De igual manera, en sentencia de fecha 28 de junio de 2005, la Sala

Constitucional se pronuncio sobre la procedencia del Amparo Cautelar,

estableciendo:

…, estima la Sala preciso señalar que, cuando se solicita una medida cautelar en cualquier juicio, independientemente de su naturaleza, la misma debe guardar correspondencia y relación directa con los argumentos que se esgrimen en el contexto de la acción deducida, en las cuales dichas medidas cautelares preventivas son solicitadas. …el criterio reiterado de este Supremo Tribunal, es que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios de nulidad como el de autos, consiste en evitar que se pueda materializar una violación de los derechos constitucionales concretos invocados. Igualmente, se ha señalado que, por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta,……éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar

34 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (5). p. 440. 35 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (1). p. 456.

DERECHOS RESERVADOS

50

un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto,…36

De las jurisprudencias anteriormente transcritas y del análisis del artículo 5 de

la Ley Orgánica de Amparo, se entiende que los requisitos de procedencia del

Amparo Cautelar son bastantes sencillos en comparación con la tutela cautelar

prevista en las leyes ordinarias, pues basta con demostrar que existe una presunción

grave de que el acto administrativo impugnado en nulidad o la omisión que se busca

hacer cumplir, vulnera derechos constitucionales. En muchos casos esa presunción se

obtiene con la simple lectura del acto cuestionado, otras veces es necesario un análisis

más detallado del asunto, para tratar de colocar en una mejor posición, desde el inicio,

a la parte que parece va a tener la razón.

Lo que trae como consecuencia, que si el juez contencioso administrativo no

puede obtener del recurso y sus anexos, la presunción suficiente para entender que el

acto administrativo impugnado o la conducta omisiva solicitada, vulneran derechos

fundamentales, entonces negará la procedencia de la cautela y el recurso contencioso

seguirá su ítem procesal normal, siempre que no haya transcurrido el lapso de

caducidad del mismo.

3.5.-Tribunal Competente.

En relación con la competencia para conocer de los Amparos ejercidos

conjuntamente con los recursos contenciosos administrativos, el artículo 5 de la Ley

Orgánica de Amparo señala que el Amparo conjunto podrá formularse ante el juez

36 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (5). pp. 295-296.

DERECHOS RESERVADOS

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contencioso-administrativo competente. Así, la jurisprudencia de la Sala Político-

Administrativa preciso que en los Amparos conjuntos con los recursos contenciosos

administrativos, la competencia para conocer de esta dualidad de pretensiones, estaría

determinada por los criterios de distribución de competencia establecidos para los

recursos contenciosos administrativos, conforme a las reglas establecidas en la Ley

Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las demás leyes que regulan el

contencioso-administrativo especial y los criterios de competencia que establezca la

jurisprudencia.

Por ende, sucede como debería suceder en el caso de las causales de

inadmisibilidad, porque las reglas de distribución de competencia previstas en los

artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo, no son aplicables a los Amparos

ejercidos conjuntamente con los recursos contenciosos-administrativos, debido a que

el juez competente será el encargado de conocer el asunto principal. Así, Chavero

Gazdik, comentando una jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, estableció

que; “…según el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, es posible acumular la

acción de amparo al recurso contencioso-administrativo……, caso en el cual las

acciones se formulan ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, tal como

lo establece esa norma...”.37

La entrada en vigencia de la constitución de 1999 y con la redistribución de

competencias en materia de Amparo Constitucional, producto de la creación de la

Sala Constitucional, no se ha afectado el régimen de determinación de competencias 37 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. p. 401.

DERECHOS RESERVADOS

52

en los casos de los Amparos conjuntos con los recursos contenciosos administrativos,

pues siguen dependiendo de los criterios para determinar la competencia del recurso

principal.

