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©1991, ESCOLA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EDITAESCOLA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICARúa de Madrid, 2-4. Polígono das Fontiñas15707 Santiago de CompostelaTel. +34 981 54 60 40 - Fax +34 981 54 62 49web: http://egap.xunta.es/ - e-correo: [email protected]

Tradución e supervisión lingüísticaDiana Quintela Rodríguez

Deseño cubertaKrissola Diseño, S. L.Deseño gráficoBrinco Soluciones Integrales, S. L.ImprimeBrinco Soluciones Integrales, S. L.

Periodicidade: Semestral

A EGAP non se identifica necesariamente cos xuí-zos emitidos polos auto-res dos artigos que apa-rezan nesta revista, senón que serán única e exclusi-vamente responsabilidade do ou dos seus autores.

REGAP: Revista Galega de Administración Pública. Núm. 43 (2012)

Santiago de Compostela: Escola Galega de Administración Pública, 1992

v.; 24 cm

ISSN: 1132-8371

Depósito legal: C-1.596-91

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Presidenta da REGAPSonia Rodríguez-Campos González

Directora da Escola Galega de Administración Pública

Director da REGAPJuan J. Raposo Arceo

Profesor titular da Universidade da Coruña

Secretaría da REGAPMª Victoria de Dios Viéitez

Profesora titular de Dereito Administrativo da Universidade da Coruña

Consello editorial

Roberto Blanco ValdésCatedrático de Dereito Constitucional

da Universidade de Santiago de Compostela

Mª José Bravo BoschProfesora titular de Dereito Romano

da Universidade de Vigo

Mª Concepción Campos AcuñaSecretaria do Concello de Vigo

Mª Pilar Canedo ArrillagaProfesora de Dereito Internacional Privado

da Universidade de Deusto e membro do Tribunal Vasco da Competencia

Johann Christian PielowCatedrático de Dereito Administrativo e director do

Instituto de Dereito Enerxético da Universidade de Bochum

Francisco de Cominges CáceresMaxistrado do Tribunal Supremo

Iñigo del Guayo CastiellaCatedrático de Dereito Administrativo

da Universidade de Almería

Antonio Fernández de Buján y FernándezCatedrático de Dereito Romano

da Universidade Autónoma de Madrid

Giuseppe Franco FerrariCatedrático de Dereito Público Comparado da Universidade de Luigi Bocconi de Milán, presidente do Instituto Europeo de Dereito

Comparado e director da Revista de Dereito Público Comparado e Europeo

Pablo González MariñasProfesor titular de Dereito Administrativo

da Universidade da Coruña e director da Comisión da Sección Xurídica do

Consello da Cultura Galega

Carlos Lema DevesaCatedrático de Dereito Mercantil da Universidade Complutense de Madrid

Jesús Martínez GirónCatedrático de Dereito do Traballo e da Seguridade Social da Universidade da Coruña

António Cândido Macedo de OliveiraCatedrático da Facultade de Dereito da Universidade do Minho de Braga (Portugal), director do NEDAL e do Mestrado en Dereito das Autarquías Locais

Luis Miguez MachoProfesor titular de Dereito Público e Teoría do Estadoda Universidade de Santiago de Compostela

José Manuel Pardellas RiveraInterventor xeral da Deputación de A Coruña

Manuel Pillado QuintánsLetrado da Xunta de Galicia

José Antonio Redondo LópezCatedrático de Economía Financeira da Universidade de Santiago de Compostela e académico numerario da Real Academia de Ciencias Económicas e Financeiras de España

Román Rodríguez GonzálezProfesor titular de Análise Xeográfica Rexional da Universidade de Santiago de Compostela

Jaime Rodríguez-Arana MuñozCatedrático de Dereito Administrativo da Universidade da Coruña e presidente do Foro Iberoamericano de Dereito Administrativo

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SUMARIo

BLANCO VALDÉS, RobertoNo bicentenario da Constitución de 1812: a primeira revolución liberal e o nacemento da nación española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1 ESTUDOS E NOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

BLANCO GONZÁLEZ, José ManuelSmart, samarter, smartest regulation: números contra adxectivos. Os custos administrativos contra a economía produtiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

BÉRTOLO GARCÍA, UlisesOs convenios urbanísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

RODRÍGUEZ LÓPEZ, RosalíaA planificación do solo no urbanismo romano e o modelo actual de cidade. . . 69

BARRA, Rodolfo CarlosCondicións de eficiencia e eficacia da intervención estatal na economía, á luz da última doutrina social da Igrexa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

GÜECHÁ MEDINA, Ciro NolbertoA falla do servizo como título de imputación de responsabilidade subxectiva da Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

SOTO RODRÍGUEZ, Mª LourdesO delito de malversación na Administración pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

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2 COMENTARIOS E CRÓNICAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

SARMIENTO MÉNDEZ, Xosé AntónMellora institucional e cooperación europea. Crónica do segundo de sesións do ano 2011 no Parlamento de Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

DE COMINGES CÁCERES, FranciscoXurisprudencia contencioso-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

ción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administción Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galela de Administracióna Galela de Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galde Administración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Anistración Pública Revista Galela de Administración Pública Revista Galega de Administ

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No bicentenario da Constitución de 1812: a primeira revolución liberal e o nacemento da nación española

roberto blaNCo valdésCatedrático de dereito ConstitucionalUniversidade de santiago de Compostela

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1 Cádiz na vangarda do constitucionalismoO primeiro motivo polo que a Constitución de 1812 tivo no seu momento, e ten aínda, vista en perspectiva, a extraordinaria relevancia que ninguén lle discute, garda directa relación coa súa gran precocidade, é dicir, co feito de que o texto de Cádiz foi un dos primeiros que se aprobaron en Europa, ou, o que aos efectos vén ser o mesmo, un dos primeiros que se aprobaron no mundo. Como é sabido, a primoxenitura corresponde a este respecto ás Constitucións adoptadas do outro lado do Atlántico polas colonias de Nova Inglaterra despois de que o 4 de xullo de 1776 se producise a Declaración de Independencia. Aque-las Constitucións foron, en todo caso, o antecedente inmediato da que os delegados dos distintos estados da Confederación aprobarían en 1787 en Filadelfia, lei fundamental que deu lugar ao nacemento dos Estados Unidos e documento ao que, por iso, adoita atribuír-selle con sólidas razóns o carácter de norma xurídica fundadora do constitucionalismo. Dous anos despois de celebrarse a Convención constituínte dos norteamericanos estalou en Francia a Revolución, que ía estar na orixe da aprobación de ata sete textos constitucionais, algún dos cales non chegou nunca a aplicarse: as tres Constitucións do período revolucio-nario (1791, 1793 ou Constitución do ano I e 1795 ou Constitución do ano III) e as catro do Imperio: Constitución do ano VIII, Senadoconsultos dos anos X e XII e Acta Adicional ás Constitucións do Imperio, de 1815.

Non debe esquecerse, certamente, que, de forma paralela ao que xa acontecera na pe-nínsula itálica durante o chamado Trienio Xacobino (1796-1799) —período no que apro-baron baixo o pulo dos revolucionarios franceses varios textos constitucionais, como os da

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República de Bolonia (1796), a República Cisalpina (1797), a República Romana (1798) ou a República Napolitana (1799)— e, sobre todo, ao acontecido pouco despois tanto nos territorios italianos como nos territorios alemáns, onde a ocupación napoleónica estivo tamén na orixe da adopción de diferentes textos constitucionais (entre outros, en Italia, os da República de Luca, de 1801; a República Ligur, de 1802; ou o Reino de Nápoles e Sicilia, de 1808; e en Alemaña, os do Reino de Westaflia, de 1807; do reino de Baviera, de 1808; ou do Ducado de Saxonia-Weimar, de 1809). Os franceses impuxeron a España unha Cons-titución que se aprobou catro anos antes de que se adoptase a de Cádiz: o coñecido como Estatuto de Baiona, de 1808. Pero, por razóns evidentes —o carácter imposto do Estatuto de Baiona e a natureza soberana da Constitución de Cádiz—, será este último documento e non o aprobado baixo o pulo dos franceses ocupantes, o que, de xeito practicamente unánime, se considera a primeira Constitución da nosa historia.

Antes dela non houbo, pois, máis textos constitucionais en Europa dignos dese nome que os aprobados en Francia, dado que os impulsados noutros lugares polos revolucionarios franceses ou os impostos por Napoleón Bonaparte tiveron todos unha vixencia escasa ou nula e non foron case nunca o resultado de auténticos procesos constituíntes soberanos. Sexa como for, con esas excepcións, e a da Constitución sueca de 1809, ningunha das aprobadas no noso continente foi temporalmente anterior á de Cádiz, que forma parte ademais, xunto coa francesa de 1791 e a portuguesa de 1822, da triada de grandes textos do constitucionalismo revolucionario. É verdade, claro, que o texto de 1812, que se xurou polas autoridades de moitos dos territorios da América hispana e chegou a es-tar vixente, de forma máis ou menos real, en consecuencia, nun espazo que abranguía arredor dos 10.000.000 kilómetros cadrados1, se aplicou na España peninsular, como o francés e o portugués que acabo de citar nos seus países respectivos, durante un período bastante reducido: só entre 1812 e 1814, cando foi derrogado manu militari polo rei Fernando VII, que restaurou o absolutismo na segunda desas datas a través do decreto antes aludido; entre 1820 e 1823, durante o chamado Trienio Liberal, ao que puxo fin, así mesmo, unha intervención militar estranxeira a favor da monarquía absoluta fernandina; e, apenas uns meses, entre 1836 e 1837, mentres se preparaba unha reforma do texto de 1812 que daría lugar a un documento moi distinto: o de 1837. É verdade, tamén, que a Constitución gaditana, ao igual que as francesas de 1791, 1793 e 1795 ou a portuguesa de 1822, respondían a un modelo político —o do constitucionalismo revolucionario xa aludido— que resulta incomprensible fóra da específica coxuntura das revolucións libe-rais dos países do sur de Europa, modelo que será, por iso, varrido neses tres lugares tras a reacción monárquica que subseguiu ao Congreso de Viena; e é verdade, en fin, que, como consecuencia dese fondo cambio histórico, moitas das institucións e principios daquel constitucionalismo orixinario serán inatopables no das monarquías limitadas, que, con moi poucas excepcións, dominaron a vida política europea desde a caída de Napo-león ata o último terzo do século XIX. Pero todo iso non reduce a importancia dunha Constitución que avanza un longo treito en relación coas da monarquía constitucional, dominantes no tramo central do século XIX, e que fixa uns principios que só lograrán asentarse definitivamente un século despois e ao servizo da construción dos réximes po-líticos do constitucionalismo democrático.

1 Tomo ese dato da exposición realizada polo constitucionalista arxentino Néstor Sangüés no X Congreso de la Asociación de Constitucio-nalistas Españoles sobre el tema «La proyección de la Constitución de Cádiz en las Américas».

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2 A primeira revolución liberal como revolución nacionalO Estado nacional nace en España nun contexto de crise verdadeiramente excepcional: de fonda crise política e de tráxica crise militar2. E é que tras a ocupación, en 1808, do territo-rio español peninsular polas tropas napoleónicas cae a monarquía borbónica e derrúbanse literalmente as institucións do absolutismo, arrasadas, nunha fronte, polo exército invasor e, noutra, polo imparable pulo das novas institucións populares (as Xuntas) xurdidas da sociedade coa finalidade de organizar a resistencia fronte ao exército invasor. Pero esa crise política non será máis que o preludio dunha longa guerra —a primeira de carácter nacional que libra España— que, como non podía ser doutro xeito, condicionará as orixes da Revolución liberal que estala como resposta á invasión. Despois de moitos avatares, e tras dous anos de durísimos combates entre as tropas francesas e os resistentes españois, organizados en gran medida na denominada «guerra de guerrillas», o 24 de setembro de 1810 ábrense en Cádiz as nosas primeiras Cortes liberais, cuxo decreto inaugural expresa á perfección a natureza do novo poder que remata de nacer: «Os Deputados que compoñen este Congreso, e que representan a Nación española, decláranse lexitimamente constitui-dos en Cortes xerais e extraordinarias, e que reside neles a soberanía nacional […] Non convindo queden reunidos o poder lexislativo, o executivo e o xudiciario, declaran as Cortes xerais e extraordinarias que se reservan o exercicio do poder lexislativo en toda a súa exten-sión». Soberanía nacional e división de poderes, resumían, pois, como pode observarse en proclama tan concisa, a esencia dun programa revolucionario do que as Cortes se conver-tirán moi pronto en portadoras. E así, aínda que o labor desas Cortes foi inxente en todos os terreos, desde a esfera da lexislación ata a da dirección da guerra e a gobernación do novo Estado que comezaba a construirse en condicións de gran dificultade, o seu produto xurídico e político máis sobresaínte, aquel polo que a súa existencia quedaría inscrita na memoria das xeracións vindeiras, será sen dúbida a Constitución de 18123, que, ademais de inaugurar en España o constitucionalismo, segundo xa se apuntou, supón a aparición, en sentido estrito, do noso Estado nacional.

De feito, e malia a súa curta vixencia temporal en comparación coas Constitucións espa-ñolas do moderantismo e da Restauración (as de 1845 e 1876), o texto gaditano resultou tan relevante historicamente porque, máis alá das peculiaridades propias da súa concreta circunstancia, vai formular todo un conxunto de principios de entre os que destaca, sen dúbida, o da soberanía nacional, expresión última da formulación xurídica do concepto re-volucionario de nación. En efecto, malia a denominarse oficialmente «Constitución política da Monarquía española», o texto de 1812 proclamaba cunha rotundidade extraordinaria o principio basilar da soberanía nacional no seu artigo 3º («A soberanía reside esencialmente na Nación e polo mesmo pertence a esta o dereito de establecer as súas leis fundamentais») e, o que é máis importante, dedicaba o primeiro capítulo do primeiro dos seus títulos á nación española e aos españois, realidades que nacían así na súa formulación contemporá-nea. A nación era concibida constitucionalmente como «a reunión de todos os españois de

2 Véxase Antonio Elorza (edit.), Luz de tinieblas. Nación, independencia y libertad en 1808, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, 2011.

3 A bibliografía sobre o período gaditano, as Cortes e a súa Constitución é moi ampla. O profesor Fernando Reviriego Picón elaborou unha exhaustiva relación na que se inclúen libros, artigos, folletos, etc., que pode consultarse na páxina web da Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes: (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/1812/bibliografia_8.shtml). Tres obras teñen, de todos modos, un especial interese: as de Miguel Artola e Rafael Flaquer Montequi, La Constitución de 1812, Madrid, Iustel, 2008; Joaquín Varela-Suances Carpegna, La teoría del Estado en las Cortes de Cádiz, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª edición, 2011; e Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución de Cádiz. Origen, contenido y proyección internacional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.

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ambos os dous hemisferios» (art. 1º), unha entidade «libre e independente», que non era nin podía ser «patrimonio de ningunha familia nin persoa» (art. 2º) e que estaba «obrigada a conservar e protexer por leis sabias e xustas a liberdade civil, a propiedade, e os demais dereitos lexítimos dos individuos que a compoñen» (art. 4º). En canto aos españois, aos que se dedicaba o capítulo II do mesmo título I, tras numerar os diferentes grupos que terían le-galmente esa condición (art. 5º), a Constitución fixaba para eles toda unha serie de obrigas que poñían de relevo que, con elas, se estaba describindo a súa condición de cidadáns: o amor á patria (art. 6º), a lealdade á Constitución e a obediencia ás leis (art. 7º), a contribu-ción en proporción aos seus haberes para os gastos do Estado (art. 8º) e, como culminación de todo iso, a defensa da patria coas armas cando fose chamado pola lei (art. 9º).

Pero non é só na conversión dos súbditos do rei en cidadáns da nación e na configuración daquela como unha entidade libre nacida da reunión de homes libres igualmente, onde se expresa o carácter eminentemente nacional dun texto constitucional que ilumina unha novidade autenticamente revolucionaria: os termos «nación», «nacional» (ou o seu plural, «nacionais») aparece por todas as partes na Constitución (ata en 37 ocasións) en relación con declaracións básicas da norma constitucional. Sen pretensión de ser exhaustivos, e como mera mostra, sirvan de exemplo as seguintes, todas elas expresivas de que a nación (española) pasaba a conformarse como a base, non só territorial, senón tamén política esencial do novo Estado que nacía coa Constitución: as Cortes constituíntes terían por obxecto «promover a gloria, a prosperidade e o ben de toda a Nación» (preámbulo); «a relixión da Nación española é e será perpetuamente a católica» (art. 12); «o obxecto do Goberno é a felicidade da Nación» (art. 13); «o Goberno da Nación española é unha mo-narquía moderada hereditaria» (art. 14); «as Cortes son a reunión de todos os deputados que representan a Nación» (art. 27); «a base para a representación nacional é a mesma en ambos os dous hemisferios» (art. 28); «non pode o rei ceder nin allear os bens nacionais sen o consentimento das Cortes» (art. 172-7ª); «se chegasen a extinguirse todas as liñas [sucesorias] que aquí se sinalan, as Cortes farán novos chamamentos, como vexan que máis importa á Nación» (art. 182); «haberá unha tesouraría xeral para toda a Nación» (art. 345); «haberá unha forza militar nacional permanente, de terra e de mar, para a defensa exterior do Estado e a conservación da orde interior» (art. 356), ou, en fin, «haberá en cada provincia corpos de milicias nacionais, compostos de habitantes de cada unha delas, en proporción á súa poboación e circunstancias» (art. 362).

En todo caso, ao sentar as bases dun Estado nacional a Constitución de 1812 senta tamén, respondendo ás necesidades da época, as dun Estado centralizado capaz de acabar coa trama de poderes privados intermedios do Antigo Réxime característicos da orde feudo-estamental: de aí as medidas das Cortes gaditanas decretando a supresión dos señoríos e a abolición dos gremios, establecendo a liberdade de traballo ou abrindo camiño ás primeiras tentativas de desamortización e reforma agraria. É esta unha cuestión que debe subliñarse de igual modo que as apuntadas previamente. E iso porque o Estado nacional que nace en 1812 aspira a culminar aquel proceso de monopolización de recursos de todo tipo (buro-cráticos, fiscais, militares e xurisdicionais) ao que máis tarde, e con pretensións de describir un proceso xeral, haberá de referirse Tocqueville ao destacar que coas Revolucións liberais «todos os poderes parecen acudir por si sós cara o centro, se acumulan nel cunha rapidez sorprendente e o estado alcanza de golpe os límites extremos da súa forza, mentres que os particulares se deixan caer nun instante ata o último grao da súa debilidade»4. A Cons-

4 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Madrid, Aguilar, 1989, tomo II, p. 346

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titución de Cádiz incorpora tamén ese obxectivo, pero a capacidade de dominio político e social do Estado centralizado que alí se prefigura vai estar corrixida e controlada por toda unha serie de elementos internos de equilibrio de poderes que marcarán diferenzas subs-tanciais entre o modelo do liberalismo revolucionario español e os dos que despois o sub-seguiron: primeiro, o proxecto dos moderados e, máis tarde, e culminándoo, o do réxime político da Restauración.

En efecto, o texto gaditano, substancialmente diferente de todos os textos monárquicos aprobados en España durante o século XIX (o Estatuto Real de 1834 e as Constitucións de 1837, 1845, non promulgada de 1856, 1869 e 1876)5 establecía un complexo sistema de contrapesos derivado da existencia de institucións sociais e de órganos estatais que limitaban unha vontade centralizadora que resultaba, sen dúbida, ineludible en tanto que factor fundamental para a construción do novo Estado liberal. O primero dos elementos ca-racterísticos do sistema referido era o relativo ao equilibrio entre unhas Cortes unicamerais elixidas por sufraxio universal masculino en varios graos (onde o poder da cámara baixa non estaría, por tanto, limitado polo dunha cámara alta de natureza aristocrática ou oligárquica) e o monarca, respectivamente titulares do poder lexislativo e o poder executivo: un sistema de balanza de poderes que, como veremos un pouco máis abaixo, era tan favorable para o órgano parlamentario como desfavorable para o rei. Un elemento adicional de equilibrio institucional derivábase no texto gaditano das previsións sobre a forma de gobernación das provincias e os pobos que nel se contiña. Certamente, mentres que o goberno das primeiras quedaría en mans dun Xefe Político que, a imitación dos Prefectos franceses, sería nomeado polo poder executivo co obxectivo de facer efectiva a súa política nos territorios provinciais (art. 324), o goberno dos pobos confiábase a concellos elixidos por sufraxio universal mas-culino indirecto (arts. 313-314). O freo institucional á tendencia centralizadora que supoñía con toda claridade a existencia dos Xefes Políticos (antecedente dos futuros Gobernadores Civís das provincias españolas), non se derivaba exclusivamente, polo demais, da existencia de concellos populares, senón tamén do feito de que os mesmos delegados gobernativos nas provincias estarían controlados en cada unha delas por Deputacións Provinciais de na-tureza popular, pois serían elixidas polos mesmos electores provinciais que designarían aos deputados nas Cortes (art. 328). A autonomía local e o control político dos axentes políticos do rei nas provincias configurábanse, en suma, como un potente medio de equilibrio inter-no de poderes e, polo tanto, como un elector corrector do deseño centralizador previsto pola Constitución.

Se os dous elementos apuntados ata o de agora (o equilibrio horizontal de poderes entre o rei e as Cortes, favorable ás segundas con toda claridade; e o equilibrio vertical entre o goberno estatal e as entidades provinciais e locais, que supoñían un claro contrapeso de influencia territorial fronte ao rei e os seus ministros) presentaban un carácter institucional indiscutible, os outros dous que se mencionarán seguidamente configurábanse cunha na-tureza diferente: tiñáa, por unha banda, a creación dos corpos armados que se prevían na Constitución —as tropas de continuo servizo do exército e a Milicia Nacional— e, sobre todo, o que se deriva da previsión na Constitución dun amplo abano de liberdades indivi-duais e dereitos persoais.

Polo que se refire ao primeiro, aínda que a natureza da Milicia Nacional non ía ficar clara-mente definida no texto de 1812 (arts. 362-365) aquela remataría sendo, no momento en

5 Cfr., por todos, Joaquín Varela Suances-Carpegna, Política y Constitución en España (1808-1978), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

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que se puxo efectivamente en vigor durante o Trienio Liberal, unha transposición a España da institución revolucionaria francesa da Garde Nationale: e é que a Milicia se configurou finalmente como un tipo de forza armada popular de carácter local destinada a contrapesar a dependencia real dos exércitos e armadas6. O papel dos dereitos resultaría, claro, neta-mente diferente, pero, malia a iso, aqueles concibiríanse no texto gaditano como espazos de autonomía dos particulares fronte aos poderes públicos, o que poñía de relevo a súa potencialidade como instrumentos de limitación das potestades estatais. Aínda que o texto gaditano non os numeraba de xeito sistemático, como outras Constitucións do liberalismo revolucionario (as francesas de 1791, 1793 ou 1795 ou a portuguesa de 1822), ao longo do seu articulado recollíanse numerosos dereitos como a liberdade civil e a propiedade (art. 4º), o dereito de sufraxio activo (universal aínda que indirecto) e pasivo (censitario) (art. 92), a legalidade penal e o habeas Corpus (art.172.11ª), a igualdade ante a lei (arts. 248 e 258), o dereito á tutela xudicial efectiva (art. 280), a liberdade persoal (art. 287), o dereito a non declarar contra un mesmo (art. 291), a prohibición de confiscación de bens (art. 294), o dereito a ser informado da acusación formulada contra as persoas detidas (arts. 300-301) ou a liberdade de imprenta (art. 371). A excepción, moi significativa por outra banda, veu marcada en Cádiz pola radicalidade con que a Constitución declaraba á católica como a relixión oficial do Estado. O seu artigo 12, ademais de dispoñer como xa vimos, que «a relixión da Nación española é e será perpetuamente a católica», cualificábaa, por medio dunha declaración teóloxica, como a «única verdadeira», para engadir, acto seguido: «A Nación protéxea por leis sabias e xustas, e prohíbe o exercicio de calquera outra». Aínda que tal precepto aparecía, obviamente, como a expresión dunha necesidade que resultaba explicable no contexto gaditano —marcado por unha Guerra da Independencia na que a Igrexa estaba desempeñando un papel fundamental como institución de mobilización con-tra o exército invasor—, a concepción ideolóxica que lle daba sentido rematará, co curso do tempo, por constituirse como un dos máis graves conflitos —o relixioso— da historia política española.

O Estado nacional nace en España, en conclusión, coa clara vocación de unidade territorial e centralización política que, en claro contraste coa experiencia federal Norteamericana, será expresión do moi diferente contexto en que se producen as revolucións liberais europeas. Pero nace tamén, de forma paralela, como un proxecto pleno de equilibrios institucionais e sociais destinados a evitar que a concentración de poderes típica das Revolucións liberais en Europa puidese acabar transformándose nun instrumento de abuso de poder. O deseño da balanza de poderes entre os poderes lexislativo e executivo, ou o que é o mesmo, entre as Cortes e o monarca, constituirá, a mellor proba a ese respecto.

3 o rei e as Cortes: un equilibrio de poderes cara a parlamentarización

Como décadas despois habería de sinalalo certeramente Carlos Marx nun dos seus célebres escritos sobre España, a Constitución de 1812 caracterizouse de xeito moi fundamental pola «ansiosa limitación do poder real»7. Xa con ocasión do debate do precepto que re-gulaba o principio nerval da soberanía nacional ía poñerse de relevo, con suma claridade,

6 Estudeino con detemento no meu libro Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal. 1808-1823, Madrid, Siglo XXI, 1988, pp. 188 e ss. e 411 e ss.

7 Karl Marx e Friedrich Engels, Revolución en España, Barcelona, Ariel, 1973, p. 110.

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a concepción da que partía o liberalismo doceañista hexemónico na cámara: que aquel principio convertía ao monarca nun mero poder constituido do Estado que non tiña máis facultades que as que a nación —é dicir, a Constitución— lle delegaba e, paralelamente, que a estrita limitación daquelas facultades ía directamente dirixida a evitar que o propio rei puidese empregar o seu poder contra o Estado liberal e a súa lei fundamental. O artigo regulador da soberanía, segundo aparecía redactado no proxecto de Constitución, engadía, de feito, un último inciso á previsión de que pertencía exclusivamente á nación o dereito de establecer as súas leis fundamentais: o de que, en plena coherencia con iso, podía a nación e os que a representaban nas Cortes nacionais «adoptar a forma de goberno que máis lle conveña». Aínda que por prudencia, e «para evitar no posible interpretacións sinistras dos malévolos», os liberais, por boca do Conde de Toreno, aceptaron retirar ese inciso final e o propio deputado deixaba constancia de cal era, en verdade, a posición que os liberais defendían: «e a Nación pode establecer as súas leis fundamentais igualmente poderá esta-blecer o goberno, que non é máis que unha desas mesmas leis; só por iso conveño […], e non porque a Nación non poida nin deba: a Nación pode e debe todo o que quere»8. Por exemplo, desposuír ao monarca do veto absoluto, cuxa posesión habería de caracterizar o estatus político dos reis europeos durante todo o período de vixencia das monarquías cons-titucionais, para outorgarlle un mero veto suspensivo (arts. 145-149), que dificultaba moi seriamente a súa capacidade de interferencia no exercicio da función lexislativa do Estado: o rei podería atrasar a aprobación parlamentaria das leis, pero se os lexisladores insistían non lle quedaba ao monarca outro remedio que aceptar o texto das Cortes, dado que se un proxecto de lei fose aprobado nelas por tres veces, a sanción entenderíase outorgada por propia disposición da lei fundamental. O veto suspensivo significaba, nunha palabra, que a sanción, aínda que puidese diferirse no tempo era, ao cabo, obrigatoria.

Ía ser, porén, no terreo da existencia das Cortes onde as limitacións ao poder real —que figuraban expresamente nun artigo constitucional destinado a tal efecto, o 172, precepto cuxo contido carece de parangón no noso constitucionalismo e que non volveremos atopar en ningún dos textos do século XIX— se manifestaban con maior claridade e, ao tempo, con máis significativa transcendencia. E iso porque non podería o rei no futuro intervir na existencia efectiva das Cortes, ao carecer de facultades para impedir a súa reunión anual —que se producía ex Constiututione en determinadas épocas do ano (art. 106)—, ou para suspendelas, disolvelas, ou embarazar de calquera modo as súas funcións (art. 172.1ª). Segundo a Constitución, para a reunión das Cortes establecíase un mecanismo automático que impedía toda interferencia do monarca: o parlamento xuntaríase todos os anos, por un período de tres meses consecutivos que comezaría o primeiro de marzo de cada ano. É dicir, a reunión de Cortes, condición indispensable para a súa existencia política real, quedaba por completo á marxe da vontade política dun rei que, non era difícil imaxinar, podía ter a tentación de non xuntalas para evitar con iso que o parlamento limitase o seu poder. Da importancia sobresaínte de tal regulación deixaría clarísima constancia Agustín de Argüelles, autor do Discurso Preliminar á Constitución e probablemente o máis brillante dos deputados doceañistas, quen sabía que non esaxeraba ao declarar solemnemente: «Se-ñores, tal vez este artigo é a clave de todo o edificio constitucional». ¿Por que? Pois porque para os deputados liberais, que intentaban entón levantar o Estado liberal en medio dun borrascoso mar de dificultades e problemas, a existencia das Cortes —é dicir, a súa reunión automática anual— supoñía a máis eficaz salvagarda do sistema fronte aos seus moitos e poderosos inimigos.

8 Diarios de las sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, Imprenta de J. A. García, 1870, tomo III, p. 1714.

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As palabras pronunciadas por Argüelles no debate constituínte deixan constancia dos pe-rigos aos que as Cortes se enfrontaba cunha rotundidade ben expresiva do que estaba en xogo no envite: «[A Comisión] quixo dar no seu proxecto ao Goberno da Nación o carácter dunha Monarquía moderada, isto é, na que o rei teña a potestade necesaria para facerse respectar fóra e obedecer dentro, e ser ao mesmo tempo o pai dos seus pobos. Para isto a Nación cómpre que estea, por dicilo así, viva na persoa dos seus representantes. Eles sós son os que han de defender a Constitución, asegurando a súa observancia, e contrarrestar aos ministros ou aos poderes que intenten invadila». E é que o transcendental envite histórico ao que as Cortes de Cádiz se estaban enfrontando non era outro que o de tratar de asegu-rar que unha vez superada a crise política provocada pola invasión napoleónica e a guerra que aquela desatou non volverían as augas da revolución á vella canle absolutista, para o que resultaba indispensable non poñer en mans do rei os poderes susceptibles de permitirlle dirixir o retroceso. Esa confianza en que a existencia das Cortes podería servir para frear as tentativas de rematar coa Constitución e o Estado liberal, certamente un pouco inxenua vista en perspectiva histórica, era a que explicaba a insistencia de Argüelles en apartar do rei os poderes susceptibles de estorbar o funcionamento do parlamento para evitar, así, a ten-tación dun uso indebido dos mesmos: «Examínense as facultades das Cortes e as sinaladas ao poder do rei e verase que aquelas esixen o constante exercicio e vixilancia da represen-tación nacional; estas o incesante desvelo dun goberno que debe ocuparse con preferencia en obxectos de recoñecida urxencia e natureza moi diferente. As leis, Señor —afirmaba Ar-güelles dirixíndose ás Cortes cuxa futura existencia estaba defendendo—, aínda que estean ditadas pola mesma sabiduría non fan máis que a metade da obra. A súa observancia é o fundamento da prosperidade pública, e só pode asegurarse por medio dun corpo perma-nente que teña ao seu coidado reclamala. Tal é a reunión anual de Cortes. Todo o demais é inútil, é ineficaz, enganarse a Nación e prepararse a si mesma a ruina da lei fundamental, único baluarte en que libra a súa independencia e liberdade»9. O automatismo na reunión de Cortes, de todo punto indispensable, completábase, como se apuntou previamente, cunha prohibición plenamente coherente con aquel: o rei non podería, baixo ningún pre-texto, impedir a celebración de Cortes nas épocas e casos sinalados pola Constitución, nin podería suspendelas, disolvelas, nin en maneira ningunha embarazar as súas sesións ou deliberacións, de modo que os que o aconsellasen ou auxiliasen en calquera tentativa para os actos referidos, serían declarados traidores e perseguidos como tales.

¿Cal é a conclusión esencial que se deriva de todo o apuntado? ¿Ou, por expresalo doutro modo, que relación garda o sistema constitucional de equilibrios e contrapesos ata o de agora analizado, coa posibilidade de parlamentarizar o tipo de monarquía que, avanzado sobre os pasos dos seus sucesores durante o tramo central do século XIX, previran os de-putados doceañistas? A resposta a ambas as dúas preguntas non é difícil: a balanza de po-deres establecida no texto gaditano, que se completaba coa proclamación de que entre as facultades das Cortes se atopaba a de facer efectiva a responsabilidade dos Secretarios do Despacho e demais empregados públicos (art. 171.25ª), teríase traducido, de ter tido con-tinuidade o Estado liberal, no esquema de funcionamento institucional que estivo na orixe da parlamentarización das monarquías constitucionais europeas a partir do último terzo do século XIX alí onde aquela parlamentarización tivo lugar. E iso porque, ante os constantes conflitos de poder entre o rei e o parlamento que marcaron todo o período de vixencia daquelas monarquías, o primeiro carecería da posibilidade constitucional de resolvelos no seu propio beneficio, procedendo á suspensión ou disolución do parlamento, ou, chegado

9 Todas as citas de Argüelles en Diarios de las sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, cit, tomo III, pp. 1950-1951.

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o caso, á súa non convocatoria. En tal hipótese non quedaba máis que outra posible alter-nativa: a dimisión dos ministros nomeados polo rei ante a presión dun órgano de represen-tación que lles retiraran o seu apoio e confianza, solución esta pola que, sen ningún xénero de dúbidas, estaban apostando os constituíntes gaditanos. Deste xeito, e a diferenza dos monarcas constitucionais, que tiñan limitados os seus poderes pola Constitución pero que participaban no exercicio de todos eles a través dunha complexa serie de variados instru-mentos, os monarcas dos textos revolucionarios (o francés de 1791, o español de 1812 e o portugués de 1822) acabarán por aparecer como meros órganos do Estado dotados de poderes que non só resultaban limitados senón que lles impedían, ao cabo, controlar o des-envolvemento do proceso político estatal. Así puido comprobarse en España, de feito, du-rante os anos do Trienio Liberal (1820-1823)10 —os únicos en que a Constitución de 1812 se aplicou nunha situación de certa normalidade política e institucional—, anos nos que as previsións da Constitución conduciron indefectiblemente cara unha monarquía fortemente parlamentarizada na que o rei, malia ostentar a titularidade do poder executivo, quedaba privado dos dous principais instrumentos que lle permitían sobrepoñerse ao parlamento: o veto absoluto e a facultade de suspender e disolver as Cortes.

4 A Constitución de 1812 vista desde a perspectiva do seu bicentanario

Por iso, analizadas as cousas coa dimensión que dá o tempo transcorrido desde entón, creo persoalmente que o elemento de maior relevancia política do texto gaditano, tan rico e novidoso por tantos e tan diferentes motivos, residirá, ademais de na afirmación nacional xa referida, na regulación da balanza de poderes entre os dous órganos fundamentais do novo Estado liberal (o rei e as Cortes): unha regulación que será moito máis cercana á que caracterizará, a partir dos últimos compases do século XIX, ás monarquías parlamentarias que á que definirá a posición constitucional dos monarcas constitucionais durante o tramo central desa centuria. Esa balanza de poderes, debo subliñalo, non se derivará, a fin de contas —ou, polo menos, non se derivará só— da cantidade maior ou menor de facultades que o monarca tiña conferidas no texto de 1812 canto do feito de que os constituíntes de-cidiron non poñer nas súas mans, coa única excepción dun descafeinado veto suspensivo, ningún dos poderes esenciais que, tras as revolucións liberais, ía permitir aos reis gobernar en Europa dun modo efectivo e non meramente nominal. A fin de contas, o longo proceso de parlamentarización das monarquías constitucionais que se desenvolve no noso con-tinente durante case tres cuartos de século —proceso que triunfa nalgúns países (Reino Unidos) e fracasa noutros, finalmente, tras varios intentos fallidos (Francia ou España)— iría dirixido, paradoxalmente, a alcanzar o que os textos do período revolucionario deron por sentado: que a existencia do poder lexislativo non podía depender da vontade do titular do poder executivo, quen debería ser controlado por aquel; e que, en consecuencia, os reis non podían ter atribuidas as facultades de convocar, disolver e suspender o parlamento, de forma que a tensión política estrutural entre o parlamento e o Goberno puidese resolverse en beneficio do primeiro e en contra do segundo. Aínda que cun tono claramente crítico cara esa solución, ninguén mellor que Benjamin Constant foi quen de expresar o que tal limitación significaría finalmente: «A esencia da realeza, nunha Monarquía representativa,

10 Pola miña parte puiden confirmar a realidade de tal proceso de parlamentarización nun ámbito, daquela, central da política estatal: o da política militar. Véxase «Rey, Cortes y fuerza armada en el Trienio Liberal: hacia la progresiva parlamentarización de la monarquía consti-tucional», en VV. AA., Materiales para el estudio de la Constitución de 1812, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, páxinas 75 a 119.

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é a independencia nos nomeamentos que ten atribuidos. O rei nunca actúa no seu propio nome. Situado no cumio de todos os poderes, crea uns, modera aos outros, e dirixe así a acción política, moderándoa sen participar nela. É de aí de onde procede a súa inviolabi-lidade. Cómpre, polo tanto, respectarlle tal prerrogativa na súa total integridade. Non se lle pode discutir xamais o dereito de elixir. Non poden as asembleas arrogarse o dereito de excluir, pois tal dereito, de exercerse dun modo obstinado, implicaría finalmente o dereito de nomear»11.

Porén, e como flor dun día, o proxecto doceañista esfumouse unha vez que, tras a morte do derradeiro rei absoluto de España (Fernando VII), en 1833, e tras o fracasado intento dos li-berais progresistas de manter, aínda que fondamente reformado, o réxime político gaditano na Constitución de 1837, os moderados —o sector máis retrógrado do liberalismo español na primeira metade do século XIX— chegaron ao poder. Máis tarde, despois do fracaso do novo intento de cambio modernizador que naceu da Revolución Gloriosa de 1868, da Constitución de 1869 e do frustrado proxecto da I República española, o réxime da Restau-ración culminou, a partir de 1876, a construción dun Estado falsamente parlamentario que ía desembocar, despois dunha fonda crise, na II República española. Tras as dúas traxedias que a seguiron, a Guerra Civil e a longa ditadura en que aquela desembocaría, o réxime constitucional de 1978 acabará por ser, ao cabo, o herdeiro do espírito de Cádiz. Certamen-te, malia as inmensas diferenzas de texto e de contexto, as Constitucións de 1812 e 1978 respiran, parcialmente, nunha mesma atmosfera: a da soberanía nacional, a monarquía parlamentarizada, o poder xudicial independente, a autonomía municipal e, por suposto, os dereitos. O artigo 13 da primeira —toda unha declaración de principios—, ben podería ter figurado na segunda: «O obxecto do Goberno da felicidade da Nación, posto que o fin de toda sociedade política non é outro que o benestar dos individuos que a compoñen».

¿Por que, pois, o desapego actual, perfectamente perceptible na máis que discreta cele-bración do bicentenario do texto gaditano fóra das fronteiras da cidade que o viu nacer, cara aquela inxente obra política e constitucional que nos conecta cun dos proxectos máis dignos de admiración nun pasado cheo de quebrantos e fracasos? Quizais porque na at-mosfera de Cádiz estaba tamén un proxecto de nación española —esa á que se refire o artigo que acaba de citarse— que hoxe impugnan os que negan a súa existencia, os que fan xogos malabares coa suposta polisemia dun termo que designa unha realidade inapelable e os que viven a custa de actuar como se a nación común fose unha entelequia. É así como a Constitución de 1812 aparece hoxe envolta nun curioso paradoxo: o dun texto cuxo pa-sado se proxecta no presente (pois os seus obxectivos esenciais acabaron por triunfar), pero no que tamén o presente se proxecta no pasado, o que fai que a esperable reivindicación de Cádiz desapareza ao servizo das obsesións e intereses, sempre a curto prazo, da política actual. Non é, por suposto, nada novo: reflexionando sobre a historia de España no tránsito do século XIX ao século XX concluía xa fai anos o historiador Santos Juliá que «a repre-sentación do pasado cambia a medida que se transforma a experiencia do presente»12, o que, a todas luces, explicaría o rechamante desinterese actual por un bicentenario do que resultaba lóxico agardar un entusiasmo institucional que, salvo na capital andaluza, non se ve por parte ningunha.

11 Benjamin Constant, Principes de Politique, aplicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actue-lle da France, en Oeuvres complètes (IX, 2), Principes de politique et autres écrits (juin 1814-juillet, 1815), Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2001, p. 773.

12 Santos Juliá, «Anomalía, dolor y fracaso de España», en Claves de Razón Práctica, n.º 66 (1996), p. 21.


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Smart, smarter, smartest regulation: números contra adxectivos.Os custos administrativos contra a economía produtiva.

JOSé Manuel BlancO GOnzálezeconomistalic. en Dereitolic. en cc. Políticas e da administración

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«Os homes só aceptan o cambio resignados pola necesidade e só ven a necesidade durante as crises»

(Jean Monnet, pai fundador da Europa unida)

España é unha nación moi literaria. Acumula seis premios Nobel en literatura. Só dous en medicina. Cero en ciencias puras ou en economía, esa lúgubre disciplina que non é cien-tífica nin exacta, pero que tampouco pode ser entendida sen cifras. Polo que se ve, en Es-paña interesa máis o fomento das letras que o dos números, a retórica máis que o método científico. Este é o gran handicap nacional, que transcende a gobernos e réximes. Así non é de estrañar que ao analizar como se elaboran as súas normas xurídicas se comprobe que interesa máis o estilo que o impacto, máis a gramática que a aritmética.

Puidemos cambiar esta discapacitante tendencia con homes como Echegaray, o noso pri-meiro Nobel, xigante intelectual sen parangón no servizo público dos nosos días, capaz de escribir tratados de matemática e termodinámica, á vez que exercía de exitoso dramaturgo, e de Ministro de Fomento e Facenda en sucesivos gobernos, impulsando a creación do Ban-co de España como verdadeiro Banco Nacional. Porén, nin sequera este Don José foi capaz de inverter o curso do Dereito Administrativo español, en canto atinxe a primar o que se pode contar con números fronte ao que se conta sen eles.

Mostra desta invalidez conceptual é que entre as nosas Administracións Públicas (AA.PP.) se confunden as memorias económicas coas orzamentarias, se aínda se poden denominar así,

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vista a súa indixencia intelectual. Non é raro pois neste escenario que as escasas memorias económicas merecedoras da devandita denominación, que acompañan a proxectos de leis e regulamentos en España, se constrúan ad hoc para xustificar a viabilidade da norma —como non podía ser doutro modo—, e que se centren no seu impacto sobre os ingresos e/ou os gastos públicos inducidos, ignorando a súa ampla incidencia sobre os operadores privados e o mercado.

Esta anomalía estrutural, impropia dun país que desexa incorporarse definitivamente á liga dos máis avanzados, atópase tan estendida que xa non só se cronificou no Poder Executivo e no Lexislativo, que a toleran e adoecen de persoal capacitado entre os seus altos funcio-narios para suplir esa carencia, senón que mesmo contaxia viralmente ao Poder Xudicial.

Unha boa mostra dese contaxio ao Poder Xudicial podemos atopala na Sentenza do Tribu-nal Supremo de 15 de xullo de 2010, na que se pronuncia sobre a idoneidade xurídica do procedemento de elaboración do Real Decreto 1720/2007, de 21 de decembro, polo que se aproba o Regulamento de desenvolvemento da Lei Orgánica 15/1999, de 13 de decembro, de protección de datos de carácter persoal. Na devandita Sentenza, ao valorar o Tribunal se a pertinente memoria económica que debía acompañar ao proxecto era merecedora ou non desa cualificación, conclúe que non no seu Fundamento Xurídico cuarto, para inferir despois que, con todo, as súas consecuencias reais son irrelevantes para os destinatarios da norma (resaltamos en letra grosa e con subliñado os aspectos máis transcendentes para o noso estudo):

«CUARTO.- O artigo 24.1 da Lei 50/1997 esixe que coa iniciación do procedemento de elaboración dun regulamento se achegue unha memoria económica que conte-ña a estimación do custo a que dará lugar.

Conforme sinala entre outras moitas sentenzas a de 27 de novembro de 2006 (recurso 51/2005), tanto a memoria económica como a xustificativa poden ser sucintas, como di o artigo 24.1.f) da Lei do Goberno, pero deben cumprir a finalidade a que respon-den, a cal non é outra que proporcionar ao Goberno unha información sobre os custos que as medidas adoptadas poden supoñer a fin de que, contrapoñendo estas coas vantaxes que aquelas haxan de representar, evidenciadas na memoria xustificativa, a decisión se adopte con coñecemento de todos os aspectos, tanto negativos como positivos, que a aprobación do regulamento pode significar.

Na sentenza xa citada de 12 de maio de 2009 concrétanse aqueles extremos que a memoria económica debe conter, a saber: 1.- Se vai supoñer incremento dos gastos xa orzamentados polo Estado. 2.- Se é execución dunha partida orza-mentaria aprobada. 3.- Se ten incidencia económica na sociedade ou nos seus destinatarios.

Sen dúbida a memoria económica é un documento de relevancia singular no proce-demento de elaboración regulamentaria. Os conceptos de boa administración e de calidade da actividade administrativa, cobran todo o seu protagonismo no momento de concretar os custos económicos e financeiros que a aplicación dunha norma regulamentaria pode supoñer. O deber de boa administración, dun bo facer administrativo no exercicio da potestade regulamentaria, esixe un especial coidado á hora de estudar as consecuencias económicas que a implantación da nova normativa leva consigo.

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A ausencia dun estudo económico rigoroso pode producir, e exemplos hai diso, que as disposicións regulamentarias queden <<en papel mollado>>, ca-rentes de virtualidade práctica, ben por ausencia de partidas orzamentarias ou vías de financiamento, sen dúbida os supostos máis frecuentes, ben por non ter ponderado a carga económica que á sociedade en xeral, e, en parti-cular, aos singularmente afectados, supón a aplicación da norma regulamen-taria.

Feitas as consideracións anteriores que han de empregarse como pautas interpre-tativas para valorar se se deu cumprimento á esixencia do artigo 24.1.a) da Lei do Goberno, recoñecendo que a memoria económica elaborada non contén unha soa cifra, aínda así, contrariamente ao que sostén a recorrente, non cabe ob-servar sen máis a ausencia dun estudo económico da futura regulación, se por tal debe entenderse aquel que proporciona un coñecemento dos custos de implantación.

Non esixíndose máis que unha memoria sucinta (artigo 24.1.f) Lei 50/1997), non pode pretenderse que a elaborada para o Regulamento que nos ocupa conteña cifras económicas. Tal pretensión excede do carácter conciso que prevén o citado artigo 24.1.f).

A lectura da memoria elaborada, obrante aos folios 970 a 988 do expediente (documento número 9) revela, sen ningún xénero de dúbida, que contén un estudo económico suficiente que de ningún modo pode cualificarse de vago, xenérico e inservible, adxectivos todos eles empregados pola recorrente.

A afirmación na memoria económica de que a disposición proxectada non implica incremento de gasto nin diminución de ingreso algún para a Facenda Pública e que só desde a perspectiva económica que lle corresponde merecen especial atención as medidas de seguridade esixibles para os tratamentos de datos, coa advertencia de que os automatizados non teñen custos económi-cos, dado que a maior parte das medidas xa foron implantadas coa anterior normativa, e coa precisión de que as dúas non automatizadas inciden esen-cialmente en cuestións de tipo organizativo e na adquisición de mobiliario de seguridade (armarios pechados, portas, chaves, …), certamente non hai razón para dubidar da suficiencia da memoria, máxime cando, malia as conside-racións precedentes, con apoio nunha mostraxe de 893.568 ficheiros, se realiza un estudo dos custos da aplicación das medidas ao longo de oito páxinas que ademais se acompaña dun anexo doutras 25 páxinas no que se reflicte, con marcado detalle, a incidencia económica que esa aplicación pode supoñer.

Para insistir na falta de razón que asiste á recorrente é de indicar que no desen-volvemento argumental do motivo impugnatorio non se expresan cales preceptos regulamentarios teñen unha incidencia económica e cales, malia esa incidencia, non son obxecto de estudo na memoria. Certo é que fai mención ao informe do Mi-nisterio de Economía e Facenda, transcribíndoo parcialmente, puidendo lerse no texto transcrito o seguinte: “Sería conveniente contar cunhas Memorias Xustificativas e Económicas máis completas que permitan a axeitado análise do Proxecto. En particular, bótase en falta unha análise específica das condicións en que se desenvolve a actividade de determinados sectores como os dedicados ao

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tratamento de datos sobre insolvencia ou para usos promocionais, nos que o regula-mento ten unha incidencia máis significativa”. Pero fácil é colixir da lectura do texto que non se afirma nel un insuficiente estudo económico sobre os sectores que refire e si a inexistencia dunha análise específica da actividade que neles se desemvolve, cuxa repercusión económica polo menos implícitamente se nega na memoria ou se considera de escasa transcendencia.

A afirmación da recOrrente relativa a que as carencias denunciadas produciron unha desfeita económica xeneralizado no sector, co conseguinte peche de numerosas em-presas, ademais de carecer de apoio probatorio, de ser certa nin sequera constituiría un indicio de hipotéticas deficiencias da memoria.

A idea ou consideración de que o estudo económico da implantación dunha norma como a que nos ocupa ofrece grandes dificultades en canto afecta esen-cialmente ao sector privado, á economía das empresas, así como a relativa a que a repercusión económica nas distintas empresas do sector depende de múltiples factores (tamaño dos ficheiros, medidas de seguridade con anterioridade adoptadas, etc.), xun-to á das consecuencias que comporta a nulidade dunha norma regulamentaria que incide en dereitos fundamentais, impide, sen dúbida ningunha, apreciar o defecto procedemental denunciado de insuficiencia da memoria.

Aínda que o exposto se trata dun argumento que contrapón o interese xeral re-presentado polo mantemento da norma fronte ao concepto de boa administración, relegando a nulidade do procedemento aos supostos de extrema gravidade, e que obviamente ha de ser aplicado con cautela, en atención ao caso concreto, ningún inconveniente hai para a súa aplicación no caso de autos en que as deficiencias da memoria económica, mesmo con independencia das dificultades na súa ela-boración, non alcanzan un grao de importancia tal que permitan considerala como inútil ou insuficiente. Así o entendeu tamén o informe do Consello de Estado cando conclúe que entende suficientemente atendidas as prescricións normativas que para a elaboración das disposicións regulamentarias prevén o ordenamento xurídico. Certo é que o informe do devandito órgano consultivo é crítico cando expresa que “… a memoria económica proporciona estimacións aproximadas do número e por-centaxe de ficheiros que se verán potencialmente afectados polo novo Regulamento, ofrecendo cifras estimativas dos custos (sic) que a implantación das medidas de seguridade representarán para os responsables de ficheiros privados automatizados e non automatizados, e os que haberán de asumir os titulares dos ficheiros que haxan de implantar, en virtude da nova regulación, un nivel maior de seguridade” e cando advirte que a conclusión da memoria relativa á ausencia de impacto económico na Facenda Pública contrasta co informe do Ministerio do Interior que expresa que a adaptación das medidas de seguridade afecta aos ficheiros de utilidade pública; pero aínda cando se aceptara ou se dese por boa a devandita crítica, aínda así as carencias apuntadas non determinan a nulidade pretendida.»

Aparte da confusión de afirmar polo Tribunal que a memoria económica non conteña unha soa cifra, e reproducir ao tempo a referencia do Consello de Estado a cifras na devandita memoria, existe outro aspecto capital que merece a pena tratar.

Certo é que o artigo 24 da Lei 50/1997, de 27 de novembro, do Goberno non precisou que se debía incluir na memoria económica, sucinta ou non sucinta. Pero mesmo para un non

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economista debera ser estraño que algo que se denomina “memoria económica” non teña nin unha soa cifra económica. Cousa distinta será a calidade técnica da prognose econó-mica, que a miúdo haberá de ser contrastada a posteriori con estudos analíticos de custos, pero pensar que se pode falar de medir o impacto económico dun proxecto normativo sen empregar cifras, é mesmo máis absurdo que prohibir os adxectivos aos xuristas. Desde logo, isto de facer economía sen cifras será moi natural en España, pero resultaría obxecto de escarnio, mofa e befa noutros lares e latitudes.

Nin sequera a desordenada Lei 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostible, ditada ante unha situación de emerxencia económica nacional, se atreveu a entrar no núcleo do pro-blema. Non obstante, a ubicación preferencial da “mellora da calidade da regulación” no Capítulo I do Título I da Lei —“Mellora do ámbito económico”—, denota que algo se avan-zou no diagnóstico e na comprensión da etioloxía do problema estrutural español, en canto á súa falta de competitividade e á ausencia dunha sólida industria e de servizos avanzados xenuinamente españois —a industria farmacéutica e química, así como a do motor, son bos expoñentes diso—. Por desgraza, apenas se avanza non obstante nas terapias regulatorias, para facilitar a creación e desenvolvemento de PEMEs nesas e noutras áreas que van á ca-beza, nas que a priori dispoñemos dun gran capital humano, como o demostra o número e recoñecemento de profesionais que traballan en multinacionais e en prestixiosas entidades foráneas. PEMEs que, á súa vez, deben ser a materia prima do que Joseph Alois Schumpeter denominou ‘creative destruction’, —“schöpferischen Zerstörung“—, ou sexa, o competiti-vo xerme de empresas que alcancen certa dimensión no futuro pola vía da innovación e a mellora de procesos produtivos. Pero, claro, para iso hai que facilitar o previo nacemento de moitas PEMEs e non abortalo.

En efecto, o artigo 4.3 da Lei de Economía Sostible (LES), é unha mostra de vacuidade e rei-teración retórica, sen avanzar nin un ápice en canto a precisión mensurable ou cuantificable respecto do que xa dispoñia, p.e., a Directiva Servizos (DS)1 e a súa normativa específica de transposición2:

ART. 4.3 LES DS NORMATIVA DE TRANSPOSICIÓN DS

En virtude do principio de proporcionalidade, a inicia-tiva normativa que se propo-ña deberá ser o instrumento máis axeitado para garantir a consecución do obxecti-vo que se persegue, tras constatar que non existen outras medidas menos res-tritivas e menos distorsiona-doras que permitan obter o mesmo resultado.

(Art. 9.1.c): Os Estados membros só poderán supeditar o acceso a unha actividade de servizos e o seu exer-cicio a un réxime de autorización cando se reúnan as seguintes con-dicións: (…)o obxectivo perseguido non se pode conseguir mediante unha medi-da menos restritiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.(Art. 15.3.c: Requisitos por avaliar):

(Art. 5.c. Lei paraugas): A normativa reguladora do acceso a unha actividade de servizos ou do exercicio da mesma non poderá impoñer aos prestadores un réxime de autorización, salvo excepcionalmente e sempre que concorran as seguintes condicións, que haberán de motivarse suficientemente na lei que estableza o devandito réxime. (…)Proporcionalidade: que o devandito réxime sexa o instrumento máis axeitado para garantir a con-secución do obxectivo que se persegue porque non existen outras medidas menos restritivas que permitan obter o mesmo resultado, en parti-cular cando un control a posteriori se producise demasiado tarde para ser realmente eficaz. (…)

1 Directiva 2006/123/CE do Parlamento Europeo e do Consello, de 12 de decembro de 2006 relativa aos servizos no mercado interior. (DOUE L 376, de 27.12.2006).

2 Lei 17/2009, de 23 de novembro, sobre o libre acceso ás actividades de servizos e o seu exercicio. (BOE n.º 283, de 24.11.2009): Lei paraugas da DS.

Lei 25/2009, de 22 de decembro, de modificación de diversas leis para a súa adaptación á Lei sobre o libre acceso ás actividades de servizos e o seu exercicio. (BOE n.º 308, de 23.12.2009): Lei ómnibus da DS.

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Os Estados membros comprobarán que os requisitos contemplados no apartado 2 cumpran as condicións seguintes:proporcionalidade: que os requi-sitos sexan axeitados para garantir a realización do obxectivo que se persegue e non vaian máis alá do necesario para conseguir o devandi-to obxectivo e que non se poidan substituir por outras medidas menos restritivas que permitan obter o mesmo resultado.

(Art. 1 Lei ómnibus, que da nova redacción ao art. 84 (2) da Lei 7/1985, de 2 de abril, Reguladora das Bases do Réxime Local):A actividade de intervención das Entidades locais axustarase, en todo caso, aos principios de … proporcionalidade co obxectivo que se perse-gue.(Art. 2 Lei ómnibus, que engade o art. 39 bis á Lei 30/1992, de 26 de novembro, RXAP-PAC):Artigo 39 bis. Principios de intervención das Administracións Públicas para o desenvolve-mento dunha actividade. 1. As Administracións Públicas que no exercicio das súas respectivas competencias establezan medidas que limiten o exercicio de dereitos indi-viduais ou colectivos ou esixan o cumprimento de requisitos para o desenvolvemento dunha activi-dade, deberán elixir a medida menos restriti-va, motivar a súa necesidade para a protección do interese público así como xustificar a súa adecua-ción para lograr os fins que se perseguen, sen que en ningún caso se produzan diferenzas de trato discriminatorias.

En honor á verdade, a LES intenta mellorar a consideración e estima pola avaliación econó-mica dos proxectos normativos, pero sendo filla na súa xénese da mesma Administración que evita diariamente ese exercicio de racionalidade, faino novamente á vella usanza:

«Artigo 5. Instrumentos das Administracións Públicas para a mellora da regulación.

Para contribuir ao obxectivo de mellora da calidade regulatoria e á aplicación dos principios de sostibilidade e boa regulación, as Administracións Públicas:

1. Impulsarán os instrumentos de análise previa de iniciativas normativas para garantir que se teñan en conta os efectos de todo tipo que estas produzan, co obxec-tivo de non xerar aos cidadáns e empresas custos innecesarios ou despropor-cionados, en relación ao obxectivo de interese xeral que se pretenda alcanzar. (…)

3. Promoverán o desenvolvemento de procedementos de avaliación a posteriori da súa actuación normativa, dispoñendo o establecemento dos correspondentes sistemas de información, seguimento e avaliación.

Artigo 6. Adaptación da regulación vixente aos principios de sostibilidade e boa re-gulación. (…)

2. Aos efectos do previsto no presente Capítulo, no marco da Conferencia Sectorial de Administración Pública, acordaranse e impulsaranse criterios para promo-ver a aplicación dos principios de boa regulación.

3. Igualmente, as Administracións Públicas, no marco do Comité para a Mellora da Regulación das Actividades de Servizos, cooperarán para promocionar a aná-lise económica da regulación e, en particular, evitar a introdución de restricións inxustificadas ou desproporcionadas ao funcionamento dos mercados e impulsar ini-ciativas de reforma neste ámbito.»

Por certo, esa Conferencia Sectorial de Administración Pública é a mesma á que a Dispo-sición transitoria sexta da Lei ómnibus, 25/2009, encomendou aprobar o sistema de xes-

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tión do “portelo único” da DS (PUDS), ferramenta fundamentalisima para avanzar moito e con custos ínfimos na expansión da regulación intelixente, como veremos. Porén, malia a encomenda, durante o primeiro e capital ano de despregamento da DS en España, cun desemprego atroz que podería paliarse polo menos reducindo os custos de orixe adminis-trativa que pesan sobre os emprendedores, a devandita Conferencia Sectorial nin sequera se reuniu.

Desenganémonos. O problema de fondo non é legal, senón cultural. Cando se fala en Es-paña de “técnica normativa” pénsase en todo, menos en números. E os números importan, e importan máis cando a situación económica empeora.

Como pequena proba de contraste científico pódese ver como se fan estas cousas en na-cións con menos enxeño literario pero economicamente máis desenvolvidas, como pode ser o caso dos Países Baixos, mesmo para unha norma con escaso impacto económico a nivel macro, e tratándose ademais dunha proposición de Lei, non dun proxecto gobernamental.

Nos Países Baixos existe unha gran resistencia social a que se críen animais cuxa finalidade exclusiva ou principal sexa o destino das súas peles á industria peleteira —visóns, raposos, chinchillas, …—. Pode ser discutible ou non, pero en calquera caso se trata dunha opción de política lexislativa admisible nunha democracia. Nos proxectos normativos barallados, porén, pondérase extraordinariamente o impacto da medida sobre os operadores privados, e como é natural en primeir lugar a situación na que quedarían os criadores e a industria transformadora, non tanto o comercio, xa que este podería seguir realizando a súa activi-dade recorrendo a manufacturas procedentes doutros provedores europeos ou de terceiros Estados.

¿Por que fan cousas tan raras estes neerlandeses? Pois porque, no fondo, o que se discute cando hai impactos económicos de por medio non é outra cousa que o dereito de propie-dade e o dereito á información, cuxos titulares son os contribuíntes. E aquí é onde falla o Ordenamento Xurídico español, coa súa Constitución á cabeza, que non considera á pro-piedade un dereito fundamental, digno de amparo constitucional.

Na memoria redactada polas autoridades neerlandesas ao remitir o seu texto á Comisión Europea (proxecto 2001/64/NL), o impacto económico dunha disposición tan nimia explí-case do seguinte modo:

«Obriga de indemnización á luz do artigo 14 da Constitución e do artigo 1 do primei-ro protocolo do Convenio Europeo de Dereitos Humanos.

Considerouse se, tendo en conta o período transitorio de 10 anos, segue existindo unha obriga de indemnizar aos criadores de visóns. Neste contexto cobran impor-tancia o artigo 14 da Constitución e o artigo 1 do primeiro protocolo do Convenio Europeo de Dereitos Humanos.

O artigo 14 da Constitución contempla a expropiación e a indemnización correspon-dente. A prohibición da cría de animais de peletería non pode considerarse como privación de propiedade senón como unha limitación do exercicio do dereito de pro-piedade segundo se menciona no apartado 3 do artigo 14 da Constitución. Conforme ao devandito apartado do artigo, no caso de que se limite o exercicio do dereito de propiedade existe tan só unha obriga de indemnización ou compensación dos danos nos casos estipulados por ou en virtude da lei. Tendo en conta o período transitorio

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de 10 anos, a presente proposición de lei non prevé ningunha indemnización para os criadores de visóns.

O artigo 1 do primeiro protocolo do Convenio Europeo de Dereitos Humanos confire a cada persoa natural ou xurídica o dereito de gozar ininterrompidamente da súa pro-piedade. Establece que ninguén poderá ser privado da súa propiedade agás en caso de interese xeral e nas condicións previstas pola Lei e os principios xerais do dereito internacional, pero sen prexuízo do dereito que teñen os Estados de poñer en vigor as Leis que xulguen necesarias para a regulamentación da propiedade de acordo co interese xeral. Na xurisprudencia do Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos desen-volveuse ese concepto. Neste contexto resulta importante saber se unha medida debe ser considerada como privación ou como regulación dunha propiedade. Na privación de propiedade, a autoridade en xeral ten a obriga de fixar unha indemnización, men-tres que na regulación de propiedade a indemnización soamente será obrigatoria se o individuo ha de soportar unha carga desproporcionadamente elevada por causa da realización do interese xeral ao que aspira a medida reguladora. O interese xeral reside neste caso na resistencia social á produción de peles. No presente caso non se trata de privación de propiedade. As prohibicións recollidas no artigo 1 da proposición de lei poden ser consideradas como regulación de propiedade de acordo co artigo 1 do primeiro protocolo do Convenio Europeo de Dereitos Humanos. Polo tanto, non hai por definición unha obriga de indemnización. A este respecto é importante que a introdución da prohibición de criar animais de peletería vaia acompañada dun perío-do transitorio de 10 anos. Deste modo evítase unha desproporción entre os intereses dos criadores de visóns e o interese xeral.»

Debe lembrarse que a elección do período transitorio non é gratuito, senón que está inti-mamente relacionado cos períodos de amortización dos activos afectados pola norma. De modo que a memoria económica debe acoutar temporalmente o impacto da regulación, e prever que sucede cos operadores máis damnificados pola súa entrada en vigor:

«Consecuencias para o sector privado.

Os datos que figuran a continuación tomáronse na súa maioría do informe do Sr. Van Noord (páxinas 7 e 8) que se menciona no apartado 4 da presente nota explicativa.

Calcúlase que nos Países Baixos hai uns 200 criadores de visóns que crían visóns como actividade principal. Os visóns son sacrificados na empresa do criador de visóns. Cada ano prodúcense no mundo 25 millóns de peles. Dinamarca é con moito, con case o 40% da produción mundial, o produtor máis importante de pel de visón. Os Países Baixos e os Estados Unidos producen cada un un 10% das peles de visón. Para poder seguir satisfacendo a demanda mundial de peles, as explotacións de visóns noutros países aumentarán probablemente se cesa a cría de visóns nos Países Baixos. Non se sabe en que medida os criadores holandeses de visóns están considerando continuar coa súa empresa no estranxeiro.

O valor de produción bruto das explotacións de visóns nos Países Baixos é de 125 a 150 millóns de floríns ao ano. Cada ano prodúcense uns 2,5 ou 3 millóns de peles. O beneficio dunha pel oscila entre 30 e 70 floríns, en función da calidade, a demanda e a oferta. O prezo de custo por pel, sen contar a retribución polo traballo e a xestión de empresa, é de máis de 36 floríns. Na explotación de visóns traballan unhas 600

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persoas. Nas aproximadamente 200 explotacións de visóns traballan, aparte dos xefes da empresa, aproximadamente 300 persoas máis (100 membros da familia e 200 terceiros). Ademaiis, as explotacións de visóns dan traballo a uns 100 traballadores temporais durante unha parte do ano. Estímase que un 20% das empresas constan como sociedade na que un dos proxenitores (normalmente o pai) e un fillo constitúen xuntos unha sociedade, sendo o pai maior de 50 anos. Noutro 20% das empresas, o xefe de empresa é maior de 50 anos. Nas demais empresas o xefe de empresa é menor de 50 anos.

Na industria provedora e compradora, arredor de 450 postos de traballo dependen das explotacións de visóns. O Sr. Van Noord agarda que os traballadores da industria provedora atopen traballo noutro sector. Calcula así mesmo que o traballo na indus-tria compradora e manufactureira desaparecerá tan só en parte. Para as casas de poxas internacionais que residen nos Países Baixos sobre todo, agarda que as conse-cuencias sexan menos importantes que para o comercio de peles holandés.

A avaluación do plan de traballo en 1998 puxo de manifesto que practicamente todos os criadores de visóns levaran a cabo a primeira fase do plan de traballo. Segundo o informe do Sr. Van Noord, os investimentos realizados para iso polas empresas son da orde de 60 millóns de floríns (unha media de 300.000 floríns por empresa). Subliña que ademais, en case todas as empresas se investiu recentemente na instalación de sistemas de abono de baixo nivel de emisións, o que representa outros 60 millóns de floríns. En total chegamos a unha media de 210 floríns por cadela de cría. O Sr. Van Noord prevé que os investimentos realizados poderán recuperarse, cos beneficios actuais (1999), nun prazo de 10 anos. Non obstante, sinala que os prezos son impre-visibles e se caracterizan por seguir un curso cíclico. Polo tanto, ao período actual cun alto nivel de beneficios podería seguir un período con beneficios máis baixos.

As empresas que se ocupan da instalación das explotacións de visóns xa notan, se-gundo o informe do Sr. Van Noord, as consecuencias da moción. Estas empresas anticipáronse á segunda fase do plan de traballo. Non obstante, moitos criadores de visóns, tendo en conta a moción, desistiron de realizar máis investimentos.

Os matadoiros de aves de curral e a industria transformadora de peixe que submi-nistran a materia prima para os pensos dos visóns necesitarán abrir novos mercados se se chega á prohibición total da cría de animais de peletería. O informe do Sr. Van Noord indica que as estimacións sobre os gastos relacionados con iso oscilan entre 2 e 5 millóns de floríns.»

Que diferenza coa postura española. Tanta molestia por 200 modestos criadores. A cues-tión, insisto, é que non estamos ante un problema xurídico ou sequera político, senón cul-tural. Ninguén afirma, —salvo algún economista chalado— que o Executivo ou o Lexislativo dun Estado democrático estean atados polas memorias económicas á hora de ponderar o interese xeral cando deben tomar decisións, a miúdo impopulares. O que se discute é o dereito a saber, a medir e a contar, mesmo cando haxa que aprobar medidas que parezan antieconómicas. E, con el, o dereito dos cidadáns a ver respectados os seus dereitos fundamentais, entre os cales se atopa o dereito á propiedade. Porque, aínda que a Constitución Española non considere a propiedade un dereito fundamentalísimo, resulta que o é a teor do referido Protocolo do Convenio europeo para a Protección dos Dereitos

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Humanos e das Libertades Fundamentais3, e do artigo 17.1 da Carta dos Dereitos Funda-mentais da Unión Europea4.

Outro tanto fixo o Reino Unido nun caso similar comunicado á Comisión Europea (1999/547/UK):

«23.Hai actualmente 13 instalacións de cría de visóns; todas están en Inglaterra, aínda que o Proxecto de Lei se aplica a Inglaterra e Gales.

24.Os custos para a industria serían a perda de ingresos e os activos que non puidesen ser empregados para outros fins. Os activos principais da cría de animais de peletería inclúen o terreo, os edificios e equipos, os animais de cría e os animais novos (para sacrificalos). Non habería ningunha perda en relación co terreo xa que tería outros usos. Unha parte dos activos de uso xeral pode venderse e os activos especializados amortizaranse parcialmente. A vida media dos animais de cría é duns tres anos e os animais novos sacrifícanse nun prazo de 12 meses. Por conseguinte, nun período de adaptación de entre dous e tres anos, desperdiciaríase proxenie dun ano. Os custos netos reais variarán de acordo coas características de cada negocio en particular. (…)

26.Estímase que o custo de compensación segundo o Proxecto de Lei para as trece instalacións de cría de visóns actuais podería chegar, en relación cos activos, ata £ 400.000 e quizais catro veces esta cantidade se houbese que compensar os ingresos.»

Como se pode constatar, o característico de España non son as corridas de touros, ou a pro-hibición das corridas de touros en diversas CC.AA., senón —na nosa castiza técnica norma-tiva, se fose merecedora desa cualificación— o despacho do molesto trámite de avaliación económica con lacónicas e rutineiras expresións, entre as que destaca “a norma carece de incidencia orzamentaria”, delatando de novo a grave confusión intelectual entre o impacto para a Administración e o impacto para os administrados. Como anécdota, as corridas de touros poderán prohibirse ou non, pero convén saber canto custa a devandita medida e se alguén ten dereito a ser indemnizado, estimando a priori o custo das indemnizacións. E quen fala de touros, fala tamén de infinidade de requisitos e cargas administrativas diversas, sobre todo obrigas de facer, que van introducindo area de forma paulatina na engrenaxe das empresas.

Parece obvio que con esta óptica, segundo a cal o orzamentario e o económico son perfec-tos sinónimos, e os números que afectan aos cidadáns nada valen fronte aos substantivos

3 http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/ESP_CONV.pdf : Toda persoa física ou moral ten dereito ao respecto dos seus bens. Ninguén poderá ser privado da súa propiedade senón por causa de

utilidade pública e nas condicións previstas pola lei e os principios xerais do Dereito Internacional. As disposicións precedentes enténdense sen prexuízo do dereito que posúen os Estados de ditar as leis que estimen necesarias para a

regulamentación do uso dos bens de acordo co interese xeral ou para garantir o pagamento dos impostos, doutras contribucións ou das multas.

4 Artigo 17 Dereito á propiedade. 1. Toda persoa ten dereito a gozar da propiedade dos bens que adquirise legalmente, a usalos, a dispoñer deles e a legalos. Ninguén pode

ser privado da súa propiedade máis que por causa de utilidade pública, nos casos e condicións previstos na lei e a cambio, nun tempo razoable, dunha xusta indemnización pola súa perda. O uso dos bens poderá regularse por lei na medida en que resulte necesario para o interese xeral.

(1. Declaración (Tratado de Lisboa) relativa á Carta dos Dereitos Fundamentais da Unión Europea. A Carta dos Dereitos Fundamentais da Unión Europea, que ten carácter xuridicamente vinculante, confirma os dereitos fundamentais

garantidos polo Convenio Europeo para a Protección dos Dereitos Humanos e das Liberdades Fundamentais e tal como resultan das tradicións constitucionais comúns aos Estados membros.)

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e, sobre todo, os adxectivos emanados do poder normativo, non gozamos do mellor ámbi-to cultural para convencer aos poderes públicos de que paga a pena ditar disposicións máis intelixentes, e tamén de modo máis intelixente, para axudar ás empresas e os emprendedores. Porque, ao cabo, axudar ás empresas desta maneira é máis ecuánime e máis rendible que outorgar unhas cantas subvencións discrecionais a unhas poucas so-ciedades mercantís, ademais de redundar na consecución dunha estrutura económica máis sólida e con custos máis axustados e competitivos.

Neste contexto, a iniciativa comunitaria ‘Smart Regulation’ (“Lexislación intelixente”) é hoxe máis imprescindible que nunca. A aposta por unha “lexislación intelixente” pode im-plicar unha gran aportación á produtividade e a competitividade europeas no ámbito mun-dial, á vista das restricións no acceso ao crédito bancario e da constante loita na redución de custos estruturais, que os europeos debemos acometer para manter o noso liderado nos ámbitos industriais nos que aínda imos á cabeza, así como no sector terciario. Os novos e grandes competidores internacionais están ás nosas portas.

Para dispoñer dunha lexislación intelixente é requisito preclusivo lexislar melor, e non se pode lexislar mellor se non avaliamos correctamente o impacto das propostas nor-mativas. O devandito impacto pode estudarse no ámbito económico, social ou medioam-biental. Aquí centrarémonos no aspecto económico, pero debe quedar claro de antemán, como xa se apuntou, que a avaliación é unha ferramenta ao servizo da toma de decisións, non un substitutivo dela.

É máis, para que o asunto sexa doadamente abordable, debemos centrarnos nun elemento capital da avaliación do impacto económico das normas, que atinxe aos custos das cargas administrativas, por ser estes especialmente opacos, sen que por iso deixen de gravar de forma moi determinante sobre os custos estruturais que padecen as empresas, e que ao final obstaculizan a súa competitividade internacional.

O 24 de xaneiro de 2007, a Comisión Europea fixo pública a súa Comunicación denomina-da “Programa de Acción para a Redución das Cargas Administrativas na Unión Europea”5.

En síntese, pode dicirse que dentro dunha estratexia integrada a favor do crecemento e o emprego, o que propoñía a Comisión era reducir nun 25% as cargas administrativas ás empresas ata 2012, co imprescindible concurso do Consello e dos Estados membros. Os beneficiarios desta iniciativa deberan ser principalmente as PEMEs e, por extensión, os consumidores e usuarios, que verían trasladar aos prezos finais dos bens e servizos a previa redución dos custos empresariais, sen esquecer o efecto que engadiría o incremento da oferta.

Aclara a Comisión, e convén salientalo, que esta iniciativa non implica unha desregulación, nin unha renuncia a determinados obxectivos nas diversas políticas públicas, senón facer as cousas doutro modo, dun modo máis eficiente.

Así, o horizonte “que se propón, en suma, é que a Comisión, coa axuda dos Estados mem-bros, mida as cargas administrativas relacionadas coa lexislación comunitaria e a transpo-sición nacional e elabore propostas de redución axeitadas, mentres os Estados membros

5 COM(2007) 23 final. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0023:FIN:ES:DOC

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miden e reducen as cargas administrativas impostas pola lexislación nacional e rexional en sentido estrito”, (op.cit., p.3, in fine).

Con todo, a iniciativa da Comisión resulta sumamente modesta, porque nin sequera consi-dera entrar inmediatamente no núcleo duro do que na doutrina anglosaxona se denomina como ‘red tape’ —v.gr. os condicionantes de instalacións, equipamentos ou sistemas que inflan os custos fixos de calquera actividade produtiva—, senón que se centra nos custos de xestión:

“Os requisitos administrativos son un determinante importante do ámbito empre-sarial na medida en que obrigan a empresas de toda a UE a pasar unha parte con-siderable do seu tempo cumprindo impresos e facendo declaracións sobre cuestións do máis heteroxéneo. Estímase que estes custos se sitúan arredor do 3,5 % do PIB da UE. Se se reducisen, por exemplo, as declaracións innecesarias, o persoal dunha empresa podería dedicar máis tempo ás súas actividades económicas básicas, o que permitiría, á súa vez, reducir os custos de produción e realizar novos investimentos e innovacións, coa conseguinte mellora da produtividade e a competitividade en xeral.”

Os principios que manexa a Comisión Europea para amortecer as cargas administrativas concéntranse en tarefas como:

• Reducir a frecuenciadasdeclaraciónsobrigatorias aosniveismínimosnecesarios eharmonizar a frecuencia das declaracións.

• Verificarqueamesmaobrigadeinformaciónnonseimpónvariasvecesporcanlesdiferentes e eliminar os casos de solapamento.

• Substituirarecollidadeinformaciónensoportepapelpordeclaraciónselectrónicasenportais intelixentes.

• IntroduciralboresparaosrequisitosdeinformaciónparaasPEMEsourecorreramé-todos de mostraxe.

• Ponderaroriscodecadaactividadeecadadeclarante,fronteasobrigasindiscrimina-das de subministro de información.

• Reducirousuprimirosrequisitosdeinformaciónimpostospornormassuperadaspolarealidade (obsolescencia normativa).

• Facilitarinformesvinculantescomoaclaraciónoficial.

O obxectivo de reducir as cargas administrativas nun 25% ata 2012 resulta loable, pero non ataca o fundamental: as duplicidades e a concatenación de ineficiencias entre diversos departamentos dunha mesma Administración, ou entre distintas administracións, por non falar do disparate de articular irracionais medidas de fomento, xa que ao dano que xeran por introducir vantaxes anticompetitivas respecto dos non beneficiarios sumaríanselle os custos inducidos entre os peticionarios que non resultan ser beneficiarios ao cabo. Por iso, a estimación da Comisión de que esta iniciativa podería propiciar un aumento do PIB da UE da orde do 1,4 % (é dicir, uns 150.000 millóns de euros) a medio prazo, resulta pouco verosímil, aínda que sen dúbida vai na boa dirección.

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En resumidas contas, a folla de ruta presentada pola Comisión quedou plasmada neste cronograma da Comunicación sobre o Programa de Acción para a Redución das Cargas Administrativas na Unión Europea:

2006 2007 2008 2009 2010-2012 2012

Enero Marzo Mayo Octubre Octubre Diciembre Consejo de Primavera

Consejo de Primavera

1. Nivel comunitario

Estudio piloto para:- Delimitar los ámbitos prioritarios (a nivel nacional y de la UE)- Alcanzar un acuerdo metodológico

Conclusiones delConsejo Europeo

sobre el Programa de acción(objetivo estratégico)

Adopción de objetivos cuantificados específicos para la reducción de las CA a raíz de un informe sobre el Programa de acción

Presentación continua de propuestas legales para reducir las CA

Fin delprograma

Análisis estratégico del Programa “Legislar mejor”

Programa de acción para la reducción de las CAÁmbitos prioritariosFrutos madurosMedición (que/quien)Objetivos cuantificados

Puesta en marcha del ejercicio de medición y reducción de la carga

OBJETIVOS CUANTIFICADOSPropuesta de la Comisión y acciones de decisión y aplicación

Informe anual de evoluciónActualizar el proyecto sobre la carga administrativa

Acción sobre la reducción de la carga

Programa de simplificación

2. Estados miembros Ejercicio de medición en curso Dan cuenta de

la situación en los informes de evolución

Los Estados miembros cuantifican los objetivos nacionales y siguen dando cuenta de su aplicación

Siguen dando cuenta de la situación en los informes de aplicación

Acuerdan propuestas de reducción y modifican la legislación nacional, incluidas las medidas de transposición

2006 2007 2008 2009 2010-2012 2012

Xaneiro Marzo Maio Outubro Outubro Decembro Consello de Primavera

Consello de Primavera


Estudo piloto para:- Delimitar os ámbitos prioritarios (a nivel nacional e da UE)- Acadar un acordo metodolóxico

Conclusiones doConsello Europeo

sobre o Programa de acción(obxectivo estratéxico)

Adopción de obxectivos cuantificados específicos para a redución das CA a raíz dun informe sobre o Programa de acción

Presentación continua de propostas legais para reducir as CA

Fin doprograma

Análisis estratéxico do Programa “Lexislar mellor”

Programa de acción para a redución das CAÁmbitos prioritariosFrutos madurosMedición (que/quen)Obxectivos cuantificados

Posta en marcha do exercicio de medición e redución da carga

OBXECTIVOS CUANTIFICADOSProposta da Comisión e acciones de decisión e aplicación

Informe anual de evoluciónActualizar o proxecto sobre a carga administrativa

Acción sobre a redución da carga


2. Estados membros Exercicio de medición en curso Dan conta da

situación en los informes de evolución

Os Estados membros cuantifican os obxectivos nacionais e seguen a dar conta da sua aplicación

Seguen dando conta da situación nos informes de aplicación

Acordan propostas de reducción e modifican a lexislación nacional, incluidas as medidas de transposición

Programa para a Redución das Cargas Administrativas

En España, a iniciativa comunitaria foi liderada polo Ministerio de Política Territorial e Admi-nistración Pública (MPT)6. Esta decisión en canto ao liderado administrativo non parece moi afortunada, e desde logo non se corresponde coa decisión adoptada en canto á responsa-bilidade sobre a transposición da Directiva Servizos (DS), que como salientaremos, conflúe coa iniciativa de redución de cargas administrativas nun sector fundamental da economía, que abarca arredor de 2/3 do PIB, aínda que siga outro camiño e empregue outras técnicas e instrumentos, tal e como recoñece o MPT, ao destacar como unha das principais aporta-cións á redución de cargas administrativas da Administración Xeral do Estado transformar réximes de autorización en declaracións responsables. Transformación, por certo, forza-da pola devandita Directiva, e non pola graza ou magnificencia do lexislador.

España, como ironicamente non podía ser menos, expresou o seu desexo de superar o obxectivo de reducir as cargas administrativas nun 25%. O Grupo de Alto Nivel (GAN) creado por Acordo do Consello de Ministros de 4 de maio de 2007, elaborou un Plan de Acción para a redución de cargas administrativas, que foi aprobado por Acordo do Consello de Ministros de 20 de xuño de 2008, elevando o obxectivo de redución non ao 25%, senón ao 30% das cargas administrativas. En modestia non hai quen nos gañe. Se se conseguisen

6 http://www.mpt.gob.es/es/areas/funcion_publica/iniciativas.html

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alcanzar os obxectivos previstos, o aforro de custos para as empresas españolas rondaría os 15.000 millóns de euros.

O curioso do balance que realiza o MPT sobre as cargas administrativas máis frecuentes ás que se enfrontan as PEMEs españolas7 —dito sexa tamén ironicamente—, é que gardan unha íntima relación coa DS, na parte máis central do ‘red tape’ español. E, claro, entón xa non se pode falar dun exercicio voluntario ou voluntarista, senón dunha estrita e moi acreditada obriga xurídico-comunitaria.

Como exemplo das devanditas cargas administrativas máis usuais, o MPT selecciona estas:

• Presentarunhasolicitudeparaobteraautorizacióndeaperturadomeusupermerca-do.

• Presentar unha declaración responsable para iniciar a actividade de reparación devehículos no meu taller.

• Recompilarepresentarosmesmosdocumentoscadavezquesolicitounhasubven-ción.

• Formalizarendocumentopúblicoacompradolocalondemontaraiomeunegocio.

• Conservarasmiñasfacturasparaopagamentodetributoselevarunlibroderexistro.

• InformaraterceiroseáAdministraciónsobreoconsumoenerxéticodoselectrodo-mésticos que vendo colocando as correspondentes etiquetas.

• Presentarinformesoumemoriasefacerasinspecciónsdecalidade,dasinstalaciónseda maquinaria do meu taller.

Por iso non é de estrañar que entre os logros apuntados polo MPT8, mereza unha mención de honra “Transformar réximes de autorización por réximes de declaración responsable (Lei 17/2009, de 23 de novembro e modificación da Lei 30/1992, de 26 de novembro)” (sic), ou o que é o mesmo, transpoñer a DS, como, por outro lado, é ineludible obriga de todo Estado da Unión.

Agora ben, se somos rigorosos —igual que se esixe na malentendida memoria económica dun proxecto normativo—, sería aconsellable realizar algo parecido a un contraste de hi-pótese ou proba de significación, como os que se efectúan nos saberes empíricos. A este fin, e considerando a existencia dun Convenio de colaboración MPT-Consello Superior de Cámaras de Comercio-CEOE-CEPYME desde 2008, non estaría de máis analizar os seus informes dos últimos exercicios.

Centrándomonos nas cargas xerais ou transversais que atinxen aos emprendedores, xa no informe CEOE-CEPYME de 2009, constan as seguintes recomendacións:

• EliminaciónnaprácticadaobrigadeaportarfotocopiadoDNI.

• Reducirprazosparaobterlicenzasdeactividadeempresarial.

7 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/funcion_publica/iniciativas/normativa-es/parrafo/2/03_Cargas_mas_frecuentes_PYMES.pdf

8 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/funcion_publica/iniciativas/normativa-es/parrafo/2/04_Principales_reducciones_cargas_en_normas.pdf

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• Tramitaciónelectrónicadaslicenzasdeactividadeempresarial.

• EvitarduplicidadesnosrequisitosdeinformaciónesixidospolasdiferentesAA.PP.natramitación de licenzas de actividade empresarial.

• Aprobar licenzas provisionais de funcionamentomentres non se realizan as visitastécnicas de comprobación.

• Deseñodundocumento(administrativo)únicodeinformaciónásAA.PP.

Destas recomendacións para afrontar as seis cargas administrativas máis usuais segundo os empresarios, a primeira carga xa non debera ser tal en 2009, a teor do Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, polo que se suprime a aportación de fotocopias de documentos de identidade nos procedementos administrativos da Administración Xeral do Estado e dos seus organismos públicos vinculados ou dependentes, polo menos para a AGE, e que de-bera ser mimeticamente copiado polas restantes AA.PP. Pero no que atinxe ás cinco cargas restantes, todas entran no terreo da DS, operativa desde o día dos santos inocentes de 2009, polo menos no que concirne a 2/3 da actividade económica empresarial rexidos pola devandita norma comunitaria, e que pode ser extrapolable ao terzo restante, porque unha vez culminado o cambio de procedementos e sistemas de comunicación Administración-Administrado, o coste da súa extensión resulta ínfimo. De feito, a inclusión desa posibili-dade na Lei 17/2009 —Lei paraugas de transposición da DS— é contundente, ao engadir áreas que en puridade non entrarían na DS, pero que poden sumarse pola loable aposta e vontade estatal de modernizar as nosas AA.PP. e reducir os custos para as empresas:

“Disposición adicional segunda. Inclusión doutros trámites no portelo único.

O portelo único poderá incorporar trámites non incluidos no ámbito de aplicación desta Lei, entre eles os que se realizan ante a Axencia Estatal de Administración Tri-butaria e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, e aqueloutros que se consideren necesarios.”

Tanto é así que, se se exercese esta opción —e é xurídica, económica e politicamente po-sible, xa que tanto a AEAT como a TXSS, como boas recadadoras, son entidades perfecta-mente adaptadas á tramitación telemática—, decantaríase un xiro radical no modus ope-randi das AA.PP. españolas, sumándose todas a esta nova cultura, fose por emulación, por vergonza allea ou por presión das organizacións empresariais.

Con todo, un excelente froito da iniciativa ‘Smart Regulation’, emprendida pola Comisión Europea e seguida por España, foi a aprobación do Real Decreto 1083/2009, de 3 de xullo, polo que se regula a memoria da análise de impacto normativo. Cuestión á marxe á a súa correcta aplicación. Entre os seus logros hai un intelectual de enorme calado: a nítida dife-renciación, á fin, entre o impacto económico e o impacto orzamentario.

A plasmación neste Real Decreto do persistente erro histórico na doutrina xurisprudencial española e na propia inercia administrativa, de confundir o orzamentario co económico, como se a parte o fose todo, amosa certo propósito de emenda na súa exposición de mo-tivos, que logo se trasladará ao articulado:

“Na regulación do seu contido prestouse especial atención á valoración do impacto económico das propostas, entendida como un concepto máis amplo que a esti-

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mación do custo orzamentario e facendo fincapé no impacto sobre a compe-tencia, (…)”.

E xa na parte dispositiva:

“Artigo 2. Estrutura e contido da memoria da análise de impacto normativo.

1. A memoria da análise de impacto normativo deberá conter os seguintes apartados: (…)

d) Impacto económico e orzamentario, que comprenderá o impacto sobre os sec-tores, colectivos ou axentes afectados pola norma, incluido o efecto sobre a com-petencia, así como a detección e medición das cargas administrativas.”

Só cando o impacto económico da norma se estime nulo ou inapreciable po-derá prescindirse da avaliación económica, e polo tanto do seu reflexo na compe-tencia económica, limitándose entón a memoria abreviada á constatación do simple impacto orzamentario, ademais doutros (artigo 3).

Evidentemente esa excepción abre unha porta, ou un portal, á picaresca nacional, á xustificación tautolóxica e puramente ritual na explicación burocrática de por que se prevé nulo ou inapreciable o impacto económico dunha disposición. Porén, grazas aos avances da sociedade da información, e á accesibilidade e transparencia que propicia, será verdadeiramente digno da retórica ciceroniana ver como se xustifica que unha norma non precisa avaliar os custos das cargas administrativas que pode provocar ou inducir, cando outra norma equivalente da Unión Europea, ou dos seus Estados máis serios e rigorosos, si obriga a esa avaliación económica, e ademais con todo luxo de detalles. Acta non verba.

Mentres non se comprenda en España que unha correcta xeneralización das xenui-nas memorias económicas é imprescindible para axudar á economía produtiva, e en especial ás PEMEs e emprendedores en xeral, pouco se poderá conseguir con outro Real Decreto que introduce a súa propia ‘loophole’ ou escapatoria. O importante é cambiar de cultura regulatoria, e non lexislar por lexislar que imos mudar a nosa cultura regulatoria. A xeneralización desas verdadeiras memorias económicas resulta ademais proveitosa para contrarrestar o poder dos lobbies e grupos de presión máis poderosos e mellor conectados, así como para poñer couto á discrecionalidade que, como os vampiros, é incompatible coa luz solar, e que por tanto raia ou se enreda coa arbitrariedade.

Certo é que os números tamén se poden manipular, como sentenciou Disraeli, se-gundo glosou Mark Twain, ao legarnos a memorable frase: ‘There are three kinds of lies: lies, damned lies, and statistics’. Pero máis certo é que os números, a diferenza dos adxectivos, son ben fáciles de cotexar entre países e administracións, polo que se se sostén, p.e., que unha norma para regular os controis de eficiencia enerxética dos establecementos comerciais inducirá unhas cargas administrativas cun custo de dez millóns de euros anuais en España, mentres en Irlanda se estima en cinco millóns para a norma equivalente, en Dinamarca de doce millóns e en Bélgica de vinte millóns, algo haberá que explicar a maiores sobre a calidade da memoria, non vaia ser que nin se recolla correctamente o número de establecementos comerciais afectados. Logo, ao mellor, talvez haxa que asumir medidas antieconómicas, porque hai bens e valores

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axioloxicamente superiores, que os hai e en abundancia —aínda que moitos econo-mistas patolóxicos o dubiden—, pero o dereito a saber canto custan as cousas non se pode negar nunha sociedade democrática e madura.

Con todo, como diría o estoico Lucio Anneo Séneca, errare humanum est, sed per-severare diabolicum. Claro que os datos de partida poden estar incompletos, os mo-delos construidos ser inconsistentes, os cálculos efectuados resultar erróneos e as proxecciones anunciadas devir mendaces. A economía non é unha ciencia, nin natural nin exacta. É unha técnica que se vai perfeccionando de modo paulatino. Unha técni-ca con menos de tres séculos de traxectoria académica fronte a, por exemplo, os máis de vinte da arte xurídica. Por iso precisa completar a súa análise ex ante cunha moni-torización ex post, que se nutra coa información subministrada polos emprendedores na súa contabilidade, coas súas facturas e reaccións, e, sobre todo, que se enriqueza mediante a comparación de datos reais con outros países e administracións da UE. Para conseguir este desexable fluxo de información unha das ferramentas máis útiles será, cando funcione xa a pleno rendemento, o “portelo único” (point of single contact —psc—), que por certo xa debera estar funcionando ao 100%, segundo a Directiva Servizos.

A autorevisión está ben, pero o contraste externo está mellor: O “portelo único” da DS (PUDS) como “punto único de resposta” (PUR).

As palabras crean realidades novas. As palabras condicionan as nosas ideas e modulan o noso pensamento. Por iso, denominar con palabras vellas fenómenos novos pode provocar que o novo se confunda co obsoleto e o caduco.

Antes de que existise a Directiva Servizos (DS) xa se falaba en España de “portelo úni-co”. Talvez o exemplo máis coñecido sexa o caso do “portelo único empresarial”9, e o seu logro máis celebrado fose a creación da Sociedade Limitada Nova Empresa10, coa súa constitución e rexistro nun prazo de 48 horas, grazas ao concurso do Centro de Información e Rede de Creación de Empresas (CIRCE), da DG PEME do Ministerio de Industria, Turismo e Comercio, xunto ás Cámaras de Comercio. Con este precedente, e outros que proliferaron por España adiante en concellos, CC.AA. ou colexios profe-sionais, non é de estrañar que moitos, ao oír que a DS obrigaba a crear un “portelo único”, pensasen que eles xa eran a vangarda da modernidade administrativa. La-mentablemente non é así. O “portelo único” dunha entidade ou Administración para recibir e tratar os sus asuntos non é en absoluto o “portelo único” do que fala a DS —chamémolo “PUDS”—, nin moito menos o é un rexistro administrativo único, ou a conexión e coordinación de varios rexistros de diversas AA.PP. O PUDS é unha nova institución xurídica, que pouco ou nada ten que ver con aqueles pomposos “portelos únicos”.

O lexislador español que traspuxo a DS tampouco axudou moito a comprender este gali-matías, xa que el mesmo denominou “portelo único colexial” ao sistema de acceso tele-mático aos colexios profesionais, que por lóxica só serve para que os colexiados, ou os que pretendan facer xestións co concreto colexio profesional, accedan ao devandito colexio. Se un fontaneiro pretende obter información ou cursar unha declaración responsable da

9 http://www.ventanillaempresarial.org/

10 Lei 7/2003, de 1 de abril, que modifica a Lei 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidade Limitada

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súa empresa ante o “portelo único” do colexio de xoieiros de Cantabria, ou do venerable colexio médico de Barcelona, iría moi desencamiñado. Se a iso lle unimos que tras máis de dous anos desde a data límite de transposición da DS —que serían cinco anos xa desde a súa publicación no DOUE— aínda non se concretou en España que profesións son de co-lexiación obrigatoria, comprenderase que o caos sexa absoluto e de difícil arranxo.

