2. SISTEMAS DE DESPENALIZACION

Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Catlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones.2.1Sistemas de los plazos Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no resulta criminalizado al momento de ser realizado dentro de un tiempo determinado. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la duodcima semana del embarazo[footnoteRef:1]328, en el sentido, de que transcurrido dicho tiempo, su interrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de una indicacin precisa.[footnoteRef:2]329. [1: 318 As, Carbonell Mateu, J.C. Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit.,p. 120, ver al respecto, Fernndez del Torco, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit.,p.22. ] [2: 329 Bustos Ramrez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.58. ]

Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo que la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese momento[footnoteRef:3]330 [3: 330 Gonzales Rus, J.J., El Aborto. Lesiones al Feto, cit., p.106.]

Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a primer relieve la opcin que haya de elegir la gestante (pro choice), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dichas decisiones no puedan poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems etapas, bajo ciertas condiciones (mdica, tica y social)[footnoteRef:4]331 [4: 331 Hurtado Pozo, J., Manual de Derecho Pena. Parte Especial, cit.,p.40]

Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarrollados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la practica de aborto; como la de un sistema de establecimiento hospitalarios y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos suficientes.[footnoteRef:5]332 Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as concebido, por lo que no solo Naciones econmicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello vaciaramos de contenido original, un bien jurdico tan importante como la vida humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Estado pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin, por lo que se debe conceder a las gestantes, una serie de alternativas como la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajustan a las realidades sociales como la peruana [5: 332 Pea Cabrera, R., Estudios de Derecho Penal. Delito contra la vida,cit., p.253.]

Antes de los tres meses, se dice el producto de la concepcin ni tiene la forma ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava de tutela penal[footnoteRef:6]333. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza a finalizar el tercer mes del embarazo, poca en la que cual empieza a adquirir una forma semejante a la humana[footnoteRef:7]334. [6: 333 Gonzles Rus, J.J., El Aborto. Lesiones al feto, cit., p 106.] [7: 334 Pea Cabrera, R., Estudios de Derecho Penal. Delitos contra vida., cit., p. 253.]

En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimo-tercera semana se complementara el sistema con el de las indicaciones; slo podra producirse el aborto en supuestos muy concretos[footnoteRef:8]335. [8: 335 Carbonella Mateu, J.C. Gonzales Cussac J.L., Aborto,cit.,p.120.]

Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al de estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el embarazo debe ser una decisin que incumba slo a la r. Debe quedar claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada.Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner todo a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina como una forma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante sabiendo que su conducta no es penalmente prohba, acudir a los centros hospitalarios autorizados, pero ello se debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no sea una vida que merece una proteccin independiente la de su madre, el hecho que su organismo no se halla desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condicin de bien jurdico tutela.Con todo, en el sistema de los plazos, preponderan la libre autodeterminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva proteccin a la vida humana en formacin.

2.2 sistema de las indicaciones El sistema de las indicaciones a diferencia del sistema de los plazos, determinan la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos donde se advierte un real conflicto de bines jurdicos[footnoteRef:9]336. La distincin estriba nicamente en considerar en inters preponderante la vida formacin de todo un tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita otorgar mayor relevancia a dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad[footnoteRef:10]337. Se parte de la punicin del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo una amplia proteccin al fruto e la concepcin, desde una denominada postura pro-life, pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones[footnoteRef:11]338. Que hace que el Derecho Penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre gestante. [9: 336 As, Alonso de Escamilla, A., Del Aborto, cit., p., 62 ] [10: 337 Pea Cabrera, R., Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida.., cit., p.255] [11: 338 Pea Cabrera, R., Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, cit., p.255]

Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a l a personalidad de la gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviolabilidad personal. Si no fuese as, el Derecho Penal se reducira a un instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor drama social, del que tena que evitar, cn los costes que ello significa. Las indicaciones en concreto seran las siguientes: cuando la comunidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante; cuando el embarazo es producto de una violacin, desde un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana; cuando ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su familia. Segn la legislacin penal vigente, solo la primera indicacin, nos referimos al aborto teraputico, no es punible, pues las otras dos indicaciones no son exoneradas de pena, pues han de ser consideradas como figuras atenuadas.

.Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toman en cuenta los intereses de la embaraza en toda su magnitud. En efecto, en pases como el Per, el aspecto econmico juega un papel muy transcendente, en el caso del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas ilegales, porque no estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que pueden aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin sbita de la gestacin.

