OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO

Dyrn Jorge Linares Rebaza (*)

I. INTRODUCCIN

Una de las funciones fundamentales del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos relevantes a travs de la tipificacin y sancin de aquellas conductas que los vulneran. Para ello, el Derecho Penal previamente crea principios y reglas segn las cuales ha de tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prev las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarn, las garantas que tendr el sujeto durante el proceso, etc.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico penal en artculo 20 inciso 8, prev la posibilidad de justificar una conducta tpica penalmente, que afecte o lesione bienes jurdicos protegidos, siempre y cuando dicha conducta se haya realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, cargo u oficio que se encuentra previamente exigido y concedido por otro sector del ordenamiento jurdico en general.

En otras palabras, estamos frente a lo que el Derecho Penal conoce como una causa de justificacin, la misma que se fundamenta en el Principio de Unidad del Ordenamiento Jurdico, ya que lo que se encuentra legitimado en una parte del derecho no puede ser prohibido penalmente en otra, es decir que el ordenamiento jurdico no puede prohibir y castigar con una mano lo que con la otra exige (cumplimiento de un deber) o concede (ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo)[1]. En tal sentido, las conductas tpicas realizadas en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo devienen en lcitas.

Un sector de la dogmtica sostiene que la previsin legal de esta causa de justificacin resulta innecesaria, pues, aun cuando no hubiese sido expresamente recogida en nuestro Derecho positivo, no cabra considerar contraria a Derecho (antijurdica) una conducta que es, en esencia, conforme a l[2].

Sin embargo para el autor espaol CASTELLANOS, no est dems la previsin legal de esta eximente, en primer lugar, porque de esta manera se subraya la validez, en el mbito penal, de las autorizaciones que para obrar tpicamente se conceden en otras ramas del ordenamiento jurdico, cumplindose as la funcin de ltima ratio de nuestra disciplina a que hemos aludido en otras ocasiones; y en segundo lugar, porque, como seala Gmez Bentez, dicha previsin legal expresa favorece al estudio, no ya de los requisitos de esta causa de justificacin (...), sino de los lmites de apreciacin de la misma. Lmites que, a tenor de la doctrina alemana dominante, se concretan en los siguientes principios: 1) principio de intervencin lo menos lesiva posible; 2) principio de proporcionalidad; 3) principio de competencia, en el caso de ejercicio legtimo de un oficio o cargo[3].

Cabe precisar que la causa de justificacin que desarrollaremos a continuacin tiene un carcter subsidiario respecto de otras eximentes ms especficas (legtima defensa o estado de necesidad). De manera que si se aprecia una de stas, ya no habr lugar para la toma en consideracin del cumplimiento de un deber, ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo que, respecto de ellas, tiene un carcter residual: cuando no se pueda justificar la conducta a travs de la eximente de legtima defensa (porque no se ha dado una agresin ilegtima) o de la de estado de necesidad (porque el mal causado es mayor que el que se trata de evitar) o en virtud de obediencia debida (...), todava podr pensarse en un ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo o en un cumplimiento de un deber justificantes[4].

II. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

2.1. CONCEPTO

Esta causa de justificacin consiste en declarar ajustada a Derecho la realizacin de una conducta tpica llevada a cabo por el sujeto agente en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra establecido por una parte del ordenamiento jurdico, es decir si en cualquiera de los sectores del ordenamiento jurdico se establece un deber de actuar u omitir respecto a un sujeto o grupo de sujetos, aunque con ello lesione los bienes jurdicos penalmente protegidos, resulta claro que en este caso debe primar el cumplimiento de ese deber sobre la evitacin de daos a dichos bienes.

Este supuesto justificante exige necesariamente la existencia de un deber consagrado en la ley, es decir tiene que ser un deber jurdico, de ninguna manera moral, y que el sujeto agente cumpla con una serie de exigencias, tanto en el aspecto objetivo como subjetivo del tipo[5].

El cumplimiento de un deber sugiere la posibilidad de que, al realizar conductas activas u omisivas legalmente exigibles deberes jurdicos, por lo tanto, y no meramente morales-, el obligado a tales conductas se comporte tpicamente y ataque un bien jurdico-penalmente protegido[6].

2.2. NATURALEZA JURDICA

En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento de un deber:

PRIMERA POSICIN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificacin o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando VELSQUEZ VELSQUEZ[7]. Sin embargo consideramos que esta posicin mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta analizada es atpica, ser irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta o no amparada por alguna causa de justificacin.

SEGUNDA POSICIN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligacin especfica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometera delito sino actuara, presentndose una grave contradiccin: no actuar sera tan tpico como actuar. Argumento que tampoco podra compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atpica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber[8].