A RAE define o “homónimo” como a palabra que, sendo igual que outra na forma, ten distinta significación. Pola súa parte, “sinónimo” é para a Academia, “dito dun vocábulo ou dunha expresión: Que ten unha mesma ou moi parecida significación que outro”. E este é o noso problema. O/os portelo/s único/s de antes non é/son idéntico/s, nin sequera igual/iguais, que o portelo único da DS (PUDS). Por iso, e non por snobismo, talvez pa-gue a pena en España redenominar este último como “punto único de resposta” (PUR), para evitar equívocos, sexan interesados ou desinteresados.

Os matemáticos distinguen a igualdade da identidade. A maioría da poboación, non. O feito de que os xuristas-lingüistas da UE bautizasen ao PUR como “portelo único”, do mes-mo modo que denominaron “directivas” ás “directrices” comunitarias, pode non ser neste caso tan inocuo como parece.

Nas diversas versións lingüísticas da DS, aos distintos PURs nacionais se lles denomina:

• Español:Ventanilla única.

• Inglés:Points of single contact.

• Francés:Guichets uniques.

• Alemán:Einheitliche Ansprechpartner.

• Italiano:Sportello unico.

• Neerlandés:Eén-loket.

• Sueco:Gemensamma kontaktpunkter.

• Portugués:Balcão único.

• Danés:Kvikskranker.

• Finés:Keskitetyt asiointipisteet.

Non deixa de resultar curioso que nunhas versións lingüísticas a mesma institución sexa denominada recorrendo a un obxecto tanxible, tradicional das súas oficinas de atención ao público (español, francés, italiano, neerlandés, portugués, danés ou finés), mentres noutros (inglés ou sueco) ese obxecto tradicional da burocracia —portelo— se converta nunha ubi-cación abstracta —punto—. Sexa como for, non se transmite correctamente a idea que late na DS. Ou por dicilo doutra forma: tras un portelo único, ou tras un xenérico punto de con-tacto, pode haber múltiples interlocutores administrativos que se asoman ao portelo ou ao punto para charlar por separado co administrado. Pero a cousa cambia cando o interlocutor é único e, ademais, debe ofrecer unha única resposta ao administrado, con independencia de como se organice a trastenda (back-office). Por iso, talvez a expresión máis afinada sexa a alemá, xa que aquí non se fala dun portelo (Fenster) nin dun punto (Punkt), senón que se

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evoca o resultado: unha única resposta desde a perspectiva do cidadán (Ansprech). Outra cousa é que a estrutura do PUR xermano deixe moito que desexar, a causa da súa estrutura e formato, por ser tan diverso como os seus Länder e tan pouco intuitivo —e pouco amigo dos restantes idiomas da Unión, por certo—.

¿Por que é relevante o PUR para contrastar os custos das cargas administrativas? Evidente-mente esta ferramenta non se incluiu na DS coa devandita finalidade, pero pode ser moi útil ao respecto se se desprega e funciona axeitadamente, sen necesidade de adaptalo ou amplialo.

É obvio que os PURs nacionais non teñen por que colgar as memorias económicas das normas que crean cargas administrativas ás empresas en xeral e aos emprendedores en particular, aínda que poderían facelo sen maior problema e sería moi desexable. Pero o que si fan —ou deben facer— é informar en tempo real das cargas, requisitos ou condicións máis evidentes para o lícito exercicio dunha mesma actividade empresarial ou profesional de servizos en diversos municipios, CC.AA., Estados e AA.PP., en xeral, de toda a Unión. Deste fío deberan tirar os emprendedores, empresarios e profesionais, e sobre todo as súas asociacións sectoriais, para desfacer a inmensa madeixa burocrática na que se ven envoltos. Así, coa debida información, doadamente recompilada e contrastada directamente por eles, poderían esixir cambios radicais na forma de regular as súas actividades. E este é un poder que antes non tiñan, ou que só estaba ao alcance de grandes corporacións con músculo financeiro suficiente para encargar estudos comparados a consultoras ou ase-sores especializados. É o poder da transparencia e o sentido común.

No momento en que un empresario pode comparar directamente que requisitos ou condi-cionantes se lle esixen polo feito de desenvolver a súa actividade nun territorio determina-do, baixo xurisdición dunha concreta A.P. ou de varias AA.PP., fronte á alternativa de facelo en ou desde outro territorio, a relación de poder ou de suxeición transmútase de forma radical.

Dito noutros termos. Pensemos en que sucedería se un emprendedor que desexa iniciar a súa empresa nunha actividade que non requira un alto investimento en custos fixos, tivese doado acceso a información comparada por localidades. P.e., un adestrador canino. Dado que o interesado posúe experiencia amateur, detecta certa demanda —adestramento para servizos privados de seguridade, custodia de urbanizacións ou vivendas illadas, asistencia e compañía a persoas con discapacidade…—, e ademais pensa desenvolver a súa actividade a domicilio, co cal o aforro en custos de arranque é substancial. Isto último parécelle bási-co, pola minimización do risco que supón en caso de non fructificar convenientemente o negocio, e porque obter o financiamento bancario dunhas instalacións permanentes é moi difícil no momento actual, ademais de introducir rixidez á hora de seguir á demanda alí onde xurda ou se desprace.

Pois ben, o primeiro que precisa o emprendedor é verificar que condicionantes administra-tivos ha de observar. A actividade é perfectamente lícita. Tanto o é que está considerada ac-tividade empresarial pola Axencia Tributaria, co epígrafe “979.4. Adestramento de animais e outros servizos de atencións a animais domésticos”. É máis, o Real Decreto 1037/2011, de 15 de xullo11, polo que se complementa o Catálogo Nacional de Cualificacións Profesio-nais, mediante o establecemento de sete cualificacións profesionais da familia profesional

11 BOE n.º 209, de 31.8.2011.

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“Seguridade e Medio Ambiente”, regula a cualificación profesional de “adestramento de base e educación canina”, acoutándoa deste modo:

“Ámbito Profesional.

Desenvolve a súa actividade profesional tanto por conta propia como allea, no ám-bito das pequenas, medianas e grandes empresas privadas, residencias, centros de adopción de animais abandonados, clínicas veterinarias, domicilios de particulares, así como, nas administracións públicas e/ou entidades, relacionadas coa cría, adestra-mento, venda, coidados e actividades deportivas e recreativas de cans. A súa activida-de, con carácter xeral, desempéñase de forma autónoma, aínda que pode depender, circunstancialmente, dun superior xerárquico.”

Antes de nada, debe quedar claro, como dispón o artigo 1 dese Real Decreto, que as de-vanditas “cualificacións e a súa formación asociada correspondente teñen validez e son de aplicación en todo o territorio nacional e non constitúen unha regulación do exercicio profesional”.

Buscando polos seus propios medios, dado que o “ventanilla única” española (VUDS) non lle facilita información adecuada, o emprendedor atópase con que se desexa, por engadido, traballar con certas razas caninas, deberá acatar especificamente a Lei 50/1999, de 23 de decembro12, sobre o Réxime Xurídico da Tenza de Animais Potencialmente Perigosos, onde se determina:

“Artigo 4. Comercio. (…)

5. Todos os establecementos ou asociacións que alberguen animais potencialmente perigosos a que se refire a presente Lei, e se dediquen á súa explotación, cría, comer-cialización ou adestramento, incluidos os centros de adestramento, criadeiros, cen-tros de recollida, residencias, centros recreativos e establecementos de venda deberán obter para o seu funcionamento a autorización das autoridades competentes, así como cumprir coas obrigas rexistrais previstas no artigo 6 desta Lei.

Artigo 7. Adestramento.

1. Queda prohibido o adestramento de animais dirixido exclusivamente a acrecentar e reforzar a súa agresividade para as pelexas, e ataque en contra do disposto nesta Lei.

2. O adestramento para garda e defensa deberá efectuarse por adestradores que estean en posesión dun certificado de capacitación expedido ou homolo-gado pola autoridade administrativa competente.

3. Os adestradores en posesión do certificado de capacitación deberán comu-nicar trimestralmente ao Rexistro Central informatizado a relación nominal de clientes que fixeron adestrar un animal potencialmente perigoso, con de-terminación da identificación deste, debendo anotarse esta circunstancia no Rexistro, na folla rexistral correspondente ao animal e indicando o tipo de adestramento recibido.

12 BOE n.º 307, de 24.12.1999.

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4. O certificado de capacitación será outorgado polas Administracións auto-nómicas, tendo en conta, polo menos, os seguintes aspectos:

a) Antecedentes e experiencia acreditada.

b) Finalidade da tenza destes animais.

c) Dispoñibilidade de instalacións e aloxamentos axeitados desde o punto de vista hixiénico-sanitario, de protección animal e de seguridade cidadá.

d) Capacitación axeitada dos adestradores en consideración aos requisitos ou titula-cións que se poidan establecer oficialmente.

e) Ser maior de idade e non estar incapacitado.

f) Falta de antecedentes penais por delitos de homicidio, lesións, torturas, contra a liberdade, ou contra a integridade moral, a liberdade sexual e a saúde pública, de asociación con banda armada ou de narcotráfico, así como ausencia de sancións por infraccións en materia de tenza de animais potencialmente perigosos.

g) Certificado de aptitude psicolóxica.

h) Compromiso de cumprimento de normas de manexo e de comunicación de datos.

Artigo 13. Infraccións e sancións.

1. Terán a consideración de infracións administrativas moi graves as seguintes: (…)

e) Adestrar animais potencialmente perigosos por quen careza do certificado de ca-pacitación.

Disposición adicional segunda. Certificado de capacitación de adestrador.

As Comunidades Autónomas determinarán, no prazo de seis meses, as probas, cursos ou acreditación de experiencia necesarios para a obtención do certificado de capaci-tación de adestrador.”

O caso é que ao emprendedor neste ramo —como lles sucede a moitos outros en diversos ramos que poderiamos enumerar— lle resulta materialmente imposible, ou moi custoso e difícil, coñecer toda a normativa que regula a súa actividade en todo o territorio nacional, para valorar así onde lle sae máis a conta iniciar a súa andaina profesional. E, polo tanto, descoñece onde debe acudir en cada sitio para que lle informen e, á fin, cumprila, dado que non se articularon os procedementos e asignado responsabilidades concretas dentro do magma das AA.PP. españolas. Compróbese buscando na VUDS española. Por desgracia, o lexislador todo o soluciona coa constante apelación ás ignotas “autoridades competentes”.

Pero é máis, ao non precisar que se entende por “instalacións e aloxamentos axeitados desde o punto de vista hixiénico-sanitario, de protección animal e de seguridade cidadá”, posibilítase que cada C.A. ou, mesmo, cada municipio, interprete o que estime oportuno, inducindo desigualdades económicas intolerables en algo tan mensurable como son os di-versos custos de equipamentos que deberan ser idénticos, dependendo de onde se ubiquen.

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¿Alguén se preocupou no seu día de avaliar con método e rigor os custos económicos das cargas administrativas introducidas? A falta de previsión e seguimento do ulterior des-envolvemento normativo —cun mero desenvolvemento parcial, mediante o Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo13—, que non se ocupa, 27 meses despois de aprobada a Lei, de precisar convenientemente o que concirne aos custos das instalacións “axeitadas”, é a proba irrefutable daquela carencia orixinaria.

De todos modos, se algunha C.A. ou Concello implementasen correcta e integramente o mandato do lexislador estatal sobre as “instalacións axeitadas”, e esa información se envorcase de maneira precisa no PUR español, a mera comparativa dos requisitos entre as CC.AA. ou concellos, e dos custos explícitos trasladados ao emprendedor —v.gr. taxas—, máis os custos tácitos —v.gr. tempos máximos e medios de tramitación, efectos do silencio administrativo…—, permitirían casar a adecuación das hipotéticas memorias económicas ex ante coa realidade económica ex post, facilitando á vez a iniciativa ao emprendedor.

A mesma indolencia valorativa das AA.PP. pode atoparse en negocios sometidos a unha estrita regulación, pero cuxo contraste se antolla imposible a causa da absoluta falta de in-formación, como poderían ser os negocios inseridos na así denominada “División 9 (outros servizos)”, da Sección 1, das actividades tipificadas pola Axencia Tributaria para ser debida-mente censadas no ámbito fiscal (p.e. 921.3 exterminio de animais daniños e desinfección; 922.2 servizos especializados de limpeza; 934 ensinanza fóra de establecemento perma-nente; 966.2 zoolóxicos e similares; 979.3 axencias matrimoniais e outros servizos; …).

Algo semellante se podería predicar doutras actividades empresariais ou profesionais per-fectamente lícitas en diversos Estados da UE, e que polo tanto, en hipóteses, poden ofertar-se en España mediante servizo transfronteirizo mentres non estea expresamente prohibida ou suxeita a autorización previa, cun réxime legal notificado a Bruxelas. Pensemos no caso de compra-venda de produtos de xoiería de segunda man, fóra de establecemento per-manente e coas debidas medidas de seguridade, ou a taxación a domicilio de bens mobles singulares, con ou sen intermediación, entre unha multitude de supostos. Quen queira des-envolver unha desas novas actividades en España, actividades que supoñen outra forma de facer o mesmo que tradicionalmente estaba regulado no noso país, non atopará un punto único de resposta das AA.PP. que lle transmita seguridade xurídica sobre a licitude da súa iniciativa empresarial. Véxase o que sucede cos establecementos de compra-venda de ouro, que proliferan como fungos en España: a regulación versa sobre os “establecementos”, non sobre a “compra-venda” en puridade, como se no se puidese facer fóra deses estable-cementos, aínda que se realizase coas garantías e controis que fose mester.

En calquera caso, todo emprendedor debe ter a garantía absoluta de que o que non se ato-pe no PUR español é tan lícito como o que estea inserido nel, sempre que non sexa obxecto de restrición penal, e iso por varios motivos:

a) A oferta e a demanda varían máis rapidamente nas sociedades economicamente ma-duras que nas sociedades en transición económica.

b) A aparición de novos modelos de negocio que estimulan a competencia (bens e servi-zos substitutivos) non pode verse retardada pola incerteza xurídico-administrativa, xa

13 BOE n.º 74, de 27.3.2002.

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que non axuda a xerar novos xacementos de emprego nin a conter la inflación, o que resulta básico para incrementar a nosa competitividade internacional.

C) Deben afianzarse na práctica os seguintes principios:

c.1) O que non está prohibido, está permitido.

c.2) O que non está regulado, está liberalizado.

Se o PUR español funcionase, polo menos, como prevé a Lei paraugas, 17/2009, de 23 de novembro, sobre o libre acceso ás actividades de servizos e o seu exercicio, sería dunha inestimable axuda para que os emprendedores puidesen cotexar a racionalidade económica do que se lles esixe, tanto entre AA.PP. españolas, como entre estas e as restantes dos ou-tros Estados e AA.PP. da UE. Para iso sería de agradecer —aínda que non sexa legalmente esixible— que os xestores do PUR español colocasen nel a información traducida dos requisitos e trámites que esixen outros países. Talvez así contribuísen a fomen-tar a realización de “tenteos” transfronteirizos dos nosos profesionais, ademais de reducir as súas trabas administrativas domésticas.

En efecto, na devandita Lei 17/2009 (Lei paraugas da DS) requírese como obriga de facer e de resultado ao “portelo único” (PUDS) española:

“Artigo 18. Portelo único.

Os prestadores de servizos poderán acceder, electronicamente e a distancia a través du portelo único, tanto á información sobre os procedementos necesarios para o ac-ceso a unha actividade de servizos e o seu exercicio, como á realización dos trámites preceptivos para iso, incluíndo as declaracións, notificacións ou solicitudes necesarias para obter unha autorización, así como as solicitudes de inscrición en rexistros, lis-taxes oficiais, asociacións, colexios profesionais e consellos xerais e autonómicos de colexios profesionais.

2. As Administracións Públicas garantirán que os prestadores de servizos poi-dan, a través do portelo único:

a) Obter toda a información e formularios necesarios para o acceso á súa ac-tividade e o seu exercicio.

b) Presentar toda a documentación e solicitudes necesarias.

c) Coñecer o estado de tramitación dos procedementos en que teñan a con-dición de interesado e recibir a correspondente notificación dos actos de trámite preceptivos e a resolución dos mesmos polo órgano administrativo competente.

3. Así mesmo, as Administracións Públicas adoptarán as medidas necesarias e incor-porarán nos seus respectivos ámbitos as tecnoloxías precisas para garantir a interope-rabilidade dos distintos sistemas.”

Ese “garantirán” imposto ás AA.PP. para que os emprendedores de novos servizos poi-dan obter “toda” a información e formularios, e presentar “toda” a documentación, non está condicionado por nada. Nin sequera está condicionado polo truco da Disposición final

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terceira da Lei 11/2007, de 22 de xuño, de acceso electrónico dos cidadáns aos Servizos Pú-blicos, é dicir, sempre que o permitan as dispoñibilidades orzamentarias, nin tampouco polo novo truco introducido pola Lei 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostible14. Ese “garan-tirán” é operativo desde o 27 de decembro de 2009, co efecto benéfico engadido de que, unha vez que se materialice para os emprendedores de novos servizos, o custo de estender o sistema á práctica totalidade de emprendedores noutros sectores ou ámbitos será tan residual e ridículo que só motivos inconfensables —celo burocrático, arbitrariedade, poder gris…— poderían xustificar a súa exclusión desa nova cultura administrativa e cívica.

Non contento con ese mandato unívoco e incondicionado, enfatiza e precisa por engadido o lexislador na Lei paraugas da DS:

“Artigo 19. Garantías de información a través do portelo único.

1. Os prestadores e os destinatarios teñen o dereito a obter, a través do por-telo único e por medios electrónicos, a seguinte información, que deberá ser clara e inequívoca:

a) Os requisitos aplicables aos prestadores establecidos en territorio español, en especial os relativos aos trámites necesarios para acceder ás actividades de servi-zos e o seu exercicio, así como os datos das autoridades competentes que permi-tan poñerse en contacto directamente con elas.

b) Os medios e condicións de acceso aos rexistros e bases de datos públicos relati-vos aos prestadores e aos servizos.

c) As vías de reclamación e os recursos que poderán interpoñerse en caso de litixio entre as autoridades competentes e o prestador ou o destinatario, ou entre un pres-tador e un destinatario, ou entre prestadores.

d) Os datos das asociacións sectoriais de prestadores de servizos e as organi-zacións de consumidores que presten asistencia aos prestadores e destinatarios dos servizos.

2. As Administracións Públicas adoptarán medidas para que no portelo único poida accederse á información contemplada neste artigo en castelán, nas linguas cooficiais do Estado e nalgunha outra lingua de traballo comunitaria.

3. Así mesmo, facilitarase que os prestadores e os destinatarios poidan obter por me-dios electrónicos e a distancia, en particular a través dos portelos únicos doutros Estados membros, o acceso a:

14 Disposición adicional sétima. Modificación da Lei 11/2007, de 22 de xuño, de acceso electrónico dos cidadáns aos Servizos Públicos. Un. Adiciónase un novo apartado 5 á disposición final terceira da Lei 11/2007, de 22 de xuño, de acceso electrónico dos cidadáns aos

Servizos Públicos, que queda redactado nos seguintes termos: 5. As Comunidades Autónomas e as Entidades integradas na Administración Local nas que non poidan ser exercidos a partir do 31 de

decembro de 2009 os dereitos recoñecidos no artigo 6 da presente Lei, en relación coa totalidade dos procedementos e actuacións da súa competencia, deberán aprobar e facer públicos os programas e calendarios de traballo precisos para iso, atendendo ás respectivas previsións orzamentarias, con mención particularizada das fases nas que os diversos dereitos serán esixibles polos cidadáns.

Os anteriores programas poderán referirse a unha pluralidade de municipios cando se deban executar en aplicación dos supostos de colaboración previstos no apartado anterior.

Dous. Os programas mencionados no apartado anterior deberán ser obxecto de aprobación e publicación no prazo de seis meses desde a entrada en vigor da presente Lei.

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a) Información xeral sobre os requisitos aplicables nos demais Estados membros ao acceso ás actividades de servizos e o seu exercicio, e en especial, a información rela-cionada coa protección dos consumidores.

b) Información xeral sobre as vías de recurso dispoñibles en caso de litixio entre o prestador e o destinatario noutros Estados membros.

c) Datos das asociacións ou organizacións doutros Estados membros, incluidos os centros da Rede de centros europeos dos consumidores, que poden ofrecer aos pres-tadores ou destinatarios asistencia práctica.

4. O dereito á información contido neste artigo non esixe ás autoridades competentes que faciliten asesoramento xurídico en casos particulares.”

En consecuencia, o PUR español non só debe informar sobre se procede ou non tramitar solicitudes de autorización, declaracións responsables ou comunicacións previas, e ademais tramitalas para exercer unha actividade empresarial ou profesional, senón que tamén debe-ra facilitar o acceso á información relevante para un emprendedor desde o punto de vista económico. Este é o sentido económico da referencia aos “requisitos”, xa que de feito pode haber actividades nas que se regulen requisitos a nivel estatal, autonómico ou local e non precisar cursar sequera unha mera comunicación. Pero aínda o é máis ao referirse ás “bases de datos públicos relativos aos prestadores e aos servizos”, cuxo sentido útil é que o em-prendedor coñeza aos seus competidores e aos clientes potenciais —distribución xeográfica da competencia, dimensión dos competidores, ubicación de usuarios…—.

Por último, o PUR español debe configurarse como a liña de conexión natural e universal entre o emprendedor e o conglomerado de AA.PP. co que ha de relacionarse, sexa nacional ou non, residente ou non. Así se deduce da previsión do art. 28 da Lei paraugas:

“Sen prexuízo do deber dos prestadores de atender os requirimentos de informa-ción formulados polas autoridades competentes, deberán informar, a través do correspondiente portelo único, dos cambios que afecten ás condicións que determinaron o outorgamento da autorización.

A devandita información comunicarase na lingua ou linguas facilitadas no portelo único.”

E tal liña de conexión entre emprendedor e AA.PP. impulsarase de verdade cando se tome a decisión política de substanciar o que a nivel xurídico e tecnolóxico xa é, hoxe, posible e desexable, como se trata da xa referida incorporación ao PUR (PUDS) dos trámites da Axen-cia Tributaria e da Tesourería Xeral da Seguridade Social, segundo a Disposición adicional segunda da mesma Lei paraugas.

Todo este sistema de control ad intra, en España, da discrecionalidade normativa e admi-nistrativa, así como de paralelo fomento da racionalidade económica, que é impulsada mercede ao contraste que poderían realizar directamente os emprendedores e as súas or-ganizacións sectoriais, vén ademais reforzado pola supervisión executiva da Comisión Eu-ropea, que á súa vez, ten o deber e a capacidad de cotexar os procedementos alternativos que tivesen empregado os restantes Estados e AA.PP. rexionais da Unión en cada modelo de negocio. Ao efectuar esa análise, a Comisión Europea desborda e supera o mero control de legalidade que lle correspondería a un Tribunal, xa que tamén debe avaliar se non existen

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alternativas regulatorias máis eficientes. E, claro, se xa se demostrou noutra A.P. europea que iso é posible, será moi difícil que unha determinada A.P. española poida recibir un trato de favor fronte a unha “best practice” que xa tivese sido contrastada con éxito.

A vía para someterse ao exame de legalidade comunitaria e, sobre todo, de eficiencia eco-nómica, que dá sentido a unha “smarter regulation”, a unha normativa máis intelixente, recóllese na Disposición adicional cuarta da Lei paraugas:

“Disposición adicional cuarta. Notificación á Comisión Europea.

O órgano administrativo competente comunicará ao Ministerio de Asuntos Exteriores e de Cooperación, antes da súa aprobación e nos termos e polas vías que se esta-blezan regulamentariamente, calquera proxecto de norma legal ou regulamentaria no que se prevexan requisitos do artigo 11.1 desta Lei, incorporando unha memoria xustificativa na que se motive a súa compatibilidade cos criterios do artigo 11.2, ou requisitos do artigo 12.2, incorporando unha memoria xustificativa na que se motive a súa compatibilidade cos criterios do artigo 12.3, para a súa posterior notificación á Comisión Europea.”

A razón non é outra que a asumida no artigo 6 da devandita Lei paraugas:

“Artigo 6. Procedementos de autorización.

Os procedementos e trámites para a obtención das autorizacións a que se refire esta Lei deberán ter carácter regulado, ser claros e inequívocos, obxectivos e imparciais, transparentes, proporcionados ao obxectivo de interese xeral e darse a coñecer con antelación. En todo caso, deberán respectar as disposicións recollidas na Lei 30/1992, de 26 de novembro, de Réxime Xurídico das Administracións Públicas e Procede-mento Administrativo Común, así como garantir a aplicación xeral do silencio admi-nistrativo positivo e que os supostos de silencio administrativo negativo constitúan excepcións previstas nunha norma con rango de lei xustificadas por razóns imperiosas de interese xeral.”

O exame de proporcionalidade, é dicir, de racionalidade económica, varía moito cando o examinador non está sometido a ningún tipo de supeditación ao examinado e, sobre todo, cando o devandito examinador forxa o seu criterio unha vez que xa viu que resultados obti-veron os restantes examinados. É aí onde os números derrotan sen ambaxes aos adxectivos, e a matemática fai enmudecer á retórica.

Esta concepción do PUDS como “punto único de resposta” (PUR) obedece a unha inter-pretación sistémica e teleolóxica xa non só da DS, senón da raison d’être dun mercado interior e único dentro da UE. Lexislar e regulamentar sobre emprendemento, empresas e actividades profesionais nun ámbito europeo non pode facerse como cando un Ministerio pensaba no pequeno mercado español, ou unha Consellería autonómica no aínda máis pequeno mercado rexional.

Canto antes transformemos o PUDS española nun auténtico PUR e máis o enriquezamos, maiores serán os beneficios para os nosos emprendedores e para a nosa sociedade, mer-cede á dinámica que se porá en marcha de redución de cargas administrativas e custos asociados.

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A Comisión Europea comparte en gran medida esta orientación, aínda que o faga de modo oficioso no seu “Manual sobre a transposición da Directiva de servizos”15. Non en vano, sostén (remarcado propio):

“Tales portelos concíbense como interlocutores institucionais únicos desde a perspectiva do prestador de servizos, de modo que este non teña que poñerse en contacto con varias autoridades ou órganos competentes para solicitar toda a información pertinente e completar o necesario para o exercicio das súas activida-des de servizo. Os Estados membros han de poñer os portelos únicos a disposición de todos os prestadores de servizos, independentemente de que estes se atopen establecidos no seu territorio ou no doutro Estado membro. Loxicamente, tal obriga procede tan só en relación cos sectores incluidos no ámbito de aplicación da Directiva, pero é posible que os Estados membros decidan considerar a súa ampliación á totalidade ou parte dos sectores excluidos. O mesmo razonamento aplícase en relación con certas cuestións excluidas da Directiva. Por exemplo, é posible que os Estados membros consideren o establecemento do sistema de portelo único tamén para o cumprimento de determinados requisitos fiscais, como a asignación de números do IVE .

O establecemento de mecanismos deste tipo para as empresas é un obxectivo per-seguido polos Estados membros desde hai anos e a obriga prevista na Directiva de servizos é, por tanto, acorde cos fins doutras iniciativas comunitarias e ten carácter complementario dos mesmos, en particular no que respecta ao compromiso asumido polo Consello Europeo de establecer portelos únicos para as empresas incipientes para finais de 2007. Non obstante, a obriga legal contida na Directiva de ser-vizos é máis ampla e comprende todo tipo de empresas (non só as incipientes), todos os destinatarios de servizos (con fins informativos) e todos os tipos de procedementos (non unicamente os que atinxen a empresas incipientes).”

En canto á organización do que debésemos catalogar como “PUR”, di a Comisión:

“Cada Estado membro é libre de decidir como organiza o sistema de «portelo único» no seu territorio, pero ha de asegurarse de que este se ofrece a todos os prestadores de servizos incluidos no ámbito de aplicación da Directiva no que respecta á realiza-ción de todos os procedementos e trámites relativos aos servizos e cuestións incluidos.

O concepto de «portelo único» non significa que os Estados membros estean obriga-dos a establecer un único órgano centralizado no seu territorio. Poden optar por unha pluralidade de portelos. Porén, tales centros deberán ser «únicos» desde o punto de vista do prestador (é dicir, debe brindarse a este a oportunidade de realizar todos os procedementos a través dun só punto de contacto). (…)

Por outra parte, os Estados membros poden optar por constituir portelos únicos de carácter electrónico, evitando a implantación de infraestruturas físicas específicas ás que deban acudir os prestadores de servizos. Neste caso, ha de prestarse especial atención a unha estruturación clara da información e dos procedementos en sitios

15 Comisión Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicacións Oficiais das Comunidades Europeas, 2007 ISBN 978-92-79-05983-4

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web ou en ferramentas electrónicas similares, nos que se faciliten orientacións com-prensibles referidas á totalidade dos procedementos e trámites que han de seguirse para o acceso ás actividades de servizo e para o seu exercicio. A través destes por-telos únicos de formato electrónico débese facilitar aos prestadores a identificación de todos os procedementos e trámites aplicables ás súas solicitudes en concreto, así como a obtención dunha visión xeral uniforme das que se atopan en curso. En consecuencia, non abondará con incluir unha mera relación ou compilación de vínculos de Internet nun sitio web central. Así mesmo, se se crean portelos únicos de carácter electrónico, será necesario establecer unha liña de asistencia á que poidan recorrer os prestadores en caso de dificultade. (…)”.

Ata agora, por desgracia, en España non dispoñemos dun xenuino PUDS, máis alá da súa aparencia formal, nin moito menos dun PUR que compita en canto a prestacións obriga-torias, complementarias e voluntarias cos seus homólogos do resto da UE. Tanto é así que calquera Ministerio, Consellería ou Concello españois poden modificar disposicións, ordes ou ordenanzas, ademais de cambiar modelos e formularios, sen que se vexan obrigados á súa inserción nn PUDS. Ou por dicilo noutras palabras, se calquera Concello español precisa publicar as súas ordenanzas nun boletín oficial para que estas teñan validez xurídica, con todo deixar de comunicalas e de proporcionar un resumo intelixible ao xestor do PUDS adoece de calquera consecuencia xurídica, fose o simple aprazamento da súa vixencia, fose a súa anulabilidade ou a súa nulidade, ou calquera outra consecuencia relevante, como sería a inaplicabilidade que prevé o Dereito Comunitario respecto das normas nacionais que colisionen coas da Unión. Desta maneira baléirase de substancia a de por si vacua e atemporal precisión da Disposición transitoria sexta da Lei 25/2009, de 22 de decembro, de modificación de diversas leis para a súa adaptación á Lei sobre o libre acceso ás actividades de servizos e o seu exercicio (Lei ómnibus estatal), que establece:

“Disposición transitoria sexta. Aprobación do sistema de xestión do portelo único.

Co obxectivo de que a información administrativa no portelo único prevista no artigo 3 desta Lei sexa clara e inequívoca e estea actualizada, acordarase na Conferencia Sectorial de Administración Pública, previo informe da Comisión Nacional de Admi-nistración Local, o sistema de xestión do portelo único.”

Esa é, por certo, a mesma Conferencia Sectorial á que o artigo 6 da Lei de Economía Sos-tible encomendou en 2011 acordar e impulsar os criterios para promover a aplicación dos principios de boa regulación. Claro que, xa se sabe, “promover a aplicación” equivale a miúdo a non aplicar, pura e simplemente.

O lóxico, o razoable, ata o recomendable, tería sido que a devandita Conferencia Sectorial de Administración Pública houbese traballado intensamente durante 2010 para articular o sistema de xestión do PUDS, sen que iso desmerecese a idoneidade de aprobar tamén un Real Decreto que dese suficiente entidade xurídico-vinculante á obriga formal de que todas as AA.PP. informasen, puntual e correctamente, ao xestor do PUDS, para que este estivese permanentemente actualizado, en tempo real, e fose mellorando paulatinamente os seus niveis de excelencia fronte aos PUR competidores doutros Estados da Unión. Porén, o lamentable, o inxustificable, o insólito, é que a referida Conferencia Sectorial de Admi-nistración Pública se reuniu 0 (cero) veces ao longo de 2010, precisamente o ano clave do despegue e o ano en que máis urxente era o esforzo racionalizador, para reducir de verdade e significativamente as cargas administrativas a unhas empresas asfixiadas en España pola

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falta de crédito, unha España campioa absoluta de desemprego a nivel europeo. Como acredita oficialmente o Ministerio de Política Territorial16, nada se fixo durante 2010 en can-to á gobernanza do PUDS, polo menos por parte do órgano colexiado ao que o lexislador español encomendou tan importante responsabilidade.

Agora non vale a pena lamentarse polo leite derramado. O que importa é facer as cousas mellor. Un inminente PUR competitivo, chámese nominalmente “portelo único” ou non, podería introducir información transcendente no que concirne á redución de cargas admi-nistrativas, máxime se incorporase información economicamente relevante como:

• Tempomediodeobtenciónderespostaadministrativa,enonsóo tempomáximolegal e as consecuencias xurídicas do silencio.

• Importedastaxasapagar(chamapoderosamenteaatenciónqueestainformaciónbrille pola súa ausencia na inmensa maioría dos trámites incluidos no PUDS española que levan asociada unha taxa).

• Informeseconómicosconfeccionadosex ante durante a preparación de cada norma e memorias económicas de contraste, elaboradas ex post, tras cada exercicio de aplica-ción da norma xa en vigor.

• Informaciónverificadaecontrastada,volcadaenespañol,sobrecomoregulanames-ma actividade outros Estados ou AA.PP. da Unión, o que sería de especial importancia para as CC.AA. que fagan fronteira con Portugal ou Francia.

Desta forma, aínda que o lexislador comunitario non o tivese pretendido, o PUR sería o complemento perfecto para atacar con contundencia as cargas administrativas economica-mente irracionais, e para auxiliar aos redactores de borradores, anteproxectos e proxectos normativos. É o bo que ten ver mundo, aínda que sexa desde a pantalla do ordenador, e non limitarse a memorizar códigos e disposicións endogámicas. As taras da endogamia, é sabido, cúranse relacionándose fóra do pequeno reducto de costume. Así apréndense no-vas formas de organizarse e de facer as cousas, en vez de seguir a ruta por camiños estériles no económico.

ConclusiónA aquilatada avaliación económica dos proxectos normativos é moi necesaria para reducir as cargas administrativas e os seus parellos custos, que lastran a iniciativa empresarial. Nun tempo no que o acceso ao crédito bancario resulta difícil e no que a competencia inter-nacional non mingua, tentar reducir eses custos é unha das poucas pancas autónomas ao alcance das AA.PP. para reactivar o emprego. Por conseguinte, a xeneralización da devan-dita avaliación é urxente e imprescindible, debendo converterse no piar central dunha nova cultura de técnica normativa e de xestión administrativa.

Porén, as ferramentas de avaliación económica ex ante aínda han de ser perfeccionadas e, en todo caso, ao operar sobre factores que a miúdo dependen da vontade dos operadores económicos, sempre han de someter os seus resultados ao contraste empírico ex post, para

16 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/politica_autonomica/coop_multilateral_ccaa_ue/cooperacion_multilateral/Conf_Sectoria-les/Documentacion/Conf_Sect_Reuniones/parrafo/01/conferencias-sectoriales-2010.pdf

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efectuar as correccións precisas na loita contra a expansión irracional dos custos artificial-mente inducidos a emprendedores, empresarios e profesionais.

Neste ámbito, o “portelo único” da Directiva Servizos (PUDS) debe reinventarse como un “punto único de resposta” (PUR) ao servizo dos operadores económicos, tanto desde a vertente da oferta como desde o da demanda. A súa transformación permitiría, ademais, que os redactores de proxectos normativos tivesen ao seu alcance un instrumento de ex-traordinaria utilidade, dado que non hai ningún redactor omnisciente. O PUR permitiría non só detectar mellor todos os requisitos e cargas que conflúen nunha actividade produtiva ou de servizos, sinón que tamén facilitaría a comparación con outras solucións a considerar, máxime se se convertiron en boas prácticas xa asentadas noutras AA.PP. europeas.

Desde esta perspectiva, dada a súa situación estrutural —escaso tecido propio en sectores con longo percorrido de valor, como a biotecnoloxía, a industria farmacéutica, novos mate-riais, maquinaria de precisión…— e o seu reflexo no emprego —gran destrución de postos de traballo por décima de caída do PIB—, España non pode conformarse con ser un país que se limite a facer o mesmo que os demais en canto ao despregamento do PUDS. Debe facelo moito mellor, construíndo un PUR que supere os mínimos esixi-dos pola DS, ideado para detectar as cargas administrativas ineficientes e os seus custos, ademais de servir para informar integramente e tramitar na súa totalidade canto precisen os emprendedores, empresarios e profesionais para arrincar, ampliar ou reorientar os seus negocios, sen que iso merme a seguridade xurídica nin lesione os dereitos de usuarios e consumidores, igualmente amparados pola DS.

Esta tarefa non é responsabilidade de programadores informáticos. Éo, primordialmente, de economistas e xuristas das AA.PP., traballando en sintonía coas entidades sectoriais que aglutinen aos operadores privados, e tentando non facer todo á vez, senón comezando polos modelos de negocio máis usuais, segundo os datos da Axencia Tributaria. Conforme se avance na busca de solucións alternativas para reducir as cargas que pesan sobre eses negocios, tamén será máis sinxelo atopar adaptacións útiles para os negocios máis inusuais e paracos desexables novos negocios, que deben xurdir constantemente nun-ha economía madura e en permanente evolución.

A diferenza do que sucede noutros ámbitos, fóra do alcance dos poderes públicos nacio-nais, neste, no que atinxe a mellorar a regulación, facéndoa de forma máis intelixente, querer si é poder.

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Os convenios urbanísticos

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Resumo: (Convenios Urbanísticos: Concepto. Límites. Maiores cargas das establecidas legalmente. Tipos de Convenio. Carácter vinculante. Consecuencias indemnizatorias derivadas da desvinculación de Conve-nios Urbanísticos formalizados. Viabilidade de monetarización vía convenio do aproveitamento lucrativo correspondente á Administración. Impugnabilidade dos Convenios Urbanísticos).

Palabras clave: (Convenio Urbanístico. Negocio Xurídico. Nulidade de pleno dereito. Maiores cargas. Prexudicados. Convenios de Plan. Convenios de Execución. Carácter vinculante. Consecuencias indemni-zatorias. Aproveitamento lucrativo. Monetarización. Impugnación).

Abstract: (Planning agreement: Concept. Limits: Loads over legally established.: Types of planning agreement: Binding: Compensatory consecuences arising from the declouping of formalized planning agreements. Viability of monetization by agreement of de lucrative use for de Administration. Contesta-bility of planning agreements).

Key words: (Planning agreement. Void contract. Nullity. Higher loads. Injured. Planning agreements. Im-plementation agreements. Binding. Compensatory effects. Profitable explotation. Monetization. Contes-tation).

Índice: 1. Consideracións xerais. 1.1. Introdución. 1.2. Breve referencia histórica. 2. Concepto de convenio urbanístico. 3. Obxecto e límites dos convenios urbanísticos. 4. Clasificación dos convenios urbanísticos. 4.1. Convenio de plan. 4.2. Convenio de execución. 4.3. Convenio de expropiación. 4.4. Convenio entre administracións públicas. 5. Impugnabilidade dos convenios urbanísticos. 6. Aspectos rexistrais.

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1 Consideracións xerais

1.1 Introdución

A regulación legal dos Convenios urbanísticos veu precedida dunha longa configuración xurisprudencial. É a xurisprudencia a que, analizando a casuística de convenios que se so-metían ao seu control xurisdicional, sentou as bases da normativa urbanística autonómica que foi xurdindo nos últimos anos, corrixindo o afastamento da norma na que incorreron, en non poucos casos, os representantes políticos ao empregar a técnica convencional.

Porén, aínda cando as distintas normativas autonómicas establecen en moitos aspectos a mesma regulación, ningunha parece outorgar unha natureza precisa a esta figura xurídica; é como se o lexislador tivese certo reparo en entrar a fondo na súa regulación para con-cretar e detallar o seu obxecto e finalidade, algo que se antolla como esencial para darlle un xiro á percepción negativa xeralizada que calou na opinión pública sobre os convenios urbanísticos, sobre todo nos últimos anos nos que se teñen asociado coa especulación e o pelotazo urbanístico, sen dúbida por ter sido empregado, en non poucas ocasións, en beneficio de intereses espurios e privados de toda sorte e non ao servizo do interese xeral para o que foron concibidos.

Unha característica fundamental dos Convenios Urbanísticos é que con eles se desborda a manifestación unilateral da acción administrativa xa que habilitan a concertación de von-tades entre a administración e entidades de natureza pública e privada para a consecución de fins de interese público.

E froito desa concertación xeráronse ao longo dos anos convenios que regulan dereitos e obrigas de moi distinto contido.

Para a análise posterior desta figura xurídica, resulta enormemente ilustrativa a opinión sobre os convenios de plan de PARADA VÁZQUEZ1:

Neste mesmo sentido, considera BOCANEGRA2 que o urbanismo é unha función pública reservada ao Plan (algo que todos aceptamos desde sempre como un axioma), o cal, vén sinxelamente desmentido pola realidade.

1 Neste sentido, sinala que: “Era previsible que a moda negocial ou contractual que esta introducíndose ad nausean no Dereito público (substituíndo ao tradicional modo operativo da Administraci6n dos procedementos unilaterais) cara o convenio e que xa está legalizado na lexislación do procedemento administrativa chegase tamén, e con que présas!, á actividade urbanística. Primeiro foi a xurisprudencia, como veremos, a que sancionou a validez dos convenios urbanísticos, malia que o seu obxecto versase sobre algo tan innegociable como é a planificaci6n urbanística (art. 1.255 do Código Civil). Certo que o fixo dunha forma indirecta, recoñecendo a validez non sobre os efec-tos inmediatos do negocio, a ordenación urbanística e a conseguinte clasificación ou calificación dos terreos, posto que sempre se deixa a salvo que o efecto do convenio se articule e refrende a través dunha modificación do plan, senón de forma indirecta, ao recoñecerse efectos xurídicos reflexos a ese acto rigorosamente nulo desde a perspectiva tanto civil como administrativa, tales como a devolución das cantidades percibidas polo municipio en caso de non axustarse ao plan, etc. En definitiva, os convenios urbanísticos, moi próximos á figura penal do suborno ou a prevaricación (“ofrézoche Concello tanto de aproveitamento urbanístico se me dás tales edificabilidades sobre estes terreos”), e por iso absolutamente incompatibles coa filosofía que debe inspirar a planificación urbanística, onde só se deben contemplar os intereses xerais, a cuxo servizo a Lei articulou asépticos e exquisitos procedementos de aprobación e modificación e que, por mor dos convenios, estanse a converter en comparsas rituais para lexitimar o previamente acordado”.- (Parada Vázquez., Ramón.- Ordenamientos Urbanísticos, valoración, crítica y perspectiva de futuro.- Ed. Marcial Pons, 1998.- Páxs. 75 a 80).

2 Di Bocanegra que “O urbanismo é unha función pública, certamente, pero os poderes públicos non son capaces de exercitar, co que o Plan, a idea de Plan, queda, á súa vez, absolutamente desnaturalizada, como sabe ben calquera que teña contacto con estes temas máis alá dos libros, ou calquera que saiba, simplemente, mirar unha cidade ou a ordenación do espazo. Iso poderá ser saudado con alegría ou acertada-mente criticado por contrario ao Ordenamento xurídico, pero o certo é que, hoxe, nin os poderes públicos alcanzan a conducir os procesos urbanos nin o Plan a cumprir a función que lle corresponde. Non quero dicir eu, desde logo, que os convenios urbanísticos sexan os únicos responsables desta situación (aí están, por exemplo, ademais, as estradas ou o establecemento de grandes superficies comerciais, capaces

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É máis, existen autores que consideran que esa consecuencia deriva directamente da tra-dicional escaseza das facendas locais e a liberdade que tiveron os Concellos para decidir unilateralmente sobre o plan, destacando entre eles Vera Jurado e Idofonso Huertas3.

Así as cousas, malia o que acontece nos últimos anos, da utilización perversa dos convenios urbanísticos polos Concellos, de que tiveren coadxuvado ao urbanismo desmedido, de que servisen como mecanismo de presión dos grupos inmobiliarios para clasificar solo, cómpre potenciar os efectos indubidablemente positivos que se derivan dos Convenios urbanísticos como canle ou instrumento para poder dar saída ás non poucas dificultades que planean sobre o urbanismo pola constante colisión do interese xeral e privado, polo seu efecto di-namizador en orde á modificación do plan e a viabilizar a xestión e execución urbanística.

O urbanismo é, entre outras cousas, un negocio xurídico e o convenio un medio axeitado para dar saída á inoperancia do plan xeral.

É posible que, como apunta un sector da doutrina, sexa necesaria unha regulación precisa que arbitre as medidas para que a planificación urbanística plasmada no plan xeral non se vexa desfigurada pola aprobación sobrevida de convenios de plan que se canalicen a través de sucesivas modificacións puntuais.

Por outra banda, como indica CANO MURCIA4 “O convenio urbanístico, e dentro deles, o do plan, que ata agora era a panacea para promover a iniciativa privada pode converterse a partir de agora, e de feito xa está ocorrendo, nun “modus operandi” ao que se lle vai poñendo cerco, de tal maneira que quedará, deberá quedar, reducido a uns momentos temporais moi concretos e determinados. Referímonos aos convenios que teñan lugar du-rante a revisión do plan. Excepcionalmente e en supostos moi taxados teñen que admitirse os convenios de plan cando non se está ante a revisión de plan”.

Quizais a normativa legal debería arbitrar os supostos nos que sería factible canalizar un convenio vía modificación puntual, establecendo a regra xeral de que os mesmos sexan in-corporados á revisión do plan e formando parte da programación xeral de todo o territorio.

Aínda que o que vou dicir é predicable da regulación legal urbanística con carácter xeral e non exclusivamente dos convenios urbanísticos, urxe a aprobación da normativa regula-mentaria para dotar dunha maior precisión á norma e, ao cabo, dunha maior seguridade xurídica das operacións que se concerten por vía convencional.

Por referírmonos ao caso da nosa Comunidade Autónoma, son moitos anos os que pasaron desde que se previse a aprobación dos regulamentos de plan, xestión e disciplina urbanís-

de volatilizar, literalmente, por si mesmos, un ou varios Plans urbanísticos). Si que son, porén, os convenios urbanísticos, colaboradores directos e inmediatos na produción do fenómeno que se apunta. A súa absoluta cotianidade, perfectamente coherente coa incapacidade dos poderes públicos para dirixir por si mesmos con instrumentos públicos a ordenación urbana, contribuiu decisivamente a desfacer lite-ralmente a idea de Plan como un dos conceptos centrais do noso Dereito urbanístico” (Bocanegra.- Los Convenios Urbanísticos. Estudios de Derecho urbanístico, de Huergo Lora, A..- Ed. Civitas.-Madrid, 1998.-Prólogo).

3 Así, din estes autores que o deterioro da idea de Plan, como concepto básico do urbanismo, se deriva en boa parte “da endémica escaseza das facendas locais para facer fronte aos procesos de urbanización e á gran liberdade unilateral dos entes locais para elaborar o plan, o que por un lado imposibilita a actuación exclusivamente pública, pero por outro, anima aos particulares a negociar e chegar a acordos coa Administración” (Vera Jurado, D. e Idofonso Huertas, R.- La Ordenación Urbanística en el Derecho Urbanístico de Andalucía.- Ed. Tirant lo Blanch.- Valencia, 2003.- Páx, 87).

4 Cano Murcia, Antonio.- Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico, 6ª Edición.- Ed. Aranzadi.- Pamplona, 2006.- Prólogo á sexta edición. - Páx. 28.

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tica na Lei 1/1997, de 24 de marzo, do solo de Galicia, pero só dispoñemos na actualidade do Regulamento de Disciplina Urbanística aprobado en desenvolvemento daquela.

Hoxe seguimos aplicando na nosa Comunidade Autónoma, Galicia, os regulamentos de plan e xestión aprobados baixo a vixencia do Texto Refundido da Lei do Solo, de 9 de abril de 1976, algo que polo tempo transcorrido, parece sinxelamente incomprensible.

1.2 Breve referencia histórica

Aínda que xa se produce unha auténtica práctica convencional con anterioridade a esta Lei no século XIX, sobre todo coa necesidade de crecemento dos límites antigos das cidades a través da técnica de “Ensanche de Poboacións” (práctica posta de manifesto en numerosa xurisprudencia, entre outras, sentenzas do Tribunal Supremo de 12 de xullo de 1903 e 12 de febreiro de 1904), é a Lei do Solo, de 12 de maio de 1956, a que senta as bases do dereito urbanístico español. Esta proclama por vez primeira o urbanismo como función pú-blica, prevé a creación dos patrimonios municipais de Solo, a institucionalización do Plan, a equidistribución de cargas e beneficios e, ademais, numerosas referencias á posibilidade da formalización de convenios ou acordos entre a Administraci6n e os particulares.

Esta Lei estrutura un sistema en dúas fases: planificación pública e xestión desta planifi-cación, colocando ao poder público en primeiro lugar, como garante dos intereses xerais sobre os particulares.

Así, o propietario afectado polo proceso urbanizador pode convir coa administración pero sen efectos vinculantes sobre a planificación, algo que se mantén de xeito constante ata os nosos días nos textos legais que se foron aprobando desde entón.

Dous son os obxectivos que perseguían os convenios urbanísticos naquela época: i) facilitar á Administración (xeralmente os Concellos) o acceso á titularidade de terreos de particula-res afectados por unha determinada programación, evitando deste xeito acudir á expropia-ción, ou ii) promover a participación dos particulares en obras de urbanización.

A Lei de 1956 foi reformada o 2 de maio de 1975, aprobándose un Texto Refundido o 9 de abril de 1976. Estes corpos legais non varían de maneira substancial a técnica convencio-nal, se ben establecen a técnica do aproveitamento medio que é un dos piares da práctica convencional.

O Texto Refundido de 1992 da Lei do Solo 8/1990, contén continuas referencias á téc-nica convencional. Non obstante, tras a famosa sentenza do Tribunal Constitucional n.º 61/1997, de 20 de marzo, que declara inconstitucional a maior parte do articulado do Texto Refundido de 1992, ditouse a Lei 6/1998, de 13 de abril, do réxime do solo e valoracións, que se ben non regulaba os convenios urbanísticos, prevía a posibilidade de convir o paga-mento en especie do prezo xusto nas expropiacións urbanísticas.

A Lei 6/1998 foi substituida pola Lei 8/2007, de 28 de maio e esta, á súa vez, polo Real Decreto Lexislativo 2/2008, de 20 de xuño, polo que se aproba o Texto Refundido da Lei do solo.

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Estas normas lexislan dentro dos límites do art. 149 da Constitución sobre aquelas cuestións que teñen por finalidade garantir a igualdade en todo o territorio espanol, sen entrar na regulación urbanística de competencia exclusiva e plena das Comunidades Autónomas.

Así, o Texto Refundido de 2008 incorpora dúas cuestións que resultan de obrigada obser-vancia polas leis urbanísticas autonómicas relativas na materia que estamos analizando:

• O art. 11.1 establece a necesidadede sometementodos convenios ao trámite deinformación pública nos termos e prazos que estableza a lexislación autonómica com-petente. Este requisito legal ten a súa razón de ser no dereito de participación cidadá que recoñece o art. 9.2 da Constitución.

E ten como reverso da moeda o deber da Administración de poñer a disposición dos cidadáns copias completas dos convenios urbanísticos. Así se prevé na Disposición Adicional novena 2 da Lei 8/2007 pola que se adiciona o art. 70 ter á Lei 7/1985, de 2 de abril, reguladora das Bases de Réxime Local.

• Oart.16.3establecequeoconvenioqueopromotorcelebrecoaadministraciónnonpoderá establecer obrigas ou prestacións adicionais máis gravosas das que procedan legalmente en prexuízo dos propietarios afectados, sendo nula de pleno dereito a cláusula que contraveña esa limitación.

Existe unha coincidencia xeral das lexislacións autonómicas nestes dous aspectos. No caso da Comunidade Autónoma galega, a Lei 9/2002, de 31 de decembro, de ordenación ur-banística do solo e ordenación do medio rural (LOUGA) prevé no seu art. 233.2 que a negociación, a formalización e o cumprimento dos convenios urbanísticos se rexerán polos principios de transparencia e publicidade.

O apartado 3) do meritado artigo contempla a nulidade de pleno dereito das estipulacións contidas nos convenios que contraveñan ou infrinxan de xeito obxectivo, en calquera for-ma, as normas imperativas legais ou regulamentarias, en consonancia coa regulación legal estatal.

En definitiva, foi o lexislador autonómico quen foi configurando o alcance, obxecto, natu-reza e procedemento dos convenios urbanísticos.

2 Concepto de convenio urbanísticoOs convenios urbanísticos son, en liñas xerais, todos os convenios administrativos cele-brados entre a Administración e persoas ou entidades públicas ou privadas no ámbito da actuación urbanística.

Partimos da premisa de que se trata dun negocio xurídico, isto é, un acordo de vontades no ámbito do Dereito urbanístico5 no que de forma consensuada se busca unha alternativa ao exercicio unilateral das potestades urbanísticas por parte da Administración.

Nese sentido, o Convenio Urbanístico pódese definir como un acordo de vontades entre a Administración e persoas físicas, xurídicas, públicas ou privadas, titulares de dereitos ur-banísticos (promotores, empresas urbanísticas, xuntas de compensación, veciños particu-

5 Memento Práctico Lefebvre. Urbanismo 2005-2006. Páx. 91.

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lares…) que teñen o seu funcionamento no principio de participación dos particulares co urbanismo e a capacidade negocial da Administración.

Así os considera Cano Murcia6, que estima que son: “celebrados coa finalidade de comple-tar á Lei, naqueles supostos nos que a regulación legal estea inacabada ou prevé expresa-mente a chamada ao convenio, resolvendo desta forma os problemas que as insuficiencias da lexislación urbanística formula e dando satisfacción á participación dos cidadáns na definición da súa digna calidade de vida.”

Os contratos que realiza a Administración Pública poden incardinarse dentro do marco do Dereito Administrativo ou das normas do dereito común (xa sexan de Dereito Civil ou Dereito Mercantil).

Así como nos contratos clásicos (civís e administrativos) a Administración pretende obter bens ou servizos que os particulares lle poden reportar a cambio dun prezo (obras públicas, servizos de distinta natureza…), o convenio urbanístico é unha técnica de administración directa, como indica SÁNCHEZ GOYANES7.

Outra definición, baseada na dificultade de definir a súa natureza xurídica, é a que ofrece Ochoa Gómez8.

Por outra banda, os convenios administrativos poden ter como parte a dúas Administra-cións Públicas (convenios ínter-administrativos) ou a unha ou máis Administracións Públicas e a un ou máis particulares (convenios administrativos con particulares).

Cando nos atopamos ante formalización de acordos entre a Administración e persoas físi-cas ou xurídicas, públicas ou privadas, cuxo obxecto afecta a determinada actuación urba-nística (promotores, Xuntas de Compensación, veciños particulares.) atopámonos ante un convenio urbanístico.

A lexislación urbanística non afrontou de xeito directo a definición dos convenios urbanísti-cos e preferiu abordar a cuestión dun xeito indirecto, empregando expresións que nos levan a deducir o concepto. Polo que se refire á Comunidade Autónoma galega, esta limítase a indicar a súa natureza e alcance.

En efecto, a LOUGA (ao igual que as demais leis urbanísticas autonómicas) di no seu art. 233.1 baixo o epígrafe “Concepto, alcance e natureza” que “A administración autonómi-ca e os municipios, así como as súas organizacións adscritas e dependentes e as demais organizacións por eles creadas conforme esta Lei, poderán celebrar, conxunta ou separa-damente, e sempre no ámbito das súas respectivas esferas de competencias, convenios urbanísticos entre si e con persoas públicas ou privadas, en orde á súa colaboración e máis eficaz desenvolvemento da actividade urbanística”.

6 Cano Murcia, Antonio.- Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, 3ª edición.- Ed. Aranzadi.- Páx. 24.

7 Que di que: “os convenios urbanísticos serven fundamentalmente para completar determinacións legais na materia, pactando novas ordenacións e fixando os termos e condicións da xestión e execución do plan en vigor”. (Sánchez Goyanes, Enrique.-Los Convenios Urbanísticos. Derecho Urbanístico de Cantabria). Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, S.A.- Páx. 651).

8 Di esta autora que o convenio urbanístico é “un instrumento continxente de acción concertada da Administración Pública cun ou varios suxeitos de dereito en orde ao desenvolvemento de calquera faceta da realidade urbanística e das competencias que tipicamente a inte-gran, e cuxo réxime xurídico –máis ou menos delimitado por unha norma específica- queda determinado pola converxencia do contido das potestades típicas nesta orde administrativa con elementos propios do concerto de vontades (contractuais ou non), debidamente modulados en función do concreto marco institucional en que se moven”. (Ochoa Gómez, María Pilar.- Los Convenios Urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo.-Ed. La Ley. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados.- Madrid, 2006.- Páx. 55).

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É esa Xurisprudencia a que se encargou de ofrecernos unha definición concreta de conve-nio urbanístico; véxase, por exemplo, a sentenza do Tribunal Supremo de 15 de febreiro de 19949.

A natureza xurídico administrativa dos convenios urbanísticos foi recoñecida expresamente polas diferentes lexislacións autonómicas. No caso da Comunidade Autónoma galega, así se remarca no art. 233.4 da LOUGA.

3 obxecto e límites dos convenios urbanísticosPracticamente calquera actuación urbanística pode ir precedida da subscrición dun conve-nio urbanístico, de maneira que as situacións previstas expresamente nas diferentes lexisla-cións urbanísticas autonómicas non esgotan as posibilidades que poden constituir o obxec-to dun convenio.

A cobertura legal dos convenios urbanísticos atopámola no art. 25.2 da Lei 30/2007, de 30 de outubro, de Contratos do Sector Público, que consagra o principio de liberdade de pactos da Administración ao establecer que “poderá concertar os contratos, pactos e con-dicións que teña por conveniente, sempre que non sexan contrarios ao interese público, ao ordenamento xurídico ou aos principios de boa administración”.

A LOUGA recolle de forma expresa as actuacións que poden ser obxecto do convenio urba-nístico (plan e xestión), que son:

• Formación,modificaciónourevisióndoplanurbanístico(art.234a)e235.3).

• Determinacióndostermosecondiciónsdaxestióneexecucióndoplanedemaisins-trumentos existentes (art. 234 b) e 236.1).

Como vemos, o obxecto dos convenios urbanísticos é moi amplo, sendo a consecuencia derivada da infracción da normativa legal, a nulidade de pleno dereito.

O alcance, precisamente, da previsión legal de nulidade de pleno dereito do art. 16.3 do Texto Refundido da Lei do Solo de 2008, carrexa consecuencias importantes respecto da marxe de manobra da administración na negociación dun convenio urbanístico.

Segundo este precepto, os convenios ou negocios xurídicos que o promotor da actuación celebre coa Administración correspondente, non poderán establecer obrigas ou prestacións adicionais nin máis gravosas que as que procedan legalmente “en prexuízo dos propietarios afectados”. A cláusula que contraveña estas regras será nula de pleno dereito. Tal e como está redactado o precepto non é posible impoñer vía convenio maiores cargas das que es-tán establecidas legalmente. ¿Non era esa unha das utilidades primordiais dos Convenios?

A Xurisprudencia chegou a considerar contratos atípicos aqueles nos que un particular se comprometía a realizar cesións por riba das mínimas legalmente establecidas (STSX Catalu-ña de 31 de marzo de 2001), pero hai un gran paso entre que esas cesións non sexan unha

9 A STS de 15 de febreiro de 1994 declara: “instrumentos facilitadores da actuación urbanística, constitúen unha práctica que tende a com-plementar as determinacións legais na materia, posibilitando o acordo das partes afectadas, contribuíndo a facilitar a xestión, eliminando “ab initio “ os puntos de fricción e os obstáculos que unha determinada actuación urbanística poida orixinar; e sen que sexa dable atribuir ás mesmas a constitución dun sistema de execución do Plan, sen que poida substituir en cada caso o Plan elixido “.

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imposición de natureza normativa e que non poidan ser obxecto de acordo pola adminis-tración e os particulares.

A cuestión pode pasar por analizar o que significa a frase “en prexuízo dos afectados”. A Lei asocia o prexuízo dos afectados directamente á existencia de prestacións máis gravosas das legais, pero se se trata de convir a cesión dun 20% do aproveitamento lucrativo dun determinado sector a cambio dunha reclasificación de rústico a urbanizable, ¿qué é máis prexudicial para os afectados? Parece que os “prexudicados” pola maior cesión tamén es-tarían “beneficiados” polo Convenio.

Na miña opinión, o prexuízo mirado illadamente e desde a perspectiva das cargas pro-dúcese, pero nunha visión en conxunto (tendo en conta tamén o beneficio que reporta) a cuestión suscita maiores dúbidas. A práctica convencional pode perder interese desde a perspectiva municipal coa nova regulación. O máis coherente sería interpretar que as maiores cargas as ten que asumir integramente fronte á Administración o asinante do Con-venio (pois non ostenta a condición de terceiro) aínda que da literalidade da norma non se desprende esta posibilidade, que non deixa dúbida de que as cesións por enriba das legal-mente establecidas respecto dos terceiros non é xa unha finalidade lexítima ou plausible.

Outro dos límites aos que están sometidos os convenios constitúeo a prohibición de reser-vas de dispensación que deriva directamente do principio de legalidade. A LOUGA prevé expresamente no art. 234 b) a prohibición de dispensa de plan respecto dos convenios urbanísticos para a execución do plan.

4 Clasificación dos convenios urbanísticosNon resulta doado encadrar as actuacións urbanísticas que poden ser obxecto de convenios urbanísticos dada a multiplicidade de casos que poden articular o obxecto convencional e a complexidade dos supostos que contemplan.

Está a clásica distinción que se formulou a doutrina entre convenios típicos (os que están previstos normativamente) e convenios atípicos (os que non están regulados normativa-mente pero non por iso ilegais) se ben esta distinción, no que aos convenios urbanísticos se refire, perde parte da súa transcendencia unha vez que se foron regulando nas distintas lexislacións autonómicas.

Un exemplo de contrato típico era o convenio sobre prezo xusto que contempla o art. 24 da Lei de Expropiación Forzosa.

Tamén se poden clasificar os convenios segundo i) os suxeitos intervinientes no proceso de concertación e ii) o ámbito da actividade urbanística sobre a que incidan.

i) Segundo os suxeitos intervinientes no proceso de concertación podemos distinguir entre convenios formalizados entre administracións públicas (convenios inter adminis-trativos) e os formalizados entre a Administración e os particulares.

ii) Segundo o ámbito da actividade urbanística sobre a que incidan, podemos clasifi-calos en dous grandes grupos: os de plan, que teñen como obxectivo primordial a modificación do plan, e os de xestión ou execución do plan vixente, que buscan unha axilización da xestión e execución do plan e nacen unha vez concluida a fase de plan.

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Isto non significa que o convenio para a xestión ou execución teña que tramitarse de maneira separada e unha vez que se tramite e aprobe o plan, pois é perfectamente factible a súa tramitación simultánea ou conxunta quedando demorada a súa eficacia a un momento posterior á aprobación do plan.

Non obstante, tal vez os que mellor analizaron sistematicamente as diferentes formas de convenios urbanísticos fosen BUSTILLO BOLADO e CUERNO LLATA10.

A LOUGA contempla os dous tipos de convenio:

• Osconveniosurbanísticosdeplan(art.235)

• Osconveniosurbanísticosparaaexecucióndoplan(art.246)

Aínda que non se atopan expresamente contemplados na LOUGA, poderiamos incluir unha variante dos dous anteriores referida aos convenios urbanísticos que conteñen aspectos no seu texto que afectan ao plan e á xestión (denominados noutras lexislacións autonómicas como convenios mixtos). Por exemplo, é moi frecuente que os convenios de plan conteñan previsións en aspectos propios da reparcelación (por exemplo, determinación do sistema de actuación, previsións sobre a cesión do aproveitamento urbanístico que corresponde ao Concello…).

Outra clase de convenios urbanísticos que poderiamos considerar como unha terceira ca-tegoría, serían os expropiatorios, que son os que se alcanzan durante a tramitación dun proceso de expropiación urbanística para o pagamento en especie do prezo xusto, que trataremos máis adiante.

Finalmente habería unha cuarta categoría que sería a integrada polos convenios urbanísti-cos entre Administracións públicas que presentan unha serie de singularidades con respecto aos subscritos entre unha Administración Pública e os particulares.

4.1 Convenios de plan

Os convenios de plan son unha práctica habitual na administración para a preparación dunha modificación ou revisión do plan en vigor.

O carácter innegociable da potestade de plan derívase do art. 235 a) da LOUGA ao es-tablecer que en ningún caso vincularán ou condicionarán en calquera forma o exercicio polas administracións públicas, incluidas as que sexan parte neles, da potestade de plan. A posibilidade de disposición da potestade de plan por vía contractual, vén sendo excluida de maneira constante pola xurisprudencia desde a sentenza do Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 (RX1990, 2694). Máis significativa se cabe é a STS de 15 de marzo de 199711.

10 Clasifícanos da seguinte forma: “Urbanismo concertado (concurso para Programas de Actuación Urbanística: arts. 177 a 184). Convenios ex-propiatorios (art. 217). Convenios para xestión indirecta de Expropiacións (art. 213). Convenios para a constitución de servidumes (art. 211). Convenios para a transferencia do exceso de aproveitamento (art. 151). Convenios sobre gastos de urbanización (art. 155, 2) e no sistema de cooperación (art. 163, 3). Convenios para instrumentar a intervención mediadora da Administración nas transferencias de aproveitamento urbanístico en actuacións asistemáticas (art. 194). Convenios para a cesión de terreos do Patrimonio Municipal do solo (art. 282 e ss) e Con-venios sobre condicións de conservación de urbanización nos plans e proxectos redactados por particulares. (Bustillo Bolado, R.O. e Cuerno Llata, J.R..- Los Convenios Urbanísticos entre las Administraciones Locales y los Particulares. Ed. Aranzadi.- Pamplona, 1996.- Páxs. 119 a 144).

11 Di esta sentenza: “As esixencias do interese público que xustifican a potestade do plan, implican que a súa actuación non pode atopar límite nos convenios que a Administración concluíse cos administrados, polo que aínda que o Concello tivese celebrado contrato no que

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Este carácter obrigatorio e vinculante é absolutamente predicable dos convenios urbanís-ticos para a execución do plan, pois pola súa propia natureza e obxecto non poden incluir previsións sobre potestade de plan.

A Administración pode convir cos particulares dentro dos limites legais pero a potestade de plan ten que responder en todo caso ao interese xeral e segundo os principios de boa administración para obter a ordenación urbanística posible, e iso con independencia das consecuencias indemnizatorias que poida carrexar a desvinculación por parte da Adminis-tración ou os particulares de convenios urbanísticos que tiveren formalizado o cambio de plan. E, nese sentido pronúnciase Ochoa Gómez12, se ben con matizacións.

4.2 Convenios de execución

Se ben a Xurisprudencia se mostrou unánime en rexeitar o carácter vinculante dos pactos incluidos nos convenios urbanísticos onde se compromete a potestade pública, declara non obstante de xeito constante o carácter obrigatorio do pactado entre as partes ao conside-ralos negocios xurídicos bilaterais (Sentenza do Tribunal Supremo de 13 de xullo de 1984).

Especial mención ten, non obstante, a previsión legal do art. 236.2 da LOUGA na nova re-dacción operada pola Lei 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urxentes de modificación da Lei 9/2002, de 30 de decembro. Segundo este precepto os convenios nos que se acorden os termos do cumprimento dos deberes legais de cesión pola súa substitución polo paga-mento de cantidade en metálico cando non poidan cumprirse con solo destinado a vivenda sometida a algún réxime de protección pública en virtude da reserva correspondente, e especificamente, a dos terreos en que se localice o 10% do aproveitamento tipo do ámbito de referencia, deberán incluir como anexo, a valoración pertinente practicada polos servizos administrativos que teñan atribuida tal función con carácter xeral ante a correspondente administración.

Como o acordo sobre unha contraprestación económica directa a favor do Concello, en substitución do aproveitamento urbanístico que lle corresponde, require dunha valoración pericial obxectiva para garantir a equivalencia entre o valor do solo e o valor monetario, o lexislador autonómico coidouse de prever expresamente que a valoración pertinente deberá ser practicada polos servizos administrativos que teñan atribuida esa función.

Pero a nova redacción do precepto transcrito contén un cambio que nos leva a ter que reformularnos os casos nos que é factible a monetarización do aproveitamento lucrativo vía convenio.

Nunha primeira aproximación, atopámonos con que o art. 237.2 establece que o 10% do aproveitamento lucrativo se pode monetarizar en diñeiro, algo que non estaba previsto es-pecificamente na redacción do precepto anterior á reforma de 2010, pero ao mesmo tempo

se obrigaba a unha determinada clasificación dos terreos cun determinado aproveitamento, se posteriormente considera que o interese público require unha clasificación ou aproveitamento distinto, pode alterar o plan sen que o convenio sexa obstáculo. A xustificación de liberdade na posibilidade de desligarse do acordado —que non existe no campo do Dereito Civil— ten a súa xustificación en que o urba-nismo é unha función pública e, como tal, indispoñible e irrenunciable” (STS de 15 de marzo de 1997).

12 Di esta autora: “Sempre que razóns de interese público avalen a súa decisión, a organización pública poderá apartarse dos compromisos asumidos (…), mais en ningún caso, a mera alegación ex post facto do principio de indispoñibilidade aproveitará a aquela para deixar ao seu arbitrio a eficacia do convido (se o cumpre e cando o cumpre) ou para desvincularse sen máis dos compromisos adquiridos”.(Ochoa Gómez, María Pilar.- Op. Cit. en (8)- Páx. 202)

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faise constar que a substitución por metálico é posible “cando non poida cumprirse co solo destinado a vivenda sometida a algún réxime de protección pública”.

É dicir, malia que se especifica a posibilidade de monetarizar o 10% do aproveitamento, esta posibilidade queda subordinada aos supostos nos que non é posible cumprir con aque-la finalidade de destinar o solo a vivenda de protección oficial. En realidade, a regra xeral nunca deixou de ser, malia os sucesivos cambios lexislativos, a de entrega de solo (véxanse os deberes legais dos propietarios no solo urbano non consolidado e urbanizable), pero non é menos cierto que coa redacción anterior á reforma de 2010 era factible entender -malia que o 10% non estiver nominalmente expresado no precepto-, que a substitución en metálico podería levarse a cabo antes da aprobación do proxecto de equidistribución e por razóns de interese xeral a través da subscrición e perfeccionamento do correspondente convenio.

Porén, a redacción actual parece recuperar o espírito do antigo art. 157.5 da Lei 1/1997, de 24 de marzo, do solo de Galicia, que prevía a posibilidade de transmitir o prezo resultante do valor do aproveitamento urbanístico cando o solo non resultaba “axeitado aos fins do patrimonio municipal do solo”, se ben concretado a cando non pode cumprirse co solo destinado a vivenda sometida a protección oficial.

En definitiva, a posibilidade de convir a monetarización viuse seriamente limitada con mo-tivo da modificación introducida pola reforma de 2010 no art. 236.2, se ben esa restrición sería predicable soamente dos polígonos ou sectores de uso residencial e non dos destina-dos a outros usos (industrial, terciario…).

A propia Lei do Solo de 2007 introduce unha importante limitación á posibilidade de mo-netarizar cando exista a posibilidade de entregar solo destinado á construción de vivendas protexidas, xa que especifica no seu artigo 16, que a lexislación sobre ordenación territorial e urbanística poderá determinar os casos e condicións en que caiba substituir a entrega de solo por outra forma de cumprimento do deber: “agás cando poida cumprirse con solo destinado a vivenda sometida a algún réxime de protección pública en virtude da reserva a que se refire a letra b) do artigo 10. Esta porcentaxe non formará parte da porcentaxe de vivenda protexida que deben realizar os privados sobre as reservas do artigo 10”.

4.3 Convenio de expropiación

O art. 30.1 do Texto Refundido da Lei do Solo de 2008 contempla, en caso de expropiacións urbanísticas e, mediando acordo co expropiado, que o pagamento do prezo xusto se poida realizar en especie, completando desta forma no ámbito urbanístico a regulación contida na propia Lei de Expropiación Forzosa.

4.4 Convenio entre administracións públicas

A LOUGA outorga unha marxe de manobra ampla ás Administracións públicas para a for-malización de común acordo de convenios urbanísticos de plan, para a formación, modifi-cación ou revisión do plan urbanístico, non sendo de aplicación nestes casos, as regras que o art. 235.4 establece para os convenios que a administración subscriba con particulares.

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Porén, respecto dos convenios urbanísticos para a execución do plan, a regulación non varía respecto da prevista para aqueles casos nos que participan persoas privadas.

En todo caso, este tipo de convenios fundaméntanse no contido aberto e a pluralidade de fins de interese público que poden alcanzarse con esta clase de convenios urbanísticos nos que destaca a presenza de intereses comúns e de competencias de administración conco-rrentes, tal e como expón Ávila Oliver13.

5 Impugnabilidade dos convenios urbanísticosEn primeiro lugar, cómpre lembrar que o art. 237.1 da LOUGA esixe que unha vez negocia-do e subscrito o convenio, sexa sometido a información pública mediante anuncio inserido no Diario Oficial de Galicia e nun dos xornais de maior difusión na provincia e durante un periodo mínimo de vinte días. É dicir, a Lei regula un procedemento que cómpre tramitar para que o convenio subscrito alcance eficacia con transcendencia xurídica. Por conse-guinte, non abonda con que se subscriba, pois cómpre que o acordo de vontades siga un procedemento necesario no que ademais se permite a participación de terceiros que poden realizar alegacións e propoñer cantas emendas ou correccións consideren necesarias e que poden afectar ao contido mesmo do convenio asinado. O apartado 3) do meritado artigo, prevé que tras o período de información pública, o órgano que negociou o convenio debe-rá, á vista das alegacións, elaborar unha proposta de texto definitivo do convenio, do que se dará vista ás persoas que negociasen ou subscribisen o texto orixinal, para a súa aceptación, reparos, ou no seu caso, renuncia. Ademais, o texto definitivo do convenio será notificado ás persoas interesadas a efectos da súa sinatura, sendo tras o seu perfeccionamento cando existirá un acto firme en vía administrativa e, como tal, susceptible de impugnación xuris-dicional.

En segundo lugar, cabe formularse que xurisdición é a competente para dilucidar a lega-lidade dos convenios urbanísticos. Dada a súa natureza xurídico administrativa, non cabe dúbida que é competente a xurisdición contencioso-administrativa (STS de 30 de outubro de 1997). Agora ben, desde un punto de vista procedemental podemos atoparnos ante dúas situacións das que depende que o acto a impugnar sexa distinto.

En efecto, depende de se a negociación do convenio coincide cun plan que se atopa en tramitación ou non. No suposto de que o plan estea en tramitación, o art. 237.2 da LOUGA esixe que o texto íntegro do convenio sexa incorporado ao plan xeral. Se o convenio se incorpora ao plan desaparece como tal, sendo no seu caso o acto de aprobación definitiva do plan o que debe ser obxecto de impugnación14.

Por outra banda, está a posibilidade de que a tramitación do convenio se leve de forma independente ao plan xeral. Neste caso a impugnación será autónoma do plan. Como di a sentenza de Tribunal Supremo de 24 de xuño de 2000, o convenio urbanístico é un acto substantivo que resulta independente do procedemento de modificación ou revisión do plan en sentido estrito, podendo ser impugnado de forma independente e separada deste.

13 Como di este autor: “esta concorrencia de intereses respectivos leva consigo que ambas as dúas Administracións aparezan en posición xurídica de igualdade” (Ávila Oliver, J. L. - Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. - Ed. Civitas.- Madrid, 2002.-Páxs. 86-92).

14 Como di a STS de 15 de decembro de 1993: “en canto os convenios se incorporan a un Plan e son aprobados no conxunto deste, gozan e corren a mesma sorte que o Plan, non sendo nulos máis que cando as súas determinacións o son”.

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6 Aspectos rexistraisTendo en conta o disposto no art. 51.8 do Texto Refundido de 2008 é inscribible no Rexistro da Propiedade calquera acto administrativo que en desenvolvemeno dos instrumentos de ordenación ou execución urbanísticos modifique, desde o momento de levarse a cabo ou no futuro, o dominio ou calquera outro dereito real sobre as fincas determinadas ou a des-crición destas. O Convenio é inscribible como regra xeral mediante escritura pública pero tamén por certificación administrativa segundo se deriva do art. 52.

Unha excepción desta última posibilidade prodúcese en Canarias, onde o artigo 109.1 do Texto Refundido das Leis de Ordenación do Territorio de Canarias e de Espazos Naturais de Canarias, aprobado por Decreto Lexislativo 1/2000, de 8 de maio, expón que os convenios urbanísticos non serán inscribibles en virtude de certificación administrativa, esixindo o ou-torgamento de escritura pública.

Tamén é destacable como en Castela León, o seu Regulamento de Urbanismo, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de xaneiro, establece que “os compromisos adquiridos en con-venios urbanísticos polos propietarios de terreos e demais inmobles vinculan aos terceiros adquirentes dos devanditos bens, cando tales compromisos fosen inscritos no Rexistro da Propiedade, conforme ao previsto na súa normativa específica”.

Así pois, o Regulamento de Castela e León nin establece nin veta a posibilidade de inscribir os convenios urbanísticos, senón que se limita a remitirse á normativa reguladora do Rexis-tro da Propiedade.

En calquera caso, como xa apuntamos, a regra xeral é que é posible inscribir as cesións de terreos por particulares ao Concello en convenio urbanístico, sempre que así se recolla en documento público administrativo.

Sendo de destacar que a esa mesma conclusión chega a Dirección Xeral dos Rexistros e o Notariado (DXRN) na súa Resolución de 22 de febreiro de 2007, se ben exclúe o caso parti-cular dunha transmisión de inmobles por tratarse da Comunidade Autónoma de Canarias.

Porén, esta Resolución non resolve se son on non inscribibles no Rexistro da Propiedade os convenios urbanísticos en que non se producen tales cesións.

Para resolver esta cuestión faise necesario acudir ás normas xerais de Dereito Rexistral, que só permiten a inscrición dos títulos polos que se transmita o dominio de fincas determina-das ou se constitúan, transmitan, modifiquen ou extingan dereitos reais sobre elas (artigo 2 da Lei Hipotecaria), o que se reitera en materia urbanística no artigo 1.8 do Real Decreto 1093/199715.

Debemos sinalar, por último, que a precitada Resolución da DXRN, de 22 de febreiro de 2007, expón como os convenios urbanísticos son inscribibles no Rexistro da Propiedade sempre que, ademais de cumprir coas esixencias da lexislación local e urbanística que lle son propias, así como coas impostas pola lexislación hipotecaria, teñan un obxecto que

15 O devandito artigo di: “serán inscribibles no Rexistro da Propiedade, ademais dos actos expresamente regulados neste Real Decreto: …8. Calquera outro acto administrativo que, en desenvolvemento do plan ou dos seus instrumentos modifique, desde logo ou no futuro, o dominio ou calquera outro dereito real sobre fincas determinadas ou a descrición destas” (Apartado 8, do artigo 1 do Real Decreto 1093/1997, de 4 de xullo, polo que se aproban as normas complementarias ao Regulamento para a execución da Lei Hipotecaria sobre inscrición no Rexistro da Propiedade de actos de natureza urbanística).

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sexa “susceptible de inscrición conforme ao artigo 2 da Lei Hipotecaria e 1 do Real Decreto 1093/1997, de 4 de xullo”.

Santiago de Compostela, xaneiro de 2011

Bibliografía

ÁVILA OLIVER, E.- Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.- Ed. Cívitas.- Madrid, 2002.

BUSTILLO BOLADO e CUERNO LLATA Los Convenios Urbanísticos entre las Administracio-nes Locales y los Particulares. Ed. Aranzadi. Pamplona 1996

CANO MURCIA, ANTONIO. Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico. 3ª e 6ª Edición. Ed. Aranzadi.

HUERGO LORA, A.- Los convenios urbanísticos. Estudios de Derecho Urbanístico.- Ed.Cívitas.- Madrid, 1998.

MEMENTO PRÁCTICO LEFEBVRE. Urbanismo 2005-2006.

OCHOA GÓMEZ, María del Pilar.- Los convenios urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo.- Ed. La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados.- Ma-drid, 2004.

PARADA VÁZQUEZ, RAMÓN.- Libro de AACC “Ordenamientos Urbanísticos. Valoración crítica y perspectiva de futuro” Ed. Marcial Pons, 1998.

SÁNCHEZ GOYANES, ENRIQUE “Los Convenios Urbanísticos. Derecho Urbanístico de Can-tabria”. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados. S. A.

Lexislación

REAL DECRETO LEXISLATIVO 2/2008, de 20 de xuño, polo que se aproba o Texto Refundido da Lei do Solo.

LEI 6/ 1998, de 13 de abril, sobre réxime do solo e valoracións.

REAL DECRETO LEXISLATIVO 1/1992, de 5 de xuño, polo que se aproba o Texto Refundido da Lei sobre o Réxime do Solo e Ordenación Urbana.

DECRETO 1346/1976, de 9 de abril, que aproba o Texto Refundido da Lei sobre Réxime do Solo e Ordenación Urbana.

LEI de 12 de maio de 1956, sobre réxime do solo e ordenación urbana.

LEI 9/2002, de 30 de decembro, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia.

LEI 1/1997, de 24 de marzo, do solo de Galicia.

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Xurisprudencia

Do Tribunal Supremo

13 de xullo de 1984.

30 de abril de 1990.

15 de decembro de 1993.

15 de febreiro de 1994.

15 de marzo de 1997.

24 de xuño de 2000.

15 de febreiro de 2001.

15 de maio de 2003.

17 de novembro de 2005.

Dos tribunais superiores de xustiza

Galicia:

15 de maio de 2003.

17 de novembro de 2005.

Baleares:

2 de marzo de 2001.

Andalucía:

12 de xuño de 2001.

Estremadura:

24 de xullo de 2002.

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A planificación do solo no urbanismo romano e o modelo actual de cidade

ROSALÍA RODRÍGUEZ LÓPEZCatedrática de Dereito RomanoUniversidade de Almería

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Resumo: A civilización romana asimilou o modelo urbanístico grego de convivencia social, e ordenou o territorio do Imperio conforme á evolución da civitas e do cidadán; para iso, as autoridades públicas puxe-ron en práctica variados tipos de cidade, e tras cada un deles existía unha ideoloxía política, e unhas as-piracións cidadás. A súa experiencia, na que podemos referir luces e sombras, ha de servirnos de reflexión ante os grandes retos que se formulan nas cidades actuais, aos cales se alude nalgúns epígrafes deste artigo. O Dereito actual, ao igual que o fixo o Dereito romano, trata de ordenar o territorio, e de reconducir a construción privada conforme a principios de interese público.

Palabras clave: Roma, Urbanitas, lei do solo, rede de cidades, modelo urbano, barreiras arquitectónicas.

Abstract: The Roman civilization assimilated the Greek urban model of social coexistence, and orde-red the territory of the Empire according to the evolution of the civitas and the citizen; for it the public authorities implemented various types of town, and behind each one of them was a political ideology, and citizens’ aspirations. His experience, which we refer to light and shadow, has to be for reflection face the great challenges in today’s cities, referred in some sections of this article. The current law, as did the Roman law, tray to order the territory, and redirect the private construction in accordance with principles of public interest.

Key words: Rome, Urbanitas, land law, network of cities, urban model, architectural barriers

Índice: 1. Introdución 2. O modelo Cosano 3. A cidade romana e a urbanización itálica 4. O modelo Ostien-se 5. As provincias 6. Constantinopla: unha fundación infraplanificada urbanisticamente 7. A cidade actual paradigma da ausencia da urbanitas 7.1. Quebra da cidade monocéntrica 7.2. Decadencia de grandes par-celas urbanas no centro das cidades 7.3. Predominio de intereses empresariais 7.4. Articulación dunha rede global de cidades 7.5. Criterios de ecoloxía e sostenibilidade na planificación urbana 7.6. Fortalecemento do poder municipal cívico 7.7. Inmigración e perda de identidade local 7.8. Promoción da cidade a través do concepto de saúde pública 8. Notas conclusivas.

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1 IntroduciónA cidade nunha concepción ampla do termo, desde as súas orixes ata a actualidade, pode comprenderse como o territorio urbanizado que concentra a unha agrupación humana con identidade propia, e dotado de resortes económicos, sociais e políticos. Nesta definición recoñécense tanto a polis grega e a civitas romana, como as cidades actuais, e mesmo as do Oriente antigo e a Idade Media. Agora ben, a maduración da vida en sociedade levou a gregos e a romanos a concibir un modelo de cidade orientada ao Dereito e á política, e onde a planificación e a arquitectura foron instrumentos de desenvolvemento e consolida-ción de tales parámetros1.

Máis aínda, as formas democráticas de convivencia social no mundo grego foron decisi-vas na consolidación dun modelo cualificado tradicionalmente como ‘modelo clásico’, e no que os cidadáns ricos se comprometeron en pro do enriquecemento do patrimonio público monumental2. Xa desde o s. V a.C., nos novos asentamentos gregos plasmouse unha nova planificación (xónico-hipodámica), que constituiu un verdadeiro fito urbanístico. Porén, pouco a pouco as cidades-estado comezaron a debilitarse como consecuencia das transformacións nas relacións campo-cidade, ou a proliferación de latifundios e de facendas agrícolas no mundo helenístico3; pero todos estes fenómenos, como se poderá observar, apareceron tamén séculos despois no Imperio romano.

Agora ben desde a fundación de Roma ata a súa consolidación como cidade eterna (urbs aeterna) transcorreron moitos séculos e cambios políticos moi importantes. A infeliz elec-ción do espazo sobre o cal se articularía esta civitas, segundo os xeógrafos antigos, só co tempo revelou todas as súas potencialidades favorables4. A finais do s. VI a. C. coa instaura-ción dunha República aristocrática en Roma, favoreceuse a constitución dunha comunidade cidadá; pero aínda os romanos non viron a necesidade de proporcionar á súa cidade un plano regular. Non obstante, na mesma época a veciña cidade etrusca de Veyes tiña xa un trazado bastante regular mediante un eixe lonxitudinal adaptado á situación xeográfica da colina; a influencia grega en Etruria chega no s. V cando os etruscos fundaron cidades cun-ha rede de rúas en ángulo recto na súa ‘zona de colonización’ da chaira do Po. Interesante é o caso de Marzabotto, preto de Bolonia, co seu plano en forma de reixa de corte hipodá-mico: dúas ou tres rúas grandes son cortadas en ángulo recto por algunhas outras rúas e numerosas ruelas; faltaba, porén, o eixe en cruz de decumanus e cardus, característico da posterior planificación romana de cidades, coa súa axialidade e centralización5.

Mentres tanto en Roma aplicábase a Lei das XII Táboas, e nela se incluía unha orientación urbanística. Así, na súa táboa X prescribiuse que “non se enterre nin se queime cadáver na cidade”; por iso, se difundiu xa desde finais do s. IV/III a.C. a tumba xentilícia romana erixida nun fundo extraurbano ou lonxano de Roma, a modo de hortos ou hórreos, nas vías de acceso á cidade, e con formatos variados: columbaria, económicas tumbas con sinxelas lápidas (poticuli), tumbas dos collegia funeraticia, mausolea e cenotaphia6.

1 MUÑOZ JIMÉNEZ, J.M., La ciudad como obra de arte. Las claves del urbanismo en la Antigua Grecia Madrid, 1996.

2 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad, Madrid 1992, pp. 142-143.

3 AMOURETTI, M-C., “L’agriculture da Grèce antique. Bilan des recherches da dernière décennie”, Topoi. Orient-Occident, 4 (1994) pp. 69-94.

4 PRONTER A,F., “Visión de la grande ville: da Erodoto a Strabone”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París 2000, p. 28. Estrabón, V, 3, 2; V, 3, 7.

5 AA.VV., Le città degli Etruschi, I, Firenze 1990.

6 CASTILLO PASCUAL, M.J., Espazo en orden: El modelo gromático-romano de ordenación del territorio, La Rioja 1996, p. 120, refire que o Esquilino e os horti veciños eran lugares de enterramento da xente humilde, a misera plebs (HOR. Sat. 1, 8, 10).

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Planificación urbana xónica. Plano de Mileto (KOLB. p. 117)

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Fóra da urbe, a política de colonización (romana e latina) veu marcada por finalidades político-militares e económico-sociais, dando saída á crecente presión demográfica7 e de abastecemento. As porcións de terra pública asignadas aos soldados na República eran a miúdo tan pequenas como para suxerir que a produción de calquera ben ‘tipo horto intensi-vo’ fora prevista; consecuentemente os militares veteranos construían a súa casa, conforme a estes condicionantes espaciais e de tradición agrícola8.

Naturalmente, a diferenza entre a urbs e o medio (ager) atenuouse co tempo. Como moito desde o século IV a. C., mesmo na mesma Roma, o límite sagrado xa non delimitaba unha oposición entre campo e cidade, pois os chamados muros servianos abarcaban novos ba-rrios máis alá do pomerium; e aínda que este límite sagrado se foi ampliando aquí e alá, non o fixo ao mesmo tempo que a área de asentamento. Xa a mediados da época republicana, Roma quedou constituida por unha comunidade cidadá cuxos membros habitaban e culti-vaban un territorio determinado. Non había separación entre unha poboación dominante da cidade e unha man de obra agraria dependente; e ao igual que en Grecia, a distribución dos cidadáns en grupos políticos (tribus) alcanzaba tanto ao campo como á cidade.

2 o modelo cosanoNo ano 273 a. C. fúndase a colonia latina de Cosa —a decimoquinta desde a creación de Cales—. A política colonizadora promovida polos romanos, polos seus efectos integradores e harmónicos non tivo precedentes no mundo antigo. Antes de que o territorio e a cidade estean listos para recibir aos seus habitantes, un triunvirato de comisionados e o seu equipo de técnicos coidadosamente delimitan e distribúen os espazos públicos e privados, ademais de asegurar a construción dos depósitos de auga necesarios para o subministro da po-boación e dos campos. Cada colono (en tanto a súa función principal é a de cultivar) recibe unha casa e un lote de terra para dedicalo á agricultura, e probablemente gando para pas-tar. E é que este réxime agrario resulta esencial, non só para a economía da colonia, senón tamén para o benestar da federación no marco da República romana. As vivendas dentro das murallas son parceladas: 300 lotes de 2.955 pés cadrados, isto é, 275 metros cadrados cada un, onde construir unha casa con horto9.

As parcelas urbanas orixinais, delimitadas polas casas construidas sobre elas, son tiras estrei-tas que abarcan o ancho de cada bloque, de rúa a rúa, e orientadas do sureste ao noroeste. Cada unha delas está dividida máis ou menos por igual entre a vivenda e o horto. Por razóns de luz, temperatura e hixiene, a vivenda ocupa a metade sureste máis arriba da parcela: Recibe o máximo de luz, á par que é tépeda no inverno e fresca no verán; igualmente ten unha drenaxe natural cara o horto sito na parte inferior. Polo tanto, a metade superior da parcela disponse en terraza por un muro de retención ata a altura da rúa de arriba, mentres que o horto está rudamente cortado ao nivel da rúa de abaixo. Debaixo da terraza e dentro dos alicerces de cada vivenda constrúese unha cisterna para o almacenamento da auga de chuvia recollida dos tellados e o seu pozo negro para as augas residuais do fogar.

Os planos proven unha casa sólida para unha única familia cun espazo aberto, un salón-comedor, cociña, baño e dous ou tres dormitorios. Unha habitación pode engadirse como

7 DE MARTINO, F., Historia económica de la Roma antigua I, Madrid 1985, pp. 25-64.

8 PURCELL, N., “The roman garden as a domestic building”, Roman domestic buildings, Exeter 1996, p. 122.

9 BROWN, F.E., Cosa. The making of a roman town, Michigan 1980, pp. 1-30; 64-68.

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corte; un pequeno pórtico para ensombrecer parte do patio, a cociña ou o baño, podía expandirse na habitación adxacente. Pero as funcións fixas e o espazo permanecen inmuta-bles. Os patios interiores deséñanse, non con propósito de recoller auga, senón para a luz. A auga de chuvia caída sobre os tellados é conducida polos beirados cara o chan mediante canlóns sobre o portal, descargando debaixo en cuncas ou mediante condutos verticais, que abocan a unha cisterna.

Na esquina V-D, unha sección dunha das casas máis antigas (BROWN, Cosa cit., p. 129)

O inevitable empobrecemento dalgúns cidadáns e o enriquecemento doutros, e a extinción e proliferación de familias provoca que algunhas casas e os seus hortos se modifiquen, e que outras cambien de mans no s. II a. C., probablemente en conxunción coa chegada de novos colonos. Isto, indubidablemente, agrava a falta de espazo axeitado para edificios dentro do apretado perímetro amurallado. Aproximadamente nesta época, os propietarios dalgunhas casas abandonan os seus hortos, construíndo neles vivendas. Estas parcelas son aparentemente usadas por membros das súas aumentadas familias, comunicando as novas casas coas antigas aproveitando as escaleiras que antigamente conducían aos hortos. As novas casas, construidas na metade inferior da orixinaria parcela, dan ao noroeste, o que cambia radicalmente a orientación respecto á ordenación do plano orixinal. Unha xeración máis tarde, ou mesmo despois, outras casas lindantes entre si, fan habitacións; a necesida-de de espazo para vivir lévaos a sacrificar unha parte dos seus hortos. Así, o propietario de cada casa move a súa cociña, baño e despensa cara a parte posterior, enriba do pozo negro, e converte as antigas facilidades noutros usos. Unha das adicións que se incorporan é un soto ao nivel do xardín, quedando o teito daquel á altura do resto da vivenda.

Agora ben, unha vez máis os cambios que se producen a finais do s. II, principios do I a. C., implican novas remodelacións. A casa divídese en tres unidades funcionais. A primeira pode ser chamada ‘unidade de representación’, consistente nunha impoñente entrada desde a rúa e un patio aberto cara unha ampla exedra (recibidor), flanqueada por unha sala de recepción máis íntima e pechada; o devandito portal é retranqueado e fixado con bancos. Ao lado, o vestíbulo interior serve de aloxamento ao porteiro. Un gran portal desde o patio conduce á segunda unidade, que pola súa función se denomina ‘unidade doméstica’, e que comprende un patio interior con fonte-cisterna, unha cociña, despensa e baño. A terceira

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unidade está composta por un gran espazo cuberto co seu propio portal á rúa —probable-

mente unha corte ou tenda— e, detrás del, outro espazoso patio.