Segundo, la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (), aleja de la embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inseguridad[footnoteRef:12]339 ; () la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del plazo, la realizacin del aborto; y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo[footnoteRef:13]340 [12: 339 Carbonell Mateu, J.C./ Gonzales Cussac, J.L., Aborto, cit., p.123] [13: 340 Gonzales Rus, J.J.; El Aborto. Lesiones al feto. Cit., p. 108]

3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTOSe requiere de una verdadera reforma penal, a sujecin de consideraciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la razn tuitiva del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este campo de criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de la gestante, en cuanto al desarrollo de su personalidad su dignidad).A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta Gonzales Rus, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, que peso tiene en cada momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella. Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentren en un estado mas avanzado, ser mas latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa cundo el fruto de la concepcin se encuentren en los primeros meses de gestacin, se optara por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con grandes eficiencias econmicas y materiales[footnoteRef:14]342. [14: 342 Hurtado Pozo, J.J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p 47 ]

Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos ticos-sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-life, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra conflicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin de las indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca como el de la regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema restringido, puesto, que desconoce otras indicaciones que podran tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicacin econmica-social, en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica rehabilitad, el sentimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin de sobrevivencia.De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazados no deseados en vez de interrumpirlos, pues siempre va a exigir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el problema. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social de nuestro pas, donde cada vez son profundos los niveles de pobreza y de pobreza externa[footnoteRef:15]343 . [15: 343 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigindose por lo menos tres hijos y una situacin econmica grave. ]

Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin ha comenzado la secundara, perteneciente a una familia pobre, que siga un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su proyecto de vida, de su realizacin como persona humana?, hacerlo es un manifiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como portadora especial de os dems bienes jurdicos de la persona, GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situacin del siguiente modo A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad[footnoteRef:16]344 [16: 344 Gimbernat Ordeig, E., Por un aborto libre, cit., p. 39]

Sin embrago, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestacin, y en esta instruccin al no estar amenazada con pena, seria realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad mdica, d tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe de sancionarse una Ley de ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abordar deben ir certificadas por n mdicos, donde antes de adoptar esa decisin debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a una serie de variables.El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones a la embaraza, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias. Por lo expuesto, queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho Penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo se requiere de autenticas medidas de poltica social, tomando en consideracin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas, seala HURTADO POZO, debe plantearse de manera seria y franca la problemtica del aborto teniendo en cuenta el aspecto democrtico, reconociendo el fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva, y constando las consecuencias, nefastas sindeseados3[footnoteRef:17]345. [17: 345 Hurtado Poz, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial cit.,p.48.]

4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTOLa doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin punitiva, en el caso de estos injustos[footnoteRef:18]346, postura que de ha de considerarse con forme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico digno de tutela, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin. [18: 346 vid., Alonso de Escamilla , A., Del Aborto, cit., p.63]

Si se sealo que el sistema de indicaciones, supones en principio el aborto no es punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es la vida en formacin; el nasciturus[footnoteRef:19]347, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto[footnoteRef:20]348, de idea con los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no dicho nos, remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio. [19: 347 Valle Muiz, J.M/ Quintero Olivares, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pena, cit., p. 94] [20: 348 Hurtado Pozo, J., Manual de Derecho Penal, cit., P. 57. ]

Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la vida del feto[footnoteRef:21]349. [21: 349 Pea Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida., cit. ,p. 260]

Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con singulares excepciones, debemos concluir de forma, eso s, subsidiaria, tambin objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede suponerse dichos intereses a los del naciturus. Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de est, pero no de su salud[footnoteRef:22]350. [22: 350 Nez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, CIT., P.160.]

No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogrfico[footnoteRef:23]351 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tanto para legalizar practicas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso. [23: 351 Bustos Ramirez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.55]

5. DEFINICIN DEL ABORTOEl aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)[footnoteRef:24]352. Por lo que la accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del 0objeto), y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa[footnoteRef:25]353, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la accin abortiva[footnoteRef:26]354, solo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con arreglo general de la causalidad material[footnoteRef:27]355, en nuestra consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que segn sabemos, comienza con el inicio del parto[footnoteRef:28]356. [24: 352 Carbonell Mateu, J.C./ Gonzales Cussac, J.L.; Aborto, cit., p.114] [25: 353 Pea Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida., cit. ,p. 263] [26: 354 Pea Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida., cit., ps. 263-265] [27: 355 Nez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, CIT., ps.164-165.] [28: 356 Soler, S.; Derecho Penal Argentino,T.III,cit.,ps.110-111]

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas[footnoteRef:29]357. [29: 357 Bustos Ramrez, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.59.]

Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)[footnoteRef:30]358; tampoco la destruccin de vulos fecundados In Vitro que no llegan a implantarse ()[footnoteRef:31]359. [30: 358 Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T.III,cit.,ps.111; Hurtado Pozo, J., Manual de Derecho Penal, cit., P. 57;. Pea Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida., cit. ,p. 263] [31: 359 Gonzales Rus, J.J.; El Aborto. Lesiones al feto. Cit., p. 116; Valle Muiz, J.M/ Quintero Olivares, G., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pena, cit., p. 94.]

Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los medios abortivos utilizados al feto[footnoteRef:32]360. [32: 360 Nez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, CIT., p.161]

Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha etapa, la accin ser constitutiva de homicidio.Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado reprimido por la ley. Quedan fuera del mbito de proteccin de la norma, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la madre, de una concepcin no bien llevada en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas ,etc., por parte de la madre.

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto se trata, entonces, de un delito de resultado se requiere de un feto que tubo viabilidad existencial, sino tambin que haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad tpica, es iferente presenta anomalas diferente fsicas o fisiolgicas. Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)[footnoteRef:33]358 [33: 359 Soler, S.; Derecho Penal Argentino, T.III,cit.,ps.111; Hurtado Pozo, J., Manual de Derecho Penal, cit., P. 57;. Pea Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida., cit. ,p. 263]