TERCERA POSICIN.- Es la ms aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurdica de una causa de justificacin por tanto opera o, mejor, es de aplicacin sobre una conducta tpica, jams sobre una conducta atpica[9]. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quiz la que ms tiene el carcter de causa de justificacin y, hasta cierto punto es una declaracin excusada, pues igual tendra valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catlogo de eximentes. As MUOZ CONDE y GARCA ARN afirman que no cabe mayor justificacin que la de cumplir un deber[10].

2.3. FUNDAMENTO JURDICO.

El fundamento de esta causa de justificacin se encuentra en el principio del inters preponderante el cual tiene su explicacin en que el ordenamiento jurdico impone en ciertos casos y a determinadas personas, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que afectan bienes jurdicamente protegidos[11]. No obstante, este principio resulta insuficiente, ya que en caso de conflicto de dos deberes iguales, la conducta ser lcita si el sujeto cumple uno o cualquiera de ellos. Sin embargo si el sujeto acta cumpliendo un deber de rango superior o igual, su conducta ser ilcita si implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana[12].

El que realiza una accin tpica en cumplimiento de un deber jurdico se encuentra en una situacin de colisin de deberes. El deber de omitir la accin prohibida (o de realizar la accin ordenada en los delitos de omisin) entra en conflicto con otro deber derivado de otra norma de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Acte como acte el sujeto, en la situacin concreta en que se halla, infringir un deber.

La ponderacin de los deberes jurdicos remite a una ponderacin de los intereses en conflicto a cuya tutela se orienta los correspondientes deberes. Tambin aqu, como en el estado de necesidad, hay que tener en cuenta no slo los bienes jurdicos, sino la totalidad de los intereses en juego.

En los supuestos de conflicto de dos deberes de accin del mismo rango, es necesario que la conducta del sujeto se oriente a cumplir uno de ellos para que dicha conducta sea lcita; ejemplo:

El mdico que slo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental necesario ni dotacin suficiente, omitiendo intervenir al resto, est cumpliendo con su deber, por ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisin dejaron de existir.

En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta ser ilcita[13]; sin embargo, slo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta ser ilcita, aunque se realice en cumplimiento de un deber; ejemplo:

El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un rin para llevar a cabo un transplante, realiza el tipo de lesiones y auque el deber de salvar la vida de su paciente sea de rango superior, al de abstenerse de realizar la accin prohibida, su conducta ser ilcita. nicamente podr verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho[14].

Finalmente, cabe precisar que en la eximente del cumplimiento de un deber, la colisin de deberes esta configurado de la siguiente manera: por un lado un deber de accin, y por otro, un deber de omisin. Ejemplo:

El deber que tiene un testigo de decir la verdad, de conformidad a lo establecido por el artculo 163.1 del Cdigo Procesal Penal, y, segn el artculo 409 del Cdigo Penal, ser reprimido si comete falso testimonio. As el ordenamiento jurdico impone a toda persona llamada a testificar en un proceso penal la obligacin de no faltar a la verdad. Por lo tanto, no puede pretender, al mismo tiempo, sancionarla por difamacin (artculo 132 del Cdigo Penal), si ella le imputa al procesado un comportamiento delictuoso.En la hiptesis planteada surge un conflicto de deberes por un lado el deber de accin (decir la verdad al testimoniar) y, por otro, un deber de omisin (no atentar contra el honor de una persona). Este conflicto supone una confrontacin de intereses: el de la colectividad a una buena administracin de justicia y el de la persona al respeto de su dignidad.[15]

2.4. REQUISITOS[16].

Para que opere la eximente de obrar en cumplimiento de un deber es necesaria la concurrencia indispensable de ciertos requisitos o elementos, ya que de no concurrir uno de ellos, la eximente no funciona. Estos requisitos son:

A) Existencia de un deber jurdico.- Anterior a la realizacin del comportamiento tpico, debe existir necesariamente un deber impuesto por la ley, entendido por ley toda prescripcin de carcter general y con obligatoriedad erga omnes; se descarta de ese modo los deberes morales. Sin embargo, la justificante no opera en la conducta con la cual se haya cumplido de cualquier forma con el deber, sino se exige que el cumplimiento de un deber se realice dentro de los lmites legales y conforme a Derecho.

B) El deber cumplido debe tener mayor rango o igual al infringido.- Resulta indispensable que el deber jurdico que se ha dado cumplimiento sea de mayor o igual jerarqua al deber que se ha dejado de lado para que opere la justificante. Ejemplo:

En el caso que un efectivo policial (funcionario pblico) en ejercicio de sus funciones dispara y mata a un delincuente que estaba a punto de disparar en contra de su vctima.

Sin embargo, si se determina que el deber cumplido fue de menor jerarqua al infringido, la justificante no opera. Por ejemplo:

Cuando el mismo efectivo policial (funcionario pblico) dispara y mata a un delincuente que huye de la escena del crimen por el simple hecho de evitar su fuga.