En el caso concreto de las apelaciones de los Amparos Cautelares, decididos

por las Cortes en lo Contencioso-Administrativo, estas van a ser conocidas por la Sala

Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y no por la Sala

Constitucional. Lo que tiene lógica, porque se trata de una medida cautelar de

protección constitucional, pero dentro de un procedimiento de contencioso-

administrativo, por lo que quien debe conocer de la apelación de la cautela anticipada

debe ser la misma Sala que va a revisar el juicio principal. Así lo señalo la Sala

Constitucional, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, citada por Chavero

Gazdik, que dispuso;

Cuando de conformidad con la disposición prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión de amparo se formule, por vía cautelar, ante la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo, a título de tribunal competente, conjuntamente con la pretensión contencioso administrativa de anulación, el conocimiento de las consultas y apelaciones que se ejerzan contra la correspondiente sentencia de amparo, así como el conocimiento de los recursos que se intenten contra la sentencia definitiva, o contra las interlocutorias con fuerza de definitivas, que se pronuncien sobre la pretensión anulatoria, serán competencia de la Sala Político-Administrativa.38

Igualmente, en materia contencioso-tributaria, la Sala Constitucional en

sentencia de fecha 23 de febrero de 2005, dispuso:

En relación con la competencia de los órganos judiciales para conocer de las acciones de amparo cautelar ejercidas de conformidad con lo previsto

38 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. pp. 402-403.

DERECHOS RESERVADOS

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en el artículo 5 de la Ley…, esta Sala…, dejó sentado lo siguiente: …Al estar vigente el citado artículo 5°, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal, que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos…, o contra negativas o abstenciones de la Administración mediante recursos contenciosos administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley…, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca. ……si el conocimiento de la acción de amparo ejercida en forma cautelar es competencia del Tribunal a cuyo cargo esté la decisión correspondiente al recurso de nulidad, igualmente será competente para conocer de la apelación…de la decisión de primera instancia que resuelva un amparo cautelar, el tribunal competente para resolver la apelación de la decisión relativa al recurso de nulidad.39

De igual manera, en materia contencioso-agraria, la Sala Constitucional en

sentencia de fecha 25 de julio de 2005, estableció:

…, advierte la Sala que en esta oportunidad, se le remite en…la decisión dictada el…, que declaro improcedente in limine litis el amparo cautelar que presentó la actora junto con pretensión principal contencioso-agraria de nulidad contra..., es decir, que no se remite en…un fallo que haya resuelto lo concerniente a la admisibilidad de una pretensión autónoma de amparo constitucional; caso en el cual, de acuerdo a lo establecido en sentencia..., y acogido por la Sala Especial Agraria en…, ella sería la competente para conocer de la…; sino que se remite un fallo que resolvió lo referido a una solicitud de amparo cautelar, que es accesoria a una pretensión contencioso-agraria de nulidad… …, visto que esta Sala Constitucional solo puede conocer en apelación…de aquellas decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Agrarios que resuelvan amparos constitucionales autónomos, y visto que compete a la Sala Especial Agraria de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia conocer en segunda instancia de los recursos contenciosos-agrarios de nulidad interpuestos ante los Juzgados Superiores Agrarios, y, en consecuencia, el conocimiento de las apelaciones…de los amparos cautelares acumulados de forma accesoria a dichos recursos con base al parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, la Sala se declara incompetente…40

Los problemas que presente la determinación de competencia de los casos del

Amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo, conforme

al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, serán los que se presenten al momento de 39 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (6). pp. 574-575. 40 Ramirez y Garay (Edit.). Ob. cit (1). p. 338.

DERECHOS RESERVADOS

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precisar la competencia en esta especial jurisdicción, lo que muchas veces resulta

complejo, pues hay que revisar la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las

leyes especiales que regulan las actividades de la administración pública y las

jurisprudencias que han interpretado estas normas, donde se establecen criterios

distintos en materia de competencia. Pero nunca influirá la Ley Orgánica de Amparo,

para determinar la competencia de los Amparos Cautelares conforme al artículo 5 de

dicha Ley.

3.6.-Trámite Procedimental.

En cuanto al tramite procedimental que deben seguir los Amparos Cautelares,

podemos observar que han sido importantes los cambios que nuestra jurisprudencia

ha dado con respecto a este tema, cambios que van desde la decisión del caso Tarjetas

Banvenez, de la decisión del caso Carlos Morana, hasta los cambios ocurridos por la

interpretaciones reiterativas que ha hecho el Tribunal Supremo de Justicia sobre el

derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en la Constitución de 1999, derecho

que hasta la presente fecha ha sido nutrido con nuevos criterios jurisprudenciales. Así

tenemos, que en la decisión de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político-

Administrativa, se vuelve al viejo criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de

Justicia y que había sido dejado hasta esa fecha, según el cual las Medidas Cautelares

de Amparo ejercidas de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley

Orgánica de Amparo, pueden y deben dictarse sin ningún tipo de consideraciones de

mera forma, es decir, inaudita alteram parte.