3 A cidade de roma e a urbanización itálica

A cidade de Roma no s. II a. C. dá o paso decisivo para converterse en gran cidade, e así

por exemplo, se pavimentan as rúas; pero tamén xorden os correspondentes problemas de

vivenda e abastecemento, entre eles a necesidade de construir sistematicamente de forma

vertical. As construcións públicas en tempos dos Gracos realizánse para o abastecemen-

to da poboación urbana, e así se constitúen horrea; estas máis tarde, con Sila, Pompeyo

e César, serven fundamentalmente como medio de propaganda política10. Co substrato

urbano e agrario da cultura romana, despois das guerras contra Mitridates, por influencia

oriental, comeza a propagarse o gusto polos parques e xardíns11. E a palabra hortus torna-

rase equívoca, empregada tanto no seu sentido tradicional como para designar o espazo

urbano destinado a plantas ornamentais. As referencias máis antigas sobre ‘os hortos de

pracer’ en Roma veñen dadas polos filohelénicos P. Cornelio Escipión Emiliano Africano ‘o

menor’ e Décimo Xuño Bruto Augur a finais do século II a. C. E así, a aristocracia romana,

comprometida coas súas tradicións republicanas só construirá os seus pazos no centro da

cidade. Outra acepción de horti nesta época identifícaos con suntuosas vilas de recreo de

vexetación abundante, xa na cidade, xa no campo. Fórmase así un barrio xunto ao Tíber,

apartado do trazado caótico e amoreado da cidade, e cuxa alta densidade de vilas urbanas

privadas lle confire un valor habitacional especial12. Os horti, como as vilas, proverán dun

pretexto moral cómodo para os seus propietarios; eles, como expresa Laurence, viven como

deuses —non nun pazo— senón en arboredos sagrados, con covas artificiais, ninfas, fon-

tes, céspede, grupos de árbores, …, lonxe do foro, pero non demasiado lonxe. Estas vilas,

pois, son auténticos monumentos urbanos.

En consecuencia, este simbiótico desenvolvemento das zonas verdes (xardíns, pazos, hortos

e suburbanos) favorece a baixa densidade urbanística, e leva a Laurence a reconsiderar a

tradicional imaxe da Roma antiga como unha metrópole poboacionalmente saturada13. O

ideal cosmopolita, querido na reflexión dos cínicos e dos estoicos, indubidablemente reflicte

unha época na que os procesos de integración étnica son unha manifestación peculiar da

civilización helenística. Porén, aínda no s. II a. C., persiste esa concepción tradicional da

cidade que propicia o rexeitamento ás fusións étnicas14.

10 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 156-158.

11 PLU. Luc. 39. LAFAYE, G., Daremberg-Saglio III, 1 (París, 1900), p. 277. Moi ilustrativa ao respecto é a publicación Horti romani. Atti docon-vegno, Roma 4-6 maggio 1995, Roma, 1998, pp. 1-250. GRIMAL, P., Rome et l’amour. Des femmes, des jardins, da sagesse, París, 2007, pp. 511-597.

12 BELFIORE, E., “Il verde storico nella construzione della forma urbana: permanente e declino” Roma. Il verde e la città: giardini e suazi verdi nella costruzione Della forma urbana, Roma, 2002, pp. 193-220.

13 LAURENCE, R., “Writing the roman metropolis”, Roman urbanism. Beyond the consumer city, London-New York, 1997, p. 4.

14 PRONTERA, F., Visión da grande ville cit., p. 26. A afirmación de que todos os homes en canto tales son, ou deberían ser cidadáns dun mesmo mundo (Zenón) redimensiona a tradicional separación entre cidade e pobos diversos, pero non autoriza a reter que a condición dunha megalópole, coa súa poboación multiétnica, puidese constituir o exemplo positivo deste ideal.

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89Alzado e plano dunha vila marítima (BELFIORE,E., Il verde storico cit., p. 193).

No sistema instaurado por Roma establécese unha xerarquía de cidades fundada no estatus dos habitantes, e non no tamaño do emprazamento15. Nesta liña, os romanos crearon e desenvolveron ao longo dos séculos unha rede formal de cohesión dos vastos territorios do Imperio; e iso pode servir de reflexión para o s. XXI, cando a idea de rede —conxunto de nodos interconectados por fluxos— parece presentarse como un concepto novidoso16.

15 GROS, P., “La construction d’un espace méditerranéen et les premières mégapoles (VIIIe siècle av. J.-C.-VIe siècle ap. J.-C.)”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 65-80. “Do arcaísmo grego ata o fin do Imperio romano, a mega-lópole en tanto forma extrema de aglomeración urbana non foi obxecto de ningunha análise particular no mundo clásico. A noción de megalópole, coa súa lóxica propia, non é soamente estraña ao pensamiento político grego, senón á mesma noción de pole” (desde o punto de vista económico, político, estético…). A concepción romana do recinto amurallado e as esixencias do Dereito augural, así como as fundacións coloniais, exclúen por principio a idea mesma de megalópole.

16 PRECEDO LEDO, A., “La ciudad en el territorio: Nuevas redes, nuevas realidades”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, p. 15.

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Xa no s. I a. C. Vitrubio, na súa obra sobre “a Arquitectura”, vertebrou o labor edilicio en

diversas áreas:

“A construción divídese en dúas: a edificación de murallas e obras públicas, e a outra

a dos particulares. Os edificios públicos divídense en tres clases; unha pertence á de-

fensa, outra á relixión, e outra á comodidade. Para a defensa son os muros, torres e

portas; inventado todo para rexeitar en todos os tempos as invasións dos inimigos. Á

relixión pertence a erección de Templos e edificios sagrados aos deuses inmortais: e á

comodidade, a situación dos lugares de uso público, como portos, prazas, pórticos,

baños, teatros, paseos e outros semellantes, que pola mesma razón se colocan en

paraxes públicas”17.

Nesta centuria os alicientes e as comodidades da vida cidadá contrastan coas do agricultor

no campo; de aí, a crecente diáspora da poboación rural. A poboación de Roma ronda en-

tre os 600.000-700.000 habitantes; de 800.000-1.200.000 habitantes no Alto Imperio18.

Quizais sexa, pois, esta concentración poboacional (a cidade supera as murallas) a que

motiva a organización augustea de Roma en catorce rexións, subdivididas en barrios meno-

res (vici), para facilitar a súa administración, e que se reflicte nos arrabaldes (continentia),

cun dobre resultado. Dunha parte, afecta aos arrabalces mesmos, e, doutra, actúa sobre a

zona dos mil pasos. Pouco queda fóra da cidade dos antigos asentamentos, dado que non

existen vastos barrios nas aforas habitados por unha poboación numerosa, senón só certo

número de edificios para vivendas19. En varios aspectos Augusto conecta con César, mesmo

no seu intento de sanear a cidade; ademais, institúe unha tropa de vigiles; converte o már-

more en material habitual para a construción de edificios públicos, fai novas canalizacións

de auga, regula o curso do Tíber para atender ao aprovisionamento da auga, crea varios

servizos administrativos para a conservación de edificios e lugares públicos, de cloacas, etc.,

e preocúpase pola hixiene pública e as posibilidades de formación e pasatempo. Malia to-

dos estes esforzos urbanísticos, o crecemento tumultuoso e caótico da cidade impacta for-

temente aos visitantes20. As domi e as vilas atópanse nos cumes das colinas, de clima máis

san, sobre todo no Celio e o Esquilino. As construcións para vivenda da masa de poboación

son quinteiros de casas de varias alturas21; sen dúbida contribuiu a este desenvolvemento a

especulación do solo evidentemente activa en Roma.

17 VITR. 1, 3, 22.

18 NICOLET, CL., “Rome, ou la victoire du temps”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 280. Tamén ao respecto, COARELLI, E., “Roma, la città come cosmo”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 288-310; LO CASCIO, E., “Registrazioni di tipo censuale e stime Della populazione delle Mégapoles nell’antichità: Il caso di Roma imperia-le”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 628-659.

19 HOMO, L., La Roma imperial y el urbanismo de la Antigüedad, México, 1956, pp. 81-82; 85. KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 161, xa a finais da República eran as insulae obxecto de investimento lucrativo e na súa maior parte se atopaban en mans da aristocracia senatorial e dos cabaleiros, que para a explotación destes inmobles se servían sobre todo de intermediarios, en xeral escravos ou libertos.

20 Dionisio de Halicarnaso, Ant. Rom. 4, 13, 4 e Estrabón, Geogr. 5, 3, 7.

21 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., pp. 160; 162, refire que Augusto cifrou en 70 pés romanos (uns 18 ou 20,7 m.) a altura máxima das fachadas das rúas, e Traxano en 60 no s. II d. C. As rúas tiñan unha anchura media de 4,5 a 5 m, que só no caso das arterias principais chegaba de 6,5 a 7 m.

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Rede de rúas da Roma imperial (NICOLET,CL., “Rome, ou la victoire du temps”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 285).

Outro fito a destacar no planeamento de Roma é realizado polos arquitectos de Nerón. Tras o grande incendio de Roma no ano 64 d. C., confíscase unha gran parte da superficie que ardeu; a súa finalidade é a construción da Domus Aurea, e a creación dun novo tipo de barrio residencial, menos susceptible de arder e que, por iso, precisa máis espazo. É o único intento sistemático de importar en Roma unha planificación urbana moderna, habitual xa había tempo noutras cidades do Imperio. O barrio de Nerón presenta rúas rectas, amplas e con columnatas, un mellor abastecemento de augas e unha altura reducida dos edificios. As casas teñen muros exteriores separados e os pisos baixos constrúense só con materiais resistentes ao lume. As medidas supoñen unha maior seguridade e comodidade na vivenda.

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Neste periodo o consumo desmedido de auga requirido polos espazos verdes urbanos é un efecto negativo máis do luxo. Frontino, na súa obra sobre os acuedutos, advirte que descu-briu campos empapados de auga e cabanas (tabernae), mesmo cenácula; en fin, toda clase de lupanares provistos de fontes que manan sen cesar22; de aí, a oportunidade de dotar de políticas imperiais de aprovisionamento hídrico na Roma imperial percíbese claramente a disposición espacial dalgúns dos grandes xardíns (horti) e dos pequenos hortos sitos na collis hortulorum23.

A tradición dos Foros imperiais é continuada polos Flavios. No s. II d. C. na colina do Palati-no vai desenvolvéndose unha nova forma arquitectónica (mansión do soberano de Roma). Os Flavios, con efectos propagandísticos, destrúen todo o conxunto da Domus Aurea, e ofrecen, no seu lugar, edificios accesibles ao público: o Coliseo e as Termas de Tito. Xa Domiciano crea o primeiro pazo auténtico no sentido en que agora o entendemos, cunha fachada en forma de templo, unha sala de audiencia e para xuízos, e un salón do trono, en cuxa ábsida recibía o Emperador.

Ao chegar ao s. III d. C. si se visualiza claramente o progresivo despoboamento do campo, coa disgregación do modelo produtivo-habitacional da vila, que tamén afecta aos fundos suburbanos, aínda que de forma desigual segundo as zonas xeográficas24. E no s. IV d. C., Roma pasa de ser unha cidade de edificios para o culto pagán a unha cidade da Igrexa25. En teoría a organización e conservación dos edificios en Roma sobrevive as guerras góticas e a conquista bizantina no s. VI d. C.26; Procopio conta respecto ao asedio de Roma no 537 d. C. que os esforzos de preservación dos templos pagáns non foron vans27. Roma afundiuse finalmente ao nivel dunha cidade de provincias, o que se percibe nas actuacións urbanís-ticas que se realizan, e é que o Imperio no 565 d. C. ten outras grandes cidades: Cartago, Rávena, Roma, Nápoles, Siracusa, Tesalónica, Atenas, Éfeso, Nicaea, Cherson, Trebizond, Ankara, Cesárea, Melitene, Seleucia, Antioquía, Emesa, Damasco, Jerusalén e Alexandría28.

A situación mellórase sensiblemente cos ostrogodos polo considerable interese nos edificios cidadáns: pagos dentro dun fondo xeral de restauración (principalmente das arca vinaria29), produción de ladrillos, lousas, e morteiro para a reparación de edificios públicos, e unha concesión especial para a restauración de edificios. Pero mesmo nestes anos non hai novos edificios, e a restauración limítase aos edificios importantes nas áreas centrais. Nunha carta Casiodoro escribe que no 510/511 d. C. Teodorico ordena protexer os templos e outros edi-

22 FRONTIN. aq. 76, 2; 75, 3. BRUUN, C., “Il funzionamento degli acquedotti romani”, Roma Imperiale. Unha metropoli antica, Roma, 2002, pp. 161-162.

23 LUGLI, G., Forma urbis romae imperatorum temporibus, Roma, 1993.

24 DI GENNARO, F., DELL’ERA, F., “Dati archeologici di età tardoantica dal territorio dell’insula inter duo flumina”, Suburbium: il suburbio di Roma dalla crisi dosistema delle ville a Gregorio Magno, Rome, 2003, p. 119; DI GENNARO, F.,GRIESBACH, J., “Le sepolture all’interno delle ville con particolare referimento al territorio di Roma”, Suburbium cit., pp. 23 ss.

25 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 169.

26 WARD-PERKINS, B., From classical Antiquity to the Middle ages. Urban public buiding in northern and central Italy ad 300-850, Oxford, 1984, pp. 37-46; 89.

27 Procop. De Biso Gothico I, 25, 18-25. Igualmente respecto a este ánimo de conservación, véxase a Nov. Constitución 1, 25 (554), e na ree-dificación da Ponte Salaria no 565, despois dos danos das guerras (CIL VI,1199 = ILS 832).

28 WARD-PERKINS,B., From classical Antiquity cit., p. 48, señala que desde mediados dos. V y durante el s. VI d.C. los tradicionales edificios profanos están ya en ruinas en Italia. Los edificios públicos que han sobrevivido están concentrados fundamentalmente en los esenciales, principalmente murallas cidadás y son llevados a cabo principalmente a través de los servicios de trabajo bajo el control dogobierno central y de sus agentes locales (los gobernadores). El patronazgo constructivo tradicional, local y privado ha muerto efectivamente.

29 Anon. Vales. 67 establece que 200 monedas dofondo de vino se destinen á reparación dopalacio y la restauración de los edificios públicos da cidade de Roma.

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ficios públicos da expoliación, malia o bronce e o chumbo que conteñen30. O rei ostrogodo Teodorico destaca pola súa política edilicia31; el constrúe ou repara en Rávena, Pavía e Ve-rona, non só as murallas, senón tamén as antigas estruturas públicas, tales como pórticos, acuedutos, baños e anfiteatros, e con iso pretende conferir lexitimidade ao seu goberno. Ao final do periodo ostrogodo Procopio visita Roma, e queda sorprendido do grao de conser-vación de certos monumentos, aínda que tamén refire que as estrugas crecen nos edificios arruinados por toda a cidade32. O seu desexo de asociarse co glorioso pasado de Roma chega mesmo aos métodos construtivos; deste modo ordena que os antigos materiais se-xan restaurados, e as novas obras deben imitar o traballo dos antigos33. A reutilización de antigas pedras34, segundo La Rocca, parece atribuirse, non a problemas económicos, ou in-capacidade para obter novas, senón á continua chamada á antiga tradición35. Respecto aos baños, que gozaran de grande importancia na antiga sociedade romana, como instalacións para o pracer, o cristianismo dótao de novas funcións36.

4 o modelo ostiensePara explicar este modelo céntrome novamente na época imperial. Tal e como se reflicte nos escritos de Marcial, Xuvenal e nos textos dos xuristas clásicos conservados nos Digesta de Xustiniano, a vivenda romana ten pouco en común coa casa pompeiana; porén esta última amósase nos nosos días como o prototipo de casa romana. Evidentemente Ostia non é ou-tra Pompeia. Son dúas cidades radicalmente diferentes en historia e en carácter.

Polo que se refire a Pompeia, esta tivera unha longa vida antes de sentir o impacto de Roma. No s. VI a. C. brevemente estivo dentro da órbita etrusca, e cando o poder de Etruria se estendeu a Campania, a súa influencia non foi nin profunda nin duradeira. A súa tempe-rá construción está conectada coas culturas samnitas e grega. A invasión samnita, a finais do s. V a. C., ou principios do s. IV a. C., aportou o elemento dominante na súa poboación; as colonias gregas tamén imprimiron o seu carácter nas construcións. Así, os seus edificios tiñan un compoñente nativo itálico e elementos gregos, e a romanización posterior á guerra social non supuxo cambios substanciais37.

Respecto a Ostia, primeiramente polas súas salinas, e, xa desde a República, como porto natural da cidade de Roma, vai adquirindo unha importancia crecente co paso do tempo. A nivel edilicio, as escavacións arqueolóxicas demostran que Ostia, en época republicana, e a principios do Imperio, é en certo modo similar a Pompeia: conservada tal como estaba

30 Theodoric., Variae III, 31.

31 Anon. Vales. 70-71: “Amator fabricarum et restaurator civium”.

32 Procop. De Biso Gothico, IV, 22,5-6; III,17,13.

33 Cassiodorus, Variae 7,5,5.

34 Cuenta Casiodoro que cuando Teodorico autoriza aos habitantes de Cataniá construción das murallas de su cidade con piedras provenien-tes doantiguo anfiteatro, la razón que él da es que las cidadees no deben exhibir máis sus vergonzosas ruinas y que las nuevas murallas deben dar nueva dignidad a lo que no da ningún beneficio (Cassiodorus, Variae 3,49,3).

35 LA ROCCA,C., “Public building and urban change in northern Italy in the early mediaeval period”, The city in late antiquity, London-New-York 1992, p. 166.

36 WARD-PERKINS, B., From classical Antiquity cit., pp. 126-144, destaca que para os Pais da Igrexa só hai un motivo para a construción dos baños, a hixiene. Non este, en determinados círculos, florece a idea ascética da auga só para beber ou para o baño básico; no oeste non só se permite isto senón que se concibe para as grandes festas da igrexa como ritual; baños para os bispos e os cregos, e baños para os pobres. Os ostrogodos reparan o acueduto de Rávena, Verona e Parma, entre outros.

37 MEIGGS, R., Roman Ostia, Oxford, 1985, pp. 11-12.

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no 79 d. C. cando se produce a erupción do Vesubio: casas de planta baixa, con peristilo, e/ou horto.

A diferenza de Roma, Pompeia ou Herculano, a cidade de Ostia representa un modelo de cidade. O seu planeamento busca rematar coa conxestión cidadá e a ameaza de incendios e derrubamentos de edificios. Tamén se observa, despois do s. I d. C., a ausencia de mansións privadas, o que parece suxerir que os comerciantes ricos e os magnates mercantís prefiren residir en Roma ou nas vilas costeiras diseminadas ao longo do litoral latino, deixando a xestión dos seus negocios confiada a libertos. Mesmo os apartamentos de clase alta son modestos38. Porén, a paisaxe urbana preservada en Ostia data a partir do s. II d. C., e res-ponde á filosofía arquitectónica da nova urbs impulsada por Nerón na cidade de Roma, tras o grande incendio do 64 d. C.: Tanto Roma como Ostia teñen as mesmas necesidades de expansión vertical. Xa Cicerón fixo uso da palabra ‘insula’, como contraposición a ‘domus’, significando con elas dous estilos de vida: a insula é un bloque ancho e normalmente alto, dividido en apartamentos separados, que poden ser individualmente alugados, e usualmen-te provistos de balcóns e tabernas a nivel da rúa (deste modo cada unha das máis grandes insulae en Ostia acomodan certamente máis de cen inquilinos); pola contra, a domus é unha casa deseñada na súa orixe para unha única familia. Agora ben, respecto ao modelo de insula aprécianse algunhas variantes nos estudos arqueolóxicos. Así, moitos dos quin-teiros de edificios en Ostia están divididos en apartamentos claramente diferenciados, con algúns dos servizos comúns, como a cisterna, as latrinas ou os xardíns. Nesta liña, as cha-madas ‘casas-xardín’ dispoñen de dous grandes bloques de apartamentos entre os horti39.

Clarke explica que a Casa das Musas ten unha saída a estes horti. Ambos os dous complexos edilicios proxéctanse como construcións de luxo, polo que o destino desta zona verde sería máis de lecer que de consumo40. Actualmente a este tipo de ‘verde’ coñéceselle como “xar-díns en condominio”, e ten un certo desenvolvemento dada a súa configuración de valor osixenante da urbe41. Aínda que o patio da ‘Casa de Diana’ e o da ‘Casa dos Triclinia’ son esenciais para dar luminosidade aos edificios en que se atopan, no primeiro a súa colocación é meramente utilitaria, e no segundo dá un aire aristocrático ao edificio; este ten a aparencia dun peristilo, e dado o desaproveitamento do espazo, viría acompañada de altas rendas.

Aínda en época flavia se constrúen casas privadas con atrio. Mesmo no Baixo Imperio a área central adoita estar pavimentada con mosaicos ou deixada como horto. Unha última referencia a Ostia vai ligada ao horto suburbano. A parte noroeste do plano da cidade (illa norte do río) e a parte sur é comparativamente terra de boa agricultura, proverbial pola súa fertilidade, mesmo en época postclásica. A terra é a máis apropiada para a produción de vexetais e hortalizas e froitas; o seu destino é o mercado local e Roma, o que representa probablemente a forma máis lucrativa da agricultura ostiense. Porén, tal horticultura de mercado non promove o crecemento de grandes propiedades, preservándose o modelo de pequenas posesións, con traballadores que na súa maioría viven na cidade e saen diaria-mente ás súas tarefas agrícolas42.

38 McKAY, A.G., Houses, villas, and palaces in the roman world, Ithaca-New York, 1998, pp. 92-99.

39 MEIGGS, R., Roman Ostia cit., pp. 1-15; 240; 237; 253.

40 CLARKE, J.R., The houses of roman Italy, 100 B.C.-A.D. 250. Ritual, space, and decoration, California, 1991, p. 270.

41 ALLODI, M.-SNIDER,V., Dal giardino dell’Eden al verde della metropoli. Dal giardino di ieri al ruolo doverde nelle città di oggi, Milano, 1992, p. 58.

42 MEIGGS, R., Roman Ostia cit., pp. 243; 253; 262-263.

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5 As provinciasFóra da península itálica evoluciónase cara un modelo de grandes poleis, en prexuízo das numerosas poleis menores e dos seus asentamentos rurais. Para o Oriente grego a roma-nización supón a expansión da súa poboación e da área do seu asentamento, así como a elevación do nivel de vida: construcións monumentais e de utilidade pública orientadas á salubridade, abastecemento, vida social e formación. Así mesmo, no transcurso da época imperial as provincias occidentais do Imperio contan cunha rede de asentamentos. Sorpren-dentemente as concentracións humanas máis grandes en Occidente hai que buscalas entre os conxuntos inorgánicos e espontáneos de barracas (canabae) que se establecen nas fron-teiras do Rin e do Danubio, como mercados fixos e importantes, inmediatamente próximas aos campamentos permanentes de lexionarios; nunca chegan a ser cidades, nin sequera vici, pero, escapando a todas as definicións de urbanitas, están dotadas de importantes infraestruturas. En Oriente si é doado atopar grandes cidades; mesmo se atopan no norte de África en época dos Severos43.

Pero xa desde a metade do s. III d. C. aparecen os primeiros indicios de problemas econó-micos, con fenómenos habituais en case todo o Imperio: forte diminución das inscricións, reciclaxe de materiais antigos (spolia), desaparición das antigas familias aristocráticas, aban-dono de edificios públicos, falta de donativos para actividades everxéticas da aristocracia cidadá, perda do significado ideolóxico dos edificios públicos. Pola contra esta aristocracia dedica eses recursos económicos á construción de fastosas vilas ou no embelecemento de edificios eclesiásticos. As necesidades de defensa animan aos emperadores á construción de murallas, cuxa falta é un signo de decadencia ou de anomalía; e principalmente as cidades fortificadas son as que sobreviviron. Durante os s. III e IV d. C. o territorio romano desmém-brase considerablemente, perdendo a súa cohesión, á par que —entre outras considera-cións— decae a vida municipal, poténcianse as vilas e aumentan os agri deserti. Desde a segunda metade do s. III d. C., moitas das provincias do Oeste amosan unha caída nos niveis de ocupación rural, e en xeral o Imperio romano sofre diminucións de poboación, mesmo desaparición dalgunhas cidades pola redución das rutas dos mercados internacionais. A maioría da poboación vive en territorios rurais arredor de centros urbanos fronte á pulsión que supoñen as grandes propiedades fundiarias coas súas vilas44. Con todo, moitas cidades do norte de África conservan o seu esplendor.

Xa desde o s. V d. C. tanto no Leste como no Oeste do Imperio son destacables os edificios da Igrexa. A arte bizantina é funcional, sendo principalmente relixiosa; segundo Grant é un medio moi efectivo de delinear as relacións entre Deus, o Emperador e a humanidade; nou-tras palabras, a principal arte no Imperio é relixiosa. E esta arte exprésase particularmente na creación de Igrexas, que seguen fundamentalmente o modelo das antigas mercado-basílicas45. Todas as cidades dispoñen de impresionantes fortificacións, e no caso de Xus-tiniana Prima e Nicopole constrúense ex novo en lugares provistos de defensas naturais. Porén ningunha destas novas fundacións ten unha planificada cuadrícula urbana de rúas ou insulae regulares.

43 GROS, P., “La construction d’un espace méditerranéen et les premières mégapoles (VIIIe siècle av. J.-C.-VIe siècle ap. J.-C.)”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 77.

44 WHITTAKER ,C.R.-GARNSEY, P., “Rural life in the later roman empire (cap. 9)”, The Cambridge ancient history, 13 (1998) pp. 277-311. GARCÍA MAC GAW,, C.G., “La ciudad-estado y las relaciones de producción esclavista en el imperio Romano”, La ciudad en el Mediterráneo Antiguo, Buenos Aires, 2007, pp. 87-124.

45 GRANT, M., From Rome to Byzantium: The fifth century A.D., London, 1998, pp. 81-82.

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6 Constantinopla: unha fundación infraplanificada urbanisticamente

O proxecto político de Constantino ten unha dimensión cronolóxica marcada por dous intervalos -o primeiro abrangue desde o acto da consecratio ata o 11 de maio do 330 (data da dedicatio), e o segundo, desde a devandita data ata o 337, ano da súa morte (os privilexios desta cidade veñen xa implícitos, tanto no feito de honrar nominalmente ao Em-perador, como, principalmente, na súa vontade —por razóns estratéxicas46— de residir alí). O nacemento desta cidade perturba un equilibrio anterior, e o seu desenvolvemento faise en detrimento de cidades máis modestas e dunha rede urbana preexistente47. Constantino prevé unha capital de 100.000 a 150.000 habitantes no territorio comprendido dentro das novas murallas (700 hectáreas)48. E para conseguir este obxectivo, incentiva con diversas medidas a chegada masiva de emigrantes e de parte da aristocracia romana49; o Emperador, pois, establece as grandes liñas do seu plan e dos principais monumentos50, no marco dun fenómeno urbano de amplitude excepcional51, pero que algúns riscan de caótico52.

Xa ás alturas do s. V d. C., Constantinopla é un polo case único de mobilidade social no Im-perio; desde mediados do s. IV d. C., as medidas de incitación son suspendidas53, para tratar de evitar unha nova afluencia de poboación, que compromete perigosamente o equilibrio (esencialmente fiscal) entre Constantinopla e as cidades de provincias. Pero os emperadores non teñen nin iniciativas nin medios para controlar esta evolución demográfica e social da cidade de Constantinopla54. Agatías comenta criticamente o urbanismo da cidade que agrava o caos cidadán en caso de catástrofe natural: “En todas partes as casas da cidade están tan xuntas e pegadas unhas a outras que sería moi raro ver algún espazo libre, des-pexado e sen obstáculo ningún”55. Por esta situación, a terra para o cultivo disponse entre unha fileira defensiva das murallas de Teodosio en Constantinopla e a seguinte 56; con todo, resulta especialmente difícil nas zonas da cidade densamente edificadas57.

46 Zosimo, Nueva Historia, II, 30; Zonaras, Historia, III, 5. Respecto á súa condición de lugar estratéxico (política e militarmente), cómodo e ben centrado, desde onde gobernar todo o imperio romano, véxase BRÉHIER, L., “Constantin et la fondation de Constantinople”, Revue historique 119 (1915) pp. 268-272.

47 DRAGON, E., “Constantinople”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 376-397.

48 DRAGON, E., Naissance d’une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 a 451, París, 1974, Constantinople cit., p. 524.

49 CTh. 14,13= C.11, 20 (365).

50 DRAGON, E., Naissance d’une capitale cit., p. 33, estima que gran parte das tarefas construtivas se realizan no intervalo que media desde a cerimonia de consagración da cidade, ata o 11 de maio do 330, en que se fai a festa da dedicatio.

51 CHASTAGNOL, A., L’évolution politique, sociale et économique du monde romain de Dioclétien à Julien (284-363) p. 333.

52 Zosimo, Nueva Historia, II, 32.

53 Constantino para refundar a cidade, que ocupará o lugar da antiga Roma (Roma vetus), dotaráa non só das prerrogativas propias da capital político-administrativa, senón tamén de medidas incentivadoras para o seu despegue poboacional.

54 DRAGON, G., Naissance d’une capitale cit., pp. 517; 521.

55 Agathias, Historiae V, 3, 6. ORTEGA VILLARO, Agatías, Historias, introd..,trad., y notas, Madrid, 2008.

56 WARD-PERKINS, B., “Constantinople, imperial capital of the fifth and sixth centurias”, Sedes regiae (ann. 400-800), Barcelona, 2000, pp. 63-79, explica que as terras das murallas teñen un dique amplo de auga, xestionada a través da parte superior da cadea amurallada, unha triple liña de murallas de grande altura e un grande espazo pechado de grandes torres dominándoo todo desde arriba. Polo que se refire á presenza destes hortos no interior mesmo das cidads é atestado polas cidades secundarias. MAAS,M., Age of Justinian, Cambridge, 2005, p.70, sinala que as hortalizas se producían durante todo o ano, crecendo fundamentalmente nos hortos existentes entre as murallas de Constantino e Teodosio, así como máis alá delas.

57 KODER, J., “Fresh vegetables for the capital”, Constantinople and its hinterland, Cambridge, 1995, p. 50.

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En termos de poboación Roma albergara en torno a un millón de habitantes, pero o seu número quizais decrece durante o século III e IV d. C., e quizai cae dramaticamente durante o s. V e VI d. C., ata a cifra probable de 100.000 habitantes, no 600 d. C. Doutro lado, Constantinopla en torno ao 500 d. C., alberga unha poboación aproximada de medio mi-llón; pero indubidablemente desde finais do s. V d. C. e durante o s. VI Constantinopla é a máis populosa cidade de todo o mundo romano, e eríxese como a gran capital do Imperio; en contraste, moitos dos centros urbanos sobreviven case como cidades-estado en provin-cias grazas a grandes mercados ou portos. A riqueza da agricultura e gandería, así como a vida social canalízanse cara a metrópole, nunha sociedade na que o transporte é moi caro. Os programas edilicios requiren de aportacións do Estado bizantino58. Agora ben, a nova capital nunca chega a competir con Roma no número e tamaño dos seus edificios59.

7 A cidade actual paradigma da ausencia da urbanitasSe continuásemos o fío condutor que seguimos coa época romana, observariamos que as nosas cidades foron, ao longo dos distintos periodos históricos, obxecto dunha trans-formación continua. Agora ben, o dinámico e convulso s. XX esgotou e quebrou o soño inspirador de aqueles grandes deseños do s. XIX, e como froito complexo diso preséntase a cidade actual.

Ademais, a nosa recente lexislación urbanística agravou os problemas de desorganización do territorio, ao confundir flexibilidade na ordenación con total liberdade da iniciativa priva-da. De aí que nun intento de reconducir a situación se dite a Lei do Solo 8/2007, de 28 de maio. O obxecto desta lei diríxese tanto ao cumprimento dos deberes constitucionais rela-cionados co solo en todo o territorio estatal (art. 33, 1-2; 47; 139,1; 148, 1,3º; 149), como a establecer as bases económicas e medioambientais do seu réxime xurídico, a súa valoración e a responsabilidade patrimonial das Administracións públicas na materia; loitando contra a especulación e segundo o principio de desenvolvemento sostible60. Esta lei foi derrogada polo novo texto refundido, Real Decreto 2/2008, de 20 de xuño, aínda que se manteñen no material as referencias e contidos.

No título deste apartado exprésase a cidade actual como unha ausencia de urbanitas, o que non quere dicir que non exista un modelo urbanístico; de tal modelo só esbozarei unha descrición básica conforme a grandes ítems:

7.1 Quebra da cidade monocéntrica

A cidade tradicional, compacta e complexa polo seu significado ancestral deixa de ser for-mal e nodal en pro da pluricentralidade ou difusión da centralidade (cidade difusa; cidade

58 HALDON, J.F., Byzantium in the seventh century. The transformation of a culture, Cambridge, 1997, pp. 443-447.

59 WARD-PERKINS, B., Constantinople cit., p. 66.

60 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J. C., Ciudad, cambio climático y sostenibilidad, Sevilla, 2008, pp. 31-33, indican que tras a sentenza do Tribunal Constitucional de 20 marzo 1997 se dita a lei de 13 de abril de 1998 sobre réxime do solo e valoracións. A devandita disposición considera o solo como un produto máis sometido ás leis da competencia, convertindo a vivenda en obxecto de especulación. E nesta liña incide o Decreto lei 4/2000, de medidas urxentes no sector inmobiliario e transportes. Máis aínda, en 2001 unha nova sentenza do Tribunal Constitucional, que impactou de cheo na lei de 1998 e forzou a súa notable modificación a través da lei 10/2003, de 20 de maio. Á par, as Comunidades Autónomas procuraban fomentar unha lexislación á altura das responsabilidades asignadas pola sentenza de 1997 do Tribunal Constitucional. Cada unha fíxoo ao seu ritmo e ao seu modo; e no único que coincidiron foi no intento de reducir o histórico protagonismo municipal no quefacer urbanístico.

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rede); así, a cidade formal clásica convértese en simple urbanización, en cidade oca de contactos, contido e información diferenciada, e cuxas formas pasan a ter unha función ba-sicamente decorativa. Deste modo un crecemento centrífugo imponse seguindo o modelo funcionalista de ocupación do solo inspirado na Carta de Atenas dos anos 30; tal modelo une unha ríxida compartimentación a unha localización segundo a función, por zonas (zo-ning), que necesita boas conexións de transporte e de comunicación, enerxía ou permeabi-lidade do contacto ‘campo-cidade’61. Algúns autores falan do termo ‘barrio-cidade’, como instrumento moi útil para elevar a calidade de vida destas cidades consolidadas de certo tamaño; con esta figura do que se trata é de establecer áreas operativas cunha poboación comprendida entre 20.000 e 50.000 habitantes, con dotación de equipamentos públicos e espazos libres, e un diámetro que non supere en ningún caso os 2 kilómetros, logrando que o percorrido a pé da distancia máxima dentro de cada barrio-cidade sexa 30 minutos62. Así se consegue un aumento de complexidade de pequena escala e unha simplificación de grande escala. Pero cómpre que iso se faga programadamente, planificando as accións e iniciativas que poidan combater os efectos negativos; así por exemplo, introducindo un corrector ecolóxico palíase a insostible dilapidación urbanística das urbanizacións residen-ciais da periferia, desconxestionando funcionalmente o centro comercial e de negocios, e dotando a ese sector de personalidade funcional propia e de sentido dentro do tecido da cidade63.

Este proceso de concentración agudízase na megacidade, na que múltiples elementos en-gaden complexidade á realidad urbana; en Occidente as megacidades preséntanse planifi-cadas, con graves problemas de tráfico, conxestionadas, opulentas e deshumanizadas, cun crecemento case nulo, mentres que nas cidades do mundo menos desenvolvido son caóti-cas, amoreadas, insalubres e cheas de necesidades cada día máis incitantes polo constante aumento da poboación que vive nelas64.

7.2 Decadencia de grandes espazos urbanos no centro das cidades

Aínda que certos criterios de conservación e rehabilitación son xa aplicados tradicional-mente nas cidades históricas, estas requiren do consorcio municipal e empresarial para unha reestruturación que cree vida urbana: xa sexa dotándoas dunha grande accesibilidade de comunicacións e de servizos (oficinas, comercio, actividades lúdicas e ofertas culturais, …), xa simplemente xerando unha arquitectura excepcional, que rompe as regras do xogo

61 RULLÁN SALAMANCA, O., “Economía y sostenibilidad de las ciudades: entre la desregulación y la planificación”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, p. 162. MELLADO RUÍZ, L., “La reordenación territorial del urbanismo desagregado: articulación de las pre-visiones urbanísticas y territoriales en el ordenamiento andaluz”, El derecho urbanístico del s. XXI. Urbanismo y estado de las autonomías, Madrid, 2008, pp. 344-389.

62 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 40, 42-43, indica que “hoxe en día é posible incorporar datos demo-gráficos, imaxes obtidas por satélite e outros parámetros medioambientais para canalizar a expansión urbana dunha localidade ou grupo de localidades cara as zonas máis favorables e evitar as máis desfavorables. Iso pode implicar a necesidade de construir novas infraes-truturas para a sostibilidade na cidade consolidada —sistemas públicos de transporte enerxeticamente eficientes, redes de carrís-bici, infraestruturas que faciliten o uso de enerxías renovables, criterios de climatización sostible, xestión axeitada dos residuos sólidos urbanos, medidas de aforro de auga, incremento de espazos libres e zonas axardinadas, etc.

63 VILAGRASA IBARZ, J., “Ciudad y sociedad. ¿Relaciones en transformación?”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, p. 331; RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., p. 165; SÁINZ GUERRA, J. L., “La remodelación de la ciudad europea”, La remodelación de la ciudad europea, Valladolid, 2007, p. 21.

64 LÁZARO Y TORRES, M. L.-GONZÁLEZ GONZÁLEZ, M.J.-IZQUIERDO ÁLVAREZ, S., “Reflexiones sobre la terminología para designar a las ciu-dades que encabezan la jerarquía mundial”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 64-70.

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urbanístico, aumentando a rendibilidade; ou creando ‘parques temáticos’65. Porén unha museización dos cascos históricos leva consigo certos efectos contraproducentes, que ás veces tamén se exportan aos espazos rurais, transformándoos en paisaxes fixos e inertes, que como expresa Hernández Ramírez, ‘están obrigados a parecerse ao que se cre que foron’66. Outra práctica que vitalizaría os centros das cidades sería unha promoción do aluguer de vivendas67.

7.3 Predeominio de intereses empresariais no desenvolvemento urbano

Fronte a unha planificación urbana e rexional deféndese o avance da empresa sobre a administración (Privatizacións, externalización de servizos, concesións, creación de empre-sas públicas, etc.)68. Os grandes grupos de investimento buscan rendibilidade económica e financeira nos valores urbanos; e para iso, coa complicidade dos concellos, cambian os plans urbanísticos ao seu gusto (por ex., os ‘convenios urbanísticos’). Así esta política dos anti-planificación provocou que a cidade comece a non funcionar69. Por iso ha de buscar-se un equilibrio entre o mercado e as intervencións públicas, compaxinando crecemento económico, capacidade emprendedora e innovación, á par que cohesión social e benestar colectivo70.

7.4 Articulación dunha rede global de cidades

No contexto europeo, por exemplo, é moi posible que a gran cidade e os sistemas urbanos centrais sexan os únicos espazos relevantes na dinámica económica. E a escala planetaria estase construíndo un selecto club de grandes cidades que se configuran en motor da economía e en promotores das novas tendencias sociais, tecnolóxicas e culturais (cidades globais). A municipalización vai ser decisiva en procesos de construción de supranacionali-dades. Por iso, fronte ás antigas redes de produción de bens e servizos, cada cidade ha de aprender a competir e a cooperar coas demais para incorporarse aos novos circuitos inter-nacionais (tecnolóxicos, políticos, económicos, científicos e técnicos, culturais ou de consu-mo). Deste modo pódese xerar riqueza, tecnoloxías e iniciativas empresariais aplicables ao territorio concreto, e garantir a calidade de vida presente e futura dos cidadáns. Por iso, a posición de cada cidade na rede global de cidades vai depender das características de cada comarca (cunha historia e un contexto político, económico e social determinado), facendo

65 SÁINZ GUERRA, J.L., La remodelación de la ciudad europea cit., pp. 13-15. GARCÍA ECHEVARRÍA, S., “La empresa y su entorno urbano”, Ciudad e historia: la temporalidad de un espacio construido y vivido, Madrid, 2008, pp. 135-173. VILAGRASA IBARZ, J., Ciudad y sociedad cit., p. 339, indica que outra perda da identidade local se está perpetrando a partir da comercialización folk, e da canalización do patrimonio. Unha alternativa para o crecemento, para agudizar a iniciativa de emprendedores nas cidades de gran riqueza patrimonial e cultural foi, desde hai un tempo de forma redobrada, a comercialización do patrimonio. A busca de visitantes que atraídos polos tesouros históricos están dispostos a pagar. A cidade monumento converteuse nun parque temático e, como tal, nun produto hiperreal, que ofrece máis que a realidade, que inventa a realidade e faina dirixible ás masas.

66 HERNÁNDEZ RAMÍREZ, J., “Movimiento patrimonialista y construcción de la ciudad”, Ciudad e historia: la temporalidad de un espacio construido y vivido, Madrid, 2008, p. 40.

67 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 44-45 indica que unha das características da actual tenza de vivenda en España é a escasa porcentaxe de vivenda en aluguer, moi por debaixo da media europea”, e que rompe a tendencia inversa de tempos pasados.

68 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., pp. 151; 166, sinala que os plans pasan a ser instrumentos desregularizadores que preparan o terreo ao investimento, a calquera investimento. Estes plans achandan o territorio para poder competir mellor en busca de investimentos.

69 SÁINZ GUERRA, J.L., La remodelación de la ciudad europea cit., p. 17.

70 VILAGRASA IBARZ, J., Ciudad y sociedad cit., p. 347.

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atractiva a explotación das ‘vantaxes’ dese territorio: nesa tan anunciada complementarie-dade entre o global e o local71.

7.5 Criterios de ecoloxía e sostibilidade na planificación urbana72

Xa máis da metade da poboación vive en zonas urbanas, e nelas concéntrase pobreza, á par que a esperanza de escapar dela; é calidade e contaminación73. As formulacións ecolóxicas do medio natural e agrario aplicadas á planificación (ecoloxía urbana) para a delimitación de ‘unidades ambientais’ son moi recentes, datan dos anos 90, e , como sinala Rullán Salamanca, apenas callaron aínda no discurso oficial de xestores e planificadores. Así, os Plans Xerais de Ordenación Urbana (PXOU) da lexislación urbanística e os Plans de Ordena-ción dos Recursos Naturais (PORN) da lexislación de espazos naturais determinan zonas e distribúenas de forma concéntrica (do centro á periferia os primeros falan de solo urbano, urbanizable e non urbanizable74, mentres que os segundos, na mesma dirección, se refiren a zona central, zona tampón e zona de transición)75. Desde a Lei 4/1989, de 27 de marzo de Conservación dos Espazos Naturais e da Flora e Fauna silvestre, o medio ‘natural’ cualifícase nos territorios urbanos a través dos parques metropolitanos, parques urbanos e parques de barrio76. Esta lei foi derrogada pola lei 42/2007, de 13 de decembro, do Patrimonio Natural e da Biodiversidade, co obxecto de intentar corrixir en parte algúns dos defectos da nor-mativa previa anterior. É máis completa e sistemática, e pretende precisamente acabar co intento de compartimentalización ou ‘atomización’ dos espazos naturais (barreiras político-administrativas á Natureza), substituíndo as fórmulas anteriores de xestión por novos meca-nismos de protección integrada dos ecosistemas naturais.

Ademais, polo que se refire aos hortos, desde un enfoque urbanístico os seus valos de-finiron sempre a cidade máis alá do estrito sentido xeográfico77. Pero dado que o noso sistema xurídico non confire, a este ben inmoble urbano, cualificación propia algunha da que puidese extraerse unha regulación específica, queda a consideración dos Plans Xerais de Ordenación Urbana a posible adopción de medidas preventivas e/ou correctoras des-te desequilibrio ambiental —que na práctica desgraciadamente sequera se formulan—78. Máis aínda, no Catálogo de Bens Culturais que dispón cada Comunidade Autónoma, os

71 PRECEDO LEDO, A., La ciudad en el territorio cit., pp. 16; 32. CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 15-19.

72 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., p. 159 refire que o termo sostibilidade é consagrado a finais dos 80 desde as Nacións Unidas a partir do chamado informe Brundtland. Un termo que debe á ambigüidade gran parte do seu éxito pois pode ser con-fundido doadamente co desenvolvemento autosostido que viñan manexando Rostov e outros economistas dedicados a promover o crecemento económico.

73 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 15-16.

74 As clases de solo (urbano, urbanizable e non urbanizable) son válidas no ámbito autonómico, pero a nova lexislación estatal, aos sós efectos das competencias estatais, xa non clasifica o solo, senón que o delimita en dúas situacións básicas, rural e urbanizado.

75 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., pp. 154-155; 161. Lei de 12 de maio de 1956, sobre Réxime do Solo e Ordenación Urbana; Lei 19/1975, de 2 de maio, de Reforma da Lei sobre Réxime do Solo e Ordenación Urbana; Lei 8/1990, de 25 de xullo, de Reforma do Réxime Urbanístico e Valoracións do Solo; Lei 6/1998, de 13 de abril, sobre Réxime do Solo e Valoracións.

76 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., p. 155.

77 WISEMAN, T.P., “A stroll on the rampart”, Horti romani. Atti doconvegno, Roma 4-6 maggio 1995, Roma, 1998, p. 22. Para MAGUIRE,H., “Paradise withdrawn”, Byzantine Garden Culture, Dumbarton Oks, 2002, p. 31, os horti eran lugares que formaban parte da identidade da paisaxe.

78 BONUCCELLI, A., “Presentazioni”, Roma. Il verde e la città: giardini e suazi verdi nella costruzione Della forma urbana, Roma, 2002, p. 13, explica que durante o boom económico concentráronse grandes cantidades de cemento, comprometendo irreversiblemente a memoria e o futuro. O ‘verde’ como parte estrutural do contexto urbano, representa unha ineludible necesidade e un ben colectivo, que debe coi-darse a través dun decisivo empeño institucional. En suma, a idea dunha cidade sostible, cun corpo organizado de espazos verdes, podería equilibrar a presión antrópica; conseguíndose así un positivo e coidado equilibrio ecolóxico.

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hortos(-as) protexidos, como bens do patrimonio histórico-artístico, responden a caracteri-zacións arquitectónicas ou etnolóxicas excesivamente singulares, resultando, por tanto, un instrumento claramente insuficiente79. O ecosistema é invisible aos ollos da liña urbanística e formal da ‘produción da cidade’80.

7.6 Fortalecemento do poder municipal cívico

A reforma financeira e competencial dos entes locais non debe gravitar sobre os cidadáns, senón que ha de ter o seu soporte no trasvase cara o mundo local de ingresos e funcións hoxe en mans das Administracións europea, estatais e rexionais81. Ademais, unha boa ad-ministración local ha de facer un uso eficiente das capacidades das novas tecnoloxías da información e da comunicación, pero tamén do seu propio capital intelectual e dos seus propios recursos humanos, que confía no coñecemento, as habilidades, a experiencia e bo xuízo da súa xente, dos empregados públicos. Agora ben, este ‘cambio de modelo urbano’ require da elaboración dunha ‘folla de ruta estratéxica’ capaz de impulsar a súa propia transformación. Como indican Carrillo Benito e Cuerda García, cómpre, por tanto, dotar a estas cidades dun Plan de Indicadores de Sostibilidade, con novas reflexións, capacidades e instrumentos para que sexan capaces de planificar a súa expansión, empregar sostible-mente os seus recursos, e ofrecer aos seus cidadáns os servizos esenciais que necesitan para vivir con dignidade. A incorporación das asociacións sociais, ambientais e económicas representativas dos cidadáns nos órganos de xestión dos servizos municipais, e a difusión dos resultados da xestión municipal, son instrumentos necesarios para achegar e implicar á cidadanía no desafío da sostibilidade. Nesta orde resulta fundamental que a ordenación urbanística municipal conteña un Plan de Indicadores de Sostibilidade (planificación estra-téxica e planificación urbanística)82.

7.7 Inmigración e perda de identidade local

Un gran custo da urbanización é a perda de identidade local. As cidades tenden a reprodu-cir en todas partes similares formas de vida, afogando os costumes arraigados nos lugares e conforme á tradición83. E a iso únese o fenómeno migratorio. A integración das minorías ha de facerse nas cidades e nos barrios posto que se demostrou que a creación de guetos raciais ou de bolsas de pobreza xeran conflitividade.

7.8 Promoción da cidade a través do concepto de saúde pública

“Cidade e saúde pública” é o tema dunha mesa redonda na que se formulan as múltiples vertentes deste ben colectivo: barreiras urbanísticas e de transporte, espazos para activi-dade deportiva e espazos verdes, edificios enfermos (oficinas herméticas, con ventilación

79 RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., El huerto en la Roma antigua. Su problemática urbanística y agraria, Madrid, 2008. Na Comunidade Autónoma Andaluza están catalogadas como BIC: a Casa-horta de San Vicente, a Horta Nobre, a Horta de San Lázaro e a Horta de Pedalajar. Todas elas exceden por diversas razóns do modelo de pequeno horto tradicional, tan estendido ata as últimas décadas deste século. Tamén ao respecto, AAVV., Plazas y jardines en Andalucía (Jornadas europeas de Patrimonio. Andalucía. Consejería de Cultura), Sevilla, 2004.


81 Ao respecto, FERIA TORIBIO, J.M., “Indicadores de sostenibilidad: Un instrumento para la gestión urbana”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 241-253.

82 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J. C., Ciudad cit., pp. 21-29, 34-36.


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artificial, e lexionelose polo aire acondicionado), ruidos84. Así Olivera Poll, A., menciona a importancia dos efectos negativos da expansión espacial da cidade (suburbanización da vivenda, periferización de grandes superficies comerciais, saída de colexios, etc.). E isto está provocando unha necesidade de motorización de poboación moi nova e moi anciá, o que leva consigo un aumento na accidentalidade por tráfico e nos niveis de contaminación. As barreiras son un factor de exclusión (da formación, do traballo, etc.), e de enfermidade (íllante, crean depresión, sedentarismo e falta de exercicio físico, varices, obesidade, falta de control médico por imposibilidade de saír). A saúde refórzase tamén se o espazo vital potencia os sentimentos de autoestima, confianza e seguridade, e neste sentido manifésta-se Martín Sánchez, V., cando expresa que ‘a saúde é intentar que a sociedade teña o maior estado de benestar físico, psíquico e social posible. O cambio nos factores demográficos, o avellentamento da poboación, leva tamén a que os problemas sexan novos e as súas solucións tamén o teñan que ser. E por outra parte, está claro que non se pode manter un incremento do gasto sanitario por enriba do crecemento económico de maneira indefinida’. Pola súa parte Olivera, A., céntrase na educación dos nenos como cidadáns, porque hai, por exemplo, sitios onde xogan e cousas ás que xogan que poden ser un factor de saúde terri-ble”. Finalmente Vilagrasa, J. indica que unha cidade saudable necesita de políticas claras e de moito diñeiro para implantalas.

8 Notas conclusivasExpuxéronse aquí de maneira panorámica distintos modelos de cidade no mundo romano, pero sacrificando inevitablemente moitas referencias e aspectos igualmente interesantes para a súa integral comprensión. E igualmente a descrición da cidade actual, rica en matices e en casuística, someteuse á mesma idea de presentación global, o que quizais provoque en certos puntos unha análise demasiado forzada, pois moitas son as cuestións de calado. Así, por exemplo, o TR da Lei de solo de 2008, unha norma estatal que, por cuestións com-petenciais, non entra a regular cuestións propiamente urbanísticas, é dicir, as tres clases de solo que cita existen nas CC. AA., e concrétanse, para cada municipio, nos plans a partir das determinacións de cada lexislación urbanística (en Andalucía, a LOUA 7/2002), pero a Lei estatal non contén clases de solo. Por outro lado, o modelo de crecemento e ordena-ción concéntrica é evidente no caso dos instrumentos de ordenación urbanística (o máis importante, o PGOU), aínda que xa resulta tan claro respecto dos PORN, aínda que existen esas zonas de amortecemento, a funcionalidade é diferente. Non se trata de graos de pro-tección, porque por exemplo, en urbanismo o único solo protexido é o non urbanizable, pero os outros dous son susceptibles de transformación. En síntese, a normativa de protec-ción de espazos naturais si ten un evidente obxectivo de protección (menor conforme nos alonxamos do espazo protexido), pero a clasificación urbanística responde a outras motiva-cións (ordenación da cidade, determinación dos dereitos e deberes dos propietarios, cálculo do valor dos terreos, por exemplo, a efectos expropiatorios), aínda que é verdade que no solo non urbanizable prevalece a óptica da preservación das devanditas zonas. O obxectivo da nova Lei 42/2007, de intentar superar a visión “conservacionista” da anterior, por unha nova reformulación “integrada” dos espazos naturais. De feito, o novo TR2008 da Lei do

84 AA.VV., “Ciudad y salud pública”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 471-488. Santana, A.P., refire que ‘hoxe, un pouco por todo o mundo, o espazo urbano é un espazo considerado como crítico, cando se asocia a valores como a calidade de vida, benestar e saúde das poboacións. Trátase do paradigma perdido da urbanidade. Na urbe dos nosos días concéntranse problemas de paro, polución, calidade dos aloxamentos, iniquidades, diferentes exclusións, crecendo os casos de patoloxías infecciosas (novos e vellos proble-mas de saúde), patoloxías crónicas e sociopatías. O espazo urbano raramente é lugar de encontro e seguridade’.

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solo parte precisamente desa convicción de interacción entre o campo e a cidade, da pro-gresiva imbricación de elementos, para que a cidade non “morra” ao rematar as casas, e só exista “campo” fóra da cidade. Búscase unha cidade polivalente, aberta, solar, “verde”, etc., porque o medio natural tamén é medio ambiente. Outra cousa é que isto se consiga de verdade, porque ao final, unha Lei pode dicir moitas cousas, e unha lei estatal xenérica máis aínda, pero o importante é a súa aplicación e todo iso depende dos plans urbanísticos, que non os fai o Estado, senón as CC. AA. a proposta dos municipios correspondentes. A mesma consideración en canto aos hortos, figura non contemplada na lexislación ou planificación urbanística, aínda que si susceptible de declaración como BIC, aínda que para iso hai que demostrar a singularidade, rareza, beleza, etc., do mesmo; e loxicamente iso é insuficiente para “ambientalizar” o medio urbano.

Así pódese concluir sinalando que malia todos estes inconvenientes ou debilidades, a pre-sentación deste fío conductor preséntase suxerente. Esta cidade, que difusamente pretende ser o hábitat dos seus cidadáns, necesita dunha reflexión profunda respecto a conceptos básicos, tales como cidadanía e urbanidade. Agora ben, para iso ha de renovar e innovar —co pouso da súa propia historia— o modelo de cidade; e persoalmente creo que a experien-cia romana neste campo pode suscitar claves, visións e principios enriquecedores e útiles.

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Condicións de eficiencia e eficacia da intervención estatal na economía, á luz da última doutrina social da igrexa

Rodolfo CaRlos BaRRaProfesor ordinario de dereito administrativo,Universidade Católica arxentinae de dereito Constitucional, Universidade Nacional de la Matanza

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A tensión entre autoridade e liberdade non ten nin pode ter unha solución dunha vez e para sempre. En tanto que tensión, expresa un certo equilibrio entre dúas realidades consubs-tanciais do home; consubstanciais porque participan da súa substancia ou natureza: por un lado a súa realidade individual, única, e tamén así sagrada —cada ser humano individual é creado á imaxe e semellanza de Deus— e por outro a súa realidade comunitaria, xa que foi creado para estar co outro —“non é bo que o home estea só” reflexionou o Creador, nun-ha comprobación que vai desde o sexual ata o social, porque da unión co outro e diverso sexo xorde e se sustenta a sociedade. O ser humano é un en si e é un co outro. Así, e só así, o ser humano é persoa.

As parellas humanas procrean, multiplícanse. É a lei primeira da existencia: crecede e mul-tiplicádevos, manda o Deus que é Pai. Así nacen os conxuntos humanos complexos, as sociedades, que por ser complexos requiren dun principio de orde, xa que é tamén lei da natureza dar a cada un o seu, principio de xustiza (a orde é unha expresión da xustiza) que non só require da constante e perpetua vontade individual, senón da garantía e forza dun-ha autoridade común.

Á sociedade insíreselle a autoridade (o que hoxe chamamos Estado), tamén intimamente consubstanciadas. É dicir, a autoridade é inherente á sociedade, aínda que de maneira gráfica e metafórica —diriamos de maneira modélica— poidamos dividila en dous campos hipotéticos: a Sociedade e o Estado. A primeira como campo da individualidade, sempre compartida, o segundo como campo da autoridade, aínda que sempre servizal con respec-to á Sociedade e ao individuo e individuos que lle son base. Se o traducimos en regras de

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dereito —que por outra parte son da esencia de toda organización— a Sociedade como ámbito do dereito privado, e o Estado como ámbito do dereito público. Ambos os dous ámbitos delimitados polo principio de subsidiariedade, sobre o que despois volverei.

O noso constituínte, que foi educado no neotomismo da escola de Suárez, seguramente a súa mellor expresión política, concretou tales principios nunha fórmula máis que intelixente: primeiro recoñece que todos “os habitantes da Nación” (non tiña razón para referirse aos que non se atopaban alcanzados polo noso ordenamento) gozan de certos dereitos (art. 14) que só numera de maneira enunciativa (art. 33). Pero tales dereitos, os numerados e os non numerados, deben ser actuados “conforme ás leis que regulamenten o seu exercicio” (art. 14), é dicir, de acordo coa regulación formulada polas mesmas partes nunha convención (normas privadas interpartes) ou pola autoridade (normas públicas dispositivas e supletorias ou de dereito privado, ou imperativas e directas ou de dereito público).

Toda actividade normativa é unha actividade regulatoria dos dereitos, na medida que se presente a alteridade, ou a incidencia, “dalgún xeito” sobre a orde e a moral pública” xa que pola contra “están só reservadas a Deus, e exentas da autoridade dos maxistrados”, expresa a xenial fórmula do Presbítero Sáenz (outro suarista de Chuquisaca) logo recollida no cit. art. 19 CN.

Polo tanto todo dereito admite unha determinada regulación, con exclusión do dereito á vida, que só admite protección absoluta desde o inicio da vida humana. Pero, ¿canta regu-lación?, e, ¿que regulación?

A regulación debe ser conforme á norma superior (constitucional para a regulación legal, constitucional e legal para a regulación administrativa). Pero tamén debe ser eficiente e eficaz.

A eficiencia na utilización dos recursos e a eficacia na obtención da finalidade querida con tal investimento de recursos é unha responsabilidade de todo o Goberno, entendido este como o sector de condución do ordenamento e integrado polos tres denominados poderes ou órganos constitucionais.

A comunidade política é ordenamento —que engloba ou inclúe moitos outros ordenamen-tos menores (Santi Romano)— e o ordenamento é unha organización dotada de calidade xurídica.

A organización supón unha determinada ubicación dos elementos que a conforman, xa sexan humanos, materiais, espirituais. Todos eles son á vez recursos e produtos, inputs e outputs nun circuito organizativo de ciclo continuo. O recurso xera un produto e este con-vértese nun recurso, e así permanentemente.

Naturalmente considerar ás mulleres e homes que integran o ordenamento como recursos e produtos pode facerse só desde unha perspectiva analóxica. É que ese “recurso” e “pro-duto” é, antes que nada e en razón da súa esencial dignidade, o suxeito principio e fin de toda a organización social (cfr., Concilio Vaticano II°, Constitución Pastoral “Gaudium et spes”, n.º 25). De todas as maneiras, a actuación dos individuos integrantes do ordenamen-to, xa sexa considerándoos en xeral como tamén, en especial, aos afectados ao goberno do mesmo (os servidores públicos) debe ser entendida como un recurso, sempre dentro das esixencias e recaudos daquela dignidade preeminente. O actual Papa Benedicto XVI destá-cao moi ben no n.º 32 da súa recente encíclica Caritas in veritate (CV) ao explicar como a

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pobreza e a desigualdade sistémica, teñen “un impacto negativo no plano económico, en razón da progresiva erosión do ‘capital social’, é dicir, daquel conxunto de relacións de con-fianza, de respecto ás regras, indispensables para toda convivencia civil”. A marxinalidade, é, non só moralmente condenable e politicamente antidemocrática —clientelismo— senón antiprodutiva e sufocadora da creatividade. “Os custos humanos son sempre tamén custos económicos e as disfuncións económicas comportan tamén custos humanos”, subliña Be-nedicto no mesmo lugar (subliñado no orixinal).

Pero, precisamente por esa razón finalista, primordial, determinante, que o home posúe con relación ao ordenamento, este debe actuar de maneira que os recursos a empregar teñan unha utilización eficiente e un resultado eficaz, é dicir, garden a mellor proporción ou relación de emprego con respecto aos resultados perseguidos, permitindo que estes se logren na realidade.

O ordenamento mesmo actúa como unha determinada modalidade e regra de asignación de recursos. É que, lembremos, o ordenamento é materialmente organización, o que sig-nifica dispoñer dun específico lugar para cada “cousa”, e colocar cada cousa no seu lugar correspondente.

Así, a eficiencia e a eficacia na asignación e utilización dos recursos é unha razón instrumen-tal do ordenamento; a súa razón esencial é o ben común o que, á súa vez, se resolve por vía distributiva no ben de cada un dos seus membros. Sen aquel xogo de eficiencia-eficacia non será posible nin o ben común nin o ben particular.

Por conseguinte, aquela dupla (eficiencia-eficacia) non debe ser considerada como unha cuestión meramente tecnocrática. Realizar a eficiencia e eficacia na obtención, utilización e aplicación dos recursos é non só unha grave responsabilidade do sistema de goberno e dos gobernantes, senón unha cuestión directamente vinculada co marco de valores que determina aquel sistema e que debe ser implementado polos gobernantes.

Como sinalamos máis arriba non debemos considerar los recursos só como bens materiais. O ordenamento asigna tamén bens inmateriais, aínda que normalmente estes teñan unha expresión material, o que é natural dado a súa referencia a un ser composto de corpo e alma: o ser humano. Fundamentalmente o ordenamento fomenta un sistema de valores cunha determinada relación xerárquica entre si. Notemos que isto ocorre aínda no ordena-mento-cambalache, o do “todo é igual; nada é mellor” que amargaba ao noso Discepolín. Este é tamén unha forma de ordenamento, onde o perverso é só unha orientación posible, non unha dirección contraditoria coa súa vía natural, e onde o arbitrio duns xustifica a morte doutros.

O ordenamento tamén asigna dereitos ao garantir o seu exercicio. É dicir, recoñece a exis-tencia de dereitos fundamentais, cuxo título se atopa no mesmo ser persoal do home, e á vez xera e pon a disposición dos interesados os instrumentos axeitados para que cada un poida facerse do seu dereito e cumprir cos seus deberes para co dereito do outro. Así, o Papa Juan XXIII, no n.º 5 de “Pacem in terris” (PT), lembra a calidade de “persoa” de cada ser humano, é dicir, a súa calidade de “suxeito de dereitos e deberes” que nacen “inmedia-ta e simultaneamente da súa mesma natureza”. E este, subliña, é o fundamento de toda “convivencia ordenada e fecunda”, isto é, diriamos nós, dun ordenamento guiado polos principios de eficiencia e eficacia debidamente entendidos.

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O ordenamento é, entón, xurídico, porque debe ser guiado polas esixencias da xustiza, que esixe dar ao outro o seu, o seu dereito. O ordenamento, porque é organización e orde, expresa unha certa idea de xustiza (a decidida polo pobo a través dos seus gobernantes, respectando as esixencias da lei natural, sen o cal non habería xustiza ningunha).

O ordenamento é unha forma de realización da xustiza, para o cal debe empregar e asig-nar os recursos dunha maneira xusta: segundo o esixido polo dereito de cada un, é dicir, en forma substancialmente eficaz, e co mellor aproveitamento posible, o que en definitiva importa un impulso permanente cara o máis pleno recoñecemento dos dereitos de cada un. Se son aforrados recursos sen dano á eficacia, aumentarase a cantidade de produtos a distribuir, é dicir, de dereitos recoñecidos e satisfeitos.

Juan Pablo II, en Centesimus annus (CA), empregou, case, o “método de casos” para expli-cármonos tal relación entre a xustiza e o bo funcionamento e subsistencia do ordenamen-to. Tomou en consideración “o caso” da caída, a partir de 1990, dos réximes opresores, inxustos, comunistas, o que el considerou debido a dous factores principais, ademais do materialismo, que, levado á práctica social de maneira global e integral, xerara, por si so e inevitablemente, unha forma de ordenamento non sustentable no tempo.

Pero nunha perspectiva máis próxima, o Papa sinalou primeiro, e como factor decisivo, “a violación dos dereitos do traballador”, o que é un grande paradoxo nos casos de siste-mas que pretenden ser nada menos que “expresión da ditadura do proletariado”. “Son as multitudes dos traballadores —di o Papa no n.º 23— as que desautorizan a ideoloxía, que pretende ser a súa voz”.

O segundo factor da implosión dos réximes comunistas, en particular do imperio soviético, ten maior relación co noso tema. A CÁ atribúe, no n.º 24, á “ineficiencia do sistema eco-nómico, o cal non ten que considerarse como un problema puramente técnico, senón máis ben como violación dos dereitos humanos á iniciativa, á propiedade e á liberdade no sector da economía”, é dicir, a unha defectuosa asignación de recursos a causa da sistemática práctica da inxustiza, propia do réxime, manifestada en non dar ou recoñecer o dereito do outro, no caso, aqueles dereitos numerados polo Papa. É que, continúa no n.° 25, “onde a sociedade se organiza reducindo de maneira arbitraria ou mesmo eliminando o ámbito en que se exercita lexitimamente a liberdade, o resultado é a desorganización e a decadencia progresiva da vida social”.

Hai entón unha directa relación entre a decadencia dun ordenamento e a súa inxusta asig-nación de recursos. Entre estas hipóteses de incorrecta asignación ou atribución “do seu do outro” que provoca ineficiencia e ineficacia no ordenamento, atópase a negación da liberdade dos individuos —a Corte Suprema de Xustiza norteamericana lembraba que a sociedade ou comunidade é un sistema de “liberdades ordenadas”, é dicir, axeitadamente recoñecidas ou recoñecidas na súa xusta medida.

No económico, o desaxuste ou desorde exprésase particularmente na limitación ou directa supresión da iniciativa individual: nas comunidades decadentes ás que vén referíndose a CA, “…o interese individual é suprimido violentamente (e) queda substituido por un one-roso e opresivo sistema de control burocrático que esteriliza toda iniciativa e creatividade” (n.º 25). Xunto co interese individual, interese que move a iniciativa creadora das persoas, foron tamén danadas, lembra o Papa no n.º 27, outras “virtudes relacionadas co sector da economía, como a veracidade, a fiabilidade, a laboriosidade…”, é dicir, a condición mesma para que o recurso do traballo posúa a cualidade de eficiente e eficaz.

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É que hoxe, o traballo e o coñecemento humano son os recursos máis sobresaíntes para a recta saúde económica (e moral) do ordenamento. Ambos os dous poden ser degradados por sistemas que descoñecen a liberdade, a iniciativa individual e a plenitude da propieda-de, mesmo sobre o traballo e o coñecemento. Juan Pablo destaca a importancia sobres-aínte do “papel do traballo humano en canto factor produtivo das riquezas inmateriais e materiais” (n.º 31, subliñado no orixinal). Hoxe tamén se destaca como factor produtivo “a propiedade do coñecemento, da técnica e do saber” (n.º 32, subliñado agregado). Pero, atención, trátase da propiedade do coñecemento, é dicir, o seu uso e gozo suxeito ao inte-rese do propietario, sempre segundo a lei, isto é, ás esixencias da xustiza que Santo Tomás denomina “xeral, do ben común ou legal”, e que poderiamos tamén denominar “social”.

O sometemento do uso e gozo da propiedade ás esixencias da xustiza do ben común é consistente co “carácter natural do dereito á propiedade privada”, segundo lembra o n.º 30 ás ensinanzas de León XIII na encíclica Rerum Novarum (RN). O dereito de propiedade, incluíndo o relativo ao coñecemento, non é un dereito absoluto “xa que na súa natureza de dereito humano leva inscrita a propia limitación”, di a CA no n.º 30. O coñecemento destinado á produción de bens moral, social e economicamente útiles, é unha das expre-sións máis importantes da iniciativa e o “espírito emprendedor” individual (CA, n.º 32). Esta iniciativa debe ser fomentada por unha axeitada regulación legal tendente a “organizar ese esforzo produtivo”, é dicir, ao emprego eficiente e eficaz de tal recurso, e así “programar a súa duración no tempo, procurar que corresponda de maneira positiva ás necesidades que debe satisfacer, asumindo os riscos necesarios”. “Todo isto —conclúe o Papa sempre no n.º 32— é tamén unha fonte de riqueza na sociedade actual”.

A propiedade do coñecemento debe ser protexida, pero tendo en conta que a intelixencia é froito da nosa condición de creados á imaxe e semellanza de Deus, de maneira que somos creaturas-creadoras. Esta é unha cualidade da nosa natureza humana, que nos iguala en dignidade. Por iso a regulación da propiedade do coñecemento, da propiedade intelectual, debe ser feita considerando a súa especificidade. Neste sentido Benedicto XVI, en CV, advir-te que “existen formas excesivas de protección do coñecemento por parte dos países ricos, mediante un emprego demasiado ríxido do dereito de propiedade intelectual, especialmen-te no campo sanitario” (n.º 22). ¿Non é este un chamamento a unha eficiente e eficaz uti-lización dun recurso común, a intelixencia, no ordenamiento globalizado? Pero á vez ¿non esixe que os países pobres, a través da axeitada protección da propiedade do coñecemento, da iniciativa e inventiva individual nese como en todos os campos, fomenten o desprega-mento dos seus propios recursos? Recibir sen facer é propio dos ordenamentos gravemente ineficientes e así, subdesenvolvidos, incapaces de fomentar o recurso-coñecemento.

O ordenamento é o ámbito de asignación dos recursos. Estes, sempre dentro de tal ámbi-to, poden ser asignados de maneira distributiva, mediante operacións xurídicas de dereito público, propio do Estado, ou de maneira conmutativa, sinalagmática, que é o gran espazo do dereito privado, propio da sociedade. Antes, o ordenamento desprega o “complexo de institucións que estruturan xurídica, civil, política, culturalmente, a vida social” di Benedicto XVI no n.º 7 de CV, n.º 7, isto é, como exercicio da xustiza xeral, que é o propio da lei como regra de condución gobernamental.

No plano da xustiza conmutativa, debe destacarse o rol do mercado, do “libre mercado”, subliña o n.º 34 de CA, onde o cualifica como “o instrumento máis eficiente para colocar os recursos e responder eficazmente ás necesidades”. O mercado (CV, n.º 35) “é a institución económica que permite o encontro entre as persoas en canto operadores económicos que empregan o contrato como regra das súas mutuas relacións”. Como o temos expresado en moitas oportunidades, o mercado é o ámbito económico que se atopa rexido pola fór-

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mula xenial que ese gran cordobés, Vélez Sarfield, plasmou no art. 1197 do noso Código Civil: “as convencións feitas nos contratos forman para as partes unha regra á cal deben someterse como á lei mesma”. Á vez, o noso outro codificador moderno, Borda, sinálanos no art. 1198 que “os contratos deben celebrase, interpretarse e executarse de boa fe…”, coincidindo, tamén aquí, co pensamento papal, cando nos ensina que a actuación do mer-cado require “da confianza recíproca e xeneralizada…” (n.º 35, CV).

O mercado, di alí a CV, “atópase suxeito aos principios da xustiza conmutativa”, sempre no “intercambio de bens e servizos funxibles entre si” (ibídem). O mercado actúa sobre os bens que son transables, conforme un “prezo conveniente” (subliñado agregado), indica Juan Pablo no n.º 34, CA, é dicir, un prezo convido entre as partes: é o que elas consideran xusto, e así devén xusto, porque é a medida do acto xusto expresado no cumprimento do debido ao outro. O prezo é así resultante do acordo de vontades, da autonomía da vontade e, polo tanto, instrumento de asignación de recursos nunha sociedade libre.

Pero estes son principios que só poden aplicarse, con eficiencia e eficacia, reiteremos, aos bens transables. “Por enriba da lóxica dos intercambios… existe algo que é debido ao home porque é home, en virtude da súa eminente dignidade”, afirma Juan Pablo no n.º 34, CA. O debido ao home é o dereito do home, o seu do home en canto home, o dereito cuxo título se atopa na mesma natureza humana e que se orienta á satisfacción das súas necesidades fundamentais, como a vida desde o mesmo momento en que aparece un ser vivo humano (o embrión humano). O exercicio práctico deste dereito é cometido da xustiza xeral, tamén chamada social, e consecuencia mediata da xustiza distributiva (cfr., CV, n.º 35), en canto asigna a cada un a parte do ben común que proporcionalmente lle corresponde como carga ou beneficio.

Para ser totalmente eficiente na utilización dos recursos e eficaz na súa asignación, o mer-cado “deixado ao só principio da equivalencia de valor entre os bens intercambiados non alcanza a producir aquela cohesión social da cal ten necesidade para funcionar axeitada-mente” (ibídem). A “lóxica mercantil”, precisa Benedicto XVI (CV, n.º 36) non debe ser considerada un fin en si mesma, porque iso tamén conduciría a situacións de ineficacia social, como o padeceu o capitalismo orixinario, co seu grande desprezo e “dispendio” de recursos humanos. Tampouco debemos caer no que Juan Pablo denomina a “idolatría do mercado”, “que ignora —sinala no n.º 40, CA—. a existencia de bens que, pola súa natu-reza, non son nin poden ser simples mercadorías”, como o ambiente.

O funcionamento do mercado debe ser orientado, finalizado ao ben común, o que é com-petencia da comunidade política, guiada polo goberno, isto é, cometido da xustiza xeral ou social (cfr., CV, n.º 36). O Papa destaca moi ben no n.º 35, CV, que a xustiza social é condi-ción de eficacia do mercado: “Sen formas internas de solidariedade e confianza recíproca (xa veremos que sen xustiza na caridade) o mercado non pode desenvolver plenamente a súa propia función económica” (paréntese agregada).

Esta cuestión da axeitada asignación de recursos, aproveitando así toda a potencialidade do mercado, e mesmo incrementándoa cualitativamente, pode tamén ser advertida con relación ao tema da gañancia, do lucro.

No campo económico, empresario, o da inventiva de obxectos de aplicación práctica, co-mercial, o espírito de iniciativa, de emprendemento, aventura e risco, ten, ademais da voca-ción e a autoestima, un motor moi importante, case determinante: o lucro.

Lucro é unha palabra que a moitos soa mal. Porén, quere dicir, na práctica, gañar diñeiro. E o diñeiro é o medio co que obtemos os bens que necesitamos para nós e as nosas familias,

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os bens indispensables, os relativamente dispensables e os superfluos, que tamén, valo-rados e perseguidos nunha medida axeitada, prudente, axudan á nosa felicidade.

Pero o lucro, a ganancia, o beneficio, é o gran motor da economía, do desenvolvemento. Enriquece aos que máis teñen, o que en si mesmo non é malo, sempre que tamén beneficie notablemente aos que menos teñen. E o primeiro beneficio é a eficiencia na utilización dos recursos produtivos, porque, en razón do lucro, o capital é destinado a actividades produ-tivas coa intención do seu maior aproveitamento posible, é dicir, xera postos de traballo. O segundo beneficio é a eficacia, porque ese capital deberá obter o produto para o que llo inviste, que é o que xera a ganancia, xunto coa existencia do ben útil ou conveniente no mercado. As fallas na eficiencia ou na eficacia, supoñen perdas para o capitalista, que é o que el naturalmente tratará de evitar, evitando tamén as disfuncións no mercado xeradas naquela defectuosa utilización dos recursos.

O lucro crea fontes de traballo, directa ou indirectamente, aínda no uso superfluo da ga-nancia, o que se comproba con só botar unha ollada á industria do turismo, un dos máis grandes desenvolvementos da moderna economía de mercado: a súa dimensión cuantitati-va xa produciu un verdadeiro salto cualitativo, e unha gran democratización da cultura e do pracer. Hoxe quizais xa non mereza, o turismo, a cualificación de gasto superfluo.

Sen dúbida o lucro debe ser ordenado. É un instrumento económico, pero con directas consecuencias morais. Así o advirte Benedicto no n.º 21, CV: “O lucro é útil se, en canto medio, se orienta a un fin que lle outorgue un sentido tanto no que se refire a como obtelo como no relativo a como empregalo. O obxectivo exclusivo do lucro, se foi obtido de forma incorrecta e se non ten en conta o ben común como fin último, corre o risco de destruir a riqueza e crear pobreza”. Quizais o Papa tiña como visión próxima, cando escribía esta reflexión, a actual crise financeira, á que se chegou, entre outras razóns, por unha desorde-nada utilización de mecanismos financeiros, só xustificada pola obtención dun maior lucro, convertido así nun fin en si mesmo. Esa visión e práctica desorbitada do lucro é ineficiente e ineficaz: destrúe a riqueza e crea pobreza.

Juan Pablo II, no 35 de CA, lembraba que “a Igrexa recoñece a xusta función dos beneficios, como índice da boa marcha da empresa. Cando unha empresa dá beneficios significa que os factores produtivos foron empregados axeitadamente e que as correspondentes necesi-dades humanas foron satisfeitas debidamente. Porén, os beneficios non son o único índice das condicións da empresa. En efecto, a finalidade da empresa non é simplemente a produ-ción de beneficios, senón é máis ben a existencia mesma da empresa como comunidade de homes que, de diversas maneiras, buscan a satisfacción das súas necesidades fundamentais e constitúen un grupo particular ao servizo da sociedade enteira. Os beneficios son un ele-mento regulador da vida da empresa, pero non o único, xunto con eles hai que considerar outros factores humanos e morais que, a longo prazo, son polo menos igualmente esen-ciais para a vida da empresa” (subliñados no orixinal).

É que “a esfera económica non é eticamente neutral”, clama a CV (n.º 36) e é por iso ta-mén que o “mercado non existe en estado puro” (ibídem): é un instrumento que pode ser ben ou mal empregado.

Non é esta unha posición moi lonxana á sustentada, por exemplo, polos economistas libe-rais clásicos, pero definitivamente enriquécea nunha especie de, tamén aquí, salto cualita-tivo.

A iniciativa individual, que como vimos no económico se atopa determinada pola finalidade de lucro, é boa en si mesma e tamén en si mesma, espontaneamente, beneficia ao ben

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común, aínda cando non sexa este o fin explícita ou conscientemente perseguido polo axente. O zapateiro, o chumbeiro, o avogado, o enxeñeiro, o estudante, a ama de casa, a presidenta, non se erguen da cama cada mañá para ir cumprir coas súas obrigas pensando: “grazas a Deus hoxe vou realizar algo que é positivo para o ben común”. Eles perseguen o seu ben particular pero ao facelo, na medida que o fagan razoablemente ben, de acordo coas regras propias da actividade e as xerais da comunidade política, atópanse, ao mesmo momento, beneficiando ao ben común. Pero atención, este non é a suma deses e de todos os bens particulares. Ten unha substancia propia que se forma grazas á compenetración dirixida, non casual, das substancias dos bens particulares. A auga, para empregar unha comparación analóxica, non é a suma de dúas moléculas de hidróxeno e unha de osíxeno; é a compenetración substancial delas en determinadas condicións ambientais, para xerar así unha nova realidade, que non é nin hidróxeno nin osíxeno, nin tampouco hidróxeno máis osíxeno. Porén, nin o hidróxeno nin o osíxeno desaparecen na auga; podo volver a obter as dúas moléculas de un e a unha do otro, respectivamente, desde o mesmo líquido. Da mesma maneira o ben común fórmase a partir dos bens individuais, constituíndose como unha nova realidade con subbtancia propia, aínda que sen eliminar os seus elementos com-poñentes (como si acontece no totalitarismo).

Pero advirtamos que, a diferenza do exemplo da auga, na realidade social, nun sistema li-bre, os individuos non só non desaparecen senón que continúan presentes, de maneira que o ben común só se realiza con plenitude cando, ao mesmo momento, se distribúe conforme as esixencias da xustiza distributiva.

É o Goberno o “químico” a quen corresponde facer coincidir o espírito de lucro co ben común. Esta relación do espírito de lucro co ben común prodúcese de dúas maneiras que deben ser superpostas, contemporáneas, case, diriamos, en “unidade de natureza”. Unha, é pola acción ordenada das operacións privadas tendentes ao ben propio (lucro); outra, é pola acción das operacións gobernamentais tendentes a orientar e mesmo forzar á activi-dade privada en función do bien común.

O primeiro lógrase mediante a soa presenza do Goberno, nas súas funcións executiva, lexis-lativa e xudicial, aínda que estas non persigan incidir directa e imperativamente sobre a ac-tividade privada. Un exemplo disto é a expresión do Goberno lexislador no art. 1197, CC. É un principio de recta orde social a que os primeiros lexisladores sexan os propios individuos nos seus autónomos acordos de vontade. Pero iso é así, con eficacia —e ata con eficiencia, xa que aforra os custos de litixios— porque a soa presenza do Goberno a través do principio do art. 1197 e do resto dos medios para levalo á práctica, garánteno.

A segunda forma de incidencia do Goberno é máis excepcional, pero moito máis forte, máis intrusiva. Isto é a orde pública, que condiciona, ou impón, ou prohíbe determinados elementos das convencións (mesmo o subxectivo). Trátase xa da orde pública civil co seu sis-tema de nulidades, ou o penal (tamén referido a condutas), ou o administrativo, como a po-licía administrativa e a regulación económica, ou o constitucional, que é toda orde pública.

Neste sentido, a CA no n.º 42 esixe que o sistema de libre mercado se encadre “nun sólido contexto xurídico que (o) poña ao servizo da liberdade humana integral e a considere como unha particular dimensión da mesma, cuxo centro é ético e relixioso”.

É que, sinala no n.º 48, “a actividade económica, en particular a economía de mercado, non pode desenvolverse en medio dun baleiro institucional, xurídico e político. Pola contra, supón unha seguridade (a seguridade xurídica, diriamos nós) que garante a liberdade indivi-dual e a propiedade, ademais dun sistema monetario estable e servizos públicos eficientes”.

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Claro que non se debe tratar dunha intervención pública asfixiante. Esta actuación gober-namental debe estar rexida polo principio de suplencia, de subsidiariedade, o que é materia dunha constante prédica da Doutrina Social da Igrexa desde a encíclica Quadragesimo anno (QA), de Pío XI, proclamado nese momento (1931) con gran valentía fronte ao predominio dos totalitarismos en Europa. Así, o n.º 80, QA enuncia un “principio importantísimo na fi-losofía social: así como é ilícito impedirlle aos individuos aquelo que eles poden realizar coa súa propia forza e industria para asignarllo á comunidade, tamén é inxusto atribuir a unha sociedade maior e máis elevada aquelo que se pode cumprir polas comunidades menores e inferiores.” O descoñecemento das esixencias do principio de subsidiariedade, afírmase no mesmo lugar, é, á vez, “un grave dano e unha subversión da recta orde da sociedade; porque o obxecto natural de calquera intervención da sociedade mesma é aquel de axudar de maneira subsidiaria aos membros do corpo social, non de absorbelos e destruilos”.

O principio de subsidiariedade significa tamén unha asignación dos recursos sociais detrás do seu eficiente e eficaz uso e desenvolvemento. Juan Pablo II, no n.º 48, CA —cunha anticipación profética fronte ao que está ocorrendo agora mesmo en Europa— destaca a ineficiencia sistémica do modelo do denominado “Estado de benestar” ou “Estado asisten-cial”: “ao intervir directamente e quitar responsabilidade á sociedade, o Estado asistencial provoca a perda de enerxías humanas e o aumento esaxerado dos aparatos públicos, do-minados por lóxicas burocráticas máis que pola preocupación de servir aos usuarios, con enorme crecemento dos gastos”.

Aquela é a formulación “negativa” da subsidiariedade: a sociedade maior non debe intervir naquelo que é de competencia da sociedade menor. Pero o principio tamén admite e esixe unha formulación positiva: a sociedade maior debe intervir alí onde a sociedade menor non se atopa capacitada para facelo, como en todo o que se refire á condución ou goberno dos ordenamentos. O principio maniféstase, entón, como un límite entre o sector público e o sector privado do ordenamento, entre o Estado e a Sociedade, cuxa correcta ubicación depende da prudencia política dos gobernantes. Nin moi arriba, onde tende á anarquía (notemos o paradoxo: o liberalismo extremo é anárquico) nin moi abaixo, onde impera o totalitarismo comunista.

Este principio de suplencia ou subsidiariedade debe rexer, aínda con maior forza no mundo globalizado. “O mercado converteuse en global”, advirte a CV no n.º 24, pero gravemente ineficiente e ineficaz fronte á ausencia dunha autoridade política global que Benedicto XVI, con gran audacia reclama no n.º 67 da CV, comprometida “na realización dun auténtico desenvolvemento humano integral inspirado nos valores da caridade na verdade”. E agre-ga, sempre tendo presente a grande encíclica do Papa Paulo VI, Populorum progressio, “o desenvolvemento integral dos pobos e a colaboración internacional esixen a institución dun grao superior de ordenamento internacional de tipo subsidiario para o goberno da globalización…”.

A axeitada utilización e asignación dos recursos é, reitero, un problema atinente á xustiza, nas súas tres especies: conmutativa, distributiva e xeral, e así tamén un problema xurídico, expresado nos sistemas —ou subsistemas— de dereito privado e dereito público, como tamén na orientación xeral da orde pública, cando corresponder.

Pero a xustiza en canto é o debido ao outro, recoñece igualmente unha dimensión superior. O outro é o próximo, o igual en dignidade, o que se asemella e reflicte a Deus. O dereito do outro é tamén unha esixencia da caridade na verdade. A xustiza como caridade é a gran tese innovadora que Benedicto XVI propón como doutrina social para o século XXI.

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“A caridade na verdade —ensina o Papa no n.º 34, CV— pon ao home diante da estupe-faciente experiencia do don” (subliñado agregado), entendido como gratuidade. Este don, que é perdón —e as sociedades que non saben perdoar están perdidas, empantanadas no odio— é regra de xustiza “tamén nas relacións mercantís (onde) o principio de gratuidade e a lóxica do don como expresión da fraternidade poden e deben atopar o seu lugar dentro da normal actividade económica” (n.º 36, CV). Trátase dunha complementación —levar á súa plenitude, sen alterar a súa natureza— das especies da virtude da xustiza coa virtude da caridade enriquecida pola verdade. O Papa sinálao con claridade sistemática no n.º 37, CV: “Na época da globalización a economía sente vivamente a existencia de modelos competi-tivos ligados a culturas moi diversas entre si. Os comportamentos económicos-empresariais que así se derivan atopan prevalentemente un punto de encontro no respecto da xustiza conmutativa”. Pero tal punto común non é suficiente. “A vida económica —continúa— ten obviamente necesidade do contrato, para regular as relacións de intercambio entre valores equivalentes. Pero tamén ten necesidade de leis xustas e de formas de redistribución guia-das pola política, e ademais de obras que leven impreso o espírito do don (da gratuidade). A economía globalizada parece privilexiar a primeira lóxica, aquela do intercambio contrac-tual, pero directa ou indirectamente demostra necesitar tamén das outras dúas, a lóxica política e a lóxica do don sen contrapartida” (subliñado no orixinal).

O Papa anticipa así a posibilidade da existencia, aínda dentro das regras da xustiza, dunha “economía da gratuidade” (n.º 38, CV) como un medio apropiado para o funcionamento eficiente e eficaz do ordenamento comunitario. Pero sen dúbida este é un tema que excede o propósito deste traballo.

No último G20, a Presidenta Fernández de Kirchner (a quen tamén debemos felicitar pola súa defensa do dereito á vida de todo ser humano) nunha palabra sintetizou a actual situa-ción do sistema económico global: “anarcocapitalismo” ou un capitalismo sen regras, fóra de todo marco xurídico. O anarcocapitalismo global maniféstase especialmente no desorbi-tado funcionamento dos mercados financeiros, só guiado por un afán de lucro esaxerado e alleo non só a vinculacións morais e de ética profesional, senón tamén ás mesmas esixencias da eficiencia e eficacia económicas. É ineficaz, pois non logra producir suficiente riqueza social; é ineficiente, xa que o fai a un enorme custo humano (desemprego, marxinalidade, crise familiar) e material (quebras, caída do produto bruto, etc.).

Xa Juan Pablo II, na CA, distinguira entre capitalismo e economía de mercado. O primeiro naceu anárquico ou, polo menos, nas relacións cos obreiros e pequenos produtores, sen outras regras que as da “lei” do máis forte. Logo, os estados nacionais lograron (en gran medida e con enormes dificultades) domalo dentro das propias fronteiras, para convertelo nun sistema de mercado sometido a unha axeitada regulación (sen excesos e sen defectos). Aquí o capital é un insumo máis no proceso produtivo, dentro dun marco xurídico guiado polo ben común e polo respecto da preeminente dignidade da persoa humana, do que se lle debe ao home en tanto que home, segundo o ensinaba, cabe reiterar, tamén Juan Pablo na Centesimus.

Por marco xurídico enténdese o conxunto de regras e dos medios para facer impoñer o cumprimento igualitario daquelas. É, entón, o produto da autoridade política, a que, hoxe xa ninguén o dubida, debe ser representativa, democrática e neutral. Así funciona na maio-ría das nacións civilizadas, pero isto é insuficiente na actualidade.

Vivimos nun mundo globalizado, é dicir, formado por un tecido de interaccións (culturais, políticas, económicas) que transcenden ao poder político dos estados nacionais. No econó-mico reprodúcense aquí algúns dos peores vicios do capitalismo orixinario: a ausencia de

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regras, simplemente porque non existe unha autoridade capaz de impoñelas. Así, os ácratas de hoxe non son os idealistas revolucionarios de antano senón os líderes do mercado das finanzas, “zona liberada” de calquera regulación axeitada.

Na encíclica CV, Benedicto XVI denunciou con enerxía esta nova forma de capitalismo salva-xe contraria aos principios de xustiza social. Esta, como vimos, tampouco pode ser allea ás esixencias da verdade (para coñecer e afirmar o ben) e da caridade (para realizalo nun nivel verdadeiramente humano, na comuñón dos que aman ao outro como a un eu mesmo).

Para domar ao ata o de agora capitalismo anárquico Benedicto auspicia a creación dun marco xurídico global, o que só pode ser produto dunha autoridade política global, guiada polos mesmos principios de subsidiariedade, federalismo, representatividade, democracia, e neutralidade que rexen —ou deberían rexer— nas comunidades nacionais.

Excede igualmente a este traballo —e especialmente á paciencia dos lectores— a análise da aplicación destes principios á nova orde (ou desorde) da globalización sobre a que tanto Juan XXIII, como Juan Pablo II e agora Benedicto XVI, auspiciaban unha autoridade política mundial, cuxo deseño ofrece sen dúbida dificultades de grande consideración.

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A falla do servizo como título de imputación de responsabilidade subxectiva da administración*

Ciro Nolberto GüeChá MediNA, Ph.d**docente investigador da Universidade Santo tomás de Aquino de tunja - Colombiae líder do grupo de investigación en dereito Administrativo da Facultade de dereitocorreo-e: [email protected]

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Resumo: A Responsabilidade do Estado por falla, é o título de imputación de maior relevancia dentro do ordenamento xurídico colombiano, en canto a que as actuacións irregulares da administración xenerado-ras de prexuízos, convertéronse no usual dentro dos criterios de responsabilidade administrativa.En efecto, non foi a responsabilidade obxectiva senón a responsabilidade subxectiva a de maior tradición, con fundamento en que os principios de legalidade e de bo servizo público son vulnerados dentro da actuación das entidades públicas; o que significa, que o Estado se converteu no principal transgresor do ordenamento xurídico, xa que na falla do servizo, dunha ou outra maneira, o que existe é unha violación de normas que protexen dereitos dos particulares.Polo anterior, no presente artigo realízase un estudo doutrinal, xurisprudencial e de dereito comparado da responsabilidade administrativa do Estado por falla no servizo, de maneira que se exporá a súa evolución e a situación actual da mesma

Palabras clave: Responsabilidade, falla, servizo, administración, irregularidade, antixuridicidade, dano.

Metodoloxía: O método empregado é analítico-descritivo e propositivo.

Abstract: Responsibility of States for failure, is the title of most relevant complaint within the Colombian legal system, in that improper conduct by management generating losses, have become usual in the criteria of administrative responsibility.

* Resultado de investigación Responsabilidade do Estado por actos terroistas. Grupo de investigacións xurídicas e socioxurídicas da Univer-sidad Santo Tomás de Aquino de Tunja - Colombia. Director Ciro Nolberto Güechá. Medina.

** Ciro Nolberto Güechá Medina, é docente investigador da Universidad Santo Tomás de Aquino de Tunja - Colombia, líder do grupo de investigación en Dereito Administrativo da Facultade de Dereito, correo electrónico [email protected]

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Indeed, it was not strict liability, but fails responsibility for most traditional, based on the principles of legality and good public service are violated in the performance of public entities, which means that the State has become a major violator of the law, because in the blackout, one way or another, so there is a violation of rules to protect rights of individuals.Therefore, in this paper makes a study of doctrine, jurisprudence and comparative law of the State ad-ministrative responsibility for service failure, so as to expose its evolution and current status of the same.

Key words: Responsibility, fault, service, administration, irregularity, illegality, injury.

Índice: Introdución. 1. A responsabilidade subxectiva da Administración pública, reflectida na falla do ser-vizo. 2. A proba da falla do servizo é un criterio necesario pero non suficiente. 3. A falla probada non é a única expresión da falla do servizo. 3.1. A actuación impersoal da falla anónima. 3.2. A falla presunta e a súa expresión na carga dinámica da proba. 3.3. A falla relativa: un eximente de responsabilidade. 4. A responsabilidade obxectiva no dereito español prima sobre a responsabilidade por falla do servizo. 5. Conclusións. 6. Bibliografía

Introdución

Co presente artigo preténdese facer unha análise da institución da falla do servizo no sis-tema xurídico colombiano e as súas referencias no dereito comparado, especificamente no dereito español e o dereito francés, os sistemas máis próximos á devandita institución.

