Registro Núm. 20991; Novena Época; Tribunales Colegiados de Circuito; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo XXVII, Junio de 2008.

AMPARO DIRECTO 192/2007. BANCA AFIRME, S.A., INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE, AFIRME GRUPO FINANCIERO.

CONSIDERANDO:

QUINTO. Los conceptos de violación no dan lugar a conceder el amparo solicitado.

Los argumentos que produce la quejosa se agrupan por temas que dan título a los aportados de este considerando.

I. Es ilegal lo que resolvió la Sala responsable en la interlocutoria emitida el treinta de mayo de dos mil seis en el toca 1274/2006.

Para el estudio de los argumentos atinentes a este apartado se considera necesario referir previamente los antecedentes que se relacionan a continuación.

- En el hecho 7 de la demanda, la actora expresó que no contaba con los originales de los cheques 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303, ni con el tarjetón de registro de firmas de la chequera correspondiente a la cuenta citada, por lo que pedía al Juez del conocimiento requerir a Banca Afirme la exhibición de esos documentos al momento de contestar la demanda, con la finalidad de que al obtener dichos instrumentos, éstos fueran materia de la prueba pericial en grafoscopía, grafometría y caligrafía.

- Por proveído de veintitrés de febrero de dos mil seis se acordó, entre otros puntos, admitir a trámite la demanda, emplazar a Banca Afirme y prevenirla, para que al momento de contestar la

demanda exhibiera los originales de los documentos referidos, con el apercibimiento de que en caso de no presentarlos se tendrían por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario, con fundamento en el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente.

- Banca Afirme dio contestación a la demanda y en relación con el requerimiento manifestó:

a) Que no entregaba originales, sino sólo copias certificadas, respecto al registro de firmas relativo a la cuenta 134401303 y al cheque 116 de esa cuenta, ya que Banca Afirme está facultada para conservar ese tipo de documentos en microfilmación o grabación en discos ópticos o en cualquier otro medio que autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con fundamento en los artículos 100 de la Ley de Instituciones de Crédito; 301, 302, 303 y demás aplicables de las "Disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de crédito".

b) Se entregan copias certificadas de los cheques 111 y 112 concernientes a la cuenta citada, al no contarse con los originales, porque están en poder de BBVA Bancomer, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer (en lo sucesivo BBVA Bancomer) dado que le fueron presentados para su pago, por cámara de compensación (dice la demandada que solicitó a BBVA Bancomer los originales de dichos documentos).

- El veintidós de marzo de dos mil seis, la Juez del conocimiento tuvo por contestada la demanda y ordenó que, con las manifestaciones producidas en la contestación, se diera vista a la actora, para que manifestara lo que a su derecho correspondiera, a efecto de resolver lo conducente.

- La enjuiciante desahogó la vista, dio razones para que no se tuviera por desahogado el requerimiento formulado a Banca Afirme y pidió que se le hiciera efectivo el apercibimiento a que se refiere el auto de veintitrés de febrero de dos mil seis.

- En proveído de tres de abril de dos mil seis se consideró que la enjuiciante desahogó la vista que se le dio el veintidós de marzo de dos mil seis y se determinó, tal y como lo solicitó aquélla, hacer efectivo el apercibimiento decretado a Banca Afirme en auto de veintitrés de febrero de dos mil seis, por lo que se tuvieron por ciertas las afirmaciones realizadas por la actora, salvo prueba en contrario, con fundamento en el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles en aplicación supletoria a la materia mercantil. La Juez del conocimiento agregó que fueron

solicitados los originales de los documentos requeridos (mas no copias certificadas de ellos), en virtud de que en la demanda, la actora pidió tales originales para el desahogo de la prueba pericial y, por tanto, eran indispensables.

- Banca Afirme apeló el proveído anterior y fue formado el toca 1274/2006. La Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dictó sentencia el treinta de mayo de dos mil seis, en la que confirmó el auto recurrido sobre la base de las consideraciones siguientes:

a) En autos no hay constancia de que Banca Afirme haya impugnado el auto de veintitrés de febrero de dos mil seis (en donde se requirió la documentación y fue apercibida la quejosa), por lo tanto, Banca Afirme aceptó tácitamente el contenido de dicho auto.

b) El auto de veintitrés de febrero de dos mil seis causó estado y, por ello, el apercibimiento decretado en él quedó firme.

c) El auto recurrido (tres de abril de dos mil seis) sólo es consecuencia del auto que fue consentido por Banca Afirme.

Esta relación de antecedentes permitirá dar contestación óptima a los correlativos conceptos de violación.

Banca Afirme aduce que no estaba obligada a recurrir el auto de veintitrés de febrero de dos mil seis, mediante el cual se requirió la exhibición de los originales atinentes a los cheques 111, 112 y 116, y el tarjetón de registro de firmas de la chequera 134401303.

Como se vio en la relación de antecedentes, en ese auto se admitió la demanda, se requirió la documentación citada y se apercibió a la demandada con tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario, en caso de incumplimiento.

Dice la quejosa que, por sí mismo, este auto no le acarreaba ningún perjuicio pues, incluso, el apercibimiento podría hacerse efectivo sólo en caso de que no se exhibiera la documentación requerida; de ahí que no era exigible su impugnación.

Estos argumentos son inoperantes.

La quejosa no tenía la carga de impugnar el auto de veintiocho de febrero de dos mil seis.

Esto es así porque, en sí mismo, dicho auto no le afectaba, dado que tal como se demostrará posteriormente, Banca Afirme estaba en posibilidad de cumplir el requerimiento y, por ende, el apercibimiento como tal no le causaba perjuicios.

Dichos perjuicios podrían actualizarse si, en su caso, el apercibimiento se hubiera hecho efectivo sin que se actualizara su precedente, es decir, que se cumpliera con el requerimiento, o bien, que no se atendiera con causa justificada.

Sin embargo, aunque Banca Afirme no tenía la carga de impugnar el auto de veintitrés de febrero de dos mil seis, no ha lugar a conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, en virtud de que como se verá en el apartado siguiente, la quejosa no logra invalidar la determinación en la cual se le hizo efectivo el apercibimiento, por el incumplimiento injustificado en que incurrió.