DERECHOS RESERVADOS

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En dicho fallo la Sala Político-Administrativo estableció el carácter cautelar

que distingue al Amparo ejercido en forma conjunta y que persigue otorgar a la parte

afectada una protección temporal de su esfera de derechos constitucionales, pero de

carácter inmediata debido a la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución

de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que

ocurriera la violación, mientras se dicte la decisión definitiva en el juicio principal.

Con la nulidad realizada por la Sala Plena del artículo 22 de la Ley Orgánica

de Amparo, se determinó que el procedimiento a aplicar en todos los casos de

interposición de Amparo sería el establecido en el artículo 23 ejusdem, todo con el fin

de proteger el contradictorio, es decir, el llamamiento del presunto agraviante y la

confrontación de sus alegatos y pruebas con las del presunto agraviado. Esta posición

estuvo inspirada en la idea de lograr el equilibrio entre los derechos de las partes

dentro del procedimiento judicial incoado, pero no tuvo un resultado exitoso en la

práctica judicial, pues la experiencia demostró que el Amparo Cautelar perdía su

esencia y utilidad, por que su importancia esta en otorgar una protección cautelar en

la forma mas breve y eficaz posible a los derechos constitucionales.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, surgió la necesidad de

reinterpretar los criterios expuestos en esta materia y resultó necesario adaptar esta

modalidad de Amparo a lo recogido en el texto fundamental. La Constitución en afán

de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda

persona de acceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión oportuna,

estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita,

DERECHOS RESERVADOS

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autónoma y sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles. El Constituyente de

1999, se pronuncio en la exposición de motivos sobre el Amparo conjunto,

insistiendo en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para

decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere

necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.

En decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-

Administrativo, de fecha 20 de marzo de 2001, ya nombrada anteriormente, se

estableció:

Estima esta Sala, como máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que los valores recogidos en la nueva Carta Constitucional, según los cuales se consagra de manera especifica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia; y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa, así como la regla contenida en el artículo 27 de la Constitución, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella; solo permite concluir en la afirmación…de que el procedimiento que actualmente se sigue para…la resolución del Amparo Cautelar, resulta ya incompatible con el propio texto constitucional. En definitiva, que el examen de los principios constitucionales comentados, lleva implícito el reforzamiento del poder cautelar del juez contencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales.

Después de esta conclusión fundamental y esperada a la que llego la Sala, en

vista de que el procedimiento seguido hasta ahora para los Amparos conjuntos

resultaba incompatible con la intención del constituyente, estableció un nuevo criterio

indicando el procedimiento a seguir para la tramitación de los Amparos Cautelares.

Así tenemos, que igualmente en la decisión antes referida se estableció:

DERECHOS RESERVADOS

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…, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su transcendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con el objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo…, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continué aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares…

De lo anterior se desprende, que una vez admitido el recurso contencioso

administrativo, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida

cautelar de amparo solicitada, previa comprobación de los requisitos de procedencia y

con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliendo así con el propósito de la

constitución.

De igual manera y en referencia a los derechos de la parte contra la que obra

la cautela constitucional, la Sala en dicha decisión estableció:

…, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil;…procediendo este máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…

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En definitiva, una vez solicitado el Amparo Cautelar conjuntamente con el

recurso contencioso-administrativo, pasará el tribunal, una vez revisada la

admisibilidad del recurso principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar

requerida, abriéndose el correspondiente cuaderno por separado en el caso de

acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, debiéndose

continuar paralelamente con la tramitación del recurso principal.