Nas anteriores circunstancias, o estudo realizarase a partir das orixes clásicas da teoría no ordenamento xurídico galo, a cal é eminentemente pretoriana cando os fallos do Consello de Estado Francés lle deron inicio e consolidación, para pasar á análise da institución no noso ordenamento e culminar coas referencias españolas deste título de imputación.

A falla do servizo non é o froito de extensas regulacións legais, pola contra, foi a xurispru-dencia a que a moldeou, malia que existen normas constitucionais e do Código Civil, á par que algunhas de Dereito Público que a determinan; por esta razón, a análise xurisprudencial e doutrinaria será de vital importancia para coñecer a realidade do título de imputación de responsabilidade ao noso parecer máis coñecido e empregado polos xuíces da administración.

1 A responsabilidade subxectiva da Administración pública reflectiada na falla do servizo

A noción de falla foi tradicional no ordenamento xurídico colombiano, en canto que as actuacións irregulares da administración consideráronse o criterio substancial para atribuir responsabilidade á mesma pola súa actividade1; o cal non é propio do Dereito Administrati-vo Colombiano, senón que ten os seus antecedentes no sistema xurídico francés.

En efecto, la teoría clásica francesa de responsabilidade do Estado referiuse á responsabili-dade por falla como fundamento da obriga da administración de indemnizar os prexuízos causados con ocasión da súa actuación en canto que na mesma se evidencia irregularidade,

1 Cómpre indicar, que hai en que o Estado non actuou, é dicir, non xerou coa súa actuación o dano, porén debe concorrer á indemnización do prexuízo, con fundamento nun título de imputación estritamente xurídico e non material; se se quere dicir, que os eventos de imputación material non sexan xurídicos, no sentido de asignación de responsabilidade.

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é dicir, unha administración suxeita a erro2, non entendido que a mesma actuaba a través dos seus axentes ou servidores, pero que a actividad era atribuible á entidade pública por non ser posible separala do servizo público, da actividade administrativa3.

E se a responsabilidade por falla ten que considerarse actuación irregular dunha entidade estatal, é dicir, reprochable non só social senón xuridicamente, cómpre afirmar que debe-mos identificar a falla coa culpabilidade por canto na culpabilidade se evidencian as formas de actuación irregular da administración a que fixemos referencia4.

En efecto, cando se fai alusión á responsabilidade por falla cómpre probar a mesma, o cal implica demostrar que o órgano público actuou de maneira contraria á regularidade administrativa, que o fixo de maneira ilegal5, contrariando postulados do bo servizo públi-co ou axeitada función administrativa, o que significa que a responsabilidade subxectiva comporta unha infinidade de circunstancias que a determinan6, e desta maneira, cómpre indicar que a doutrina tradicional formulada por paul duez, no sentido de que a falla da ad-ministración se evidencia en que a mesma actuou mal, tardiamente ou non actuou, debe ser superada y falarse da existencia de actuacións irregulares; o cal implica, a posibilidade de estender os eventos de falla do servizo, por canto na irregularidade é posible involucrar toda actuación que se alonxe do bo servizo e a axeitada actuación administrativa, sempre que se identifiquen parámetros mínimos de correcta actividade do Estado7.

Pero é na sentenza Pelletier onde, ao noso parecer, se recoñece por primeira vez a falla do servizo e non noutras sentenzas como a Tomaso Grecco, como o indican algúns doutrinan-tes8; en efecto, cando a devandita decisión fai alusión á culpa persoal e á culpa do servizo, o que está deixando ver é a existencia de actuacións irregulares atribuibles ao particular ou á administración, constitutivas de falta ou falla do servizo segundo o caso, pero que por

2 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, terceira reimpresión, Bogotá, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p. 231. Amosa como a responsabilidade por falla é o título máis antigo de responsabilidade, nos seguintes termos: “A responsabilidade por falta ou falla do servizo, hoxe entendida como responsabilidade por funcionamento anormal, ou tamén como inactividade da administración, foi o máis antigo e empregado fundamento da responsabilidade administrativa, ao punto que constituii nos sistemas que seguen o modelo francés o réxime de dereito común na materia, e foi a especie máis importante das desenvolvidas pola xurisprudencia colombiana, polo menos a partir de 1964”. Temos que dicir iso si, que a responsabilidade por falla foi a máis tradicional no Dereito Colombiano, pero non a máis antiga, porque foi a responsabilidade obxectiva por expropiación a primera forma de responsabilidade administrativa en Colombia.

3 DEPUIS, Georges y otros. Droit Administratif, novena edición, Paris, Francia, Armand Colin, 2004, p. 560, amosa como as conclusións do Comisario de Goberno Laferriere no Sentenza Laumonier - Carriol do Tribunal de Conflitos de 1877, deixan ver a distinción que existía entre a falta persoal revelada nun home coas súas debilidades, as súas paixóns e a súa imprudencias, da falta ou falla do servizo, onde se amosaba un administrador máis ou menos suxeito a erro.

4 PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 114: “o feito do servizo é aquel que é indisociable do funcionamento da máquina administrativa tomada na súa globalidade, de sorte que non pode imputarse a tal ou cal axente tomado en forma individual, senón ao suxeito de dereito que institucionaliza este conxunto de estrutura e de axentes”.

5 Ibidem p.147: “Non é raro na doutrina que a culpa do servizo se entenda como un comportamento contrario ás normas que gobernan o funcionamento da administración, en todo caso cun abano de aproximacións, que a sitúan á vez como unha omisión ou inobservancia das leis do servizo, como sinónimo de anormalidade ou aínda máis como a violación dunha obriga administrativa”.

6 Aínda que cómpre aclarar que non sempre que se incorra en falla do servizo, a actuación é ilegal, xa que en eventos como os feitos admi-nistrativos, pode ocorrer que non se estea violando unha norma xurídica superior e porén a actuación se pode tornar irregular; pola contra, ao existir unha ilegalidade que xere un prexuízo, estase sempre en presenza de falla do servizo, porque se a actuación é ilegal, configura unha irregularidade da administración.

7 FOILLARD, Philippe. Droit Administratif, Orleans, Paradigme Publications Universitaires, 2004, p. 378: »La faute peut etre un acte juridique (individuel ou réglementaire), une opération matérielle, un mauvais fonctionnement du service, un retard, une maladresse, une négligen-ce… Elle peut résulter dúne action positive ou dúne inaction du service, dúne abstention (carence dúne autorité de police par exemple)».

8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración pública, obra citada, p. 241. Quen é partidario de optar por criterios técnicos para determinar o bo funcionamento administrativo, no sentido de establecer estándares mínimos de funcio-namento aceptable da administración.

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ser o Tribunal de Conflitos o que fai os pronunciamentos na devandita providencia, só se referiu á asignación de competencia tendo en conta a atribución ou imputación de respon-sabilidade9.

O Consello de Estado Francés na sentenza Tomaso-Grecco fixo pronunciamento de fon-do sobre a falla do servizo e non como simple determinación do xuíz competente para coñecer un asunto con fundamento na clase de culpa, que foi o realizado na sentenza Pelletier, é dicir, a culpa persoal e a culpa do servizo. O anterior é así porque no devandito pronunciamento se exonerou de responsabilidade á administración, ao non determinarse a existencia de falla atribuible á mesma, no sentido que non existiu proba da irregularidade na actuación10.

Significa o anterior que, ao falarse de falla do servizo, cómpre indicar que se debe probar a actuación irregular da entidade pública, nos termos analizados en acápites anteriores, de vulneración do bo servizo público e, así, determinar o título de imputación subxectivo de responsabilidade ao Estado, que no sistema francés se evidencia aínda en casos da activida-de médica, cando se xeran erros nos procedementos11, malia que nalgúns eventos se pode estar fronte a responsabilidade obxectiva ou falla presunta12.

2 A proba da falla do servizo é un criterio necesario pero non suficiente

No dereito colombiano, a falla probada constituiuse no título de imputación de responsa-bilidade por excelencia, na medida que as actuacións irregulares da administración cons-tituíron o fundamento tradicional de responsabilidade do Estado; en efecto, se se analiza a xurisprudencia do Consello de Estado, ésta foi a maior expresión de responsabilidade administrativa, malia que a responsabilidade obxectiva é de máis vella data dentro do noso sistema xurídico13.

Da mesma maneira que a concepción clásica francesa da responsabilidade por falla, no ordenamento nacional consagráronse en principio como modalidades da falla no servizo, circunstancias que implican que a administración non actuou, fíxoo tardiamente, ou a ac-tuación foi anómala. O anterior significa que a actuación do Estado neste título de impu-tación de responsabilidade se enmarca en condutas positivas como nos eventos en que a

9 Ibidem, p. 235, aludindo ademais á sentenza Auxerre

10 LONG, Marceau. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2000, p. 8, ao referirse ao espírito da sentenza Pelletier expresa: “A culpa persoal é concebida como aquela que se desprende tan completamente do servizo que o xuíz ordinario pode constatala, sen por iso entrar a apreciar o funcionamento mesmo da administración. A falta do servizo pola contra é un feito do axente tan ligado ao servizo que a súa apreciación por parte do xuíz común automaticamente implica unha apreciación do funcionamento do servizo”. E se na falta do servizo, o que se fai é unha apreciación do funcionamento do mesmo, significa que se realizan verificacións e valoracións da actuación da administración, que non é outra cousa que determinar se existiu falla no servizo público.

11 C. E. Francés, 10 de febreiro de 1905, Tomaso Grecco, Rec. 139, conluc Comisario Romieu, expresa: “Considerando que da instrución non se desprende nin que o balazo que feriu ao señor Grecco fora disparado polo policía Mayrigue nin que o accidente que sufriu o actor poida atribuirse a unha falla do servizo atribuible á administración; que, en consecuencia, no asiste ningún dereito ao señor Grecco para deman-dar a anulación da decisión pola cal se denegou a atribución dunha indemnización.”

12 C.E. Francés Ass 10 de abril de 1992, Esposos V., Rec. 171, conclu. Legal. Responsabilidad por servicios médicos y quirúrgicos; NoNG, Mar-ceau. Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, obra citada, p.613.

13 A xurisprudencia francesa falou de responsabilidade obxectiva en asuntos médicos, en casos de transfusión sanguínea por exemplo, con-signada en: C.E., 26 de maio de 1995 “M. Jouan y Consorts N´Guyen”. Tomado de MORAND-DEVILLER, JACQUELINE. Curso de Derecho administrativo, tradución de Zoraida Rincón Ardila e Juan Carlos Pelaez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2010. p.835.

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administración actuou mal e en condutas omisivas para os casos en que non actuara ou a actuación foi tardía.

A xurisprudencia do Consello de Estado desde os seus inicios14 foi clara en contemplar as formas de falla no servizo a partir dos criterios tradicionais de responsabilidade subxectiva para identificar este título de imputación, onde as omisións administrativas, por exemplo, deron lugar a atribucións de responsabilidade e indemnización de prexuízos, como conse-cuencia do non actuar da administración15.

Pero é o actuar das entidades públicas o que caracterizou e determinou a noción de falla do servizo, porque a xurisprudencia do Consello de Estado seguiu este criterio sen descoñecer que o que identifica esta clase de responsabilidade é que a actuación sexa irregular16, nas diversas modalidades que existen da irregularidade, porque cómpre indicar que este termo ten unha gran amplitude e se pode identificar nunha infinidade de actuacións dos órganos do Estado17; circunstancia que nos leva a alonxarnos dalgún criterio do Consello de Estado Colombiano, que parece adoptar sen maiores reparos a noción clásica francesa de falla do servizo a que fixemos referencia no parágrafo anterior18.

De todas maneiras, na falla probada do servizo cómpre demostrar a irregularidade no ac-tuar administrativo, é dicir, a culpabilidade da administración, o que significa, que ademais de acreditar a actuación, o dano e o nexo causal, cómpre evidenciar un Estado alonxado de criterios do bo servizo público e. pola contra, como vulnerador de dereitos19, pero non é suficiente para esgotar todas as formas de responsabilidade por falla.

14 A responsabilidade obxectiva do Estado contémplase desde a Constitución do Estado de Cundinamarca de 1811, cando se determinou a obriga da administración de indemnizar prexuízos en caso de expropiación.

15 A competencia do Consello de Estado para coñecer asuntos de responsabilidade é relativamente recente, pois data do ano de 1964, xa que antes e malia a existencia da xurisdición contencioso administrativa desde 1913, estableceuse coa Ley 130 do devandito ano, que era a xurisdición ordinariá quen coñecía os devanditos conflitos.

16 C. E. Sala do Contencioso Administrativo, sentenza de 17 de novembro de 1967, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez, actor Alfonso Salazar e outros, dixo: “Alegouse pola parte demandada que só despois da vixencia do Decreto de 1964 é procedente recoñecer prexuízos por omisión do poder público, posto que só neste estatuto esa causa se consagrou, expresamente, e que en consecuencia debe absolverse á Nación. A afirmación carece de exactitude e considerándoo así, a sala do contencioso administrativo proferiu a sentenza do 7 de maio de 1963, expe-diente No 412, actores María Elena Umaña e outros, sentenza que pola causa de omisión, resultaron condenados a pagar indemnizacións os municipios de Barranquilla e Bogotá respectivamente”. Tomado de LOPEZ MORALEZ, Jairo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado, tomo I Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá 1997, p.146

17 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección terceira, sentenza de outubro 20 de 1995, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, confirma que o criterio para determinar a existencia de falla do servizo, é a actuación irregular da administración cando di: “Se ben é certo que o dano que sufriu o soldado, ocorreu cando adiantaba labores da actividade castrense pasou os límites do risco que na tarefa de gardiáns da vida honra e bens dos cidadáns teñen que soportar, mais cando para este tipo de misións non aparece demostrado pola administración que lle facilitou os medios suficientes para que levara a cabo coa debida seguridade para a súa integridade persoal, a tarefa que se lle con-cedeu, como tampouco a mesma entidade demostrou que o lesionado tivese destreza para escalar á altura que o fixo, sen comprometer a responsabilidade persoal. Así as cousas, como no caso sub-examine, evidénciase que a administración incumpriu coa obliga de retornar en similares condicións de saúde ás que tiña cando ingresou Robinson Carrillo Molinares, a prestar o servizo militar obrigatorio”.

18 Así por exemplo, a falla no servizo por unha actuación irregular da administración, atópase nas actos ilegais dunha autoridade pública, que son controvertidos, a través da acción de nulidade e restablecemento do dereito e que de ser anulados, o que deixan ver é unha entidade alonxada da obrigatoriedade de cumprir co ordenamento xurídico.

19 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, expediente No.14.170, sentenza do 25 de febreiro de 2005, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, ao referirse ás modalidades da falla do servizo dixo: “Non obstante que a norma constitucional fai énfase na existencia do dano antixurídico (refírese ao artigo 90 constitucional que consagra a responsabilidade do Estado por dano antixurídico) como fonte do dereito a obter a reparación de prexuízos sempre que o mesmo lle sexa imputable a unha entidade estatal, deixando dada a análise da conduta produtora do feito danoso e a súa cualificación como culposa ou non, iso non significa que a responsabilidade patrimonial do Estado se tornase obxectiva en termos absolutos, posto que subsisten os diferentes réximes de responsabilidade de imputación de responsabilidade ao Estado que de tempo atrás elaboraron tanto a doutrina como a xurisprudencia, entre eles o da tradicional falla do ser-vizo, dentro da cal a responsabilidade xurde a partir da comprobación da existencia de tres elementos fundamentais: o dano antixurídico sufrido polo interesado, o deficiente funcionamento do servizo, porque non funcionou cando debeu facelo, ou fíxoo de maneira tardía ou

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3 A falla probada non é a única expresión da falla do servizoPero ademais da falla probada, a xurisprudencia e a doutrina identificaron outras modalida-des, dentro das cales se atopan a falla anónima, presunta e a falla relativa20.

3.1 A actuación impersoal da falla anónima

A falla anónima amosa unha actuación irregular da administración, que non pode atribuirse ou imputarse a unha persoa física determinada, pero que se relaciona directamente co ser-vizo público ou a actividade administrativa, é dicir, que non se pode separar dela; por esta razón, consideramos que nesta modalidade, dalgunha maneira se evidencia o concepto de falla ou falta persoal, por canto se contrapón á mesma, na medida que na falla persoal tanto a actuación como a responsabilidade son atribuibles a unha persoa determinada, coa salvidade de que neste caso, por ser unha irregularidade atribuible exclusivamente a quen incorreu na actuación, a responsabilidade se imputa igualmente á persoa ou suxeito activo; en cambio na anónima, o acto é impersoal, pois non se pode identificar a quen o cometeu21 pero si determinar os feitos que serven de fundamento á asignación de responsabilidade22.

3.2 A falla presunta e a súa expresión na carga dinámica da proba

A falla presunta, pola súa parte, indica unha actuación da administración a cal se presume irregular, é dicir, se releva ao particular de demostrar a falla do servizo e nestas circuns-tancias, se considera que a entidade pública vulnerou principios do bo servizo público; sendo a actividade médica, a que constitúe o campo de aplicación da devandita clase de imputación23, que de todas maneiras non foi uniforme na súa concepción, pois foi desde a falla probada á presunta, pasando pola variación do réxime probatorio, empregado para acreditar a actuación da entidade pública e determinar a responsabilidade da mesma.

En efecto, o criterio de falla probada para atribuir responsabilidade pola actuación médica, sen distinguila das demais actuacións da administración, empregouse desde tempo atrás e aínda hoxe en día se vén aplicando nesta clase especial de responsabilidade24 con funda-

equivocada, e finalmente, unha relación de causalidade entre este último e o primeiro, é dicir, a comprobación de que o dano se produciu como consecuencia da falla do servizo”. Paréntese fóra do texto.

20 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, expediente No. 10.494, sentenza do 29 de agosto de 1996, M.P. Daniel Suarez Hernández

21 RUIZ OJEDA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá, Colombia, Ecoe Ediciones, 2010, p. 8

22 T.C. Francés, Sentenza Laumonier - Carriol, do 5 de maio de 1877, fai referencia á falla impersoal, que a podemos identificar coa falla anónima, así: “O criterio indicado pola xurisprudencia é o seguinte: se o acto daniño é impersoal, déixase ver a un administrador, a un mandatario do Estado, máis ou menos propenso ao erro, e non ao home coas súas debilidades, as súas paixóns, as súas imprudencias, o acto segue sendo administrativo e non pode ser deferido aos tribunais ordinarios…”. Tomado de MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo, obra citada, p.826; sendo preciso aclarar que a falla anónima debe concibirse cando a actuación non é atribuible a persoa específica ou determinada, pero a responsabilidade é da administración a título de falla do servizo, pois hai casos en que sendo particularizada a conduta nunha persoa, pode non existir falla do servizo, senón falla persoal.

23 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, expediente 17.303, sentenza do 25 de febreiro de 2009, M.P. Ruth Stella Correa, di: “É certo que desde fai moito tempo a xurisprudencia da corporación sostivo que a falla do servizo é anónima, para indicar que non se require establecer no proceso quen foi o autor material do dano causado; pero isto non significa que non deba establecerse os feitos a partir dos cales se pretende imputarlle ao mesmo ese dano; polo tanto, non era necesario que neste proceso se identificara á persoa que deu morte ao menor, pero para poder imputar ese feito á Nación, por ter sido causado por un axente ao seu servizo si era necesario acreditar esa circunstancia”.

24 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2010, p.450, facendo alusión á sentenza do Consello de Estado, Sala do Contencioso Administrativo, do 24 de agosto de 1992, expediente

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mento en que quen alega a falla debe probala e, así, non se lle recoñece ao particular nin-gunha vantaxe probatoria fronte ao ente público, como ocorre nas outras modalidades de responsabilidade médica25; pero a noción de falla probada en asuntos médicos, tivo fortes reservas por ser tan especial e técnica a actividade médico-asistencial e nesta medida desen-volvéronse criterios como o da mellor posición de probar para indicar que a administración se atopa fronte ao particular nunha posición máis favorable para demostrar que a súa ac-tuación se axustou aos procedementos técnico-científicos e, respecto dos cales, ao paciente ou particular lle queda moi difícil demostrar unha actuación irregular da entidade pública26.

Significa o anterior, que a noción da mellor posición para probar se constitúe nun antece-dente ou sustento para a acreditación da teoría da falla presunta do servizo, onde o parti-cular iguala a súa posición fronte á administración en asuntos de responsabilidade médica porque se lle outorga a vantaxe de que non ten que entrar a demostrar a falla, senón que esta se presume con fundamento en que a administración ten unha mellor capacidade pro-batoria; pero a exoneración de probar non é absoluta, xa que está na obriga de demostrar a actuación, o dano e o nexo de causalidade27, na medida que calquera imputación de responsabilidade administrativa ten que derivarse dun actuar de entidade pública ou dun particular que desenvolva servizo público ou actividade administrativa.

É lóxico que en actividades médico-asistenciais non se dea o mesmo tratamento probatorio ao particular fronte á administración, xa que ademais de existir desvantaxe técnico-cientí-fica fronte á entidade pública, hai unha posición de inferioridade do particular na proba das circunstancias que poden rodear os acontecementos que causan o prexuízo, na medida que unha intervención cirúrxica normalmente se realiza a porta pechada e coa presenza exclusiva dos profesionais da medicina, que son os que causan os danos e que en ocasións amosan unha falla anónima da administración, o que impide que terceiros poidan dar conta dos feitos e colaborar na demostración da actuación irregular do Estado; por tal razón, a xurisprudencia deulle ao particular algún alivio na obriga de probar a culpabilidade nestes casos28.

6754, amosa a falla presunta así: “A través da falla presunta, radicouse en cabeza da administración pública unha presunción de feito (iuris tantum ou de home), a cal supoñía prima-facie, en cada caso concreto, que o dano antixurídico na actuación médico-hospitalaria, cando se relacionaba coa prestación do servizo público de saúde derivaba da ocorrencia dunha falla do servizo, motivo polo cal á administración hospitalaria lle correspondía acreditar a súa dilixencia e coidado, nos termos do artigo 604 do C. C., co obxectivo de destruir a presunción de culpa que obraba na súa contra”.

25 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, expediente No.16.700, sentenza do 28 de xaneiro de 2009, M.P. Mauricio Fajardo, indica: “A determinación do réxime xurídico aplicable en eventos onde se discute a responsabilidade extracontractual do Estado derivada do despregamento de actividades médico-asistenciais non foi pacífica na xurisprudencia, como queira que paralelamente á postura que propendeu por cimentar a responsabilidade estatal nestes casos sobre a falla presunta do servizo, tivo acollida igualmente, a posición —polo demais adoptada pola sala nas súas máis recientes sentenzas— de acordo coa cal o título xurídico de imputación a ter en conta nos supostos xurídicos en comento é o da falla do servizo probada”.

26 Ibídem, trae a conto algunhas das sentenzas proferidas polo Consello de Estado, Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, que fan alusión á falla probada por servizos médico asistenciais, así: sentenza do 7 de decembro de 2004, expediente 14.421, actor Ramón Fredy Millán e outros; sentenza do 3 de outubro de 2007, expediente 16.402, sentenza do 20 de febreiro de 2008, expediente 16.739.

27 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010, p.448; quen ademais amosa, que é na sentenza do 30 de xullo de 1992, expediente 6897 M.P. Daniel Suarez, cando o Consello de Estado, asume o concepto de que na actividade médica, a administración se atopa en mellor posición para probar, ante un particular que non teñen na xeneralidade dos casos os coñecementos científicos para acreditar unha falla do servizo.

28 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, sección terceira, sentenza do 24 de agosto de 1992, expediente 6754, M.P. Carlos Betancur Jara-millo, amósao desta maneira cando expresa: “A exoneración da carga da proba que implica a noción de falla presunta é apenas relativa, porque ao actor lle incumbe en tales casos probar como mínimo os supostos que permiten a operancia da presunción. Así, no caso de que alguén alegue que resultou lesionado por unha intervención cirúrxica inadecuada, deberá probar en termos xerais, que se lle prestou o servizo en tal data e que sufriu o dano cuxa indemnización pretende.”

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Polas anteriores circunstancias, o réxime probatorio en asuntos de actividade médica, de-pendendo do título de imputación de responsabilidade que se empregue, foi manexado de forma diferente; así, da obriga de demostrar a actuación irregular da administración nos eventos de falla probada, pasouse á denominada carga dinámica da proba, onde a posición da parte fronte ao asunto a probar determina a obriga de aportar á actuación contenciosa os elementos de xuízo para acreditar os supostos de feito obxecto de proba, que no caso da falla do servizo, hai que dicir que lle corresponde ao particular demostrar a actuación defectuosa da persoa xurídica pública, mentras que á entidade pública lle compete demos-trar que actuou axustada á legalidade e a criterios do bo servizo público e dunha axeitada actuación administrativa29.

Nalgúns casos a xurisprudencia do Consello de Estado identificou a falla presunta coa carga dinámica da proba30, o cal non é correcto, por canto a carga dinámica da proba se diferen-cia da falla presunta en que a obriga de probar non é estática, como ocorre nesta última onde presumindo a actuación anómala da administración, correspóndelle á entidade pú-blica prestadora do servizo médico asistencial demostrar que actuou correctamente; senón que pola contra, existe obriga de probar tanto da administración como do particular, de-fendendo a súa posición fronte ao suposto de feito que se pretenda demostrar e, así, quen teña mellor condición de probar débeo facer, implicando esta circunstancia a existencia de equilibrio e distribución das cargas de proba31.

Actualmente, o Consello de Estado, sen descoñecer a existencia dos títulos de imputación de responsabilidade médica de falla probada, presunta e carga dinámica da proba, adoptou o criterio das cousas falan por si soas ou os chamados “crasos erros”, nos eventos de actua-cións irregulares da administración que son evidentes e manifestos32; por tal razón, relévase ao particular da proba da culpabilidade da entidad pública, circunstancia que nos permite dicir que no sistema xurídico colombiano se está a abrir paso a noción de responsabilidade obxectiva nos casos de actuacións médico-asistenciais, porque só corresponde demostrar a actuación que pola súa natureza é irregular, o dano e o nexo causal, pois se lle eximiu ao actor de probar a culpabilidade ou a falla; sendo extremadamente difícil para a entidade do Estado probar que actuou axeitadamente, por canto o erro é evidente e entón terá que

29 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 15 de xuño de 2000, expediente 12.584, M. P. María Elena Giraldo, dixo: “Aceptada a dificultade que adoita causarse na proba da causalidade en materia médica, non resulta aventurado soster que ante casos de difícil proba se adopten criterios que alixeren a situación da vítima, máxime se se ten presente que, a dificultade no achádego dunha causalidade razonablemente certa que permita formular o xuízo de imputación, pode obedecer, precisamente, á forma grupal da prestación do servizo médico de saúde…”.

30 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 10 de febreiro de 2000, expediente 11.878, M. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez, ao referirse á falla presunta, dixo que en relación con esta posición, reiterada pola xurisprudencia desta Sala a partir da expedición da sentenza do 30 de xullo de 1992, do C.E., Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, expediente 6897, M.P. Daniel Suarez Hernández, a mesma ten orixe no principio das cargas probatorias dinámicas, esixíndoselle ás entidades a obriga de probar que actuaron axeitadamente.

31 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 10 de xuño de 2004, expediente N.º 25.416, M. P. Ricardo Hoyos Du-que, cando expresa: “En síntese, pode afirmarse que, en moitos eventos, o demandante pode ser relevado polo xuíz de acreditar a falla do servizo médico en aplicación do principio da carga dinámica das probas ou ben a través dunha inversión da carga das mesmas, en atención ao alto grao de dificultade que representa para este acreditar feitos de carácter científico ou realizado en condicións nas cales unicamente o profesional médico ten acceso á información”.

32 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 22 de marzo de 2001, expediente 13.666, M. P. Ricardo Hoyos Duque: “Máis recentemente, a Sala considerou que a presunción de falla nos casos de responsabilidade médica se deriva da aplicación da teoría da carga dinámica das probas e polo tanto, a devandita presunción non debe ser aplicada de maneira xeral senón que en cada caso o xuíz debe establecer cal das partes está en mellores condicións de probar a falla ou a súa ausencia”.

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acudir aos eximentes de responsabilidade para librarse da condea a recoñecemento e pa-gamento de prexuízos33.

Así, a noción de falla no caso de responsabilidade médica tivo variacións de gran interés que deixaron ver unha actuación especial que merece un tratamento igualmente especial na atribución de responsabilidade polos danos causados como consecuencia da mesma, le-vando á necesidade de distinguir o acto médico en estrito sentido, que é o que está suxeito aos criterios de responsabilidade analizados, dos actos ou actividades conexas, que se rexen en sentido estrito para a imputación de responsabilidade pola noción de falla probada do servizo34.

3.3 A falla relativa: un eximente de responsabilidade

A falla relativa, pola súa banda, fai referencia a que á administración se lle aplica o princi-pio xeral de dereito que expresa: ninguén está obrigado ao imposible e así, unha entida-de pública non está conminada a realizar actuacións que non se atope en capacidade de executar; o que significa que se se chega a causar un dano perante a non actuación da administración, a falla será relativa35.

Significa o anterior que non pode atribuírselle responsabilidade á entidad pública e obligala á indemnización de prexuízos cando os mesmos son causados pola actuación dunha persoa estatal, malia que actuou coa maior dilixencia, coidado e utilización de todos os recursos con que conta, pero con todo o dano prodúcese de maneira inevitable36; o cal evidencia que non existiu unha actuación irregular, polo que ao noso parecer, se presenta unha au-sencia de responsabilidade da persoa xurídica pública, xa que todo dano que se causa non xera unha obriga automática de reparación.

Por outra banda, cómpre indicar que na falla relativa atopámonos fronte aos conceptos de Estado ideal e Estado real, en canto a que se ben é certo que é obriga da administración protexer a vida, bens e honra dos cidadáns37, a devandita obriga relativízase polas condi-cións materiais que se presentan no país, que fai que en ocasións as autoridades públicas non poidan cumprir axeitadamente coa consagración constitucional de protección sen que signifique que actuaron irregularmente; pola contra, pódese evidenciar dalgunha maneira que a actuación foi perfectamente dilixente e porén se xera o prexuízo, pero este non é indemnizable ao no existir responsabilidade atribuible ao Estado38.

33 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección terceira, sentenza do 19 de agosto de 2009, expediente 18.364, M.P. Enrique Gil Botero, consígnao así “Configurouse, no caso concreto, o que a doutrina alemá denominou “erro craso”… todo o anterior con fundamento nas re-gras da experiencia científica, obxectiva e estatística, que permiten inferir sen requerir un coñecemento especializado sobre a materia, que o erro cometido se produciu por unha errada convicción que puido ser doadamente superada, o cal tería evitado a produción do evento danoso”.

34 A xurisprudencia administrativa francesa previu a responsabilidade obxectiva do Estado en asuntos de actividade médica, como nos casos de danos causados en centros públicos de transfusión sanguínea. C.E. sentenza do 26 de maio de 1995, M, Jouan e Consorts N´Guyen. Tomado de MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo, obra citada, p. 835.

35 Ver C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 28 de abril de 2010, expediente 18.574, M.P. Ruth Stella Correa.

36 RUIZ OJEDA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá Colombia, Ecoe Ediciones, 2010, p.12.

37 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección Terceira, sentenza do 30 de novembro de 2006, expediente 16.626, M.P. Alier Hernández Enríquez, quen ademais a presenta da seguinte maneira: “Esíxeselle ao Estado a utilización axeitada de todos os medios de que está pro-visto, en orde a cumplir o cometido constitucional no caso concreto; se o dano se produce pola súa incuria no emprego de tales medios, xurdirá a súa obriga resarcitoria; se o dano ocorre malia a súa dilixencia non quedará comprometida a súa responsabilidade”.

38 Cómpre indicar, que non todo dano é indemnizable, pois para selo débese haber roto o principio de equilibrio fronte ás cargas públicas.

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Consideramos entón que nos eventos antes formulados, máis que existir unha falla relativa do servizo, o que hai é unha actuación da administración axustada a parámetros de regula-ridade ou legalidade e, nestas circunstancias, preséntase unha ausencia de responsabilidade do Estado, por canto o actuar da entidade pública non é o que produce o dano e entón non se contén o primeiro requisito de toda forma de imputación de responsabilidade estatal, como é a actuación dun órgano público ou dun particular que cumpra funcións públicas.

4 A responsabilidade obxectiva no dereito español prima sobre a responsabilidade por falla do servizo

No sistema xurídico español, a noción de falla non foi de gran tradición, por canto as ac-tuacións irregulares da administración non se constituiron no principal título de imputación de responsabilidade administrativa, xa que os criterios de responsabilidade obxectiva son os que primaron na asignación de responsabilidade; pero dentro das diversas modalidades de falla do servizo, é a falla probada a que ten maior sustento e aplicación, xa que é necesario probar non soamente a actuación, o dano causado e o nexo causal, senón tamén a irregu-laridade ou culpabilidade da entidade pública.

En efecto, de vella data o sistema xurídico da nai patria considerou a responsabilidade por falla como título de imputación para obrigar á administración a indemnizar prexuízos, con fundamento na consagración que fai o artigo 1902 do Código Civil39, en conexión co artigo 1903 do mesmo Código40; normas que dunha ou outra forma involucran a actuación irre-gular de quen incorre no acto, cando as disposicións civís falan da culpabilidade no suxeito da actuación.

En efecto, a noción de culpa orixinada no dereito privado, así sexa de maneira pouco acep-tada, identificou a responsabilidade por falla no Estado Ibérico, por canto, a imputación desta clase de responsabilidade se referencia nos principios do Código Civil que fan alusión á responsabilidade civil extracontractual, o que significa que é o lexislador na regulación das consecuencias do actuar dos particulares o que determinou o antecedente da noción de responsabilidade por falla con fundamento en criterios de responsabilidade privada, o que levou dalgunha maneira a determinar unha forte tendencia de irresponsabilidade do Estado por canto non respondía polo actuar dos funcionarios en exercicio das competencias ou funcións asignadas ao seu cargo, nin sequera con criterios de culpa na elección ou na vixilancia41; en efecto, habería que buscar primeiro a responsabilidade e a indemnización do prexuízo en quen incorreu na actuación e logo se, de maneira subsidiaria, na administra-ción, como se evidenciou nas normas ditadas a partir da Constitución de 1931.

39 C.E. Sala do Contencioso Administrativo, Sección terceira, sentenza do 4 de decembro de 2007, expediente 16.894, M.P. Enrique Gil Botero, expresou: “A relatividade da falla, nestes eventos, relaciónase coa imposibilidade de esixir de maneira absoluta á organización estatal, previr calquera tipo de dano ou resultado antixurídico, como queira que o estado non se atopa en brindar unha protección personalizada a cada individuo que conforma o conglomerado social”.

40 O artigo 1902 do Código Civil Español di: “O que por acción ou omisión cause dano a outro, intervindo culpa ou neglixencia, está obrigado a reparar o dano causado”; este artigo consagra o principio xeral de dereito que sustenta a responsabilidade tanto pública como privada e que está previsto no artigo 2341 do Código Civil de Colombia, que expresa:”O que cometeu un delito ou culpa, que inferiu dano a outro, é obrigado á indemnización, sen prexuízo á pena principal que a lei impoña pola culpa ou o delito cometido”.

41 Pola súa parte o artigo 1903 do Código Civil de España consagra: “A obriga que impón o artigo anterior é esixible, non só polos actos ou omisións propios, senón polos daquelas persoas de quen se debe responder…”, aquí contémplase tanto a responsabilidade directa como a responsabilidade indirecta, é dicir, polo feito propio e polo feito do terceiro, que o sistema xurídico colombiano prescribe ademais do artigo 2341, nos artigos 2347 e 2349 do Código Civil.

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Porén, as nocións de responsabilidade civil asignadas á actividade administrativa non resis-tiron unha forte aplicación á función da administración pública, por canto os criterios de responsabilidade indirecta que son tradicionais no dereito privado, como expresión da obri-ga de seleccionar axeitadamente aos servidores ou vixiar de maneira eficiente aos mesmos, non foron de clara aplicación na actividade das administracións públicas españolas, xa que non se presentou distinción entre a persoa que produce directamente o dano e a entidade pública, senón que existía unidade entre unha e outra e, por tal razón, a actuación con-sidérase atribuida á persoa xurídica pública, no entendido que a mesma sexa en exercicio de actividade administrativa ou de servizo público42; e ademais, porque o artigo 1903 do Código Civil consagrou unicamente a responsabilidade do Estado polo feito alleo nos casos de actuación dun axente especial43, que non atopou maior eco na xurisprudencia española para atribuir responsabilidade administrativa, malia que este artigo 1903, remitía ao pre-ceptuado no artigo 1902, que trata da responsabilidade polo feito propio44.

Malia que a noción de falla do servizo non se sustente na culpa polo feito alleo do dereito privado, si ten algún antecedente na mesma, como se amosa na regulación que fixeron do artigo 41 da Constitución de 1931 e a Lei Municipal de 1935, que consagraron a responsa-bilidade indirecta da administración; de todas maneiras, cómpre indicar que o antecedente da mesma se debe buscar con maior forza de argumentación no criterio de actuación irre-gular das entidades públicas, pero polo feito propio, que igualmente consagra a lexislación civil española, onde se identifica quen comete o acto e a institución administrativa pública; porque ao contrario do que indica algunha parte da doutrina española45, non se pode des-coñecer o antecedente da regulación civil na verificación de responsabilidade do Estado por actuacións irregulares da administración.

De todas formas, a responsabilidade por falla no Dereito Español, ademais de ter antece-dentes na regulación civil, fundaméntase nos criterios clásicos de responsabilidade france-ses da falla do servizo, é dicir, en que o servizo funcionou defectuosamente, non funcionou ou fíxoo en forma tardía, todo enmarcado na actuación irregular da administración, así se derive dunha falla ou falta do servizo persoal do axente, porque neste sistema xurídico, a diferenza dos franceses, non se concibe da mesma maneira a distinción entre falta ou falla persoal de falta ou falla do servizo, pois nun e outro evento debe responder a administra-

42 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra España, 2006, pp. 420 e 421, quen dá conta, que co predominio da responsabilidade por culpa do Código Civil, o resultado foi descargar á administración de toda responsabili-dade civil, tendo en conta que os tribunais para os actos executados polos empregados no desempeño das funcións propias do seu cargo, non cabía supoñer de parte do Estado culpa, nin sequera neglixencia, na designación dos seus axentes, senón, pola contra, a previsión humanamente posible.

43 Con PAREJO ALFONSO, LUCIANO e outros. Manual de Derecho Administrativo, volume I, 5ª edición, Barcelona, España, Editorial Ariel, 1998, p.684, quen o evidencia desta maneira: “Se a responsabilidade extracontractual civil descansa sobre a culpa como criterio de ilicitude do dano ou prexuízo e na excepcionalidade da imputación da mesma por feito de terceiro (por culpa in vigilando ou in eligendo), a evolución que conduce á responsabilidade administrativa perfila esta xustamente sobre as características opostas: a responsabilidade da Administra-ción pública por danos ou prexuízos causados polo funcionamento dos servizos públicos da súa titularidade é directa (atribúense sempre á propia organización administrativa titular do servizo as consecuencias dos feitos dos seus axentes) e obxectiva non require o concurso de culpa”.

44 MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas: un balance y tres reflexiones, En: RAP, número 150, setembro-decembro de 1999, p.330, quen dá conta que o axente especial era unha estraña personaxe que ninguén coñecía, o que nos permite afirmar, que a atribución de responsabilidade á administración co seu actuar foi moi escaza. Tomado de MIR PUIGPELAT, Oriol. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública —hacia un nuevo sistema—, Editorial Civitas, Madrid España, 2000, p.37

45 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración pública, hacia un nuevo sistema, obra citada, p. 37.

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ción tendo en conta que se está en cumprimento de función administrativa e o servidor e o ente público conforman unidade46.

Non se pode descoñecer entón que no sistema xurídico ibérico a falla do servizo é un título de imputación que se identifica coa noción de irregularidade na actuación administrativa e que nalgúns eventos se pode enmarcar dentro da ilegalidade da función das entidades do Estado, cando cos feitos ou as omisións administrativas se viola o principio de legalidade que debe asistir a toda a actividade das entidades públicas inmersas no Estado de Dereito ou Social de Dereito47.

5 Conclusións

A responsabilidade do Estado manexouse entre os dous títulos de imputación de responsa-bilidade tradicionais, como son a obxectiva ou sen falla e a subxectiva ou por falla; sendo esta última a de maior tradición no sistema xurídico colombiano, porque é a actuación irregular da administración a que na maioría dos casos xera prexuízos indemnizables aos particulares.

A responsabilidade por falla do servizo ten a súa orixe no Dereito Administrativo Francés, con algunhas decisións do Tribunal de Conflitos e do Consello de Estado, o que determinou que sexa de clara preponderancia xurisprudencial, o que significa que foron as decisións da xurisdición contencioso-administrativá que lle imprimen identidade.

No dereito colombiano, a responsabilidade por falla non se alonxou da concepción france-sa, ao identificar a mesma que a administración actuou mal, tardiamente ou non actuou, pero que coas decisións da xurisdición contencioso administrativa se foron afianzado os criterios de irregularidade ou anormalidade na actuación como fonte de responsabilidade administrativa por falla do servizo, ante as limitacións que presenta a teoría clásica francesa.

A falla do servizo non se concreta unicamente co criterio de falla probada, senón que exis-ten outras modalidades como a falla presunta, a anónima ou a relativa, onde cada unha delas mantén a súa identidade e as súas características propias. En efecto, a doutrina na maioría dos casos identifica a falla coa proba da mesma, o cal é un erro, porque nos casos da falla presunta o que identifica é a presunción de existencia.

No dereito español, ao contrario do que ocorre en Colombia, a falla do servizo non é o título de imputación de maior tradición, xa que é a responsabilidade obxectiva a que ten unha regulación e desenvolvemento de significativa amplitude, o que levou a que algunha parte da doutrina diga que neste sistema xurídico o que existe é unha obriga xeral de res-ponsabilidade, o cal ao noso parecer non é certo porque como se analizou anteriormente, a falla do servizo non é descoñecida neste ordenamento, fronte ao funcionamento anormal dos servizos públicos.

46 Con PAREJO ALFONSO, LUCIANO e outros. Manual de Derecho Administrativo, volume I, obra citada, p.684.

47 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo parte General, décimo quinta edición, Madrid España, Marial Pons, 2004, p.637. Amosa como a doutrina e a xurisprudencia española foi ao límite en asuntos de responsabilidade administrativa, ao non esixir da administración a obriga de indemnizar nos casos de falta persoal ou do servizo, tendo en conta que o funcionario se atopa integrado á organización administrativa e actúa desempeñando as funcións que nela ten encomendadas; traendo a conto as sentenzas do Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1977, 25 de febreiro e 11 de xuño de 1981 e 23 de setembro de 1982.

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NO

TAS

115

6 BibliografíaDEPUIS, Georges e outros. Droit Administratif, novena edición, Paris, Francia, Armand Co-

lin, 2004,

FOILLARD, Philippe. Droit Administratif, Orleans, Paradigme Publications Universitaires, 2004.

FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho administrativo, Instituto de estudios políticos, Ma-drid, 1958.

GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010.

HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

LE TOURNAU, Philippe. La responsabilidad civil, Editorial Legis, Bogotá, 2004.

LONG, Marceau. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2000.

LÓPEZ MORALEZ, Jairo. La responsabilidad Patrimonial del Estado, tomo I Ediciones Doctri-na y Ley Ltda, Bogotá 1997.

LÓPEZ MORALEZ, Jairo. La responsabilidad del Estado por error judicial Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá, 1996.

MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª edición, Thomson Aran-zadi, Navarra España, 2006.

MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de las Administracio-nes Públicas: un balance y tres reflexiones, En: RAP, número 150, setembro-decembro de 1999.

MIR PUIGPELAT, Oriol. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública —hacia un nuevos sistema—, Editorial Civitas, Madrid, España, 2000.

MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho administrativo, tradución de Zoraida Rincón Ardila e Juan Carlos Peláez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010.

PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Bogotá, Colombia, Universidad Exter-nado de Colombia, 2001.

PARADA, Ramón. Derecho Administrativo parte General, décimo quinta edición, Madrid España, Marial Pons, 2004.

PAREJO ALFONSO, LUCIANO e outros. Manual de Derecho Administrativo, volume I, 5ª edición, Barcelona, España, Editorial Ariel, 1998.

PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo, Tiran lo Blanch, Valencia, 2008.

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dmin

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n Pú

blic

a

116

RUIZ OJEDA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá, Colombia, Ecoe Ediciones, 2010.

SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, terceira reimpresión, Bogotá Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.

ESTU

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O delito de malversación na administración pública

María LOurdes sOtO rOdríguezavogada. Fiscal substituta de Pontevedra

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Resumo: O delito de malversación de caudais públicos caracterízase por un quebrantamento do vínculo de confianza existente entre o autor do delito e a cousa confiada. No devandito delito o suxeito activo debe ostentar a calidade de funcionario e é necesario que os caudais ou efectos públicos estean ao seu cargo ou á súa disposición e que, con ánimo de lucro, se apropiasen deles, ou permitido que un terceiro os subtraia e sempre con vontade de non restituilos.

Paoabras clave: Funcionario, autoridade, efectos ou caudais públicos, custodia, confianza, subtraer, dis-traer, desviar.

Abstract: The crime of embezzlement of public flows is characterized by a breaking of the link of existing confidence between the author of the crime and the trusting thing .En the above mentioned crime the active subject must show the civil servant’s quality and it is necessary that the flows or public effects are to his post or to his disposition and, that, with spirit of profit, have appropriated of them, or allowed that a third party should remove them and always with will not to return them .

Key words: Officer, authority, purpose or public funds, custody, trust, subtract, distract, divert.

Índice: 1. Malversación de caudais públicos. 1.1. Historia. 1.2. Concepto. 1.3. Regulación legal. 1.3.1. Mal-versación de caudais públicos. 1.3.2. Supostos agravados. 1.3.2.a) Especial gravidade. 1.3.2.b) Afectación a servizos públicos. 1.3.2.c) De valor histórico. 1.3.2.d) A aliviar calamidades públicas. 1.3.3. Supostos atenua-dos. 2. Destino a usos alleos dos caudais públicos. 3. Malversación por aplicación privada dos bens públicos. 4. Malversación impropia. 5. Conclusións.

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1 Malversación de caudais públicos

1.1 Historia

O delito de malversación aparece xa no Dereito romano, denominándose «peculatus», fi-gura que comprendía a subtracción de cousas mobles pertencentes ao Estado. A regulación máis completa deste delito alcánzase nunha lei de Xulio César chamada «De Peculato», na que se recolleron as diversas modalidades do mesmo que foran xurdindo co paso do tempo, contrapoñéndose ao peculado propiamente dito —é dicir, a subtracción dos caudais do era-rio polas persoas encargadas do seu manexo— o denominado «crime de résiduis », forma impropia de peculado, que castigaban ao que retiña o diñeiro público para usos distintos dos que en cada caso lle eran propios.

As dúas modalidades do peculado foron recollidas pola nosa lexislación de Partidas (Parti-da VII, Título XIV, Lei 14) e posteriormente pola Novísima Recompilación (Libro XII, Título XV, Lei 7). O Código Penal de 1822 reduciu por primeira vez a penalidad da figura máis grave da malversación de caudais públicos a privación de liberdade, se ben se aplicaron conxuntamente as de multa e declaración de infamia, impoñendo ademais a restitución do malversado (arts. 464 e 465). O Código Penal de 1848 regulou xa estes delitos en forma parecida aos demais Códigos que lle seguiron, sendo o Código Penal de 1870 o que definiu o contexto que actualmente presenta o Capítulo X do Título VII.

1.2 Concepto

Infracción penal que consiste en subtraer, ou consentir a subtracción, ou dar un uso distinto ao seu destino público, caudais ou efectos públicos que a autoridade ou funcionario públi-co teña encomendados por razón do seu cargo. Tamén poden cometer esta infracción os particulares legalmente designados como depositarios de caudais ou efectos públicos, e os administradores ou depositarios de diñeiro ou bens embargados, secuestrados ou deposi-tados por autoridade pública, aínda que pertenzan a particulares. No código penal español trátase no Capítulo VII do Título XIX dos delitos contra a administración pública. Con este tipo de delitos trátase de evitar calquera ataque non soamente ao patrimonio público senón sobre todo se protexe o correcto funcionamento desa actividade patrimonial e, desde logo, a propia fidelidade dos funcionarios públicos que son os realmente encargados de velar por iso.

O delito de malversación de caudais públicos presenta un dobre aspecto: dun lado, un quebrantamento do deber de integridade do funcionario público para co Estado, no tema relativo á custodia e xestión dos caudais públicos. E, doutro lado, un prexuízo ou lesión aos intereses patrimoniais do «Estado, a provincia, o municipio e, en xeral, dos entes públicos, teñan ou non autonomía administrativa». O titulo VII da Constitución protexe os intereses económicos estatais e reprime tanto a de actos de perturbación á Facenda Pública polos particulares como a lesión deses intereses económicos polos seus mesmos funcionarios1.

1 MESTRE DOGADO, Dereito Penal, Parte Especial, Ed. Colex 2011, pág. 652.

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1.3 Regulación legal

1.3.1 Malversación de caudais públicos:

O delito de malversación de caudais públicos atópase comprendido no Título XIX —«Dos delitos contra a Administración Pública»—, e caracterízase polo quebrantamento do deber de fidelidade e integridad do funcionario público para co Estado, mentres que especifica-mente se caracteriza, diferenciándose así dos demais delitos incluidos nos restantes Ca-pítulos do mencionado Título, en que aquel quebrantamento dos deberes afectantes ao funcionario público se traducen nunha lesión ou prexuízo para os intereses patrimoniais do Estado.

O artigo 432.1 do Código Penal vixente castiga “á autoridad ou funcionario público que, con ánimo de lucro, subtraese ou consentise que un terceiro, con igual ánimo, subtraia os caudais ou efectos públicos que teña ao seu cargo por razón das súas funcións”.

Son elementos necesarios para que o devandito delito se leve a cabo os seguintes:

a) Subtracción2: subtraer é quitar os caudais apartándoos do seu destino ou desvián-doos para facelos propios. O verbo típico é «subtraer», o cal mereceu diversas tradu-cións xurisprudenciais, coincidentes en esencia, se ben a máis comunmente aceptada sexa a de apropiación definitiva dos caudais ou efectos públicos de que se trate (sen-tenzas do Tribunal Supremo de 6 de xullo de 1965, R. 3.622; 15 de xaneiro de 1974, R. 207; e 29 de setembro de 1978, R. 2.947).

Con relación a esta modalidade delictiva, e á luz da xurisprudencia do noso máis Alto Tribunal, deben terse presentes as seguintes consideracións:

1º Que o delito é eminentemente intencional, pero é, pola contra, irrelevante o móbil que puidese inspiralo (sentenza do Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, R. 1.653).

2º Que é indiferente a traxectoria posterior que seguen as cousas malversadas (sen-tenza do Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, máis arriba mencionada).

Así, o reintegro posterior dos caudais ou efectos públicos subtraídos non fai desapa-recer nin atenúa o delito de malversación cometida, influíndo unicamente sobre a res-ponsabilidade civil (sentenza do Tribunal Supremo de 2 de xullo de 2003, 19 de maio de 2004, 11 marzo de 2009 e sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Andalucía de 2 de xullo de 2009) e que é, así mesmo, irrelevante o medio a través do cal se leve a cabo a subtracción.

2 ZABAOEGUI, MUÑOZ, “La malversación de caudais públicos” en Cuadernos de Dereito Judiciao IV, 1994. Asimesmo, Sentenza 18 febreiro 2003. Debe entenderse el sustraer en un sentido amplio, é dicir, separar, extraer, quitar, despojar los caudais apartándolos de su destino o das necesidades do servizo público pero para hacerlos propios.

Otras traducciones son las siguientes: «retener» (STS de 22 de xullo de 1938 (R. 108 y 6 de maio de 1944 R. 630); «separar », «extraer», «quitar» o «despojar» (STS de 22 de xullo de 1939, ya citada, y de 10 de abril de 1973, R. 1.653); «apoderarse» (STS de 7 de febreiro de 1962); «hacerlos suyos» (STS do 5 de xaneiro de 1974, R. 207) y «apartar de su destino», «desviar do servizo» (STS de 9 de decembro de 1978; R. 738).

Na doctrina MUÑOZ CONDE, Dereito Penal, Parte Especial, 12ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Vaoencia, 1999, págs. 966-973. No mesmo sentido Circular da Fiscaoía do Tribunal Supremo de 14 de maio de 1928.

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b) De caudais públicos3: caudal é todo aquilo que resulte e se poida avaliar economi-camente.

Efectos públicos son todos aqueles efectos que pertencen á Administración. Son por tanto bens de calquera clase, e despois de precisar a doutrina legal do noso máis Alto Tribunal que, por «caudais» debe entenderse calquera clase de ben susceptible de embargo e representativo dalgún valor (sentenzas do Tribunal Supremo de 20 de decembro de 1890, 17 de maio de 1909, 6 de xuño de 1962 e 28 de abril de 1966, e máis recentemente a de 5 febreiro de 2008).

Polo que respecta ao carácter público de tales caudais ou efectos, determínase pola especial natureza pública do titular do patrimonio do que aqueles forman parte.

c) Ánimo de lucro4: é dicir, incorporación dos bens da Administración ao patrimonio pro-pio ou dun tercero. Non é necesario que se produza un enriquecemento no patrimonio do funcionario senón que é suficiente con que o funcionario quixese ter os obxectos.

d) Dolo: a sabendas, coñecedor do seu deber de custodia dos devanditos efectos pú-blicos e a ilicitude da acción de subtraer, de desviar. É totalmente indiferente que a subtracción de caudais ou efectos públicos produza ou non dano ou entorpecemento á causa pública, pois o tipo non contempla normativamente tal circunstancia (senten-zas do Tribunal Supremo de 23 de novembro de 1974).

e) Consumación: no momento en que pasan á disposición do autor ou dun terceiro os caudais públicos. ¿Que ocorre se a realización de tal conduta é feita por un terceiro que é alleo á función pública pero que participa na execución dos feitos de acordo coa autorida-de ou funcionario? Pois que a devandita subtracción estaríaa cometendo pero en calidade de indutor ou cooperador necesario5. A tentativa tamén ten cabida, e se produce cando se detecta a subtracción antes de que o suxeito poida dispoñer dos caudais públicos.

Dicir que é irrelevante o medio a través do cal se leve a cabo a subtracción (sentenzas do Tribunal Supremo de 25 de xuño de 1896 e 10 de abril de 1963). A este respecto sinala Rodríguez Devesa que «pode ocorrer que o funcionario teña a chave, de manei-ra que non necesite empregar forza; que os remate de retirar dun Banco, v. gr. para pagar unha nómina, que os teña fisicamente nas súas mans ou ao seu alcance e sexan precisas manipulacións en documentos para desviar os caudais do seu camiño ás arcas do Estado, que teña que acudir á forza para violentar a caixa en que se atopan, ou ao engano simulando sinaturas nun cheque para extraelos. O que, en definitiva, importa é o resultado do desprazamento patrimonial».

3 Sentenza do Tribunal Supremo de 7 de abril de 1973 (R. 1.629) declaró que debe entenderse por fondos públicos «los do Estado y dos entes públicos, los da Administración institucionao, entidades públicas autónomas y los de calquera persona cuyo patrimonio o funcionamiento venga fiscaoizado públicamente en razón da finaoidad xeral que cumpla y la naturaoeza dos bens de que se nutra».

Sentenza do Tribunal Supremo de 22 abril de 1996. Debe interpretarse el concepto de caudais públicos iguaomente en un sentido amplio; por citar un ejemplo, un caudal público sería el tabaco decomisado, y una conducta doictiva sería el funcionario que habiendo aprehendido un aoijo de tabaco de contrabando se queda con parte do mesmo. Eso es caudal público desde que el tabaco es aprehendido.

Más recientemente la Sentenza do Tribunal Supremo de 5 febreiro de 2008 declaró que caudais públicos son todos los que han llegado ao poder do funcionario en ocasión das funciones que, concreta u efectivamente, tengan a su cargo.

4 CASTRO MORENO, “La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: análisis crítico dos distintos criterios”, en AP, 2001; “la malversación de caudais públicos no Código penal de 1995”, Ed. Tirant lo Blanch, Vaoencia 2001, págs. 248 y ss. Y así lo viene a manifestar no considerando necesario un enriquecimiento personao.

5 Sentenza TS 9 xaneiro 2006. La maior parte da jurisprudencia opina que la pena que debe imponerse a un tercero, un particular, debe ser menos grave que la que debe imponérsele a un funcionario.

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1.3.2 Supostos agravados (art. 432.2 do Código Penal)

1.3.2.a) Especial gravidade: hase de ter en conta o valor que teñan as devanditas canti-dades subtraídas, e que teña un valor elevado.

1.3.2.b) Dano ou entorpecemento ao servizo público6. O dano ha ser directo, é dicir, de-rivado directamente do feito en si, da aplicación indebida dos caudais ou efectos públicos para usos propios.

1.3.3.c) Que afecte a cousas de valor histórico ou artístico.

1.3.4.d) Que afecte a efectos destinados a aliviar algunha calamidade, é dicir, aque-les efectos que serven para paliar problemas causados por catástrofes naturais, como terremotos, inundacións, secas, etc.

1.3.3 Supostos atenuados (art. 432.3 do Código Penal)

Ten lugar cando a subtracción non alcanza a cantidade de 4.000 euros. Se supera a de-vandita cantidade estariamos perante un delito de número 1 do artigo 432 e se fose de especial gravidade no número 2. Se pola contra se tratase de cantidade que non puidese determinarse condenaríase polo artigo 432.3 en aplicación do principio pro reo.

2 Destino a usos alleos dos caudais públicos

Artigo 433 do Código Penal: “Castígase á autoridade ou funcionario público que des-tinase a usos alleos á función pública os caudais ou efectos postos a cargo por razón das súas funcións”.

Requisitos non esixidos:

1 Non existe apropiación dos caudais públicos.

2 Non se esixe a produción de ningún resultado: a conduta consiste en destinar os de-vanditos efectos públicos a usos alleos á súa función.

3 Non se esixe ánimo de lucro para si ou para un terceiro.

Suposto agravado: “Se o culpable non reintegra o importe do subtraído dentro dos dez días seguintes ao da incoación do proceso impoñeránselle as penas do artigo anterior”7. Dicir que a devolución do subtraído ha de ser total e non é válido reintegrar unha parte do total subtraído.

6 Dicho concepto debe ser interpretado, el do daño, en un sentido muy estricto sin que quepan interpretaciones extensivas y que puedan abarcar supostos nos que la producción de daños no servizo público se entremezclen con múltiples circunstancias y la acción ya no de-penda da voluntad do funcionario, debiendo ser por tanto un daño directo.

7 Artículos 14 y 775 y ss. da Lei de Enjuiciamiento Criminao .El proceso se inicia coa primera actuación do Juez de Instrucción por lo que los diez días siguientes son computables a partir de esa primera actuación do órgano instructor.

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3 Malversación por aplicación privada dos bens públicos

No devandito suposto existe claramente un uso alleo ao que é a función pública pero non hai distracción pola autoridade ou funcionario público dos efectos ou caudais públicos.

Dispón así o artigo 434 do Código Penal que “a autoridade ou funcionario público, que con ánimo de lucro propio ou alleo e con grave prexuízo para a causa pública dese unha aplicación privada a bens mobles ou inmobles pertencentes a calquera Administración ou entidade estatal autonómica ou local ou organismos dependentes dalgunha delas”.

Requisitos: Son requisitos necesarios para que se produza a devandita conduta delitousa os seguintes:

1 Aplicación privada pola autoridade ou funcionario público de bens mobles ou inmo-bles pertencentes a organismos da administración pública.

2 Ánimo de lucro propio ou alleo.

3 Prexuízo para a causa pública e ha de ser grave8.

4 Malversación impropia (art. 435 do Código Penal)

Nesta modalidade as condutas cometidas polos particulares castíganse coa mesma pena que as levadas pola autoridade ou funcionario público. Son extensivas:

1 Aos que teñan ao seu cargo fondos, rendas ou efectos das Administracións Públicas.

2 Aos particulares depositarios de caudais ou efectos públicos designados por lei.

3 Aos Administradores ou depositarios de diñeiro ou bens embargados, secuestrados ou depositados por autoridade pública, aínda que pertenzan a particulares9.

Requisitos:

1 Existencia dun procedemento xudicial ou administrativo.

2 Existencia dun embargo, secuestro ou depósito de bens dunha persoa física ou xurídi-ca e que fose acordada pola autoridade competente.

3 Entrega dos bens ao depositario.

8 PAVIA CARDOL, J., en “Responsabilidad penal do particular por uso indebido de bens públicos” (a propósito da Sentenza do Tribunal Supre-mo de 24-10-1996 no caso guerra pola utilización dun despacho), AP, 1997-1, XXV, 1997, págs 461-477. Una gran parte da doctrina opina que no se comete delito cuando la autoridad o funcionario usa su despacho oficiao para preparar opositores. Esto no constituye delito pero sin embargo puede ser susceptible de ser reprochable administrativamente. GARCIA VAODÉS, Dereito Penal Práctico. Parte Especial, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999.

9 ROCA AGAPITO, en “Los delitos de malversación de caudais públicos”, Barcelona, 1999, pág. 211 y ss., opina que puede nombrarse como depositario de inmobles embargados ao propio dueño dos mesmos. El depositario no puede cambiar los bens por otros aunque sean exactamente iguaoes.

La Sentenza do Tribunal Supremo de 10 decembro de 2007 y de 29 de decembro de 2009 señaoan que este delito está construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario dos bens embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se con-vierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario públicos y la de que dichos bens se convierten en caudais públicos aunque pertenezcan a particulares.

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4 Aceptación do depositario dos seus deberes e que previamente fose informado das consecuencias do incumprimento de tales obrigas.

5 Realización de actos de disposición por parte do depositario dos arts. 432 -434 do Código Penal.

6 Non é necesario ánimo de lucro10.

7 Non é necesario que se ocasione prexuízo.

8 Aceptación do depositario da súa función11. O depositario ha de aceptar a súa función aceptando a designación. Débeselle informar en que consisten as súas funcións e a falta desa información pode levar a que non se lle poidan esixir responsabilidades.

Non existe, en caso ningún, modalidade leve destes delitos, que se sancione como falta no Libro III do Código Penal.

5 ConclusiónsA experiencia demostra que moitas das causas da corrupción nos países industrializados e en vías de desenvolvemento deben buscarse nos erros institucionais da administración pública. En efecto, se se pretende impedir que se difunda a corrupción e se se desexa combatela eficazmente, cómpre impulsar unha reforma básica da administración pública, eliminando as fallas institucionais que conducen á corrupción reformando o sector público e a Administración Pública para así minorar o gran número de requisitos innecesarios que se esixen, eliminando así as burocracias e logrando unha simplificación dos trámites.

Malia o volume de figuras delituosas que se conteñen no Título XX do Libro II do Código Penal e a aparente necesidade da súa regulación para combater a corrupción da activida-de administrativa, as estatísticas xudiciais demostran que estes delitos son de moi escasa práctica. Así, a Memoria da Fiscalía Xeral do Estado de 2010 reflicte como cifra global a cantidade de 4.054.306 dilixencias previas das cales tan só son de delitos de malversación de caudais públicos a cantidade de 145.

BibliografíaCASTRO MORENO, “La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: aná-

lisis crítico de los distintos criterios, en AP, 2001; la malversación de caudales públicos en el código penal de 1995 “, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001.

GARCIA VALDÉS, Derecho Penal Práctico. Parte Especial, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999.

MESTRE DOGADO, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Colex, 2011.

10 Sentenza do Tribunal Supremo de 29 de xullo (“caso Marey”) y 17 decembro de 1998, que afirman que el requisito de ánimo de lucro comprende, en sentido amplio, la intención do sujeto de obtener “calquera beneficio , incluso no patrimonial , que pueda recibir el propio autor do delito o un tercero”.

11 Sentenza do Tribunal Supremo de 24 xaneiro 1986. El depositario se equipara ao funcionario público y los bens embargados aos caudais públicos. Se hace necesariá aceptación da condición de funcionario, pues un eventuao incumplimiento de aogunos de sus deberes conlle-va responsabilidad penal.

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MIR PUIG, Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 2000.

MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 12ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

PAVIA CARDOL, “Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públi-cos” (a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-1996 en el caso guerra por la utilización de un despacho), AP, 1997-1, XXV, 1997.

ROCA AGAPITO, Los delitos de malversación de caudales públicos, Barcelona, 1999.

SUAREZ MONTES, “El delito de Malversación de caudales públicos” en RGLJ, 1966.

ZABALEGUI, MUÑOZ, “La malversación de caudales públicos” en Cuadernos de Derecho Judicial IV, 1994.


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Comentarios e crónicas

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Mellora institucional e cooperación europea: Crónica do segundo período de sesións do ano 2011 no Parlamento de Galicia

Xosé Antón sArMiento MéndezLetrado Maior do Parlamento de Galicia

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Índice: I. Introdución. II. Composición da cámara. Baixas e altas de deputados. III. Reunións dos órganos da cámara. Calendario de actividades. IV. Procedementos de natureza normativa. V. Procedementos de control, impulso e información. VI. Declaracións institucionais. VII. Procedementos de control económi-co e orzamentario. VIII. Procedementos relativos a outras institucións e órganos. IX. Procedementos de designación e propostas de nomeamento. X. Solicitude de creación de comisións non permanentes. XI. Solicitude de creación de comisións de investigación.

“Non é o inxenio sutil o que forma ás nacións: máis ben son os caracteres austeros e firmes”.

(Massimo Taparelli)

I IntroduciónA actividade parlamentaria deste período de sesións viuse complementada coa importante presenza exterior da Cámara galega no foro comunitario do que forma parte: a CALRE1. Integrada polos parlamentos de 74 rexións europeas con competencias lexislativas, da CAL-RE forman parte os órganos lexislativos das comunidades autónomas españolas, consellos

1 Para un tratamento pormenorizado da cuestión pode consultarse o meu traballo: “Acción exterior autonómica y Parlamentos territoriales: recapitulación a la luz de la STC 31/2010, de 28 de junio”. Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidade de Vigo. 2009-2010.

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rexionais italianos, asembleas de rexións e comunidades belgas, os parlamentos dos länder alemáns e austríacos, o parlamento autónomo de Åland (Finlandia), as asembleas rexionais das illas Azores e Madeira (Portugal) e as de Escocia, Gales e Irlanda do Norte (Reino Unido). Son, en suma, órganos de oito países diferentes e representan a máis de 200 millóns de habitantes.

O Parlamento de Galicia coordina e preside un grupo de traballo sobre “Modelos Institu-cionais Rexionais” no seo da Conferencia de Asembleas Lexislativas de Europa (CALRE), en-tidade integrada polos parlamentos de 74 rexións europeas con competencias lexislativas.

A presidenta do Parlamento de Galicia, Pilar Rojo Noguera, asumiu o encargo das cámaras lexislativas rexionais europeas “coa satisfacción de que o modelo de desenvolvemento au-tonómico de Galicia inspira confianza en Europa e coa esperanza de fortalecer o apoio dos cidadáns aos modelos de autogoberno”.

A presidencia deste grupo de traballo da CALRE é a primeira experiencia deste tipo que acomete o Parlamento de Galicia nos seus trinta anos de historia. Como primeira medi-da, Pilar Rojo asumiu a posta en marcha do proxecto denominado “Irmandamento dunha rexión”, impulsado pola CALRE en colaboración co Congreso de Poderes Locais e Rexionais do Consello de Europa. Con este proxecto, a CALRE pretende trasladar a experiencia dos países europeos máis descentralizados a rexións pertencentes a países europeos con esta-dos centralizados.

Na última reunión do Plenario da CALRE, celebrado en L’Aquila (Italia) o pasado mes de novembro, a presidenta do Parlamento de Galicia, Pilar Rojo, logrou a aprobación dunha declaración reclamando o mantemento de axudas europeas transitorias para as rexións que, como Galicia, superen por vez primeira o 75% do PIB medio comunitario.

Esta iniciativa enmárcase na estratexia que está a desenvolver Galicia para que a Comuni-dade poida manter fondos de transición máis alá de 2013, cando deixe de ser considerada rexión obxectivo converxencia.

II Composición da cámara. Baixas e altas de deputados

Como tamén sucedeu no primeiro período, é salientable o número de renuncias a súa con-dición de deputado no segundo período ordinario de sesións, coa conseguinte substitución polos deputados candidatos seguintes nas listas. Estes foron:

Nome da/o deputada/oque causou a BAIXA

Nome da/o deputada/oque causou a ALTA

Data(2011)

Partido Circunscriciónelectoral

José Tomé Roca D. Miguel Ángel Fernández López setembro PSOE Lugo

Anxo Manuel Quintana González D. Carlos Fernando Branco Parga setembro BNG A Coruña

Pablo Cobian Fernández de la Puente D.ª María Teresa Villaverde Pais outubro PP A Coruña

Fernando Xabier Blanco Álvarez D. Manuel Parga Núñez outubro BNG Lugo

Javier Escribano Rodríguez D.ª Gema Freire Insua outubro PP A Coruña

Ricardo J. Varela Sánchez D.ª María Dolores Rodríguez Amoroso novembro PSOE Lugo

Guillermo A. Meijón Couselo Luis Antonio Gómez Piña novembro PSOE Pontevedra

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Entre os deputados que causaron baixa neste segundo período, atopábanse dous membros pertencentes á Mesa da Cámara2, D. Anxo Manuel Quintana González (vicesecretario) e D. Ricardo Varela Sánchez (vicepresidente 2º). Logo, a composición da Mesa, finalizado o ano 2011, é a seguinte:

Presidenta: Pilar Rojo Noguera PP

Vicepresidente 1º: José Manuel Baltar Blanco PP

Vicepresidente 2º: Francisco Julio Cerviño González PSdeG

Secretario: José Manuel Balseiro Orol PP

Vicesecretaria: María do Carme Adán Villamarín BNG

Os cambios no órgano reitor da Cámara son, coma apuntou Vazquez Gestal3, de suma relevancia no funcionamento institucional dos poderes autonómicos.

III Reunións dos órganos da cámara. Calendario de actividadesA ordenación do traballo parlamentario e o calendario de actividades para este período aprobouse na Mesa-Xunta de Portavoces de 6 de setembro de 2011 (artigo 67 do Regula-mento do Parlamento de Galicia.

O resumo estatístico deste período é o seguinte:

ÓrganoNúm.

reunións

Mesa 27

Xunta de portavoces 12

Presidentes/as de comision 4

Pleno 13

Deputación permanente 1

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Comisión 1.ª, Institucional, de Administración xeral, Xustiza e Interior 10

Comisión 2.ª, Ordenación Territorial, Obras Públicas, Medio Ambiente e Servizos 9

Comisión 3.ª, Economía, Facenda e Orzamentos 30

Comisión 4.ª, Educación e Cultura 8

Comisión 5.ª, Sanidade, Política Social e Emprego 14

Comisión 6.ª, Industria, Enerxía, Comercio e Turismo 8

Comisión 7.ª, Agricultura, Alimentación, Gandería e Montes 8

Comisión 8.ª, Pesca e Marisqueo 8

Comisión do Regulamento

Comisión do Estatuto dos Deputados 2

Comisión de Peticións

Comisión de Control da CRTVG 4

Comisión para as relacións co Consello de Contas 2

Comisión de Asuntos Europeos 1

Comisión de estudo sobre a seguridade viaria en Galicia 5

Comisión non permanente de estudo para a elaboración dun plan de dinamización demográfica de Galicia 4

2 O procedemento para esta designación expliqueino en: “ Reflexións sobre a regulación da sesión constitutiva do Parlamento de Galicia”. Revista “Dereito”. Volume 5, n.º 2, 1996.

3 No apartado Bibliografía da Revista Dereito Vol. 14 n.º 1, páxinas 231 a 254.

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IV Procedementos de natureza normativaO marco constitucional e estatutario delimita os ámbitos lexislativos de actuación, que como sinalou José Antonio Rodríguez Míguez4 teñen sido matizados pola xurisprudencia do Tribunal Constitucional. Deste xeito durante o segundo período ordinario presentáron-se 8 proxectos de lei:

1. Proxecto de lei polo que se modifica a Lei 5/1988, do 18 de decembro, de coopera-tivas de Galicia.

2. Proxecto de lei de acción voluntaria.

3. Proxecto de lei reguladora da política industrial de Galicia.

4. Proxecto de lei de orzamentos xerais da Comunidade Autónoma de Galicia para o ano 2012.

5. Proxecto de lei de medidas fiscais e administrativas.

6. Proxecto de lei do deporte de Galicia.

7. Proxecto de lei galega de protección xeral das persoas consumidoras e usuarias.

8. Proxecto de lei de bibliotecas de Galicia.

Aprobáronse 9 proxectos de lei, que xa convertidos en leis, son as seguintes.

1. Lei 5/2011, de 30 de setembro, do patrimonio da Comunidade Autónoma de Galicia.

2. Lei 6/2011, de 13 de outubro, de mobilidade de terras.

3. Lei 7/2011, de 27 de outubro, do turismo de Galicia.

4. Lei 8/2011, de 9 de novembro, do Plan galego de estatística 2012-2016

5. Lei 10/2011, de 28 de novembro, de acción voluntaria.

6. Lei 11/2011, de 26 de decembro, de orzamentos xerais da Comunidade Autónoma de Galicia para o ano 2012.

7. Lei 12/2011, de 26 de decembro, de medias fiscais e administrativas.

8. Lei 13/2011, de 16 de decembro, reguladora da política industrial de Galicia.

9. Lei 14/2011, de 16 de decembro, pola que se modifica a Lei 5/1988, de 18 de decem-bro, de cooperativas de Galicia.

Os 4 proxectos de lei que se atopan en trámite a decembro de 2011 son:

1. Proxecto de lei da área metropolitana de Vigo.

2. Proxecto de Lei do deporte de Galicia.

4 José Antonio Rodríguez Míguez “El Estatuto de Galicia, 20 años de Parlamento y Justicia Constitucionales”, de José Antonio Sarmiento Méndez. Revista Asamblea, n.º 9-2003, páxinas 397 a 404.

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3. Proxecto de Lei galega de protección xeral das persoas consumidoras e usuarias

4. Proxecto de Lei de bibliotecas de Galicia.

Presentouse neste segundo período unha proposición de lei:

1. Proposición de lei, a iniciativa do Grupo Parlamentario Bloque Nacionalista Galego, para a restitución do carácter público de titularidade da Xunta de Galicia do servizo de transporte marítimo de persoas na ría de Vigo.

E aprobouse unha proposición de lei, convertida tamén xa na seguinte lei:

1. Lei 9/2011, de 9 de novembro, dos medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia5.

Tamén unha foi rexeitada, a Proposición de lei, a iniciativa do Grupo Parlamentario Bloque Nacionalista Galego, para a restitución do carácter público de titularidade da Xunta de Ga-licia do servizo de transporte marítimo de persoas na ría de Vigo.

Foi rexeitada tamén, no Pleno do día 13 de setembro de 2011, a proposición de lei, a iniciativa do Grupo Parlamentario dos Socialistas de Galicia, de reforma do Estatuto de autonomía de Galicia.

Presentáronse 2 proposicións de lei de iniciativa lexislativa popular:

1. Proposición de lei de iniciativa lexislativa popular para a defensa e a promoción da sanidade pública en Galicia (en trámite).

2. Proposición de lei de iniciativa lexislativa popular para a confluencia do programa Preescolar na Casa e o ensino público galego (en trámite).

Xa que logo, xunto con estas dúas, son tres as proposicións de lei de iniciativa lexislativa que se atopan en trámite, contando a proveniente da anterior lexislatura:

3. Proposición de lei de iniciativa lexislativa popular para a creación e regulación da Área Metropolitana de Vigo (en trámite).

Delegación lexislativa.

Destacable é tamén o acordo da Mesa do Parlamento, de 10 de outubro de 2011, relativo ao uso feito pola Xunta de Galicia da delegación lexislativa respecto ao Decreto lexislativo polo que se aproba o texto refundido das disposicións legais da Comunidade Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos polo Estado (Decreto lexislativo 1/2011, de 28 de xullo). Transcorrido o pertinente prazo para a formulación de obxeccións, a Mesa acordou que a Xunta fixo un uso correcto da delegación lexislativa. (BOPG núm. 557, de 11 de ou-tubro de 2011).

5 Vid. o meu traballo: ”Una aproximación a los medios de comunicación desde la perspectiva autonómica: su dimensión jurídico-constitu-cional”. Parlamento y comunicación (nuevos retos). XI Jornadas de la Asociación española de Letrados de Parlamentos. Tecnos. 2005.

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CoNVENIoS E ACoRDoS DE CooPERACIÓN CoN oUTRAS CoMUNIDADES AUTÓNoMAS

Aos 8 convenios comunicados polo executivo no primeiro período, hai que sumar neste período outro máis, o convenio de colaboración entre comunidades autónomas para o impulso de actuacións conxuntas para mellorar a oferta de transporte público a través da incorporación de sistemas tecnolóxicos.

EXAME DE PRoGRAMAS E PLANS

A Mesa do Parlamento, na reunión do 21 de decembro de 2011, admitiu a trámite e tras-ladou á Mesa da Comisión 5ª, de Sanidade, Política Social e Emprego o Plan galego para o fomento da actividade física, Galicia saudable. A Comisión 5ª aprobou as correspondentes propostas de resolución na súa sesión de 27 de decembro de 2011.

V Procedementos de control e impulso e información6

Durante o segundo período do ano 2011 presentáronse 284 proposicións non de lei en pleno; foron rexeitadas 25, aprobadas con modificación 10, aprobadas sen modificacións 3 e ningunha retirada.

En Comisión presentáronse 397 proposicións non de lei, das que 70 foron rexeitadas, 2 aprobadas con modificacións e 12 sen modificacións, e retiradas 4.

En canto ás mocións, foron presentadas 28, das que se rexeitaron 24, aprobáronse con modificacións 2.

O control dos grupos parlamentarios sobre o Executivo a través de solicitudes de compa-recencia, interpelacións e preguntas, reflíctese neste período deste xeito:

Solicitudes de comparecencia en Pleno Presentadas 117, tramitadas 13

Solicitudes de comparecencia en Comisión Presentadas 84, tramitadas 14

Interpelacións Presentadas 234, tramitadas 24, retiradas 2, aprazadas 1

Preguntas orais en Pleno Presentadas 634, tramitadas 71, retiradas 35, aprazadas 8

Preguntas orais en Pleno dirixidas ao Presidente da Xunta Presentadas 16, tramitadas 16

Preguntas orais en comisiónPresentadas 1115, tramitadas 609, aprazadas 61, retiradas 99

Preguntas con resposta escrita Presentadas 1790, tramitadas 1527, retiradas 1

VI Declaracións institucionaisO Pleno do Parlamento, na súa sesión do 22 de novembro de 2011, adoptou, por asenti-mento, o seguinte acordo:

Declaración institucional do Parlamento de Galicia, en recordo das vítimas de accidentes de tráfico:

“A celebración do Día Mundial en Recordo das Vítimas en Accidentes de Tráfico, fixa-

6 Para unha compresión da interrelación entre estes procedementos parlamentarios é de interese Manual de Actuación del Parlamentario. Xosé Antón Sarmiento (Coordinador). Editorial El Derecho. Grupo Francis Lefevre. Madrid. 2011.

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da pola ONU para o terceiro domingo de novembro de cada ano, leva ao Parlamento de Galicia a sumarse a esta conmemoración.

Lembramos os afectados pola violencia viaria, trasladámoslles a nosa solidariedade ás súas familias e amosamos o noso apoio ás entidades que traballan neste ámbito.

Durante a última década acadouse unha notable redución no número de sinistros, fe-ridos e falecidos en Europa. Galicia, xunto co resto de España, é un dos territorios con mellores resultados, froito dunha política de seguridade viaria baseada no consenso e na responsabilidade compartida entre as administracións públicas e a sociedade civil, coa complicidade dos medios de comunicación.

Con todo, a cifra de 237 falecidos en accidentes de tráfico en Galicia durante 2010 segue a ser preocupante, posto que estes sinistros son evitables. E o obxectivo segue sendo o de «cero accidentes».

O Parlamento de Galicia anima aos diferentes gobernos a seguiren outorgando prio-ridade e a buscaren o consenso político en materia de seguridade viaria, sen esquecer as medidas de concienciación e de educación en valores cívicos, tendo en conta a preponderancia do factor humano na orixe da maior parte dos sinistros viarios”.

VII Procedementos de control económico e orzamentarioConta xeral da Administración da Comunidade Autónoma correspondente ao exercicio de 2010 (Toma coñecemento e traslado á Comisión 3ª - BOPG núm. 579, fasc. 2º, 14-11-11)7.

Informe de fiscalización das contas do sector público da Comunidade Autónoma de Galicia correspondente ao exercicio económico de 2008 (Informe e propostas de resolución aprobadas - BOPG núm. 578, 11-11-11).

Informes sobre o estado de execución do orzamento:

Execución orzamentaria ao segundo trimestre de 2011 (Entrada da iniciativa —30-9-11— Toma coñecemento e traslado á Comisión 3ª - Mesa 10-10-11)

Modificacións orzamentarias:

Modificacións do mes de xuño de 2011 (Dación en conta - Comisión 3ª, 20-9-11)

Modificacións do mes de xullo de 2011 (Dación en conta - Comisión 3ª, 20-9-11)

Modificacións do mes de agosto de 2011 (Publicación - BOPG 549, fasc. 2º, 29-9-11)

Modificacións do mes de setembro de 2011 (Toma coñecemento e traslado á Comi-sión 3.ª - Mesa 2-11-11)

Modificacións do mes de outubro de 2011 (Toma coñecemento e traslado á Comisión 3.ª - Mesa 22-11-11)

7 Teño explicado o alcance da denominada “descarga do Executivo” en Manual de Dereito Constitucional. Universidade de Vigo. Servizo de Publicacións. 2010.

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Fixación do límite máximo de gasto non financeiro do orzamento da Comunidade Autónoma para o ano 2012, de acordo co establecido no artigo 12 da Lei 2/2011, de 16 de xuño, de disciplina orzamentaria e sustentabilidade financeira (Publicación da admisión a trámite - BOPG núm. 535, fasc.2 º, 9-9-11 - Aprobación - Pleno 13-9-11; BOPG núm. 542, fasc. 2º, 20,9-11).

Este procedemento vén a inserirse no trámite xeral orzamentario descrito na seguinte gráfica:

O ciclo orzamentario en Galicia

VIII Procedementos relativos a outras institucións e órganos

Consello de contas

Memoria de actividades do Consello de Contas de Galicia correspondente ao exercicio 2010 (Memoria presentada - BOPG núm. 530, 1-9-11 —Recomendacións presentadas— BOPG núm. 549 fasc. 3º, 29-9-11 Recomendacións aprobadas - BOPG núm. 566, fasc. 3º, 25-10-11.

Valedor do pobo8

Informe extraordinario do Valedor do Pobo sobre Adolescentes e Internet (Publicación do informe —BOPG núm. 575 fasc. 3º, 8-11-11.— Traslado á Comisión de Peticións - Mesa 15-11-11).

8 O papel do comisionado autonómico no entramado institucional foi estudado por min en: “ O valedor do pobo como garante dos dereitos dos cidadáns galegos”. Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidade de Vigo. 2003.

EJECUCIÓN:Órgano: Xunta de Galicia

Función: aplicar a Lei de orzamentos

APROBACIÓN:Órgano: Parlamento de Galicia

Función: aprobar a Lei de orzamentos

CONTROL EXTERNO:Órgano: Parlamento (a través

do Consello de Contas)Función: examinar a forma na que

se executou o orzamento

ELABORACIÓN:Órgano: Xunta de Galicia

Función: confeccionar o anteproxecto e aprobar o Proxecto de orzamento

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Unión europea

As Consultas remitidas pola Comisión Mixta Congreso-Senado para a Unión Europea so-bre o control da aplicación do principio de subsidiariedade nas iniciativas lexislativas europeas, ata finais de 2011; foron 97; e 3 as Consultas á rede de seguimento de subsida-riedade no Comité das Rexións:

1 Consulta en relación coa comunicación sobre a revisión da política europea da calida-de do aire, o ambiente e as emisións - 08/CRRS-0004

Entrada da consulta – Rex. entrada núm. 673911, 18-11-11 Coñecemento da Resolución da Presidencia- Mesa do Parlamento 22-11-11 Peche do expediente e traslado ao Comité das Rexións - Mesa do Parlamento 7-12-11

2 Consulta en relación coa Proposta do regulamento do Parlamento Europeo e do Con-sello polo que se crea o Instituto Europeo de Tecnoloxía - 08/CRRS-0005

Entrada da consulta – Rex. entrada núm. 674398, 30-11-11 Coñecemento - Mesa do Parlamento 7-12-11 Peche do expediente e traslado ao Comité das Rexións - Mesa do Parlamento 21-12-11

3 Nota informativa sobre a consulta específica sobre o Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se establece o Instrumento de Interconexión para Europa COM(2011) 665 final- 08/CRRS-0006

Entrada da consulta – Rex. entrada núm.74729, 7-12-11 Coñecemento da Resolución da Presidencia- Mesa do Parlamento 13-12-11

IX Procedementos de designación e propostas de nomeamentoEstes procedementos heteroxéneos entre si pero fundamentalmente vinculados pola co-herencia da función representativa da Cámara como, no seu momento, apuntou o letrado Antonio Díaz Otero9, deben ser examinados polo miúdo para determinar o alcance desta función da Cámara.

Xunta Electoral de Galicia

Designación de Dona María da Alba Nogueira López para cubrir a vacante por renuncia de Xosé Manuel Carril Vázquez - BOPG núm. 566, fasc. 3º, 25-10-11

Senadores en representación da Comunidade Autónoma

Acordo polo que se fixa o número de senadores – BOPG 586, 23-11-11

Aceptación das candidaturas presentadas – BOPG 588, fasc. 3º, 25-11-11

Designación de José Manuel Romay Becaría, Juan Manuel Jiménez Morán e Pablo García García - Pleno día 29-11-11, DS núm. 114

9 No seu texto sobre o Manual de Dereito Constitucional publicado xunto a Patricia Murias Gil na Revista Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid n.º 23. Decembro 2010, páxinas 379 a 382.

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Elección de membros do Consello Social da Universidad de Santiago de Compostela.

No Pleno de 13 de setembro de 2011, procedeuse á designación dos seguintes membros:

Don Juan Bautista de la Salle Barreiro PérezDon Enrique Feáns GarcíaDon Óscar Fernández RefoxoDon Raúl López LópezDona Isabel Salazar BelloDon José Sierra Fernández

Elección de membros do Consello Social da Universidad da Coruña.

Don Manuel Caamaño SuárezDon Marcelo Castro-Rial SchullerDon Juan Carlos González FernándezDon Alfonso Manuel López PenaDon Ángel Manuel Teijeiro GonzálezDon José Manuel Vilariño Anca

Elección de membros do Consello Social da Universidad de Vigo.

Don José Natalio Blanco SierraDon Antonio Coello BufillDon Julio Estévez FernándezDon Xesús López CarreiraDona MónicaVázquez BlancoDona Natalia Zunzunegui Garrido

Elección de membros do Consello de Administración da Compañía de Radio-Televi-sión de Galicia.

Designación de D. Xosé Manuel Mexuto Seoane para cubrir a vacante por renuncia de Ma-nuel Antelo Pazos - Pleno día 27-9-11, DS núm. 101

Designación de Luis de la Matta Cantó para cubrir a vacante por renuncia de Juan Manuel Jiménez Moran - Pleno día 29-11-11; BOPG núm. 596 fasc. 2º, 9-12-11

Designación de representantes do Consello Galego de Estatística.

Toma coñecemento dos representantes designados polos grupos parlamentarios - Resolu-ción da Presidencia do Parlamento 13-12-11

Dación de conta da Resolución da Presidencia – Mesa 21-12-11

X Solicitude de creación de comisións non permanentesComo apuntou no seu día o profesor Mosquera Casero10, a cuestión orgánica resulta de grande relevancia no Dereito Constitucional e tamén no ámbito parlamentario. Por estas razóns as solicitudes de creación de Comisións acadan gran importancia tanto política coma institucional.

10 Na súa Recensión ao meu Manual de Dereito Constitucional. Revista Corts, Anuario de Derecho Parlamentario n.º 23. 2010, páxinas 433 a 435.

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Solicitude de deputados e deputadas pertencentes ao G.P. dos Socialistas de Galicia, de creación dunha Comisión especial que propoña as medidas normativas e políticas necesa-rias para adaptar as corporacións locais á actual conxuntura económica e ás novas deman-das sociais - 08/SCNP-0007

Entrada da iniciativa - 29-7-11Retirada da solicitude -5-9-11

Solicitude de creación, formulada polos 25 deputados e deputadas pertencentes ao G.P. dos Socialistas de Galicia, dunha Comisión non permanente para o estudo da situación dos galegos residentes fóra da Comunidade Autónoma - 08/SCNP-0008

Entrada da iniciativa - 28-9-11Admisión a trámite - Mesa 4-10-11Criterio contrario á súa creación - Xunta Portavoces 4-10-11

Solicitude, formulada polos grupos parlamentarios dos Socialistas de Galicia e do Bloque Nacionalista Galego, de nova constitución da comisión non permanente para o estudo dos problemas e desigualdades sociais das mulleres, denominada Comisión para a Igualdade e para os Dereitos das Mulleres - 08/SCNP-0009.

Acordo de creación – Mesa 24-10-11

XI Solicitude de creación de comisións de investigación

Solicitude de creación dunha Comisión de investigación en relación coas actuacións de iniciación, tramitación, destino, comprobación e control das axudas percibidas desde o ano 2006 a 2009 con cargo ás ordes dos programas de cooperación por parte de asociacións vinculadas a Unións Agrarias – 08/SCI-0003.

Publicación – BOPG núm. 449 fasc. 1º, 12-4-11

Solicitude de creación dunha Comisión de investigación, a iniciativa do Bloque Nacionalista Galego, sobre a situación de NovaCaixaGalicia Banco – 08/SCI-0004

Non admitida a trámite – Mesa 10-10-11.

Solicitude de creación dunha Comisión de investigación, a iniciativa do G.P. dos Socialistas de Galicia, no que solicita a constitución dunha Comisión de investigación sobre a desapa-rición da caixa galega como entidade financeira e o pago de indemnizacións millonarias aos seus directivos – 08/SCI-0005.

Publicación - BOPG núm. 563 fasc. 3º, 19-10-11.Debate Pleno - Pleno día 25-10-11, DS núm. 105REXEITADA - BOPG núm. 570 fasc. 1º, 31-10-11

Resulta de interese traer a conto o marco constitucional de funcionamento destes órganos do Parlamento, para o caso de que eventualmente se acorde a súa creación. O esquema é o seguinte:

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1. ACADAR OS OBXECTIVOS PARA OS QUE SE CREA

2. ESCENIFICAR A DESAVENENCIA DA MINORÍA COA MAIORIA

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Xurisprudenciacontencioso-administrativa

Francisco de cominges cáceresmaxistrado

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Contratación1.- Revisión de prezos do contrato de recollida de residuos sólidos urbanos. A me-diación de concelleiros municipais para solucionar o conflito laboral do persoal da concesionaria non leva consigo que o concello teña que asumir o custo do incre-mento salarial que puxo fin á folga.

A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 8 de novembro de 2012 (recurso 4378/2012, relator: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) desestima o recurso promovido pola entida-de mercantil concesionaria do servizo municipal de limpeza e recollida de lixo para que se incluíse, na revisión de prezos do contrato, o sobrecusto que lle supuxo o incremento do salario dos seus empregados co que se puxo fin a un conflito laboral (folga). Considera o Tribunal que a mera circunstancia de que dous concelleiros da Corporación municipal par-ticipasen na mesa de negociación, xunto aos inspectores de traballo e os representantes de empresa e traballadores, subscribindo con eles o “preacordo” co que finalizou a folga, non significa que o Concello impuxera a subida dos soldos nin que por iso se poida esixir un incremento correlativo no prezo do contrato. Incide, así, a sentenza en que:

«El interés del gobierno municipal en que se solucionase un conflicto laboral que incidía de forma tan negativa en la ciudad, como lo hace toda huelga en el servicio de limpieza y de recogida de basuras, no sólo es explicable sino que parece exigible. Pero no hay elemento alguno de prueba que acredite que su intervención fue más allá de instar el acuerdo entre empresa y trabajadores y consistió, a fin de facilitar

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ese acuerdo, en asumir el referido sobrecoste, bien por manifestaciones expresas de alguna persona bien por alguna actuación a la que solamente cupiese atribuir ese significado»

2.- Concesión do servizo de transporte urbano colectivo de viaxeiros. Déficit da concesionaria por investimentos en material e terreos. Equilibrio económico-fi-nanceiro do contrato. Principio de risco e ventura.

A sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia -TSXG- (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 22 de novembro de 2012 (recurso 4442/2012, relator: Ilmo. Sr. Ramírez Sineiro) confirma en apelación a desestimación da reclamación de pagamento, de máis dun millón de euros, formulada fronte o Concello de Vigo pola empresa concesionaria do transporte urbano colectivo, polo suposto déficit que lle ocasionaron determinados investimentos en material móbil, terreos e instalacións. Motívase a sentenza en que pola entidade deman-dante:

«(...) ni siquiera se ha aportado pericial económico-contable alguna que acredite o al menos indiciariamente referencie con un principio de prueba aquel déficit de ex-plotación e inversiones de contrario alegado, y además que dicho pormenor no sólo resultase imprevisible sino ajeno a los deberes de normal previsibilidad empresarial al suscribir aquel contrato de gestión de aquel servicio público de autos».

Tamén en que:

«(...) “requisito esencial —para la posible aplicación de la cláusula implícita “rebus sic stantibus”—, es el de la imprevisibilidad del acaecimiento que se invoca como causan-te de la ruptura del equilibrio contractual..., ya que si la oferta y el porcentaje de tari-fas especiales lo realizó libremente la Empresa y erró en las apreciaciones que efectuó, a ella exclusivamente es imputable esa circunstancia. Que esa errónea apreciación no es un riesgo imprevisible es obvio. Pero, sobre todo —y esto es lo más importante—, que los ingresos por esa circunstancia sean menores que los esperados no rompe el equilibrio financiero..., tanto más cuanto las tarifas se revisan del modo previsto en el Pliego..., como ya quedó expuesto en su momento».

3.- Licitación de contrato de consultoría e asistencia para a redacción de proxecto básico e de execución de pavillón polideportivo. Competencia profesional para po-der participar. Non se pode reservar exclusivamente a arquitectos.