De tal forma, cuando la autoridad al momento de cumplir con su deber de funcin o profesin hace uso de la violencia, se admite en este caso el principio bsico que es el de menor lesividad posible, es decir, el empleo fuerza racionalmente imprescindible para el cumplimiento de la obligacin. Es una exigencia clara, proporcin o adecuacin a las circunstancias del caso, el grado de la violencia empleada por el agente.

C) Necesidad de ejecutar la conducta tpica.- Debe existir o mediar una necesidad urgente, es decir, el agente en el caso concreto, no tiene otra alternativa a la de ejecutar un comportamiento tpico en cumplimiento de su deber. Si llega a determinarse que el agente tuvo la posibilidad de cumplir con su deber de forma diferente a la de realizar la conducta tpica, la eximente no opera. Por ejemplo:

Se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurdico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, ya que se podra restablecerlo con cualquier otra medida no violenta. En consecuencia, ha de ser proporcional a la entidad del hecho que la motiv, evitando cualquier exceso, por ms que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentacin administrativa.

D) Actuar con la finalidad de cumplir un deber jurdico.- En virtud al doble componente con que cuentan las causas de justificacin: uno objetivo y otro subjetivo, el presente requisito es de carcter subjetivo de la justificante en anlisis. Consiste en que el agente debe conocer que acta en cumplimiento de un deber. En otros trminos el agente o autor del comportamiento tpico debe ser consciente de que acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley. Si se llega a determinar que acto movido o guiado por otros fines, la eximente no aparece. Por ejemplo:

No opera tal eximente, cuando un agente polica mata a un delincuente que se encontraba a punto de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su nimo de venganza, en virtud a que su conviviente haba cometido adulterio con dicho delincuente.

III. EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO

NOCIN.

La doctrina mayoritaria considera que el obrar en ejercicio legtimo de un derecho tiene la naturaleza de una causa de justificacin, lo que supone que quien acta en ejercicio legtimo de un derecho realiza una conducta tpica pero no antijurdica, es decir, obra conforme al ordenamiento jurdico, aun cuando cumpla formalmente un tipo penal y lesione materialmente un bien jurdico protegido. Segn ello, lo que se tratara de justificar, va la invocacin de la eximente, sera la lesin de un bien jurdico penalmente protegido, que una persona produce a consecuencia de ejercer legtimamente un derecho. Su aplicacin enervante de ilicitud exigira as en lo esencial la existencia de una situacin de colisin o conflicto (el agente al ejercer legtimamente un derecho, realiza un tipo de delito y menoscaba un bien jurdico penal protegido); colisin en la cual el precepto justificante (generalmente extrapenal) prevalecera frente al imperativo penal, excluyendo la antijuricidad de la conducta, en virtud del principio de inters preponderante[17].

LMITES DEL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO.

Evidentemente, esta eximente slo podr aplicarse a supuestos de legtimo ejercicio de un derecho subjetivo, y no en casos de exceso, que a lo sumo podran motivar la aplicacin de una eximente incompleta (conforme al Artculo 21 del Cdigo Penal). Para que proceda la justificacin de la conducta, el derecho ha de ser ejercitado en los trminos exactos autorizados por la norma de que se trate, lo cual excluye a los abusos de derechos o ejercicio arbitrario del propio derecho. El inciso 8 del Artculo 20 del Cdigo Penal no debe pues servir como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurdicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponde al agente que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas a que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues slo se le est permitido realizarlo dentro de los cauces legtimos[18].

Al respecto HURTADO POZO sostiene que en sentido amplio, se puede considerar que el ejercicio de un derecho comprende otras causas de justificacin. As, la legtima defensa es el derecho a proteger por s mismo bienes personales puestos en peligro por un ataque ilcito. Este ejemplo pone en evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto tpico realizado, sino que es indispensable que dicho comportamiento sea realizado dentro del marco establecido por la norma; es decir, sin incurrir en un abuso del derecho[19].

Por tanto, el abuso del derecho desnaturaliza la presente eximente o causa de justificacin, pues si una persona incurre en dicho abuso su conducta tpica s se considerara ilcita (no operando justificacin alguna). Tal es el caso de las denominadas vas de hecho (o realizaciones por uno mismo del propio derecho), en donde no se trata de discutir la existencia de un derecho que en verdad concurre, sino la legitimidad de los medios utilizados para hacerlo valer[20].