3.7.-Efectos del Proceso.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, interpretando el artículo 5 de la Ley

Orgánica de Amparo con la ayuda de la Constitución Nacional, han aceptado que la

medida cautelar de Amparo es de amplio espectro, porque pueden contener efectos

suspensivos, positivos y anticipatorios. Así se dejo por sentado en sentencia del

Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 10 de marzo

de 1998:

…si bien esta modalidad de amparo no cuenta con los plenos efectos restablecedores que posee cuando es ejercido en forma autónoma, tampoco puede afirmarse que su resultado este circunscrito, solamente, a la suspensión de los efectos del acto individual impugnado, ya que…el juez que conozca del amparo conjunto tiene las más amplias facultades, dentro de los limites propios de toda cautela, para impedir que se mantengan las violaciones de derechos constitucionales por parte del acto recurrido o evitar que éstas se produzcan, en caso de ser inminente la amenaza. Para ello, si bien en muchas ocasiones la simple suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado será suficiente, en otras ocasiones será necesario el dictar medidas provisionales que, sin satisfacer totalmente la pretensión final del recurrente, garanticen que, durante el proceso requerido para su emisión, no se hubiera lesionado derechos fundamentales del recurrente…

La disposición del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, le otorga

potestades al juez no sólo para suspender los efectos del acto recurrido, sino para

DERECHOS RESERVADOS

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suspender la lesión constitucional de que se trate, pudiendo el juez ordenar todo lo

que considere prudente para evitar que no se le cause un daño durante el proceso a la

parte que parece que va a tener la razón, respetando siempre los principios de

proporcionalidad y provisionalidad de toda cautela, para evitar que la sentencia no

pueda ser ejecutada por alguna de las partes.

En referencia a los efectos de los Amparos Cautelares, Chavero Gazdik afirma

que:

Consideramos también pertinente referirnos, en cuanto a la duración de los efectos de la medida cautelar de amparo, a la posibilidad de que el juez contencioso administrativo revoque por contrario imperio una medida cautelar de amparo, por considerar que a lo largo del proceso ha adquirido una mejor presunción de buen derecho con los argumentos del ente querellado o, por considerar que la parte recurrente no ha dado el impulso necesario al proceso de nulidad, para servirse indefinidamente de una medida cautelar.41

Por lo anterior, se puede concluir que los Amparos Cautelares se pueden

revocar por contrario imperio, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier estado y

grado de la causa, una vez que el juez determine que los razonamientos que

justificaron su decreto no tienen vigencia suficiente, o cuando se observe claramente

la falta de impulso procesal de la parte solicitante de la cautela.

3.8.-Recursos contra las Medidas Cautelas de Amparo.

Debemos señalar que la Ley Orgánica de Amparo no establece nada sobre la

posibilidad de recurrir la medidas cautelares de Amparo, debido a que la única

41 Chavero Gazdik, Rafael. Ob. cit. p. 437.

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disposición que plantea la posibilidad de ejercer este mecanismo cautelar de

protección, no dispone nada al respecto.

Como vimos en el punto anterior, la medidas cautelares de Amparo deben

tramitarse conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento

Civil, por lo que en nuestra opinión, el decreto que acuerde la cautela o que ordene

ampliar la solicitud de la cautela por falta del fumus boni iuris constitucional no

tendrá apelación. Pero una vez ejecutada la medida cautelar de amparo, la parte

afectada puede hacer uso de la oposición a la medida establecida en los artículos

antes referidos, que resulta un medio procesal breve y eficaz para que la parte contra

quien obre la cautela constitucional haga valer también sus derechos. Sólo en aquellos

casos en que por causas imputables al juez que este conociendo de la incidencia, haya

un retardo injustificado a la hora de dictar la decisión definitiva de la medida, podrá

proponerse lo que la doctrina ha denominado Amparo contra Amparo, siempre y

cuando la causa no se esta tramitando en una de las Salas del Tribunal Supremo de

Justicia.

Por otro lado, debemos aclarar que esta decisión definitiva de la medida si

tendrá apelación de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo,

pero no la consulta obligatoria allí establecida, que fue derogada por desición de la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por último, debemos agregar

que igualmente esta decisión definitiva que resuelva la incidencia cautelar, también

pondrá ser recurrida mediante el novísimo recurso de revisión ante la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

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3.9.-Diferencias con las Medidas Cautelares Ordinarias.