A Sentenza do Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 7ª) de 19 de xaneiro de 2012 (Casa-ción unificación doutrina 321/2010, relator: Excmo. Sr. González Rivas), estima o recurso interposto polo Colexio de Enxeñeiros de Camiños, Canais e Portos contra o acordo da Xunta de Galicia de licitación, mediante procedemento aberto e forma de adxudicación de concurso público, do “contrato de consultoría e asistencia para a redacción do proxecto técnico básico e de execución, o estudo de seguridade e saúde e a dirección de obra en calidade de arquitecto, para a construción dun pavillón polideportivo do Instituto de Edu-cación Secundaria do Concello do Grove (Pontevedra)”. Incide o Tribunal Supremo nesta sentenza en que:

«cuando la naturaleza de la obra exige la intervención exclusiva de un determinado técnico, como sucede en el caso de construcción de una vivienda urbana, la compe-tencia aparece indubitada y reconocida al Arquitecto y, en su caso, al Arquitecto téc-

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nico, pero cuando como sucede en este caso, se convoca un concurso de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción de un proyecto técnico básico y de ejecución de construcción de un complejo polideportivo en Instituto de Enseñanza Secundaria en que concurren, por su carácter multidisciplinar, diversos factores (es-tudio de salud y seguridad, dirección de obra y el complejo no está destinado, con exclusividad, a vivienda urbana) no se da una atribución específica competencial, ya que, como hemos subrayado por el análisis de la jurisprudencia precedentemente in-vocada, la tendencia es no admitir un monopolio profesional en la proyección de todo tipo de construcciones, sino que en estos casos los conocimientos del técnico se co-rresponden con la naturaleza y clase del proyecto. (…). Se impone así la conclusión de primar el principio de idoneidad al de exclusividad, doctrina que subraya la capacidad técnica de los licitadores y es coherente con la jurisprudencia del TJUE sobre la libre concurrencia (SSTJUE de 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87 y 16 de septiembre de 1999, asunto 27/98) y la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS, 3ª, 4ª, de 26 de diciembre de 2007, cas. 634/2002)».

4.- Contrato de obra pública. A revisión de prezos hase de liquidar nas certifica-cións de obra mensuais.

A sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia —TSXG— (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 9 de febreiro de 2012 (recurso 4177/2011, relatora: Ilma. Sra. Paz Eiroa) estima o recurso promovido pola entidade mercantil contratista da obra de “Ampliación da estación depuradora de augas residuais de Bens. Mellora e vertido da Coruña”, declarando a obriga da Administración de incluir nas certificacións de obra mensuais «la revisión de precios y en la base de cálculo de ésta los gastos generales y el beneficio industrial, sobre cuyas cantidades se aplicará el IVA». Considera a sentenza que:

«La certificación de obra es el documento que acredita la cantidad líquida exigible. La certificación es el documento mediante el cual se le abonan al contratista las obras que va realizando mes a mes. Para valorar y abonar las obras (para confeccionar la certificación), todos los meses, la Dirección de obra efectuará la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior; a partir de estas mediciones el Director de la obra confecciona un documento denominado relación valorada al origen, en el que se realizan los cálculos necesarios para determinar cuál es el valor de las obras ejecutadas desde su iniciación hasta ese momento y, por tanto, es el que justifica la certificación de la obra; las operaciones que se hacen en la rela-ción valorada son las mismas que se realizaron para confeccionar el presupuesto del proyecto pero partiendo (no de unas mediciones que se deducían de los planos) sino de las mediciones que resultan de la ejecución real de las obras. (...).

El precio líquido de la prestación realizada se obtiene, pues, “multiplicando los pre-cios unitarios establecidos en el presupuesto de la obra por el número de unidades ejecutadas. A la cantidad resultante se añadirá el importe de los conceptos previstos en el artículo 131, párrafo 1, del que, a su vez, se deducirá el porcentaje de la baja de licitación y sobre el que, finalmente, se girará el Impuesto sobre el Valor Añadido”. “El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuen-to correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales” —artículo 108 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,

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por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas—.

La Ley establece como regla la obligación de hacer efectivo el importe de las revisiones mediante abono o descuento en las certificaciones o pagos parciales. También ha de rechazarse la alegación de que la Administración puede hacer efectivo el importe de las revisiones en la liquidación del contrato.

5º. Gastos generales y beneficio industrial se cifran en porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Regla-mento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (las operacio-nes que se hacen en la relación valorada parten de las mediciones que resultan de la ejecución real de las obras, en la forma expresada más arriba).

No procede entender que los conceptos discutidos “se mantienen estables durante la vigencia del contrato” (...)».

5.- Administración do Estado. Contratos administrativos especiais. Contratos pri-vados. Resolución de contrato de adquisición de concesión mineira. Infracción dos principios de seguridade xurídica e confianza lexítima.

A Sentenza do Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 7ª) de 21 de febreiro de 2012 (Casa-ción 306/2009, relator: Excmo. Sr. González Rivas), anula un Acordo dun Consorcio entre distintas Administracións públicas que dispuxo a resolución dos contratos de adquisición de concesións mineiras que subscribira con varias entidades mercantís para a creación da plataforma loxística industrial de Salvaterra. Afirma nela o alto Tribunal que:

«la resolución impugnada vulneró el principio de seguridad jurídica previsto en el artí-culo 9.3 de la Constitución y el de buena fe y confianza legítima previsto en el artículo 3.1 de la LRJAP y PAC).

El articulo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 dispone en su apartado 1 que “Los con-tratos administrativos especiales se adjudicarán de conformidad con lo dispuesto en el Libro I de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.1”, y en su apartado 2, dispone que “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar: a) Su carácter de contratos administrativos especiales,(...) c) Las prerrogativas de la Administración a que se refiere el art. 59.1.(...) e) Las causas específicas de resolu-ción que se establezcan expresamente, y f) La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relación con los mismos”.

Es decir, se exigen una serie de requisitos formales, que no aparecen cumplidos, por lo que no podría ser de aplicación el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000. Pero es que además, aunque el artículo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 prevea como causa de resolución el desistimiento (artículo 8.3.b), lo cierto es que estamos ante un contrato de compraventa, de tracto único y perfeccionado, por lo que el Consorcio no desiste en realidad de su celebración, sino que lo rescinde, al cabo de año y medio de su celebración, y ello alegando como causa, el resultado negativo de la compra hecha en su día, esto es, el alea económica que acompaña como elemento natural a todo contrato de compraventa.

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En los supuestos en que se den las circunstancias previstas en el artículo 5.2 antes citado, es posible que pueda impugnarse por terceros un contrato de compraventa, si se entiende que debió seguir la tramitación propia de los contratos administrativos, pero lo que atenta contra los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza le-gítima antes citados, es precisamente que, perfeccionado entre las partes un contrato de compraventa, sea la parte que ha incumplido las formalidades exigidas por la ley la que ejercite la resolución, pues ello claramente va en contra de lo dispuesto en el artículo 112.2 del Real Decreto Legislativo (Texto Refundido) 2/2000 que dispone que, salvo en el caso de declaración de insolvencia, “en los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma “, precepto que concuerda con lo dispuesto en el artículo 100.3 de la ley 30/1992, que impide alegar vicios for-males a quien los ha provocado.

Por otra parte, la Sala comparte los fundamentos alegados por la parte recurrente cuando considera que el desistimiento de la ejecución de un contrato es una pre-rrogativa que se otorga a la Administración para impedir que la formalización de un contrato, o la continuación de su vigencia si se trata de uno de tracto sucesivo, su-ponga para ella un perjuicio innecesario, siempre indemnizando a la contratista de los daños y perjuicios sufridos. Pero esta posibilidad no puede aplicarse a los contratos de tracto únicos, perfeccionados, y la prueba de ello es que cuando el TR 2/2000 prevé los efectos de la resolución, no regula el caso del desistimiento, ni tampoco estaban regulados en el contrato, sino precisamente el efecto contrario, esto es, que el incum-plimiento del Consorcio no le eximía de abonar el precio convenido y la consiguiente indemnización al contratista, en caso de incumplimiento por el Consorcio de todos los daños y perjuicios causados. Sin embargo, como se desprende del tenor literal de los actos impugnados aquí lo que hace el Consorcio es trasladar la supuesta minusvalía sobrevenida al comprador».

Educación1.- Decreto 79/2010, de 20 de maio, para o plurilingüismo na ensinanza non uni-versitaria de Galicia.

O TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 1ª), en varias sentenzas ditadas os días 21 e 28 de novem-bro de 2012 (recursos 591/2010, 447/2010, 569/2010, 588/2010, 589/2010 e 595/2010) estimou en parte os recursos interpostos pola Real Academia Galega (RAG), a asociación Mesa pola Normalización Lingüística e varios sindicatos contra o “Decreto 79/2010, de 20 de maio, para o plurilingüismo na ensinanza non universitaria de Galicia”. As sentenzas rexeitan con carácter preliminar os argumentos impugnatorios de carácter formal (atribución competencial da Secretaría Xeral de Política Lingüística, memoria económico-financeira do regulamento, exposición pública do proxecto, etc). E sobre o fondo do asunto declaran, en primeiro lugar, a conformidade a dereito da distribución de clases en galego, castelán a lingua estranxeira —cun criterio de equilibrio— establecida no Decreto, considerando que:

«(...) Una vez garantizado que tanto la lengua cooficial autonómica como el castella-no sean vehiculares en la enseñanza, sin exclusión de ninguna de ellas, en el sentido de que no sólo han de ser objeto de estudio sino medio de comunicación en el con-junto del proceso educativo, existen diferentes opciones posibles, de modo que nada

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se opone a que la lengua cooficial autonómica sea el centro de gravedad del modelo de bilingüismo, pero siempre con el límite de que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente, de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma. (...) no puede reputarse ilegal que se proclame como principio de elaboración del Decreto el de garantizar el máximo equi-librio posible en las horas semanales y en las asignaturas impartidas en las dos lenguas oficiales de Galicia para llegar a adquirir una competencia en igualdad en una y otra. (...) debe admitirse un margen de apreciación al poder público educativo autonómico de modo que si, como en el caso presente, se mueve en unos márgenes de racio-nalidad y proporción lógicos, a la hora de distribuir horarios y materias que han de impartirse en una y otra lengua, no puede ser considerada contraria a Derecho.(...)».

Porén, anulan o artigo 5.2 do Decreto, en que se dispón que: “A lingua materna predomi-nante do alumnado será determinada polo centro educativo de acordo co resultado dunha pregunta que se efectuará aos pais, nais, titores/as ou representantes legais do alumno/a antes do comezo do curso escolar sobre a lingua materna do seu fillo ou filla”. E iso porque:

«(...) no se puede dar pie a que la consulta a los familiares de los alumnos determine, con carácter vinculante, la lengua a emplear en el aula, porque ese aspecto entra dentro de la potestad de ordenación de la enseñanza que corresponde a la Adminis-tración educativa en exclusiva. En este sentido, una cosa es que las familias hayan de colaborar para lograr una educación de calidad y otra muy distinta que la Administra-ción educativa pueda abdicar de su potestad de ordenación general de la enseñanza, que le corresponde en exclusiva, haciendo dejación de su responsabilidad a la hora de garantizar que los niños reciban la primera enseñanza en su lengua materna. (...) se consulta a los familiares próximos del alumnado sobre la lengua materna predomi-nante, y el resultado de la encuesta determina, con carácter vinculante, la que ha de usar el profesorado en el aula de la etapa de educación infantil, con lo cual se deja en manos de dichos familiares tal determinación, en contra de aquel deber de la Admi-nistración de ordenar la enseñanza en todos sus aspectos».

Tamén anulan o artigo 12.3 do Decreto, no que se preceptúa que: “o alumnado poderá empregar nas manifestacións oral e escrita a lingua oficial da súa preferencia. Malia o anterior, procurarase que o alumnado empregue a lingua en que se imparte a área, asignatura ou módulo”. Considera ao respecto o Tribunal, entre outras razóns, que o devandito precepto:

«resulta contrario al fomento del uso progresivo del gallego en la enseñanza que, como mandato imperativo, se contiene en el artículo 13.2 de la Ley de Normalización Lingüística, porque la libertad al alumnado en el empleo de la lengua oficial de su pre-ferencia en sus manifestaciones oral y escrita, permitiéndole la utilización del castella-no pese a que sea el gallego la lengua en que se imparte el área, asignatura o módulo, contradice aquel mandato, ya que no facilita la adquisición de la destreza exigida al alumno en la lengua propia de esta Comunidad Autónoma desde el momento en que se le permite que no hable o escriba en la lengua gallega cuando es ésta la propia del área, asignatura o módulo».

2.- Concertos educativos con centros docentes privados que só admiten alumnado dun único sexo. Non infrinxen o principio constitucional de non discriminación por razón de sexo.

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A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 1ª) de 8 de febreiro de 2012 (recurso 636/2009, relatora: Ilma. Sra. Galindo Gil) desestima o recurso interposto por un sindicato contra a Orde de 26 de agosto de 2009 da Consellería de Educación e Ordenación univer-sitaria, aprobatoria dos concertos educativos cos centros docentes privados de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obrigatoria, educación especial, progra-mas de cualificación profesional inicial, ciclos formativos de grao medio e ciclos formativos de grao superior. Sinala o Tribunal que:

«(…) no se aprecian las vulneraciones invocadas por la actora, pues con la aprobación de conciertos educativos con centros privados de enseñanza única, esto es, con cen-tros docentes que practican la educación separada admitiendo alumnado de un único sexo, no se infringe el ordenamiento jurídico. La Administración, al aprobar conciertos con estos centros docentes, y en particular, al aprobar los conciertos cuestionados por la actora, está respetando las previsiones legales y reglamentarias de aplicación, y en-tre ellas la Orden de 9 de enero de 2009. Esta Orden regula el desarrollo del principio de coeducación, no como requisito para acceder al régimen de conciertos educativos (incluida la renovación), sino como criterio de prioridad a la hora de aprobarlos. (…)

Cierto es que la admisión de alumnos sin discriminación de sexo ya se recoge en el artículo 84.3 de la LOE como una obligación que deben cumplir los centros docen-tes (obligación que también se recoge en artículo 6 de la Orden de 9 de enero de 2009). Sin embargo ni en la Ley de educación, ni en otra norma jurídica, se exige la enseñanza mixta como requisito para que un centro docente pueda ser beneficiario de financiación pública a través de los conciertos educativos, habida cuenta que la exigencia de la enseñanza mixta como requisito para acceder al régimen de conciertos educativos sólo puede imponerse por disposición legal.

Cita también la actora en su escrito de demanda, en apoyo de sus pretensiones, la normativa estatal y autonómica sobre la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y la autonómica 7/2004, de 16 de julio). Ahora bien ninguna de estas normas afectan a la interpretación que haya de darse a las previsiones que se recogen en la ley 2/2006. Véase que la Directiva del Consejo de la UE 2004/113 (para cuya trasposición se dictó la Ley Orgánica 3/2007), deja a la Edu-cación fuera de su ámbito de aplicación. El considerando 13 de la Directiva se expresa de la siguiente manera: “La prohibición de la discriminación deberá aplicarse a las personas que presten bienes y servicios disponibles para el público y que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en dicho contexto. No se aplicará al contenido de los medios de comunicación ni de la publicidad, ni a la enseñanza pública o privada”. Y el artículo 3.3 establece que “La presente Directiva no se aplicará al contenido de los medios de comunicación o de la publicidad, ni a la educación».

EstranxeiríaA mera estancia irregular dun cidadán estranxeiro non comunitario en territorio español, sen circunstancias agravantes, leva consigo a sanción de multa e non a de expulsión.

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O TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 1ª), na súa Sentenza de 5 de decembro de 2012 (recur-so 430/2012, relator: Ilmo. Sr. Chaves García) avanza na liña xurisprudencial previamente iniciada coa sentenza de 25 de xuño de 2012 (recurso 15/2012), alcanzando a conclusión de que a mera permanencia ilegal dun estranxeiro en territorio español, sen circunstancias agravantes (entre as que non se inclúe a mera omisión de visado ou selo de entrada no pa-saporte) debe sancionarse en primeiro termo con multa pecuniaria, non con orde de expul-sión. A sanción primaria establecida para estes supostos na lexislación de estranxeiría é a de multa. De maneira que a orde de expulsión se reserva para os supostos máis graves, distin-tos dos de “mera permanencia ilegal” do inmigrante en territorio español, que haberán de ser pormenorizadamente motivados na resolución sancionatoria. Como afirma o Tribunal Constitucional na súa sentenza 145/2011, a elección pola Administración entre a sanción de multa e a de expulsión do inmigrante non é discrecional «sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 en relación con el art. 50 de la citada ley, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000». Por outra parte, a imposición dunha multa ao estranxeiro en situación irregular —en lugar da expulsión—, non supón que se lle dispense da obriga legal de obter a preceptiva autorización de residencia para poder permanecer en España; nin do seu deber de abandonar o territorio español se non consegue a devandita autorización. Pero dálle ao inmigrante a posibilidade de regularizar a súa situación en España se cumpre os requisitos necesarios para iso. Ou, no caso contrario, de retornar ao seu país polo seu propio pé, sen a “prohibición de entrada” de ata 5 anos que se lle imporía coa orde de expulsión, podendo así solicitar desde alí en legal forma as autorizacións necesarias para regresar a España. Non se trata pois nin dunha dispensa no cumprimento polo estranxeiro das súas obrigas legais, nin da tolerancia dunha situación de “clandestinidade”. É sinxelamente a resposta que ofrece o propio sistema legal, en aplica-ción do principio de proporcionalidade, a unha concreta situación humanitaria, familiar ou social complexa, cuxa solución procura da maneira menos traumática posible.

Incide así o TSX Galicia nesta sentenza, en primeiro lugar en que:

«(...) si no existe pasaporte, ni se acredita la identidad ni lugar y tiempo de entrada, estamos ante un hecho negativo adecuado para la expulsión; en cambio, si existe pasaporte incompleto en este particular, el mero dato formal del desconocimiento del lugar y tiempo de entrada en territorio Schengen no constituye hecho negativo autónomo en sí mismo, salvo que quede clara su específica relevancia para los fines de orden público o control de circunstancias del titular del pasaporte».

E, en segundo lugar desplaza cara a Avogacía do Estado a carga da proba sobre o factor negativo determinante da expulsión consistente na falta de arraigo do inmigrante. Sinala así que:

«no consta acreditado en el expediente ni en los autos que la estancia en España de la recurrente fuese tan breve que comportase inexistencia de arraigo suficiente (y que determinase la innecesariedad de motivación específica para la expulsión), puesto que lo más que se extrae del pasaporte (folio 5 expte.) es que el mismo se expidió el 12/1/2010 pero sin que se haya acreditado por la Administración la citada estancia

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mínima (a través de interrogatorio u otras pruebas en fase de instrucción), y sin que podamos presumirlo por impedirlo la presunción de inocencia propia del ámbito san-cionador».

Medio ambiente e urbanismo1.- Xestión urbanística. Ocupación directa de terreos para sistemas xerais. A aplica-ción da devandita técnica require do consentimento dos afectados.

O TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 3ª), nas súas sentenzas de 22 e 29 de febreiro de 2012 (recs. 7539/2009 e 7529/2009, relator: Ilmo. Sr. Cibeira Yebra-Pimentel) analiza a natureza xurídica da técnica de xestión urbanística consistente na “ocupación directa” de terreos. Tras repasar a historia lexislativa e a doutrina constitucional sobre a devandita institución conclúe que a día de hoxe en Galicia só se pode aplicar co consentimento dos afectados. E iso por canto se trata de «una modalidad o técnica de gestión urbanística de obtención de terrenos dotacionales de carácter expropiatorio o asimilable»; expropiación con pagamento en especie cuxo carácter coactivo só se pode establecer por lei estatal e non autonómica. Como a día de hoxe ningunha lei básica estatal lexitima a súa utilización, só se poderá recorrer á “ocupación directa” de terreos para a obtención de solo afecto a dotacións ou equipamentos se existe acordo cos interesados.

2.- Revisión do plan xeral. Efecto non vinculante dos convenios do plan. Clasifica-ción do solo: Solo rústico de especial protección.

O TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª), na súa sentenza de 18 de outubro de 2012 (rec. 4349/2009, relator: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) desestima o recurso interposto contra a apro-bación definitiva do Plan Xeral de Ordenación Municipal de Oleiros, respecto da clasifica-ción como solo rústico protexido duns terreos que foran obxecto dun convenio do plan anterior. Insiste o Tribunal nesta sentenza en que:

«No se vulnera la estabilidad y la seguridad jurídicas porque la aprobación definitiva de un plan general se aparte de los términos de un previo convenio urbanístico de pla-neamiento. La doctrina jurisprudencial sobre este particular es clara: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que un Ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento siempre ha de ejercerse en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanísti-ca posible por lo que, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pudiera desencadenar en su caso, la Administración se puede separar de los convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento celebrados con los administrados cuando ejerce su potestad de planeamiento (SSTS de 7-10-2002, 15-3-97, 23-6-94, 19-3-92 y 13-2-92). Como dice la primera de estas sentencias, “la Administración no se encuentra limitada al aprobar la revisión de un Plan General por los convenios urbanísticos previos, aún de planeamiento, que haya concertado con los administrados”. Tampoco la Administración autonómica está vin-culada por las propuestas de un Ayuntamiento expresadas en la aprobación inicial o provisional de un plan general en aquellos aspectos reglados, como es la clasificación del suelo, según pone de relieve lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 9/2002. La modificación de la clasificación que tenía en la aprobación inicial la finca litigiosa se llevó a cabo de acuerdo con lo determinado por la Administración autonómica en su

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Orden de 14-3-2007, y en ella se explican los motivos de ese cambio (folio 113 del expediente de dicha Administración). En cuanto a la desigualdad y discriminación respecto de los suelos urbanos consolidados contiguos, la parte actora no sostiene que su finca sea suelo urbano consolidado ni pretende que se declare así, sino sue-lo urbanizable, con lo que reconoce la diferencia de características en relación con esos suelos, que, como urbanos, son de clasificación reglada, lo que no ocurre con el urbanizable, por lo que no puede aceptarse que exista ese tratamiento desigual y discriminatorio. Por ello las alegaciones a las que acaba de hacerse referencia no pueden ser acogidas».

Patrimonio históricoInspección do interior de bens inmobles de titularidade privada integrados no pa-trimonio cultural de Galicia (Pazo de Meirás). Non concorre desviación de poder.

A Sentenza do Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 4ª) de 29 de febreiro de 2012 (casación 1563/2010, relatora: Excma. Sra. Pico Lorenzo), confirma a validez dunha resolución do Director Xeral de Patrimonio Cultural da Xunta de Galicia que ordenou a realización dunha inspección do Pazo de Meirás, en Sada (A Coruña), incluido no Inventario de Bens Culturais de Galicia «con el fin de comprobar el estado del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación, así como de realizar un reportaje fotográfico completo».

Considera o Tribunal Supremo nesta sentenza que: «El art. 70.2. de la LJCA define la des-viación de poder como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Sin entrar en la interpretación de la Ley 8/1995, del Patrimonio Cultural de Galicia, resulta patente que la Administración autonómica puede solicitar de los titulares de derechos sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia el examen de los mismos, tal cual aquí se acordó, por lo que no se evidencia que la facultad de inspección fuere utilizada para un fin distinto del establecido por el ordena-miento jurídico autonómico».

PersoalSolicitude por asociación corporativa de empregados públicos, de convocatoria para cubrir nun concello postos de funcionarios con habilitación de carácter nacio-nal. Procedemento que só se pode iniciar de oficio. Silencio administrativo nega-tivo.

A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 1ª) de 23 de maio de 2012 (rec. 4/2012, relator: Ilmo. Sr. Díaz Casales) confirma a desestimación do recurso promovido polo Colexio de Secretarios, Interventores e Tesoureiros da Administración Local contra unha suposta inactividade do Concello da Coruña por non executar a “estimación presunta” da solicitude que previamente formularon de que se realizase a convocatoria por libre designación para cubrir as prazas de viceinterventor, vicetesoureiro e oficial maior. E iso por canto:

«(...) la cobertura de las plazas es un procedimiento típico de los iniciados de oficio y, por lo tanto, excluidos del ámbito de aplicación del silencio administrativo positivo con arreglo

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al Art. 43.2 de la LPAC, sin que pierda esta naturaleza por el hecho de que los interesados insten su puesta en marcha. Así resulta de lo dispuesto en los Arts. 19 —que reserva a los presidentes de las corporaciones la aprobación de las convocatorias—, 25 —que posibilita la convocatoria subsidiariamente por el Ministerio de Administraciones Públicas—, 28 —reservando al Presidente de la Entidad Local la aprobación de las bases de la convocato-ria— del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional o el Art.29 del Decreto 49/2009, de 26 de febrero, sobre el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia respecto de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, por lo que ha de concluirse que pese a que la sentencia de instancia yerra sobre la razón por la que no procede entender estimada por silencio la petición formulada por el Colegio recurrente, merece ser confirmada porque falta el presupuesto para que opere el silencio administrativo positivo que, a su vez, habría de servir de base para la pretensión ejercitada».

Proceso contencioso-administrativo1.- Requisitos formais esixibles a un concello para promover un recurso contencio-so-administrativo: Ditame preceptivo do secretario ou do xefe da asesoría xurídica municipal.

A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 22 de novembro de 2012 (rec. 4448/2012, relator: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) inadmite o recurso contencioso-administra-tivo interposto polo Concello de Entrimo (Ourense) fronte unha resolución da Xunta de Galicia, por “falta de lexitimación ad procesum”, toda vez que a devandita Administración municipal:

«(...) no aportó documento alguno que acredite la emisión del dictamen que exigen el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y el artículo 221.1 del Reglamen-to de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, con lo que incumplió lo requerido en el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional; omisión que no se subsanó con posterioridad, pese a tener ocasión para hacerlo en las fases de prueba y de conclusiones, y a haber sido denunciada de contrario en la contesta-ción a la demanda. Por ello el recurso de apelación tiene que ser acogido, revocada la sentencia impugnada y declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto».

2.- A sentenza que se limita a desestimar o recurso contencioso-administrativo di-rixido fronte a orde de demolición dunha construción ilegal non constitúe, en si, título de execución forzosa, nin lexitima a apertura dun incidente de execución para resolver nel a controversia que suscite a práctica efectiva do derrubamento.

A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 20 de decembro de 2012 (rec. 4536/2012, relatora: Ilma. Sra. Recio González) sinala ao respecto que:

«(...) siendo la sentencia desestimatoria, es decir, confirmatoria del acto administrativo impugnado, la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a los efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva, de manera que como no ha alterado en nada la situación derivada

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del acto administrativo impugnado, su ejecución le corresponde al órgano autor de tal acto, sin que nada pueda añadir, ni aconsejar, ni ordenarle el órgano juzgador sobre el modo de ejecutarlo».

Tributos1.- Taxa por utilización privativa ou aproveitamento especial do dominio público por empresas explotadoras de servizos de telefonía móbil.

O TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 4ª) ditou numerosas sentenzas con data 10 de de-cembro 2012 (recs. 16641/2009, 15327/2009, 16815/2009, 15382/2009, 15035/2009, 15606/2009, 15477/2010, 16401/2009, 15169/2010, etc.) anulando determinados pre-ceptos de ordenanzas municipais reguladoras da taxa por utilización privativa ou aprovei-tamento especial do dominio público por empresas explotadoras de servizos de telefonía móbil. E iso aplicando a novidosa xurisprudencia establecida polo Tribunal Supremo (Sª 3ª) nas súas sentenzas de 10 e 15 de outubro de 2012 (casación 4307/2009, 1085/2010 e 861/2009) a partir da sentenza do Tribunal de Xustiza da Unión Europea de 12 de xullo de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, 57/11 e 58/11), conforme a cal debe eximirse:

«(...) a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titu-lares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales».

2.- Taxa por ocupación de vía pública para mudanza de enseres. Recurso indirecto contra a ordenanza reguladora. Vulneración do principio de equivalencia.

A Sentenza do TSXG (Sª do Cont.-Ad., Secc. 4ª) de 6 de febreiro de 2013 (rec. 15758/2012, relatora: Ilma. Sra. Rivera Frade) estima a cuestión de legalidade formulada contra un determinado precepto da Ordenanza do Concello de Ourense reguladora da taxa por aproveitamento especial ou utilización privativa do dominio público, en que se estable-cía o importe a pagar pola ocupación temporal da vía pública cun camión de mudanzas para o traslado de enseres. Considera o Tribunal que a referida Ordenanza infrinxe o “prin-cipio de equivalencia” conforme o cal o importe da taxa non poderá exceder do custo real ou previsible do servizo, actividade ou prestación que se recibe.

1. As propostas de colaboración coa Revista Galega de

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ma no que se presenta o texto principal e a súa

tradución ao inglés de non ser esta a lingua empre-

gada na súa redacción.

c) Unha relación dun mínimo de cinco palabras clave,

e un máximo de dez, que identifiquen as materias

sobre as que versa o texto principal, e a súa versión

ao idioma inglés, de non ser esta a lingua emprega-

da na súa redacción.

d) Sumario seguindo a estrutura da CDU. (Exemplo: 1,

1.1, 1.1.1, 1.1.1.a…).

e) O corpo principal do texto.

f) A bibliografía.

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ción, lugar da publicación, editor, ano, páxina.

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Normas de publicación 43

43Revista Galega de Administración Pública

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EDITAESCOLA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICARúa de Madrid, 2-4. Polígono das Fontiñas15707 Santiago de CompostelaTel. +34 981 54 60 40 - Fax +34 981 54 62 49web: http://egap.xunta.es/ - e-correo: [email protected]

Traducción y supervisión lingüísticaDiana Quintela Rodríguez

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Periodicidad: Semestral

La EGAP no se identifica necesariamente con los juicios emitidos por los au-tores de los artículos que aparezcan en esta revista, sino que serán única y ex-clusivamente responsabi-lidad del o de sus autores.

REGAP: Revista Galega de Administración Pública. Núm. 43 (2012)

Santiago de Compostela: Escola Galega de Administración Pública, 1992

v.; 24 cm

ISSN: 1132-8371

Depósito legal: C-1.596-91

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Presidenta de la REGAPSonia Rodríguez-Campos González

Directora de la Escuela Gallega de Administración Pública

Director de la REGAPJuan J. Raposo Arceo

Profesor titular de la Universidad de A Coruña

Secretaría de la REGAPMª Victoria de Dios Viéitez

Profesora titular de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña

Consejo editorial

Roberto Blanco ValdésCatedrático de Derecho Constitucional

de la Universidad de Santiago de Compostela

Mª José Bravo BoschProfesora titular de Derecho Romano

de la Universidad de Vigo

Mª Concepción Campos AcuñaSecretaria del Ayuntamiento de Vigo

Mª Pilar Canedo ArrillagaProfesora de Derecho Internacional Privado

de la Universidad de Deusto y miembro del Tribunal Vasco de la Competencia

Johann Christian PielowCatedrático de Derecho Administrativo y director del

Instituto de Derecho Enerxético de la Universidad de Bochum

Francisco de Cominges CáceresMaxistrado del Tribunal Supremo

Iñigo del Guayo CastiellaCatedrático de Derecho Administrativo

de la Universidad de Almería

Antonio Fernández de Buján y FernándezCatedrático de Derecho Romano

de la Universidad Autónoma de Madrid

Giuseppe Franco FerrariCatedrático de Derecho Público Comparado de la Universidad de Luigi Bocconi de Milán,

presidente del Instituto Europeo de Derecho Comparado y director de la Revista de

Derecho Público Comparado y Europeo

Pablo González MariñasProfesor titular de Derecho Administrativo

de la Universidad de la Coruña y director de la Comisión de la Sección Jurídica del

Consejo de la Cultura Gallega

Carlos Lema DevesaCatedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid

Jesús Martínez GirónCatedrático de Derecho del Traballo y de la Seguridad Social de la Universidad de A Coruña

António Cândido Macedo de OliveiraCatedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad del Minho de Braga (Portugal), director del NEDAL y del Mestrado en Derecho de las Autarquías Locais

Luis Miguez MachoProfesor titular de Derecho Público y Teoría del Estadode la Universidaded de Santiago de Compostela

José Manuel Pardellas RiveraInterventor General de la Diputación de A Coruña

Manuel Pillado QuintánsLetrado de la Xunta de Galicia

José Antonio Redondo LópezCatedrático de Economía Financeira de la Universidad de Santiago de Compostela y académico numerario de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financeiras de España

Román Rodríguez GonzálezProfesor titular de Análisis Geográfica Regional de la Universidad de Santiago de Compostela

Jaime Rodríguez-Arana MuñozCatedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña y presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

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SUMARIo

BLANCO VALDÉS, RobertoEn el bicentenario de la Constitución de 1812: la primera revolución liberal y el nacimiento de la nación española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1 ESTUDIOS Y NOTAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

BLANCO GONZÁLEZ, José ManuelSmart, samarter, smartest regulation: números contra adjetivos. Los costes administrativos contra la economía productiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

BÉRTOLO GARCÍA, UlisesLos convenios urbanísticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

RODRÍGUEZ LÓPEZ, RosalíaLa planificación del suelo en el urbanismo romano y el modelo actual de ciudad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

BARRA, Rodolfo CarlosCondiciones de eficiencia y eficacia de la intervención estatal en la economía, a la luz de la última doctrina social de la Iglesia . . . . . . . . . . . . . . . 241

GÜECHÁ MEDINA, Ciro NolbertoLa falla del servicio como título de imputación de responsabilidad subjetiva de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

SOTO RODRÍGUEZ, Mª LourdesEl delito de malversación en la Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

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2 COMENTARIOS Y CRÓNICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

SARMIENTO MÉNDEZ, Xosé AntónMejora institucional y cooperación europea. Crónica del segundo período de sesiones del año 2011 en el Parlamento de Galicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

DE COMINGES CÁCERES, FranciscoJurisprudencia contencioso-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289


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En el bicentenario de la Constitución de 1812: la primeira revolución liberal y el nacimiento de la nación española

robErto blanCo valdésCatedrático de derecho ConstitucionalUniversidad de santiago de Compostela

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1 Cádiz en la vanguardia del constitucionalismoEl primer motivo por el que la Constitución de 1812 tuvo en su momento, y tiene aún, vista en perspectiva, la extraordinaria relevancia que nadie le discute, guarda directa relación con su gran precocidad, es decir, con el hecho de que el texto de Cádiz fue uno de los prime-ros que se aprobaron en Europa, o, lo que a los efectos viene a ser lo mismo, uno de los primeros que se aprobaron en el mundo. Como es sabido, la primogenitura corresponde a este respecto a las Constituciones adoptadas del otro lado del Atlántico por las colonias de Nueva Inglaterra después de que el 4 de julio de 1776 se produjese la Declaración de Independencia. Aquellas Constituciones fueron, en todo caso, el antecedente inmediato de la que los delegados de los distintos estados de la Confederación aprobarían en 1787 en Fi-ladelfia, ley fundamental que dio lugar al nacimiento de los Estados Unidos y documento al que, por ello, suele atribuírsele con sólidas razones el carácter de norma jurídica fundadora del constitucionalismo. Dos años después de celebrarse la Convención constituyente de los norteamericanos estalló en Francia la Revolución, que iba a estar en el origen de la aproba-ción de hasta siete textos constitucionales, alguno de los cuales no llegó nunca a aplicarse: las tres Constituciones del período revolucionario (1791, 1793 o Constitución del año I y 1795 o Constitución del año III) y las cuatro del Imperio: Constitución del año VIII, Sena-doconsultos de los años X y XII y Acta Adicional a las Constituciones del Imperio, de 1815.

No debe olvidarse, ciertamente, que, de forma paralela a lo que ya había ocurrido en la península itálica durante el llamado Trienio Jacobino (1796-1799) —período en el que apro-baron bajo el impulso de los revolucionarios franceses varios textos constitucionales, como

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los de la República de Bolonia (1796), la República Cisalpina (1797), la República Romana (1798) o la República Napolitana (1799)— y, sobre todo, a lo acontecido poco después tanto en los territorios italianos como en los territorios alemanes, donde la ocupación na-poleónica estuvo también en el origen de la adopción de diferentes textos constitucionales (entre otros, en Italia, los de la República de Luca, de 1801; la República Ligur, de 1802; o el Reino de Nápoles y Sicilia, de 1808; y en Alemania, los del Reino de Westaflia, de 1807; del reino de Baviera, de 1808; o del Ducado de Sajonia-Weimar, de 1809). Los franceses impusieron a España una Constitución que se aprobó cuatro años antes de que se adoptase la de Cádiz: el conocido como Estatuto de Bayona, de 1808. Pero, por razones evidentes —el carácter impuesto del Estatuto de Bayona y la naturaleza soberana de la Constitución de Cádiz—, será este último documento y no el aprobado bajo el impulso de los franceses ocupantes, el que, de forma prácticamente unánime, se considera la primera Constitución de nuestra historia.

Antes de ella no hubo, pues, más textos constitucionales en Europa dignos de ese nombre que los aprobados en Francia, dado que los impulsados en otros lugares por los revolu-cionarios franceses o los impuestos por Napoleón Bonaparte tuvieron todos una vigencia escasa o nula y no fueron casi nunca el resultado de auténticos procesos constituyentes soberanos. Sea como fuere, con esas excepciones, y la de la Constitución sueca de 1809, ninguna de las aprobadas en nuestro continente fue temporalmente anterior a la de Cádiz, que forma parte además, junto con la francesa de 1791 y la portuguesa de 1822, de la triada de grandes textos del constitucionalismo revolucionario. Es verdad, claro, que el texto de 1812, que se juró por las autoridades de muchos de los territorios de la América hispana y llegó a estar vigente, de forma más o menos real, en consecuencia, en un espacio que abarcaba en torno a los 10.000.000 kilómetros cuadrados1, se aplicó en la España penin-sular, como el francés y el portugués que acabo de citar en sus países respectivos, durante un período bastante reducido: sólo entre 1812 y 1814, cuando fue derogado manu militari por el rey Fernando VII, que restauró el absolutismo en la segunda de esas fechas a través del decreto antes aludido; entre 1820 y 1823, durante el llamado Trienio Liberal, al que puso fin, asimismo, una intervención militar extranjera a favor de la monarquía absoluta fernandina; y, apenas unos meses, entre 1836 y 1837, mientras se preparaba una reforma del texto de 1812 que daría lugar a un documento muy distinto: el de 1837. Es verdad, también, que la Constitución gaditana, al igual que las francesas de 1791, 1793 y 1795 o la portuguesa de 1822, respondían a un modelo político —el del constitucionalismo revo-lucionario ya aludido— que resulta incomprensible fuera de la específica coyuntura de las revoluciones liberales de los países del sur de Europa, modelo que será, por ello, barrido en esos tres lugares tras la reacción monárquica que subsiguió al Congreso de Viena; y es verdad, en fin, que, como consecuencia de ese profundo cambio histórico, muchas de las instituciones y principios de aquel constitucionalismo originario serán inencontrables en el de las monarquías limitadas, que, con muy pocas excepciones, dominaron la vida política europea desde la caída de Napoleón hasta el último tercio del siglo XIX. Pero todo ello no reduce la importancia de una Constitución que avanza un largo trecho en relación con las de la monarquía constitucional, dominantes en el tramo central del siglo XIX, y que fija unos principios que sólo lograrán asentarse definitivamente un siglo después y al servicio de la construcción de los regímenes políticos del constitucionalismo democrático.

1 Tomo ese dato de la exposición realizada por el constitucionalista argentino Néstor Sangüés en el X Congreso de la Asociación de Consti-tucionalistas Españoles sobre el tema «La proyección de la Constitución de Cádiz en las Américas».

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2 La primera revolución liberal como revolución nacionalEl Estado nacional nace en España en un contexto de crisis verdaderamente excepcional: de profunda crisis política y de trágica crisis militar2. Y es que tras la ocupación, en 1808, del territorio español peninsular por las tropas napoleónicas cae la monarquía borbónica y se derrumban literalmente las instituciones del absolutismo, arrasadas, en un frente, por el ejército invasor y, en el otro, por el imparable empuje de las nuevas instituciones populares (las Juntas) surgidas de la sociedad con la finalidad de organizar la resistencia frente al ejército invasor. Pero esa crisis política no será más que el preludio de una larga guerra —la primera de carácter nacional que libra España— que, como no podía ser de otra manera, condicionará los orígenes de la Revolución liberal que estalla como respuesta a la invasión. Después de muchos avatares, y tras dos años de durísimos combates entre las tropas fran-cesas y los resistentes españoles, organizados en gran medida en la denominada «guerra de guerrillas», el 24 de septiembre de 1810 se abren en Cádiz nuestras primeras Cortes liberales, cuyo decreto inaugural expresa a la perfección la naturaleza del nuevo poder que acaba de nacer: «Los Diputados que componen este Congreso, y que representan a la Nación española, se declaran legítimamente constituidos en Cortes generales y extraordi-narias, y que reside en ellos la soberanía nacional […] No conviniendo queden reunidos el poder legislativo, el ejecutivo y el judiciario, declaran las Cortes generales y extraordinarias que se reservan el ejercicio del poder legislativo en toda su extensión». Soberanía nacional y división de poderes, resumían, pues, como puede observarse en proclama tan escueta, la esencia de un programa revolucionario del que las Cortes se convertirán muy pronto en portadoras. Y así, aunque la labor de esas Cortes fue ingente en todos los terrenos, desde la esfera de la legislación hasta la de la dirección de la guerra y la gobernación del nuevo Estado que empezaba a construirse en condiciones de gran dificultad, su producto jurídico y político más sobresaliente, aquel por el que su existencia quedaría inscrita en la memoria de las generaciones venideras, será sin duda la Constitución de 18123, que, además de inaugurar en España el constitucionalismo, según ya se ha apuntado, supone la aparición, en sentido estricto, de nuestro Estado nacional.

De hecho, y pese a su corta vigencia temporal en comparación con las Constituciones espa-ñolas del moderantismo y de la Restauración (las de 1845 y 1876), el texto gaditano resultó tan relevante históricamente porque, más allá de las peculiaridades propias de su concreta circunstancia, va a formular todo un conjunto de principios de entre los que destaca, sin duda, el de la soberanía nacional, expresión última de la formulación jurídica del concepto revolucionario de nación. En efecto, pese a denominarse oficialmente «Constitución políti-ca de la Monarquía española», el texto de 1812 proclamaba con una rotundidad extraor-dinaria el principio basilar de la soberanía nacional en su artículo 3º («La soberanía reside esencialmente en la Nación y por lo mismo pertenece a ésta el derecho de establecer sus leyes fundamentales») y, lo que es más importante, dedicaba el primer capítulo del primero de sus títulos a la nación española y a los españoles, realidades que nacían así en su formu-lación contemporánea. La nación era concebida constitucionalmente como «la reunión de

2 Véase Antonio Elorza (edit.), Luz de tinieblas. Nación, independencia y libertad en 1808, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-nales, 2011.

3 La bibliografía sobre el período gaditano, las Cortes y su Constitución es muy amplia. El profesor Fernando Reviriego Picón ha elaborado una exhaustiva relación en la que se incluyen libros, artículos, folletos, etc., que puede consultarse en la página web de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes: (http://bib.cervantesvirtual.com/portal/1812/bibliografia_8.shtml). Tres obras tienen, de todos modos, un especial interés: las de Miguel Artola y Rafael Flaquer Montequi, La Constitución de 1812, Madrid, Iustel, 2008; Joaquín Varela-Suances Carpegna, La teoría del Estado en las Cortes de Cádiz, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª edición, 2011; e Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución de Cádiz. Origen, contenido y proyección internacional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-tucionales, 2011.

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todos los españoles de ambos hemisferios» (art. 1º), una entidad «libre e independiente», que no era ni podía ser «patrimonio de ninguna familia ni persona» (art. 2º) y que estaba «obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad, y los demás derechos legítimos de los individuos que la componen» (art. 4º). En cuanto a los españoles, a los que se dedicaba el capítulo II del mismo título I, tras enumerar los diferen-tes grupos que tendrían legalmente esa condición (art. 5º), la Constitución fijaba para ellos toda una serie de obligaciones que ponían de relieve que, con ellas, se estaba describiendo su condición de ciudadanos: el amor a la patria (art. 6º), la lealtad a la Constitución y la obediencia a las leyes (art. 7º), la contribución en proporción a sus haberes para los gastos del Estado (art. 8º) y, como culminación de todo ello, la defensa de la patria con las armas cuando fuera llamado por la ley (art. 9º).

Pero no es sólo en la conversión de los súbditos del rey en ciudadanos de la nación y en la configuración de aquélla como una entidad libre nacida de la reunión de hombres libres igualmente, donde se expresa el carácter eminentemente nacional de un texto constitu-cional que alumbra una novedad auténticamente revolucionaria: los términos «nación», «nacional» (o su plural, «nacionales») aparece por doquier en la Constitución (hasta en 37 ocasiones) en relación con declaraciones básicas de la norma constitucional. Sin pretensión de ser exhaustivos, y como mera muestra, sirvan de ejemplo las siguientes, todas ellas ex-presivas de que la nación (española) pasaba a conformarse como la base, no sólo territorial, sino también política esencial del nuevo Estado que nacía con la Constitución: las Cortes constituyentes tendrían por objeto «promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nación» (preámbulo); «la religión de la Nación española es y será perpetuamente la cató-lica» (art. 12); «el objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación» (art. 13); «el Gobierno de la Nación española es una monarquía moderada hereditaria» (art. 14); «las Cortes son la reunión de todos los diputados que representan a la Nación» (art. 27); «la base para la representación nacional es la misma en ambos hemisferios» (art. 28); «no puede el rey ce-der ni enajenar los bienes nacionales sin el consentimiento de las Cortes» (art. 172-7ª); «si llegaran a extinguirse todas las líneas [sucesorias] que aquí se señalan, las Cortes harán nue-vos llamamientos, como vean que más importa a la Nación» (art. 182); «habrá una tesorería general para toda la Nación» (art. 345); «habrá una fuerza militar nacional permanente, de tierra y de mar, para la defensa exterior del Estado y la conservación del orden interior» (art. 356), o, en fin, «habrá en cada provincia cuerpos de milicias nacionales, compuestos de habitantes de cada una de ellas, en proporción a su población y circunstancias» (art. 362).

En todo caso, al sentar las bases de un Estado nacional la Constitución de 1812 sienta tam-bién, respondiendo a las necesidades de la época, las de un Estado centralizado capaz de acabar con la trama de poderes privados intermedios del Antiguo Régimen característicos del orden feudo-estamental: de ahí las medidas de las Cortes gaditanas decretando la su-presión de los señoríos y la abolición de los gremios, estableciendo la libertad de trabajo o abriendo camino a las primeras tentativas de desamortización y reforma agraria. Es ésta una cuestión que debe subrayarse de igual modo que las apuntadas previamente. Y ello porque el Estado nacional que nace en 1812 aspira a culminar aquel proceso de monopolización de recursos de todo tipo (burocráticos, fiscales, militares y jurisdiccionales) al que más tarde, y con pretensiones de describir un proceso general, habrá de referirse Tocqueville al destacar que con las Revoluciones liberales «todos los poderes parecen acudir por sí solos hacia el centro, se acumulan en él con una rapidez sorprendente y el estado alcanza de golpe los límites extremos de su fuerza, mientras que los particulares se dejan caer en un instante hasta el último grado de su debilidad»4. La Constitución de Cádiz incorpora también ese

4 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, Madrid, Aguilar, 1989, tomo II, p. 346.

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objetivo, pero la capacidad de dominio político y social del Estado centralizado que allí se prefigura va a estar corregida y controlada por toda una serie de elementos internos de equilibrio de poderes que marcarán diferencias sustanciales entre el modelo del liberalismo revolucionario español y los dos que después lo subsiguieron: primero, el proyecto de los moderados y, más tarde, y culminándolo, el del régimen político de la Restauración.

En efecto, el texto gaditano, sustancialmente diferente de todos los textos monárquicos aprobados en España durante el siglo XIX (el Estatuto Real de 1834 y las Constituciones de 1837, 1845, no promulgada de 1856, 1869 y 1876)5 establecía un complejo sistema de contrapesos derivado de la existencia de instituciones sociales y de órganos estatales que limitaban una voluntad centralizadora que resultaba, sin duda, ineludible en tanto que factor fundamental para la construcción del nuevo Estado liberal. El primero de los elementos característico del sistema referido era el relativo al equilibrio entre unas Cortes unicamerales elegidas por sufragio universal masculino en varios grados (donde el poder de la cámara baja no estaría, por tanto, limitado por el de una cámara alta de naturaleza aristocrática u oligárquica) y el monarca, respectivamente titulares del poder legislativo y el poder ejecutivo: un sistema de balanza de poderes que, como veremos un poco más abajo, era tan favorable para el órgano parlamentario como desfavorable para el rey. Un elemento adicional de equilibrio institucional se derivaba en el texto gaditano de las previsiones sobre la forma de gobernación de las provincias y los pueblos que en él se contenía. Ciertamen-te, mientras que el gobierno de las primeras quedaría en manos de un Jefe Político que, a imitación de los Prefectos franceses, sería nombrado por el poder ejecutivo con el objetivo de hacer efectiva su política en los territorios provinciales (art. 324), el gobierno de los pue-blos se confiaba a ayuntamientos elegidos por sufragio universal masculino indirecto (arts. 313-314). El freno institucional a la tendencia centralizadora que suponía con toda claridad la existencia de los Jefes Políticos (antecedente de los futuros Gobernadores Civiles de las provincias españolas), no se derivaba exclusivamente, por lo demás, de la existencia de ayuntamientos populares, sino también del hecho de que los mismos delegados gubernati-vos en las provincias estarían controlados en cada una de ellas por Diputaciones Provinciales de naturaleza popular, pues serían elegidas por los mismos electores provinciales que de-signarían a los diputados en las Cortes (art. 328). La autonomía local y el control político de los agentes políticos del rey en las provincias se configuraban, en suma, como un potente medio de equilibrio interno de poderes y, por tanto, como un elector corrector del diseño centralizador previsto por la Constitución.

Si los dos elementos apuntados hasta ahora (el equilibrio horizontal de poderes entre el rey y las Cortes, favorable a las segundas con toda claridad; y el equilibrio vertical entre el gobierno estatal y las entidades provinciales y locales, que suponían un claro contrapeso de influencia territorial frente al rey y sus ministros) presentaban un carácter institucional indis-cutible, los otros dos que se mencionarán seguidamente se configuraban con una natura-leza diferente: la tenía, por un lado, la creación de los cuerpos armados que se preveían en la Constitución —las tropas de continuo servicio del ejército y la Milicia Nacional— y, sobre todo, el que se deriva de la previsión en la Constitución de un amplio abanico de libertades individuales y derechos personales.

Por lo que se refiere a lo primero, aunque la naturaleza de la Milicia Nacional no iba a que-dar claramente definida en el texto de 1812 (arts. 362-365) aquélla acabaría siendo, en el

5 Cfr., por todos, Joaquín Varela Suances-Carpegna, Política y Constitución en España (1808-1978), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

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momento en que se puso efectivamente en vigor durante el Trienio Liberal, una transpo-sición a España de la institución revolucionaria francesa de la Garde Nationale: y es que la Milicia se configuró finalmente como un tipo de fuerza armada popular de carácter local destinada a contrapesar la dependencia real de los ejércitos y armadas6. El papel de los derechos resultaría, claro, netamente diferente, pero, pese a ello, aquéllos se concebirían en el texto gaditano como espacios de autonomía de los particulares frente a los poderes públicos, lo que ponía de relieve su potencialidad como instrumentos de limitación de las potestades estatales. Aunque el texto gaditano no los enumeraba de forma sistemática, como otras Constituciones del liberalismo revolucionario (las francesas de 1791, 1793 o 1795 o la portuguesa de 1822), a lo largo de su articulado se recogían numerosos derechos como la libertad civil y la propiedad (art. 4º), el derecho de sufragio activo (universal aunque indirecto) y pasivo (censitario) (art. 92), la legalidad penal y el habeas Corpus (art.172.11ª), la igualdad ante la ley (arts. 248 y 258), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 280), la libertad personal (art. 287), el derecho a no declarar contra uno mismo (art. 291), la pro-hibición de confiscación de bienes (art. 294), el derecho a ser informado de la acusación formulada contra las personas detenidas (arts. 300-301) o la libertad de imprenta (art. 371). La excepción, muy significativa por otro lado, vino marcada en Cádiz por la radicalidad con que la Constitución declaraba a la católica como la religión oficial del Estado. Su artículo 12, además de disponer como ya vimos, que «la religión de la Nación española es y será perpe-tuamente la católica», la calificaba, por medio de una declaración teólogica, como la «única verdadera», para añadir, acto seguido: «La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra». Aunque tal precepto aparecía, obviamente, como la expresión de una necesidad que resultaba explicable en el contexto gaditano —marcado por una Guerra de la Independencia en la que la Iglesia estaba desempeñando un papel fundamental como institución de movilización contra el ejército invasor—, la concepción ideológica que le daba sentido acabará, con el transcurso del tiempo, por constituirse como uno de los más graves conflictos —el religioso— de la historia política española.

El Estado nacional nace en España, en conclusión, con la clara vocación de unidad territorial y centralización política que, en claro contraste con la experiencia federal Norteamericana, será expresión del muy diferente contexto en que se producen las revoluciones liberales eu-ropeas. Pero nace también, de forma paralela, como un proyecto pleno de equilibrios insti-tucionales y sociales destinados a evitar que la concentración de poderes típica de las Revo-luciones liberales en Europa pudiera acabar transformándose en un instrumento de abuso de poder. El diseño de la balanza de poderes entre los poderes legislativo y ejecutivo, o lo que es lo mismo, entre las Cortes y el monarca, constituirá, la mejor prueba a ese respecto.

3 El rey y las Cortes: un equilibrio de poderes hacia la parlamentarización

Como décadas después habría de señalarlo certeramente Carlos Marx en uno de sus cé-lebres escritos sobre España, la Constitución de 1812 se caracterizó de forma muy funda-mental por la «ansiosa limitación del poder real»7. Ya con ocasión del debate del precepto que regulaba el principio nerval de la soberanía nacional iba a ponerse de relieve, con suma

6 Lo he estudiado con detenimiento en mi libro Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal. 1808-1823, Madrid, Siglo XXI, 1988, pp. 188 y ss. y 411 y ss.

7 Karl Marx y Friedrich Engels, Revolución en España, Barcelona, Ariel, 1973, p. 110.

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claridad, la concepción de la que partía el liberalismo doceañista hegemónico en la cámara: que aquel principio convertía al monarca en un mero poder constituido del Estado que no tenía más facultades que las que la nación —es decir, la Constitución— le delegaba y, para-lelamente, que la estricta limitación de aquellas facultades iba directamente dirigida a evitar que el propio rey pudiera utilizar su poder contra el Estado liberal y su ley fundamental. El artículo regulador de la soberanía, según aparecía redactado en el proyecto de Constitu-ción, añadía, de hecho, un último inciso a la previsión de que pertenecía exclusivamente a la nación el derecho de establecer sus leyes fundamentales: el de que, en plena coherencia con ello, podía la nación y quienes la representaban en las Cortes nacionales «adoptar la forma de gobierno que más le convenga». Aunque por prudencia, y «para evitar en lo posible interpretaciones siniestras de los malévolos», los liberales, por boca del Conde de Toreno, aceptaron retirar ese inciso final y el propio diputado dejaba constancia de cuál era, en verdad, la posición que los liberales defendían: «Si la Nación puede establecer sus leyes fundamentales igualmente podrá establecer el gobierno, que no es más que una de esas mismas leyes; sólo por esto convengo […], y no porque la Nación no pueda ni deba: la Na-ción puede y debe todo lo que quiere»8. Por ejemplo, desposeer al monarca del veto abso-luto, cuya posesión habría de caracterizar el estatus político de los reyes europeos durante todo el período de vigencia de las monarquías constitucionales, para otorgarle un mero veto suspensivo (arts. 145-149), que dificultaba muy seriamente su capacidad de interfe-rencia en el ejercicio de la función legislativa del Estado: el rey podría retrasar la aprobación parlamentaria de las leyes, pero si los legisladores insistían no le quedaba al monarca otro remedio que aceptar el texto de las Cortes, dado que si un proyecto de ley fuera aprobado en éllas por tres veces, la sanción se entendería otorgada por propia disposición de la ley fundamental. El veto suspensivo significaba, en una palabra, que la sanción, aunque pudie-ra diferirse en el tiempo era, a la postre, obligatoria.

Iba a ser, sin embargo, en el terreno de la existencia de las Cortes donde las limitaciones al poder real —que figuraban expresamente en un artículo constitucional destinado a tal efecto, el 172, precepto cuyo contenido carece de parangón en nuestro constitucionalismo y que no volveremos a encontrar en ninguno de los textos del siglo XIX— se manifestaban con mayor claridad y, al tiempo, con más significativa trascendencia. Y ello porque no po-dría el rey en el futuro intervenir en la existencia efectiva de las Cortes, al carecer de facul-tades para impedir su reunión anual —que se producía ex Constiututione en determinadas épocas del año (art. 106)—, o para suspenderlas, disolverlas, o embarazar de cualquier modo sus funciones (art. 172.1ª). Según la Constitución, para la reunión de las Cortes se establecía un mecanismo automático que impedía toda interferencia del monarca: el parla-mento se juntaría todos los años, por un período de tres meses consecutivos que comenza-ría el primero de marzo de cada año. Es decir, la reunión de Cortes, condición indispensable para su existencia política real, quedaba por completo al margen de la voluntad política de un rey que, no era difícil imaginar, podía tener la tentación de no juntarlas para evitar con ello que el parlamento limitase su poder. De la importancia sobresaliente de tal regulación dejaría clarísima constancia Agustín de Argüelles, autor del Discurso Preliminar a la Consti-tución y probablemente el más brillante de los diputados doceañistas, quien sabía que no exageraba al declarar solemnemente: «Señores, tal vez este artículo es la clave de todo el edificio constitucional». ¿Por qué? Pues porque para los diputados liberales, que intentaban entonces levantar el Estado liberal en medio de un borrascoso mar de dificultades y proble-mas, la existencia de las Cortes —es decir, su reunión automática anual— suponía la más eficaz salvaguardia del sistema frente a sus muchos y poderosos enemigos.

8 Diarios de las sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, Imprenta de J. A. García, 1870, tomo III, p. 1714.

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Las palabras pronunciadas por Argüelles en el debate constituyente dejan constancia de los peligros a los que las Cortes se enfrentaba con una rotundidad bien expresiva de lo que estaba en juego en el envite: «[La Comisión] ha querido dar en su proyecto al Gobierno de la Nación el carácter de una Monarquía moderada, esto es, en la que el rey tenga la potestad necesaria para hacerse respetar fuera y obedecer dentro, y ser al mismo tiempo el padre de sus pueblos. Para esto la Nación es necesario que esté, por decirlo así, viva en la persona de sus representantes. Ellos solos son los que han de defender la Constitución, asegurando su observancia, y contrarrestar a los ministros o a los poderes que intenten invadirla». Y es que el trascendental envite histórico al que las Cortes de Cádiz se estaban enfrentando no era otro que el de tratar de asegurar que una vez superada la crisis política provocada por la invasión napoleónica y la guerra que aquella desató no volverían las aguas de la revolución al viejo cauce absolutista, para lo que resultaba indispensable no poner en manos del rey los poderes susceptibles de permitirle dirigir el retroceso. Esa confianza en que la existencia de las Cortes podría servir para frenar las tentativas de acabar con la Constitución y el Estado liberal, ciertamente un poco ingenua vista en perspectiva histórica, era la que explicaba la insistencia de Argüelles en apartar del rey los poderes susceptibles de estorbar el funcionamiento del parlamento para evitar, así, la tentación de un uso indebido de los mismos: «Examínense las facultades de las Cortes y las señaladas al poder del rey y se verá que aquéllas exigen el constante ejercicio y vigilancia de la representación nacional; éstas el incesante desvelo de un gobierno que debe ocuparse con preferencia en objetos de reconocida urgencia y naturaleza muy diferente. Las leyes, Señor —afirmaba Argüelles dirigiéndose a las Cortes cuya futura existencia estaba defendiendo—, aunque estén dic-tadas por la misma sabiduría no hacen más que la mitad de la obra. Su observancia es el fundamento de la prosperidad pública, y sólo puede asegurarse por medio de un cuerpo permanente que tenga a su cuidado el reclamarla. Tal es la reunión anual de Cortes. Todo lo demás es inútil, es ineficaz, engañarse la Nación y prepararse a sí misma la ruina de la ley fundamental, único baluarte en que libra su independencia y libertad»9. El automatismo en la reunión de Cortes, de todo punto indispensable, se completaba, como se ha apuntado previamente, con una prohibición plenamente coherente con aquel: el rey no podría, bajo ningún pretexto, impedir la celebración de Cortes en las épocas y casos señalados por la Constitución, ni podría suspenderlas, disolverlas, ni en manera alguna embarazar sus sesiones o deliberaciones, de modo que quienes lo aconsejasen o auxiliasen en cualquier tentativa para los actos referidos, serían declarados traidores y perseguidos como tales.

¿Cuál es la conclusión esencial que se deriva de todo lo apuntado? ¿O, por expresarlo de otro modo, qué relación guarda el sistema constitucional de equilibrios y contrapesos hasta ahora analizado, con la posibilidad de parlamentarizar el tipo de monarquía que, avanzado sobre los pasos de sus sucesores durante el tramo central del siglo XIX, habían previsto los diputados doceañistas? La respuesta a ambas preguntas no es difícil: la balanza de poderes establecida en el texto gaditano, que se completaba con la proclamación de que entre las facultades de las Cortes se encontraba la de hacer efectiva la responsabilidad de los Secre-tarios del Despacho y demás empleados públicos (art. 171.25ª), se hubiera traducido, de haber tenido continuidad el Estado liberal, en el esquema de funcionamiento institucional que estuvo en el origen de la parlamentarización de las monarquías constitucionales eu-ropeas a partir del último tercio del siglo XIX allí donde aquella parlamentarización tuvo lugar. Y ello porque, ante los constantes conflictos de poder entre el rey y el parlamento que marcaron todo el período de vigencia de aquellas monarquías, el primero carecería de la posibilidad constitucional de resolverlos en su propio beneficio, procediendo a la suspen-sión o disolución del parlamento, o, llegado el caso, a su no convocatoria. En tal hipótesis

9 Todas las citas de Argüelles en Diarios de las sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, cit, tomo III, pp. 1950-1951.

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no quedaba más que otra posible alternativa: la dimisión de los ministros nombrados por el rey ante la presión de un órgano de representación que les habían retirado su apoyo y confianza, solución ésta por la que, sin ningún género de dudas, estaban apostando los constituyentes gaditanos. De este modo, y a diferencia de los monarcas constitucionales, que tenían limitados sus poderes por la Constitución pero que participaban en el ejercicio de todos ellos a través de una compleja serie de variados instrumentos, los monarcas de los textos revolucionarios (el francés de 1791, el español de 1812 y el portugués de 1822) acabarán por aparecer como meros órganos del Estado dotados de poderes que no sólo resultaban limitados sino que les impedían, a la postre, controlar el desarrollo del proceso político estatal. Así pudo comprobarse en España, de hecho, durante los años del Trienio Li-beral (1820-1823)10 —los únicos en que la Constitución de 1812 se aplicó en una situación de cierta normalidad política e institucional—, años en los que las previsiones de la Consti-tución condujeron indefectiblemente hacia una monarquía fuertemente parlamentarizada en la que el rey, pese a ostentar la titularidad del poder ejecutivo, quedaba privado de los dos principales instrumentos que le permitían sobreponerse al parlamento: el veto absoluto y la facultad de suspender y disolver las Cortes.

4 La Constitución de 1812 vista desde la perspectiva de su bicentanario

Por eso, analizadas las cosas con la dimensión que da el tiempo transcurrido desde enton-ces, creo personalmente que el elemento de mayor relevancia política del texto gaditano, tan rico y novedoso por tantos y tan diferentes motivos, residirá, además de en la afirma-ción nacional ya referida, en la regulación de la balanza de poderes entre los dos órganos fundamentales del nuevo Estado liberal (el rey y las Cortes): una regulación que será mucho más cercana a la que caracterizará, a partir de los últimos compases del siglo XIX, a las monarquías parlamentarias que a la que definirá la posición constitucional de los monarcas constitucionales durante el tramo central de esa centuria. Esa balanza de poderes, debo subrayarlo, no se derivará, a fin de cuentas —o, al menos, no se derivará sólo— de la can-tidad mayor o menor de facultades que el monarca tenía conferidas en el texto de 1812 cuanto del hecho de que los constituyentes decidieron no poner en sus manos, con la única excepción de un descafeinado veto suspensivo, ninguno de los poderes esenciales que, tras las revoluciones liberales, iba a permitir a los reyes gobernar en Europa de un modo efec-tivo y no meramente nominal. A fin de cuentas, el largo proceso de parlamentarización de las monarquías constitucionales que se desarrolla en nuestro continente durante casi tres cuartos de siglo —proceso que triunfa en algunos países (Reino Unidos) y fracasa en otros, finalmente, tras varios intentos fallidos (Francia o España)— iría dirigido, paradójicamente, a alcanzar lo que los textos del período revolucionario dieron por sentado: que la existen-cia del poder legislativo no podía depender de la voluntad del titular del poder ejecutivo, quien debería ser controlado por aquél; y que, en consecuencia, los reyes no podían tener atribuidas las facultades de convocar, disolver y suspender el parlamento, de forma que la tensión política estructural entre el parlamento y el Gobierno pudiese resolverse en benefi-cio del primero y en contra del segundo. Aunque con un tono claramente crítico hacia esa solución, nadie mejor que Benjamin Constant fue capaz de expresar lo que tal limitación significaría finalmente: «La esencia de la realeza, en una Monarquía representativa, es la

10 Por mi parte he podido confirmar la realidad de tal proceso de parlamentarización en un ámbito, a la sazón, central de la política estatal: el de la política militar. Véase «Rey, Cortes y fuerza armada en el Trienio Liberal: hacia la progresiva parlamentarización de la monarquía constitucional», en VV. AA., Materiales para el estudio de la Constitución de 1812, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, páginas 75 a 119.

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independencia en los nombramientos que tiene atribuidos. El rey nunca actúa en su propio nombre. Situado en la cumbre de todos los poderes, crea unos, modera a los otros, y dirige así la acción política, moderándola sin participar en ella. Es de ahí de donde procede su in-violabilidad. Es necesario, por tanto, respetarle tal prerrogativa en su total integridad. No se le puede discutir jamás el derecho de elegir. No pueden las asambleas arrogarse el derecho de excluir, pues tal derecho, de ejercerse de un modo obstinado, implicaría finalmente el derecho de nombrar»11.

Sin embargo, y como flor de un día, el proyecto doceañista se esfumó una vez que, tras la muerte del último rey absoluto de España (Fernando VII), en 1833, y tras el fracasado inten-to de los liberales progresistas de mantener, aunque profundamente reformado, el régimen político gaditano en la Constitución de 1837, los moderados —el sector más retrógrado del liberalismo español en la primera mitad del siglo XIX— llegaron al poder. Más tarde, después del fracaso del nuevo intento de cambio modernizador que nació de la Revolución Gloriosa de 1868, de la Constitución de 1869 y del frustrado proyecto de la I República española, el régimen de la Restauración culminó, a partir de 1876, la construcción de un Estado falsamente parlamentario que iba a desembocar, después de una profunda crisis, en la II República española. Tras las dos tragedias que la subsiguieron, la Guerra Civil y la larga dictadura en que aquélla desembocaría, el régimen constitucional de 1978 acabará por ser, a la postre, el heredero del espíritu de Cádiz. Ciertamente, pese a las inmensas diferencias de texto y de contexto, las Constituciones de 1812 y 1978 respiran, parcialmente, en una misma atmósfera: la de la soberanía nacional, la monarquía parlamentarizada, el poder judicial independiente, la autonomía municipal y, por supuesto, los derechos. El artículo 13 de la primera —toda una declaración de principios—, bien podría haber figurado en la segunda: «El objeto del Gobierno de la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen».

¿Por qué, pues, el desapego actual, perfectamente perceptible en la más que discreta ce-lebración del bicentenario del texto gaditano fuera de las fronteras de la ciudad que lo vio nacer, hacía aquella ingente obra política y constitucional que nos conecta con uno de los proyectos más dignos de admiración en un pasado lleno de quebrantos y fracasos? Quizá porque en la atmósfera de Cádiz estaba también un proyecto de nación española —ésa a la que se refiere el artículo que acaba de citarse— que hoy impugnan quienes niegan su existencia, quienes hacen juegos malabares con la supuesta polisemia de un término que designa una realidad inapelable y quienes viven a costa de actuar como si la nación común fuera una entelequia. Es así como la Constitución de 1812 aparece hoy envuelta en una curiosa paradoja: la de un texto cuyo pasado se proyecta en el presente (pues sus objetivos esenciales han acabado por triunfar), pero en el que también el presente se proyecta en el pasado, lo que hace que la esperable reivindicación de Cádiz desaparezca al servicio de las obsesiones e intereses, siempre a corto plazo, de la política actual. No es, por supuesto, nada nuevo: reflexionando sobre la historia de España en el tránsito del siglo XIX al siglo XX concluía ya hace años el historiador Santos Juliá que «la representación del pasado cambia a medida que se transforma la experiencia del presente»12, lo que, a todas luces, explicaría el llamativo desinterés actual por un bicentenario del que resultaba lógico aguardar un en-tusiasmo institucional que, salvo en la capital andaluza, no se ve por parte alguna.

11 Benjamin Constant, Principes de Politique, aplicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution ac-tuelle de la France, en Oeuvres complètes (IX, 2), Principes de politique et autres écrits (juin 1814-juillet, 1815), Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 2001, p. 773.

12 Santos Juliá, «Anomalía, dolor y fracaso de España», en Claves de Razón Práctica, n.º 66 (1996), p. 21.


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Smart, smarter, smartest regulation: números contra adjetivos.Los custos administrativos contra la economía productiva

JoSé ManueL BLanco GonzáLezeconomistaLic. en DerechoLic. en cc. Políticas y de la administración

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«Los hombres sólo aceptan el cambio resignados por la necesidad y sólo ven la necesidad durante las crisis»

(Jean Monnet, padre fundador de la Europa unida)

España es una nación muy literaria. Acumula seis premios Nobel en literatura. Sólo dos en medicina. Cero en ciencias puras o en economía, esa lúgubre disciplina que no es científica ni exacta, pero que tampoco puede ser entendida sin cifras. Por lo que se ve, en España interesa más el fomento de las letras que el de los números, la retórica más que el método científico. Éste es el gran handicap nacional, que trasciende a gobiernos y regímenes. Así no es de extrañar que al analizar cómo se elaboran sus normas jurídicas se compruebe que interesa más el estilo que el impacto, más la gramática que la aritmética.

Pudimos haber cambiado esta discapacitante tendencia con hombres como Echegaray, nuestro primer Nobel, gigante intelectual sin parangón en el servicio público de nuestros días, capaz de escribir tratados de matemática y termodinámica, a la vez que ejercía de exi-toso dramaturgo, y de Ministro de Fomento y Hacienda en sucesivos gobiernos, impulsando la creación del Banco de España como verdadero Banco Nacional. Sin embargo, ni siquiera este Don José fue capaz de invertir el curso del Derecho Administrativo español, en cuanto atañe a primar lo que se puede contar con números frente a lo que se cuenta sin ellos.

Muestra de esta invalidez conceptual es que entre nuestras Administraciones Públicas (AA.PP.) se confunden las memorias económicas con las presupuestarias, si aún se pueden deno-

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minar así, vista su indigencia intelectual. No es raro pues en este escenario que las escasas memorias económicas merecedoras de dicha denominación, que acompañan a proyectos de leyes y reglamentos en España, se construyan ad hoc para justificar la viabilidad de la norma —como no podía ser de otro modo-, y que se centren en su impacto sobre los ingre-sos y/o los gastos públicos inducidos, ignorando su amplia incidencia sobre los operadores privados y el mercado.

Esta anomalía estructural, impropia de un país que desea incorporarse definitivamente a la liga de los más avanzados, se halla tan extendida que ya no sólo se ha cronificado en el Poder Ejecutivo y en el Legislativo, que la toleran y adolecen de personal cualificado entre sus altos funcionarios para suplir esa carencia, sino que incluso contagia viralmente al Poder Judicial.

Una buena muestra de ese contagio al Poder Judicial podemos hallarla en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, en la que se pronuncia sobre la idoneidad jurídica del procedimiento de elaboración del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de protección de datos de carácter personal. En dicha Sentencia, al valorar el Tribunal si la pertinente memoria económica que debía acompañar al proyecto era merecedora o no de esa calificación, concluye que no en su Fundamento Jurídico cuarto, para inferir después que, sin embargo, sus consecuencias reales son irrelevantes para los destinatarios de la norma (enfatizamos en negrita y con subrayado los aspectos más trascendentes para nuestro estudio):

«CUARTO.- El artículo 24.1 de la Ley 50/1997 exige que con la iniciación del proce-dimiento de elaboración de un reglamento se acompañe una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.

Conforme señala entre otras muchas sentencias la de 27 de noviembre de 2006 (re-curso 51/2005), tanto la memoria económica como la justificativa pueden ser su-cintas, como dice el artículo 24.1.f) de la Ley del Gobierno, pero deben cumplir la finalidad a que responden, la cual no es otra que proporcionar al Gobierno una información sobre los costes que las medidas adoptadas pueden suponer a fin de que, contraponiendo éstas con las ventajas que aquellas hayan de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos, que la aprobación del reglamento puede significar.

En la sentencia ya citada de 12 de mayo de 2009 se concretan aquellos extremos que la memoria económica debe contener, a saber: 1.- Si va a suponer incre-mento de los gastos ya presupuestados por el Estado. 2.- Si es ejecución de una partida presupuestaria aprobada. 3.- Si tiene incidencia económica en la sociedad o en sus destinatarios.

Sin duda la memoria económica es un documento de relevancia singular en el proce-dimiento de elaboración reglamentaria. Los conceptos de buena administración y de calidad de la actividad administrativa, cobran todo su protagonismo en el momento de concretar los costes económicos y financieros que la aplicación de una norma reglamentaria puede suponer. El deber de buena administra-ción, de un buen hacer administrativo en el ejercicio de la potestad regla-mentaria, exige un especial cuidado a la hora de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva normativa conlleva.

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La ausencia de un estudio económico riguroso puede producir, y ejemplos hay de ello, que las disposiciones reglamentarias se queden «en papel mojado», carentes de virtualidad práctica, bien por ausencia de partidas presupuesta-rias o vías de financiación, sin duda los supuestos más frecuentes, bien por no haber ponderado la carga económica que a la sociedad en general, y, en particular, a los singularmente afectados, supone la aplicación de la norma reglamentaria.

Hechas las consideraciones anteriores que han de utilizarse como pautas interpretati-vas para valorar si se ha dado cumplimiento a la exigencia del artículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno, reconociendo que la memoria económica elaborada no contiene una sola cifra, aún así, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, no cabe observar sin más la ausencia de un estudio económico de la futura regulación, si por tal debe entenderse aquel que proporciona un conocimiento de los costes de implantación.

No exigiéndose más que una memoria sucinta (artículo 24.1.f) Ley 50/1997), no puede pretenderse que la elaborada para el Reglamento que nos ocupa con-tenga cifras económicas. Tal pretensión excede del carácter conciso que previene el citado artículo 24.1.f).

La lectura de la memoria elaborada, obrante a los folios 970 a 988 del expe-diente (documento número 9) revela, sin ningún género de duda, que contiene un estudio económico suficiente que en modo alguno puede calificarse de vago, genérico e inservible, adjetivos todos ellos utilizados por la recurrente.

La afirmación en la memoria económica de que la disposición proyectada no implica incremento de gasto ni disminución de ingreso alguno para la Hacienda Pública y que solo desde la perspectiva económica que le corresponde merecen especial atención las medidas de seguridad exigibles para los tratamientos de datos, con la advertencia de que los automatizados no tienen costes econó-micos, dado que la mayor parte de las medidas ya fueron implantadas con la anterior normativa, y con la precisión de que las de los no automatizados in-ciden esencialmente en cuestiones de tipo organizativo y en la adquisición de mobiliario de seguridad (armarios cerrados, puertas, llaves, …), ciertamente no hay razón para dudar de la suficiencia de la memoria, máxime cuando, pese a las consideraciones precedentes, con apoyo en un muestreo de 893.568 ficheros, se realiza un estudio de los costes de la aplicación de las medidas a lo largo de ocho páginas que además se acompaña de un anexo de otras 25 páginas en el que se refleja, con marca-do detalle, la incidencia económica que esa aplicación puede suponer.

Para insistir en la falta de razón que asiste a la recurrente es de indicar que en el desarrollo argumental del motivo impugnatorio no se expresan cuales preceptos re-glamentarios tienen una incidencia económica y cuales, a pesar de esa incidencia, no son objeto de estudio en la memoria. Cierto es que hace mención al informe del Ministerio de Economía y Hacienda, transcribiéndolo parcialmente, pudiendo leerse en el texto transcrito lo siguiente: “Sería conveniente contar con unas Memorias Justificativas y Económicas más completas que permitan el ade-cuado análisis del Proyecto. En particular, se echa en falta un análisis específico de las condiciones en que se desarrolla la actividad de determinados sectores como los dedicados al tratamiento de datos sobre insolvencia o para usos promocionales, en

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los que el reglamento tiene una incidencia más significativa”. Pero fácil es colegir de la lectura del texto que no se afirma en él un insuficiente estudio económico sobre los sectores que refiere y sí la inexistencia de un análisis específico de la actividad que en ellos se desarrolla, cuya repercusión económica al menos implícitamente se niega en la memoria o se considera de escasa trascendencia.

La afirmación de la recurrente relativa a que las carencias denunciadas han producido un descalabro económico generalizado en el sector, con el consiguiente cierre de nu-merosas empresas, además de carecer de apoyo probatorio, de ser cierta ni siquiera constituiría un indicio de hipotéticas deficiencias de la memoria.

La idea o consideración de que el estudio económico de la implantación de una norma como la que nos ocupa ofrece grandes dificultades en cuanto afec-ta esencialmente al sector privado, a la economía de las empresas, así como la relativa a que la repercusión económica en las distintas empresas del sector depende de múltiples factores (tamaño de los ficheros, medidas de seguridad con anterioridad adoptadas, etc.), junto a la de las consecuencias que comporta la nulidad de una norma reglamentaria que incide en derechos fundamentales, impide, sin duda alguna, apreciar el defecto procedimental denunciado de insuficiencia de la memoria.

Aunque el expuesto se trata de un argumento que contrapone el interés general re-presentado por el mantenimiento de la norma frente al concepto de buena administra-ción, relegando la nulidad del procedimiento a los supuestos de extrema gravedad, y que obviamente ha de ser aplicado con cautela, en atención al caso concreto, ningún inconveniente hay para su aplicación en el caso de autos en que las deficiencias de la memoria económica, incluso con independencia de las dificultades en su ela-boración, no alcanzan un grado de importancia tal que permitan considerarla como inútil o insuficiente. Así lo entendió también el informe del Consejo de Estado cuando concluye que entiende suficientemente atendidas las prescripciones normativas que para la elaboración de las disposiciones reglamentarias previene el ordenamiento jurídico. Cierto es que el informe de dicho órgano consultivo es crítico cuando expresa que “… la memoria económica proporciona estimaciones aproximadas del número y porcentaje de ficheros que se verán potencialmente afectados por el nuevo Reglamento, ofreciendo cifras estimativas de los costes (sic) que la implantación de las medidas de seguridad representarán para los responsables de ficheros privados automatizados y no automatizados, y los que habrán de asumir los titulares de los ficheros que hayan de implantar, en virtud de la nueva regulación, un nivel mayor de seguridad” y cuando advierte que la conclusión de la memoria relativa a la ausencia de impacto económico en la Hacienda Pública contrasta con el informe del Ministerio del Interior que expresa que la adaptación de las medidas de seguridad afecta a los ficheros de utilidad pública; pero aún cuando se aceptara o se diera por buena dicha crítica, aún así las carencias apuntadas no determinan la nulidad pretendida.»

Aparte de la confusión de afirmar por el Tribunal que la memoria económica no contenga una sola cifra, y reproducir al tiempo la referencia del Consejo de Estado a cifras en dicha memoria, existe otro aspecto capital que merece la pena tratar.

Cierto es que el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno no precisó qué se debía incluir en la memoria económica, sucinta o no sucinta. Pero incluso para un no

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economista debiera ser extraño que algo que se denomina “memoria económica” no tenga ni una sola cifra económica. Cosa distinta será la calidad técnica de la prognosis económica, que a menudo habrá de ser contrastada a posteriori con estudios analíticos de costes, pero pensar que se puede hablar de medir el impacto económico de un proyecto normativo sin emplear cifras, es incluso más absurdo que prohibir los adjetivos a los juristas. Desde luego, esto de hacer economía sin cifras será muy natural en España, pero resultaría objeto de escarnio, mofa y befa en otros lares y latitudes.

Ni siquiera la desordenada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dictada ante una situación de emergencia económica nacional, se atrevió a entrar en el núcleo del pro-blema. No obstante, la ubicación preferencial de la “mejora de la calidad de la regulación” en el Capítulo I del Título I de la Ley —“Mejora del entorno económico”—, denota que algo se ha avanzado en el diagnóstico y en la comprensión de la etiología del problema estruc-tural español, en cuanto a su falta de competitividad y a la ausencia de una sólida industria y de servicios avanzados genuinamente españoles —la industria farmacéutica y química, así como la del motor, son buenos exponentes de ello-. Por desgracia, apenas se avanza no obstante en las terapias regulatorias, para facilitar la creación y desarrollo de PYMEs en esas y otras áreas punteras, en las que a priori disponemos de un gran capital humano, como lo demuestra el número y reconocimiento de profesionales que trabajan en multinacionales y en prestigiosas entidades foráneas. PYMEs que, a su vez, deben ser la materia prima de lo que Joseph Alois Schumpeter denominó ‘creative destruction’, —“schöpferischen Zers-törung“—, o sea, el competitivo germen de empresas que alcancen cierta dimensión en el futuro por la vía de la innovación y la mejora de procesos productivos. Pero, claro, para eso hay que facilitar el previo nacimiento de muchas PYMEs y no abortarlo.

En efecto, el artículo 4.3 de la Ley de Economía Sostenible (LES), es una muestra de va-cuidad y reiteración retórica, sin avanzar ni un ápice en cuanto a precisión mensurable o cuantificable respecto de lo que ya disponía, p.e., la Directiva Servicios (DS)1 y su normativa específica de transposición2:

ART. 4.3 LES DS NORMATIVA DE TRANSPOSICIÓN DS

En virtud del principio de pro-porcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garan-tizar la consecución del ob-jetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos res-trictivas y menos distorsio-nadoras que permitan obte-ner el mismo resultado.

(Art. 9.1.c): Los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejer-cicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes con-diciones: (…)el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.(Art. 15.3.c: Requisitos por evaluar):

(Art. 5.c. Ley paraguas): La normativa regulado-ra del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen. (…)Proporcionalidad: que dicho régimen sea el ins-trumento más adecuado para garantizar la con-secución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particu-lar cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. (…)

1 Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. (DOUE L 376, de 27.12.2006).

2 Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. (BOE n.º 283, de 24.11.2009): Ley para-guas de la DS.

Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. (BOE n.º 308, de 23.12.2009): Ley ómnibus de la DS.

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Los Estados miembros comprobarán que los requisitos contemplados en el apartado 2 cumplan las condicio-nes siguientes:proporcionalidad: que los requi-sitos sean adecuados para garan-tizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sus-tituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.

(Art. 1 Ley ómnibus, que da nueva redacción al art. 84 (2) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Regula-dora de las Bases del Régimen Local):La actividad de intervención de las Entidades lo-cales se ajustará, en todo caso, a los principios de … proporcionalidad con el objetivo que se persigue.(Art. 2 Ley ómnibus, que añade el art. 39 bis a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, RJAP-PAC):Artículo 39 bis. Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desa-rrollo de una actividad.1. Las Administraciones Públicas que en el ejerci-cio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos in-dividuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del inte-rés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en nin-gún caso se produzcan diferencias de trato dis-criminatorias.

En honor a la verdad, la LES intenta mejorar la consideración y estima por la evaluación econó-mica de los proyectos normativos, pero siendo hija en su génesis de la misma Administración que rehúye diariamente ese ejercicio de racionalidad, lo hace nuevamente a la vieja usanza:

“Artículo 5. Instrumentos de las Administraciones Públicas para la mejora de la regu-lación.

Para contribuir al objetivo de mejora de la calidad regulatoria y a la aplicación de los principios de sostenibilidad y buena regulación, las Administraciones Públicas:

1. Impulsarán los instrumentos de análisis previo de iniciativas normativas para garantizar que se tengan en cuenta los efectos de todo tipo que éstas produzcan, con el objetivo de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados, en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. (…)

3. Promoverán el desarrollo de procedimientos de evaluación a posteriori de su actuación normativa, disponiendo el establecimiento de los correspondientes siste-mas de información, seguimiento y evaluación.

Artículo 6. Adaptación de la regulación vigente a los principios de sostenibilidad y buena regulación. (…)

2. A los efectos de lo previsto en el presente Capítulo, en el marco de la Conferencia Sectorial de Administración Pública, se acordarán e impulsarán criterios para promover la aplicación de los principios de buena regulación.

3. Igualmente, las Administraciones Públicas, en el marco del Comité para la Mejora de la Regulación de las Actividades de Servicios, cooperarán para promocionar el análisis económico de la regulación y, en particular, evitar la introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas al funcionamiento de los mercados e impulsar iniciativas de reforma en este ámbito.”

Por cierto, esa Conferencia Sectorial de Administración Pública es la misma a la que la Dis-posición transitoria sexta de la Ley ómnibus, 25/2009, encomendó aprobar el sistema de

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gestión de la “ventanilla única” de la DS (VUDS), herramienta fundamentalísima para avan-zar mucho y con costes ínfimos en la expansión de la regulación inteligente, como veremos. Sin embargo, a pesar de la encomienda, durante el primer y capital año de despliegue de la DS en España, con un desempleo atroz que podría paliarse al menos reduciendo los costes de origen administrativo que pesan sobre los emprendedores, dicha Conferencia Sectorial ni siquiera se reunió.

Desengañémonos. El problema de fondo no es legal, sino cultural. Cuando se habla en España de “técnica normativa” se piensa en todo, menos en números. Y los números im-portan, e importan más cuando la situación económica empeora.

Como pequeña prueba de contraste científico se puede ver cómo se hacen estas cosas en naciones con menos ingenio literario pero económicamente más desarrolladas, como puede ser el caso de los Países Bajos, incluso para una norma con escaso impacto económico a nivel macro, y tratándose además de una proposición de Ley, no de un proyecto gubernamental.

En los Países Bajos existe una gran resistencia social a que se críen animales cuya finalidad exclusiva o principal sea el destino de sus pieles a la industria peletera —visones, zorros, chinchillas, …—. Puede ser discutible o no, pero en cualquier caso se trata de una opción de política legislativa admisible en una democracia. En los proyectos normativos barajados, sin embargo, se pondera extraordinariamente el impacto de la medida sobre los operadores privados, y como es natural en primer lugar la situación en la que quedarían los criadores y la industria transformadora, no tanto el comercio, ya que éste podría seguir realizando su actividad recurriendo a manufacturas procedentes de otros proveedores europeos o de terceros Estados.

¿Por qué hacen cosas tan raras estos neerlandeses? Pues porque, en el fondo, lo que se discute cuando hay impactos económicos de por medio no es otra cosa que el derecho de propiedad y el derecho a la información, cuyos titulares son los contribuyentes. Y aquí es donde falla el Ordenamiento Jurídico español, con su Constitución a la cabeza, que no con-sidera a la propiedad un derecho fundamental, digno de amparo constitucional.

En la memoria redactada por las autoridades neerlandesas al remitir su texto a la Comisión Europea (proyecto 2001/64/NL), el impacto económico de una disposición tan nimia se explica del siguiente modo:

«Obligación de indemnización a la luz del artículo 14 de la Constitución y del artículo 1 del primer protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Se ha considerado si, teniendo en cuenta el período transitorio de 10 años, sigue existiendo una obligación de indemnizar a los criadores de visones. En este contexto cobran importancia el artículo 14 de la Constitución y el artículo 1 del primer proto-colo del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El artículo 14 de la Constitución contempla la expropiación y la indemnización corres-pondiente. La prohibición de la cría de animales de peletería no puede considerarse como privación de propiedad sino como una limitación del ejercicio del derecho de propiedad según se menciona en el apartado 3 del artículo 14 de la Constitución. Conforme a dicho apartado del artículo, en el caso de que se limite el ejercicio del de-recho de propiedad existe tan solo una obligación de indemnización o compensación de los daños en los casos estipulados por o en virtud de la ley. Teniendo en cuenta

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el período transitorio de 10 años, la presente proposición de ley no prevé ninguna indemnización para los criadores de visones.

El artículo 1 del primer protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos con-fiere a cada persona natural o jurídica el derecho de disfrutar ininterrumpidamente de su propiedad. Establece que nadie podrá ser privado de su propiedad excepto en caso de interés general y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional, pero sin perjuicio del derecho que tienen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación de la propiedad de acuerdo con el interés general. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos se ha desarrollado ese concepto. En este contexto resulta importante saber si una medida debe ser considerada como privación o como regulación de una propiedad. En la privación de propiedad, la autoridad en general tiene la obligación de fijar una indemnización, mientras que en la regulación de pro-piedad la indemnización solamente será obligatoria si el individuo ha de soportar una carga desproporcionadamente elevada por causa de la realización del interés general al que aspira la medida reguladora. El interés general reside en este caso en la resis-tencia social a la producción de pieles. En el presente caso no se trata de privación de propiedad. Las prohibiciones recogidas en el artículo 1 de la proposición de ley pueden ser consideradas como regulación de propiedad con arreglo al artículo 1 del primer protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por lo tanto, no hay por definición una obligación de indemnización. A este respecto es importante que la introducción de la prohibición de criar animales de peletería vaya acompañada de un período transitorio de 10 años. De este modo se evita una desproporción entre los intereses de los criadores de visones y el interés general.»

Debe recordarse que la elección del período transitorio no es gratuito, sino que está íntima-mente relacionado con los períodos de amortización de los activos afectados por la norma. De modo que la memoria económica debe acotar temporalmente el impacto de la regula-ción, y prever qué sucede con los operadores más damnificados por su entrada en vigor:

«Consecuencias para el sector privado.

Los datos que figuran a continuación se han tomado en su mayoría del informe del Sr. Van Noord (páginas 7 y 8) que se menciona en el apartado 4 de la presente nota explicativa.

Se calcula que en los Países Bajos hay unos 200 criadores de visones que crían visones como actividad principal. Los visones son sacrificados en la empresa del criador de visones. Cada año se producen en el mundo 25 millones de pieles. Dinamarca es con mucho, con casi el 40% de la producción mundial, el productor más importante de piel de visón. Los Países Bajos y los Estados Unidos producen cada uno un 10% de las pieles de visón. Para poder seguir satisfaciendo la demanda mundial de pieles, las explotaciones de visones en otros países aumentarán probablemente si cesa la cría de visones en los Países Bajos. No se sabe en qué medida los criadores holandeses de visones están considerando continuar con su empresa en el extranjero.

El valor de producción bruto de las explotaciones de visones en los Países Bajos es de 125 a 150 millones de florines al año. Cada año se producen unos 2,5 o 3 millones de pieles. El beneficio de una piel oscila entre 30 y 70 florines, en función de la calidad,

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la demanda y la oferta. El precio de coste por piel, sin contar la retribución por el tra-bajo y la gestión de empresa, es de más de 36 florines. En la explotación de visones trabajan unas 600 personas. En las aproximadamente 200 explotaciones de visones trabajan, aparte de los jefes de la empresa, aproximadamente 300 personas más (100 miembros de la familia y 200 terceros). Además, las explotaciones de visones dan tra-bajo a unos 100 trabajadores temporeros durante una parte del año. Se estima que un 20% de las empresas constan como sociedad en la que uno de los progenitores (normalmente el padre) y un hijo constituyen juntos una sociedad, siendo el padre mayor de 50 años. En otro 20% de las empresas, el jefe de empresa es mayor de 50 años. En las demás empresas el jefe de empresa es menor de 50 años.

En la industria proveedora y compradora, alrededor de 450 puestos de trabajo de-penden de las explotaciones de visones. El Sr. Van Noord espera que los trabajadores de la industria proveedora encuentren trabajo en otro sector. Calcula asimismo que el trabajo en la industria compradora y manufacturera desaparecerá tan solo en parte. Para las casas de subastas internacionales que residen en los Países Bajos sobre todo, espera que las consecuencias sean menos importantes que para el comercio de pieles holandés.

La evaluación del plan de trabajo en 1998 puso de manifiesto que prácticamente to-dos los criadores de visones habían llevado a cabo la primera fase del plan de trabajo. Según el informe del Sr. Van Noord, las inversiones realizadas para ello por las empre-sas son del orden de 60 millones de florines (una media de 300.000 florines por em-presa). Subraya que además, en casi todas las empresas se ha invertido recientemente en la instalación de sistemas de abono de bajo nivel de emisiones, lo que representa otros 60 millones de florines. En total llegamos a una media de 210 florines por perra de cría. El Sr. Van Noord prevé que las inversiones realizadas podrán recuperarse, con los beneficios actuales (1999), en un plazo de 10 años. No obstante, señala que los precios son imprevisibles y se caracterizan por seguir un curso cíclico. Por lo tanto, al período actual con un alto nivel de beneficios podría seguir un período con beneficios más bajos.

Las empresas que se ocupan de la instalación de las explotaciones de visones ya notan, según el informe del Sr. Van Noord, las consecuencias de la moción. Estas empresas se han anticipado a la segunda fase del plan de trabajo. No obstante, muchos criadores de visones, teniendo en cuenta la moción, han desistido de realizar más inversiones.

Los mataderos de aves de corral y la industria transformadora de pescado que sumi-nistran la materia prima para los piensos de los visones necesitarán abrir nuevos mer-cados si se llega a la prohibición total de la cría de animales de peletería. El informe del Sr. Van Noord indica que las estimaciones sobre los gastos relacionados con ello oscilan entre 2 y 5 millones de florines.»

Qué diferencia con la postura española. Tanta molestia por 200 modestos criadores. La cuestión, insisto, es que no estamos ante un problema jurídico o siquiera político, sino cul-tural. Nadie afirma, —salvo algún economista chiflado— que el Ejecutivo o el Legislativo de un Estado democrático estén atados por las memorias económicas a la hora de ponderar el interés general cuando deben tomar decisiones, a menudo impopulares. Lo que se discute es el derecho a saber, a medir y a contar, incluso cuando haya que aprobar medidas que parezcan antieconómicas. Y, con él, el derecho de los ciudadanos a ver respetados

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sus derechos fundamentales, entre los cuales se halla el derecho a la propiedad. Porque, aunque la Constitución Española no considere la propiedad un derecho fundamentalísimo, resulta que lo es a tenor del referido Protocolo del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales3, y del artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea4.