En nuestro ordenamiento jurdico utilizar arbitrariamente las vas de hecho, al margen de las autoridades competentes, para realizar un derecho constituye una conducta ilcita, penalmente prohibida, conforme al Artculo 417 del Cdigo Penal, que prescribe: El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por s mismo, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Como se ve, este precepto prohbe ampliamente el uso arbitrario de las vas de hecho para ejercer un derecho existente que corresponde. No es necesario aqu adems que el agente utilice violencia, intimidacin o fuerza en las cosas. Basta slo el obrar de manera arbitraria y al margen de la autoridad; satisfecho tal requisito, el referido tipo penal se puede conjugar prcticamente con cualquier modalidad ejecutiva (v.gr. el engao o abuso de confianza para recuperar un bien litigioso). Por tanto, la realizacin de un derecho actuando arbitraria y al margen de la autoridad, en nuestro ordenamiento jurdico, no solamente no est jurdicamente permitido, sino que adems constituye delito[21]. As HURTADO POZO sostiene que el lmite del ejercicio del derecho est dado por el carcter arbitrario del comportamiento del agente; es decir, un comportamiento dictado slo por la voluntad o el capricho; actuando de un modo arbitrario quien recurre a la violencia, intimidacin, engao o cualquier otro medio prohibido por el ordenamiento jurdico[22]. Por Ejemplo:

El acreedor no puede ejercer violencia o amenazas contra el deudor moroso para recuperar la suma que le ha prestado, pues el orden jurdico le ofrece las vas legales necesarias para hacer respetar su derecho[23].

CASOS MS COMUNES.

Defensa Posesoria.- el orden jurdico autoriza a los particulares a intervenir para hacerse justicia. El derecho privado, es el caso, por ejemplo, de la defensa posesoria. Segn el artculo 920 del Cdigo Civil: el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho justificadas por las circunstancias. En consecuencia, el acto de fuerza que se cometa contra el usurpador ser tpico (coaccin, vas de hecho), pero no ilcito, siempre que se limite a ejercer legtimamente su derecho[24].

Arresto Ciudadano.- El artculo 260 del nuevo Cdigo Procesal Penal autoriza a los particulares a arrestar a una persona en caso de flagrancia delictiva. Segn el artculo 259, segundo prrafo, del mismo cdigo, existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esas circunstancias, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Esta forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la persecucin del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un hecho penal y es necesario que se den las condiciones legales que hacen de una persona la sospechosa de ser su autor. Quien practica esta medida debe recurrir a los medios adecuados segn las circunstancias. Como se puede tratar de un inocente, el particular de la misma manera que la autoridad solo deber violar los derechos de la persona concernida en la medida necesaria para detenerlo (lesiones propias al acto de sujetarla o esposarla, coacciones indispensables para conducirla a la comisara, etc). Pero no est autorizada a lesionar gravemente, a bofetear, apalear, o matar al sospechoso. En buena cuenta debe evitarse toda violacin de la dignidad de la persona[25].

Derecho de Correccin: Este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir moderadamente al menor (artculo 423 inciso 3 del Cdigo Civil; artculo 64 inciso d) del Cdigo de los Nios y Adolescentes). La definicin de moderacin de la conducta correctiva es relativa y se condiciona a las circunstancias culturales y sociales, pero en especial atencin, a la minora de edad. La exposicin a peligro de la vida o la salud colocada bajo su dependencia abusando de los medios de correccin (artculo 128 del Cdigo Penal). De tal manera que la justificacin corresponde a conductas de correccin leves y moderadas y que se realicen con animus corrigendi, es decir castigo corporal moderado o una leve privacin de la libertad. La correccin de nios ajenos est condicionada a la delegacin o consentimiento de los padre o tutores, siendo dudoso el supuesto de consentimiento presunto de los padres. La correccin ejercida por los maestros es considerada un deber de profesin, sin embargo en el derecho comprado la tendencia es a rechazar este derecho frente a los alumnos, prohibindose el castigo corporal[26].

Derecho de Huelga.- Este derecho reconocido constitucionalmente (artculo 28 inciso 3) es una conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico. Constituye un medio de defensa de sus derechos y de lucha a favor de otros. Su ejercicio tiene efectos negativos sobre los derechos de terceros, comprendidos los de los patrones o empleadores. Los actos (abandono de puesto de trabajo, no mantenimiento de los medios de trabajo, interrupcin de la cadena de produccin, perturbacin del orden o circulacin pblicos por manifestaciones callejeras, etc) que producen dichos efectos constituyen objetivamente comportamientos tpicos, pero no pueden ser calificados de ilcitos por ser indispensables al ejercicio de un derecho constitucional. Solo en la medida en que sobrepasen este lmite se consideraran no justificados por el ejercicio de derecho de huelga (por ejemplo, actos vandlicos contra la propiedad de terceros o motivo de una manifestacin, destruccin de maquinarias para que otros trabajadores reanuden sus labores, agresin fsica contra la opositores en la continuacin de la huelga). Este ltimo ejemplo citado constituye con claridad la negacin del derecho a la libertad del trabajo y del derecho; pues, se trata de una facultad (de ejercitarlo o no). Este lmite es externo por oposicin a los lmites internos o consustanciales al derecho de huelga[27]. Por ejemplo, el derecho de huelga puede constituir un supuesto de justificacin frente al tipo de la usurpacin (artculo 202 del Cdigo Penal)[28].