II. Legalidad del auto de tres de abril de dos mil seis (hace efectivo el apercibimiento).

La quejosa expresa, que no existe ofrecida ni admitida, prueba pericial alguna que produzca la necesidad de contar con los originales de los documentos que a Banca Afirme le fueron requeridos y, por ende, que el auto de tres de abril de dos mil seis es violatorio de la garantía de debido proceso.

Estos argumentos son inatendibles.

Como se apuntó al hacer la relación de antecedentes (apartado anterior) en el escrito de demanda, la actora pidió que se requiriera a Banca Afirme la exhibición de los documentos originales, para que al contarse con ellos se realizara la prueba pericial en grafoscopía, grafometría y caligrafía.

Debe agregarse, que la actora ofreció pruebas mediante escrito presentado el veinticuatro de abril de dos mil seis.

En esa promoción no ofreció la prueba pericial anunciada en el escrito de demanda, pero al respecto debe tomarse en cuenta lo que expresó en el punto dos del escrito ofertorio de pruebas, en donde a la letra dijo:

"2. La documental privada, consistente en las copias simples de los cheques a los que me referí en la primera prestación de mi escrito inicial de demanda y que fueron fechados el día treinta de agosto de dos mil cuatro y cobrados por la cantidad total de $20,000.00 (veinte mil pesos 00/100 M.N.), bajo la referencia de los cheques números 111, 112 y 116, al amparo de la cuenta 134401303, mismos que son materia de la presente litis, y que no fueron exhibidos en original por la demandada, por lo que su Señoría ha tenido por ciertas mis afirmaciones, que en el caso concreto es que la suscrita no firmó tales documentos, tal y como lo dispone el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

"Con esta prueba se pretende demostrar que las firmas que calzan dichos títulos de crédito no provienen del puño y letra de la suscrita, razón por la cual controvertí su pago ante la institución financiera hoy demandada, por carecer del requisito esencial de la firma del librador en este tipo de títulos de crédito, tal y como se demostrará en el presente negocio.

"De igual forma, las razones por las que considero que se acreditarán las anteriores afirmaciones, así como las vertidas en mi escrito inicial de demanda, estriba en el hecho de que las mismas son la verdad material, jurídica e histórica del presente juicio."

En función del contenido de las constancias citadas puede observarse que la intención inicial de la actora era que los documentos originales fueran materia de prueba pericial.

Al respecto, no hay duda que son indispensables los precisados originales, ya que es sabido conforme con la experiencia a que se refiere el artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que dicha prueba debe realizarse sobre documentos originales y no en fotocopias al imposibilitar su análisis técnico por parte de los peritos.

Ahora bien, se ha evidenciado que al no exhibir los documentos originales se hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme y se tuvieron por ciertas las afirmaciones de la actora con relación a la falsedad de las firmas asentadas en los cheques y que, en consecuencia, la actora ya no ofreció el desahogo de la prueba pericial anunciada en su escrito de demanda (pues así se entiende del punto 2 de su escrito ofertorio de pruebas), al haber obtenido el fin que perseguía con dicha prueba pericial, es decir, acreditar falsedad de firmas.

De ahí que, aun cuando no se hubiera ofrecido y admitido el desahogo de la prueba pericial de mérito, ello no produce la ilegalidad del auto que hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme, en función de que tal auto (tres de abril de dos mil seis) fue emitido antes de que la actora ofreciera pruebas (veinticuatro de abril de dos mil seis) y la sanción (hacer efectivo el apercibimiento) se debió al incumplimiento de Banca Afirme, respecto a la exhibición de los documentos originales requeridos.

En relación con otros aspectos, la quejosa alega que el auto de tres de abril de dos mil seis viola las normas esenciales del procedimiento previstas en los artículos 1063 del Código de Comercio; 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles; 301, 302, 303, 305 y demás aplicables de las "Disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de crédito" publicadas en el Diario Oficial de la Federación el dos de diciembre de dos mil cinco; y, 100 de la Ley de Instituciones de Crédito (los transcribe).

En relación con la transgresión a esos numerales, la impetrante de garantías aduce:

a) La autoridad responsable se abstiene de tomar en cuenta que el requerimiento fue atendido en la contestación de demanda (transcribe la parte conducente) en donde se expresó que Banca Afirme tiene imposibilidad legal y material para exhibir los cheques originales 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303.

Si Banca Afirme desahogó en tiempo y forma la prevención y expresó que se encontraba imposibilitada para exhibir los originales de esos documentos, entonces resulta ilegal que se le haya hecho efectivo el apercibimiento, cuando la demandada no incurrió en incumplimiento.

b) Además, dice la quejosa, no puede hablarse de incumplimiento, cuando la enjuiciada aportó copias certificadas de esos cheques, que tienen el mismo valor que sus originales, con fundamento en lo que establece el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito.

Estos argumentos son inatendibles.

Conforme a los antecedentes relatados en el apartado I de este considerando se observa, que Banca Afirme dio contestación al requerimiento relativo a la exhibición de los originales de los cheques 111, 112 y 116 de la cuenta 134401303 y tarjetón de registro de firmas.

Sin embargo, contra lo que alega la quejosa en la contestación, no se justifica la falta de exhibición de los documentos originales.

La contestación se sustenta básicamente en lo que disponen los artículos 100 de la Ley de Instituciones de Crédito; y, 301, 302, 303, 304 y 305 de las "Disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de crédito", publicados en el Diario Oficial de la Federación el dos de diciembre de dos mil cinco.

Tales disposiciones son del tenor siguiente:

"Artículo 100. Las instituciones de crédito podrán microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia institución, que mediante disposiciones de carácter general señale la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las bases técnicas que para la microfilmación o la grabación en discos ópticos, su manejo y conservación establezca la misma.

"Los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y las imágenes grabadas por el sistema de discos ópticos o cualquier otro medio autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a que se refiere el párrafo anterior, así como las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institución de crédito, tendrán en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados o grabados en discos ópticos, o conservados a través de cualquier otro medio autorizado."

"Artículo 301. Las instituciones sólo estarán obligadas a conservar el original de los libros, registros y documentación, relativos a sus operaciones activas, pasivas y de servicios, así como aquélla relacionada con su contabilidad, no obstante haber utilizado la microfilmación, grabación o cualquier otro medio autorizado para tal efecto por la Comisión, en los casos de excepción expresa a lo previsto por el artículo 100 de la ley, que la legislación federal o la propia Comisión mediante disposiciones de carácter general determinen, y por el plazo que, en su caso, las mismas señalen.