Otro tanto hizo el Reino Unido en un caso similar comunicado a la Comisión Europea (1999/547/UK):

«23. Hay actualmente 13 instalaciones de cría de visones; todas están en Inglaterra, aunque el Proyecto de Ley se aplica a Inglaterra y Gales.

24. Los costes para la industria serían la pérdida de ingresos y los activos que no pu-dieran ser utilizados para otros fines. Los activos principales de la cría de animales de peletería incluyen el terreno, los edificios y equipos, los animales de cría y los animales jóvenes (para sacrificarlos). No habría ninguna pérdida en relación con el terreno ya que tendría otros usos. Una parte de los activos de uso general puede venderse y los activos especializados se amortizarán parcialmente. La vida media de los animales de cría es de unos tres años y los animales jóvenes se sacrifican en un plazo de 12 meses. Por consiguiente, en un período de adaptación de entre dos y tres años, se desperdiciaría la progenie de un año. Los costes netos reales variarán de acuerdo con las características de cada negocio en particular. (…)

26. Se estima que el coste de compensación según el Proyecto de Ley para las trece instalaciones de cría de visones actuales podría llegar, en relación con los activos, hasta £ 400.000 y quizás cuatro veces esta cantidad si hubiera que compensar los ingresos.»

Como se puede constatar, lo característico de España no son las corridas de toros, o la prohibición de las corridas de toros en diversas CC.AA., sino —en nuestra castiza técni-ca normativa, si fuere merecedora de esa calificación— el despacho del enojoso trámite de evaluación económica con lacónicas y rutinarias expresiones, entre las que destaca “la norma carece de incidencia presupuestaria”, delatando de nuevo la grave confusión inte-lectual entre el impacto para la Administración y el impacto para los administrados. Como anécdota, las corridas de toros podrán prohibirse o no, pero conviene saber cuánto cuesta dicha medida y si alguien tiene derecho a ser indemnizado, estimando a priori el coste de las indemnizaciones. Y quien habla de toros, habla también de infinidad de requisitos y cargas

3 http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/ESP_CONV.pdf: Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad

pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias

para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras con-tribuciones o de las multas.

4 Artículo 17 Derecho a la propiedad. 1. Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a

legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general.

(1. Declaración (Tratado de Lisboa) relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene carácter jurídicamente vinculante, confirma los derechos fun-

damentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.)

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administrativas diversas, sobre todo obligaciones de hacer, que van introduciendo arena de forma paulatina en el engranaje de las empresas.

Parece obvio que con esta óptica, según la cual lo presupuestario y lo económico son perfectos sinónimos, y los números que afectan a los ciudadanos nada valen frente a los sustantivos y, sobre todo, los adjetivos emanados del poder normativo, no disfrutamos del mejor entorno cultural para convencer a los poderes públicos de que vale la pena dictar disposiciones más inteligentes, y también de modo más inteligente, para ayudar a las empresas y los emprendedores. Porque, a la postre, ayudar a las empresas de esta manera es más ecuánime y más rentable que otorgar unas cuantas subvenciones discrecio-nales a unas pocas sociedades mercantiles, además de redundar en la consecución de una estructura económica más sólida y con costes más ajustados y competitivos.

En este contexto, la iniciativa comunitaria ‘Smart Regulation’ (“Legislación inteligente”) es hoy más imprescindible que nunca. La apuesta por una “legislación inteligente” puede implicar una gran aportación a la productividad y la competitividad europeas en el entorno mundial, a la vista de las restricciones en el acceso al crédito bancario y de la constante lucha en la reducción de costes estructurales, que los europeos debemos acometer para mantener nuestro liderazgo en los ámbitos industriales en los que todavía somos punteros, así como en el sector terciario. Los nuevos y grandes competidores internacionales están a nuestras puertas.

Para disponer de una legislación inteligente es requisito preclusivo legislar mejor, y no se puede legislar mejor si no evaluamos correctamente el impacto de las propuestas normativas. Dicho impacto puede estudiarse en el ámbito económico, social o medioam-biental. Aquí nos centraremos en el aspecto económico, pero debe quedar claro de ante-mano, como ya se ha apuntado, que la evaluación es una herramienta al servicio de la toma de decisiones, no un sustitutivo de ella.

Es más, para que el asunto sea fácilmente abordable, debemos centrarnos en un elemento capital de la evaluación del impacto económico de las normas, que atañe a los costes de las cargas administrativas, por ser estos especialmente opacos, sin que por ello dejen de gravar de forma muy determinante sobre los costes estructurales que padecen las empre-sas, y que al final lastran su competitividad internacional.

El 24 de enero de 2007, la Comisión Europea hizo pública su Comunicación denominada “Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea”5 .

En síntesis, puede decirse que dentro de una estrategia integrada a favor del crecimiento y el empleo, lo que proponía la Comisión era reducir en un 25% las cargas administrativas a las empresas hasta 2012, con el imprescindible concurso del Consejo y de los Estados miembros. Los beneficiarios de esta iniciativa debieran ser principalmente las PYMEs y, por extensión, los consumidores y usuarios, que verían trasladar a los precios finales de los bienes y servicios la previa reducción de los costes empresariales, sin olvidar el efecto que añadiría el incremento de la oferta.

Aclara la Comisión, y conviene recalcarlo, que esta iniciativa no implica una desregulación, ni una renuncia a determinados objetivos en las diversas políticas públicas, sino hacer las cosas de otro modo, de un modo más eficiente.

5 COM(2007) 23 final. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0023:FIN:ES:DOC

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Así, el horizonte “que se propone, en suma, es que la Comisión, con la ayuda de los Estados miembros, mida las cargas administrativas relacionadas con la legislación comunitaria y la transposición nacional y elabore propuestas de reducción apropiadas, mientras los Estados miembros miden y reducen las cargas administrativas impuestas por la legislación nacional y regional en sentido estricto”, (op.cit., p.3, in fine).

Con todo, la iniciativa de la Comisión resulta sumamente modesta, porque ni siquiera se plantea entrar inmediatamente en el núcleo duro de lo que en la doctrina anglosajona se denomina como ‘red tape’ —v.gr. los condicionantes de instalaciones, equipamientos o sistemas que inflan los costes fijos de cualquier actividad productiva-, sino que se centra en los costes de gestión:

“Los requisitos administrativos son un determinante importante del entorno empresarial en la medida en que obligan a empresas de toda la UE a pasar una parte considerable de su tiempo cumplimentando impresos y haciendo declaraciones sobre cuestiones de lo más variopinto. Se estima que estos costes se sitúan en torno al 3,5 % del PIB de la UE. Si se re-dujeran, por ejemplo, las declaraciones innecesarias, el personal de una empresa podría de-dicar más tiempo a sus actividades económicas básicas, lo que permitiría, a su vez, reducir los costes de producción y realizar nuevas inversiones e innovaciones, con la consiguiente mejora de la productividad y la competitividad en general.”

Los principios que maneja la Comisión Europea para amortiguar las cargas administrativas se concentran en tareas como:

• Reducirlafrecuenciadelasdeclaracionesobligatoriasalosnivelesmínimosnecesariosy armonizar la frecuencia de las declaraciones.

• Verificarquelamismaobligacióndeinformaciónnoseimponevariasvecesporcana-les diferentes y eliminar los casos de solapamiento.

• Sustituirlarecogidadeinformaciónensoportepapelpordeclaracioneselectrónicasen portales inteligentes.

• Introducirumbralespara los requisitosde informaciónpara las PYMEso recurrir amétodos de muestreo.

• Ponderarelriesgodecadaactividadycadadeclarante,frentealasobligacionesindis-criminadas de suministro de información.

• Reducirosuprimirlosrequisitosdeinformaciónimpuestospornormassuperadasporla realidad (obsolescencia normativa).

• Facilitarinformesvinculantescomoaclaraciónoficial.

El objetivo de reducir las cargas administrativas en un 25% hasta 2012 resulta loable, pero no ataca lo fundamental: las duplicidades y la concatenación de ineficiencias entre diversos departamentos de una misma Administración, o entre distintas administraciones, por no hablar del disparate de articular irracionales medidas de fomento, ya que al daño que gene-ran por introducir ventajas anticompetitivas respecto de los no beneficiarios se le sumarían los costes inducidos entre los peticionarios que no resultan ser beneficiarios a la postre. Por ello, la estimación de la Comisión de que esta iniciativa podría propiciar un aumento del PIB de la UE del orden del 1,4 % (es decir, unos 150.000 millones de euros) a medio plazo, resulta poco verosímil, aunque sin duda va en la buena dirección.

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En resumidas cuentas, la hoja de ruta presentada por la Comisión quedó plasmada en este cronograma de la Comunicación sobre el Programa de Acción para la Reducción de las Cargas Administrativas en la Unión Europea:

2006 2007 2008 2009 2010-2012 2012

Enero Marzo Mayo Octubre Octubre Diciembre Consejo de Primavera

Consejo de Primavera


Estudio piloto para:- Delimitar los ámbitos prioritarios (a nivel nacional y de la UE)- Alcanzar un acuerdo metodológico

Conclusiones delConsejo Europeo

sobre el Programa de acción(objetivo estratégico)

Adopción de objetivos cuantificados específicos para la reducción de las CA a raíz de un informe sobre el Programa de acción

Presentación continua de propuestas legales para reducir las CA

Fin delprograma

Análisis estratégico del Programa “Legislar mejor”

Programa de acción para la reducción de las CAÁmbitos prioritariosFrutos madurosMedición (que/quien)Objetivos cuantificados

Puesta en marcha del ejercicio de medición y reducción de la carga

OBJETIVOS CUANTIFICADOSPropuesta de la Comisión y acciones de decisión y aplicación

Informe anual de evoluciónActualizar el proyecto sobre la carga administrativa

Acción sobre la reducción de la carga


2. Estados miembros Ejercicio de medición en curso Dan cuenta de

la situación en los informes de evolución

Los Estados miembros cuantifican los objetivos nacionales y siguen dando cuenta de su aplicación

Siguen dando cuenta de la situación en los informes de aplicación

Acuerdan propuestas de reducción y modifican la legislación nacional, incluidas las medidas de transposición

2006 2007 2008 2009 2010-2012 2012

Xaneiro Marzo Maio Outubro Outubro Decembro Consello de Primavera

Consello de Primavera


Estudo piloto para:- Delimitar os ámbitos prioritarios (a nivel nacional e da UE)- Acadar un acordo metodolóxico

Conclusiones doConsello Europeo

sobre o Programa de acción(obxectivo estratéxico)

Adopción de obxectivos cuantificados específicos para a redución das CA a raíz dun informe sobre o Programa de acción

Presentación continua de propostas legais para reducir as CA

Fin doprograma

Análisis estratéxico do Programa “Lexislar mellor”

Programa de acción para a redución das CAÁmbitos prioritariosFrutos madurosMedición (que/quen)Obxectivos cuantificados

Posta en marcha do exercicio de medición e redución da carga

OBXECTIVOS CUANTIFICADOSProposta da Comisión e acciones de decisión e aplicación

Informe anual de evoluciónActualizar o proxecto sobre a carga administrativa

Acción sobre a redución da carga


2. Estados membros Exercicio de medición en curso Dan conta da

situación en los informes de evolución

Os Estados membros cuantifican os obxectivos nacionais e seguen a dar conta da sua aplicación

Seguen dando conta da situación nos informes de aplicación

Acordan propostas de reducción e modifican a lexislación nacional, incluidas as medidas de transposición

Programa para la Reducción de las Cargas Administrativas

En España, la iniciativa comunitaria ha sido liderada por el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública (MPT)6. Esta decisión en cuanto al liderazgo administrativo no parece muy afortunada, y desde luego no se corresponde con la decisión adoptada en cuanto a la responsabilidad sobre la transposición de la Directiva Servicios (DS), que como destacaremos, confluye con la iniciativa de reducción de cargas administrativas en un sector fundamental de la economía, que abarca alrededor de 2/3 del PIB, aunque siga otro camino y emplee otras técnicas e instrumentos, tal y como reconoce el MPT, al destacar como una de las principales aportaciones a la reducción de cargas administrativas de la Administración General del Estado el transformar regímenes de autorización en declaraciones responsa-bles. Transformación, por cierto, forzada por dicha Directiva, y no por la gracia o magnificencia del legislador.

España, como irónicamente no podía ser menos, expresó su deseo de superar el objetivo de reducir las cargas administrativas en un 25%. El Grupo de Alto Nivel (GAN) creado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de mayo de 2007, elaboró un Plan de Acción para la reducción de cargas administrativas, que fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Minis-tros de 20 de junio de 2008, elevando el objetivo de reducción no al 25%, sino al 30% de las cargas administrativas. En modestia no hay quien nos gane. Si se consiguieran alcanzar

6 http://www.mpt.gob.es/es/areas/funcion_publica/iniciativas.html

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los objetivos previstos, el ahorro de costes para las empresas españolas rondaría los 15.000 millones de euros.

Lo curioso del balance que realiza el MPT sobre las cargas administrativas más frecuentes a las que se enfrentan las PYMEs españolas7 —dicho sea también irónicamente—, es que guardan una íntima relación con la DS, en la parte más central del ‘red tape’ español. Y, claro, entonces ya no se puede hablar de un ejercicio voluntario o voluntarista, sino de una estricta y muy cualificada obligación jurídico-comunitaria.

Como ejemplo de dichas cargas administrativas más usuales, el MPT selecciona estas:

• Presentarunasolicitudparaobtenerlaautorizacióndeaperturademisupermercado.

• Presentarunadeclaraciónresponsableparainiciarlaactividaddereparacióndevehí-culos en mi taller.

• Recopilarypresentarlosmismosdocumentoscadavezquesolicitounasubvención.

• Formalizarendocumentopúblicolacompradellocaldondemontaréminegocio.

• Conservarmisfacturasparaelpagodetributosyllevarunlibroderegistro.

• InformaratercerosyalaAdministraciónsobreelconsumoenergéticodeloselectro-domésticos que vendo colocando las correspondientes etiquetas.

• Presentarinformesomemoriasyhacerlasinspeccionesdecalidad,delasinstalacio-nes y de la maquinaria de mi taller.

Por eso no es de extrañar que entre los logros apuntados por el MPT8, merezca una men-ción de honor “Transformar regímenes de autorización por regímenes de declaración res-ponsable (Ley 17/2009, de 23 de noviembre y modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)” (sic), o lo que es lo mismo, transponer la DS, como, por otro lado, es ineludible obligación de todo Estado de la Unión.

Ahora bien, si somos rigurosos —igual que se exige en la malentendida memoria económi-ca de un proyecto normativo—, sería aconsejable realizar algo parecido a un contraste de hipótesis o prueba de significación, como los que se efectúan en los saberes empíricos. A este fin, y considerando la existencia de un Convenio de colaboración MPT-Consejo Supe-rior de Cámaras de Comercio-CEOE-CEPYME desde 2008, no estaría de más analizar sus informes de los últimos ejercicios.

Centrándonos en las cargas generales o transversales que atañen a los emprendedores, ya en el informe CEOE-CEPYME de 2009, constan las siguientes recomendaciones:

• Eliminación en la práctica de la obligación de aportar fotocopia del DNI.

• Reducir plazos para obtener licencias de actividad empresarial.

• Tramitación electrónica de las licencias de actividad empresarial.

7 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/funcion_publica/iniciativas/normativa-es/parrafo/2/03_Cargas_mas_frecuentes_PYMES.pdf

8 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/funcion_publica/iniciativas/normativa-es/parrafo/2/04_Principales_reducciones_cargas_en_normas.pdf

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• Evitar duplicidades en los requisitos de información exigidos por las diferentes AA.PP. en la tramitación de licencias de actividad empresarial.

• Aprobar licencias provisionales de funcionamiento mientras no se realizan las visitas técnicas de comprobación.

• Diseño de un documento (administrativo) único de información a las AA.PP.

De estas recomendaciones para afrontar las seis cargas administrativas más usuales según los empresarios, la primera carga ya no debiera ser tal en 2009, a tenor del Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, por el que se suprime la aportación de fotocopias de documen-tos de identidad en los procedimientos administrativos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes, al menos para la AGE, y que debiera ser miméticamente copiado por las restantes AA.PP. Pero en lo que atañe a las cinco cargas restantes, todas entran en el terreno de la DS, operativa desde el día de los santos inocentes de 2009, al menos en lo que concierne a 2/3 de la actividad económica empresarial regidos por dicha norma comunitaria, y que puede ser extrapolable al tercio restante, porque una vez culminado el cambio de procedimientos y sistemas de comuni-cación Administración-Administrado, el coste de su extensión resulta ínfimo. De hecho, la inclusión de esa posibilidad en la Ley 17/2009 —Ley paraguas de transposición de la DS— es contundente, al añadir áreas que en puridad no entrarían en la DS, pero que pueden sumarse por la loable apuesta y voluntad estatal de modernizar nuestras AA.PP. y reducir los costes para las empresas:

“Disposición adicional segunda. Inclusión de otros trámites en la ventanilla única.

La ventanilla única podrá incorporar trámites no incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, entre ellos los que se realizan ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, y aquellos otros que se consi-deren necesarios.”

Tanto es así que, si se ejerciese esta opción —y es jurídica, económica y políticamente posible, ya que tanto la AEAT como la TGSS, como buenas recaudadoras, son entidades perfectamente adaptadas a la tramitación telemática-, se decantaría un vuelco radical en el modus operandi de las AA.PP. españolas, sumándose todas a esta nueva cultura, fuese por emulación, por vergüenza ajena o por presión de las organizaciones empresariales.

Con todo, un excelente fruto de la iniciativa ‘Smart Regulation’, emprendida por la Comi-sión Europea y seguida por España, ha sido la aprobación del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo. Cuestión al margen es su correcta aplicación. Entre sus logros hay uno intelectual de enorme calado: la nítida diferenciación, al fin, entre el impacto económico y el impacto presupuestario.

La plasmación en este Real Decreto del persistente error histórico en la doctrina jurispru-dencial española y en la propia inercia administrativa, de confundir lo presupuestario con lo económico, como si la parte lo fuese todo, muestra cierto propósito de enmienda en su exposición de motivos, que luego se trasladará al articulado:

“En la regulación de su contenido se ha prestado especial atención a la valoración del impacto económico de las propuestas, entendida como un concepto más amplio que

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la estimación del coste presupuestario y haciendo hincapié en el impacto sobre la competencia, (…)”.

Y ya en la parte dispositiva:

“Artículo 2. Estructura y contenido de la memoria del análisis de impacto normativo.

1. La memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apar-tados: (…)

d) Impacto económico y presupuestario, que comprenderá el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas.”

Sólo cuando el impacto económico de la norma se estime nulo o inapreciable podrá prescindirse de la evaluación económica, y por ende de su reflejo en la competencia económica, limitándose entonces la memoria abreviada a la constata-ción del simple impacto presupuestario, además de otros (artículo 3).

Evidentemente esa excepción abre una puerta, o un portalón, a la picaresca nacional, a la justificación tautológica y puramente ritual en la explicación burocrática de por qué se prevé nulo o inapreciable el impacto económico de una disposición. Sin embar-go, merced a los avances de la sociedad de la información, y a la accesibilidad y trans-parencia que propicia, será verdaderamente digno de la retórica ciceroniana ver cómo se justifica que una norma no precisa evaluar los costes de las cargas administrativas que puede provocar o inducir, cuando otra norma equivalente de la Unión Europea, o de sus Estados más serios y rigurosos, sí obliga a esa evaluación económica, y además con todo lujo de detalles. Acta non verba.

Mientras no se comprenda en España que una correcta generalización de las genui-nas memorias económicas es imprescindible para ayudar a la economía productiva, y en especial a las PYMEs y emprendedores en general, poco se podrá conseguir con otro Real Decreto que introduce su propia ‘loophole’ o escapatoria. Lo importante es cambiar de cultura regulatoria, y no legislar por legislar que vamos a cambiar nuestra cultura regulatoria. La generalización de esas verdaderas memorias económicas resul-ta además provechosa para contrarrestar el poder de los lobbies y grupos de presión más poderosos y mejor conectados, así como para poner coto a la discrecionalidad que, como los vampiros, es incompatible con la luz solar, y que por tanto raya o se enreda con la arbitrariedad.

Cierto es que los números también se pueden manipular, como sentenció Disraeli, según glosó Mark Twain, al legarnos la memorable frase: ‘There are three kinds of lies: lies, damned lies, and statistics’. Pero más cierto es que los números, a diferencia de los adjetivos, son bien fáciles de cotejar entre países y administraciones, por lo que si se sostiene, p.e., que una norma para regular los controles de eficiencia energética de los establecimientos comerciales inducirá unas cargas administrativas con un coste de diez millones de euros anuales en España, mientras en Irlanda se estima en cinco millones para la norma equivalente, en Dinamarca de doce millones y en Bélgica de veinte millones, algo habrá que explicar a mayores sobre la calidad de la memoria, no vaya a ser que ni se recoja correctamente el número de establecimientos comer-ciales afectados. Luego, a lo mejor, tal vez haya que asumir medidas antieconómicas,

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porque hay bienes y valores axiológicamente superiores, que los hay y en abundancia —aunque muchos economistas patológicos lo duden-, pero el derecho a saber cuánto cuestan las cosas no se puede negar en una sociedad democrática y madura.

Con todo, como diría el estoico Lucio Anneo Séneca, errare humanum est, sed per-severare diabolicum. Claro que los datos de partida pueden estar incompletos, los modelos construidos ser inconsistentes, los cálculos efectuados resultar erróneos y las proyecciones anunciadas devenir mendaces. La economía no es una ciencia, ni natural ni exacta. Es una técnica que se va perfeccionando de modo paulatino. Una técnica con menos de tres siglos de trayectoria académica frente a, por ejemplo, los más de veinte del arte jurídico. Por eso precisa completar su análisis ex ante con una monito-rización ex post, que se nutra con la información suministrada por los emprendedores en su contabilidad, con sus facturas y reacciones, y, sobre todo, que se enriquezca mediante la comparación de datos reales con otros países y administraciones de la UE. Para conseguir este deseable flujo de información una de las herramientas más útiles será, cuando funcione ya a pleno rendimiento, la “ventanilla única” (point of single contact —psc—), que por cierto ya debiera estar funcionando al 100%, según la Directiva Servicios.

El autochequeo está bien, pero el contraste externo está mejor: La “ventanilla única” de la DS (VUDS) como “punto único de respuesta” (PUR).

Las palabras crean realidades nuevas. Las palabras condicionan nuestras ideas y mo-dulan nuestro pensamiento. Por eso, denominar con palabras viejas a fenómenos nuevos puede provocar que lo nuevo se confunda con lo obsoleto y lo caduco.

Antes de que existiese la Directiva Servicios (DS) ya se hablaba en España de “ven-tanilla única”. Tal vez el ejemplo más conocido sea el caso de la “ventanilla única empresarial”9, y su logro más celebrado fuese la creación de la Sociedad Limitada Nueva Empresa10, con su constitución y registro en un plazo de 48 horas, merced al concurso del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), de la DG PYME del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, junto a las Cámaras de Co-mercio. Con este precedente, y otros que proliferaron por España adelante en ayunta-mientos, CC.AA. o colegios profesionales, no es de extrañar que muchos, al oír que la DS obligaba a crear una “ventanilla única”, pensasen que ellos ya eran la vanguardia de la modernidad administrativa. Lamentablemente no es así. La “ventanilla única” de una entidad o Administración para recibir y tratar sus asuntos no es en absoluto la “ventanilla única” de la que habla la DS —llamémosla “VUDS”—, ni mucho menos lo es un registro administrativo único, o la conexión y coordinación de varios registros de diversas AA.PP. La VUDS es una nueva institución jurídica, que poco o nada tiene que ver con aquellas pomposas “ventanillas únicas”.

El legislador español que transpuso la DS tampoco ayudó mucho a comprender este galima-tías, ya que él mismo denominó “ventanilla única colegial” al sistema de acceso telemático a los colegios profesionales, que por lógica sólo sirve para que los colegiados, o quienes pretendan hacer gestiones con el concreto colegio profesional, accedan a dicho colegio. Si un fontanero pretende obtener información o cursar una declaración responsable de

9 http://www.ventanillaempresarial.org/

10 Ley 7/2003, de 1 de abril, que modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

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su empresa ante la “ventanilla única” del colegio de joyeros de Cantabria, o del venerable colegio médico de Barcelona, iría muy desencaminado. Si a ello le unimos que tras más de dos años desde la fecha límite de transposición de la DS —que serían cinco años ya desde su publicación en el DOUE— todavía no se ha concretado en España qué profesiones son de colegiación obligatoria, se comprenderá que el caos sea absoluto y de difícil arreglo.

La RAE define el “homónimo” como la palabra que, siendo igual que otra en la forma, tiene distinta significación. Por su parte, “sinónimo” es para la Academia, “dicho de un vocablo o de una expresión: Que tiene una misma o muy parecida significación que otro”. Y este es nuestro problema. La/las ventanilla/s única/s de antes no es/son idéntica/s, ni siquie-ra igual/es, que la ventanilla única de la DS (VUDS). Por eso, y no por snobismo, tal vez valga la pena en España redenominar a esta última como “punto único de respuesta” (PUR), para evitar equívocos, sean interesados o desinteresados.

Los matemáticos distinguen la igualdad de la identidad. La mayoría de la población, no. El hecho de que los juristas-lingüistas de la UE bautizasen al PUR como “ventanilla única”, del mismo modo que denominaron “directivas” a las “directrices” comunitarias, puede no ser en este caso tan inocuo como parece.

En las diversas versiones lingüísticas de la DS, a los distintos PURs nacionales se les deno-mina:

• Español:Ventanilla única.

• Inglés:Points of single contact.

• Francés:Guichets uniques.

• Alemán:Einheitliche Ansprechpartner.

• Italiano:Sportello unico.

• Neerlandés:Eén-loket.

• Sueco:Gemensamma kontaktpunkter.

• Portugués:Balcão único.

• Danés:Kvikskranker.

• Finés:Keskitetyt asiointipisteet.

No deja de resultar curioso que en unas versiones lingüísticas la misma institución sea denominada recurriendo a un objeto tangible, tradicional de sus oficinas de atención al público (español, francés, italiano, neerlandés, portugués, danés o finés), mientras en otros (inglés o sueco) ese objeto tradicional de la burocracia —ventanilla— se convierta en una ubicación abstracta —punto-. Sea como fuere, no se transmite correctamente la idea que late en la DS. O por decirlo de otra forma: tras una ventanilla única, o tras un genérico punto de contacto, puede haber múltiples interlocutores administrativos que se asoman a la ventanilla o al punto para charlar por separado con el administrado. Pero la cosa cambia cuando el interlocutor es único y, además, debe ofrecer una única respuesta al administrado, con independencia de cómo se organice la trastienda (back-office). Por

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eso, tal vez la expresión más afinada sea la alemana, ya que aquí no se habla de una ventanilla (Fenster) ni de un punto (Punkt), sino que se evoca el resultado: una única respuesta desde la perspectiva del ciudadano (Ansprech). Otra cosa es que la estructura del PUR germano deje mucho que desear, a causa de su estructura y formato, por ser tan diverso como sus Länder y tan poco intuitivo —y poco amigo de los restantes idiomas de la Unión, por cierto-.

¿Por qué es relevante el PUR para contrastar los costes de las cargas administrativas? Evi-dentemente esta herramienta no se incluyó en la DS con dicha finalidad, pero puede ser muy útil al respecto si se despliega y funciona adecuadamente, sin necesidad de adaptarlo o ampliarlo.

Es obvio que los PURs nacionales no tienen por qué colgar las memorias económicas de las normas que crean cargas administrativas a las empresas en general y a los empren-dedores en particular, aunque podrían hacerlo sin mayor problema y sería muy deseable. Pero lo que sí hacen —o deben hacer— es informar en tiempo real de las cargas, requi-sitos o condiciones más evidentes para el lícito ejercicio de una misma actividad empre-sarial o profesional de servicios en diversos municipios, CC.AA., Estados y AA.PP., en general, de toda la Unión. De este hilo debieran tirar los emprendedores, empresarios y profesionales, y sobre todo sus asociaciones sectoriales, para deshacer la inmensa madeja burocrática en la que se ven envueltos. Así, con la debida información, fácilmente recopilada y contrastada directamente por ellos, podrían exigir cambios radicales en la forma de regular sus actividades. Y este es un poder que antes no tenían, o que sólo estaba al alcance de grandes corporaciones con músculo financiero suficiente para encargar estudios comparados a consultoras o asesores especializados. Es el poder de la transparencia y el sentido común.

En el momento en que un empresario puede comparar directamente qué requisitos o condi-cionantes se le exigen por el hecho de desarrollar su actividad en un territorio determinado, bajo jurisdicción de una concreta A.P. o de varias AA.PP., frente a la alternativa de hacerlo en o desde otro territorio, la relación de poder o de sujeción se transmuta de forma radical.

Dicho en otros términos. Pensemos en qué sucedería si un emprendedor que desea iniciar su empresa en una actividad que no requiera una alta inversión en costes fijos, tuviese fácil acceso a información comparada por localidades. P.e., un adiestrador canino. Dado que el interesado posee experiencia amateur, detecta cierta demanda —adiestramiento para servicios privados de seguridad, custodia de urbanizaciones o viviendas aisladas, asistencia y compañía a personas con discapacidad, …—, y además piensa desarrollar su actividad a domicilio, con lo cual el ahorro en costes de arranque es sustancial. Esto último le parece básico, por la minimización del riesgo que supone en caso de no fructificar conveniente-mente el negocio, y porque obtener la financiación bancaria de unas instalaciones perma-nentes es muy difícil en el momento actual, además de introducir rigidez a la hora de seguir a la demanda allí donde surja o se desplace.

Pues bien, lo primero que precisa el emprendedor es verificar qué condicionantes adminis-trativos ha de observar. La actividad es perfectamente lícita. Tanto lo es que está considera-da actividad empresarial por la Agencia Tributaria, con el epígrafe “979.4. Adiestramiento de animales y otros servicios de atenciones a animales domésticos”. Es más, el Real Decreto

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1037/2011, de 15 de julio11, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualifica-ciones Profesionales, mediante el establecimiento de siete cualificaciones profesionales de la familia profesional “Seguridad y Medio Ambiente”, regula la cualificación profesional de “adiestramiento de base y educación canina”, acotándola de este modo:

“Ámbito Profesional.

Desarrolla su actividad profesional tanto por cuenta propia como ajena, en el ámbito de las pequeñas, medianas y grandes empresas privadas, residencias, centros de adopción de animales abandonados, clínicas veterinarias, domicilios de particulares, así como, en las administraciones públicas y/o entidades, relacionadas con la cría, adiestramiento, venta, cuidados y actividades deportivas y recreativas de perros. Su actividad, con carácter general, se desempeña de forma autónoma, aunque puede depender, circunstancialmente, de un superior jerárquico.”

Antes de nada, debe quedar claro, como dispone el artículo 1 de ese Real Decreto, que dichas “cualificaciones y su formación asociada correspondiente tienen validez y son de aplicación en todo el territorio nacional y no constituyen una regulación del ejercicio pro-fesional”.

Buscando por sus propios medios, dado que la “ventanilla única” española (VUDS) no le facilita información adecuada, el emprendedor se encuentra con que si desea, por añadi-dura, trabajar con ciertas razas caninas, deberá acatar específicamente la Ley 50/1999, de 23 de diciembre12, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos, donde se determina:

“Artículo 4. Comercio. (…)

5. Todos los establecimientos o asociaciones que alberguen animales potencialmente peligrosos a que se refiere la presente Ley, y se dediquen a su explotación, cría, comer-cialización o adiestramiento, incluidos los centros de adiestramiento, criaderos, cen-tros de recogida, residencias, centros recreativos y establecimientos de venta deberán obtener para su funcionamiento la autorización de las autoridades competentes, así como cumplir con las obligaciones registrales previstas en el artículo 6 de esta Ley.

Artículo 7. Adiestramiento.

1. Queda prohibido el adiestramiento de animales dirigido exclusivamente a acrecen-tar y reforzar su agresividad para las peleas, y ataque en contra de lo dispuesto en esta Ley.

2. El adiestramiento para guarda y defensa deberá efectuarse por adiestra-dores que estén en posesión de un certificado de capacitación expedido u homologado por la autoridad administrativa competente.

3. Los adiestradores en posesión del certificado de capacitación deberán co-municar trimestralmente al Registro Central informatizado la relación nomi-nal de clientes que han hecho adiestrar a un animal potencialmente peligro-

11 BOE n.º 209, de 31.8.2011.

12 BOE n.º 307, de 24.12.1999.

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so, con determinación de la identificación de éste, debiendo anotarse esta circunstancia en el Registro, en la hoja registral correspondiente al animal e indicando el tipo de adiestramiento recibido.

4. El certificado de capacitación será otorgado por las Administraciones auto-nómicas, teniendo en cuenta, al menos, los siguientes aspectos:

a) Antecedentes y experiencia acreditada.

b) Finalidad de la tenencia de estos animales.

c) Disponibilidad de instalaciones y alojamientos adecuados desde el punto de vista higiénico-sanitario, de protección animal y de seguridad ciudadana.

d) Capacitación adecuada de los adiestradores en consideración a los requisitos o titulaciones que se puedan establecer oficialmente.

e) Ser mayor de edad y no estar incapacitado.

f) Falta de antecedentes penales por delitos de homicidio, lesiones, torturas, contra la libertad, o contra la integridad moral, la libertad sexual y la salud pública, de aso-ciación con banda armada o de narcotráfico, así como ausencia de sanciones por infracciones en materia de tenencia de animales potencialmente peligrosos.

g) Certificado de aptitud psicológica.

h) Compromiso de cumplimiento de normas de manejo y de comunicación de datos.

Artículo 13. Infracciones y sanciones.

1. Tendrán la consideración de infracciones administrativas muy graves las siguientes: (…)

e) Adiestrar animales potencialmente peligrosos por quien carezca del certificado de capacitación.

Disposición adicional segunda. Certificado de capacitación de adiestrador.

Las Comunidades Autónomas determinarán, en el plazo de seis meses, las pruebas, cursos o acreditación de experiencia necesarios para la obtención del certificado de capacitación de adiestrador.”

El caso es que al emprendedor en este ramo —como les sucede a muchos otros en diver-sos ramos que podríamos enumerar— le resulta materialmente imposible, o muy costoso y difícil, conocer toda la normativa que regula su actividad en todo el territorio nacional, para valorar así dónde le sale más a cuenta iniciar su andadura profesional. Y, por ende, desconoce a dónde debe acudir en cada sitio para que le informen y, al fin, cumplirla, dado que no se han articulado los procedimientos y asignado responsabilidades concretas dentro del magma de las AA.PP. españolas. Compruébese buscando en la VUDS española. Por des-gracia, el legislador todo lo solventa con la constante apelación a las ignotas “autoridades competentes”.

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Pero es más, al no precisar qué se entiende por “instalaciones y alojamientos adecuados desde el punto de vista higiénico-sanitario, de protección animal y de seguridad ciudada-na”, se posibilita que cada C.A. o, incluso, cada municipio, interprete lo que estime opor-tuno, induciendo desigualdades económicas intolerables en algo tan mensurable como son los diversos costes de equipamientos que debieran ser idénticos, dependiendo de dónde se ubiquen.

¿Alguien se preocupó en su día de evaluar con método y rigor los costes económicos de las cargas administrativas introducidas? La falta de previsión y seguimiento del ulterior de-sarrollo normativo —con un mero desarrollo parcial, mediante el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo13—, que no se ocupa, 27 meses después de aprobada la Ley, de precisar convenientemente lo que concierne a los costes de las instalaciones “adecuadas”, es la prueba irrefutable de aquella carencia originaria.

De todos modos, si alguna C.A. o Ayuntamiento hubiesen implementado correcta e ín-tegramente el mandato del legislador estatal sobre las “instalaciones adecuadas”, y esa información se hubiese volcado de manera precisa en el PUR español, la mera comparativa de los requisitos entre las CC.AA. o ayuntamientos, y de los costes explícitos trasladados al emprendedor —v.gr. tasas—, más los costes tácitos —v.gr. tiempos máximos y medios de tramitación, efectos del silencio administrativo, …—, permitirían casar la adecuación de las hipotéticas memorias económicas ex ante con la realidad económica ex post, facilitando a la vez la iniciativa al emprendedor.

La misma indolencia valorativa de las AA.PP. puede hallarse en negocios sometidos a una estricta regulación, pero cuyo contraste se antoja imposible a causa de la absoluta falta de información, como podrían ser los negocios insertos en la así denominada “División 9 (otros servicios)”, de la Sección 1, de las actividades tipificadas por la Agencia Tributaria para ser debidamente censadas en el ámbito fiscal (p.e. 921.3 exterminio de animales dañinos y desinfección; 922.2 servicios especializados de limpieza; 934 enseñanza fuera de estable-cimiento permanente; 966.2 zoológicos y similares; 979.3 agencias matrimoniales y otros servicios; …).

Algo semejante se podría predicar de otras actividades empresariales o profesionales per-fectamente lícitas en diversos Estados de la UE, y que por tanto, en hipótesis, pueden ofer-tarse en España mediante servicio transfronterizo mientras no esté expresamente prohibida o sujeta a autorización previa, con un régimen legal notificado a Bruselas. Pensemos en el caso de compra-venta de productos de joyería de segunda mano, fuera de establecimiento permanente y con las debidas medidas de seguridad, o la tasación a domicilio de bienes muebles singulares, con o sin intermediación, entre una multitud de supuestos. Quien quie-ra desarrollar una de esas nuevas actividades en España, actividades que suponen otra for-ma de hacer lo mismo que tradicionalmente estaba regulado en nuestro país, no encontrará un punto único de respuesta de las AA.PP. que le transmita seguridad jurídica sobre la licitud de su iniciativa empresarial. Véase lo que sucede con los establecimientos de compra-venta de oro, que proliferan como hongos en España: la regulación versa sobre los “estableci-mientos”, no sobre la “compra-venta” en puridad, como si no se pudiese hacer fuera de esos establecimientos, aunque se realizase con las garantías y controles que fuese menester.

13 BOE n.º 74, de 27.3.2002.

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En cualquier caso, todo emprendedor debe tener la garantía absoluta de que lo que no se halle en el PUR español es tan lícito como lo que esté inserto en él, siempre que no sea objeto de restricción penal, y ello por varios motivos:

a) La oferta y la demanda varían más rápidamente en las sociedades económicamente maduras que en las sociedades en transición económica.

b) La aparición de nuevos modelos de negocio que estimulan la competencia (bienes y servicios sustitutivos) no puede verse ralentizada por la incertidumbre jurídico-admi-nistrativa, ya que no ayuda a generar nuevos yacimientos de empleo ni a contener la inflación, lo que resulta básico para incrementar nuestra competitividad internacional.

c) Deben afianzarse en la práctica los siguientes principios:

c.1) Lo que no está prohibido, está permitido.

c.2) Lo que no está regulado, está liberalizado.

Si el PUR español funcionase, al menos, como prevé la Ley paraguas, 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, sería de una inestimable ayuda para que los emprendedores pudiesen cotejar la racionalidad económica de lo que se les exige, tanto entre AA.PP. españolas, como entre éstas y las restantes de los otros Estados y AA.PP. de la UE. Para ello sería de agradecer —aunque no sea legalmente exigible— que los gestores del PUR español colocasen en él la información traduci-da de los requisitos y trámites que exigen otros países. Tal vez así contribuyesen a fomentar la realización de “tanteos” transfronterizos de nuestros profesionales, además de reducir sus trabas administrativas domésticas.

En efecto, en dicha Ley 17/2009 (Ley paraguas de la DS) se requiere como obligación de hacer y de resultado a la “ventanilla única” (VUDS) española:

“Artículo 18. Ventanilla única.

Los prestadores de servicios podrán acceder, electrónicamente y a distancia a través de una ventanilla única, tanto a la información sobre los procedimientos necesarios para el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, como a la realización de los trámites preceptivos para ello, incluyendo las declaraciones, notificaciones o solicitu-des necesarias para obtener una autorización, así como las solicitudes de inscripción en registros, listas oficiales, asociaciones, colegios profesionales y consejos generales y autonómicos de colegios profesionales.

2. Las Administraciones Públicas garantizarán que los prestadores de servicios puedan, a través de la ventanilla única:

a) Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a su actividad y su ejercicio.

b) Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias.

c) Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos

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de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano adminis-trativo competente.

3. Asimismo, las Administraciones Públicas adoptarán las medidas necesarias e incor-porarán en sus respectivos ámbitos las tecnologías precisas para garantizar la intero-perabilidad de los distintos sistemas.”

Ese “garantizarán” impuesto a las AA.PP. para que los emprendedores de nuevos servicios puedan obtener “toda” la información y formularios, y presentar “toda” la documen-tación, no está condicionado por nada. Ni siquiera está condicionado por el truco de la Disposición final tercera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, es decir, siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, ni tampoco por el nuevo truco introducido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible14. Ese “garantizarán” es operativo desde el 27 de diciem-bre de 2009, con el efecto benéfico añadido de que, una vez que se materialice para los emprendedores de nuevos servicios, el coste de extender el sistema a la práctica totalidad de emprendedores en otros sectores o ámbitos será tan residual y ridículo que sólo motivos inconfensables —celo burocrático, arbitrariedad, poder gris, …— podrían justificar su ex-clusión de esa nueva cultura administrativa y cívica.

No contento con ese mandato unívoco e incondicionado, enfatiza y precisa por añadidura el legislador en la Ley paraguas de la DS:

“Artículo 19. Garantías de información a través de la ventanilla única.

1. Los prestadores y los destinatarios tienen el derecho a obtener, a través de la ventanilla única y por medios electrónicos, la siguiente información, que deberá ser clara e inequívoca:

a) Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio español, en especial los relativos a los trámites necesarios para acceder a las actividades de servicios y su ejercicio, así como los datos de las autoridades competentes que permitan ponerse en contacto directamente con ellas.

b) Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a los prestadores y a los servicios.

c) Las vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de litigio entre las autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un presta-dor y un destinatario, o entre prestadores.

14 Disposición adicional séptima. Modificación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Uno. Se adiciona un nuevo apartado 5 a la disposición final tercera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciuda-

danos a los Servicios Públicos, que queda redactado en los siguientes términos: 5. Las Comunidades Autónomas y las Entidades integradas en la Administración Local en las que no puedan ser ejercidos a partir del 31

de diciembre de 2009 los derechos reconocidos en el artículo 6 de la presente Ley, en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia, deberán aprobar y hacer públicos los programas y calendarios de trabajo precisos para ello, atendiendo a las respectivas previsiones presupuestarias, con mención particularizada de las fases en las que los diversos derechos serán exigibles por los ciudadanos.

Los anteriores programas podrán referirse a una pluralidad de municipios cuando se deban ejecutar en aplicación de los supuestos de colaboración previstos en el apartado anterior.

Dos. Los programas mencionados en el apartado anterior deberán ser objeto de aprobación y publicación en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley.

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d) Los datos de las asociaciones sectoriales de prestadores de servicios y las or-ganizaciones de consumidores que presten asistencia a los prestadores y destinatarios de los servicios.

2. Las Administraciones Públicas adoptarán medidas para que en la ventanilla única pueda accederse a la información contemplada en este artículo en castellano, en las lenguas cooficiales del Estado y en alguna otra lengua de trabajo comunitaria.

3. Asimismo, se facilitará que los prestadores y los destinatarios puedan obtener por medios electrónicos y a distancia, en particular a través de las ventanillas únicas de otros Estados miembros, el acceso a:

a) Información general sobre los requisitos aplicables en los demás Estados miembros al acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en especial, la información re-lacionada con la protección de los consumidores.

b) Información general sobre las vías de recurso disponibles en caso de litigio entre el prestador y el destinatario en otros Estados miembros.

c) Datos de las asociaciones u organizaciones de otros Estados miembros, incluidos los centros de la Red de centros europeos de los consumidores, que pueden ofrecer a los prestadores o destinatarios asistencia práctica.

4. El derecho a la información contenido en este artículo no exige a las autoridades competentes que faciliten asesoramiento jurídico en casos particulares.”

En consecuencia, el PUR español no sólo debe informar sobre si procede o no tramitar so-licitudes de autorización, declaraciones responsables o comunicaciones previas, y además tramitarlas para ejercer una actividad empresarial o profesional, sino que también debiera facilitar el acceso a información relevante para un emprendedor desde el punto de vista económico. Este es el sentido económico de la referencia a los “requisitos”, ya que de he-cho puede haber actividades en las que se regulen requisitos a nivel estatal, autonómico o local y no precisar cursar siquiera una mera comunicación. Pero aún lo es más al referirse a las “bases de datos públicos relativos a los prestadores y a los servicios”, cuyo sentido útil es que el emprendedor conozca a sus competidores y a los clientes potenciales —distribución geográfica de la competencia, dimensión de los competidores, ubicación de usuarios, …-.

Por último, el PUR español debe configurarse como la línea de conexión natural y univer-sal entre el emprendedor y el conglomerado de AA.PP. con el que ha de relacionarse, sea nacional o no, residente o no. Así se deduce de la previsión del art. 28 de la Ley paraguas:

“Sin perjuicio del deber de los prestadores de atender los requerimientos de infor-mación formulados por las autoridades competentes, deberán informar, a través de la correspondiente ventanilla única, de los cambios que afecten a las con-diciones que determinaron el otorgamiento de la autorización.

Dicha información se comunicará en la lengua o lenguas facilitadas en la ventanilla única.”

Y tal línea de conexión entre emprendedor y AA.PP. se impulsará de verdad cuando se tome la decisión política de sustanciar lo que a nivel jurídico y tecnológico ya es, hoy, posible y deseable, como se trata de la ya referida incorporación al PUR (VUDS) de los trámites de

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la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social, según la Disposición adicional segunda de la misma Ley paraguas.

Todo este sistema de control ad intra, en España, de la discrecionalidad normativa y admi-nistrativa, así como de paralelo fomento de la racionalidad económica, que es impulsada merced al contraste que podrían realizar directamente los emprendedores y sus organi-zaciones sectoriales, viene además reforzado por la supervisión ejecutiva de la Comisión Europea, que a su vez, tiene el deber y la capacidad de cotejar los procedimientos alterna-tivos que hubieran empleado los restantes Estados y AA.PP. regionales de la Unión en cada modelo de negocio. Al efectuar ese análisis, la Comisión Europea desborda y supera el mero control de legalidad que le correspondería a un Tribunal, ya que también debe evaluar si no existen alternativas regulatorias más eficientes. Y, claro, si ya se ha demostrado en otra A.P. europea que ello es posible, será muy difícil que una determinada A.P. española pueda reci-bir un trato de favor frente a una “best practice” que ya hubiese sido contrastada con éxito.

El cauce para someterse al examen de legalidad comunitaria y, sobre todo, de eficiencia económica, que da sentido a una “smarter regulation”, a una normativa más inteligente, se recoge en la Disposición adicional cuarta de la Ley paraguas:

“Disposición adicional cuarta. Notificación a la Comisión Europea.

El órgano administrativo competente comunicará al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, antes de su aprobación y en los términos y por los cauces que se establezcan reglamentariamente, cualquier proyecto de norma legal o reglamentaria en el que se prevean requisitos del artículo 11.1 de esta Ley, incorporando una me-moria justificativa en la que se motive su compatibilidad con los criterios del artículo 11.2, o requisitos del artículo 12.2, incorporando una memoria justificativa en la que se motive su compatibilidad con los criterios del artículo 12.3, para su posterior noti-ficación a la Comisión Europea.”

La razón no es otra que la asumida en el artículo 6 de dicha Ley paraguas:

“Artículo 6. Procedimientos de autorización.

Los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta Ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparcia-les, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación. En todo caso, deberán respetar las disposiciones recogidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como garantizar la aplicación general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de interés general.”

El examen de proporcionalidad, es decir, de racionalidad económica, varía mucho cuando el examinador no está sometido a ningún tipo de supeditación al examinado y, sobre todo, cuando dicho examinador forja su criterio una vez que ya ha visto qué resultados han obtenido los restantes examinados. Es ahí donde los números derrotan sin ambages a los adjetivos, y la matemática hace enmudecer a la retórica.

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Esta concepción de la VUDS como “punto único de respuesta” (PUR) obedece a una inter-pretación sistémica y teleológica ya no sólo de la DS, sino de la raison d’être de un mercado interior y único dentro de la UE. Legislar y reglamentar sobre emprendimiento, empresas y actividades profesionales en un entorno europeo no puede hacerse como cuando un Mi-nisterio pensaba en el pequeño mercado español, o una Consejería autonómica en el aún más pequeño mercado regional.

Cuanto antes transformemos la VUDS española en un auténtico PUR y más lo enriquezca-mos, mayores serán los beneficios para nuestros emprendedores y para nuestra sociedad, merced a la dinámica que se pondrá en marcha de reducción de cargas administrativas y costes asociados.

La Comisión Europea comparte en gran medida esta orientación, aunque lo haga de modo oficioso en su “Manual sobre la transposición de la Directiva de servicios”15. No en vano, sostiene (enfatizado propio):

“Tales ventanillas se conciben como interlocutores institucionales únicos des-de la perspectiva del prestador de servicios, de modo que éste no tenga que ponerse en contacto con varias autoridades u órganos competentes para recabar toda la información pertinente y completar lo necesario para el ejercicio de sus actividades de servicio. Los Estados miembros han de poner las ventanillas únicas a disposición de todos los prestadores de servicios, independientemente de que éstos se encuentren establecidos en su territorio o en el de otro Estado miembro. Lógicamente, tal obliga-ción procede tan solo en relación con los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, pero es posible que los Estados miembros decidan considerar su ampliación a la totalidad o parte de los sectores excluidos. El mismo razona-miento se aplica en relación con ciertas cuestiones excluidas de la Directiva. Por ejemplo, es posible que los Estados miembros consideren el establecimiento del sistema de ventanilla única también para el cumplimiento de determinados requisitos fiscales, como la asignación de números del IVA .

El establecimiento de mecanismos de este tipo para las empresas es un objetivo per-seguido por los Estados miembros desde hace años y la obligación prevista en la Di-rectiva de servicios es, por tanto, acorde con los fines de otras iniciativas comunitarias y tiene carácter complementario de los mismos, en particular en lo que respecta al compromiso asumido por el Consejo Europeo de establecer ventanillas únicas para las empresas incipientes para finales de 2007. No obstante, la obligación legal con-tenida en la Directiva de servicios es más amplia y comprende todo tipo de empresas (no solo las incipientes), todos los destinatarios de servicios (con fines informativos) y todos los tipos de procedimientos (no únicamente los que atañen a empresas incipientes).”

En cuanto a la organización del que debiéramos catalogar como “PUR”, dice la Comisión:

“Cada Estado miembro es libre de decidir cómo organiza el sistema de «ventanilla única» en su territorio, pero ha de asegurarse de que éste se ofrece a todos los pres-tadores de servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva en lo que

15 Comisión Europea. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2007 ISBN 978-92-79-05983-4

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respecta a la realización de todos los procedimientos y trámites relativos a los servicios y cuestiones incluidos.

El concepto de «ventanilla única» no significa que los Estados miembros estén obliga-dos a establecer un único órgano centralizado en su territorio. Pueden optar por una pluralidad de ventanillas. Sin embargo, tales centros deberán ser «únicos» desde el punto de vista del prestador (es decir, debe brindarse a éste la oportunidad de realizar todos los procedimientos a través de un solo punto de contacto). (…)

Por otra parte, los Estados miembros pueden optar por constituir ventanillas únicas de carácter electrónico, evitando la implantación de infraestructuras físicas específicas a las que deban acudir los prestadores de servicios. En este caso, ha de prestarse es-pecial atención a una estructuración clara de la información y de los procedimientos en sitios web o en herramientas electrónicas similares, en los que se faciliten orien-taciones comprensibles referidas a la totalidad de los procedimientos y trámites que han de seguirse para el acceso a las actividades de servicio y para su ejercicio. A través de estas ventanillas únicas de formato electrónico se debe facilitar a los prestadores la identificación de todos los procedimientos y trámites aplicables a sus solicitudes en concreto, así como la obtención de una visión general uniforme de las que se encuentran en curso. En consecuencia, no bastará con incluir una mera relación o compilación de vínculos de Internet en un sitio web central. Asimismo, si se crean ventanillas únicas de carácter electrónico, será necesario establecer una línea se asistencia a la que puedan recurrir los prestadores en caso de dificultad. (…)”.

Hasta ahora, por desgracia, en España no disponemos de una genuina VUDS, más allá de su apariencia formal, ni mucho menos de un PUR que compita en cuanto a prestaciones obligatorias, complementarias y voluntarias con sus homólogos del resto de la UE. Tanto es así que cualquier Ministerio, Consejería o Ayuntamiento españoles pueden modificar disposiciones, órdenes u ordenanzas, además de cambiar modelos y formularios, sin que se vean compelidos a su inserción en la VUDS. O por decirlo en otras palabras, si cualquier Ayuntamiento español precisa publicar sus ordenanzas en un boletín oficial para que éstas tengan validez jurídica, sin embargo dejar de comunicarlas y de proporcionar un resumen inteligible al gestor de la VUDS adolece de cualquier consecuencia jurídica, fuese el simple aplazamiento de su vigencia, fuese su anulabilidad o su nulidad, o cualquier otra conse-cuencia relevante, como sería la inaplicabilidad que prevé el Derecho Comunitario respecto de las normas nacionales que colisionen con las de la Unión. De esta manera se vacía de sustancia la de por sí vacua y atemporal precisión de la Disposición transitoria sexta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley ómnibus estatal), que establece:

“Disposición transitoria sexta. Aprobación del sistema de gestión de la ventanilla única.

Con el objetivo de que la información administrativa en la ventanilla única prevista en el artículo 3 de esta Ley sea clara e inequívoca y esté actualizada, se acordará en la Conferencia Sectorial de Administración Pública, previo informe de la Comisión Nacio-nal de Administración Local, el sistema de gestión de la ventanilla única.”

Esa es, por cierto, la misma Conferencia Sectorial a la que el artículo 6 de la Ley de Econo-mía Sostenible encomendó en 2011 acordar e impulsar los criterios para promover la aplica-

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ción de los principios de buena regulación. Claro que, ya se sabe, “promover la aplicación” equivale a menudo a no aplicar, pura y simplemente.

Lo lógico, lo razonable, hasta lo recomendable, habría sido que dicha Conferencia Sectorial de Administración Pública hubiese trabajado intensamente durante 2010 para articular el sistema de gestión de la VUDS, sin que ello desmereciese la idoneidad de aprobar también un Real Decreto que diese suficiente entidad jurídico-vinculante a la obligación formal de que todas las AA.PP. informasen, puntual y correctamente, al gestor de la VUDS, para que ésta estuviese permanentemente actualizada, en tiempo real, y fuese mejorando paulatina-mente sus niveles de excelencia frente a los PUR competidores de otros Estados de la Unión. Sin embargo, lo lamentable, lo injustificable, lo insólito, es que la referida Conferencia Sec-torial de Administración Pública se reunió 0 (cero) veces a lo largo de 2010, precisamente el año clave del despegue y el año en que más urgente era el esfuerzo racionalizador, para reducir de verdad y significativamente las cargas administrativas a unas empresas asfixiadas en España por la falta de crédito, una España campeona absoluta de desempleo a nivel europeo. Como acredita oficialmente el Ministerio de Política Territorial16, nada se hizo du-rante 2010 en cuanto a la gobernanza de la VUDS, al menos por parte del órgano colegiado al que el legislador español encomendó tan importante responsabilidad.

Ahora no vale la pena lamentarse por la leche derramada. Lo que importa es hacer las co-sas mejor. Un inminente PUR competitivo, llámese nominalmente “ventanilla única” o no, podría introducir información trascendente en lo que concierne a la reducción de cargas administrativas, máxime si incorporase información económicamente relevante como:

• Tiempomediodeobtenciónderespuestaadministrativa,ynosóloeltiempomáximolegal y las consecuencias jurídicas del silencio.

• Importedelastasasapagar(llamapoderosamentelaatenciónqueestainformaciónbrille por su ausencia en la inmensa mayoría de los trámites incluidos en la VUDS es-pañola que llevan asociada una tasa).

• Informeseconómicosconfeccionadosex ante durante la preparación de cada norma y memorias económicas de contraste, elaboradas ex post, tras cada ejercicio de apli-cación de la norma ya en vigor.

• Informaciónverificadaycontrastada,volcadaenespañol,sobrecómoregulanlamis-ma actividad otros Estados o AA.PP. de la Unión, lo que sería de especial importancia para las CC.AA. que hagan frontera con Portugal o Francia.

De esta forma, aunque el legislador comunitario no lo hubiese pretendido, el PUR sería el complemento perfecto para atacar con contundencia las cargas administrativas económica-mente irracionales, y para auxiliar a los redactores de borradores, anteproyectos y proyectos normativos. Es lo bueno que tiene ver mundo, aunque sea desde la pantalla del ordenador, y no limitarse a memorizar códigos y disposiciones endogámicas. Las taras de la endogamia, es sabido, se curan relacionándose fuera del pequeño reducto de costumbre. Así se apren-den nuevas formas de organizarse y de hacer las cosas, en vez de seguir la ruta por caminos estériles en lo económico.

16 http://www.mpt.gob.es/dms/es/areas/politica_autonomica/coop_multilateral_ccaa_ue/cooperacion_multilateral/Conf_Sectoria-les/Documentacion/Conf_Sect_Reuniones/parrafo/01/conferencias-sectoriales-2010.pdf

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ConclusiónLa aquilatada evaluación económica de los proyectos normativos es muy necesaria para re-ducir las cargas administrativas y sus parejos costes, que lastran la iniciativa empresarial. En un tiempo en el que el acceso al crédito bancario resulta difícil y en el que la competencia internacional no mengua, intentar reducir esos costes es una de las pocas palancas autó-nomas al alcance de las AA.PP. para reactivar el empleo. Por consiguiente, la generalización de dicha evaluación es urgente e imprescindible, debiendo convertirse en el pilar central de una nueva cultura de técnica normativa y de gestión administrativa.

Sin embargo, las herramientas de evaluación económica ex ante aún han de ser perfeccio-nadas y, en todo caso, al operar sobre factores que a menudo dependen de la voluntad de los operadores económicos, siempre han de someter sus resultados al contraste empírico ex post, para efectuar las correcciones precisas en la lucha contra la expansión irracional de los costes artificialmente inducidos a emprendedores, empresarios y profesionales.

En este ámbito, la “ventanilla única” de la Directiva Servicios (VUDS) debe reinventarse como un “punto único de respuesta” (PUR) al servicio de los operadores económicos, tanto desde la vertiente de la oferta como desde el de la demanda. Su transformación permitiría, además, que los redactores de proyectos normativos tuviesen a su alcance un instrumento de extraordinaria utilidad, dado que no hay ningún redactor omnisciente. El PUR permitiría no sólo detectar mejor todos los requisitos y cargas que confluyen en una actividad pro-ductiva o de servicios, sino que también facilitaría la comparación con otras soluciones a considerar, máxime si se han convertido en buenas prácticas ya asentadas en otras AA.PP. europeas.

Desde esta perspectiva, dada su situación estructural —escaso tejido propio en sectores con largo recorrido de valor, como la biotecnología, la industria farmacéutica, nuevos materia-les, maquinaria de precisión…— y su reflejo en el empleo —gran destrucción de puestos de trabajo por décima de caída del PIB-, España no puede conformarse con ser un país que se limite a hacer lo mismo que los demás en cuanto al despliegue de la VUDS. Debe hacerlo mucho mejor, construyendo un PUR que supere los mínimos exigidos por la DS, ideado para detectar las cargas administrativas ineficientes y sus costes, además de servir para informar íntegramente y tramitar en su totalidad cuanto precisen los empren-dedores, empresarios y profesionales para arrancar, ampliar o reorientar sus negocios, sin que ello merme la seguridad jurídica ni lesione los derechos de usuarios y consumidores, igualmente amparados por la DS.

Esta tarea no es responsabilidad de programadores informáticos. Lo es, primordialmente, de economistas y juristas de las AA.PP., trabajando en sintonía con las entidades sectoriales que aglutinen a los operadores privados, e intentado no hacer todo a la vez, sino comen-zando por los modelos de negocio más usuales, según los datos de la Agencia Tributaria. Conforme se avance en la búsqueda de soluciones alternativas para reducir las cargas que pesan sobre esos negocios, también será más sencillo hallar adaptaciones útiles para los negocios más inusuales y para los deseables nuevos negocios, que deben surgir constantemente en una economía madura y en permanente evolución.

A diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, fuera del alcance de los poderes públicos nacionales, en éste, en el que atañe a mejorar la regulación, haciéndola de forma más in-teligente, querer sí es poder.

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Los convenios urbanísticos

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Resumen: (Convenios Urbanísticos: Concepto. Límites. Mayores cargas de las establecidas legalmente. Tipos de Convenio. Carácter vinculante. Consecuencias indemnizatorias derivadas de la desvinculación de Convenios Urbanísticos formalizados. Viabilidad de monetarización vía convenio del aprovechamiento lucrativo correspondiente a la Administración. Impugnabilidad de los Convenios Urbanísticos).

Palabras clave: (Convenio Urbanístico. Negocio Jurídico. Nulidad de pleno derecho. Mayores cargas. Per-judicados. Convenios de Planeamiento. Convenios de Ejecución. Carácter vinculante. Consecuencias In-demnizatorias. Aprovechamiento lucrativo. Monetarización. Impugnación).

Abstract: (Planning agreement: Concept. Limits: Loads over legally established.: Types of planning agreement: Binding: Compensatory consecuences arising from the declouping of formalized planning agreements. Viability of monetization by agreement of de lucrative use for de Administration. Contesta-bility of planning agreements).

Key words: (Planning agreement. Void contract. Nullity. Higher loads. Injured. Planning agreements. Im-plementation agreements. Binding. Compensatory effects. Profitable explotation. Monetization. Contes-tation).

Índice: 1. Consideraciones generales. 1.1. Introducción. 1.2. Breve referencia histórica. 2. Concepto de con-venio urbanístico. 3. Objeto y límites de los convenios urbanísticos. 4. Clasificación de los convenios urba-nísticos. 4.1. Convenio de planeamiento. 4.2. Convenio de ejecución. 4.3. Convenio de expropiación. 4.4. Convenio entre administraciones públicas. 5. Impugnabilidad de los convenios urbanísticos. 6. Aspectos registrales.

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1 Consideraciones generales

1.1 Introducción

La regulación legal de los Convenios urbanísticos ha venido precedida de una larga confi-guración jurisprudencial. Es la jurisprudencia la que, analizando la casuística de convenios que se sometían a su control jurisdiccional, ha sentado las bases de la normativa urbanística autonómica que ha ido surgiendo en los últimos años, corrigiendo el apartamiento de la norma en la que han incurrido, en no pocos casos, los representantes políticos al utilizar la técnica convencional.

Sin embargo, aún cuando las distintas normativas autonómicas establecen en muchos as-pectos la misma regulación, ninguna parece otorgar una naturaleza precisa a esta figura jurídica; es como si el legislador tuviese cierto reparo en entrar a fondo en su regulación para concretar y detallar su objeto y finalidad, algo que se antoja como esencial para darle un vuelco a la percepción negativa generalizada que ha calado en la opinión pública sobre los convenios urbanísticos, sobre todo en los últimos años en los que se los ha asociado con la especulación y el pelotazo urbanístico, sin duda por haber sido utilizado, en no pocas ocasiones, en beneficio de intereses espurios y privados de toda suerte y no al servicio del interés general para el que fueron concebidos.

Una característica fundamental de los Convenios Urbanísticos es que con ellos se desborda la manifestación unilateral de la acción administrativa ya que habilitan la concertación de voluntades entre la administración y entidades de naturaleza pública y privada para la con-secución de fines de interés público.

Y fruto de esa concertación se han generado a lo largo de los años convenios que regulan derechos y obligaciones de muy distinto contenido.

Para el análisis posterior de esta figura jurídica, resulta enormemente ilustrativa la opinión sobre los convenios de planeamiento de PARADA VÁZQUEZ1:

En este mismo sentido, considera BOCANEGRA2 que el urbanismo es una función pública reservada al Plan (algo que todos hemos aceptado desde siempre como un axioma), lo cual, viene sencillamente desmentido por la realidad.

1 En este sentido, señala que: “Era previsible que la moda negocial o contractual que esta introduciéndose ad nausean en el Derecho publico (sustituyendo al tradicional modo operativo de la Administraci6n de los procedimientos unilaterales) hacia el convenio y que ya está legaliza-do en la legislación del procedimiento administrativa llegara también, ¡y con que prisas!, a la actividad urbanística. Primero fue la jurispruden-cia, como veremos, la que sancionó la validez de los convenios urbanísticos, pese a que su objeto versara sobre algo tan innegociable como es la planificaci6n urbanística (art. 1.255 del Código Civil). Cierto que lo hizo de una forma indirecta, reconociendo la validez no sobre los efectos inmediatos del negocio, la ordenación urbanística y la consiguiente clasificación o calificación de los terrenos, puesto que siempre se deja a salvo que el efecto del convenio se articule y refrende a través de una modificación del planeamiento, sino de forma indirecta, al reconocerse efectos jurídicos reflejos a ese acto rigurosamente nulo desde la perspectiva tanto civil como administrativa, tales como la devolución de las cantidades percibidas por el municipio en caso de no ajustarse al planeamiento, etc. En definitiva, los convenios urbanísticos, muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricación (“te ofrezco Ayuntamiento tanto de aprovechamiento urbanístico si me das tales edificabilida-des sobre estos terrenos”), y por ello absolutamente incompatibles con la filosofía que debe inspirar la planificación urbanística, donde sólo se deben contemplar los intereses generales, a cuyo servicio la Ley articuló asépticos y exquisitos procedimientos de aprobación y modificación y que, por mor de los convenios, se están convirtiendo en comparsas rituales para legitimar lo previamente acordado”.- (Parada Vázquez., Ramón.- Ordenamientos Urbanísticos, valoración, crítica y perspectiva de futuro.- Ed. Marcial Pons, 1998.- Págs. 75 a 80).

2 Dice Bocanegra que “El urbanismo es una función pública, ciertamente, pero los poderes públicos no son capaces de ejercitar, con lo que el Plan, la idea de Plan, queda, a su vez, absolutamente desnaturalizada, como sabe bien cualquiera que tenga contacto con estos temas más allá de los libros, o cualquiera que sepa, simplemente, mirar una ciudad o la ordenación del espacio. Ello podrá ser saludado con alegría o acertadamente criticado por contrario al Ordenamiento jurídico, pero lo cierto es que, hoy, ni los poderes públicos alcanzan a conducir

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Es más, existen autores que consideran que esa consecuencia deriva directamente de la tradicio-nal escasez de las haciendas locales y la libertad que han tenido los Ayuntamientos para decidir unilateralmente sobre el planeamiento, destacando entre ellos Vera Jurado e Idelfonso Huertas3.

Así las cosas, a pesar de lo que acontece en los últimos años, de la utilización perversa de los convenios urbanísticos por los Ayuntamientos, de que hubieren coadyuvado al urbanis-mo desmedido, de que sirviesen como mecanismo de presión de los grupos inmobiliarios para clasificar suelo, es necesario potenciar los efectos indudablemente positivos que se derivan de los Convenios urbanísticos como cauce o instrumento para poder dar salida a las no pocas dificultades que planean sobre el urbanismo por la constante colisión del interés general y privado, por su efecto dinamizador en orden a la modificación del planeamiento y a viabilizar la gestión y ejecución urbanística.

El urbanismo es, entre otras cosas, un negocio jurídico y el convenio un medio adecuado para dar salida a la inoperancia del planeamiento general.

Es posible que, como apunta un sector de la doctrina, sea necesaria una regulación precisa que arbitre las medidas para que la planificación urbanística plasmada en el planeamiento general no se vea desfigurada por la aprobación sobrevenida de convenios de planeamiento que se encaucen a través de sucesivas modificaciones puntuales.

Por otra parte, como indica CANO MURCIA4 “El convenio urbanístico, y dentro de ellos, el de planeamiento, que hasta ahora era la panacea para promover la iniciativa privada puede con-vertirse a partir de ahora, y de hecho ya está ocurriendo, en un “modus operandi” al que se le va poniendo cerco, de tal manera que quedará, deberá quedar, reducido a unos momentos temporales muy concretos y determinados. Nos referimos a los convenios que tengan lugar durante la revisión del planeamiento. Excepcionalmente y en supuestos muy tasados han de admitirse los convenios de planeamiento cuando no se está ante la revisión de planeamiento”.

Quizá la normativa legal debería arbitrar los supuestos en los que sería factible encauzar un convenio vía modificación puntual, estableciendo la regla general de que los mismos sean incorporados a la revisión del planeamiento y formando parte de la programación general de todo el territorio.

Aunque lo que voy a decir es predicable de la regulación legal urbanística con carácter ge-neral y no exclusivamente de los convenios urbanísticos, urge la aprobación de la normativa reglamentaria para dotar de una mayor precisión la norma y, a la postre, de una mayor seguridad jurídica de las operaciones que se concierten por vía convencional.

los procesos urbanos ni el Plan a cumplir la función que le corresponde. No quiero decir yo, desde luego, que los convenios urbanísticos sean los únicos responsables de esta situación (ahí están, por ejemplo, además, las carreteras o el establecimiento de grandes superficies comerciales, capaces de volatilizar, literalmente, por si mismos, uno o varios Planes urbanísticos). Sí que son, no obstante, los convenios urbanísticos, colaboradores directos e inmediatos en la producción del fenómeno que se apunta. Su absoluta cotidianidad, perfectamente coherente con la incapacidad de los poderes públicos para dirigir por sí mismos con instrumentos públicos la ordenación urbana, ha contribuido decisivamente a deshacer literalmente la idea de Plan como uno de los conceptos centrales de nuestro Derecho urbanístico” (Bocanegra.- Los Convenios Urbanísticos. Estudios de Derecho urbanístico, de Huergo Lora, A..- Ed. Civitas.-Madrid, 1998.-Prólogo).

3 Así, dicen estos autores que el deterioro de la idea de Plan, como concepto básico del urbanismo, se deriva en buena parte de “la endémica escasez de las haciendas locales para hacer frente a los procesos de urbanización y a la gran libertad unilateral de los entes locales para elaborar el planeamiento, lo que por un lado imposibilita la actuación exclusivamente pública, pero por otro, anima a los particulares a negociar y llegar a acuerdos con la Administración” (Vera Jurado, D. e Idelfonso Huertas, R.- La Ordenación Urbanística en el Derecho Urbanístico de Andalucía.- Ed. Tirant lo Blanch.- Valencia, 2003.- Pág, 87).

4 Cano Murcia, Antonio.- Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico, 6ª Edición.- Ed. Aranzadi.- Pamplona, 2006.- Prólogo a la sexta edición. - Pág. 28.

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Por referirnos al caso de nuestra Comunidad Autónoma, son muchos años los que han pasa-do desde que se previese la aprobación de los reglamentos de planeamiento, gestión y disci-plina urbanística en la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia, pero sólo disponemos en la actualidad del Reglamento de Disciplina Urbanística aprobado en desarrollo de aquélla.

Hoy seguimos aplicando en nuestra Comunidad Autónoma, Galicia, los reglamentos de pla-neamiento y gestión aprobados bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 9 de abril de 1976, algo que por el tiempo transcurrido, parece sencillamente incomprensible.

1.2 Breve referencia histórica

Aunque ya se produce una auténtica práctica convencional con anterioridad a esta Ley en el siglo XIX, sobre todo con la necesidad de crecimiento de los límites antiguos de las ciudades a través de la técnica de “Ensanche de Poblaciones” (práctica puesta de manifiesto en nu-merosa jurisprudencia, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1903 y 12 de febrero de 1904), es la Ley del Suelo, de 12 de mayo de 1956, la que sienta las bases del derecho urbanístico español. Ésta proclama por vez primera el urbanismo como función pública, prevé la creación de los patrimonios municipales de Suelo, la institucionalización del Plan, la equidistribución de cargas y beneficios y, además, numerosas referencias a la posibi-lidad de la formalización de convenios o acuerdos entre la Administraci6n y los particulares.

Esta Ley estructura un sistema en dos fases: planificación pública y gestión de esta planifica-ción, colocando al poder público en primer lugar, como garante de los intereses generales sobre los particulares.

Así, el propietario afectado por el proceso urbanizador puede convenir con la administración pero sin efectos vinculantes sobre la planificación, algo que se mantiene de manera constante hasta nuestros días en los textos legales que se han ido aprobando desde entonces.

Dos son los objetivos que perseguían los convenios urbanísticos en aquella época: i) facilitar a la Administración (generalmente los Ayuntamientos) el acceso a la titularidad de terrenos de particulares afectados por una determinada programación, evitando de esta forma el acudir a la expropiación, o ii) promover la participación de los particulares en obras de urbanización.

La Ley de 1956 fue reformada el 2 de mayo de 1975, aprobándose un Texto Refundido el 9 de abril de 1976. Estos cuerpos legales no varían de manera sustancial la técnica conven-cional, si bien establecen la técnica del aprovechamiento medio que es uno de los pilares de la práctica convencional.

El Texto Refundido de 1992 de la Ley del Suelo 8/1990, contiene continuas referencias a la técnica convencional. Sin embargo, tras la famosa sentencia del Tribunal Constitucional n.º 61/1997, de 20 de marzo, que declara inconstitucional la mayor parte del articulado del Texto Refundido de 1992, se dictó la Ley 6/1998, de 13 de abril, del régimen del suelo y valoraciones, que si bien no regulaba los convenios urbanísticos, preveía la posibilidad de convenir el pago en especie del justiprecio en las expropiaciones urbanísticas.

La Ley 6/1998 fue sustituida por la Ley 8/2007, de 28 de mayo y ésta, a su vez, por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del suelo.

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Estas normas legislan dentro de los límites del art. 149 de la Constitución sobre aquellas cues-tiones que tienen por finalidad garantizar la igualdad en todo el territorio español, sin entrar en la regulación urbanística de competencia exclusiva y plena de las Comunidades Autónomas.

Así, el Texto Refundido de 2008 incorpora dos cuestiones que resultan de obligada obser-vancia por las leyes urbanísticas autonómicas relativas en la materia que estamos analizando:

• Elart.11.1establece lanecesidaddesometimientode losconveniosal trámitedeinformación pública en los términos y plazos que establezca la legislación autonómica competente. Este requisito legal tiene su razón de ser en el derecho de participación ciudadana que reconoce el art. 9.2 de la Constitución.

Y tiene como reverso de la moneda el deber de la Administración de poner a dispo-sición de los ciudadanos copias completas de los convenios urbanísticos. Así se prevé en la Disposición Adicional novena 2 de la Ley 8/2007 por la que se adiciona el art. 70 ter a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

• Elart.16.3establecequeelconvenioqueelpromotorcelebreconlaadministraciónno podrá establecer obligaciones o prestaciones adicionales más gravosas de las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados, siendo nula de pleno derecho la cláusula que contravenga esa limitación.

Existe una coincidencia general de las legislaciones autonómicas en estos dos aspectos. En el caso de la Comunidad Autónoma gallega, la Ley 9/2002, de 31 de diciembre, de ordena-ción urbanística del suelo y ordenación del medio rural (LOUGA) prevé en su art. 233.2 que la negociación, la formalización y el cumplimiento de los convenios urbanísticos se regirán por los principios de transparencia y publicidad.

El apartado 3) del meritado artículo contempla la nulidad de pleno derecho de las estipu-laciones contenidas en los convenios que contravengan o infrinjan de manera objetiva, en cualquier forma, las normas imperativas legales o reglamentarias, en consonancia con la regulación legal estatal.

En definitiva, ha sido el legislador autonómico el que ha ido configurando el alcance, obje-to, naturaleza y procedimiento de los convenios urbanísticos.

2 Concepto de convenio urbanísticoLos convenios urbanísticos son, en líneas generales, todos los convenios administrativos celebrados entre la Administración y personas o entidades públicas o privadas en el ámbito de la actuación urbanística.

Partimos de la premisa de que se trata de un negocio jurídico, esto es, un acuerdo de volun-tades en el ámbito del Derecho urbanístico5 en el que de forma consensuada se busca una alternativa al ejercicio unilateral de las potestades urbanísticas por parte de la Administración.

En ese sentido, el Convenio Urbanístico se puede definir como un acuerdo de voluntades entre la Administración y personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, titulares de de-rechos urbanísticos (promotores, empresas urbanísticas, juntas de compensación, vecinos

5 Memento Práctico Lefebvre. Urbanismo 2005-2006. Pág. 91.

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particulares…) que tienen su funcionamiento en el principio de participación de los particu-lares con el urbanismo y la capacidad negocial de la Administración.

Así los considera Cano Murcia6, que estima que son: “celebrados con la finalidad de com-pletar a la Ley, en aquellos supuestos en los que la regulación legal esté inacabada o prevé expresamente la llamada al convenio, resolviendo de esta forma los problemas que las insuficiencias de la legislación urbanística plantea y dando satisfacción a la participación de los ciudadanos en la definición de su digna calidad de vida.”

Los contratos que realiza la Administración Pública pueden incardinarse dentro del marco del Derecho Administrativo o de las normas del derecho común (ya sean de Derecho Civil o Derecho Mercantil).

Así como en los contratos clásicos (civiles y administrativos) la Administración pretende obtener bienes o servicios que los particulares le pueden reportar a cambio de un precio (obras públicas, servicios de distinta naturaleza…), el convenio urbanístico es una técnica de administración directa, como indica SÁNCHEZ GOYANES7.

Otra definición, basada en la dificultad de definir su naturaleza jurídica, es la que ofrece Ochoa Gómez8.

Por otra parte, los convenios administrativos pueden tener como parte a dos Administracio-nes Públicas (convenios ínter-administrativos) o a una o más Administraciones Públicas y a uno o más particulares (convenios administrativos con particulares).

Cuando nos encontramos ante formalización de acuerdos entre la Administración y per-sonas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuyo objeto afecta a determinada actuación urbanística (promotores, Juntas de Compensación, vecinos particulares.) nos encontramos ante un convenio urbanístico.

La legislación urbanística no ha afrontado de manera directa la definición de los convenios urbanísticos y ha preferido abordar la cuestión de una manera indirecta, utilizando expresio-nes que nos llevan a deducir el concepto. Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma gallega, ésta se limita a indicar su naturaleza y alcance.

En efecto, la LOUGA (al igual que las demás leyes urbanísticas autonómicas) dice en su art. 233.1 bajo el epígrafe “Concepto, alcance y naturaleza” que “La administración autonó-mica y los municipios, así como sus organizaciones adscritas y dependientes y las demás organizaciones por ellos creadas conforme a esta Ley, podrán celebrar, conjunta o separa-damente, y siempre en el ámbito de sus respectivas esferas de competencias, convenios urbanísticos entre sí y con personas públicas o privadas, en orden a su colaboración y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística”.

6 Cano Murcia, Antonio.- Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, 3ª edición.- Ed. Aranzadi.- Pág. 24.

7 Que dice que: “los convenios urbanísticos sirven fundamentalmente para completar determinaciones legales en la materia, pactan-do nuevas ordenaciones y fijando los términos y condiciones de la gestión y ejecución del planeamiento en vigor”. (Sánchez Goyanes, Enrique.-Los Convenios Urbanísticos. Derecho Urbanístico de Cantabria). Ed. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, S.A.- Pág. 651).

8 Dice esta autora que el convenio urbanístico es “un instrumento contingente de acción concertada de la Administración Pública con uno o varios sujetos de derecho en orden al desarrollo de cualquier faceta de la realidad urbanística y de las competencias que típicamente la inte-gran, y cuyo régimen jurídico —más o menos delimitado por una norma específica— queda determinado por la convergencia del contenido de las potestades típicas en este orden administrativo con elementos propios del concierto de voluntades (contractuales o no), debidamente modulados en función del concreto marco institucional en que se mueven”. (Ochoa Gómez, María Pilar.- Los Convenios Urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo.-Ed. La Ley. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados.- Madrid, 2006.- Pág. 55).

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Es esa Jurisprudencia la que se ha encargado de ofrecernos una definición concreta de convenio urbanístico; véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 19949.

La naturaleza jurídico administrativa de los convenios urbanísticos ha sido reconocida expre-samente por las diferentes legislaciones autonómicas. En el caso de la Comunidad Autóno-ma gallega, así se remarca en el art. 233.4 de la LOUGA.

3 objeto y límites de los convenios urbanísticosPrácticamente cualquier actuación urbanística puede ir precedida de la suscripción de un convenio urbanístico, de manera que las situaciones previstas expresamente en las diferen-tes legislaciones urbanísticas autonómicas no agotan las posibilidades que pueden consti-tuir el objeto de un convenio.

La cobertura legal de los convenios urbanísticos la encontramos en el art. 25.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que consagra el principio de libertad de pactos de la Administración al establecer que “podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración”.

La LOUGA recoge de forma expresa las actuaciones que pueden ser objeto del convenio urbanístico (planeamiento y gestión), que son:

• Formación,modificaciónorevisióndelplaneamientourbanístico(art.234a)y235.3).

• Determinaciónde los términosycondicionesde lagestiónyejecucióndelplanea-miento y demás instrumentos existentes (art. 234 b) y 236.1).

Como vemos, el objeto de los convenios urbanísticos es muy amplio, siendo la consecuen-cia derivada de la infracción de la normativa legal, la nulidad de pleno derecho.

El alcance, precisamente, de la previsión legal de nulidad de pleno derecho del art. 16.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008, acarrea consecuencias importantes respecto del margen de maniobra de la administración en la negociación de un convenio urbanístico.

Según este precepto, los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o pres-taciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente “en perjuicio de los propietarios afectados”. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno derecho. Tal y como está redactado el precepto no es posible imponer vía convenio mayores cargas de las que están establecidas legalmente. ¿No era esa una de las utilidades primor-diales de los Convenios?

La Jurisprudencia llegó a considerar contratos atípicos aquellos en los que un particular se comprometía a realizar cesiones por encima de las mínimas legalmente establecidas (STSJ Cataluña de 31 de marzo de 2001), pero hay un gran paso entre que esas cesiones no sean

9 La STS de 15 de febrero de 1994 declara: “instrumentos facilitadores de la actuación urbanística, constituyen una práctica que tiende a complementar las determinaciones legales en la materia, posibilitando el acuerdo de las partes afectadas, contribuyendo a facilitar la gestión, eliminando” ab initio “los puntos de fricción y los obstáculos que una determinada actuación urbanística pueda originar; y sin que sea dable atribuir a las mismas la constitución de un sistema de ejecución del Planeamiento, sin que pueda sustituir en cada caso el Planeamiento elegido”.

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una imposición de naturaleza normativa y que no puedan ser objeto de acuerdo por la administración y los particulares.

La cuestión puede pasar por analizar lo que significa la frase “en perjuicio de los afecta-dos”. La Ley asocia el perjuicio de los afectados directamente a la existencia de prestaciones más gravosas de las legales, pero si se trata de convenir la cesión de un 20% del aprove-chamiento lucrativo de un determinado sector a cambio de una reclasificación de rústico a urbanizable ¿qué es más perjudicial para los afectados? Parece que los “perjudicados” por la mayor cesión también estarían “beneficiados” por el Convenio.

En mi opinión, el perjuicio mirado aisladamente y desde la perspectiva de las cargas se pro-duce, pero en una visión en conjunto (teniendo en cuenta también el beneficio que reporta) la cuestión suscita mayores dudas. La práctica convencional puede perder interés desde la perspectiva municipal con la nueva regulación. Lo más coherente sería interpretar que las mayores cargas las tiene que asumir íntegramente frente a la Administración el firmante del Convenio (pues no ostenta la condición de tercero) aunque de la literalidad de la norma no se desprende esta posibilidad, que no deja duda de que las cesiones por encima de las legalmente establecidas respecto de los terceros no es ya una finalidad legítima o plausible.

Otro de los límites a los que están sometidos los convenios lo constituye la prohibición de reservas de dispensación que deriva directamente del principio de legalidad. La LOUGA prevé expresamente en el art. 234 b) la prohibición de dispensa de planeamiento respecto de los convenios urbanísticos para la ejecución del planeamiento.

4 Clasificacion de los convenios urbanisticosNo resulta fácil encuadrar las actuaciones urbanísticas que pueden ser objeto de convenios urbanísticos dada la multiplicidad de casos que pueden articular el objeto convencional y la complejidad de los supuestos que contemplan.

Está la clásica distinción que se planteó la doctrina entre convenios típicos (los que están previstos normativamente) y convenios atípicos (los que no están regulados normativamen-te pero no por ello ilegales) si bien esta distinción, en lo que a los convenios urbanísticos se refiere, pierde parte de su trascendencia una vez que se fueron regulando en las distintas legislaciones autonómicas.

Un ejemplo de contrato típico era el convenio sobre justo precio que contempla el art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa.

También se pueden clasificar los convenios según i) los sujetos intervinientes en el proceso de concertación e ii) el ámbito de la actividad urbanística sobre la que incidan.

I) Según los sujetos intervinientes en el proceso de concertación podemos distinguir entre convenios formalizados entre administraciones públicas (convenios inter admi-nistrativos) y los formalizados entre la Administración y los particulares.

II) Según el ámbito de la actividad urbanística sobre la que incidan, podemos clasificarlos en dos grandes grupos: los de planeamiento, que tienen como objetivo primordial la modificación del planeamiento, y los de gestión o ejecución del planeamiento vigente, que buscan una agilización de la gestión y ejecución del planeamiento y nacen una vez

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concluida la fase de planeamiento. Esto no significa que el convenio para la gestión o ejecución tenga que tramitarse de manera separada y una vez que se tramite y apruebe el planeamiento, pues es perfectamente factible su tramitación simultánea o conjunta que-dando demorada su eficacia a un momento posterior a la aprobación del planeamiento.

No obstante, tal vez quienes mejor han analizado sistemáticamente las diferentes formas de convenios urbanísticos hayan sido BUSTILLO BOLADO y CUERNO LLATA10.

La LOUGA contempla los dos tipos de convenio:

• Losconveniosurbanísticosdeplaneamiento(art.235)

• Losconveniosurbanísticosparalaejecucióndelplaneamiento(art.246)

Aunque no se encuentran expresamente contemplados en la LOUGA, podríamos incluir una variante de los dos anteriores referida a los convenios urbanísticos que contienen aspectos en su texto que afectan al planeamiento y a la gestión (denominados en otras legislaciones autonómicas como convenios mixtos). Por ejemplo, es muy frecuente que los convenios de planeamiento contengan previsiones en aspectos propios de la reparcelación (por ejemplo, determinación del sistema de actuación, previsiones sobre la cesión del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento…).

Otra clase de convenios urbanísticos que podríamos considerar como una tercera categoría, serían los expropiatorios, que son los que se alcanzan durante la tramitación de un proceso de expropiación urbanística para el pago en especie del justiprecio, que trataremos más adelante.

Finalmente habría una cuarta categoría que sería la integrada por los convenios urbanísticos entre Administraciones públicas que presentan una serie de singularidades con respecto a los suscritos entre una Administración Pública y los particulares.

4.1 Convenios de planeamiento

Los convenios de planeamiento son una práctica habitual en la administración para la pre-paración de una modificación o revisión del planeamiento en vigor.

El carácter innegociable de la potestad de planeamiento se deriva del art. 235 a) de la LOUGA al establecer que en ningún caso vincularán o condicionarán en cualquier forma el ejercicio por las administraciones públicas, incluidas las que sean parte en ellos, de la po-testad de planeamiento. La posibilidad de disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, viene siendo excluida de manera constante por la jurisprudencia desde la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1990 (RJ1990, 2694). Más significativa si cabe es la STS de 15 de marzo de 199711.

10 Los clasifican de la siguiente forma: “Urbanismo concertado (concurso para Programas de Actuación Urbanística: arts. 177 a 184). Conve-nios expropiatorios (art. 217). Convenios para gestión indirecta de Expropiaciones (art. 213). Convenios para la constitución de servidumbres (art. 211). Convenios para la transferencia del exceso de aprovechamiento (art. 151). Convenios sobre gastos de urbanización (art. 155, 2) y en el sistema de cooperación (art. 163, 3). Convenios para instrumentar la intervención mediadora de la Administración en las trans-ferencias de aprovechamiento urbanístico en actuaciones asistemáticas (art. 194). Convenios para la cesión de terrenos del Patrimonio Municipal del suelo (art. 282 y ss) y Convenios sobre condiciones de conservación de urbanización en los planes y proyectos redactados por particulares. (Bustillo Bolado, R.O. y Cuerno Llata, J.R..- Los Convenios Urbanísticos entre las Administraciones Locales y los Particulares. Ed. Aranzadi.- Pamplona, 1996.- Págs. 119 a 144).

11 Dice esta sentencia: “Las exigencias del interés público que justifican la potestad del planeamiento, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados, por lo que aunque el Ayuntamiento hu-biese celebrado contrato en el que se obligaba a una determinada clasificación de los terrenos con un determinado aprovechamiento, si

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Este carácter obligatorio y vinculante es absolutamente predicable de los convenios urbanís-ticos para la ejecución del planeamiento, pues por su propia naturaleza y objeto no pueden incluir previsiones sobre potestad de planeamiento.

La Administración puede convenir con los particulares dentro de los limites legales pero la potestad de planeamiento ha de responder en todo caso al interés general y según los prin-cipios de buena administración para obtener la ordenación urbanística posible, y ello con independencia de las consecuencias indemnizatorias que pueda acarrear la desvinculación por parte de la Administración o los particulares de convenios urbanísticos que hubieren formalizado el cambio de planeamiento. Y, en ese sentido se pronuncia Ochoa Gómez12, si bien con matizaciones.

4.2 Convenios de ejecución

Si bien la Jurisprudencia se ha mostrado unánime en rechazar el carácter vinculante de los pactos incluidos en los convenios urbanísticos donde se compromete la potestad pública, declara sin embargo de manera constante el carácter obligatorio de lo pactado entre las partes al considerarlos negocios jurídicos bilaterales (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984).

Especial mención tiene, no obstante, la previsión legal del art. 236.2 de la LOUGA en la nueva redacción operada por la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre. Según este precepto los convenios en los que se acuerden los términos del cumplimiento de los deberes legales de cesión por su sustitución por el pago de cantidad en metálico cuando no puedan cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la re-serva correspondiente, y específicamente, la de los terrenos en que se localice el 10% del aprovechamiento tipo del ámbito de referencia, deberán incluir como anexo, la valoración pertinente practicada por los servicios administrativos que tengan atribuida tal función con carácter general ante la correspondiente administración.

Como el acuerdo sobre una contraprestación económica directa a favor del Ayuntamien-to, en sustitución del aprovechamiento urbanístico que le corresponde, requiere de una valoración pericial objetiva para garantizar la equivalencia entre el valor del suelo y el valor dinerario, el legislador autonómico se ha cuidado de prever expresamente que la valoración pertinente deberá ser practicada por los servicios administrativos que tengan atribuida esa función.

Pero la nueva redacción del precepto transcrito contiene un cambio que nos lleva a tener que replantearnos los casos en los que es factible la monetarización del aprovechamiento lucrativo vía convenio.

posteriormente considera que el interés público requiere una clasificación o aprovechamiento distinto, puede alterar el planeamiento sin que el convenio sea obstáculo. La justificación de libertad en la posibilidad de desligarse de lo acordado —que no existe en el campo del Derecho Civil_ tiene su justificación en que el urbanismo es una función pública y, como tal, indisponible e irrenunciable” (STS de 15 de marzo de 1997).

12 Dice esta autora: “Siempre que razones de interés público avalen su decisión, la organización pública podrá apartarse de los compromisos asumidos (…), mas en ningún caso, la mera alegación ex post facto del principio de indisponibilidad aprovechará a aquélla para dejar a su arbitrio la eficacia de lo convenido (si lo cumple y cuando lo cumple) o para desvincularse sin más de los compromisos adquiridos”.(Ochoa Gómez, María Pilar.- Op. Cit. en (8)- Pág. 202)

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En una primera aproximación, nos encontramos con que el art. 237.2 establece que el 10% del aprovechamiento lucrativo se puede monetarizar en dinero, algo que no estaba previsto específicamente en la redacción del precepto anterior a la reforma de 2010, pero al mismo tiempo se hace constar que la sustitución por metálico es posible “cuando no pueda cum-plirse con el suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública”.

Es decir, a pesar de que se especifica la posibilidad de monetarizar el 10% del aprovecha-miento, esta posibilidad queda subordinada a los supuestos en los que no es posible cum-plir con aquella finalidad de destinar el suelo a vivienda de protección oficial. En realidad, la regla general nunca dejó de ser, a pesar de los sucesivos cambios legislativos, la de entrega de suelo (véanse los deberes legales de los propietarios en el suelo urbano no consolidado y urbanizable), pero no es menos cierto que con la redacción anterior a la reforma de 2010 era factible entender -a pesar de que el 10% no estuviere nominalmente expresado en el precepto-, que la sustitución en metálico podría llevarse a cabo antes de la aprobación del proyecto de equidistribución y por razones de interés general a través de la suscripción y perfeccionamiento del correspondiente convenio.

Sin embargo, la redacción actual parece recuperar el espíritu del antiguo art. 157.5 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia, que preveía la posibilidad de transmitir el precio resultante del valor del aprovechamiento urbanístico cuando el suelo no resultaba “adecuado a los fines del patrimonio municipal del suelo”, si bien concretado a cuando no puede cumplirse con el suelo destinado a vivienda sometida a protección oficial.

En definitiva, la posibilidad de convenir la monetarización se ha visto seriamente limitada con motivo de la modificación introducida por la reforma de 2010 en el art. 236.2, si bien esa restricción sería predicable solamente de los polígonos o sectores de uso residencial y no de los destinados a otros usos (industrial, terciario…).

La propia Ley del Suelo de 2007 introduce una importante limitación a la posibilidad de monetarizar cuando exista la posibilidad de entregar suelo destinado a la construcción de viviendas protegidas, ya que especifica en su artículo 16, que la legislación sobre ordena-ción territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega de suelo por otra forma de cumplimiento del deber: “excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del artículo 10. Este porcentaje no formará parte del porcentaje de vivienda protegida que deben realizar los privados sobre las reservas del artículo 10”.

4.3 Convenio de expropiación

El art. 30.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 contempla, en caso de expro-piaciones urbanísticas y, mediando acuerdo con el expropiado, que el pago del justiprecio se pueda realizar en especie, completando de esta forma en el ámbito urbanístico la regu-lación contenida en la propia Ley de Expropiación Forzosa.