Derecho de Denunciar.- La Jurisprudencia tambin reconoce el derecho de denunciar que ejercen los ofendidos por un delito (derecho a la tutela jurisdiccional: artculo 139 numeral 3 de la Constitucin Poltica), que constituye una causa de justificacin frente al delito de denuncia calumniosa (artculo 402 del Cdigo Penal)[29].Derecho de Retencin.- Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor (artculo 1123 y 1127 del Cdigo Civil) que constituye un supuesto de justificacin frente al delito de Apropiacin Ilcita (artculo 190 del Cdigo Penal)[30].

IV. EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO O CARGO

4.1. EJERCICIO LEGTIMO DE UN CARGOEl artculo 20 del Cdigo Penal vigente desarrolla las causas que eximen o atenan la responsabilidad penal, prescribiendo como tales a la inimputabilidad del menor de edad, la anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia, el estado de necesidad exculpante, la legtima defensa entre otras. As pues seala como otras causales en su inciso 8, al obrar en el cumplimiento de un deber, en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo. Precisamente en este punto haremos referencia al Ejercicio Legtimo de un Cargo como una causa de justificacin de la Antijuricidad. As pues el artculo citado exime de responsabilidad penal a quien acta en el ejercicio legtimo de un cargo. El tipo de justificacin se caracteriza por estar constituido por dos elementos normativos, que son los conceptos de cargo y de legitimidad del cargo. Entendemos estos elementos, como aquellos que slo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lgico de una norma. Podemos citar unos ejemplos:

El juez que orden un desalojo con uso de la fuerza pblica, aunque su acto se adecu formalmente a la instigacin de un despojo, no es punible, porque ha obrado legtimamente.

Tambin obra justificadamente, aunque cause lesiones, el polica de una crcel que hiere a un preso para impedir su fuga[31].

As pues MAURACH seala que no acta antijurdicamente quien, como encargado del poder estatal lleva a cabo, en el mbito de su competencia, acciones tpicas ordenadas por la ley. Si bien titulares de esta funcin lo sern regularmente los funcionarios en sentido jurdico penal, pueden tambin los sujetos particulares invocar estas disposiciones cuando hayan sido llamados, en el caso concreto, por el rgano estatal competente, a cooperar en una forzosa ejecucin estatal; () Sin embargo, las acciones tpicas de los auxiliares espontneos, en tanto no concurran otras causas de justificacin, tales como legtima defensa o estado de necesidad a favor del Estado, nicamente quedarn cubiertas en la medida que establecen las reglas del actuar pro magistratu [32]

Seala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la polica, prisin preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicmanos en establecimientos sanitarios, ejecucin de penas privativas de la libertad; internamiento educativo en una institucin benfica, desahucio de viviendas, realizacin por la fuerza, de otros actos de ejecucin propios del derecho procesal civil; proteccin de polica para impedir el suicidio o actividades violentas; cordones de polica en casos de construcciones que amenazan ruina, confiscaciones, registros, exmenes fsicos con pruebas de sangre y otras intervenciones, aplicacin de fuerza en la toma de declaraciones dentro de los lmites fijados por ley, uso de armas dentro de los lmites previstos por la ley, inoculaciones obligatorias, etc.

HURTADO POZO trata a esta causal de justificacin de la siguiente manera esta frmula se refiere a los casos en los que un rgano del estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con sealar las diversas medidas coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los mltiples actos restrictivos de derechos que cometen los rganos ejecutores de las penas privativas de la libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la polica para lucha contra la delincuencia[33]Seala as el autor que el fundamento de la justificacin es el siguiente: la preponderancia del inters de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales (.) Pero si el funcionario abusa de sus poderes, su acto ser por supuesto ilcito[34]

CLAUS ROXIN seala que quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coaccin para hacer cumplir los preceptos jurdicos. Dichas medidas coactivas encajan por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de morada y su ilicitud presuponen una forma de intervencin, que opera como causa de justificacin.[35]As pues a decir de este autor las intervenciones de los funcionarios en el ejercicio de su cargo implican un problema de naturaleza especficamente penal, a saber, el relativo a la cuestin de s, y hasta que punto, los errores de los funcionarios en el ejercicio de su cargo dejan intacta la conformidad a Derecho de su intervencin y privan de su derecho a la legtima defensa al afectado. En efecto, segn la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, segn el cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuar conforme a Derecho aunque su conducta sea por ejemplo antijurdica y anulable conforme al Derecho Pblico[36]

RAFAEL CASTELLANOS establece que la conflictividad de estos supuestos reside en dos aspectos fundamentales: Primero. En el ejercicio de sus funciones pblicas y dentro de unos lmites jurdico-constitucionales (), esta categora de funcionarios puede hacer un uso legtimo de la fuerza, produciendo la lesin de bienes jurdicos penalmente protegidos. Segundo. Dentro de esos lmites que condicionan la legitimidad del recurso a la violencia, tales funcionarios tendrn, en ocasiones, unos poderes discrecionales de difcil precisin. Y ello a pesar de los notables esfuerzos que las doctrinas espaola y alemana realizan en orden a restringir el alcance de la mencionada discrecionalidad y a someterla a un estricto control jurisdiccional[37].