"Las instituciones no podrán destruir, aun cuando se hubieren microfilmado o grabado, los originales de los documentos públicos relativos a su contabilidad, la escritura constitutiva y sus modificaciones, las actas de asambleas generales de accionistas, sesiones de consejo, y sus comités, las actos de emisión de valores, los estados financieros, la documentación de apoyo a dichos estados financieros, el dictamen del auditor externo, así como la que ampare la propiedad de bienes propios o de terceros cuyo original se encuentre bajo su custodia. En todo caso, dicha información deberá conservarse durante los plazos que establecen las disposiciones legales en materia mercantil y fiscal aplicables.

"Asimismo, tampoco podrán destruirse los documentos de valor histórico que, en su caso, correspondan a la institución o que aquélla mantenga en custodia."

"Artículo 302. Las instituciones estarán obligadas a conservar los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación, así como la primera copia que se obtenga de los discos ópticos o magnéticos con imágenes digitalizadas, de todos aquellos libros, registros y documentos que consten en dichos sistemas, durante los plazos que, para la conservación de la contabilidad y correspondencia, establecen las disposiciones legales en materia mercantil y fiscal aplicables.

"Asimismo, deberán contar con el conjunto de programas (hardware y software), procedimientos y datos del sistema que permitan conocer el contenido de los discos ópticos o magnéticos a que se refiere el párrafo anterior y, en su caso, los que se requieran en tratándose de procesos de microfilmación."

Artículo 303. Los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y la primera copia que se obtenga de los discos ópticos o magnéticos con imágenes digitalizadas, de los libros, registros y documentos que consten en dichos sistemas, así como las impresiones logradas con base en esa tecnología, debidamente certificadas por personal autorizado de la institución respectiva, tendrán en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos originales, conforme a lo previsto en el artículo 100 de la ley."

"Artículo 304. Las instituciones deberán contar con políticas internas que tengan por objeto establecer lineamientos y procedimientos relativos al manejo y, en su caso, destrucción de libros, registros, documentos y demás información relativa a su contabilidad, que hayan sido o vayan a ser objeto de microfilmación o grabación. Dichas políticas deberán ser elaboradas por el Comité de Auditoría y cumplir con lo previsto por el Capítulo VI del Título Segundo de las presentes disposiciones.

"Adicionalmente, al elaborar los lineamientos y procedimientos a que se refiere este artículo, las instituciones deberán prever supuestos para:

"I. Garantizar el adecuado manejo y control de los documentos que contengan la información confidencial de los clientes, a fin de asegurar que exclusivamente accedan a ella las personas que por sus funciones deban conocerla, con independencia de que sea objeto o no de los procesos de microfilmación o grabación a que se refiere el presente capítulo.

"II. Cumplir, en todo momento, con las disposiciones aplicables en materia de secreto bancario y fiduciario respecto de la información relativa a las operaciones activas, pasivas y de servicios de sus clientes de conformidad con los artículos 117 y 118 de la ley, estableciendo controles estrictos para evitar la sustracción de información relacionada con los libros, registros y documentos en general.

"III. Evitar proporcionar a terceras personas, información que las instituciones obtengan con motivo de la celebración de operaciones con sus clientes, para la comercialización de productos o servicios por parte de dichas personas, salvo que cuenten con el consentimiento expreso de sus clientes, atento a lo dispuesto en el artículo 106 fracción XX, de la ley.

"IV. Implementar mecanismos que aseguren que la información pueda ser proporcionada en tiempo y forma a las autoridades financieras competentes, cuando así se lo soliciten.

"V. Obtener copias de toda aquella información que hubiere sido objeto de microfilmación o grabación en cualquiera de los sistemas o medios que al efecto utilicen, a fin de que pueda ser utilizada ante la eventual pérdida de los negativos originales de cámara o, en su caso, de la primera copia que se hubiere obtenido de los discos ópticos o magnéticos."

"Artículo 305. Las instituciones podrán truncar los cheques que reciban en pago o para abono en cuenta de sus clientes, librados a cargo de otras instituciones, siempre que exista convenio celebrado para tal efecto, entre las instituciones, pudiendo ser éste bilateral o multilateral.

"Los convenios respectivos deberán establecer la obligación de las Instituciones de aplicar al manejo y, en su caso, conservación de cheques que hubieren recibido a cargo de otras instituciones, las mismas políticas y lineamientos que en materia de control interno y para la microfilmación o grabación, utilizan para conservar los cheques librados a su propio cargo. En todo caso, las imágenescorrespondientes deberán ser enviadas o transmitidas a las instituciones que correspondan, con el objeto de que eventualmente se integren a la contabilidad de la librada, cuando de conformidad con el convenio de que se trata, no se pretenda llevar a cabo la remesa de los documentos originales.

"Las instituciones que microfilmen o graben los cheques que hayan sido objeto de truncamiento, deberán ajustarse para ello a lo previsto en el artículo 300 de las presentes disposiciones y deberán remitir las imágenes a la Institución librada de conformidad con lo que al efecto prevea el convenio referido en el párrafo anterior."

Como se aprecia en estas disposiciones, particularmente en lo resaltado en letras más oscuras, Banca Afirme tiene efectivamente la facultad de conservar en microfilmación o grabación en disco óptico, documentos como los que le fueron requeridos e, incluso, las impresiones obtenidas (de

los sistemas mencionados) debidamente certificadas por el funcionario autorizado de Banca Afirme, tienen el mismo valor probatorio que los documentos microfilmados o grabados en disco óptico.

No obstante, como se apuntó, dado que en el juicio de origen (hasta antes de que se hiciera efectivo el apercibimiento a la quejosa, tres de abril de dos mil seis) el objeto del requerimiento era obtener los documentos originales, para que fueran materia de prueba pericial; entonces no puede aceptarse que Banca Afirme haya cumplido el requerimiento con la aportación de copias certificadas de los documentos.

Ello es así, porque con esas copias los peritos no habrían podido analizar características de las firmas, que son necesarias para el dictamen, verbigracia, fuerza en el marcado, bordes, inicio y terminación del trazado, etcétera.

En consecuencia, debe anotarse que a pesar del valor con que cuentan las certificaciones de mérito, las copias certificadas no cumplen el objeto del requerimiento y, por tanto, no existe base para estimar que éste fue cumplido, ya que se pidieron los precisos originales a efecto de realizar la prueba pericial referida.