4.4 Convenio entre administraciones públicas

La LOUGA otorga un margen de maniobra amplio a las Administraciones públicas para la formalización de común acuerdo de convenios urbanísticos de planeamiento, para la for-

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mación, modificación o revisión del planeamiento urbanístico, no siendo de aplicación en estos casos, las reglas que el art. 235.4 establece para los convenios que la administración suscriba con particulares.

Sin embargo, respecto de los convenios urbanísticos para la ejecución del planeamiento, la regulación no varía respecto de la prevista para aquellos casos en los que participan perso-nas privadas.

En todo caso, este tipo de convenios se fundamentan en el contenido abierto y la pluralidad de fines de interés público que pueden alcanzarse con esta clase de convenios urbanísticos en los que destaca la presencia de intereses comunes y de competencias de administración concurrentes, tal y como expone Ávila Oliver13.

5 Impugnabilidad de los convenios urbanísticosEn primer lugar, es necesario recordar que el art. 237.1 de la LOUGA exige que una vez negociado y suscrito el convenio, sea sometido a información pública mediante anuncio in-sertado en el Diario Oficial de Galicia y en uno de los periódicos de mayor difusión en la pro-vincia y durante un periodo mínimo de veinte días. Es decir, la Ley regula un procedimiento que es necesario tramitar para que el convenio suscrito alcance eficacia con trascendencia jurídica. Por consiguiente, no basta con que se suscriba, pues es necesario que el acuerdo de voluntades siga un procedimiento necesario en el que además se permite la participación de terceros que pueden realizar alegaciones y proponer cuantas enmiendas o correcciones consideren necesarias y que pueden afectar al contenido mismo del convenio firmado. El apartado 3) del meritado artículo, prevé que tras el período de información pública, el ór-gano que negoció el convenio deberá, a la vista de las alegaciones, elaborar una propuesta de texto definitivo del convenio, del que se dará vista a las personas que negociasen o suscribiesen el texto original, para su aceptación, reparos, o en su caso, renuncia. Además, el texto definitivo del convenio será notificado a las personas interesadas a efectos de su firma, siendo tras su perfeccionamiento cuando existirá un acto firme en vía administrativa y, como tal, susceptible de impugnación jurisdiccional.

En segundo lugar, cabe plantearse qué jurisdicción es la competente para dilucidar la le-galidad de los convenios urbanísticos. Dada su naturaleza jurídico administrativa, no cabe duda que es competente la jurisdicción contencioso-administrativa (STS de 30 de octubre de 1997). Ahora bien, desde un punto de vista procedimental podemos encontrarnos ante dos situaciones de las que depende que el acto a impugnar sea distinto.

En efecto, depende de si la negociación del convenio coincide con un plan que se encuen-tra en tramitación o no. En el supuesto de que el plan esté en tramitación, el art. 237.2 de la LOUGA exige que el texto íntegro del convenio sea incorporado al plan general. Si el convenio se incorpora al planeamiento desaparece como tal, siendo en su caso el acto de aprobación definitiva del planeamiento el que debe ser objeto de impugnación14.

13 Como dice este autor: “esta concurrencia de intereses respectivos conlleva que ambas Administraciones aparezcan en posición jurídica de igualdad” (Ávila Oliver, J.L.-Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas.- Ed. Civitas.- Madrid, 2002.-Págs. 86-92).

14 Como dice la STS de 15 de diciembre de 1993: “en cuanto los convenios se incorporan a un Plan y son aprobados en el conjunto de éste, gozan y corren la misma suerte que el Plan, no siendo nulos más que cuando sus determinaciones lo son”.

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Por otra parte, está la posibilidad de que la tramitación del convenio se lleve de forma independiente al planeamiento general. En este caso la impugnación será autónoma del planeamiento. Como dice la sentencia de Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000, el convenio urbanístico es un acto sustantivo que resulta independiente del procedimiento de modificación o revisión del plan en sentido estricto, pudiendo ser impugnado de forma independiente y separada de éste.

6 Aspectos registrales

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 51.8 del Texto Refundido de 2008 es inscribible en el Registro de la Propiedad cualquier acto administrativo que en desarrollo de los instru-mentos de ordenación o ejecución urbanísticos modifique, desde el momento de llevarse a cabo o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre las fincas determinadas o la descripción de éstas. El Convenio es inscribible como regla general mediante escritura pública pero también por certificación administrativa según se deriva del art. 52.

Una excepción de esta última posibilidad se produce en Canarias, donde el artículo 109.1 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, expone que los convenios urbanísticos no serán inscribibles en virtud de certificación administrativa, exigiendo el otorgamiento de escritura pública.

También es destacable cómo en Castilla León, su Reglamento de Urbanismo, aprobado por Decreto 22/2004, de 29 de enero, establece que “los compromisos adquiridos en conve-nios urbanísticos por los propietarios de terrenos y demás inmuebles vinculan a los terceros adquirentes de dichos bienes, cuando tales compromisos hayan sido inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo previsto en su normativa específica”.

Así pues, el Reglamento de Castilla y León ni establece ni veta la posibilidad de inscribir los convenios urbanísticos, sino que se limita a remitirse a la normativa reguladora del Registro de la Propiedad.

En cualquier caso, como ya apuntamos, la regla general es que es posible inscribir las cesio-nes de terrenos por particulares al Ayuntamiento en convenio urbanístico, siempre que así se recoja en documento público administrativo.

Siendo de destacar que a esa misma conclusión llega la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) en su Resolución de 22 de febrero de 2007, si bien excluye el caso particular de una transmisión de inmuebles por tratarse de la Comunidad Autónoma de Canarias.

No obstante, esta Resolución no resuelve si son o no inscribibles en el Registro de la Propie-dad los convenios urbanísticos en que no se producen tales cesiones.

Para resolver esta cuestión se hace necesario acudir a las normas generales de Derecho Re-gistral, que sólo permiten la inscripción de los títulos por los que se transmita el dominio de fincas determinadas o se constituyan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales

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sobre ellas (artículo 2 de la Ley Hipotecaria), lo que se reitera en materia urbanística en el artículo 1.8 del Real Decreto 1093/199715.

Debemos señalar, por último, que la precitada Resolución de la DGRN, de 22 de febrero de 2007, expone cómo los convenios urbanísticos son inscribibles en el Registro de la Propie-dad siempre que, además de cumplir con las exigencias de la legislación local y urbanística que le son propias, así como con las impuestas por la legislación hipotecaria, tengan un objeto que sea “susceptible de inscripción conforme al artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio”.

Santiago de Compostela, enero de 2011

Bibliografía

ÁVILA OLIVER, E.- Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.- Ed. Cívitas.- Madrid, 2002.

BUSTILLO BOLADO y CUERNO LLATA Los Convenios Urbanísticos entre las Administraciones Locales y los Particulares. Ed. Aranzadi. Pamplona 1996

CANO MURCIA, ANTONIO. Teoría y Práctica del Convenio Urbanístico. 3ª Y 6ª Edición. Ed. Aranzadi.

HUERGO LORA, A.- Los convenios urbanísticos. Estudios de Derecho Urbanístico.- Ed.Cívitas.- Madrid, 1998.

MEMENTO PRÁCTICO LEFEBVRE. Urbanismo 2005-2006.

OCHOA GÓMEZ, María del Pilar.- Los convenios urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo.- Ed. La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados.- Ma-drid, 2004.

PARADA VÁZQUEZ, RAMÓN.- Libro de AACC “Ordenamientos Urbanísticos. Valoración crítica y perspectiva de futuro” Ed. Marcial Pons 1998.

SÁNCHEZ GOYANES, ENRIQUE “Los Convenios Urbanísticos. Derecho Urbanístico de Can-tabria”. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados. S.A.

Legislación

REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley del Suelo.

LEY 6/ 1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones.

15 Dicho artículo dice: “serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, además de los actos expresamente regulados en este Real Decreto: …8. Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo del planeamiento o de sus instrumentos modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas” (Apartado 8, del artículo 1 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística).

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REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1992, de 5 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

DECRETO 1346/1976, de 9 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régi-men del Suelo y Ordenación Urbana.

LEY de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación urbana.

LEY 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

LEY 1/1997, de 24 de marzo del suelo de Galicia.

Jurisprudencia

Del Tribunal Supremo

13 de julio de 1984.

30 de abril de 1990.

15 de diciembre de 1993.

15 de febrero de 1994.

15 de marzo de 1997.

24 de junio de 2000.

15 de febrero de 2001.

15 de mayo de 2003.

17 de noviembre de 2005.

De los tribunales superiores de justicia:

Galicia:

15 de mayo de 2003.

17 de noviembre de 2005.

Baleares:

2 de marzo de 2001.

Andalucía:

12 de junio de 2001.

Extremadura:

24 de julio de 2002.

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La planificación del suelo en el urbanismo romano y el modelo actual de ciudad

ROSALÍA RODRÍGUEZ LÓPEZCatedrática de Derecho RomanoUniversidad de Almería

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Resumen: La civilización romana asimiló el modelo urbanístico griego de convivencia social, y ordenó el territorio del Imperio conforme a la evolución de la civitas y del ciudadano; para ello, las autoridades pú-blicas pusieron en práctica variados tipos de ciudad, y tras cada uno de ellos existía una ideología política, y unas aspiraciones ciudadanas. Su experiencia, en la que podemos referir luces y sombras, ha de servirnos de reflexión ante los grandes retos que se plantean en las ciudades actuales, a los cuales se alude en algu-nos epígrafes de este artículo. El Derecho actual, al igual que lo hizo el Derecho romano, trata de ordenar el territorio, y de reconducir la construcción privada conforme a principios de interés público.

Palabras clave: Roma, Urbanitas, ley del suelo, red de ciudades, modelo urbano, barreras arquitectónicas

Abstract: The Roman civilization assimilated the Greek urban model of social coexistence, and orde-red the territory of the Empire according to the evolution of the civitas and the citizen; for it the public authorities implemented various types of town, and behind each one of them was a political ideology, and citizens’ aspirations. His experience, which we refer to light and shadow, has to be for reflection face the great challenges in today’s cities, referred in some sections of this article. The current law, as did the Roman law, tray to order the territory, and redirect the private construction in accordance with principles of public interest.

Key words: Rome, Urbanitas, land law, network of cities, urban model, architectural barriers

Índice: 1. Introducción 2. El modelo Cosano 3. La ciudad romana y la urbanización itálica 4. El modelo Ostiense 5. Las provincias 6. Constantinopla: una fundación infraplanificada urbanísticamente 7. La ciudad actual paradigma de la ausencia de la urbanitas 7.1. Quiebra de la ciudad monocéntrica 7.2. Decadencia de grandes parcelas urbanas en el centro de las ciudades 7.3. Predominio de intereses empresariales 7.4. Articulación de una red global de ciudades 7.5. Criterios de ecología y sostenibilidad en la planificación urbana 7.6. Fortalecimiento del poder municipal cívico 7.7. Inmigración y pérdida de identidad local 7.8. Promoción de la ciudad a través del concepto de salud pública 8. Notas conclusivas.

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1 IntroducciónLa ciudad en una concepción amplia del término, desde sus orígenes hasta la actualidad, puede comprenderse como el territorio urbanizado que concentra a una agrupación hu-mana con identidad propia, y dotado de resortes económicos, sociales y políticos. En esta definición se reconocen tanto la polis griega y la civitas romana, como las ciudades actuales, e incluso las del Oriente antiguo y la Edad Media. Ahora bien, la maduración de la vida en sociedad llevó a griegos y a romanos a concebir un modelo de ciudad orientada al Derecho y a la política, y donde la planificación y la arquitectura fueron instrumentos de desarrollo y consolidación de tales parámetros1.

Más aún, las formas democráticas de convivencia social en el mundo griego fueron decisi-vas en la consolidación de un modelo calificado tradicionalmente como ‘modelo clásico’, y en el que los ciudadanos ricos se comprometieron en pro del enriquecimiento del patri-monio público monumental2. Ya desde el s. V a. C., en los nuevos asentamientos griegos se plasmó una nueva planificación (jónico-hipodámica), que constituyó un verdadero hito urbanístico. Sin embargo, poco a poco las ciudades-estado comenzaron a debilitarse como consecuencia de las transformaciones en las relaciones campo-ciudad, o la proliferación de latifundios y de haciendas agrícolas en el mundo helenístico3; pero todos estos fenómenos, como se podrá observar, aparecieron también siglos después en el Imperio romano.

Ahora bien desde la fundación de Roma hasta su consolidación como ciudad eterna (urbs aeterna) transcurrieron muchos siglos y cambios políticos muy importantes. La infeliz elección del espacio sobre el cual se articularía esta civitas, según los geógrafos antiguos, sólo con el tiempo reveló todas sus potencialidades favorables4. A finales del s. VI a. C. con la instaura-ción de una República aristocrática en Roma, se favoreció la constitución de una comunidad ciudadana; pero aún los romanos no vieron la necesidad de proporcionar a su ciudad un plano regular. No obstante, en la misma época la vecina ciudad etrusca de Veyes tenía ya un trazado bastante regular mediante un eje longitudinal adaptado a la situación geográfica de la colina; la influencia griega en Etruria llega en el s. V cuando los etruscos fundaron ciudades con una red de calles en ángulo recto en su ‘zona de colonización’ de la llanura del Po. Inte-resante es el caso de Marzabotto, cerca de Bolonia, con su plano en forma de reja de corte hipodámico: dos o tres calles grandes son cortadas en ángulo recto por algunas otras calles y numerosas callejas; faltaba, sin embargo, el eje en cruz de decumanus y cardus, característico de la posterior planificación romana de ciudades, con su axialidad y centralización5.

Mientras tanto en Roma se aplicaba la Ley de las XII Tablas, y en ella se incluía una orienta-ción urbanística. Así, en su tabla X se prescribió que “no se entierre ni se queme cadáver en la ciudad”; por ello, se difundió ya desde finales del s. IV/III a. C. la tumba gentilícia romana erigida en un fundo extraurbano o lejano de Roma, a modo de huertos u hórreos, en las vías de acceso a la ciudad, y con formatos variados: columbaria, económicas tumbas con sencillas lápidas (poticuli), tumbas de los collegia funeraticia, mausolea y cenotaphia6.

1 MUÑOZ JIMÉNEZ, J.M., La ciudad como obra de arte. Las claves del urbanismo en la Antigua Grecia Madrid, 1996.

2 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad, Madrid 1992, pp. 142-143.

3 AMOURETTI, M-C., “L’agriculture de la Grèce antique. Bilan des recherches de la dernière décennie”, Topoi. Orient-Occident, 4 (1994) pp. 69-94.

4 PRONTERA, F., “Visión de la grande ville: da Erodoto a Strabone”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 28. Estrabón, V, 3, 2; V, 3, 7.

5 AA.VV., Le città degli Etruschi,I , Firenze, 1990.

6 CASTILLO PASCUAL, M.J., Espacio en orden: El modelo gromático-romano de ordenación del territorio, La Rioja 1996, p. 120, refiere que el Esquilino y los horti vecinos eran lugares de enterramiento de la gente humilde, la misera plebs (HOR. Sat. 1, 8, 10).

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Fuera de la urbe, la política de colonización (romana y latina) vino marcada por finalidades político-militares y económico-sociales, dando salida a la creciente presión demográfica7 y de abastecimiento. Las porciones de tierra pública asignadas a los soldados en la República eran a menudo tan pequeñas como para sugerir que la producción de cualquier bien ‘tipo huerto intensivo’ había sido prevista; consecuentemente los militares veteranos construían su casa, conforme a estos condicionantes espaciales y de tradición agrícola8.

Naturalmente, la diferencia entre la urbs y el entorno (ager) se atenuó con el tiempo. A lo sumo desde el siglo IV a. C., incluso en la misma Roma, el límite sagrado ya no delimitaba una oposición entre campo y ciudad, pues los llamados muros servianos abarcaban nuevos barrios más allá del pomerium; y aunque este límite sagrado se fue ampliando aquí y allá, no lo hizo al mismo tiempo que el área de asentamiento. Ya a mediados de la época repu-blicana, Roma quedó constituida por una comunidad ciudadana cuyos miembros habitaban y cultivaban un territorio determinado. No había separación entre una población dominante de la ciudad y una mano de obra agraria dependiente; y al igual que en Grecia, la distribución de los ciudadanos en grupos políticos (tribus) alcanzaba tanto al campo como a la ciudad.

2 El modelo cosanoEn el año 273 a. C. se funda la colonia latina de Cosa —la decimoquinta desde la creación de Cales-. La política colonizadora promovida por los romanos, por sus efectos integradores y armónicos no ha tenido precedentes en el mundo antiguo. Antes de que el territorio y la ciudad estén listos para recibir a sus habitantes, un triunvirato de comisionados y su equipo de técnicos cuidadosamente delimitan y distribuyen los espacios públicos y privados, ade-más de asegurar la construcción de los depósitos de agua necesarios para el suministro de la población y de los campos. Cada colono (en tanto su función principal es la de cultivar) recibe una casa y un lote de tierra para dedicarlo a la agricultura, y probablemente ganado para pastar. Y es que este régimen agrario resulta esencial, no sólo para la economía de la colonia, sino también para el bienestar de la federación en el marco de la República roma-na. Las viviendas dentro de las murallas son parceladas: 300 lotes de 2.955 pies cuadrados, esto es, 275 metros cuadrados cada uno, donde construir una casa con huerto9.

Las parcelas urbanas originales, delimitadas por las casas construidas sobre ellas, son tiras estrechas que abarcan el ancho de cada bloque, de calle a calle, y orientadas del sureste al noroeste. Cada una de ellas está dividida más o menos por igual entre la vivienda y el huerto. Por razones de luz, temperatura e higiene, la vivienda ocupa la mitad sureste más arriba de la parcela: Recibe el máximo de luz, a la par que es templada en invierno y fresca en verano; igualmente tiene un drenaje natural hacia el huerto sito en la parte inferior. Por tanto, la mitad superior de la parcela se dispone en terraza por un muro de retención hasta la altura de la calle de arriba, mientras que el huerto está toscamente cortado al nivel de la calle de abajo. Debajo de la terraza y dentro de los cimientos de cada vivienda se construye una cisterna para el almacenamiento del agua de lluvia recogida de los tejados y su pozo negro para las aguas residuales del hogar.

7 DE MARTINO, F., Historia económica de la Roma antigua I, Madrid, 1985, pp. 25-64.

8 PURCELL N., “The roman garden as a domestic building”, Roman domestic buildings, Exeter, 1996, p. 122.

9 BROWN, F.E., Cosa. The making of a roman town, Michigan, 1980, pp. 1-30; 64-68.

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Los planos proveen una casa sólida para una única familia con un espacio abierto, un salón-comedor, cocina, baño y dos o tres dormitorios. Una habitación puede añadirse como establo; un pequeño pórtico para sombrear parte del patio, la cocina o el baño, podía expandirse en la habitación adyacente. Pero las funciones fijas y el espacio permanecen inmutables. Los patios interiores se diseñan, no con propósito de recoger agua, sino para la luz. El agua de lluvia caída sobre los tejados es conducida por los aleros hacia el suelo mediante canalones sobre el portal, descargando debajo en cuencos o mediante conductos verticales, que abocan a una cisterna.

En la esquina V-D, una sección de una de las casas más antiguas (BROWN, Cosa cit., p. 129)

El inevitable empobrecimiento de algunos ciudadanos y el enriquecimiento de otros, y la ex-tinción y proliferación de familias provoca que algunas casas y sus huertos se modifiquen, y que otras cambien de manos en el s. II a. C., probablemente en conjunción con la llegada de nuevos colonos. Esto, indudablemente, agrava la falta de espacio adecuado para edificios dentro del apretado perímetro amurallado. Aproximadamente en esta época, los propieta-rios de algunas casas abandonan sus huertos, construyendo en ellos viviendas. Estas parce-las son aparentemente usadas por miembros de sus aumentadas familias, comunicando las nuevas casas con las antiguas aprovechando las escaleras que antiguamente conducían a los huertos. Las nuevas casas, construidas en la mitad inferior de la originaria parcela, dan al noroeste, lo que cambia radicalmente la orientación respecto a la ordenación del plano original. Una generación más tarde, o incluso después, otras casas colindantes entre sí, hacen habitaciones; la necesidad de espacio para vivir les lleva a sacrificar una parte de sus huertos. Así, el propietario de cada casa mueve su cocina, baño y despensa hacia la parte posterior, encima del pozo negro, y convierte las antiguas facilidades en otros usos. Una de las adiciones que se incorporan es un sótano al nivel del jardín, quedando el techo de aquel a la altura del resto de la vivienda.

Ahora bien, una vez más los cambios que se producen a finales del s. II, principios del I a. C., implican nuevas remodelaciones. La casa se divide en tres unidades funcionales. La primera puede ser llamada ‘unidad de representación’, consistente en una imponente entrada des-de la calle y un patio abierto hacia una amplia exedra (recibidor), flanqueada por una sala de recepción más íntima y cerrada; dicho portal es retranqueado y fijado con bancos. Al lado,

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el vestíbulo interior sirve de alojamiento al portero. Un gran portal desde el patio conduce a la segunda unidad, que por su función se denomina ‘unidad doméstica’, y que comprende un patio interior con fuente-cisterna, una cocina, despensa y baño. La tercera unidad está compuesta por un gran espacio cubierto con su propio portal a la calle —probablemente un establo o tienda— y, detrás de él, otro espacioso patio.

3 La ciudad de roma y la urbanización itálica

La ciudad de Roma en el s. II a. C. da el paso decisivo para convertirse en gran ciudad, y así por ejemplo, se pavimentan las calles; pero también surgen los correspondientes proble-mas de vivienda y abastecimiento, entre ellos la necesidad de construir sistemáticamente de forma vertical. Las construcciones públicas en tiempos de los Gracos se realizan para el abastecimiento de la población urbana, y así se constituyen horrea; éstas más tarde, con Sila, Pompeyo y César, sirven fundamentalmente como medio de propaganda política10. Con el sustrato urbano y agrario de la cultura romana, después de las guerras contra Mitri-dates, por influencia oriental, comienza a propagarse el gusto por los parques y jardines11. Y la palabra hortus se tornará equivoca, utilizada tanto en su sentido tradicional como para designar el espacio urbano destinado a plantas ornamentales. Las referencias más antiguas sobre ‘los huertos de placer’ en Roma vienen dadas por los filohelénicos P. Cornelio Escipión Emiliano Africano ‘el menor’ y Décimo Junio Bruto Augur a finales del siglo II a. C. Y así, la aristocracia romana, comprometida con sus tradiciones republicanas sólo construirá sus palacios en el centro de la ciudad. Otra acepción de horti en esta época los identifica con suntuosas villas de recreo de vegetación abundante, ya en la ciudad, ya en el campo. Se forma así un barrio junto al Tíber, apartado del trazado caótico y hacinado de la ciudad, y cuya alta densidad de villas urbanas privadas le confiere un valor habitacional especial12. Los horti, como las villas, proveerán de un pretexto moral cómodo para sus propietarios; ellos, como expresa Laurence, viven como dioses —no en un palacio— sino en arboledas sagra-das, con cuevas artificiales, ninfas, fuentes, césped, grupos de árboles…, lejos del foro, pero no demasiado lejos. Estas villas, pues, son auténticos monumentos urbanos.

En consecuencia, este simbiótico desarrollo de las zonas verdes (jardines, palacios, huertos y suburbanos) favorece la baja densidad urbanística, y lleva a Laurence a reconsiderar la tradicional imagen de la Roma antigua como una metrópolis poblacionalmente saturada13. El ideal cosmopolita, querido en la reflexión de los cínicos y de los estoicos, indudablemente refleja una época en la que los procesos de integración étnica son una manifestación pecu-liar de la civilización helenística. Sin embargo, aún en el s. II a. C., persiste esa concepción tradicional de la ciudad que propicia el rechazo a las fusiones étnicas14.

10 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 156-158.

11 PLU. Luc. 39. LAFAYE, G., Daremberg-Saglio III, 1 (París, 1900), p. 277. Muy ilustrativa al respecto es la publicación Horti romani. Atti del con-vegno, Roma 4-6 maggio 1995, Roma, 1998, pp. 1-250. GRIMAL, P., Rome et l’amour. Des femmes, des jardins, de la sagesse, París, 2007, pp. 511-597.

12 BELFIORE, E., “Il verde storico nella construzione della forma urbana: permanente e declino” Roma. Il verde e la città: giardini e suazi verdi nella costruzione Della forma urbana, Roma, 2002, pp. 193-220.

13 LAURENCE, R., “Writing the roman metropolis”, Roman urbanism. Beyond the consumer city, London-New York, 1997, p. 4.

14 PRONTERA, F., Visión de la grande ville cit., p. 26. La afirmación de que todos los hombres en cuanto tales son, o deberían ser ciudadanos de un mismo mundo (Zenón) redimensiona la tradicional separación entre ciudad y pueblos diversos, pero no autoriza a retener que la condición de una megalópolis, con su población multiétnica, pudiera constituir el ejemplo positivo de este ideal.

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Alzado y plano de una villa marítima (BELFIORE, E., Il verde storico cit., p. 193).

En el sistema instaurado por Roma se establece una jerarquía de ciudades fundada en el esta-tus de los habitantes, y no en el tamaño del emplazamiento15. En esta línea, los romanos crea-ron y desarrollaron a lo largo de los siglos una red formal de cohesión de los vastos territorios del Imperio; y ello puede servir de reflexión para el s. XXI, cuando la idea de red —conjunto de nodos interconectados por flujos— parece presentarse como un concepto novedoso16.

15 GROS, P., “La construction d’un espace méditerranéen et les premières mégapoles (VIIIe siècle av. J.-C.-VIe siècle ap. J.-C.)”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 65-80. “Del arcaísmo griego hasta el fin del Imperio romano, la me-galópolis en tanto forma extrema de aglomeración urbana no ha sido objeto de ningún análisis particular en el mundo clásico. La noción de megalópolis, con su lógica propia, no es solamente extraña al pensamiento político griego, sino a la misma noción de polis” (desde el punto de vista económico, político, estético…). La concepción romana del recinto amurallado y las exigencias del Derecho augural, así como las fundaciones coloniales, excluyen por principio la idea misma de megalópolis.

16 PRECEDO LEDO, A., “La ciudad en el territorio: Nuevas redes, nuevas realidades”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, p. 15.

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Ya en el s. I a. C. Vitrubio, en su obra sobre “la Arquitectura”, vertebró la labor edilicia en

diversas áreas:

“La construcción se divide en dos: la edificación de murallas y obras públicas, y la otra

la de los particulares. Los edificios públicos se dividen en tres clases; una pertenece

a la defensa, otra a la religión, y otra a la comodidad. Para la defensa son los muros,

torres y puertas; inventado todo para rechazar en todos tiempos las invasiones de los

enemigos. A la religión pertenece la erección de Templos y edificios sagrados a los

dioses inmortales: y a la comodidad, la situación de los lugares de uso público, como

puertos, plazas, pórticos, baños, teatros, paseos y otros semejantes, que por la misma

razón se colocan en parajes públicos”17.

En esta centuria los alicientes y las comodidades de la vida ciudadana contrastan con las

del agricultor en el campo; de ahí, la creciente diáspora de la población rural. La población

de Roma ronda entre los 600.000-700.000 habitantes; de 800.000-1.200.000 habitantes

en el Alto Imperio18. Quizá sea, pues, esta concentración poblacional (la ciudad supera las

murallas) la que motiva la organización augustea de Roma en catorce regiones, subdivididas

en barrios menores (vici), para facilitar su administración, y que se refleja en los arrabales

(continentia), con un doble resultado. De una parte, afecta a los arrabales mismos, y, de

otra, actúa sobre la zona de los mil pasos. Poco queda fuera de la ciudad de los antiguos

asentamientos, dado que no existen vastos barrios en las afueras habitados por una po-

blación numerosa, sino sólo cierto número de edificios para viviendas19. En varios aspectos

Augusto conecta con César, incluso en su intento de sanear la ciudad; además, instituye

una tropa de vigiles; convierte el mármol en material habitual para la construcción de edi-

ficios públicos, hace nuevas canalizaciones de agua, regula el curso del Tíber para atender

al aprovisionamiento del agua, crea varios servicios administrativos para la conservación

de edificios y lugares públicos, de cloacas, etc., y se preocupa por la higiene pública y las

posibilidades de formación y esparcimiento. Pese a todos estos esfuerzos urbanísticos, el

crecimiento tumultuoso y caótico de la ciudad impacta fuertemente a los visitantes20. Las

domi y las villas se hallan en las cimas de las colinas, de clima más sano, sobre todo en el

Celio y el Esquilino. Las construcciones para vivienda de la masa de población son manzanas

de casas de varias alturas21; sin duda contribuyó a este desarrollo la especulación del suelo

evidentemente activa en Roma.

17 VITR. 1, 3, 22.

18 NICOLET, CL., “Rome, ou la victoire du temps”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 280. Tam-bién al respecto, COARELLI,E., “Roma, la città come cosmo”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 288-310; LO CASCIO, E., “Registrazioni di tipo censuale e stime Della populazione delle Mégapoles nell’antichità: Il caso di Roma imperiale”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, pp. 628-659.

19 HOMO, L., La Roma imperial y el urbanismo de la Antigüedad, México, 1956, pp. 81-82; 85. KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 161, ya a finales de la República eran las insulae objeto de inversión lucrativo y en su mayor parte se hallaban en manos de la aristocracia senatorial y de los caballeros, que para la explotación de estos inmuebles se servían sobre todo de intermediarios, en general esclavos o libertos.

20 Dionisio de Halicarnaso, Ant. Rom. 4, 13, 4 y Estrabón, Geogr. 5, 3, 7.

21 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., pp. 160; 162, refiere que Augusto cifró en 70 pies romanos (unos 18 ó 20.7 m.) la altura máxima de las fachadas de las calles, y Trajano en 60 en el s. II d. C. Las calles tenían una anchura media de 4.5 a 5 m, que sólo en el caso de las arterias principales llegaba de 6.5 a 7 m.

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Red de calles de la Roma imperial (NICOLET,CL., “Rome, ou la victoire du temps”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 285).

Otro hito a destacar en el planeamiento de Roma es realizado por los arquitectos de Nerón. Tras el gran incendio de Roma en el año 64 d. C., se confisca una gran parte de la superficie que ha ardido; su finalidad es la construcción de la Domus Aurea, y la creación de un nuevo tipo de barrio residencial, menos susceptible de arder y que, por ello, precisa más espacio. Es el único intento sistemático de importar en Roma una planificación urbana moderna, habitual ya hacía tiempo en otras ciudades del Imperio. El barrio de Nerón presenta calles rectas, amplias y con columnatas, un mejor abastecimiento de aguas y una altura reducida de los edificios. Las casas tienen muros exteriores separados y los pisos bajos se construyen sólo con materiales resistentes al fuego. Las medidas suponen una mayor seguridad y comodidad en la vivienda.

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En este periodo el consumo desmedido de agua requerido por los espacios verdes urbanos es un efecto negativo más del lujo. Frontino, en su obra sobre los acueductos, advierte que ha descubierto campos empapados de agua y cabañas (tabernae), incluso cenácula; en fin, toda clase de lupanares provistos de fuentes que manan sin cesar22; de ahí, la oportunidad de dotar de políticas imperiales de aprovisionamiento hídrico en la Roma imperial se percibe claramente la disposición espacial de algunos de los grandes jardines (horti) y de los peque-ños huertos sitos en la collis hortulorum23.

La tradición de los Foros imperiales es continuada por los Flavios. En el s. II d. C. en la colina del Palatino va desarrollándose una nueva forma arquitectónica (mansión del soberano de Roma). Los Flavios, con efectos propagandísticos, destruyen todo el conjunto de la Domus Aurea, y ofrecen, en su lugar, edificios accesibles al público: el Coliseo y las Termas de Tito. Ya Domiciano crea el primer palacio auténtico en el sentido en que ahora lo entendemos, con una fachada en forma de templo, una sala de audiencia y para juicios, y un salón del trono, en cuyo ábside recibía el Emperador.

Al llegar al s. III d. C. sí se visualiza claramente el progresivo despoblamiento del campo, con la disgregación del modelo productivo-habitacional de la villa, que también afecta a los fundos suburbanos, aunque de forma desigual según las zonas geográficas24. Y en el s. IV d. C., Roma pasa de ser una ciudad de edificios para el culto pagano a una ciudad de la Iglesia25. En teoría la organización y conservación de los edificios en Roma sobrevive las guerras góticas y la conquista bizantina en el s. VI d.C.26; Procopio cuenta respecto al asedio de Roma en el 537 d. C. que los esfuerzos de preservación de los templos paganos no han sido vanos27. Roma se ha hundido finalmente al nivel de una ciudad de provincias, lo que se percibe en las actuaciones urbanísticas que se realizan, y es que el Imperio en el 565 d. C. tiene otras grandes ciudades: Cartago, Rávena, Roma, Nápoles, Siracusa, Tesalónica, Atenas, Éfeso, Nicaea, Cherson, Trebizond, Ankara, Cesárea, Melitene, Seleucia, Antioquía, Emesa, Damasco, Jerusalén y Alejandría28.

La situación se mejora sensiblemente con los ostrogodos por el considerable interés en los edificios ciudadanos: pagos dentro de un fondo general de restauración (principalmente de las arca vinaria29), producción de ladrillos, losas, y mortero para la reparación de edificios pú-blicos, y una concesión especial para la restauración de edificios. Pero incluso en estos años no hay nuevos edificios, y la restauración se limita a los edificios importantes en las áreas

22 FRONTIN. aq. 76, 2; 75, 3. BRUUN, C., “Il funzionamento degli acquedotti romani”, Roma Imperiale. Una metropoli antica, Roma, 2002, pp. 161-162.

23 LUGLI, G., Forma urbis romae imperatorum temporibus, Roma, 1993.

24 DI GENNARO, F., DELL’ERA, F., “Dati archeologici di età tardoantica dal territorio dell’insula inter duo flumina”, Suburbium: il suburbio di Roma dalla crisi del sistema delle ville a Gregorio Magno, Rome, 2003, p. 119; DI GENNARO, F.,GRIESBACH, J., “Le sepolture all’interno delle ville con particolare referimento al territorio di Roma”, Suburbium cit., pp. 23 ss..

25 KOLB, F., La ciudad en la Antigüedad cit., p. 169.

26 WARD-PERKINS, B., From classical Antiquity to the Middle ages. Urban public buiding in northern and central Italy ad 300-850, Oxford, 1984, pp. 37-46; 89.

27 Procop. De Bello Gothico I, 25, 18-25. Igualmente respecto a este ánimo de conservación, véase la Nov. Constitución 1, 25 (554), y en la reedificación del Ponte Salaria en el 565, después de los daños de las guerras (CIL VI, 1199 = ILS 832).

28 WARD-PERKINS, B., From classical Antiquity cit., p. 48, señala que desde mediados del s. V y durante el s. VI d. C. los tradicionales edificios profanos están ya en ruinas en Italia. Los edificios públicos que han sobrevivido están concentrados fundamentalmente en los esenciales, principalmente murallas ciudadanas y son llevados a cabo principalmente a través de los servicios de trabajo bajo el control del gobierno central y de sus agentes locales (los gobernadores). El patronazgo constructivo tradicional, local y privado ha muerto efectivamente.

29 Anon. Vales. 67 establece que 200 monedas del fondo de vino se destinen a la reparación del palacio y la restauración de los edificios públicos de la ciudad de Roma.

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centrales. En una carta Casiodoro escribe que en el 510/511 d. C. Teodorico ordena proteger los templos y otros edificios públicos de la expoliación, pese al bronce y al plomo que contie-nen30. El rey ostrogodo Teodorico destaca por su política edilicia31; él construye o repara en Rávena, Pavía y Verona, no sólo las murallas, sino también las antiguas estructuras públicas, tales como pórticos, acueductos, baños y anfiteatros, y con ello pretende conferir legitimidad a su gobierno. Al final del periodo ostrogodo Procopio visita Roma, y queda sorprendido del grado de conservación de ciertos monumentos, aunque también refiere que las ortigas crecen en los edificios arruinados por toda la ciudad32. Su deseo de asociarse con el glorioso pasado de Roma llega incluso a los métodos constructivos; de este modo ordena que los antiguos materiales sean restaurados, y las nuevas obras deben imitar el trabajo de los antiguos33. La reutilización de antiguas piedras34, según La Rocca, parece atribuirse, no a problemas econó-micos, o incapacidad para obtener nuevas, sino a la continua llamada a la antigua tradición35. Respecto a los baños, que habían gozado de gran importancia en la antigua sociedad roma-na, como instalaciones para el placer, el cristianismo lo dota de nuevas funciones36.

4 El modelo ostiensePara explicar este modelo me centro nuevamente en la época imperial. Tal y como se refleja en los escritos de Marcial, Juvenal y en los textos de los juristas clásicos conservados en los Digesta de Justiniano, la vivienda romana tiene poco en común con la casa pompeyana; sin embargo esta última se muestra en nuestros días como el prototipo de casa romana. Evidentemente Ostia no es otra Pompeya. Son dos ciudades radicalmente diferentes en historia y en carácter.

Por lo que se refiere a Pompeya, ésta había tenido una larga vida antes de sentir el impacto de Roma. En el s. VI a. C. brevemente estuvo dentro de la órbita etrusca, y cuando el poder de Etruria se extendió a Campania, su influencia no fue ni profunda ni duradera. Su tem-prana construcción está conectada con las culturas samnitas y griega. La invasión samnita, a finales del s. V a. C., o principios del s. IV a. C., aportó el elemento dominante en su población; las colonias griegas también imprimieron su carácter en las construcciones. Así, sus edificios tenían un componente nativo itálico y elementos griegos, y la romanización posterior a la guerra social no supuso cambios sustanciales37.

Respecto a Ostia, primeramente por sus salinas, y, ya desde la República, como puerto natural de la ciudad de Roma, va adquiriendo una importancia creciente con el paso del

30 Theodoric., Variae III,31.

31 Anon. Vales. 70-71: “Amator fabricarum et restaurator civium”.

32 Procop. De Bello Gothico, IV, 22,5-6; III, 17, 13.

33 Cassiodorus, Variae 7, 5, 5.

34 Cuenta Casiodoro que cuando Teodorico autoriza a los habitantes de Catania la construcción de las murallas de su ciudad con piedras provenientes del antiguo anfiteatro, la razón que él da es que las ciudades no deben exhibir más sus vergonzosas ruinas y que las nuevas murallas deben dar nueva dignidad a lo que no da ningún beneficio (Cassiodorus, Variae 3, 49, 3).

35 LA ROCCA, C., “Public building and urban change in northern Italy in the early mediaeval period”, The city in late antiquity, London-New-York, 1992, p. 166.

36 WARD-PERKINS, B., From classical Antiquity cit., pp. 126-144, destaca que para los Padres de la Iglesia sólo hay un motivo para la cons-trucción de los baños, la higiene. En el este, en determinados círculos, florece la idea ascética del agua sólo para beber o para el baño básico; en el oeste no sólo se permite esto sino que se concibe para las grandes fiestas de la iglesia como ritual; baños para los obispos y los clérigos, y baños para los pobres. Los ostrogodos reparan el acueducto de Rávena, Verona y Parma, entre otros.

37 MEIGGS, R., Roman Ostia, Oxford, 1985, pp. 11-12.

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tiempo. A nivel edilicio, las excavaciones arqueológicas demuestran que Ostia, en época republicana, y a principios del Imperio, es en cierto modo similar a Pompeya: conservada tal como estaba en el 79 d. C. cuando se produce la erupción del Vesubio: casas de planta baja, con peristilo, y/o huerto.

A diferencia de Roma, Pompeya o Herculano, la ciudad de Ostia representa un modelo de ciudad. Su planeamiento busca terminar con la congestión ciudadana y la amenaza de incendios y derrumbes de edificios. También se observa, después del s. I d. C., la ausencia de mansiones privadas, lo que parece sugerir que los comerciantes ricos y los magnates mercantiles prefieren residir en Roma o en las villas costeras diseminadas a lo largo del litoral latino, dejando la gestión de sus negocios confiada a libertos. Incluso los apartamentos de clase alta son modestos38. Sin embargo, el paisaje urbano preservado en Ostia data a partir del s. II d. C., y responde a la filosofía arquitectónica de la nova urbs impulsada por Nerón en la ciudad de Roma, tras el gran incendio del 64 d. C.: Tanto Roma como Ostia tienen las mismas necesidades de expansión vertical. Ya Cicerón hizo uso de la palabra ‘insula’, como contraposición a ‘domus’, significando con ellas dos estilos de vida: La insula es un bloque ancho y normalmente alto, dividido en apartamentos separados, que pueden ser individualmente alquilados, y usualmente provistos de balcones y tabernas a nivel de la calle (de este modo cada una de las más grandes insulae en Ostia acomodan ciertamente más de cien inquilinos); por el contrario, la domus es una casa diseñada en su origen para una única familia. Ahora bien, respecto al modelo de insula se aprecian algunas variantes en los estudios arqueológicos. Así, muchas de las manzanas de edificios en Ostia están divididas en apartamentos claramente diferenciados, con algunos de los servicios comunes, como la cisterna, las letrinas o los jardines. En esta línea, las llamadas ‘casas-jardín’ disponen de dos grandes bloques de apartamentos entre los horti39.

Clarke explica que la Casa de las Musas tiene una salida a estos horti. Ambos complejos edilicios se proyectan como construcciones de lujo, por lo que el destino de esta zona ver-de sería más de ocio que de consumo40. Actualmente a este tipo de ‘verde’ se le conoce como “jardines en condominio”, y tiene un cierto desarrollo dada su configuración de valor oxigenante de la urbe41. Aunque el patio de ‘la Casa de Diana’ y el de ‘la Casa de los Tricli-nia’ son esenciales para dar luminosidad a los edificios en los que se hayan, en el primero su colocación es meramente utilitaria, y en el segundo da un aire aristocrático al edificio; éste tiene la apariencia de un peristilo, y dado el desaprovechamiento del espacio, vendría acompañada de altas rentas.

Aún en época flavia se construyen casas privadas con atrio. Incluso en el Bajo Imperio el área central suele estar pavimentada con mosaicos o dejada como huerto. Una última refe-rencia a Ostia va ligada al huerto suburbano. La parte noroeste del plano de la ciudad (isla norte del río) y la parte sur es comparativamente tierra de buena agricultura, proverbial por su fertilidad, incluso en época postclásica. La tierra es la más apropiada para la producción de vegetales y hortalizas y frutas; su destino es el mercado local y Roma, lo que representa probablemente la forma más lucrativa de la agricultura ostiense. No obstante, tal horticul-

38 McKAY, A.G., Houses, villas, and palaces in the roman world, Ithaca-New York, 1998, pp. 92-99.

39 MEIGGS, R., Roman Ostia cit., pp. 1-15; 240; 237; 253.

40 CLARKE, J.R., The houses of roman Italy, 100 B.C.-A.D. 250. Ritual, space, and decoration, California, 1991, p. 270.

41 ALLODI, M.-SNIDER, V., Dal giardino dell’Eden al verde della metropoli. Dal giardino di ieri al ruolo del verde nelle città di oggi, Milano, 1992, p. 58.

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tura de mercado no promueve el crecimiento de grandes propiedades, preservándose el modelo de pequeñas posesiones, con trabajadores que en su mayoría viven en la ciudad y salen diariamente a sus tareas agrícolas42.

5 Las provinciasFuera de la península itálica se evoluciona hacia un modelo de grandes poleis, en perjuicio de las numerosas poleis menores y de sus asentamientos rurales. Para el Oriente griego la romanización supone la expansión de su población y del área de su asentamiento, así como la elevación del nivel de vida: construcciones monumentales y de utilidad pública orienta-das a la salubridad, abastecimiento, vida social y formación. Asimismo, en el transcurso de la época imperial las provincias occidentales del Imperio cuentan con una red de asenta-mientos. Sorprendentemente las concentraciones humanas más grandes en Occidente hay que buscarlas entre los conjuntos inorgánicos y espontáneos de barracas (canabae) que se establecen en las fronteras del Rin y del Danubio, como mercados fijos e importantes, inmediatamente próximas a los campamentos permanentes de legionarios; nunca llegan a ser ciudades, ni siquiera vici, pero, escapando a todas las definiciones de urbanitas, están dotadas de importantes infraestructuras. En Oriente si es fácil encontrar grandes ciudades; incluso se encuentran en el norte de África en época de los Severos43.

Pero ya desde la mitad del s. III d. C. aparecen los primeros indicios de problemas económi-cos, con fenómenos habituales en casi todo el Imperio: fuerte disminución de las inscripcio-nes, reciclado de materiales antiguos (spolia), desaparición de las antiguas familias aristo-cráticas, abandono de edificios públicos, falta de donativos para actividades evergéticas de la aristocracia ciudadana, pérdida del significado ideológico de los edificios públicos. Por el contrario esta aristocracia dedica esos recursos económicos a la construcción de fastuosas villas o en el embellecimiento de edificios eclesiásticos. Las necesidades de defensa animan a los emperadores a la construcción de murallas, cuya falta es un signo de decadencia o de anomalía; y principalmente las ciudades fortificadas son las que han sobrevivido. Durante los s. III y IV d. C. el territorio romano se desmembra considerablemente, perdiendo su co-hesión, a la par que —entre otras consideraciones— decae la vida municipal, se potencian las villas y aumentan los agri deserti. Desde la segunda mitad del s. III d. C., muchas de las provincias del Oeste muestran una caída en los niveles de ocupación rural, y en general el Imperio romano sufre disminuciones de población, incluso desaparición de algunas ciuda-des por la reducción de las rutas de los mercados internacionales. La mayoría de la pobla-ción vive en territorios rurales alrededor de centros urbanos frente a la pulsión que suponen las grandes propiedades fundiarias con sus villas44. No obstante, muchas ciudades del norte de África conservan su esplendor.

Ya desde el s. V d. C. tanto en el Este como en el Oeste del Imperio son destacables los edificios de la Iglesia. El arte bizantino es funcional, siendo principalmente religioso; según Grant es un medio muy efectivo de delinear las relaciones entre Dios, el Emperador y la

42 MEIGGS, R., Roman Ostia cit., pp. 243; 253; 262-263.

43 GROS, P., “La construction d’un espace méditerranéen et les premières mégapoles (VIIIe siècle av. J.-C.-VIe siècle ap. J.-C.)”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, París, 2000, p. 77.

44 WHITTAKER, C.R.-GARNSEY, P., “Rural life in the later roman empire (cap. 9)”, The Cambridge ancient history, 13 (1998) pp. 277-311. GARCÍA MAC GAW,, C.G., “La ciudad-estado y las relaciones de producción esclavista en el imperio Romano”, La ciudad en el Mediterráneo Antiguo, Buenos Aires, 2007, pp. 87-124.

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humanidad; en otras palabras, el principal arte en el Imperio es religioso. Y este arte se expresa particularmente en la creación de Iglesias, que siguen fundamentalmente el mo-delo de las antiguas mercado-basílicas45. Todas las ciudades disponen de impresionantes fortificaciones, y en el caso de Justiniana Prima y Nicopolis se construyen ex novo en lugares provistos de defensas naturales. Sin embargo ninguna de estas nuevas fundaciones tiene una planificada cuadrícula urbana de calles o insulae regulares.

6 Constantinopla: Una fundación infraplanificada urbanisticamente

El proyecto político de Constantino tiene una dimensión cronológica marcada por dos in-tervalos -el primero abarca desde el acto de la consecratio hasta el 11 de mayo del 330 (fecha de la dedicatio), y el segundo, desde dicha fecha hasta el 337, año de su muerte (los privilegios de esta ciudad vienen ya implícitos, tanto en el hecho de honrar nominalmente al Emperador, como, principalmente, en su voluntad -por razones estratégicas46— de residir allí). El nacimiento de esta ciudad perturba un equilibrio anterior, y su desarrollo se hace en detrimento de ciudades más modestas y de una red urbana preexistente47. Constantino pre-vé una capital de 100.000 a 150.000 habitantes en el territorio comprendido dentro de las nuevas murallas (700 hectáreas)48. Y para conseguir este objetivo, incentiva con diversas me-didas la llegada masiva de emigrantes y de parte de la aristocracia romana49; el Emperador, pues, establece las grandes líneas de su plan y de los principales monumentos50, en el marco de un fenómeno urbano de amplitud excepcional51, pero que algunos tachan de caótico52.

Ya a las alturas del s. V d. C., Constantinopla es un polo casi único de movilidad social en el Imperio; desde mediados del s. IV d. C., las medidas de incitación son suspendidas53, para tratar de evitar una nueva afluencia de población, que compromete peligrosamente el equi-librio (esencialmente fiscal) entre Constantinopla y las ciudades de provincias. Pero los empe-radores no tienen ni iniciativas ni medios para controlar esta evolución demográfica y social de la ciudad de Constantinopla54. Agatías comenta críticamente el urbanismo de la ciudad que agrava el caos ciudadano en caso de catástrofe natural: “En todas partes las casas de la ciudad están tan juntas y pegadas unas a otras que sería muy raro ver algún espacio libre, despejado y sin obstáculo alguno”55. Por esta situación, la tierra para el cultivo se dispone

45 GRANT, M., From Rome to Byzantium: The fifth century A.D., London, 1998, pp. 81-82.

46 Zosimo, Nueva Historia, II, 30; Zonaras, Historia, III, 5. Respecto a su condición de lugar estratégico (política y militarmente), cómodo y bien centrado, desde donde gobernar todo el imperio romano, véase BRÉHIER, L., “Constantin et la fondation de Constantinople”, Revue historique 119 (1915) pp. 268-272.

47 DRAGON, E., “Constantinople”, Mégapoles méditerranéennes. Géographie urbaine rétrospective, Paris, 2000, pp. 376-397.

48 DRAGON, E., Naissance d’une capitale. Constantinople et ses institutions de 330 a 451, París, 1974, Constantinople cit., p. 524.

49 CTh. 14,13= C.11, 20 (365).

50 DRAGON, E., Naissance d’une capitale cit., p. 33, estima que gran parte de las tareas constructivas se realizan en el intervalo que media desde la ceremonia de consagración de la ciudad, hasta el 11 de mayo del 330, en que se hace la fiesta de la dedicatio.

51 CHASTAGNOL, A., L’évolution politique, sociale et économique du monde romain de Dioclétien à Julien (284-363) p. 333.

52 Zosimo, Nueva Historia, II, 32.

53 Constantino para refundar la ciudad, que ocupará el lugar de la antigua Roma (Roma vetus), la dotará no sólo de las prerrogativas propias de la capital político-administrativa, sino también de medidas incentivadoras para su despegue poblacional.

54 DRAGON, G., Naissance d’une capitale cit., pp. 517; 521.

55 Agathias, Historiae V, 3, 6. ORTEGA VILLARO, Agatías, Historias, introd.,trad., y notas, Madrid, 2008.

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entre una hilera defensiva de las murallas de Teodosio en Constantinopla y la siguiente 56; sin embargo, resulta especialmente difícil en las zonas de la ciudad densamente edificadas57.

En términos de población Roma había albergado en torno a un millón de habitantes, pero su número quizá decrece durante el siglo III y IV d. C., y quizá cae dramáticamente durante el s. V y VI d. C., hasta la cifra probable de 100.000 habitantes, en el 600 d. C. De otro lado, Constantinopla en torno al 500 d. C., alberga una población aproximada de medio millón; pero indudablemente desde finales del s. V d. C. y durante el s. VI Constantinopla es la más populosa ciudad de todo el mundo romano, y se erige como la gran capital del Imperio; en contraste, muchos de los centros urbanos sobreviven casi como ciudades-estado en provincias gracias a grandes mercados o puertos. La riqueza de la agricultura y ganadería, así como la vida social se canalizan hacia la metrópolis, en una sociedad en la que el transporte es muy caro. Los programas edilicios requieren de aportaciones del Estado bizantino58. Ahora bien, la nueva capital nunca llega a competir con Roma en el número y tamaño de sus edificios59.

7 La ciudad actual paradigma de la ausencia de la urbanitasSi continuásemos el hilo conductor que hemos seguido con la época romana, observaría-mos que nuestras ciudades han sido, a lo largo de los distintos periodos históricos, objeto de una transformación continua. Ahora bien, el dinámico y convulso s. XX ha agotado y quebrado el sueño inspirador de aquellos grandes diseños del s. XIX, y como fruto complejo de ello se presenta la ciudad actual.

Además, nuestra reciente legislación urbanística ha agravado los problemas de desorga-nización del territorio, al confundir flexibilidad en la ordenación con total libertad de la iniciativa privada. De ahí que en un intento de reconducir la situación se dicte la Ley del Suelo 8/2007, de 28 de mayo. El objeto de esta ley se dirige tanto al cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el suelo en todo el territorio estatal (art. 33, 1-2; 47; 139,1; 148, 1,3º; 149), como a establecer las bases económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas en la materia; luchando contra la especulación y según el principio de desarrollo sostenible60. Esta ley ha sido derogada por el nuevo texto refundido, Real Decreto 2/2008, de 20 de junio, aunque se mantienen en lo material las referencias y contenidos.

56 WARD-PERKINS, B., “Constantinople, imperial capital of the fifth and sixth centurias”, Sedes regiae (ann. 400-800), Barcelona 2000, pp. 63-79, explica que las tierras de las murallas tienen un dique amplio de agua, gestionada a través de la parte superior de la cadena amurallada, una triple línea de murallas de gran altura y un gran espacio cerrado de torreones dominándolo todo desde arriba. Por lo que se refiere a la presencia de estos huertos en el interior incluso de las ciudades es atestado por las ciudades secundarias. MAAS,M., Age of Justinian, Cambridge 2005, p.70, señala que las hortalizas se producían durante todo el año, creciendo fundamentalmente en los huertos existentes entre las murallas de Constantino y Teodosio, así como más allá de ellas.

57 KODER, J., “Fresh vegetables for the capital”, Constantinople and its hinterland, Cambridge, 1995, p. 50.

58 HALDON, J.F., Byzantium in the seventh century. The transformation of a culture, Cambridge, 1997, pp. 443-447.

59 WARD-PERKINS, B., Constantinople cit., p. 66.

60 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad, cambio climático y sostenibilidad, Sevilla, 2008, pp. 31-33, indican que tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 marzo de 1997 se dicta la ley de 13 de abril de 1998 sobre régimen del suelo y valoraciones. Dicha disposición considera el suelo como un producto más sometido a las leyes de la competencia, convirtiendo la vivienda en objeto de especulación. Y en esta línea incide el Decreto ley 4/2000, de medidas urgentes en el sector inmobiliario y transportes. Más aún, en 2001 una nueva sentencia del Tribunal Constitucional, que impactó de lleno en la ley de 1998 y forzó a su notable modificación a través de la ley 10/2003, de 20 de mayo. A la par, las Comunidades Autónomas procuraban fomentar una legislación a la altura de las responsabilida-des asignadas por la sentencia de 1997 del Tribunal Constitucional. Cada una lo hizo a su ritmo y a su modo; y en lo único que coincidieron fue en el intento de reducir el histórico protagonismo municipal en el quehacer urbanístico.

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En el título de este apartado se expresa la ciudad actual como una ausencia de urbanitas, lo que no quiere decir que no exista un modelo urbanístico; de tal modelo sólo esbozaré una descripción básica conforme a grandes ítems:

7.1 Quiebra de la ciudad monocéntrica

La ciudad tradicional, compacta y compleja por su significado ancestral deja de ser formal y nodal en pro de la pluricentralidad o difusión de la centralidad (ciudad difusa; ciudad red); así, la ciudad formal clásica se convierte en simple urbanización, en ciudad hueca de contactos, contenido e información diferenciada, y cuyas formas pasan a tener una función básicamente decorativa. De este modo un crecimiento centrífugo se impone siguiendo el modelo funcionalista de ocupación del suelo inspirado en la Carta de Atenas de los años 30; tal modelo une una rígida compartimentación a una localización según la función, por zonas (zoning), que necesita buenas conexiones de transporte y de comunicación, ener-gía o permeabilidad del contacto ‘campo-ciudad’61. Algunos autores hablan del término ‘barrio-ciudad’, como instrumento muy útil para elevar la calidad de vida de estas ciudades consolidadas de cierto tamaño; con esta figura de lo que se trata es de establecer áreas ope-rativas con una población comprendida entre 20.000 y 50.000 habitantes, con dotación de equipamientos públicos y espacios libres, y un diámetro que no supere en ningún caso los 2 kilómetros, logrando que el recorrido a pie de la distancia máxima dentro de cada barrio-ciudad sea 30 minutos62. Así se consigue un aumento de complejidad de pequeña escala y una simplificación de gran escala. Pero es necesario que ello se haga programadamente, planificando las acciones e iniciativas que puedan combatir los efectos negativos; así por ejemplo, introduciendo un corrector ecológico se palia el insostenible despilfarro urbanísti-co de las urbanizaciones residenciales de la periferia, descongestionando funcionalmente el centro comercial y de negocios, y dotando a ese sector de personalidad funcional propia y de sentido dentro del tejido de la ciudad63.

Este proceso de concentración se agudiza en la megaciudad, en la que múltiples elementos añaden complejidad a la realidad urbana; en Occidente las megaciudades se presentan pla-nificadas, con graves problemas de tráfico, congestionadas, opulentas y deshumanizadas, con un crecimiento casi nulo, mientras que en las ciudades del mundo menos desarrollado son caóticas, hacinadas, insalubres, y llenas de necesidades cada día más acuciantes por el constante aumento de la población que vive en ellas64.

61 RULLÁN SALAMANCA, O., “Economía y sostenibilidad de las ciudades: entre la desregulación y la planificación”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, p. 162. MELLADO RUÍZ, L., “La reordenación territorial del urbanismo desagregado: articulación de las pre-visiones urbanísticas y territoriales en el ordenamiento andaluz”, El derecho urbanístico del s. XXI. Urbanismo y estado de las autonomías, Madrid, 2008, pp. 344-389.

62 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 40, 42-43, indica que “hoy día es posible incorporar datos demo-gráficos, imágenes obtenidas por satélite y otros parámetros medioambientales para encauzar la expansión urbana de una localidad o grupo de localidades hacia las zonas más favorables y evitar las más desfavorables. Ello puede implicar la necesidad de construir nuevas infraestructuras para la sostenibilidad en la ciudad consolidada —sistemas públicos de transporte energéticamente eficientes, redes de carriles-bici, infraestructuras que faciliten el uso de energías renovables, criterios de climatización sostenible, gestión adecuada de los residuos sólidos urbanos, medidas de ahorro de agua, incremento de espacios libres y zonas ajardinadas, etc..

63 VILAGRASA IBARZ, J., “Ciudad y sociedad. ¿Relaciones en transformación?”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León 2003, p. 331; RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., p. 165; SÁINZ GUERRA, J.L., “La remodelación de la ciudad europea”, La remodelación de la ciudad europea, Valladolid, 2007, p. 21.

64 LÁZARO Y TORRES, M.L.-GONZÁLEZ GONZÁLEZ, M.J.-IZQUIERDO ÁLVAREZ, S., “Reflexiones sobre la terminología para designar a las ciu-dades que encabezan la jerarquía mundial”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 64-70.

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7.2 Decadencia de grandes espacios urbanos en el centro de las ciudades

Aunque ciertos criterios de conservación y rehabilitación son ya aplicados tradicionalmente en las ciudades históricas, estas requieren del consorcio municipal y empresarial para una reestructuración que cree vida urbana: ya sea dotándolas de una gran accesibilidad de co-municaciones y de servicios (oficinas, comercio, actividades lúdicas y ofertas culturales, …), ya simplemente generando una arquitectura excepcional, que rompe las reglas del juego urbanístico, aumentando la rentabilidad; o creando ‘parques temáticos’65. Sin embargo una museización de los cascos históricos conlleva ciertos efectos contraproducentes, que a ve-ces también se exportan a los espacios rurales, transformándolos en paisajes fijos e inertes, que como expresa Hernández Ramírez, ‘están obligados a parecerse a lo que se cree que fueron’66. Otra práctica que vitalizaría los centros de las ciudades sería una promoción del alquiler de viviendas67.

7.3 Predominio de intereses empresariales en el desarrollo urbano

Frente a una planificación urbana y regional se defiende el avance de la empresa sobre la administración (Privatizaciones, externalización de servicios, concesiones, creación de em-presas públicas, etc.)68. Los grandes grupos de inversión buscan rentabilidad económica y financiera en los valores urbanos; y para ello, con la complicidad de los ayuntamientos, cambian los planes urbanísticos a su gusto (por ej., los ‘convenios urbanísticos’). Así esta política de los anti-planificación ha provocado que la ciudad comience a no funcionar69. Por ello ha de buscarse un equilibrio entre el mercado y las intervenciones públicas, com-paginando crecimiento económico, capacidad emprendedora e innovación, a la par que cohesión social y bienestar colectivo70.

7.4 Articulación de una red global de ciudades

En el contexto europeo, por ejemplo, es muy posible que la gran ciudad y los sistemas urba-nos centrales sean los únicos espacios relevantes en la dinámica económica. Y a escala plane-taria se está construyendo un selecto club de grandes ciudades que se configuran en motor de la economía y en promotores de las nuevas tendencias sociales, tecnológicas y culturales (ciudades globales). La municipalización va a ser decisiva en procesos de construcción de

65 SÁINZ GUERRA, J.L., La remodelación de la ciudad europea cit., pp. 13-15. GARCÍA ECHEVARRÍA, S., “La empresa y su entorno urbano”, Ciudad e historia: la temporalidad de un espacio construido y vivido, Madrid, 2008, pp. 135-173. VILAGRASA IBARZ, J., Ciudad y sociedad cit., p. 339, indica que otra pérdida de la identidad local se está perpetrando a partir de la comercialización folk, y de la canalización del patrimonio. Una alternativa para el crecimiento, para agudizar la iniciativa de emprendedores en las ciudades de gran riqueza patrimonial y cultural ha sido, desde hace un tiempo de forma redoblada, la comercialización del patrimonio. La búsqueda de visitantes que atraídos por los tesoros históricos están dispuestos a pagar. La ciudad monumento se ha convertido en un parque temático y, como tal, en un producto hiperreal, que ofrece más que la realidad, que inventa la realidad y la hace dirigible a las masas.

66 HERNÁNDEZ RAMÍREZ, J., “Movimiento patrimonialista y construcción de la ciudad”, Ciudad e historia: la temporalidad de un espacio construido y vivido, Madrid, 2008, p. 40.

67 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 44-45 indica que una de las características de la actual tenencia de vivienda en España es el escaso porcentaje de vivienda en alquiler, muy por debajo de la media europea”, y que rompe la tendencia inversa de tiempos pasados.

68 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., pp. 151; 166, señala que los planes pasan a ser instrumentos desregularizadores que preparan el terreno a la inversión, a cualquier inversión. Estos planes allanan el territorio para poder competir mejor en busca de inversiones.

69 SÁINZ GUERRA, J.L., La remodelación de la ciudad europea cit., p. 17.


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supranacionalidades. Por ello, frente a las antiguas redes de producción de bienes y servicios, cada ciudad ha de aprender a competir y a cooperar con las demás para incorporarse a los nuevos circuitos internacionales (tecnológicos, políticos, económicos, científicos y técnicos, culturales o de consumo). De este modo se puede generar riqueza, tecnologías e iniciativas empresariales aplicables al territorio concreto, y garantizar la calidad de vida presente y fu-tura de los ciudadanos. Por eso, la posición de cada ciudad en la red global de ciudades va a depender de las características de cada comarca (con una historia y un contexto político, económico y social determinado), haciendo atractiva la explotación de las ‘ventajas’ de ese territorio: en esa tan anunciada complementariedad entre lo global y lo local71.

7.5 Criterios de ecología y sostenibilidad en la planificación urbana72

Ya más de la mitad de la población vive en zonas urbanas, y en ellas se concentra la po-breza, a la par que la esperanza de escapar de ella; es calidad y contaminación73. Los plan-teamientos ecológicos del medio natural y agrario aplicados a la planificación (ecología ur-bana) para la delimitación de ‘unidades ambientales’ son muy recientes, datan de los años 90, y , como señala Rullán Salamanca, apenas han cuajado todavía en el discurso oficial de gestores y planificadores. Así, los Planes Generales de Ordenación Urbana (PGOU) de la legislación urbanística y los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de la le-gislación de espacios naturales determinan zonas y las distribuyen de forma concéntrica (del centro a la periferia los primeros hablan de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable74, mientras que los segundos, en la misma dirección, se refieren a zona central, zona tampón y zona de transición)75. Desde la Ley 4/1989, de 27 de marzo de Conservación de los Espa-cios Naturales y de la Flora y Fauna silvestre, el medio ‘natural’ se cualifica en los territorios urbanos a través de los parques metropolitanos, parques urbanos y parques de barrio76. Esta ley ha sido derogada por la ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, con el objeto de intentar corregir en parte algunos de los defectos de la normativa previa anterior. Es más completa y sistemática, y pretende precisamente acabar con el intento de compartimentalización o ‘atomización’ de los espacios naturales (barreras político-administrativas a la Naturaleza), sustituyendo las fórmulas anteriores de gestión por nuevos mecanismos de protección integrada de los ecosistemas naturales.

Además, por lo que se refiere a los huertos, desde un enfoque urbanístico sus tapias han definido siempre la ciudad más allá del estricto sentido geográfico77. Pero dado que nuestro sistema jurídico no confiere, a este bien inmueble urbano, calificación propia alguna de la

71 PRECEDO LEDO, A., La ciudad en el territorio cit., pp. 16; 32. CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 15-19.

72 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., p. 159 refiere que el término sostenibilidad es consagrado a finales de los 80 desde las Naciones Unidas a partir del llamado informe Brundtland. Un término que debe a la ambigüedad gran parte de su éxito pues puede ser confundido fácilmente con el desarrollo autosostenido que venían manejando Rostov y otros economistas dedicados a promover el crecimiento económico.

73 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 15-16.

74 Las clases de suelo (urbano, urbanizable y no urbanizable) son válidas en el ámbito autonómico, pero la nueva legislación estatal, a los solos efectos de las competencias estatales, ya no clasifica el suelo, sino que lo delimita en dos situaciones básicas, rural y urbanizado.

75 RULLÁN SALAMANCA, O., Economía y sostenibilidad cit., pp. 154-155; 161. Ley de 12 de mayo de 1956, sobre Régimen del Suelo y Ordena-ción Urbana; Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo; Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.


77 WISEMAN, T.P., “A stroll on the rampart”, Horti romani. Atti del convegno, Roma 4-6 maggio 1995, Roma, 1998, p. 22. Para MAGUIRE, H., “Paradise withdrawn”, Byzantine Garden Culture, Dumbarton Oks, 2002, p. 31, los horti eran lugares que formaban parte de la identidad del paisaje.

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que pudiera extraerse una regulación específica, queda a consideración de los Planes Gene-rales de Ordenación Urbana la posible adopción de medidas preventivas y/o correctoras de este desequilibrio ambiental —que en la práctica desgraciadamente siquiera se plantean-78. Más aún, en el Catálogo de Bienes Culturales que dispone cada Comunidad Autónoma, los huertos (-as) protegidos, como bienes del patrimonio histórico-artístico, responden a caracterizaciones arquitectónicas o etnológicas excesivamente singulares, resultando, por tanto, un instrumento claramente insuficiente79. El ecosistema es invisible a los ojos de la línea urbanística y formal de la ‘producción de la ciudad’80.

7.6 Fortalecimiento del poder municipal cívico

La reforma financiera y competencial de los entes locales no debe gravitar sobre los ciuda-danos, sino que ha de tener su soporte en el trasvase hacia el mundo local de ingresos y funciones hoy en manos de las Administraciones europea, estatales y regionales81. Además, una buena administración local ha de hacer un uso eficiente de las capacidades de las nue-vas tecnologías de la información y de la comunicación, pero también de su propio capital intelectual y de sus propios recursos humanos, que confía en el conocimiento, las habilida-des, la experiencia y buen juicio de su gente, de los empleados públicos. Ahora bien, este ‘cambio de modelo urbano’ requiere de la elaboración de una ‘hoja de ruta estratégica’ ca-paz de impulsar su propia transformación. Como indican Carrillo Benito y Cuerda García, es preciso, por tanto, dotar a estas ciudades de un Plan de Indicadores de Sostenibilidad, con nuevas reflexiones, capacidades e instrumentos para que sean capaces de planificar su ex-pansión, utilizar sosteniblemente sus recursos, y ofrecer a sus ciudadanos los servicios esen-ciales que necesitan para vivir con dignidad. La incorporación de las asociaciones sociales, ambientales y económicas representativas de los ciudadanos en los órganos de gestión de los servicios municipales, y la difusión de los resultados de la gestión municipal, son instru-mentos necesarios para acercar e implicar a la ciudadanía en el desafío de la sostenibilidad. En este orden resulta fundamental que la ordenación urbanística municipal contenga un Plan de Indicadores de Sostenibilidad (planificación estratégica y planificación urbanística)82.

7.7 Inmigración y pérdida de identidad local

Un gran coste de la urbanización es la pérdida de identidad local. Las ciudades tienden a reproducir en todas partes similares formas de vida, ahogando las costumbres arraigadas

78 BONUCCELLI, A., “Presentazioni”, Roma. Il verde e la città: giardini e suazi verdi nella costruzione Della forma urbana, Roma, 2002, p. 13, explica que durante el boom económico se han concentrado grandes cantidades de cemento, comprometiendo irreversiblemente la me-moria y el futuro. El ‘verde’ como parte estructural del contexto urbano, representa una ineludible necesidad y un bien colectivo, que debe cuidarse a través de un decisivo empeño institucional. En suma, la idea de una ciudad sostenible, con un cuerpo organizado de espacios verdes, podría equilibrar la presión antrópica; consiguiéndose así un positivo y cuidado equilibrio ecológico.

79 RODRÍGUEZ LÓPEZ, R., El huerto en la Roma antigua. Su problemática urbanística y agraria, Madrid, 2008. En la Comunidad Autónoma Andaluza están catalogadas como BIC: La Casa-huerta de San Vicente, la Huerta Noble, la Huerta de San Lázaro y la Huerta de Pedalajar. Todas ellas exceden por diversas razones del modelo de pequeño huerto tradicional, tan extendido hasta las últimas décadas de este siglo. También al respecto, AAVV., Plazas y jardines en Andalucía (Jornadas europeas de Patrimonio. Andalucía. Consejería de Cultura), Sevilla, 2004.


81 Al respecto, FERIA TORIBIO, J.M., “Indicadores de sostenibilidad: Un instrumento para la gestión urbana”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 241-253.

82 CARRILLO BENITO, E.-CUERDA GARCÍA-JUNCEDA, J.C., Ciudad cit., pp. 21-29, 34-36.

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en los lugares y conforme a la tradición83. Y a ello se une el fenómeno migratorio. La inte-gración de las minorías ha de hacerse en las ciudades y en los barrios puesto que se ha de-mostrado que la creación de guetos raciales o de bolsas de pobreza generan conflictividad.

7.8 Promoción de la ciudad a través del concepto de salud pública

“Ciudad y salud pública” es el tema de una mesa redonda en la que se plantean las múlti-ples vertientes de este bien colectivo: barreras urbanísticas y de transporte, espacios para ac-tividad deportiva y espacios verdes, edificios enfermos (oficinas herméticas, con ventilación artificial, o legionelosis por el aire acondicionado), ruidos 84. Así Olivera Poll, A., menciona la importancia de los efectos negativos de la expansión espacial de la ciudad (suburbanización de la vivienda, periferización de grandes superficies comerciales, salida de colegios, etc.). Y esto está provocando una necesidad de motorización de población muy joven y muy anciana, lo que conlleva un aumento en la accidentalidad por tráfico y en los niveles de contaminación. Las barreras son un factor de exclusión (de la formación, del trabajo, etc.), y de enfermedad (te aíslan, crean depresión, sedentarismo y falta de ejercicio físico, varices, obesidad, falta de control médico por imposibilidad de salir). La salud se refuerza también si el espacio vital potencia los sentimientos de autoestima, confianza y seguridad, y en este sentido se manifiesta Martín Sánchez, V., cuando expresa que ‘la salud es intentar que la sociedad tenga el mayor estado de bienestar físico, psíquico y social posible. El cambio en los factores demográficos, el envejecimiento de la población, lleva también a que los pro-blemas sean nuevos y sus soluciones también lo tengan que ser. Y por otra parte, está claro que no se puede mantener un incremento del gasto sanitario por encima del crecimiento económico de manera indefinida’. Por su parte Olivera,A., se centra en la educación de los niños como ciudadanos, porque hay, por ejemplo, sitios donde juegan y cosas a las que juegan que pueden ser un factor de salud terrible”. Finalmente Vilagrasa,J. indica que una ciudad saludable necesita de políticas claras y de mucho dinero para implantarlas.

8 Notas conclusivasSe han expuesto aquí de manera panorámica distintos modelos de ciudad en el mundo romano, pero sacrificando inevitablemente muchas referencias y aspectos igualmente in-teresantes para su integral comprensión. E igualmente la descripción de la ciudad actual, rica en matices y en casuística, se ha sometido a la misma idea de presentación global, lo que quizá provoque en ciertos puntos un análisis demasiado forzado, pues muchas son las cuestiones de calado. Así, por ejemplo, el TR de la Ley de suelo de 2008, una norma estatal que, por cuestiones competenciales, no entra a regular cuestiones propiamente urbanísticas, es decir, las tres clases de suelo que cita existen en las CC. AA., y se concre-tan, para cada municipio, en los planes a partir de las determinaciones de cada legislación urbanística (en Andalucía, la LOUA 7/2002), pero la Ley estatal no contiene clases de suelo. Por otro lado, el modelo de crecimiento y ordenación concéntrica es evidente en el caso de los instrumentos de ordenación urbanística (el más importante, el PGOU), aunque ya


84 AA.VV., “Ciudad y salud pública”, La ciudad. Nuevos procesos, nuevas respuestas, León, 2003, pp. 471-488. Santana, A.P., refiere que ‘hoy, un poco por todo el mundo, el espacio urbano es un espacio considerado como crítico, cuando se asocia a valores como la calidad de vida, bienestar y salud de las poblaciones. Se trata del paradigma perdido de la urbanidad. En la urbe de nuestros días se concentran problemas de paro, polución, calidad de los alojamientos, iniquidades, diferentes exclusiones, creciendo los casos de patologías infecciosas (nuevos y viejos problemas de salud), patologías crónicas y sociopatías. El espacio urbano raramente es lugar de encuentro y seguridad’.

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resulta tan claro respecto de los PORN, aunque existen esas zonas de amortiguación, la funcionalidad es diferente. No se trata de grados de protección, porque por ejemplo, en urbanismo el único suelo protegido es el no urbanizable, pero los otros dos son susceptibles de transformación. En síntesis, la normativa de protección de espacios naturales sí tiene un evidente objetivo de protección (menor conforme nos alejamos del espacio protegido), pero la clasificación urbanística responde a otras motivaciones (ordenación de la ciudad, deter-minación de los derechos y deberes de los propietarios, cálculo del valor de los terrenos, por ejemplo, a efectos expropiatorios), aunque es verdad que en el suelo no urbanizable prevalece la óptica de la preservación de dichas zonas. El objetivo de la nueva Ley 42/2007, de intentar superar la visión “conservacionista” de la anterior, por una nueva reformulación “integrada” de los espacios naturales. De hecho, el nuevo TR2008 de la Ley del suelo parte precisamente de esa convicción de interacción entre el campo y la ciudad, de la progresiva imbricación de elementos, para que la ciudad no “muera” al acabar las casas, y sólo exista “campo” fuera de la ciudad. Se busca una ciudad polivalente, abierta, solar, “verde”, etc., porque el medio natural también es medio ambiente. Otra cosa es que esto se consiga de verdad, porque al final, una Ley puede decir muchas cosas, y una ley estatal genérica más todavía, pero lo importante es su aplicación y todo eso depende de los planes urbanísticos, que no los hace el Estado, sino las CC. AA. a propuesta de los municipios correspondientes. La misma consideración en cuanto a los huertos, figura no contemplada en la legislación o planificación urbanística, aunque sí susceptible de declaración como BIC, aunque para ello hay que demostrar la singularidad, rareza, belleza, etc., del mismo; y lógicamente eso es insuficiente para “ambientalizar” el entorno urbano.

Así se puede concluir señalando que a pesar de todos estos inconvenientes o debilidades, la presentación de este hilo conductor se presenta sugerente. Esta ciudad, que difusamente pretende ser el hábitat de sus ciudadanos, necesita de una reflexión profunda respecto a conceptos básicos, tales como ciudadanía y urbanidad. Ahora bien, para ello ha de reno-var e innovar —con el poso de su propia historia— el modelo de ciudad; y personalmente creo que la experiencia romana en este campo puede suscitar claves, visiones y principios enriquecedores y útiles.

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Condiciones de eficiencia y eficacia de la intervención estatal en la economía, a la luz de la última doctrina social de la iglesia

Rodolfo CaRlos BaRRaProfesor ordinario de derecho administrativo,Universidad Católica argentinay de derecho Constitucional, Universidad Nacional de la Matanza

43

La tensión entre autoridad y libertad no tiene ni puede tener una solución de una vez y para siempre. En tanto que tensión, expresa un cierto equilibrio entre dos realidades consustan-ciales del hombre; consustanciales porque participan de su sustancia o naturaleza: por un lado su realidad individual, única, y también así sagrada —cada ser humano individual es creado a imagen y semejanza de Dios— y por otro su realidad comunitaria, ya que fue crea-do para estar con el otro —“no es bueno que el hombre esté solo” reflexionó el Creador, en una comprobación que va desde lo sexual hasta lo social, porque de la unión con el otro y diverso sexo surge y se sustenta la sociedad. El ser humano es uno en sí y es uno con el otro. Así, y sólo así, el ser humano es persona.

Las parejas humanas procrean, se multiplican. Es la ley primera de la existencia: creced y multiplicaos, manda el Dios que es Padre. Así nacen los conjuntos humanos complejos, las sociedades, que por ser complejos requieren de un principio de orden, ya que es también ley de la naturaleza el dar a cada uno lo suyo, principio de justicia (el orden es una expresión de la justicia) que no sólo requiere de la constante y perpetua voluntad individual, sino de la garantía y fuerza de una autoridad común.

A la sociedad se le inserta la autoridad (lo que hoy llamamos Estado), también íntimamen-te consustanciadas. Es decir, la autoridad es inherente a la sociedad, aunque de manera gráfica y metafórica —diríamos de manera modélica— podamos dividirla en dos campos hipotéticos: la Sociedad y el Estado. La primera como campo de la individualidad, siempre compartida, el segundo como campo de la autoridad, aunque siempre servicial con respec-to a la Sociedad y al individuo e individuos que le son base. Si lo traducimos en reglas de

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derecho —que por otra parte son de la esencia de toda organización— la Sociedad como ámbito del derecho privado, y el Estado como ámbito del derecho público. Ambos ámbitos delimitados por el principio de subsidiariedad, sobre el que luego volveré.

Nuestro constituyente, que fue educado en el neotomismo de la escuela de Suárez, se-guramente su mejor expresión política, concretó tales principios en una fórmula más que inteligente: primero reconoce que todos “los habitantes de la Nación” (no tenía razón para referirse a quienes no se encontraban alcanzados por nuestro ordenamiento) gozan de ciertos derechos (art. 14) que sólo enumera de manera enunciativa (art. 33). Pero tales derechos, los enumerados y los no enumerados, deben ser actuados “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 14), es decir, de acuerdo con la regulación formulada por las mismas partes en una convención (normas privadas interpartes) o por la autoridad (normas públicas dispositivas y supletorias o de derecho privado, o imperativas y directas o de derecho público).

Toda actividad normativa es una actividad regulatoria de los derechos, en la medida que se presente la alteridad, o la incidencia, “de algún modo” sobre el orden y la moral pública” ya que de lo contrario “están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis-trados”, expresa la genial fórmula del Presbítero Sáenz (otro suarista de Chuquisaca) luego recogida en el cit. art. 19 CN.

Por tanto todo derecho admite una determinada regulación, con exclusión del derecho a la vida, que sólo admite protección absoluta desde el inicio de la vida humana. Pero, ¿cuánta regulación?, y, ¿qué regulación?

La regulación debe ser conforme con la norma superior (constitucional para la regulación legal, constitucional y legal para la regulación administrativa). Pero también debe ser efi-ciente y eficaz.

La eficiencia en la utilización de los recursos y la eficacia en la obtención de la finalidad que-rida con tal inversión de recursos es una responsabilidad de todo el Gobierno, entendido éste como el sector de conducción del ordenamiento e integrado por los tres denominados poderes u órganos constitucionales.

La comunidad política es ordenamiento —que engloba o incluye a muchos otros orde-namientos menores (Santi Romano)— y el ordenamiento es una organización dotada de calidad jurídica.

La organización supone una determinada ubicación de los elementos que la conforman, ya sean humanos, materiales, espirituales. Todos ellos son a la vez recursos y productos, inputs y outputs en un circuito organizativo de ciclo continuo. El recurso genera un producto y éste se convierte en un recurso, y así permanentemente.

Naturalmente considerar a las mujeres y hombres que integran el ordenamiento como re-cursos y productos puede hacerse sólo desde una perspectiva analógica. Es que ese “recur-so” y “producto” es, antes que nada y en razón de su esencial dignidad, el sujeto principio y fin de toda la organización social (cfr., Concilio Vaticano II°, Constitución Pastoral “Gau-dium et spes”, n° 25). De todas maneras, la actuación de los individuos integrantes del or-denamiento, ya sea considerándolos en general como también, en especial, a los afectados al gobierno del mismo (los servidores públicos) debe ser entendida como un recurso, siem-pre dentro de las exigencias y recaudos de aquella dignidad preeminente. El actual Papa

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Benedicto XVI lo destaca muy bien en el n° 32 de su reciente encíclica Caritas in veritate (CV) al explicar cómo la pobreza y la desigualdad sistémica, tienen “un impacto negativo en el plano económico, en razón de la progresiva erosión del ‘capital social’, es decir de aquel conjunto de relaciones de confianza, de respeto a las reglas, indispensables para toda convivencia civil”. La marginalidad, es, no sólo moralmente condenable y políticamente antidemocrática —clientelismo— sino antiproductiva y sofocadora de la creatividad. “Los costos humanos son siempre también costos económicos y las disfunciones económicas comportan también costos humanos”, subraya Benedicto en el mismo lugar (subrayado en el original).

Pero, precisamente por esa razón finalista, primordial, determinante, que el hombre posee con relación al ordenamiento, éste debe actuar de manera que los recursos a emplear ten-gan una utilización eficiente y un resultado eficaz, es decir, guarden la mejor proporción o relación de empleo con respecto a los resultados perseguidos, permitiendo que éstos se logren en la realidad.

El ordenamiento mismo actúa como una determinada modalidad y regla de asignación de recursos. Es que, recordemos, el ordenamiento es materialmente organización, lo que significa disponer de un específico lugar para cada “cosa”, y colocar cada cosa en su lugar correspondiente.

Así, la eficiencia y la eficacia en la asignación y utilización de los recursos es una razón ins-trumental del ordenamiento; su razón esencial es el bien común el que, a la vez, se resuelve por vía distributiva en el bien de cada uno de sus miembros. Sin aquel juego de eficiencia-eficacia no será posible ni el bien común ni el bien particular.

Por consiguiente, aquella dupla (eficiencia-eficacia) no debe ser considerada como una cuestión meramente tecnocrática. Realizar la eficiencia y eficacia en la obtención, utiliza-ción y aplicación de los recursos es no sólo una grave responsabilidad del sistema de gobier-no y de los gobernantes, sino una cuestión directamente vinculada con el marco de valores que determina aquel sistema y que debe ser implementado por los gobernantes.

Como señalamos más arriba no debemos considerar a los recursos sólo como bienes ma-teriales. El ordenamiento asigna también bienes inmateriales, aunque normalmente estos tengan una expresión material, lo que es natural dado su referencia a un ser compuesto de cuerpo y alma: el ser humano. Fundamentalmente el ordenamiento fomenta un sistema de valores con una determinada relación jerárquica entre sí. Notemos que esto ocurre aún en el ordenamiento-cambalache, el del “todo es igual; nada es mejor” que amargaba a nuestro Discepolín. Éste es también una forma de ordenamiento, donde lo perverso es sólo una orientación posible, no una dirección contradictoria con su vía natural, y donde el arbitrio de unos justifica la muerte de otros.

El ordenamiento también asigna derechos al garantizar su ejercicio. Es decir, reconoce la existencia de derechos fundamentales, cuyo título se encuentra en el mismo ser personal del hombre, y a la vez genera y pone a disposición de los interesados los instrumentos adecuados para que cada uno pueda hacerse de su derecho y cumplir con sus deberes para con el derecho del otro. Así, el Papa Juan XXIII, en el n° 5 de “Pacem in terris” (PT), recuerda la calidad de “persona” de cada ser humano, es decir, su calidad de “sujeto de derechos y deberes” que nacen “inmediata y simultáneamente de su misma naturaleza”. Y éste, subraya, es el fundamento de toda “convivencia ordenada y fecunda”, esto es,

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diríamos nosotros, de un ordenamiento guiado por los principios de eficiencia y eficacia debidamente entendidos.

El ordenamiento es, entonces, jurídico, porque debe ser guiado por las exigencias de la justicia, que exige dar al otro lo suyo, su derecho. El ordenamiento, porque es organización y orden, expresa una cierta idea de justicia (la decidida por el pueblo a través de sus go-bernantes, respetando las exigencias de la ley natural, sin lo cual no habría justicia alguna).

El ordenamiento es una forma de realización de la justicia, para lo cual debe utilizar y asig-nar los recursos de una manera justa: según lo exigido por el derecho de cada uno, es decir, en forma substancialmente eficaz, y con el mejor aprovechamiento posible, lo que en defi-nitiva importa un impulso permanente hacia el más pleno reconocimiento de los derechos de cada uno. Si son ahorrados recursos sin daño a la eficacia, se aumentará la cantidad de productos a distribuir, es decir, de derechos reconocidos y satisfechos.

Juan Pablo II, en Centesimus annus (CA), utilizó, casi, el “método de casos” para explicar-nos tal relación entre la justicia y el buen funcionamiento y subsistencia del ordenamiento. Tomó en consideración “el caso” de la caída, a partir de 1990, de los regímenes opresores, injustos, comunistas, lo que él consideró debido a dos factores principales, además del ma-terialismo, que, llevado a la práctica social de manera global e integral, había, por sí solo e inevitablemente, generado una forma de ordenamiento no sustentable en el tiempo.

Pero en una perspectiva más cercana, el Papa señaló primero, y como factor decisivo, “la violación de los derechos del trabajador”, lo que es una gran paradoja en los casos de sis-temas que pretenden ser nada menos que “expresión de…la dictadura del proletariado”. “Son las muchedumbres de los trabajadores —dice el Papa en el n° 23— las que desauto-rizan la ideología, que pretende ser su voz”.

El segundo factor de la implosión de los regímenes comunistas, en particular del imperio soviético, tiene mayor relación con nuestro tema. La CA la atribuye, en el n° 24, a “la inefi-ciencia del sistema económico, lo cual no ha de considerarse como un problema puramente técnico, sino más bien como violación de los derechos humanos a la iniciativa, a la propie-dad y a la libertad en el sector de la economía”, es decir, a una defectuosa asignación de recursos a causa de la sistemática práctica de la injusticia, propia del régimen, manifestada en no dar o reconocer el derecho del otro, en el caso, aquellos derechos enumerados por el Papa. Es que, continúa en el n° 25, “donde la sociedad se organiza reduciendo de manera arbitraria o incluso eliminando el ámbito en que se ejercita legítimamente la libertad, el resultado es la desorganización y la decadencia progresiva de la vida social”.

Hay entonces una directa relación entre la decadencia de un ordenamiento y su injusta asignación de recursos. Entre estas hipótesis de incorrecta asignación o atribución de “lo suyo del otro” que provoca ineficiencia e ineficacia en el ordenamiento, se encuentra la negación de la libertad de los individuos —la Corte Suprema de Justicia norteamericana recordaba que la sociedad o comunidad es un sistema de “libertades ordenadas”, es decir, adecuadamente reconocidas o reconocidas en su justa medida.

En lo económico, el desajuste o desorden se expresa particularmente en la limitación o directa supresión de la iniciativa individual: en las comunidades decadentes a las que viene refiriéndose la CA, “…el interés individual es suprimido violentamente (y) queda sustituido por un oneroso y opresivo sistema de control burocrático que esteriliza toda iniciativa y

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creatividad” (n° 25). Junto con el interés individual, interés que mueve la iniciativa creadora de las personas, han sido también dañadas, recuerda el Papa en el n° 27, otras “virtudes relacionadas con el sector de la economía, como la veracidad, la fiabilidad, la laboriosi-dad…”, es decir, la condición misma para que el recurso del trabajo posea la cualidad de eficiente y eficaz.

Es que hoy, el trabajo y el conocimiento humano son los recursos más sobresalientes para la recta salud económica (y moral) del ordenamiento. Ambos pueden ser degradados por sistemas que desconocen la libertad, la iniciativa individual y la plenitud de la propiedad, incluso sobre el trabajo y el conocimiento. Juan Pablo destaca la importancia sobresaliente del “papel del trabajo humano en cuanto factor productivo de las riquezas inmateriales y materiales” (n° 31, subrayado en el original). Hoy también se destaca como factor producti-vo “la propiedad del conocimiento, de la técnica y del saber” (n° 32, subrayado agregado). Pero, atención, se trata de la propiedad del conocimiento, es decir, su uso y goce sujeto al interés del propietario, siempre según la ley, esto es, a las exigencias de la justicia que Santo Tomás denomina “general, del bien común o legal”, y que podríamos también denominar “social”.

El sometimiento del uso y goce de la propiedad a las exigencias de la justicia del bien común es consistente con el “carácter natural del derecho a la propiedad privada”, según recuerda el n° 30 a las enseñanzas de León XIII en la encíclica Rerum Novarum (RN). El derecho de propiedad, incluyendo el relativo al conocimiento, no es un derecho absoluto “ya que en su naturaleza de derecho humano lleva inscripta la propia limitación”, dice la CA en el n° 30. El conocimiento volcado a la producción de bienes moral, social y económicamente úti-les, es una de las expresiones más importantes de la iniciativa y el “espíritu emprendedor” individual (CA, n° 32). Esta iniciativa debe ser fomentada por una adecuada regulación legal tendente a “organizar ese esfuerzo productivo”, es decir, al empleo eficiente y eficaz de tal recurso, y así “programar su duración en el tiempo, procurar que corresponda de manera positiva a las necesidades que debe satisfacer, asumiendo los riesgos necesarios”. “Todo esto —concluye el Papa siempre en el n° 32— es también una fuente de riqueza en la sociedad actual”.

La propiedad del conocimiento debe ser protegida, pero teniendo en cuenta que la inteli-gencia es fruto de nuestra condición de creados a imagen y semejanza de Dios, de manera que somos creaturas-creadoras. Esta es una cualidad de nuestra naturaleza humana, que nos iguala en dignidad. Por ello la regulación de la propiedad del conocimiento, de la pro-piedad intelectual, debe ser hecha considerando su especificidad. En este sentido Benedicto XVI, en CV, advierte que “existen formas excesivas de protección del conocimiento por parte de los países ricos, mediante un empleo demasiado rígido del derecho de propiedad intelectual, especialmente en el campo sanitario” (n° 22). ¿No es éste un llamado a una eficiente y eficaz utilización de un recurso común, la inteligencia, en el ordenamiento globa-lizado? Pero a la vez ¿no exige que los países pobres, a través de la adecuada protección de la propiedad del conocimiento, de la iniciativa e inventiva individual en ese como en todos los campos, fomenten el despliegue de sus propios recursos? Recibir sin hacer es propio de los ordenamientos gravemente ineficientes y así, subdesarrollados, incapaces de fomentar el recurso-conocimiento.

El ordenamiento es el ámbito de asignación de los recursos. Estos, siempre dentro de tal ámbito, pueden ser asignados de manera distributiva, mediante operaciones jurídicas de

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derecho público, propio del Estado, o de manera conmutativa, sinalagmática, que es el gran espacio del derecho privado, propio de la sociedad. Antes, el ordenamiento despliega el “complejo de instituciones que estructuran jurídica, civil, política, culturalmente, la vida social” dice Benedicto XVI en el n° 7 de CV, n° 7, esto es, como ejercicio de la justicia gene-ral, que es lo propio de la ley como regla de conducción gubernamental.

En el plano de la justicia conmutativa, debe destacarse el rol del mercado, del “libre mer-cado”, subraya el n° 34 de CA, donde lo califica como “el instrumento más eficiente para colocar los recursos y responder eficazmente a las necesidades”. El mercado (CV, n° 35) “es la institución económica que permite el encuentro entre las personas en cuanto ope-radores económicos que utilizan el contrato como regla de sus mutuas relaciones”. Como lo hemos expresado en muchas oportunidades, el mercado es el ámbito económico que se encuentra regido por la fórmula genial que ese gran cordobés, Vélez Sarfield, plasmó en el art. 1197 de nuestro Código Civil: “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. A la vez, nuestro otro codificador moderno, Borda, nos señala en el art. 1198 que “los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe…”, coincidiendo, también aquí, con el pensamiento papal, cuando nos enseña que la actuación del mercado requiere de “la confianza recíproca y generalizada…” (n° 35, CV).

El mercado, dice allí la CV, “se encuentra sujeto a los principios de la justicia conmutativa”, siempre en el “intercambio de bienes y servicios fungibles entre sí” (ibídem). El mercado ac-túa sobre los bienes que son transables, conforme con un “precio conveniente” (subrayado agregado), indica Juan Pablo en el n° 34, CA, es decir, un precio convenido entre las partes: es el que ellas consideran justo, y así deviene justo, porque es la medida del acto justo expresado en el cumplimiento de lo debido al otro. El precio es así resultante del acuerdo de voluntades, de la autonomía de la voluntad y, por tanto, instrumento de asignación de recursos en una sociedad libre.

Pero estos son principios que sólo pueden aplicarse, con eficiencia y eficacia, reiteremos, a los bienes transables. “Por encima de la lógica de los intercambios… existe algo que es debido al hombre porque es hombre, en virtud de su eminente dignidad”, afirma Juan Pa-blo en el n° 34, CA. Lo debido al hombre es el derecho del hombre, el suyo del hombre en cuanto hombre, el derecho cuyo título se encuentra en la misma naturaleza humana y que se orienta a la satisfacción de sus necesidades fundamentales, como la vida desde el mismo momento en que aparece un ser vivo humano (el embrión humano). El ejercicio práctico de este derecho es cometido de la justicia general, también llamada social, y consecuencia mediata de la justicia distributiva (cfr., CV, n° 35), en cuanto asigna a cada uno la parte del bien común que proporcionalmente le corresponde como carga o beneficio.