Consideramos que entre las Medidas Cautelares Ordinarias y las Medidas de

Amparo Cautelar, existen más similitudes que diferencias. La diferencia fundamental

es que la segunda alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías

constitucionales, lo que hace más apremiante el pronunciamiento que debe hacer el

juez sobre la procedencia de la misma.

De igual manera, observamos que las Medidas Cautelares Ordinarias pueden

ser solicitadas en cualquier clase de procedimiento, sin importar su naturaleza, a

diferencia de las Medidas de Amparo Cautelar que solo pueden ser solicitadas

conjuntamente con los recursos contenciosos-administrativos de nulidad o abstención

y carencia y con los recursos de inconstitucionalidad, en los que están en juego los

derechos y garantías de rango constitucional como se dijo anteriormente.

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Conclusiones

El Amparo Cautelar es la institución procesal de tutela más idónea para

restablecer de forma preventiva y anticipada los derechos fundamentales que hayan

sido o amenacen ha ser violados por la actividad positiva o negativa de la

administración pública.

El Amparo Cautelar previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo,

es la medida cautelar por excelencia y más eficaz, dentro de la jurisdicción

contenciosa-administrativa, cuando el recurso contencioso se fundamenta en

violación de normas de orden constitucional.

El juez que conoce los Amparos Cautelares goza de los poderes

precautelativos necesarios para restablecer de forma inmediata la situación jurídica

infringida, mientras dure el juicio principal y con el objeto de asegurar la ejecución de

la sentencia definitiva, pudiendo dictar las medidas complementarias necesarias para

lograr la efectividad y eficacia de la medida de Amparo Cautelar.

No se les puede aplicar a los Amparos Cautelares las normas previstas en la

Ley Orgánica de Amparo, de manera similar a como se aplican a los Amparos

Autónomos, porque se desvirtúa su naturaleza y se vuelve ineficaz.

El Amparo Cautelar es accesorio por que depende de la existencia de una

acción principal, es provisional porque puede ser revocado en cualquier momento

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durante el transcurso del proceso y es temporal porque su duración esta circunscrita a

al pronunciamiento final que habrá de dictarse en el juicio principal.

El Amparo Cautelar resulta entonces un mecanismo de protección garantista

de los derechos fundamentales, estén expresamente o no consagrados en la

constitución o en tratados internacionales.

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Recomendaciones

Se les recomienda a los órganos que integran la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa no aplicar de forma taxativa a los Amparos Cautelares, las normas

consagradas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías

Constitucionales, porque las mismas fueron concebidas para los Amparos

Autónomos.

Cuando se dicten las Leyes de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se

recomienda otorgar al Juez Contencioso, los poderes cautelares suficientes y

necesarios para asegurar la tutela judicial efectiva, pero no se debería eliminar la

institución del Amparo Cautelar por ser un mecanismo, en sede cautelar, especial y

protector sólo de derechos fundamentales en los procedimientos llevados en esta

especial jurisdicción.

El Amparo Cautelar establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de

Amparo, debiera estar previsto y normatizado en la Ley de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

DERECHOS RESERVADOS

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Ramirez y Garay (Edit.). Jurisprudencia Venezolana (1). Tomo CCXXIV. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 938 pp. -----------------------------. Jurisprudencia Venezolana (2). Tomo CCXXII. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 880 pp. -----------------------------. Jurisprudencia Venezolana (3). Tomo CCXXV. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 992 pp. -----------------------------. Jurisprudencia Venezolana (4). Tomo CCXXVI. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 824 pp. -----------------------------. Jurisprudencia Venezolana (5). Tomo CCXXIII. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 848 pp. -----------------------------. Jurisprudencia Venezolana (6). Tomo CCXIX. Caracas, Venezuela. Editorial Ramirez & Garay, S.A. 2005. 736 pp. Rondón, Hildegard. Amparo Constitucional. Caracas, Venezuela. Editorial Arte. 1988. 287 pp. ---------------------. Análisis de la Constitución Venezolana de 1999, Ad Imis Fundamentis, Parte Orgánica y Sistemas. Caracas, Venezuela. Editorial Ex Libris. 2002. 333 pp. Vescovi, Enrique. Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Buenos Aires, Argentina. Ediciones Depalma. 1988. 439 pp.

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