Por otro lado, no existe fundamento para considerar que ya no existen los originales, porque al contestar el requerimiento, Banca Afirme no expresó y menos demostró que los originales hayan sido destruidos.

Al respecto, en la contestación al requerimiento dijo:

a) Registro de firmas y cheque 116, se expiden en copias certificadas obtenidas de los sistemas de microfilmación o grabación en disco óptico, con fundamento en las facultades legales otorgadas a Banca Afirme.

b) Cheques 111 y 112, Banca Afirme no cuenta con los originales, ya que están en poder de BBVA Bancomer, en donde fueron cobrados vía cámara de compensación, por lo cual, se aportaron también copias certificadas.

Debe resaltarse que, además, de estas manifestaciones, Banca Afirme no expresó terminantemente que los originales de los documentos hubieran sido destruidos por ella (registro de firmas y cheque 116) o por BBVA Bancomer (cheques 111 y 112).

Más aún, es de tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Comercio, conforme al cual, todo comerciante debe conservar archivados los comprobantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan relacionarse con dichas operaciones y con el registro que de ellas se haga, y deberá conservarlos por un plazo mínimo de diez años.

El contenido de este artículo se ve respaldado con lo previsto en los artículos 301 y 305 de las "disposiciones" ya transcritos, conforme a los cuales puede afirmarse, que tanto Banca Afirme, como BBVA Bancomer, tienen la obligación de conservar los originales de los respectivos cheques y, la primera, además, el registro de firmas.

Ello en atención a que los cheques base de la acción son documentos relacionados con sus operaciones contables.

De esta manera si no hay base para afirmar que los documentos referidos fueron destruidos y que, por ende, ya no existen, es evidente que Banca Afirme tenía la posibilidad real de aportar los documentos originales.

En efecto, la quejosa podía exhibir los originales del tarjetón de registro de firma y del cheque 116, porque son documentos que legalmente debía conservar, con fundamento en las disposiciones referidas.

En relación con los cheques 111 y 112, no bastaba que al contestar el requerimiento Banca Afirme mencionara que los originales fueron solicitados a BBVA Bancomer el siete de marzo de dos mil seis, para estimar que no podía aportarlos.

Con fundamento en el artículo 305 de las "disposiciones", no obstante que los cheques 111 y 112 se presentaron para su pago ante BBVA Bancomer, esta institución tiene obligación de conservar los originales.

Por lo tanto, para que Banca Afirme hubiera justificado que no podía exhibir los documentos originales, debió acreditar (no sólo afirmar) que realizó la solicitud de los originales a BBVA Bancomer; pero además, demostrar que éste se negó a entregárselos, o bien, que aun cuando transcurrió tiempo necesario, no contestó dicha solicitud.

Sin embargo, en autos no aparecen constancias que acrediten la solicitud ni la negativa referidas, por tanto, no puede estimarse acreditada la imposibilidad de la quejosa para aportar la documentación; de ahí que se considere apegado a derecho que se le hiciera efectivo el apercibimiento.

III. Aun cuando el auto de tres de abril de dos mil seis estuviera firme, esto no acredita la acción de objeción.

La quejosa alega, que el auto referido sólo produce presunción y que en términos del artículo 1194 del Código de Comercio, a la actora correspondía aportar pruebas que acreditaran fehacientemente la falsedad de las firmas asentadas en los documentos base de la acción.

Al respecto, según la impetrante de garantías, la prueba idónea para acreditar la falsedad es la pericial en grafoscopía, sin que pueda reemplazarse con alguna otra.

La peticionaria de garantías agrega que la actora no ofreció esa prueba, por lo que no está en posibilidad de acreditar su pretensión, sin que para ello sea suficiente la presunción decretada en el juicio natural, la cual es contraria al artículo 1194 del Código de Comercio.

Estos argumentos son inatendibles.

En el apartado inmediato anterior se ha demostrado que, conforme al escrito de demanda, la intención de la parte actora era obtener los originales de los documentos, para que fueran materia de prueba pericial.

Asimismo se evidenció que Banca Afirme no aportó los documentos originales y, que en función de ello, la actora ya no ofreció la prueba pericial en comento (la cual en su caso hubiera carecido de materia ante la falta de documentos originales), ya que estimó acreditadas las afirmaciones atinentes a la falsedad de las firmas asentadas en los cheques, en virtud de que la Juez del conocimiento hizo efectivo el apercibimiento a Banca Afirme sobre dicha falsedad.

En tales condiciones, es falso que la actora no hubiera propuesto prueba pericial. Además, la conducta procesal de Banca Afirme, es claro que esta prueba ya no era necesaria pues, por una parte, el objetivo de dicho elemento de convicción se había logrado, es decir, acreditar la falsedad de la firma asentada en cada uno de los cheques, en virtud de que se hizo efectivo el apercibimiento a la demandada.

Por otra parte, si tal prueba hubiera sido ofrecida, ésta habría carecido de materia, ante la omisión en que incurrió Banca Afirme al no aportar los documentos originales.

De ahí, que ahora sea incorrecto el que la quejosa trate de aprovecharse de su propia conducta omisiva y sus consecuencias, para alegar que la prueba pericial era la única idónea a fin de respaldar la pretensión de la actora.

Por otro lado, debe anotarse que en situaciones como la analizada, para tener por acreditada la pretensión de la actora sí es suficiente que se haya hecho efectivo el apercibimiento a Banca Afirme.

La determinación de hacer efectivo el apercibimiento está fundada en legislación aplicable al caso concreto y es acorde al equilibrio procesal entre las partes y a la aplicación del principio de la buena fe procesal.

Esta afirmación tiene como base principal lo preceptuado en los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Conforme al primero, las sentencias que se emitan en los juicios del orden civil deberán ser conforme a la letra, a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundarán en los principios generales de derecho.

De acuerdo al numeral 17, ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho y, además, todos tienen derecho a que se les administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.

Las partes citadas de los artículos constitucionales nos permiten apreciar, que la función jurisdiccional tiene un papel preponderante en la convivencia social, pues al prohibirse que las personas se hagan justicia por propia mano, uno de los caminos viables para resolver los conflictos interpersonales es, precisamente, acudir a la jurisdicción.