SALINAS SICCHA seala que como quien ejerce legtimamente un oficio o un cargo ejerce tambin un derecho (y en muchas ocasiones cumple al mismo tiempo un deber), un tratamiento individualizado de este supuesto del inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal ha de restringirse a su problemtica especfica, derivada de la circunstancia como de el derecho que, conforme al inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal, se debe ejercer legtimamente deriva de un oficio o cargo. Destaca aqu la problemtica que atae al ejercicio legtimo de la profesin de abogado, periodista y mdico. Nuevamente se evidencia aqu lo reducido del mbito de supuestos que habra de resultar aplicable la eximente en estudio.[38]

As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un cargo supone aquel acto por el cual alguien premunido de un cargo pblico legitimado (funcionario pblico) incurre en una conducta ilcita, pero que sin embargo es conforme a derecho en virtud a normas extrapenales que le facultan la comisin de dicha conducta siempre y cuando acte como resultado del cumplimiento de sus funciones del cargo que ostenta y no transgreda los limites establecidos.

4.2. EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO

HURTADO POZO sostiene respecto a esta causal de justificacin de la Antijuricidad: Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar slo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren una autorizacin y una formacin especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad pblicos. El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempee, obre dentro del marco legal, general o especial, pertinente.[39]

RAFAEL CASTELLANOS seala que no es habitual que en la prctica de un oficio o profesin conforme a Derecho se realicen conductas tpicas, as delimitado, el tema suele plantearse en relacin con tres ncleos de sujetos muy concretos: los abogados, los mdicos y los deportistas en general. Por ejemplo:

Es relativamente frecuente que, en el transcurso de un juicio oral, el abogado defensor viera afirmaciones que objetivamente atenten contra el honor de ciertas personas, al efecto de mejor satisfacer los intereses de su patrocinado. O que el mdico (especialmente si es cirujano) tenga que proceder a la mutilacin de un rgano o miembro por razones teraputicas. O que boxeadores y futbolistas ocasionen lesiones a sus adversarios.

Pero debe advertirse que muchas de estas conductas ni siquiera alcanzan el calificativo de tpicas. No ser la del abogado a que acabamos de hacer referencia si no va acompaada del elemento subjetivo caracterstico del delito de injurias: el animus injuriandi; y si dicho elemento subjetivo concurriera, no se habra llevado a cabo en el ejercicio legtimo de un oficio. De la misma manera, tambin tendra que negarse el carcter de tpica la conducta del mdico que, con finalidades curativas (no lesivas), extirpa el rgano de un paciente.[40]

As pues, actuar en el ejercicio legtimo de un oficio supone aquel acto por el cual alguien en el cumplimiento de un oficio o profesin, incurre en una conducta ilcita, pero que sin embargo se le exime de dicha conducta en virtud a una norma de naturaleza extrapenal que le permite tal actuar, sin excederse de los lmites correspondientes.

A decir de PERCY REVILLA LLAZA se configuran como supuestos de ejercicio legtimo de un oficio establecido en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal: el ejercicio de la profesin de abogado, periodista y mdico:

A. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESION DE ABOGADO

El caso ms habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervencin en un proceso, como defensor o patrocinante, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o reputacin.

Frente a ello cabe decir:1 Los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarn siempre atpicos (atipicidad subjetiva).2 Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarn tpicos, sino tambin antijurdicos, pues, al no tratarse ya de un legtimo ejercicio de un derecho emanado de la profesin de abogado (como exige la eximente), no ser de aplicable el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal.3 De ah que la eximente sea solo aplicable en los raros supuestos en que coexistan el nimo de ejercer legtimamente la profesin y los animus especiales exigidos en los delitos contra el honor, y que en las expresiones deshonrosas sean necesarias, en una interpretacin ex ante, para la defensa de los intereses de sus clientes[41]Respecto a esta ltima consideracin, CEREZO MIR[42]sostiene que, la falta de necesidad en las afirmaciones deshonrosas determina la absorcin del animus defendendi por el animus iniurandi y la total ausencia de necesidad las desconecta del ejercicio legtimo de una funcin de abogado.Del mismo modo MUOZ CONDE y GRACIA ARAN, sostienen que el ejercicio de la Abogaca obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya revelacin puede estar justificada por estado de necesidad) y a utilizar en defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los particulares, tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificacin en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la defensa de los intereses del cliente[43].Finalmente, cabe precisar que el Artculo 133 inciso 1) del Cdigo Penal prescribe que: No se comete injuria ni difamacin cuando se trate de: 1) Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. (...)

B. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN DE PERIODISTA

El caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeo de su profesin, al informar o realizar cualquier gnero de crtica (poltica, literatura, artstica, deportiva, etc.) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin.

Frente a ello cabe decir:1 Como en el caso anterior, los supuestos que hayan sido realizados sin el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi) resultarn siempre atpicos (atipicidad subjetiva).2 Por lo general, los supuestos que hayan sido realizados con el elemento subjetivo del tipo: dolo (animus iniurandi, animus calumniandi o animus difamandi), no solo resultarn tpicos, sino tambin antijurdicos, pues, al no tratarse ya de un legtimo ejercicio de un derecho emanado de la profesin de periodista (como exige la eximente), no ser de aplicable el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal.3 Solo en el caso de que coexista el animus informandi o criticandi y el animus injuriandi o calumniandi podr invocarse la eximente siempre que, en una ponderacin de intereses, tenga preferencia la libertad de expresin o informacin sobre el derecho al honor.

C. EJERCICIO LEGTIMO DE LA PROFESIN DE MDICO

El mdico, en ejercicio de su profesin suele realizar intervenciones en la integridad fsica de las personas (v. gr. Intervenciones quirrgicas) que podran significar la causacin de un dao al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causacin de un dao al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte.

Frente a ello cabe decir:1 No configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario, mejorada (adems, se trata de un supuesto de adecuacin social o de disminucin de un riesgo existente que impide la imputacin objetiva);2 No configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo (incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el mdico obra con voluntad de curar) as como el consentimiento de la vctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;3 El consentimiento del titular del bien jurdico excluye el tipo de lesiones en supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen rganos y fluidos para transplantes o transfusiones, esterilizaciones y ciruga transexual;4 En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervencin puede dar lugar a una lesin corporal tpica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad fsica de una persona se opone al ejercicio legtimo de un derecho, derivado en la profesin de mdico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).[44]RAFAEL CASTELLANOS establece que estamos aqu ante conductas tpicas que, sin embargo, son llevadas a cabo en el ejercicio legtimo de la actividad mdica y que, por lo tanto, pueden ser justificadas a travs de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el mdico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que gue a la intervencin sea curativa o est socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente[45]

D. DERECHO A LA PRACTICA DEL DEPORTE

JOSE CEREZO MIR[46]establece un supuesto adicional como ejercicio legtimo de un oficio: el derecho a la prctica del deporte; sealando que en la prctica de los deportes se causan con relativa frecuencia lesiones corporales, y en otros deportes especialmente violentos, como por ejemplo:

En el boxeo, se causa, incluso en alguna ocasin, la muerte de otro deportista. nicamente si se da el dolo (directo o eventual), es decir la conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y salud, o contra la vida, se dar el tipo de acciones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la accin estar solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de homicidio imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. La accin no ser antijurdica si el deportista ha observado el cuidado objetivamente debido y ha actuado con el nimo o voluntad de ejercer el derecho a la prctica del deporte o la profesin.

RAFAEL CASTELLANOS se refiere al mismo ejemplo sealando que el boxeador no slo realiza el tipo objetivo del delito de lesiones (o, en los supuestos ms dramticos, de homicidio) sino tambin el subjetivo (dolo), puesto que sabe con seguridad que va a producir lesiones de cierta entidad a su contrincante (o que este ltimo se las producir a l) y quiere producirlas (o acepta el riesgo de ser l quien las sufra). Aqu si que desplegar, en consecuencia, toda su operatividad la eximente de Ejercicio Legtimo de un Oficio para justificar tales conductas tpicas de lesiones dolosas (u homicidio doloso: dolo eventual), pero ello en la medida en que provengan de una actuacin que, en todo momento, se haya mantenido dentro de los causes normativos que rigen en la actividad deportiva de que se trate (reglas de juego); pues de no ser as, no podr hablarse de un ejercicio legtimo del oficio.

As, no quedar justificada la patada antirreglamentaria del futbolista que rompe la pierna del contrario, habiendo de responder aqul a ttulo de lesiones dolosas o imprudentes, segn los casos. De lo anterior se deduce que las conductas realizadas en contra de las normas del juego no son justificables por no suponer un ejercicio legtimo del oficio.[47]