En este contexto, no cabe duda que se enmarca en la Carta Magna, que el Juez esté investido del poder de imperio de Estado, para:

a) Conocer de los litigios sometidos a su consideración;

b) Resolver dichos litigios; y,

c) Ejecutar lo decidido o juzgado, incluso, contra la voluntad de quien pueda considerarse afectado.

Para complementar estas ideas es necesario precisar que por litigio se estima: "el conflicto de interés calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro."

Esta definición ayuda a entender las dificultades a las que se enfrenta el juzgador, pues en el litigio que habrá de conocer, por regla general, se enfrenta a la resistencia de una de las partes que intervienen en ese conflicto.

Debe anotarse también, que el desarrollo de la función jurisdiccional sólo es concebible a través de reglas determinadas y dentro del proceso, en el cual, el juzgador no juega el papel de un ente contemplativo de la actitud y aptitud de las partes; sino que conforme a la tendencia procesal de los últimos tiempos, el juzgador tiene un papel activo, que le obliga a conducir y dirigir el proceso e, incluso, a realizar actividades en contra de quien se oponga, precisamente, en función del poder de imperio de Estado del cual está investido.

En la obra del autor Joan Picó I. Junoy intitulada "Principio de la buena fe procesal", Barcelona, España, J. M. Bosch Editor, 2003, el jurista explica que la buena fe es un concepto indeterminado y, por tanto, sólo pueden efectuarse aproximaciones conceptuales sobre la misma.

En tal perspectiva, el profesor refiere que la buena fe procesal puede ser considerada como: "conducta exigible a toda persona, en el marco de un proceso, por ser socialmente admitida como correcta".

En otro aspecto el jurista citado, Joan Picó I. Junoy, habla de la influencia de la buena fe procesal en la actividad probatoria y de las consecuencias que pueden acontecer, en caso de la infracción al principio en comento.

Por otro lado debe resaltarse que en el Código de Comercio, al libro quinto "De los juicios mercantiles" pertenece el capítulo XII denominado "Reglas generales sobre la prueba", del cual su artículo 1205 determina, en lo que interesa, que son admisibles todos aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos, cuyo objeto sirva para averiguar la verdad.

La doctrina en materia de pruebas y la simple identificación del artículo citado en el capítulo y libro mencionados permiten afirmar, que un objetivo fundamental del juzgador es el conocimiento de la verdad.

En este aspecto, uno de los problemas que existe en materia probatoria consiste, precisamente, en la resistencia de una de las partes o de ambas por cuanto hace a la aportación de los elementos

de prueba de que disponen o de que pueden disponer, y que son indispensables para resolver el litigio.

Por lo tanto, es necesario un medio legal a través del cual, la actuación del juzgador como representante del Estado prevalezca ante esa resistencia, a fin de hacer efectiva la función jurisdiccional que le ha sido encomendada y para lo cual se le ha investido de poder de imperio de Estado.

En el Código de Comercio, el artículo 1061, fracción III, penúltimo párrafo, establece que si las partes no tuvieren a su disposición o por cualquier otra causa no pudiesen presentar los documentos en que fundan sus acciones o excepciones, declararán al Juez, bajo protesta de decir verdad, el motivo por el que no pueden presentarlos.

Asimismo, en ese numeral se determina que en vista de dicha manifestación, el Juez ordenará al responsable de la expedición, que el documento se expida a costa del interesado, apercibiéndolo con la imposición de alguna de las medidas de apremio que autoriza la ley.

Debe tomarse en cuenta, respecto al tema que se trata, que el Código de Comercio prevé medidas de mayor amplitud, mediante las cuales el juzgador puede hacer efectiva la funcional jurisdiccional.

Conforme a la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra medio es: "diligencia o acción conveniente para conseguir algo"; en tanto que por apremiar se entiende, entre otras cuestiones, "compeler u obligar a alguien con mandamiento de autoridad a que haga algo".

La combinación de estos significados da lugar a establecer válidamente, que medio de apremio es la diligencia o acción que manda el tribunal, para obligar a una de las partes a que haga algo.

En consecuencia, no cabe duda que la esencia de esa orden de apremio, radica en conceder al juzgador facultades suficientes para que pueda vencer la resistencia de una o ambas partes (en el ámbito del tema de que se trata) a efecto de que aporten los elementos de convicción que tengan a su disposición, para el conocimiento de la verdad.

Tal esencia la comparten también los apercibimientos que puede formular el juzgador.

El apercibimiento se entiende como: "hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones".

Como se ve, el apercibimiento tiene también por objeto vencer la resistencia, mediante la conminación de determinadas consecuencias ante actos u omisiones específicos.

Esto se observa claramente en lo que dispone el artículo 1158 del Código de Comercio, en donde se prevé que el Juez podrá utilizar sin limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley para hacer cumplir las determinaciones que dicte en toda clase de medios preparatorios a juicio.

No pasa inadvertido que la disposición citada se encuentra enmarcada en el capítulo denominado "medios preparatorios a juicio"; sin embargo, tal circunstancia no es obstáculo para considerar que el fin perseguido en esa disposición es aplicable en cualquier clase de proceso mercantil.

Esto es así, porque la idea fundamental implícita en ese artículo consiste en conferir al Juez facultades para imponer apercibimientos legales, a efecto de hacer cumplir sus determinaciones.

Por lo tanto, tal idea fundamental no puede entenderse constreñida a los medios preparatorios a juicio, cuando por las características de las atribuciones estatales conferidas al juzgador, sus determinaciones deben ser puntualmente atendidas, incluso, contra la voluntad de la persona de quien se trate.

De esta manera, si en el procedimiento de medios preparatorios a juicio, en donde todavía ni controversia existe, se faculta al juzgador para utilizar sin limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley, entonces es patente que, por mayoría de razón, ese mismo principio se aplique a los procesos mercantiles durante su tramitación.

Ello es claro, dado que en el proceso existe un conflicto de intereses, cuya resolución es de interés público, dado que la sociedad está interesada en que se resuelva el conflicto, a efecto de mantener, entre otras cuestiones, el estado de derecho, la paz social y la sana convivencia de las personas.

De esto se colige, que es legal aplicar apercibimiento en los procesos mercantiles, entre ellos, el ordinario mercantil.

Por otra parte, debe mencionarse, que el artículo 1158 del Código de Comercio no prevé específicamente los tipos de apercibimiento que pueden imponerse, y menos, de manera particular, por cuanto hace al supuesto de que una de las partes no exhiba documento que tiene en su poder o del que pueda disponer, que sea necesario al juicio para el conocimiento de la verdad.

Ante tal deficiencia cobra actualización el artículo 1054 del código citado, conforme al cual en caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento en tribunales, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones del libro quinto del Código de Comercio y, en su defecto, se aplicará el Código Federal de Procedimientos Civiles.

En consecuencia, es perfectamente aplicable lo dispuesto en el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde, por cuanto hace a la materia probatoria, se establece que cuando una de las partes se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por el tribunal, para conocer sus condiciones físicas o mentales, o no conteste las preguntas que le dirija, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se hará si una de las partes no exhibe, a la inspección del tribunal, la cosa o documento que tiene en su poder o de que puede disponer.

La parte final de esta disposición evidencia claramente, la previsión legal del apercibimiento en materia probatoria, cuya aplicación contribuirá para que el juzgador arribe a la verdad de manera indirecta, a través de un medio ficto, ante la imposibilidad de contar directamente con el medio de prueba correspondiente.

El dispositivo citado es perfectamente aplicable porque se dan los requisitos exigidos para la supletoriedad de una ley a otra. Estos requisitos se describen en la tesis de jurisprudencia 588, que sustenta este órgano jurisdiccional consultable en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, a páginas 532 y 533, del tenor siguiente:

"SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra."

Los artículos 1061, fracción III, penúltimo párrafo y 1158 sirven de base para invocar el referido artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles de manera supletoria a aquel ordenamiento.

Además, el último precepto citado no contraría el sistema del Código de Comercio. Por el contrario, lo complementa, al permitir que el juzgador pueda llegar a la verdad y ejerza en plenitud la función jurisdiccional.

Por lo tanto, si se cumplen los requisitos apuntados y de manera relevante, no se contrarían en modo alguno las bases atinentes a laimposición de apercibimientos, para lograr que se obedezcan las determinaciones del órgano jurisdiccional en el proceso, en ejercicio de sus atribuciones estatales, no cabe duda que es posible, legal y materialmente, hacer uso de estos medios, como herramienta para que el juzgador se haga de elementos de convicción a efecto de conocer la verdad.

Así pues, se concluye que el apercibimiento que tiene como fundamento la parte final del artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, tiene como objeto vencer la resistencia de una de las partes por cuanto hace a la omisión o negativa de exhibir documento que tenga en su poder o del que pueda disponer.

Por ello, si el apercibimiento tiene por objeto que el Juez del conocimiento conozca la verdad a efecto de resolver el litigio mediante juicio de autoridad y de la manera más justa, no hay duda que lejos de verse afectado el principio de equilibrio procesal éste se ve observado en plenitud, ya que las partes podrán probar y alegar en relación con el documento que se aporte.

Esto es, ante la resistencia de una de las partes de proporcionar el documento referido por el oponente, y ante la necesidad de que el proceso no se vea obstaculizado para que, en su oportunidad, el juzgador esté en condiciones de emitir la resolución correspondiente, los preceptos que se han invocado permiten que el juzgador arribe a la certeza de los hechos a través de un medio indirecto, pues en lugar de utilizar el documento requerido para arribar a la verdad, la ley sustituye (en el caso concreto) ese documento con la presunción de certeza a que se refiere la ley, con lo cual se logra el equilibrio de las partes en el procesal, pues la parte que no cuenta con el documento, logra demostrar la veracidad de sus afirmaciones por el medio proporcionado por la ley, ante la actitud renuente asumida por su contraparte.

Lo expuesto en este apartado en relación con la legalidad del apercibimiento y sus consecuencias, puede sintetizarse de la manera siguiente.

En los juicios mercantiles es apegada a derecho la determinación del juzgador, en el sentido de tener por ciertas las afirmaciones producidas por la parte que, para demostrar su dicho, ofrece el medio probatorio, cuya incorporación al juicio depende de la voluntad de su contraparte, pero ésta, en desacato a la prevención formulada al efecto, impide que la prueba llegue al proceso.

Este punto de vista encuentra fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al autorizar que en los juicios del orden civil, las sentencias se dicten sobre la base, entre otros sustentos, de la interpretación jurídica de la ley e, incluso, de principios generales de derecho, así como en el artículo 17 de la propia Ley Fundamental, que confiere a los tribunales la función jurisdiccional, en cuyo ejercicio conocen de los litigios sometidos a su consideración por los gobernados, los resuelven y, en su caso, ejecutan lo decidido y juzgado.

Dentro del cúmulo de facultades y poderes concedidos por la ley a los juzgadores, para el óptimo desempeño de esa función, se encuentran los atinentes a la materia probatoria, lo cual es de gran relevancia, pues los artículos 1322, 1324 y 1327 del Código de Comercio ponen de manifiesto, que en la emisión de las decisiones sólo es admisible tomar en cuenta las afirmaciones sobre hechos

relevantes, narradas en los escritos de demanda y de contestación, que se encuentren probadas, para estar en condiciones de aplicar las normas rectoras del tema de juzgamiento.

Lo anterior debe relacionarse con la circunstancia de que a menos de que se presente algún obstáculo insalvable, impeditivo de la constitución de la relación procesal, de conformidad con el principio reconocido en el artículo 18 del Código Civil Federal, los juzgadores deben necesariamente resolver las controversias, es decir, acoger o desestimar la pretensión hecha valer por quien ejercita la acción correspondiente, lo cual está confirmado en el artículo 1325 del Código de Comercio.

En los procesos mercantiles hay ocasiones en que alguna de las partes no cuenta o no tiene a su disposición el medio de prueba, cuya aportación al proceso le es indispensable para acreditar la afirmación sobre un hecho relevante, pues se encuentra en poder o está a disposición de su contraparte.

A este respecto, específicamente en relación con los documentos que deben acompañarse a la demanda, el penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio autoriza al juzgador a que, si se surte la hipótesis prevista en el propio precepto, aperciba con la imposición de una medida de apremio a quien tenga la responsabilidad de proporcionar el documento al interesado, para que éste se encuentre en condiciones de aportarlo al juicio.

Este precepto regula una de las manifestaciones de los poderes con que cuenta el juzgador en materia probatoria, para alcanzar la finalidad que sobre el tema, le impone el artículo 1205 del Código de Comercio, que es la de arribar a la verdad sobre los hechos litigiosos.