BIBLIOGRAFA

1. CASTELLANOS, Rafael. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL TEORA JURDICA DEL DELITO, 2da. edicin, Editorial Age Coulsa. Madrid. pgs. 250 y 251.2. CEREZO MIR, Jos. TEMA 22: CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO. Curso de Derecho Penal Espaol II. Parte General. Teora Jurdica del Delito.3. GACETA JURDICA. EL CDIGO PENAL EN SU JURISPRUDENCIA. Dialogo con la Jurisprudencia-Gaceta Jurdica S.A. Lima-Per. 2007. Pg. 89.4. HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL I. 3ra. Edicin. Grijley, pgs. 573 y 574.5. MAURACH, REINHART. TRATADO DE DERECHO PENAL. Tomo I. Ediciones ARIEL. Barcelona-Espaa. 1962. 415 p.6. MUOZ CONDE y GARCA ARN. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 5ta Edicin Tirant lo blanch. Valencia. 2002.7. ROJAS VARGAS, Fidel. JURISPRUDENCIA PENAL. Gaceta Jurdica, Lima, 1999. Pg. 139.8. ROXIN, Claus. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997 Madrid-Espaa. 1071 p.9. SALINAS SICCHA, Ramiro. CDIGO PENAL COMENTADO, Gaceta Jurdica S.A., 1ra. edicin, pg. 783.10. SANCHEZ GARCIA, Mara Isabel. ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-Espaa. 1999. Enhttp://www.vlex.com/vid/284030.11. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. DERECHO PENAL: PARTE GENERAL. Ed. Grijley. Lima-Per. 557 p._________________________________

[1] CASTELLANOS, Rafael; Derecho Penal Parte General Teora jurdica del delito, pg. 249.[2]Ibdem, pg. 249.[3]CASTELLANOS, Rafael; Ob. Cit., pg. 249-250.[4]Ibdem. pg. 250.[5]SALINAS SICCHA, Ramiro; Cdigo Penal comentado, pg. 783.[6]CASTELLANOS, Rafael; Derecho Penal Parte General Teora jurdica del delito, pgs. 250 y 251.[7]VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pg. 784.[8]VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pg. 785.[9]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 785.[10]MUOZ CONDE, francisco y GARCA ARN, Mercedes; citado por SALINAS SICCHA, Ramiro, pg. 784.[11]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 785.[12]CEREZO MIR, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol II, Tema 22: Cumplimiento de un deber y ejercicio legtimo de un derecho pg. 1.[13]CEREZO MIR, Jos: Op. Cit., pg. 1.[14]Ibdem.[15]HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal- Parte General I; pgs. 573 y 574.[16]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 786 y 787.[17]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 790.[18]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 800.[19]HURTADO POZO, Jos; Op. Cit., pg. 575.[20]CASTELLANOS, Rafael; Op. Cit., pg. 252.[21]SALINAS SICCHA, Ramiro; Op. Cit., pg. 793.[22]HURTADO POZO, Jos; Op. Cit., pg. 575.[23]Ibdem. pg. 576.[24]HURTADO POZO, Jos; Op. Cit., pg. 576.[25]HURTADO POZO, Jos; Op. Cit., pg. 576-577.[26]VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal: Parte General.Ed. Grijley, Lima, 2006, pg. 557.[27]HURTADO POZO, Jos; Op. Cit., pg. 578-579.[28]VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit., pg. 557.[29]Ibdem. pg. 556.[30]Ibdem. pg. 557.[31]SANCHEZ GARCIA, Mara Isabel. ESTUDIO GENERAL DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION DEL EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO. J.M. BOSCH Editor. Barcelona-Espaa. 1999. http://www.vlex.com/vid/284030[32]MAURACH, REINHART. TRATADO DE DERECHO PENAL. Tomo I. Ediciones ARIEL. Barcelona-Espaa. 1962. Pg. 415.[33]HURTADO POZO, Jos. MANUAL DE DERECHO. PENAL PARTE GENERAL I. Tercera Edicin. Editorial Grigley. 2006. Lima. Pg. 588[34]HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg. 590[35]ROXIN, Claus. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL Tomo I. Editorial Civitas S.A. 1997 Madrid-Espaa. Pag. 734-735.[36]Ibidem.[37]RAFAEL CASTELLANOS. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL TEORIA JURIDICA DEL DELITO. Segunda Edicin. Editorial Age Coulsa. Madrid-Espaa. Pg. 259.[38]GACETA JURDICA. CDIGO PENAL COMENTADO. Editorial Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Lima Per. Pag. 801-802.[39]HURTADO POZO, Jos. Ob. Cit. Pg.591.[40]RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pg. 253-254[41]SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pg. 802.[42]CEREZO MIR citado por SALINAS SICCHA; Ob. Cit., pg. 802[43]MUOZ CONDE, Francisco, y GARCIA ARAN, Mercedes; Ob. Cit., pg. 347.[44]GACETA JURDICA. CDIGO PENAL COMENTADO. Pg. 804-805[45]RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pg. 254[46]CEREZO MIR, Jos, DERECHO PENAL I. PRIMER UNIDAD. Curso de Derecho Penal Espaol II. Parte General. Teora Jurdica del Delito. Curso 2002/2003.[47]RAFAEL CASTELLANOS. Ob. Cit. Pg. 258.

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(*) Abogado con estudios de Postgrado en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas en la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Superior Penal de la Libertad.