Esta meta debe relacionarse con el deber que tiene también el juzgador de resolver la controversia, pues en atención a lo dispuesto por el artículo 18 del Código Civil Federal, en relación con el 1328 del Código de Comercio, la falta de demostración de las afirmaciones integrantes de la litis evita, por ejemplo, el dictado de una sentencia inhibitoria, sobre la base de que no existe claridad sobre la manera en que sucedieron los hechos controvertidos (non liquet).

Tal circunstancia explica la razón de ser del mencionado penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio. De ahí que, en concordancia con este precepto, debe tenerse, asimismo, en cuenta que el artículo 1158 del propio código faculta al Juez a utilizar, sin

limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permite la ley, para hacer cumplir las determinaciones que dicte en los medios preparatorios del juicio.

Si esta potestad es admisible usarla en toda clase de medios preparatorios, con mayor razón debe ser empleada dentro de los juicios, en los cuales la sociedad está interesada, no sólo en su pronta resolución, sino en que en cada fallo se haga patente el estado de derecho, a través de la emisión de una sentencia justa.

Por este motivo, es apegado a derecho que para recabar documentos en casos como el previsto en el penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio, el juzgador requiera la prueba con el apercibimiento de tener por ciertas, salvo prueba en contrario, las afirmaciones de la parte, cuyo oponente se niegue a proporcionar el propio medio probatorio que, estando en su poder o en condiciones de disponer, haya sido ofrecido por aquélla, tal y como lo dispone el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

La aplicación de este precepto se justifica, porque el artículo 1054 del Código de Comercio autoriza la supletoriedad de la referida legislación procesal federal, sin que pueda considerarse que se esté ante la presencia de una institución ajena o contraria a las bases del código citado, pues los artículos reguladores de la prueba evidencian un sistema armónico en el que, en uso de los poderes conferidos por la ley, el Juez realiza los actos necesarios para determinar la verdad sobre los hechos debatidos, en acatamiento a la última parte del artículo 1205 de ese cuerpo de leyes, ordenamiento en el cual está prevista la institución del apercibimiento, por lo que solamente se recurre a la supletoriedad indicada, para obtener el medio gracias al cual se logra el alto fin que en materia probatoria establece el código en comento.

De este modo, ante la imposibilidad material de traer al proceso la documental ofrecida por la parte que no cuenta con ella, la pretendida información cierta que esa prueba pudiera proporcionar se colma, con la presunción de certeza de los hechos afirmados por el oferente, obtenida al hacerse efectivo el apercibimiento con que fue prevenido quien impidió la obtención de la probanza para el juicio.

Al procederse de esta manera, el juzgador recurre a la potestad que le confiere la ley, como director del proceso, para hacer cumplir sus determinaciones, incluso, contra la voluntad de los sujetos vinculados, además de que utiliza un medio legal para constatar la verdad de las afirmaciones expuestas por las partes, aunque sea indirectamente, ya que no debe perderse de

vista que de conformidad con el principio ontológico en materia de prueba (lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba), lo ordinario es que quien obstaculiza la obtención de un medio de convicción en el juicio es porque perjudica a su posición, o bien, porque favorece a la de su contraparte; por eso es que cobra especial relevancia en el proceso la presunción juris tantum mencionada, pues la verdad que no pudo obtenerse con la prueba requerida se logra mediante el referido medio indirecto.

En tales condiciones es evidente, que al hacerse efectivo el apercibimiento, esto es suficiente para tener por acreditada la pretensión de la actora, en relación con la falsedad de la firma que aparece en cada uno de los documentos base de la acción.

IV. No se actualiza el elemento notoriedad que exige el artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

La peticionaria de amparo alega, que la actora solicitó auxilio de peritos para que determinaran la diferencia de las firmas asentadas en los esqueletos proporcionados por Banca Afirme, respecto a las que aparecen en el registro de firmas.

En consecuencia, dice la quejosa, las diferencias no son notorias, es decir, apreciables a simple vista y, por ende, no se actualiza la hipótesis del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Estos argumentos son infundados, pues no existe base para afirmar que al haberse anunciado la prueba pericial en el escrito de demanda, debe concluirse que no existe notoriedad en la diferencia de firmas.

Por un lado, es de mencionarse que no hay disposición legal aplicable, que disponga tal consecuencia derivada del ofrecimiento de la prueba pericial en casos como el analizado.

Por otro lado, como se examinó en el juicio de amparo directo DC. 789/2006 (cuya ejecutoria se cumplimentó en la sentencia ahora reclamada), en el escrito de demanda se hizo valer la notoriedad de la falsificación de la firma que aparece en cada uno de los cheques, lo cual, se dice, debió ser evidente para el personal del banco, capacitado para observar la discrepancia y no

aprobar el pago. Con ello la actora respalda su pretensión de objeción de pago de los documentos base de la acción.

De esta manera, si de conformidad con los artículos 1194 y 1198 del Código de Comercio, el actor debe probar su acción, y el reo sus excepciones, y las pruebas tienen como finalidad verificar las afirmaciones que al respecto produzcan las partes, no hay duda que el anuncio de la prueba pericial no produce la consecuencia que invoca la quejosa.

En efecto, si la enjuiciante afirmó que la firma asentada en cada uno de los cheques es notoriamente falsa, el objeto de la prueba pericial anunciada fue la verificación de dicha falsedad notoria, sin que haya base de hecho o de derecho que permita llegar a la conclusión que invoca la quejosa.

V. Vinculación de los cheques base de la acción con el contrato de depósito bancario de dinero a la vista.

Banca Afirme alega, que en términos de lo pactado en el contrato de depósito bancario de dinero a la vista, celebrado entre las partes, Lidia Alvarado Sánchez tenía la obligación de denunciar el robo o extravío de los cheques, y que al no hacerlo así, en términos de la cláusula octava de ese contrato, Banca Afirme está libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques respectivos.

La peticionaria de garantías manifiesta, además, que en autos está demostrado, fehacientemente, que Lidia Alvarado Sánchez recibió el talonario de cheques al que corresponden los documentos base de la acción y que, por ello, conforme a lo pactado en el contrato, la actora es la única responsable del manejo de dichos documentos.

En tales condiciones, dice la promovente que se encuentra libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques base de la acción.

Estos argumentos son inatendibles.

La quejosa considera que la pretensión de objeción de pago debe ser desestimada, porque en el contrato celebrado con el tercero perjudicado existe la cláusula siguiente:

"Octava: Custodia talonarios de cheques. Es bajo la más absoluta responsabilidad de el cliente la guarda o custodia y el uso de talonarios de cheques que al amparo de este contrato le proporcione el banco. En virtud de lo anterior, el cliente desde este momento exime al banco de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivar del uso o pago de cualquier cheque en que la cantidad por la librado (sic) esté alterada, el texto en el contenido modificado, borrado o rayado, o bien que la firma de el cliente en su carácter de librado haya sido falsificada, sino le notificó a el banco previamente y por escrito del robo o extravío del talonario o cheque de que se trate. En tanto el banco no reciba dicha notificación, el cliente será responsable en forma ilimitada del uso y disposiciones que terceros realicen al utilizar el citado talonario o cheques."

La peticionaria de garantías parte de la base que esta cláusula impide la actualización de la hipótesis de objeción de pago de cheque, sustentada en la notoria falsificación de la firma del librador del propio título de crédito.

No asiste razón a la promovente del juicio de amparo.

En el segundo párrafo del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito se prevé la hipótesis de objeción de pago de cheque, atinente a la notoria falsificación de la firma del librador.

La última parte del citado precepto dice que todo convenio contrario a lo dispuesto en el propio numeral es nulo.

Es verdad que en el juicio de donde proviene el acto reclamado nadie se refirió a la nulidad de la cláusula transcrita.

A pesar de esta circunstancia, dicha cláusula no admite servir de base para privar de efectos el segundo párrafo del citado artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En primer lugar, de la misma manera de que nadie ha mencionado la nulidad de la referida cláusula, tampoco forma parte de la litis la renuncia del librador a lo dispuesto en el precepto citado.

Aunque se adujera la existencia de esa renuncia, es patente que ésta no se produjo, porque si el último párrafo del artículo en comento dispone que todo convenio contrario a lo dispuesto en el propio numeral es nulo, esto pone de manifiesto que lo dispuesto en el precepto contiene normas irrenunciables. Por tanto, lo dispuesto en la cláusula transcrita no conduce a la ineficacia del citado artículo.

Por otro lado, aunque se parta de la base de que la cláusula surte plenos efectos entre las partes, es patente que en ella se dispone algo distinto a lo previsto en el artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

La cláusula es clara en atribuirle al librado toda la responsabilidad en la guarda, custodia y uso de los talonarios entregados por la institución de crédito. La responsabilidad del librador es ilimitada, aunque se trate de falsificación notoria de la firma asentada en el cheque, pues en la cláusula ninguna distinción se hace al respecto. La única manera para que el librador pueda eximirse de esa responsabilidad es la notificación por escrito a la institución de crédito, previamente al pago del cheque.

En cambio, en el primer párrafo del artículo en comento, la responsabilidad del librador se produce solamente, si su culpa ha dado lugar a la alteración o a la falsificación de la firma.

Si la firma es notoriamente falsa, en el precepto no se prevé que el librado se encuentre liberado de responsabilidad.

Si se aplica exclusivamente la ley y ocurre, por ejemplo, que el librador no haya dado aviso oportuno del robo de un cheque y éste es pagado por el librado, a pesar de que el título de crédito sea nominativo y que no se advierta la serie ininterrumpida de endosos, es claro que habría responsabilidad para el banco y ésta absorbería la atribuible al librador, al omitir el aviso oportuno sobre el robo, pues nada tendría que ver el robo del cheque, con el hecho de que él no constara la serie ininterrumpida de endosos que legitimaran al tenedor que presente el cheque para su pago.

En cambio, si se considerara que en el caso es aplicable la cláusula transcrita, se debería concluir que en el caso del ejemplo, el banco se encuentra liberado, por la falta del aviso del robo del cheque.

Lo anterior, pone de manifiesto que hay oposición entre lo dispuesto en la ley y lo establecido en la cláusula mencionada.

Aunque se parta de la base de la plena eficacia de la cláusula, esta situación sólo implicaría que hay dos normas que sobre el mismo tema disponen algo diferente.

Ya se vio que no cabe considerar que al aceptar la cláusula en el contrato, el librador haya renunciado a derechos.

Por tanto, simplemente se está ante la presencia de normas opuestas y que, obviamente, son de distinta jerarquía.

En consecuencia, del mismo modo que al existir antinomia entre lo dispuesto en una circular de observancia general, expedida por un director o secretario de Estado frente a un reglamento expedido por el presidente de la República, la disposición reglamentaria priva sobre la circular, o bien, si la antinomia se produce entre lo dispuesto en un reglamento y una ley, priva lo establecido en una ley, etcétera, no hay duda que si en el caso, la contradicción existe entre una norma contractual y una norma prevista en la ley, es claro que ésta debe privar sobre aquélla.

Por consiguiente, la cláusula octava transcrita no es apta para evitar la plena aplicación del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

De ahí que no quepa aceptar que en el presente caso, dicha cláusula admita servir de base, para desestimar la pretensión de objeción de pago de cheque sustentada en la notoria falsificación de la firma del librador.

Por las razones expuestas, es posible estimar que, en la especie, no está acreditada la conculcación de las garantías individuales de la parte quejosa y, por ende, procede negar el amparo solicitado.

La negativa del amparo se hace extensiva a los actos de ejecución que se reclaman a la Juez Tercera de Paz Civil del Distrito Federal, toda vez que éstos no se combaten por vicios propios.

Es aplicable al caso, la jurisprudencia número 88, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, página 70, que a la letra dice:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS. Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de ésta."

Por lo expuesto, y con apoyo en los artículos 158 y 190 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Banca Afirme, Sociedad Anónima, Institución de Banca Múltiple, Afirme Grupo Financiero, contra la sentencia definitiva dictada el siete de febrero de dos mil siete, por la Segunda Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en el toca número 2374/2006, y los actos de ejecución atribuidos a la Juez Tercera de Paz Civil del Distrito Federal.

Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos a la autoridad que los remitió y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por unanimidad devotos de los Magistrados Mauro Miguel Reyes Zapata, Leonel Castillo González y Francisco J. Sandoval López. Firma la sentencia el primero como presidente y ponente.