Para ser totalmente eficiente en la utilización de los recursos y eficaz en su asignación, el mercado “dejado al solo principio de la equivalencia de valor entre los bienes intercambia-dos no alcanza a producir aquella cohesión social de la cual tiene necesidad para funcionar adecuadamente” (ibídem). La “lógica mercantil”, precisa Benedicto XVI (CV, n° 36) no debe ser considerada un fin en sí misma, porque ello también conduciría a situaciones de ineficacia social, como lo ha padecido el capitalismo originario, con su gran desprecio y “derroche” de recursos humanos. Tampoco debemos caer en lo que Juan Pablo denomina la “idolatría del mercado”, “que ignora —señala en el n° 40, CA-. la existencia de bienes que, por su naturaleza, no son ni pueden ser simples mercancías”, como el ambiente.

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El funcionamiento del mercado debe ser orientado, finalizado al bien común, lo que es competencia de la comunidad política, guiada por el gobierno, esto es, cometido de la justicia general o social (cfr., CV, n° 36). El Papa destaca muy bien en el n° 35, CV, que la justicia social es condición de eficacia del mercado: “Sin formas internas de solidaridad y confianza recíproca (ya veremos que sin justicia en la caridad) el mercado no puede desa-rrollar plenamente su propia función económica” (paréntesis agregado).

Esta cuestión de la adecuada asignación de recursos, aprovechando así toda la potenciali-dad del mercado, e incluso incrementándola cualitativamente, puede también ser advertida con relación al tema de la ganancia, del lucro.

En el campo económico, empresario, el de la inventiva de objetos de aplicación práctica, comercial, el espíritu de iniciativa, de emprendimiento, aventura y riesgo, tiene, además de la vocación y la autoestima, un motor muy importante, casi determinante: el lucro.

Lucro es una palabra que a muchos suena mal. Sin embargo quiere decir, en la práctica, ganar dinero. Y el dinero es el medio con el que obtenemos los bienes que necesitamos para nosotros y nuestras familias, los bienes indispensables, los relativamente dispensables y los superfluos, que también, valorados y perseguidos en una medida adecuada, prudente, ayudan a nuestra felicidad.

Pero el lucro, la ganancia, el beneficio, es el gran motor de la economía, del desarrollo. Enriquece a los que más tienen, lo que en sí mismo no es malo, siempre que también be-neficie notablemente a los que menos tienen. Y el primer beneficio es la eficiencia en la utilización de los recursos productivos, porque, en razón del lucro, el capital es destinado a actividades productivas con la intención de su mayor aprovechamiento posible, es decir, genera puestos de trabajo. El segundo beneficio es la eficacia, porque ese capital deberá obtener el producto para el que se lo invierte, que es el que genera la ganancia, junto con la existencia del bien útil o conveniente en el mercado. Las fallas en la eficiencia o en la eficacia, suponen pérdidas para el capitalista, que es lo que él naturalmente tratará de evitar, evitando también las disfunciones en el mercado generadas en aquella defectuosa utilización de los recursos.

El lucro crea fuentes de trabajo, directa o indirectamente, aún en el uso superfluo de la ga-nancia, lo que se comprueba con sólo echar un vistazo a la industria del turismo, uno de los más grandes desarrollos de la moderna economía de mercado: su dimensión cuantitativa ya ha producido un verdadero salto cualitativo, y una gran democratización de la cultura y del placer. Hoy quizás ya no merezca, el turismo, la calificación de gasto superfluo.

Sin duda el lucro debe ser ordenado. Es un instrumento económico, pero con directas con-secuencias morales. Así lo advierte Benedicto en el n° 21, CV: “El lucro es útil si, en cuanto medio, se lo orienta a un fin que le otorgue un sentido tanto en lo que se refiere a cómo obtenerlo como en lo relativo a cómo utilizarlo. El objetivo exclusivo del lucro, si ha sido obtenido de forma incorrecta y si no tiene en cuenta al bien común como fin último, corre el peligro de destruir la riqueza y crear pobreza”. Quizás el Papa tenía como visión cerca-na, cuando escribía esta reflexión, la actual crisis financiera, a la que se llegó, entre otras razones, por una desordenada utilización de mecanismos financieros, sólo justificada por la obtención de un mayor lucro, convertido así en un fin en sí mismo. Esa visión y práctica desorbitada del lucro es ineficiente e ineficaz: destruye la riqueza y crea pobreza.

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Juan Pablo II, en el 35 de CA, recordaba que “la Iglesia reconoce la justa función de los beneficios, como índice de la buena marcha de la empresa. Cuando una empresa da be-neficios significa que los factores productivos han sido utilizados adecuadamente y que las correspondientes necesidades humanas han sido satisfechas debidamente. Sin embargo, los beneficios no son el único índice de las condiciones de la empresa. En efecto, la finalidad de la empresa no es simplemente la producción de beneficios, sino es más bien la existencia misma de la empresa como comunidad de hombres que, de diversas maneras, buscan la satisfacción de sus necesidades fundamentales y constituyen un grupo particular al servicio de la sociedad entera. Los beneficios son un elemento regulador de la vida de la empresa, pero no el único, junto con ellos hay que considerar otros factores humanos y morales que, a largo plazo, son por lo menos igualmente esenciales para la vida de la empresa” (subra-yados en el original).

Es que “la esfera económica no es éticamente neutral”, clama la CV (n° 36) y es por ello también que el “mercado no existe en estado puro” (ibídem): es un instrumento que puede ser bien o mal utilizado.

No es ésta una posición muy lejana a la sustentada, por ejemplo, por los economistas li-berales clásicos, pero definitivamente la enriquece en una especie de, también aquí, salto cualitativo.

La iniciativa individual, que como vimos en lo económico se encuentra determinada por la finalidad de lucro, es buena en sí misma y también en sí misma, espontáneamente, bene-ficia al bien común, aún cuando no sea éste el fin explícita o concientemente perseguido por el agente. El zapatero, el plomero, el abogado, el ingeniero, el estudiante, el ama de casa, la presidenta, no se levantan de la cama cada mañana para ir a cumplir con sus obligaciones pensando: “gracias a Dios hoy voy a realizar algo que es positivo para el bien común”. Ellos persiguen su bien particular pero al hacerlo, en la medida que lo hagan ra-zonablemente bien, de acuerdo con las reglas propias de la actividad y a las generales de la comunidad política, se encuentran, al mismo momento, beneficiando al bien común. Pero atención, éste no es la suma de esos y de todos los bienes particulares. Tiene una sustancia propia que se forma gracias a la compenetración dirigida, no casual, de las sustancias de los bienes particulares. El agua, para utilizar una comparación analógica, no es la suma de dos moléculas de hidrógeno y una de oxígeno; es la compenetración sustancial de ellas en determinadas condiciones ambientales, para generar así una nueva realidad, que no es ni hidrógeno ni oxígeno, ni tampoco hidrógeno más oxígeno. Sin embargo, ni el hidrógeno ni el oxígeno desaparecen en el agua; puedo volver a obtener las dos moléculas de uno y la una del otro, respectivamente, desde el mismo líquido. De la misma manera el bien común se forma a partir de los bienes individuales, constituyéndose como una nueva realidad con sustancia propia, aunque sin eliminar a sus elementos componentes (como sí sucede en el totalitarismo).

Pero advirtamos que, a diferencia del ejemplo del agua, en la realidad social, en un sistema libre, los individuos no sólo no desaparecen sino que continúan presentes, de manera que el bien común sólo se realiza con plenitud cuando, al mismo momento, se distribuye con-forme a las exigencias de la justicia distributiva.

Es el Gobierno el “químico” al que corresponde hacer coincidir el espíritu de lucro con el bien común. Esta relación del espíritu de lucro con el bien común se produce de dos ma-neras que deben ser superpuestas, contemporáneas, casi, diríamos, en “unidad de natura-

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leza”. Una, es por la acción ordenada de las operaciones privadas tendentes al bien propio (lucro); otra, es por la acción de las operaciones gubernamentales tendentes a orientar e incluso forzar a la actividad privada en función del bien común.

Lo primero se logra mediante la sola presencia del Gobierno, en sus funciones ejecutiva, legislativa y judicial, aunque éstas no persigan incidir directa e imperativamente sobre la ac-tividad privada. Un ejemplo de esto es la expresión del Gobierno legislador en el art. 1197, CC. Es un principio de recto orden social el que los primeros legisladores sean los propios individuos en sus autónomos acuerdos de voluntad. Pero eso es así, con eficacia —y hasta con eficiencia, ya que ahorra los costos de litigios— porque la sola presencia del Gobierno a través del principio del art. 1197 y del resto de los medios para llevarlo a la práctica, lo garantizan.

La segunda forma de incidencia del Gobierno es más excepcional, pero mucho más fuerte, más intrusiva. Esto es el orden público, que condiciona, o impone, o prohíbe determinados elementos de las convenciones (incluso el subjetivo). Se trata ya del orden público civil con su sistema de nulidades, o el penal (también referido a conductas), o el administrativo, como la policía administrativa y la regulación económica, o el constitucional, que es todo orden público.

En este sentido, la CA en el n° 42 exige que el sistema de libre mercado se encuadre “en un sólido contexto jurídico que l(o) ponga al servicio de la libertad humana integral y la considere como una particular dimensión de la misma, cuyo centro es ético y religioso”.

Es que, señala en el n° 48, “la actividad económica, en particular la economía de merca-do, no puede desenvolverse en medio de un vacío institucional, jurídico y político. Por el contrario, supone una seguridad (la seguridad jurídica, diríamos nosotros) que garantiza la libertad individual y la propiedad, además de un sistema monetario estable y servicios públicos eficientes”.

Claro que no se debe tratar de una intervención pública asfixiante. Esta actuación guberna-mental debe estar regida por el principio de suplencia, de subsidiariedad, el que es materia de una constante prédica de la Doctrina Social de la Iglesia desde la encíclica Quadragesimo anno (QA), de Pío XI, proclamado en ese momento (1931) con gran valentía frente al pre-dominio de los totalitarismos en Europa. Así, el n° 80, QA enuncia un “principio importan-tísimo en la filosofía social: así como es ilícito impedirle a los individuos aquello que ellos pueden realizar con su propia fuerza e industria para asignarlo a la comunidad, también es injusto atribuir a una sociedad mayor y más elevada aquello que se puede cumplir por las comunidades menores e inferiores.” El desconocimiento de las exigencias del principio de subsidiariedad, se afirma en el mismo lugar, es, a la vez, “un grave daño y una subversión del recto orden de la sociedad; porque el objeto natural de cualquier intervención de la sociedad misma es aquel de ayudar de manera subsidiaria a los miembros del cuerpo social, no de absorberlos y destruirlos”.

El principio de subsidiariedad significa también una asignación de los recursos sociales en pos de su eficiente y eficaz uso y desarrollo. Juan Pablo II, en el n° 48, CA —con una an-ticipación profética frente a lo que está ocurriendo ahora mismo en Europa— destaca la ineficiencia sistémica del modelo del denominado “Estado de bienestar” o “Estado asisten-cial”: “al intervenir directamente y quitar responsabilidad a la sociedad, el Estado asistencial provoca la pérdida de energías humanas y el aumento exagerado de los aparatos públicos,

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dominados por lógicas burocráticas más que por la preocupación de servir a los usuarios, con enorme crecimiento de los gastos”.

Aquélla es la formulación “negativa” de la subsidiariedad: la sociedad mayor no debe in-tervenir en aquello que es de competencia de la sociedad menor. Pero el principio también admite y exige una formulación positiva: la sociedad mayor debe intervenir allí donde la sociedad menor no se encuentra capacitada para hacerlo, como en todo lo que se refiere a la conducción o gobierno de los ordenamientos. El principio se manifiesta, entonces, como un límite entre el sector público y el sector privado del ordenamiento, entre el Estado y la Sociedad, cuya correcta ubicación depende de la prudencia política de los gobernantes. Ni muy arriba, donde tiende a la anarquía (notemos la paradoja: el liberalismo extremo es anárquico) ni muy abajo, donde impera el totalitarismo comunista.

Este principio de suplencia o subsidiariedad debe regir, todavía con mayor fuerza en el mundo globalizado. “El mercado se ha convertido en global”, advierte la CV en el n° 24, pero gravemente ineficiente e ineficaz frente a la ausencia de una autoridad política global que Benedicto XVI, con gran audacia reclama en el n° 67 de la CV, comprometida en “la realización de un auténtico desarrollo humano integral inspirado en los valores de la cari-dad en la verdad”. Y agrega, siempre teniendo presente la gran encíclica del Papa Paulo VI, Populorum progressio, “el desarrollo integral de los pueblos y la colaboración internacional exigen la institución de un grado superior de ordenamiento internacional de tipo subsidiario para el gobierno de la globalización…”.

La adecuada utilización y asignación de los recursos es, reitero, un problema atinente a la justicia, en sus tres especies: conmutativa, distributiva y general, y así también un problema jurídico, expresado en los sistemas —o subsistemas— de derecho privado y derecho pú-blico, como también en la orientación general del orden público, cuando correspondiere.

Pero la justicia en cuanto es lo debido al otro, reconoce igualmente una dimensión superior. El otro es el prójimo, el igual en dignidad, el que se asemeja y refleja a Dios. El derecho del otro es también una exigencia de la caridad en la verdad. La justicia como caridad es la gran tesis innovadora que Benedicto XVI propone como doctrina social para el siglo XXI.

“La caridad en la verdad —enseña el Papa en el n° 34, CV— pone al hombre delante de la estupefaciente experiencia del don” (subrayado agregado), entendido como gratuidad. Este don, que es perdón —y las sociedades que no saben perdonar están perdidas, empan-tanadas en el odio— es regla de justicia “también en las relaciones mercantiles (donde) el principio de gratuidad y la lógica del don como expresión de la fraternidad pueden y deben encontrar su lugar dentro de la normal actividad económica” (n° 36, CV). Se trata de una complementación —llevar a su plenitud, sin alterar su naturaleza— de las especies de la virtud de la justicia con la virtud de la caridad enriquecida por la verdad. El Papa lo señala con claridad sistemática en el n° 37, CV: “En la época de la globalización la economía siente vivamente la existencia de modelos competitivos ligados a culturas muy diversas entre sí. Los comportamientos económicos-empresariales que así se derivan hallan prevalentemente un punto de encuentro en el respeto de la justicia conmutativa”. Pero tal punto común no es suficiente. “La vida económica —continúa— tiene obviamente necesidad del contrato, para regular las relaciones de intercambio entre valores equivalentes. Pero también tiene necesidad de leyes justas y de formas de redistribución guiadas por la política, y además de obras que lleven impreso el espíritu del don (de la gratuidad). La economía globalizada parece privilegiar la primera lógica, aquella del intercambio contractual, pero directa o in-

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directamente demuestra necesitar también de las otras dos, la lógica política y la lógica del don sin contrapartida” (subrayado en el original).

El Papa anticipa así la posibilidad de la existencia, aún dentro de las reglas de la justicia, de una “economía de la gratuidad” (n° 38, CV) como un medio apropiado para el funciona-miento eficiente y eficaz del ordenamiento comunitario. Pero sin duda éste es un tema que excede el propósito de este trabajo.

En el último G20, la Presidenta Fernández de Kirchner (a quien también debemos felicitar por su defensa del derecho a la vida de todo ser humano) en una palabra sintetizó la actual situación del sistema económico global: “anarcocapitalismo” o un capitalismo sin reglas, fuera de todo marco jurídico. El anarcocapitalismo global se manifiesta especialmente en el desorbitado funcionamiento de los mercados financieros, sólo guiado por un afán de lucro exagerado y ajeno no sólo a vinculaciones morales y de ética profesional, sino también a las mismas exigencias de la eficiencia y eficacia económicas. Es ineficaz, pues no logra producir suficiente riqueza social; es ineficiente, ya que lo hace a un enorme costo humano (des-empleo, marginalidad, crisis familiar) y material (quiebras, caída del producto bruto, etc.).

Ya Juan Pablo II, en la CA, había distinguido entre capitalismo y economía de mercado. El primero nació anárquico o, al menos, en las relaciones con los obreros y pequeños pro-ductores, sin otras reglas que las de la “ley” del más fuerte. Luego, los estados nacionales lograron (en gran medida y con enormes dificultades) domarlo dentro de las propias fron-teras, para convertirlo en un sistema de mercado sometido a una adecuada regulación (sin excesos y sin defectos). Aquí el capital es un insumo más en el proceso productivo, dentro de un marco jurídico guiado por el bien común y por el respeto de la preeminente dignidad de la persona humana, de lo que se le debe al hombre en tanto que hombre, según lo en-señaba, cabe reiterar, también Juan Pablo en la Centesimus.

Por marco jurídico se entiende el conjunto de reglas y de los medios para hacer imponer el cumplimiento igualitario de aquéllas. Es, entonces, el producto de la autoridad política, la que, hoy ya nadie lo duda, debe ser representativa, democrática y neutral. Así funciona en la mayoría de las naciones civilizadas, pero esto es insuficiente en la actualidad.

Vivimos en un mundo globalizado, es decir, formado por un tejido de interacciones (cultu-rales, políticas, económicas) que trascienden al poder político de los estados nacionales. En lo económico se reproducen aquí algunos de los peores vicios del capitalismo originario: la ausencia de reglas, simplemente porque no existe una autoridad capaz de imponerlas. Así, los ácratas de hoy no son los idealistas revolucionarios de antaño sino los líderes del merca-do de las finanzas, “zona liberada” de cualquier regulación adecuada.

En la encíclica CV, Benedicto XVI denunció con energía a esta nueva forma de capitalismo salvaje contraria a los principios de justicia social. Ésta, como vimos, tampoco puede ser ajena a las exigencias de la verdad (para conocer y afirmar el bien) y de la caridad (para realizarlo en un nivel verdaderamente humano, en la comunión de los que aman al otro como a un yo mismo).

Para domar al hasta ahora capitalismo anárquico Benedicto auspicia la creación de un mar-co jurídico global, el que sólo puede ser producto de una autoridad política global, guiada por los mismos principios de subsidiariedad, federalismo, representatividad, democracia, y neutralidad que rigen —o deberían regir— en las comunidades nacionales.

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Excede igualmente a este trabajo —y especialmente a la paciencia de los lectores— el análisis de la aplicación de estos principios al nuevo orden (o desorden) de la globalización sobre la que tanto Juan XXIII, como Juan Pablo II y ahora Benedicto XVI, auspiciaban una autoridad política mundial, cuyo diseño ofrece sin duda dificultades de gran consideración.

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La falla del servicio como título de imputación de responsabilidad subjetiva de la administración*

Ciro NoLberto GüeChá MediNa, Ph.d**docente investigador de la Universidad Santo tomás de aquino de tunja - Colombiay líder del grupo de investigación en derecho administrativo de la Facultad de derechocorreo-e: [email protected]

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Resumen: La Responsabilidad del Estado por falla, es el título de imputación de mayor relevancia dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto a que las actuaciones irregulares de la administración gene-radoras de perjuicios, se han convertido en lo usual dentro de los criterios de responsabilidad administrativa.En efecto, no ha sido la responsabilidad objetiva sino la responsabilidad subjetiva la de mayor tradición, con fundamento en que los principios de legalidad y de buen servicio público son vulnerados dentro de la actuación de las entidades públicas; lo que significa, que el Estado se ha convertido en el principal transgresor del ordenamiento jurídico, ya que en la falla del servicio, de una u otra manera, lo que existe es una violación de normas que protegen derechos de los particulares.Por lo anterior, en el presente artículo se realiza un estudio doctrinal, jurisprudencial y de derecho com-parado de la responsabilidad administrativa del Estado por falla en el servicio, de manera que se expondrá su evolución y la situación actual de la misma

Palabras clave: Responsabilidad, falla, servicio, administración, irregularidad, antijuridicidad, daño.

Metodología: El método utilizado es analítico-descriptivo y propositivo.

Abstract: Responsibility of States for failure, is the title of most relevant complaint within the Colombian legal system, in that improper conduct by management generating losses, have become usual in the criteria of administrative responsibility.

* Resultado de investigación Responsabilidade do Estado por actos terroistas. Grupo de investigacións xurídicas e socioxurídicas da Univer-sidad Santo Tomás de Aquino de Tunja - Colombia. Director Ciro Nolberto Güechá. Medina.

** Ciro Nolberto Güechá Medina, é docente investigador da Universidad Santo Tomás de Aquino de Tunja - Colombia, líder do grupo de investigación en Dereito Administrativo da Facultade de Dereito, correo electrónico [email protected]

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Indeed, it was not strict liability, but fails responsibility for most traditional, based on the principles of legality and good public service are violated in the performance of public entities, which means that the State has become a major violator of the law, because in the blackout, one way or another, so there is a violation of rules to protect rights of individuals.Therefore, in this paper makes a study of doctrine, jurisprudence and comparative law of the State ad-ministrative responsibility for service failure, so as to expose its evolution and current status of the same.

Key words: Responsibility, fault, service, administration, irregularity, illegality, injury.

Índice: Introducción. 1. La responsabilidad subjetiva de la Administración pública, reflejada en la falla del servicio. 2. La prueba de la falla del servicio es un criterio necesario pero no suficiente. 3. La falla probada no es la única expresión de la falla del servicio. 3.1. La actuación impersonal de la falla anónima. 3.2. La falla presunta y su expresión en la carga dinámica de la prueba. 3.3. La falla relativa: un eximente de res-ponsabilidad. 4. La responsabilidad objetiva en el derecho español prima sobre la responsabilidad por falla del servicio. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.

IntroducciónCon el presente artículo se pretende hacer un análisis de la institución de la falla del servicio en el sistema jurídico colombiano y sus referencias en el derecho comparado, específicamente en el derecho español y el derecho francés, los sistemas más próximos a dicha institución.

En las anteriores circunstancias, el estudio se realizará a partir de los orígenes clásicos de la teoría en el ordenamiento jurídico galo, la cual es eminentemente pretoriana cuando los fallos del Consejo de Estado Francés le dieron inicio y consolidación, para pasar al análisis de la institución en nuestro ordenamiento y culminar con las referencias españolas de este título de imputación.

La falla del servicio no es el fruto de extensas regulaciones legales, por el contrario, ha sido la jurisprudencia la que la ha moldeado, a pesar de que existen normas constitucionales y del Código Civil, a la par que algunas de Derecho Público que la determinan; por esta razón, el análisis jurisprudencial y doctrinario será de vital importancia para conocer la realidad del título de imputación de responsabilidad a nuestro parecer más conocido y utilizado por los jueces de la administración.

1 La responsabilidad subjetiva de la Administración pública reflejada en la falla del servicio

La noción de falla ha sido tradicional en el ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto que las actuaciones irregulares de la administración se han considerado el criterio sustancial para atribuir responsabilidad a la misma por su actividad1; el cual no es propio del Derecho Administrativo Colombiano, sino que tiene sus antecedentes en el sistema jurídico francés.

En efecto, la teoría clásica francesa de responsabilidad del Estado se ha referido a la respon-sabilidad por falla como fundamento de la obligación de la administración de indemnizar los perjuicios causados con ocasión de su actuación en cuanto que en la misma se evidencia

1 Es preciso indicar, que hay en que el Estado no ha actuado, es decir, no ha generado con su actuación el daño, sin embargo debe concurrir a la indemnización del perjuicio, con fundamento en un título de imputación estrictamente jurídico y no material; si se quiere decir, que los eventos de imputación material no sean jurídicos, en el sentido de asignación de responsabilidad.

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irregularidad, es decir, una administración sujeta a error2, en el entendido que la misma ac-tuaba a través de sus agentes o servidores, pero que la actividad era atribuible a la entidad pública por no ser posible separarla del servicio público, de la actividad administrativa3.

Y si la responsabilidad por falla ha de considerarse actuación irregular de una entidad esta-tal, es decir, reprochable no sólo social sino jurídicamente, es preciso afirmar que debemos identificar la falla con la culpabilidad por cuanto en la culpabilidad se evidencian las formas de actuación irregular de la administración a que hemos hecho referencia4.

En efecto, cuando se hace alusión a la responsabilidad por falla es necesario probar la mis-ma, lo cual implica demostrar que el órgano público actuó de manera contraria a la regulari-dad administrativa, que lo hizo de manera ilegal5, contrariando postulados del buen servicio público o adecuada función administrativa, lo que significa que la responsabilidad subjetiva comporta un sinnúmero de circunstancias que la determinan6, y de esta manera, es preciso indicar que la doctrina tradicional planteada por paul duez, en el sentido de que la falla de la administración se evidencia en que la misma actuó mal, tardíamente o no actuó, debe ser superada y hablarse de la existencia de actuaciones irregulares; lo cual implica, la posibilidad de extender los eventos de falla del servicio, por cuanto en la irregularidad es posible invo-lucrar toda actuación que se aleje del buen servicio y la adecuada actuación administrativa, siempre que se identifiquen parámetros mínimos de correcta actividad del Estado7.

Pero es en el fallo Pelletier donde, a nuestro parecer, se reconoce por primera vez la falla del servicio y no en otros fallos como el Tomaso Grecco, como lo indican algunos doctrinantes8; en efecto, cuando dicha decisión hace alusión a la culpa personal y a la culpa del servicio, lo que está dejando ver es la existencia de actuaciones irregulares atribuibles al particular o a la admi-nistración, constitutivas de falta o falla del servicio según el caso, pero que por ser el Tribunal de

2 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, tercera reimpresión, Bogotá Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005, p.231. Muestra como la responsabilidad por falla es el título más antiguo de responsabilidad, en los siguientes términos: “La responsabilidad por falta o falla del servicio, hoy entendida como responsabilidad por funcionamiento anormal, o también como inactividad de la administración, ha sido el más antiguo y utilizado fundamento de la responsabilidad admi-nistrativa, al punto que ha constituido en los sistemas que siguen el modelo francés el régimen de derecho común en la materia, y fue la especie más importante de las desarrolladas por la jurisprudencia colombiana, al menos a partir de 1964”. Tenemos que decir eso sí, que la responsabilidad por falla ha sido la más tradicional en el Derecho Colombiano, pero no la más antigua porque fue la responsabilidad objetiva por expropiación, la primera forma de responsabilidad administrativa en Colombia.

3 DEPUIS, Georges y otros. Droit Administratif, novena edición, Paris, Francia, Armand Colin, 2004, p.560, muestra como las conclusiones del Comisario de Gobierno Laferriere en el Fallo Laumonier- Carriol del Tribunal de Conflictos de 1877, dejan ver la distinción que existía entre la falta personal revelada en un hombre con sus debilidades, sus pasiones y su imprudencias, de la falta o falla del servicio, en donde se mostraba a un administrador más o menos sujeto a error.

4 PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2001, p.114: “el hecho del servicio es aquel que es indisociable del funcionamiento de la máquina administrativa tomada en su globalidad, de suerte que no puede imputarse a tal o cual agente tomado en forma individual, sino al sujeto de derecho que institucionaliza este conjunto de estructura y de agentes”.

5 Ibidem p.147: “No es raro en doctrina que la culpa del servicio se entienda como un comportamiento contrario a las normas que gobier-nan el funcionamiento de la administración, en todo caso con un abanico de aproximaciones, que la sitúan a la vez como una omisión o inobservancia de las leyes del servicio, como sinónimo de anormalidad o aún más como la violación de una obligación administrativa”.

6 Aunque es preciso aclarar que no siempre que se incurra en falla del servicio, la actuación es ilegal, ya que en eventos como los hechos administrativos, puede ocurrir que no se esté violando una norma jurídica superior y sin embargo la actuación se puede tornar irregular; por el contrario, al existir una ilegalidad que genere un perjuicio, se está siempre en presencia de falla del servicio, porque si la actuación es ilegal, configura una irregularidad de la administración.

7 FOILLARD, Philippe. Droit Administratif, Orleans, Paradigme Publications Universitaires, 2004, p. 378: «La faute peut etre un acte juridique (individuel ou réglementaire), une opération matérielle, un mauvais fonctionnement du service, un retard, une maladresse, une négligen-ce… Elle peut résulter dúne action positive ou dúne inaction du service, dúne abstention (carence dúne autorité de police par exemple)».

8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración pública, obra citada, p.241. Quien es partidario de optar por criterios técnicos para determinar el buen funcionamiento administrativo, en el sentido de establecer estándares mínimos de funcionamiento aceptable de la administración.

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Conflictos el que hace los pronunciamientos en dicha providencia, sólo se refirió a la asignación de competencia teniendo en cuenta la atribución o imputación de responsabilidad9.

El Consejo de Estado Francés en la sentencia Tomaso-Grecco hizo pronunciamiento de fondo sobre la falla del servicio y no como simple determinación del juez competente para conocer un asunto con fundamento en la clase de culpa, que fue lo realizado en el fallo Pelletier, es decir, la culpa personal y la culpa del servicio. Lo anterior es así porque en dicho pronunciamiento se exoneró de responsabilidad a la administración, al no determinarse la existencia de falla atribuible a la misma, en el sentido que no existió prueba de la irregula-ridad en la actuación10.

Significa lo anterior que, al hablarse de falla del servicio, es preciso indicar que se debe probar la actuación irregular de la entidad pública, en los términos analizados en acápites anteriores, de vulneración del buen servicio público y, así, determinar el título de imputación subjetivo de responsabilidad al Estado, que en el sistema francés se evidencia aún en casos de la actividad médica, cuando se generan errores en los procedimientos11, a pesar de que en algunos eventos se puede estar frente a responsabilidad objetiva o falla presunta12.

2 La prueba de la falla del servicio es un criterio necesario pero no suficiente

En el derecho colombiano, la falla probada se ha constituido en el título de imputación de responsabilidad por excelencia, en la medida que las actuaciones irregulares de la adminis-tración han constituido el fundamento tradicional de responsabilidad del Estado; en efecto, si se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, ésta ha sido la mayor expresión de responsabilidad administrativa, a pesar de que la responsabilidad objetiva es de más vieja data dentro de nuestro sistema jurídico13.

De la misma manera que la concepción clásica francesa de la responsabilidad por falla, en el ordenamiento nacional se han consagrado en principio como modalidades de la falla en el servicio, circunstancias que implican que la administración no ha actuado, lo ha hecho tar-díamente, o la actuación ha sido anómala. Lo anterior significa que la actuación del Estado en este título de imputación de responsabilidad se enmarca en conductas positivas como en

9 Ibidem, p. 235, aludiendo además al fallo Auxerre

10 LONG, Marceau. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2000, p.8, al referirse al espíritu del fallo Pelletier expresa: “La culpa personal es concebida como aquella que se desprende tan completamente del servicio que el juez ordinario puede constatarla, sin por ello entrar a apreciar el funcionamiento mismo de la administración. La falta del servicio al contrario es un hecho del agente tan ligado al servicio que su apreciación por parte del juez común automáticamente implica una apreciación del funcionamiento del servicio”. Y si en la falta del servicio, lo que se hace es una apreciación del funcionamiento del mismo, significa que se realizan verificaciones y valoraciones de la actuación de la administración, que no es otra cosa que determinar si existió falla en el servicio público.

11 C. E. Francés, 10 de febrero de 1905, Tomaso Grecco, Rec. 139, conluc Comisario Romieu, expresa: “Considerando que de la instrucción no se desprende ni que el balazo que hirió al señor Grecco haya sido disparado por el policía Mayrigue ni que el accidente que sufrió el actor pueda atribuirse a una falla del servicio atribuible a la administración; que, en consecuencia, no asiste ningún derecho al señor Grecco para demandar la anulación de la decisión por la cual se denegó la atribución de una indemnización.”

12 C.E. Francés Ass 10 de abril de 1992, Esposos V., Rec. 171, conclu. Legal. Responsabilidad por servicios médicos y quirúrgicos; En LONG, Marceau. Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, obra citada, p.613.

13 La jurisprudencia francesa ha hablado de responsabilidad objetiva en asuntos médicos, en casos de transfusión sanguínea por ejemplo, consignada en: C.E., 26 de mayo de 1995 “M. Jouan y Consorts N´Guyen”. Tomado de MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho administrativo, traducción de Zoraida Rincón Ardila y Juan Carlos Pelaez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2010. p.835.

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los eventos en que la administración ha actuado mal y en conductas omisivas para los casos en que no haya actuado o la actuación ha sido tardía.

La jurisprudencia del Consejo de Estado desde sus inicios14 ha sido clara en contemplar las formas de falla en el servicio a partir de los criterios tradicionales de responsabilidad sub-jetiva para identificar este título de imputación, donde las omisiones administrativas, por ejemplo, han dado lugar a atribuciones de responsabilidad e indemnización de perjuicios, como consecuencia del no actuar de la administración15.

Pero es el actuar de las entidades públicas el que ha caracterizado y determinado la noción de falla del servicio, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha seguido este criterio sin desconocer que lo que identifica esta clase de responsabilidad es que la actuación sea irregular16, en las diversas modalidades que existen de la irregularidad, porque es preciso indicar que este término tiene una gran amplitud y se puede identificar en un sinnúmero de actuaciones de los órganos del Estado17; circunstancia que nos lleva a alejarnos de algún criterio del Consejo de Estado Colombiano, que parece adoptar sin mayores reparos la noción clásica francesa de falla del servicio a que hicimos referencia en acápite anterior18.

De todas maneras, en la falla probada del servicio es necesario demostrar la irregularidad en el actuar administrativo, es decir, la culpabilidad de la administración, lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso evidenciar un Estado alejado de criterios del buen servicio público y. por el contrario, como vulnerador de derechos19, pero no es suficiente para agotar todas las formas de responsabilidad por falla.

14 La responsabilidad objetiva del Estado se contempla desde la Constitución del Estado de Cundinamarca de 1811, cuando se determinó la obligación de la administración de indemnizar perjuicios en caso de expropiación.

15 La competencia del Consejo de Estado para conocer asuntos de responsabilidad es relativamente reciente, pues data del año de 1964, ya que antes y a pesar de la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa desde 1913, se estableció con la Ley 130 de dicho año, que era la jurisdicción ordinaria la que conocía dichos conflictos.

16 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de noviembre de 1967, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez, actor Alfonso Salazar y otros, dijo: “Se ha alegado por la parte demandada que sólo después de la vigencia del Decreto de 1964 es procedente reconocer perjuicios por omisión del poder público, puesto que sólo en este estatuto esa causa se consagró, expresamente, y que en consecuencia debe absolverse a la Nación. La afirmación carece de exactitud y considerándolo así, la sala de lo contencioso administrativo profirió la sentencia del 7 de mayo de 1963, expediente No 412, actores María Elena Umaña y otros, sentencia que por la causal de omisión, resultaron condenados a pagar indemnizaciones los municipios de Barranquilla y Bogotá respectivamente”. Tomado de LOPEZ MORALEZ, Jairo. La Responsabilidad Patrimonial del Estado, tomo I Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá 1997, p. 146

17 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de octubre 20 de 1995, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, confirma que el criterio para determinar la existencia de falla del servicio, es la actuación irregular de la administración cuando dice: “Si bien es cierto que el daño que sufrió el soldado, ocurrió cuando adelantaba labores de la actividad castrense rebasó los límites del riesgo que en la tarea de guardianes de la vida honra y bienes de los ciudadanos tienen que soportar, mas cuando para este tipo de misiones, no aparece demostrado por la administración que le facilitó los medios suficientes para que llevara a cabo con la debida seguridad para su integridad personal, la tarea que se le concedió, como tampoco la misma entidad demostró que el lesionado tuviese destreza para escalar a la altura que lo hizo, sin comprometer la responsabilidad personal. Así las cosas, como en el caso sub-examine, se evidencia que la administración incumplió con la obligación de retornar en similares condiciones de salud a las que tenía cuando ingresó ROBINSON CARRILLO MOLINA-RES, a prestar el servicio militar obligatorio”.

18 Así por ejemplo, la falla en el servicio por una actuación irregular de la administración, se encuentra en las actos ilegales de una autoridad pública, que son controvertidos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que de ser anulados, lo que dejan ver es una entidad alejada de la obligatoriedad de cumplir con el ordenamiento jurídico.

19 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente No.14.170, sentencia del 25 de febrero de 2005, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, al referirse a las modalidades de la falla del servicio dijo: “No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico (se refiere al artículo 90 constitucional que consagra la responsabilidad del Estado por daño antijurídico) como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de responsabilidad de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro de la cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha

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3 La falla probada no es la única expresión de la falla del servicio

Pero además de la falla probada, la jurisprudencia y la doctrina han identificado otras mo-dalidades, dentro de las cuales se encuentran la falla anónima, presunta y la falla relativa20.

3.1 La actuación impersonal de la falla anónima

La falla anónima muestra una actuación irregular de la administración, que no puede atri-buirse o imputarse a una persona física determinada, pero que se relaciona directamente con el servicio público o la actividad administrativa, es decir, que no se puede separar de ella; por esta razón, consideramos que en esta modalidad, de alguna manera se evidencia el concepto de falla o falta personal, por cuanto se contrapone a la misma, en la medida que en la falla personal tanto la actuación como la responsabilidad son atribuibles a una persona determinada, con la salvedad de que en este caso, por ser una irregularidad atribuible ex-clusivamente a quien incurrió en la actuación, la responsabilidad se imputa igualmente a la persona o sujeto activo; en cambio en la anónima, el acto es impersonal, pues no se puede identificar quien lo cometió21 pero sí determinar los hechos que sirven de fundamento a la asignación de responsabilidad22.

3.2 La falla presunta y su expresión en la carga dinámica de la prueba

La falla presunta, por su parte, indica una actuación de la administración la cual se presume irregular, es decir, se releva al particular de demostrar la falla del servicio y en estas circuns-tancias, se considera que la entidad pública ha vulnerado principios del buen servicio público; siendo la actividad médica, la que constituye el campo de aplicación de dicha clase de impu-tación23, que de todas maneras no ha sido uniforme en su concepción, pues ha ido desde la falla probada a la presunta, pasando por la variación del régimen probatorio, utilizado para acreditar la actuación de la entidad pública y determinar la responsabilidad de la misma.

En efecto, el criterio de falla probada para atribuir responsabilidad por la actuación médica, sin distinguirla de las demás actuaciones de la administración, se ha utilizado desde tiem-

debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio”. Paréntesis fuera del texto.

20 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente No. 10.494, sentencia del 29 de agosto de 1996, M. P. Daniel Suarez Hernández

21 RUIZ OJEDA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá, Colombia, Ecoe Ediciones, 2010, p. 8

22 T. C. Francés, Fallo Laumonier-Carriol, del 5 de mayo de 1877, hace referencia a la falla impersonal, que la podemos identificar con la falla anónima, así: “El criterio indicado por la jurisprudencia es el siguiente: si el acto dañino es impersonal, se deja ver a un administrador, a un mandatario del Estado, más o menos propenso al error, y no al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, el acto sigue siendo administrativo y no puede ser deferido a los tribunales ordinarios…”. Tomado de MORAND – DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo, obra citada, p. 826; siendo preciso aclarar, que la falla anónima debe concebirse cuando la actuación no es atribuible a persona específica o determinada, pero la responsabilidad es de la administración a título de falla del servicio, pues hay casos en que siendo particularizada la conducta en una persona, puede no existir falla del servicio, sino falla personal.

23 C. E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17.303, sentencia del 25 de febrero de 2009, M. P. Ruth Stella Correa, dice: “Es cierto que desde hace mucho tiempo la jurisprudencia de la corporación ha sostenido que la falla del servicio es anónima, para indicar que no se requiere establecer en el proceso quien fue el autor material del daño causado; pero esto no significa que no deba establecerse los hechos a partir de los cuales se pretende imputarle al mismo ese daño; por lo tanto, no era necesario que en este proceso se identificara a la persona que dio muerte al menor, pero para poder imputar ese hecho a la Nación, por haber sido causado por un agente a su servicio sí era necesario acreditar esa circunstancia”.

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po atrás y aún hoy día se viene aplicando en esta clase especial de responsabilidad24 con fundamento en que quien alega la falla debe probarla y, así, no se le reconoce al particular ninguna ventaja probatoria frente al ente público, como ocurre en las otras modalidades de responsabilidad médica25; pero la noción de falla probada en asuntos médicos, ha teni-do fuertes reservas por ser tan especial y técnica la actividad médico asistencial y en esta medida se han desarrollado criterios como el de la mejor posición de probar para indicar que la administración se encuentra frente al particular en una posición más favorable para demostrar que su actuación se ajustó a los procedimientos técnico-científicos y, respecto de los cuales, al paciente o particular le queda muy difícil demostrar una actuación irregular de la entidad pública26.

Significa lo anterior, que la noción de la mejor posición para probar se constituye en un an-tecedente o sustento para la acreditación de la teoría de la falla presunta del servicio, donde el particular iguala su posición frente a la administración en asuntos de responsabilidad médica porque se le otorga la ventaja de que no tiene que entrar a demostrar la falla, sino que ésta se presume con fundamento en que la administración tiene una mejor capacidad probatoria; pero la exoneración de probar no es absoluta, ya que está en la obligación de demostrar la actuación, el daño y el nexo de causalidad27, en la medida que cualquier imputación de responsabilidad administrativa tiene que derivarse de un actuar de entidad pública o de un particular que desarrolle servicio público o actividad administrativa.

Es lógico que en actividades médico-asistenciales no se dé el mismo tratamiento probatorio al particular frente a la administración, ya que además de existir desventaja técnico-cientí-fica frente a la entidad pública, hay una posición de inferioridad del particular en la prueba de las circunstancias que pueden rodear los acontecimientos que causan el perjuicio, en la medida que una intervención quirúrgica normalmente se realiza a puerta cerrada y con la presencia exclusiva de los profesionales de la medicina, que son los que causan los daños y que en ocasiones muestran una falla anónima de la administración, lo que impide que terceros puedan dar cuenta de los hechos y colaborar en la demostración de la actuación

24 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2010, p.450, haciendo alusión a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, muestra la falla presunta así: “A través de la falla presunta, se radicó en cabeza de la administración pública una pre-sunción de hecho (iuris tantum o de hombre), la cual suponía prima-facie, en cada caso concreto, que el daño antijurídico en la actuación médico-hospitalaria, cuando se relacionaba con la prestación del servicio público de salud derivaba de la ocurrencia de una falla del servicio, motivo por el cual a la administración hospitalaria le correspondía acreditar su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 604 del C.C., con el objetivo de destruir la presunción de culpa que obraba en su contra”.

25 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente No. 16.700, sentencia del 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fa-jardo, indica: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos donde se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida igualmente, la posición —por lo demás adoptada por la sala en sus más recientes fallos— de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos jurídicos en comento es el de la falla del servicio probada”.

26 Ibídem, trae a colación algunas de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, que hacen alusión a la falla probada por servicios médico asistenciales, así: sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421, actor Ramón Fredy Millán y otros; sentencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16.402, sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 16.739.

27 GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010, p.448; quien además muestra, que es en la sentencia del 30 de julio de 1992, expediente 6897 M.P. Daniel Suarez, cuando el Consejo de Estado, asume el concepto de que en la actividad médica, la administración se encuentra en mejor posición para probar, ante un particular que no tienen en la generalidad de los casos los conocimientos científicos para acreditar una falla del servicio.

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irregular del Estado; por tal razón, la jurisprudencia le ha dado al particular algún alivio en la obligación de probar la culpabilidad en estos casos28.

Por las anteriores circunstancias, el régimen probatorio en asuntos de actividad médica, de-pendiendo del título de imputación de responsabilidad que se utilice, ha sido manejado de forma diferente; así, de la obligación de demostrar la actuación irregular de la administra-ción en los eventos de falla probada, se pasó a la denominada carga dinámica de la prueba, donde la posición de la parte frente al asunto a probar determina la obligación de aportar a la actuación contenciosa los elementos de juicio para acreditar los supuestos de hecho objeto de prueba, que en el caso de la falla del servicio, hay que decir que le corresponde al particular demostrar la actuación defectuosa de la persona jurídica pública, mientras que a la entidad pública le compete demostrar que actuó ajustada a la legalidad y a criterios del buen servicio público y de una adecuada actuación administrativa29.

En algunos casos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado la falla presunta con la carga dinámica de la prueba30, lo cual no es correcto, por cuanto la carga dinámica de la prueba se diferencia de la falla presunta en que la obligación de probar no es estáti-ca, como ocurre en esta última en donde presumiendo la actuación anómala de la admi-nistración, le corresponde a la entidad pública prestadora del servicio médico asistencial demostrar que actuó correctamente; sino que por el contrario, existe obligación de probar tanto de la administración como del particular, defendiendo su posición frente al supuesto de hecho que se pretenda demostrar y, así, quien tenga mejor condición de probar lo debe hacer, implicando esta circunstancia la existencia de equilibrio y distribución de las cargas de prueba31.

Actualmente, el Consejo de Estado, sin desconocer la existencia de los títulos de imputación de responsabilidad médica de falla probada, presunta y carga dinámica de la prueba, ha adoptado el criterio de las cosas hablan por sí solas o los llamados “crasos errores”, en los eventos de actuaciones irregulares de la administración que son evidentes y manifiestos32; por tal razón, se releva al particular de la prueba de la culpabilidad de la entidad pública,

28 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, lo muestra de esta manera cuando expresa: “La exoneración de la carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten la operancia de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende.”

29 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 12.584, M.P. María Elena Giraldo, dijo: “Aceptada la dificultad que suele causarse en la prueba de la causalidad en materia médica, no resulta aventurado sostener que ante casos de difícil prueba se adopten criterios que aligeren la situación de la víctima, máxime si se tiene presente que, la dificultad en el hallazgo de una causalidad razonablemente cierta que permita formular el juicio de imputación, puede obedecer, precisamente, a la forma grupal de la prestación del servicio médico de salud…”.

30 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878, M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez, al referirse a la falla presunta, dijo que en relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo contenido en la sentencia del 30 de julio de 1992, del C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 6897, M.P. Daniel Suarez Hernández, la misma tiene origen en el principio de las cargas probatorias dinámicas, exigién-dosele a las entidades la obligación de probar que actuaron adecuadamente.

31 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2004, expediente Nº. 25.416, M.P. Ricardo Hoyos Duque, cuando expresa: “En síntesis, puede afirmarse que, en muchos eventos, el demandante puede ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en atención al alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizado en condiciones en las cuales únicamente el profesional médico tiene acceso a la información”.

32 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.666, M.P. Ricardo Hoyos Duque: “Más recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia”.

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circunstancia que nos permite decir que en el sistema jurídico colombiano se está abriendo paso la noción de responsabilidad objetiva en los casos de actuaciones médico asistenciales, porque sólo corresponde demostrar la actuación que por su naturaleza es irregular, el daño y el nexo causal, pues se le ha eximido al actor de probar la culpabilidad o la falla; siendo extremadamente difícil para la entidad del Estado probar que actuó adecuadamente, por cuanto el error es evidente y entonces tendrá que acudir a los eximentes de responsabilidad para librarse de la condena al reconocimiento y pago de perjuicios33.

Así, la noción de falla en el caso de responsabilidad médica ha tenido variaciones de gran interés que han dejado ver una actuación especial que amerita un tratamiento igualmente especial en la atribución de responsabilidad por los daños causados como consecuencia de la misma, llevando a la necesidad de distinguir el acto médico en estricto sentido, que es el que está sujeto a los criterios de responsabilidad analizados, de los actos o actividades co-nexas, que se rigen en sentido estricto para la imputación de responsabilidad por la noción de falla probada del servicio34.

3.3 La falla relativa: un eximente de responsabilidad

La falla relativa, por su parte, hace referencia a que a la administración se le aplica el prin-cipio general de derecho que expresa: nadie está obligado a lo imposible y así, una entidad pública no está conminada a realizar actuaciones que no se encuentre en capacidad de ejecutar; lo que significa que si se llega a causar un daño ante la no actuación de la admi-nistración, la falla será relativa35.

Significa lo anterior que no puede atribuírsele responsabilidad a la entidad pública y obligar-la a la indemnización de perjuicios cuando los mismos son causados por la actuación de una persona estatal, a pesar de que ha actuado con la mayor diligencia, cuidado y utilización de todos los recursos con que cuenta, pero sin embargo el daño se produce de manera inevitable36; lo cual evidencia que no existió una actuación irregular, por lo que a nuestro parecer, se presenta una ausencia de responsabilidad de la persona jurídica pública, ya que todo daño que se causa no genera una obligación automática de reparación.

Por otra parte, es preciso indicar que en la falla relativa nos encontramos frente a los con-ceptos de Estado ideal y Estado real, en cuanto a que si bien es cierto que es obligación de la administración proteger la vida, bienes y honra de los ciudadanos37, dicha obligación se relativiza por las condiciones materiales que se presentan en el país, que hace que en

33 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 18.364, M.P. Enrique Gil Botero, lo consigna así “Se configuró, en el caso concreto, lo que la doctrina alemana ha denominado “error craso”… todo lo anterior con fundamento en las reglas de la experiencia científica, objetiva y estadística, que permiten inferir sin requerir un conocimiento especializa-do sobre la materia, que el yerro cometido se produjo por una equivocada convicción que pudo ser fácilmente superada, lo cual hubiera evitado la producción del evento dañoso”.

34 La jurisprudencia administrativa francesa, ha previsto la responsabilidad objetiva del Estado en asuntos de actividad médica, como en los casos de daños causados en centros públicos de transfusión sanguínea. C.E. fallo del 26 de mayo de 1995, M, Jouan y Consorts N´Guyen. Tomado de MORAND — DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo, obra citada, p. 835.

35 Ver C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18.574, M.P. Ruth Stella Correa.

36 RUIZ OJEDA, WILSON. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá Colombia, Ecoe Ediciones, 2010, p. 12.

37 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 16.626, M.P. Alier Hernán-dez Enríquez, quien además la presenta de la siguiente manera: “Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre pese a su diligencia no quedará comprometida su responsabilidad”.

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ocasiones las autoridades públicas no puedan cumplir adecuadamente con la consagración constitucional de protección sin que signifique que han actuado irregularmente; por el con-trario, se puede evidenciar de alguna manera que la actuación fue perfectamente diligente y sin embargo se genera el perjuicio, pero éste no es indemnizable al no existir responsabi-lidad atribuible al Estado38.

Consideramos entonces que en los eventos antes planteados, más que existir una falla relativa de del servicio, lo que hay es una actuación de la administración ajustada a pará-metros de regularidad o legalidad y, en estas circunstancias, se presenta una ausencia de responsabilidad del Estado, por cuanto el actuar de la entidad pública no es el que produce el daño y entonces no se contiene el primer requisito de toda forma de imputación de responsabilidad estatal, como es la actuación de un órgano público o de un particular que cumpla funciones públicas.

4 La responsabilidad objetiva en el derecho español, prima sobre la responsabilidad por falla del servicio

En el sistema jurídico español, la noción de falla no ha sido de gran tradición, por cuanto las actuaciones irregulares de la administración no se han constituido en el principal título de imputación de responsabilidad administrativa, ya que los criterios de responsabilidad objetiva son los que han primado en la asignación de responsabilidad; pero dentro de las diversas modalidades de falla del servicio, es la falla probada la que tiene mayor sustento y aplicación, ya que es necesario probar no solamente la actuación, el daño causado y el nexo causal, sino también la irregularidad o culpabilidad de la entidad pública.

En efecto, de vieja data el sistema jurídico de la madre patria ha considerado la responsa-bilidad por falla como título de imputación para obligar a la administración a indemnizar perjuicios, con fundamento en la consagración que hace del artículo 1902 del Código Ci-vil39, en conexión con el artículo 1903 del mismo Código40; normas que de una u otra forma involucran la actuación irregular de quien incurre en el acto, cuando las disposiciones civiles hablan de la culpabilidad en el sujeto de la actuación.

En efecto, la noción de culpa originada en el derecho privado, así sea de manera poco aceptada, ha identificado la responsabilidad por falla en el Estado Ibérico, por cuanto, la im-putación de esta clase de responsabilidad se referencia en los principios del Código Civil que hacen alusión a la responsabilidad civil extracontractual, lo que significa que es el legislador en la regulación de las consecuencias del actuar de los particulares el que ha determinado el antecedente de la noción de responsabilidad por falla con fundamento en criterios de responsabilidad privada, lo que llevó de alguna manera a determinar una fuerte tendencia

38 Es preciso indicar, que no todo daño es indemnizable, pues para serlo se debe haber roto el principio de equilibrio frente a las cargas públicas.

39 C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, expediente 16.894, M.P. Enrique Gil Bo-tero, expresó: “La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, como quiera que el estado no se encuentra en brindar una protección personalizada a cada individuo que conforma el conglomerado social”.

40 El artículo 1902 del Código Civil Español dice: “El que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”; este artículo consagra el principio general de derecho que sustenta la responsabilidad tanto pública como privada y que está previsto en el artículo 2341 del Código Civil de Colombia, que expresa:”El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio a la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

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de irresponsabilidad del Estado por cuanto no respondía por el actuar de los funcionarios en ejercicio de las competencias o funciones asignadas a su cargo, ni siquiera con criterios de culpa en la elección o en la vigilancia41; en efecto, había que buscar primero la respon-sabilidad y la indemnización del perjuicio en quien incurrió en la actuación y luego sí, de manera subsidiaria, en la administración, como se evidenció en las normas dictadas a partir de la Constitución de 1931.

Sin embargo, las nociones de responsabilidad civil asignadas a la actividad administrativa no resistieron una fuerte aplicación a la función de la administración pública, por cuanto los criterios de responsabilidad indirecta que son tradicionales en el derecho privado, como ex-presión de la obligación de seleccionar adecuadamente a los servidores o vigilar de manera eficiente a los mismos, no fueron de clara aplicación en la actividad de las administraciones públicas españolas, ya que no se presentó distinción entre la persona que produce directa-mente el daño y la entidad pública, sino que existía unidad entre una y otra y, por tal razón, la actuación se considera atribuida a la persona jurídica pública, en el entendido que la misma sea en ejercicio de actividad administrativa o de servicio público42; y además, porque el artículo 1903 del Código Civil consagró únicamente la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno en los casos de actuación de un agente especial43, que no encontró mayor eco en la jurisprudencia española para atribuir responsabilidad administrativa, a pesar de que este artículo 1903, remitía a lo preceptuado en el artículo 1902, que trata de la responsa-bilidad por el hecho propio44.

A pesar de que la noción de falla del servicio no se sustente en la culpa por el hecho ajeno del derecho privado, sí tiene algún antecedente en la misma, como se muestra en la regula-ción que hicieron el artículo 41 de la Constitución de 1931 y la Ley Municipal de 1935, que consagraron la responsabilidad indirecta de la administración; de todas maneras, es preciso indicar que el antecedente de la misma se debe buscar con mayor fuerza de argumentación en el criterio de actuación irregular de las entidades públicas, pero por el hecho propio, que igualmente consagra la legislación civil española, donde se identifica quien comete el acto y la institución administrativa pública; porque al contrario de lo que indica alguna parte de

41 Por su parte el artículo 1903 del Código Civil de España consagra: “La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder…”, aquí se contempla tanto la responsabilidad directa como la responsabilidad indirecta, es decir, por el hecho propio y por el hecho del tercero, que el sistema jurídico colombiano prescribe además del artículo 2341, en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil.

42 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª edición, Thomson Aranzadi, Navarra España, 2006, pp. 420 y 421, quien da cuenta, que con el predominio de la responsabilidad por culpa del Código Civil, el resultado fue descargar a la administración de toda responsabilidad civil, teniendo en cuenta que los tribunales para los actos ejecutados por los empleados en el desempeño de las funcio-nes propias de su cargo, no cabía suponer de parte del Estado culpa, ni siquiera negligencia, en la designación de sus agentes, sino, por el contrario, la previsión humanamente posible.

43 Con PAREJO ALFONSO, LUCIANO y otros. Manual de Derecho Administrativo, volumen I, 5ª edición, Barcelona, España, Editorial Ariel, 1998, p.684, quien lo evidencia de esta manera: “Si la responsabilidad extracontractual civil descansa sobre la culpa como criterio de ilicitud del daño o perjuicio y en la excepcionalidad de la imputación de la misma por hecho de tercero (por culpa in vigilando o in eligendo), la evolución que conduce a la responsabilidad administrativa perfila ésta justamente sobre las características opuestas: la responsabilidad de la Administración pública por daños o perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos de su titularidad es directa (se atribuyen siempre a la propia organización administrativa titular del servicio las consecuencias de los hechos de sus agentes) y objetiva no requiere el concurso de culpa”.

44 MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas: un balance y tres reflexiones, En: RAP, número 150, septiembre — diciembre de 1999, p.330, quien da cuenta que el agente especial era un extraño personaje que nadie conocía, lo que nos permite afirmar, que la atribución de responsabilidad a la administración con su actuar fue muy escaza. Tomado de MIR PUIGPELAT, Oriol. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública —hacia un nuevo sistema—, Editorial Civitas, Madrid España, 2000, p.37

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la doctrina española45, no se puede desconocer el antecedente de la regulación civil en la verificación de responsabilidad del Estado por actuaciones irregulares de la administración.

De todas formas, la responsabilidad por falla en el Derecho Español, además de tener an-tecedentes en la regulación civil, se fundamenta en los criterios clásicos de responsabilidad franceses de la falla del servicio, es decir, en que el servicio funcionó defectuosamente, no funcionó o lo hizo en forma tardía, todo enmarcado en la actuación irregular de la admi-nistración, así se derive de una falla o falta del servicio personal del agente, porque en este sistema jurídico, a diferencia de los franceses, no se concibe de la misma manera la distin-ción entre falta o falla personal de falta o falla del servicio, pues en uno y otro evento debe responder la administración teniendo en cuenta que se está en cumplimiento de función administrativa y el servidor y el ente público conforman unidad46.

No se puede desconocer entonces que en el sistema jurídico ibérico la falla del servicio es un título de imputación que se identifica con la noción de irregularidad en la actuación administrativa y que en algunos eventos se puede enmarcar dentro de la ilegalidad de la función de las entidades del Estado, cuando con los hechos o las omisiones administrativas se viola el principio de legalidad que debe asistir a toda la actividad de las entidades públicas inmersas en el Estado de Derecho o Social de Derecho47.

5 ConcusionesLa responsabilidad del Estado se ha manejado entre los dos títulos de imputación de res-ponsabilidad tradicionales, como son la objetiva o sin falla y la subjetiva o por falla; siendo esta última la de mayor tradición en el sistema jurídico colombiano, porque es la actuación irregular de la administración la que en la mayoría de los casos genera perjuicios indemni-zables a los particulares.

La responsabilidad por falla del servicio tiene su origen en el Derecho Administrativo Fran-cés, con algunas decisiones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado, lo que ha determinado que sea de clara preponderancia jurisprudencial, lo que significa que han sido las decisiones de la jurisdicción contencioso-administrativa la que le imprimen identidad.

En el derecho colombiano, la responsabilidad por falla no se ha alejado de la concepción francesa, al identificar la misma que la administración actuó mal, tardíamente o no actuó, pero que con las decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa se han ido afian-zado los criterios de irregularidad o anormalidad en la actuación como fuente de respon-sabilidad administrativa por falla del servicio, ante las limitaciones que presenta la teoría clásica francesa.

La falla del servicio no se concreta únicamente con el criterio de falla probada, sino que exis-ten otras modalidades como la falla presunta, la anónima o la relativa, donde cada una de

45 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración pública —hacia un nuevo sistema—, obra citada, p.37.

46 Con PAREJO ALFONSO, LUCIANO y otros. Manual de Derecho Administrativo, volumen I, obra citada, p.684.

47 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo parte General, decimo quinta edición, Madrid España, Marial Pons, 2004, p.637. Muestra como la doctrina y la jurisprudencia española ha ido al límite en asuntos de responsabilidad administrativa, al no exigir de la administración la obligación de indemnizar en los casos de falta personal o del servicio, teniendo en cuenta que el funcionario se encuentra integrado a la organización administrativa y actúa desempeñando las funciones que en ella tiene encomendadas; trayendo a colación las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1977, 25 de febrero y 11 de junio de 1981 y 23 de septiembre de 1982.

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ellas mantiene su identidad y sus características propias. En efecto, la doctrina en la mayoría de los casos identifica la falla con la prueba de la misma, lo cual es un error, porque en los casos de la falla presunta lo que identifica es la presunción de existencia.

En el derecho español, al contrario de lo que ocurre en Colombia, la falla del servicio no es el título de imputación de mayor tradición, ya que es la responsabilidad objetiva la que tiene una regulación y desarrollo de significativa amplitud, lo que ha llevado a que alguna parte de la doctrina diga que en este sistema jurídico lo que existe es una obligación general de responsabilidad, lo cual a nuestro parecer no es cierto porque como se analizó anteriormen-te, la falla del servicio no es desconocida en este ordenamiento, frente al funcionamiento anormal de los servicios públicos.

6 BibliografíaDEPUIS, Georges y otros. Droit Administratif, novena edición, Paris, Francia, Armand Colin,

2004,

FOILLARD, Philippe. Droit Administratif, Orleans, Paradigme Publications Universitaires, 2004.

FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho administrativo, Instituto de estudios políticos, Ma-drid 1958.

GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado, cuarta edición, Bogotá, Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2010.

HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1998.

LE TOURNAU, Philippe. La responsabilidad civil, Editorial Legis, Bogotá 2004.

LONG, Marceau. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Francesa, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2000

LOPEZ MORALEZ, Jairo. La responsabilidad Patrimonial del Estado, tomo I Ediciones Doctri-na y Ley Ltda, Bogotá 1997.

LOPEZ MORALEZ, Jairo. La responsabilidad del Estado por error judicial Ediciones Doctrina y Ley Ltda, Bogotá, 1996.

MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo, 25ª edición, Thomson Aran-zadi, Navarra España, 2006.

MARTÍN REBOLLO, Luis. Ayer y hoy de la Responsabilidad Patrimonial de las Administra-ciones Públicas: un balance y tres reflexiones, En: RAP, número 150, septiembre — diciembre de 1999.

MIR PUIGPELAT, Oriol. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública —hacia un nuevos sistema-, Editorial Civitas, Madrid España, 2000.

MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Curso de Derecho administrativo, traducción de Zoraida Rincón Ardila y Juan Carlos Peláez, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2010.

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ión

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266

PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa, Bogotá, Colombia, Universidad Exter-nado de Colombia, 2001.

PARADA, Ramón. Derecho Administrativo parte General, decimo quinta edición, Madrid España, Marial Pons, 2004.

PAREJO ALFONSO, LUCIANO y otros. Manual de Derecho Administrativo, volumen I, 5ª edición, Barcelona, España, Editorial Ariel, 1998.

PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo, Tiran lo Blanch, Valencia 2008.

RUIZ OJEDA, Wilson. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes, Bogotá, Colombia, Ecoe Ediciones, 2010.

SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, tercera reimpresión, Bogotá Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005.

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El delito de malversación en la Administración pública

MAríA LourdEs soto rodríguEzAbogada. Fisal sustituta de Pontevedra

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Resumen: El delito de malversación de caudales públicos se caracteriza por un quebrantamiento del vínculo de confianza existente entre el autor del delito y la cosa confiada. En dicho delito el sujeto activo debe ostentar la calidad de funcionario y es necesario que los caudales o efectos públicos estén a su cargo o a su disposición y que, con ánimo de lucro, se hayan apropiado de ellos, o permitido que un tercero los sustraiga y siempre con voluntad de no restituirlos.

Palabras clave: Funcionario, autoridad, efectos o caudales públicos, custodia, confianza, sustraer, distraer, desviar.

Abstract: The crime of embezzlement of public flows is characterized by a breaking of the link of existing confidence between the author of the crime and the trusting thing .En the above mentioned crime the active subject must show the civil servant’s quality and it is necessary that the flows or public effects are to his post or to his disposition and, that, with spirit of profit, have appropriated of them, or allowed that a third party should remove them and always with will not to return them .

Key words: Officer, authority, purpose or public funds, custody, trust, subtract, distract, divert.

Índice: 1. Malversación de caudales públicos. 1.1. Historia. 1.2. Concepto. 1.3. Regulación legal. 1.3.1. Mal-versación de caudales públicos. 1.3.2. Supuestos agravados. 1.3.2.a) Especial gravedad. 1.3.2.b) Afectación a servicios públicos. 1.3.2.c) De valor histórico. 1.3.2.d) A aliviar calamidades públicas. 1.3.3. Supuestos atenuados. 2. Destino a usos ajenos de los caudales públicos. 3. Malversación por aplicación privada de los bienes públicos. 4. Malversación impropia. 5. Conclusiones.

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1 Malversación de caudales públicos

1.1 Historia

El delito de malversación aparece ya en el Derecho romano, denominándose «pecula-tus», figura que comprendía la sustracción de cosas muebles pertenecientes al Estado. La regulación más completa de este delito se alcanza en una ley de Julio César llamada «De Peculato», en la que se recogieron las diversas modalidades del mismo que habían ido surgiendo con el paso del tiempo, contraponiéndose al peculado propiamente di-cho —es decir, la sustracción de los caudales del erario por las personas encargadas de su manejo— el denominado «crimen de résiduis », forma impropia de peculado, que castigaban al que retenía el dinero público para usos distintos de los que en cada caso le eran propios.

Las dos modalidades del peculado fueron recogidas por nuestra legislación de Partidas (Par-tida VII, Título XIV, Ley 14) y posteriormente por la Novísima Recopilación (Libro XII, Título XV, Ley 7). El Código Penal de 1822 redujo por primera vez la penalidad de la figura más grave de la malversación de caudales públicos a privación de libertad, si bien se aplicaron conjuntamente las de multa y declaración de infamia, imponiendo además la restitución de lo malversado (arts. 464 y 465). El Código Penal de 1848 reguló ya estos delitos en forma parecida a los demás Códigos que le siguieron, siendo el Código Penal de 1870 el que de-finió el contexto que actualmente presenta el Capítulo X del Título VII.

1.2 Concepto

Infracción penal que consiste en sustraer, o consentir la sustracción, o dar un uso distinto a su destino público, caudales o efectos públicos que la autoridad o funcionario público tenga encomendados por razón de su cargo. También pueden cometer esta infracción los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos, y los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. En el código penal español se trata en el Capítulo VII del Título XIX de los delitos contra la administración pública. Con este tipo de delitos se trata de evitar cualquier ataque no solamente al patrimonio público sino sobre todo se protege el correcto funcionamiento de esa actividad patrimonial y, desde luego, la propia fidelidad de los funcionarios públicos que son los realmente encargados de velar por ello.

El delito de malversación de caudales públicos presenta un doble aspecto: de un lado, un quebrantamiento del deber de integridad del funcionario público para con el Estado, en el tema relativo a la custodia y gestión de los caudales públicos. Y, de otro lado, un perjuicio o lesión a los intereses patrimoniales del «Estado, la provincia, el municipio y, en general, de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa». El titulo VII de la Constitución protege los intereses económicos estatales y reprime tanto la de actos de perturbación a la Hacienda Pública por los particulares como la lesión de esos intereses económicos por sus mismos funcionarios1.

1 MESTRE DELGADO, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Colex 2011, pág. 652.

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1.3 Regulación legal

1.3.1 Malversación de caudales públicos

El delito de malversación de caudales públicos se haya comprendido en el Título XIX —«De los delitos contra la Administración Pública»—, y se caracteriza por el quebrantamiento del deber de fidelidad e integridad del funcionario público para con el Estado, mientras que específicamente se caracteriza, diferenciándose así de los demás delitos incluidos en los restantes Capítulos del mencionado Título, en que aquel quebrantamiento de los deberes afectantes al funcionario público se traducen en una lesión o perjuicio para los intereses patrimoniales del Estado.

El artículo 432.1 del Código Penal vigente castiga a “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones”.

Son elementos necesarios para que dicho delito se lleve a cabo los siguientes:

a) Sustracción2: sustraer es quitar los caudales apartándolos de su destino o desviándo-los para hacerlos propios. El verbo típico es «sustraer», el cual ha merecido diversas traducciones jurisprudenciales, coincidentes en esencia, si bien la más comúnmente aceptada sea la de apropiación definitiva de los caudales o efectos públicos de que se trate (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1965, R. 3.622; 15 de enero de 1974, R. 207; y 29 de septiembre de 1978, R. 2.947).

Con relación a esta modalidad delictiva, y a la luz de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, deben tenerse presentes las siguientes consideraciones:

1º Que el delito es eminentemente intencional, pero es, por el contrario, irrelevante el móvil que pudiera inspirarle (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, R. 1.653).

2º Que es indiferente la trayectoria posterior que siguen las cosas malversadas (sen-tencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1973, más arriba mencionada).

Así, el reintegro posterior de los caudales o efectos públicos sustraídos no hace des-aparecer ni atenúa el delito de malversación cometida, influyendo únicamente sobre la responsabilidad civil (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2003, 19 de mayo de 2004, 11 marzo de 2009 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de julio de 2009) y que es, asimismo, irrelevante el medio a través del cual se lleve a cabo la sustracción.

2 ZABALEGUI, MUÑOZ, “La malversación de caudales públicos” en Cuadernos de Derecho Judicial IV, 1994. Asimismo, Sentencia 18 febrero 2003. Debe entenderse el sustraer en un sentido amplio, es decir, separar, extraer, quitar, despojar los caudales apartándolos de su destino o de las necesidades del servicio público pero para hacerlos propios.

Otras traducciones son las siguientes: «retener» (STS de 22 de julio de 1938 (R. 108 y 6 de mayo de 1944 R. 630); «separar », «extraer», «quitar» o «despojar» (STS de 22 de julio de 1939, ya citada, y de 10 de abril de 1973, R. 1.653); «apoderarse» (STS de 7 de febrero de 1962); «hacerlos suyos» (STS del 5 de enero de 1974, R. 207) y «apartar de su destino», «desviar del servicio» (STS de 9 de diciembre de 1978; R. 738).

En la doctrina MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 12ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 966-973. En el mismo sentido Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1928.

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b) De caudales públicos3: caudal es todo aquello que resulte y se pueda evaluar econó-micamente.

Efectos públicos son todos aquellos efectos que pertenecen a la Administración. Son por tanto bienes de cualquier clase, y habiendo precisado la doctrina legal de nuestro más Alto Tribunal que, por «caudales» debe entenderse cualesquiera clase de bienes susceptibles de embargo y representativos de algún valor (sentencias del Tribunal Su-premo de 20 de diciembre de 1890, 17 de mayo de 1909, 6 de junio de 1962 y 28 de abril de 1966, y más recientemente la de 5 febrero de 2008).

Por lo que respecta al carácter público de tales caudales o efectos se determina por la especial naturaleza pública del titular del patrimonio del que aquéllos forman parte.

c) Ánimo de lucro4: es decir, incorporación de los bienes de la Administración al patri-monio propio o de un tercero. No es necesario que se produzca un enriquecimiento en el patrimonio del funcionario sino que es suficiente con que el funcionario haya querido tener los objetos.

d) Dolo: a sabiendas, conocedor de su deber de custodia de dichos efectos públicos y la ilicitud de la acción de sustraer, de desviar. Es totalmente indiferente que la sustrac-ción de caudales o efectos públicos produzca o no daño o entorpecimiento a la causa pública, pues el tipo no contempla normativamente tal circunstancia (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1974).

e) Consumación: en el momento en que pasan a disposición del autor o un tercero los caudales públicos. ¿Qué ocurre si la realización de tal conducta es hecha por un tercero que es ajeno a la función pública pero que participa en la ejecución de los hechos de acuerdo con la autoridad o funcionario? Pues que dicha sustracción la estaría cometiendo pero en calidad de inductor o cooperador necesario5. La tentativa también tiene cabida, y se produce cuando se detecta la sustracción antes de que el sujeto pueda disponer de los caudales públicos.

Decir que es irrelevante el medio a través del cual se lleve a cabo la sustracción (sen-tencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1896 y 10 de abril de 1963). A este respecto señala Rodríguez Devesa que «puede ocurrir que el funcionario tenga la lla-ve, de manera que no necesite emplear fuerza; que los acabe de retirar de un Banco, v. gr. para pagar una nómina, que los tenga físicamente en sus manos o a su alcance y sean precisas manipulaciones en documentos para desviar los caudales de su camino a las arcas del Estado, que tenga que acudir a la fuerza para violentar la caja en que

3 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1973 (R. 1.629) declaró que debe entenderse por fondos públicos «los del Estado y de los entes públicos, los de la Administración institucional, entidades públicas autónomas y los de cualquier persona cuyo patrimonio o funcio-namiento venga fiscalizado públicamente en razón de la finalidad general que cumpla y la naturaleza de los bienes de que se nutra».

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril de 1996. Debe interpretarse el concepto de caudales públicos igualmente en un sentido amplio; por citar un ejemplo, un caudal público sería el tabaco decomisado, y una conducta delictiva sería el funcionario que habiendo aprehendido un alijo de tabaco de contrabando se queda con parte del mismo. Eso es caudal público desde que el tabaco es aprehendido.

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero de 2008 declaró que caudales públicos son todos los que han llegado al poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta u efectivamente, tengan a su cargo.

4 CASTRO MORENO, “La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: análisis crítico de los distintos criterios”, en AP, 2001; “la malversación de caudales públicos en el Código penal de 1995”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001, págs. 248 y ss. Y así lo viene a manifestar no considerando necesario un enriquecimiento personal.

5 Sentencia TS 9 enero 2006. La mayor parte de la jurisprudencia opina que la pena que debe imponerse a un tercero, un particular, debe ser menos grave que la que debe imponérsele a un funcionario.

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se encuentran, o al engaño simulando firmas en un cheque para extraerlos. Lo que, en definitiva, importa es el resultado del desplazamiento patrimonial».

1.3.2 Supuestos agravados (art. 432.2 del Código Penal)

1.3.2.a) Especial gravedad: se ha de tener en cuenta el valor que tengan dichas cantida-des sustraídas, y que tenga un valor elevado.

1.3.2.b) Daño o entorpecimiento al servicio público6. El daño ha de ser directo, es decir, derivado directamente del hecho en sí, de la aplicación indebida de los caudales o efectos públicos para usos propios.

1.3.3.c) Que afecte a cosas de valor histórico o artístico.

1.3.4.d) Que afecte a efectos destinados a aliviar alguna calamidad, es decir, aquellos efectos que sirven para paliar problemas causados por catástrofes naturales, como terremotos, inundaciones, sequías, etc.

1.3.3 Supuestos atenuados (art. 432.3 del Código Penal)

Tiene lugar cuando la sustracción no alcanza la cantidad de 4.000 euros. Si supera dicha cantidad estaríamos ante un delito de número 1 del artículo 432 y si fuera de especial gra-vedad en el número 2. Si por el contrario se tratase de cantidad que no pudiera determinar-se se condenaría por el artículo 432.3 en aplicación del principio pro reo.

2 Destino a usos ajenos de los caudales públicosArtículo 433 del Código Penal: “Se castiga a la autoridad o funcionario público que des-tinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a cargo por razón de sus funciones”.

Requisitos no exigidos:

1. No existe apropiación de los caudales públicos.

2. No se exige la producción de ningún resultado: la conducta consiste en destinar di-chos efectos públicos a usos ajenos a su función.

3. No se exige ánimo de lucro para sí o para un tercero.

Supuesto agravado: “Si el culpable no reintegra el importe de lo sustraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso se le impondrán las penas del artículo anterior”7. Decir que la devolución de lo sustraído ha de ser total y no es válido reintegrar una parte del total sustraído.

6 Dicho concepto debe ser interpretado, el del daño, en un sentido muy estricto sin que quepan interpretaciones extensivas y que puedan abarcar supuestos en los que la producción de daños en el servicio público se entremezclen con múltiples circunstancias y la acción ya no dependa de la voluntad del funcionario, debiendo ser por tanto un daño directo.

7 Artículos 14 y 775 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .El proceso se inicia con la primera actuación del Juez de Instrucción por lo que los diez días siguientes son computables a partir de esa primera actuación del órgano instructor.

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3 Malversación por aplicación privada de los bienes públicos

En dicho supuesto existe claramente un uso ajeno a lo que es la función pública pero no hay distracción por la autoridad o funcionario público de los efectos o caudales públicos.

Dispone así el artículo 434 del Código Penal que “la autoridad o funcionario público, que con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública diera una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de alguna de ellas”.

Requisitos: Son requisitos necesarios para que se produzca dicha conducta delictiva los siguientes:

1. Aplicación privada por la autoridad o funcionario público de bienes muebles o inmue-bles pertenecientes a organismos de la administración pública.

2. Ánimo de lucro propio o ajeno.

3. Perjuicio para la causa pública y ha de ser grave8.

4 Malversación impropia (art. 435 del Código Penal)

En esta modalidad las conductas cometidas por los particulares se castigan con la misma pena que las llevadas por la autoridad o funcionario público. Son extensivas a:

1. Los que tengan a su cargo fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas.

2. Los particulares depositarios de caudales o efectos públicos designados por ley.

3. Los Administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares9.

Requisitos:

1. Existencia de un procedimiento judicial o administrativo.

2. Existencia de un embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica y que haya sido acordada por la autoridad competente.

3. Entrega de los bienes al depositario.

8 PAVIA CARDELL, J., en “Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públicos” (a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-1996 en el caso guerra por la utilización de un despacho), AP, 1997-1, XXV, 1997, págs 461-477. Una gran parte de la doctrina opina que no se comete delito cuando la autoridad o funcionario usa su despacho oficial para preparar opositores. Esto no cons-tituye delito pero sin embargo puede ser susceptible de ser reprochable administrativamente. GARCIA VALDÉS, Derecho Penal Práctico. Parte Especial, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999.

9 ROCA AGAPITO, en “Los delitos de malversación de caudales públicos”, Barcelona, 1999, pág. 211 y ss., opina que puede nombrarse como depositario de inmuebles embargados al propio dueño de los mismos. El depositario no puede cambiar los bienes por otros aunque sean exactamente iguales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre de 2007 y de 29 de diciembre de 2009 señalan que este delito está construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario públicos y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares.

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4. Aceptación del depositario de sus deberes y que previamente haya sido informado de las consecuencias del incumplimiento de tales obligaciones.

5. Realización de actos de disposición por parte del depositario de los arts. 432 -434 del Código Penal.

6. No es necesario ánimo de lucro10.

7. No es necesario que se ocasione perjuicio.

8. Aceptación del depositario de su función11. El depositario ha de aceptar su función aceptando la designación. Se le debe informar en qué consisten sus funciones y la falta de esa información puede llevar a que no se le puedan exigir responsabilidades.

No existe, en ningún caso, modalidad leve de estos delitos, que se sancione como falta en el Libro III del Código Penal.

5 ConclusionesLa experiencia demuestra que muchas de las causas de la corrupción en los países indus-trializados y en vías de desarrollo deben buscarse en los errores institucionales de la admi-nistración pública. En efecto, si se pretende impedir que se difunda la corrupción y si se desea combatirla eficazmente, es preciso impulsar una reforma básica de la administración pública, eliminando las fallas institucionales que conducen a la corrupción reformando el sector público y la Administración Pública para así aminorar el gran número de requisitos innecesarios que se exigen, eliminando así las burocracias y logrando una simplificación de los trámites.

Pese al volumen de figuras delictivas que se contienen en el Título XX del Libro II del Código Penal y la aparente necesidad de su regulación para combatir la corrupción de la actividad administrativa, las estadísticas judiciales demuestran que estos delitos son de muy escasa práctica. Así, la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2010 refleja como cifra global la cantidad de 4.054.306 diligencias previas de las cuales tan sólo son de delitos de malver-sación de caudales públicos la cantidad de 145.

BibliografíaCASTRO MORENO, “La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: aná-

lisis crítico de los distintos criterios, en AP, 2001; la malversación de caudales públicos en el código penal de 1995 “, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001.

GARCIA VALDÉS, Derecho Penal Práctico. Parte Especial, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999.

10 Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio (“caso Marey”) y 17 diciembre de 1998, que afirman que el requisito de ánimo de lucro comprende, en sentido amplio, la intención del sujeto de obtener “cualquier beneficio , incluso no patrimonial , que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero”.

11 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 1986. El depositario se equipara al funcionario público y los bienes embargados a los cauda-les públicos. Se hace necesaria la aceptación de la condición de funcionario, pues un eventual incumplimiento de algunos de sus deberes conlleva responsabilidad penal.

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MESTRE DELGADO, Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Colex, 2011.

MIR PUIG, Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 2000.

MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 12ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

PAVIA CARDELL, “Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públi-cos” (a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-1996 en el caso guerra por la utilización de un despacho), AP, 1997-1, XXV, 1997.

ROCA AGAPITO, Los delitos de malversación de caudales públicos, Barcelona, 1999.

SUAREZ MONTES, “El delito de Malversación de caudales públicos” en RGLJ, 1966.

ZABALEGUI, MUÑOZ, “La malversación de caudales públicos” en Cuadernos de Derecho Judicial IV, 1994.


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Mejora institucional y cooperación europea: Crónica del segundo período de sesiones del año 2011 en el Parlamento de Galicia

Xosé Antón sArMiento MéndezLetrado Mayor del Parlamento de Galicia

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Índice: I. Introducción. II. Composición de la cámara. Bajas y altas de diputados. III. Reuniones de los órga-nos de la cámara. Calendario de actividades. IV. Procedimientos de naturaleza normativa. V. Procedimien-tos de control, impulso e información. VI. Declaraciones institucionales. VII. Procedimientos de control económico y presupuestario. VIII. Procedimientos relativos a otras instituciones y órganos. IX. Procedi-mientos de designación y propuestas de nombramiento. X. Solicitud de creación de comisiones no per-manentes. XI. Solicitud de creación de comisiones de investigación.

“No es el ingenio sutil el que forma las naciones: más bien son los caracteres austeros y firmes”

(Massimo Taparelli)

I IntroducciónLa actividad parlamentaria de este período de sesiones se vió complementada con la impor-tante presencia exterior de la Cámara gallega en el foro comunitario del que forma parte: la CALRE1. Integrada por los parlamentos de 74 regiones europeas con competencias legis-lativas, de la CALRE forman parte los órganos legislativos de las comunidades autónomas

1 Para un tratamiento pormenorizado de la cuestión puede consultarse mi trabajo: “Acción exterior autonómica y Parlamentos territoriales: recapitulación a la luz de la STC 31/2010, de 28 de junio”. Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidade de Vigo. 2009-2010.

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españolas, consejos regionales italianos, asambleas de regiones y comunidades belgas, los parlamentos de los länder alemanes y austríacos, el parlamento autónomo de Åland (Fin-landia), las asambleas regionales de las islas Azores y Madeira (Portugal) y las de Escocia, Gales e Irlanda del Norte (Reino Unido). Son, en suma, órganos de ocho países diferentes y representan a más de 200 milllones de habitantes.

El Parlamento de Galicia coordina y preside un grupo de trabajo sobre “Modelos Institu-cionales Regionales” en el seno de la Conferencia de Asambleas Legislativas de Europa (CALRE), entidad integrada por los parlamentos de 74 regiones europeas con competencias legislativas.

La presidenta del Parlamento de Galicia, Pilar Rojo Noguera, asumió el encargo de las cá-maras legislativas regionales europeas “con la satisfacción de que el modelo de desarrollo autonómico de Galicia inspira confianza en Europa y con la esperanza de fortalecer el apoyo de los ciudadanos a los modelos de autogobierno”.

La presidencia de este grupo de trabajo de la CALRE es la primera experiencia de este tipo que acomete el Parlamento de Galicia en sus treinta años de historia. Como primera medi-da, Pilar Rojo asumió la puesta en marcha del proyecto denominado “Hermanamiento de una región”, impulsado por la CALRE en colaboración con el Congreso de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa. Con este proyecto, la CALRE pretende trasladar la experiencia de los países europeos más descentralizados a regiones pertenecientes a países europeos con estados centralizados.

En la última reunión del Plenario de la CALRE, celebrado en L’Aquila (Italia) el pasado mes de noviembre, la presidenta del Parlamento de Galicia, Pilar Rojo, logró la aprobación de una declaración reclamando el mantenimiento de ayudas europeas transitorias para las regiones que, como Galicia, superen por primera vez el 75% del PIB medio comunitario.

Esta iniciativa se enmarca en la estrategia que está desarrollando Galicia para que la Comu-nidad pueda mantener fondos de transición más allá de 2013, cuando deje de ser conside-rada región objetivo convergencia.

II Composición de la cámara. Bajas y altas de diputadosComo también sucedió en el primer período, es destacable el número de renuncias a su condición de diputado en el segundo período ordinario de sesiones, con la consiguiente sustitución por los diputados candidatos siguientes en las listas. Estos fueron:

Nombre de la/del diputada/oque causó la BAJA:

Nombre de la/del diputada/oque causó el ALTA:

Fecha(2011)

Partido Circunscriciónelectoral

José Tomé Roca D. Miguel Ángel Fernández López septiembre PSOE Lugo

Anxo Manuel Quintana González D. Carlos Fernando Branco Parga septiembre BNG A Coruña

Pablo Cobian Fernández de la Puente D.ª María Teresa Villaverde Pais octubre PP A Coruña

Fernando Xabier Blanco Álvarez D. Manuel Parga Núñez octubre BNG Lugo

Javier Escribano Rodríguez D.ª Gema Freire Insua octubre PP A Coruña

Ricardo J. Varela Sánchez D.ª María Dolores Rodríguez Amoroso noviembre PSOE Lugo

Guillermo A. Meijón Couselo Luis Antonio Gómez Piña noviembre PSOE Pontevedra

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Entre los diputados que causaron baja en este segundo período, se encontraban dos meim-bros pertenecientes a la Mesa de la Cámara2, D. Anxo Manuel Quintana González (vicese-cretario) y D. Ricardo Varela Sánchez (vicepresidente 2º). Luego, la composición de la Mesa, finalizado el año 2011, es la siguiente:

Presidenta: Pilar Rojo Noguera PP

Vicepresidente 1º: José Manuel Baltar Blanco PP

Vicepresidente 2º: Francisco Julio Cerviño González PSdeG

Secretario: José Manuel Balseiro Orol PP

Vicesecretaria: María do Carme Adán Villamarín BNG

Los cambios en el órgano rector de la Cámara son, como apuntó Vazquez Gestal3, de suma relevancia en el funcionamiento institucional de los poderes autonómicos.

III Reuniones de los órganos de la cámara. Calendario de actividadesLa ordenación del trabajo parlamentario y el calendario de actividades para este período se aprobó en la Mesa-Xunta de Portavoces de 6 de septiembre de 2011 (artículo 67 del Reglamento del Parlamento de Galicia.

El resumen estadístico de este período es el siguiente:

ÓrganoNúm.

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Mesa 27

Xunta de portavoces 12

Presidentes/as de comision 4

Pleno 13

Diputación permanente 1

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Comisión 1.ª, Institucional, de Administración general, Justicia e Interior 10

Comisión 2.ª, Ordenación Territorial, Obras Públicas, Medio Ambiente y Servicios 9

Comisión 3.ª, Economía, Hacienda y Presupuestos 30

Comisión 4.ª, Educación y Cultura 8

Comisión 5.ª, Sanidad, Política Social y Empleo 14

Comisión 6.ª, Industria, Energía, Comercio y Turismo 8

Comisión 7.ª, Agricultura, Alimentación, Ganadería y Montes 8

Comisión 8.ª, Pesca y Marisqueo 8

Comisión del Reglamento

Comisión del Estatuto de los Diputados 2

Comisión de Peticiones

Comisión de Control de la CRTVG 4

Comisión para las relaciones con el Consello de Contas 2

Comisión de Asuntos Europeos 1

Comisión de estudio sobre la seguridad viaria en Galicia 5

Comisión no permanente de estudio para la elaboración de un plan de dinamización demográfica de Galicia

4

2 El procedimiento para esta designación lo expliqué en: “ Reflexións sobre a regulación da sesión constitutiva do Parlamento de Galicia”. Revista “Dereito”. Volume 5, n.º 2, 1996.

3 En el apartado Bibliografía de la Revista Dereito Vol. 14 n.º 1, páginas 231 a 254.

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IV Procedimeentos de naturaleza normativaEl marco constitucional y estatutario delimita los ámbitos legislativos de actuación, que como señaló José Antonio Rodríguez Míguez4 han sido matizados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De este modo durante el segundo período ordinario se presenta-ron 8 proyectos de ley:

1. Proyecto de ley por el que se modifica la Ley 5/1988, de 18 de diciembre, de coope-rativas de Galicia.

2. Proyecto de ley de acción voluntaria.

3. Proyecto de ley reguladora de la política industrial de Galicia.

4. Proyecto de ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2012.

5. Proyecto de ley de medidas fiscales y administrativas.

6. Proyecto de ley del deporte de Galicia.

7. Proyecto de ley gallega de protección general de las personas consumidoras y usua-rias.

8. Proyecto de ley de bibliotecas de Galicia.

Se aprobaron 9 proyectos de ley, que ya convertidos en leyes, son las siguientes.

1. Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia.

2. Ley 6/2011, de 13 de octubre, de movilidad de tierras.

3. Ley 7/2011, de 27 de octubre, del turismo de Galicia.

4. Ley 8/2011, de 9 de noviembre, del Plan gallego de estadística 2012-2016

5. Ley 10/2011, de 28 de noviembre, de acción voluntaria.

6. Ley 11/2011, de 26 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autó-noma de Galicia para el año 2012.

7. Ley 12/2011, de 26 de diciembre, de medias fiscales y administrativas.

8. Ley 13/2011, de 16 de diciembre, reguladora de la política industrial de Galicia.

9. Ley 14/2011, de 16 de diciembre, por la que se modifica la Ley 5/1988, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia.

Los 4 proyectos de ley que se encuentran en trámite a diciembre de 2011 son:

1. Proyecto de ley del área metropolitana de Vigo.

4 José Antonio Rodríguez Míguez “El Estatuto de Galicia, 20 años de Parlamento y Justicia Constitucionales”, de José Antonio Sarmiento Méndez. Revista Asamblea, n.º 9-2003, páginas 397 a 404.

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2. Proyecto de Ley del deporte de Galicia.

3. Proyecto de Ley gallega de protección general de las personas consumidoras y usua-rias

4. Proyecto de Ley de bibliotecas de Galicia.

Se presentó en este segundo período una proposición de ley:

1. Proposición de ley, a iniciativa del Grupo Parlamentario Bloque Nacionalista Galego, para la restitución del carácter público de titularidad de la Xunta de Galicia del servicio de transporte marítimo de personas en la ría de Vigo.

Y se aprobó una proposición de ley, convertida también ya en la siguiente ley:

1. Ley 9/2011, de 9 de noviembre, de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia5.

También una fue rechazada, la Proposición de ley, a iniciativa del Grupo Parlamentario Blo-que Nacionalista Galego, para la restitución del carácter público de titularidad de la Xunta de Galicia del servicio de transporte marítimo de personas en la ría de Vigo.

Fue rechazada también, en el Pleno del día 13 de septiembre de 2011, la proposición de ley, a iniciativa del Grupo Parlamentario de los Socialistas de Galicia, de reforma del Estatuto de autonomía de Galicia.

Se presentaron 2 proposiciones de ley de iniciativa legislativa popular:

1. Proposición de ley de iniciativa legislativa popular para la defensa y la promoción de la sanidad pública en Galicia (en trámite).

2. Proposición de ley de iniciativa legislativa popular para la confluencia del programa Preescolar na Casa y la enseñanza pública gallega (en trámite).

Junto con estas dos, son tres las proposiciones de ley de iniciativa legislativa que se encuen-tran en trámite, contando la proveniente de la anterior legislatura:

3. Proposición de ley de iniciativa legislativa popular para la creación y regulación del Área Metropolitana de Vigo (en trámite).

Delegación legislativa.

Destacable es también el acuerdo de la Mesa del Parlamento, de 10 de octubre de 2011, relativo al uso hecho por la Xunta de Galicia de la delegación legislativa respecto al Decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comu-nidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado (Decreto legislativo 1/2011, de 28 de julio). Transcurrido el pertinente plazo para la formulación de objeciones, la Mesa acordó que la Xunta hizo un uso correcto de la delegación legislativa. (BOPG núm. 557, de 11 de octubre de 2011).

5 Vid. mi trabajo: ”Una aproximación a los medios de comunicación desde la perspectiva autonómica: su dimensión jurídico-constitucional”. Parlamento y comunicación (nuevos retos). XI Jornadas de la Asociación española de Letrados de Parlamentos. Tecnos. 2005.

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CoNVENIoS Y ACUERDoS DE CooPERACIÓN CoN oTRAS CoMUNIDADES AUTÓNoMAS

A los 8 convenios comunicados por el ejecutivo en el primer período, hay que sumar en este período otro más, el convenio de colaboración entre comunidades autónomas para el impulso de actuaciones conjuntas para mejorar la oferta de transporte público a través de la incorporación de sistemas tecnológicos.

EXAMEN DE PRoGRAMAS Y PLANES

La Mesa del Parlamento, en la reunión del 21 de diciembre de 2011, admitió a trámite y trasladó a la Mesa de la Comisión 5ª, de Sanidad, Política Social y Empleo el Plan gallego para el fomento de la actividad física, Galicia saludable. La Comisión 5ª aprobó las corres-pondientes propuestas de resolución en su sesión de 27 de diciembre de 2011.

V Procedimientos de control e impulso e información6

Durante el segundo período del año 2011 se presentaron 284 proposiciones no de ley en pleno; fueron rechazadas 25, aprobadas con modificación 10, aprobadas sin modifica-ciones 3 y ninguna retirada.

En Comisión se presentaron 397 proposiciones no de ley, de las que 70 fueron rechaza-das, 2 aprobadas con modificaciones y 12 sin modificaciones, y retiradas 4.

En cuanto a las mociones, fueron presentadas 28, de las que se rechazaron 24, se aproba-ron con modificaciones 2.

El control de los grupos parlamentarios sobre el Ejecutivo a través de solicitudes de com-parecencia, interpelaciones y preguntas, se refleja en este período de este modo:

Solicitudes de comparecencia en Pleno Presentadas 117, tramitadas 13

Solicitudes de comparecencia en Comisión Presentadas 84, tramitadas 14

Interpelaciones Presentadas 234, tramitadas 24, retiradas 2, aplazadas 1

Preguntas orales en Pleno Presentadas 634, tramitadas 71, retiradas 35, aprazadas 8

Preguntas orales en Pleno dirigidas al Presidente de la Xunta Presentadas 16, tramitadas 16

Preguntas orales en comisión Presentadas 1115, tramitadas 609, aplazadas 61, retiradas 99

Preguntas con respuesta escrita Presentadas 1790, tramitadas 1527, retiradas 1

VI Declaraciones institucionales

El Pleno del Parlamento, en su sesión del 22 de noviembre de 2011, adoptó, por asenti-miento, el siguiente acuerdo:

Declaración institucional del Parlamento de Galicia, en recuerdo de las víctimas de acciden-tes de tráfico:

6 Para una compresión de la interrelación entre estos procedimientos parlamentarios es de interés Manual de Actuación del Parlamentario. Xosé Antón Sarmiento (Coordinador). Editorial El Derecho. Grupo Francis Lefevre. Madrid. 2011.

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“La celebración del Día Mundial en Recuerdo de las Víctimas en Accidentes de Tráfico, fijada por la ONU para el tercer domingo de noviembre de cada año, lleva al Parla-mento de Galicia a sumarse a esta conmemoración.

Recordamos a los afectados por la violencia viaria, les trasladamos nuestra solidaridad a sus familias y manifestamos nuestro apoyo a las entidades que trabajan en este ámbito.

Durante la última década se logró una notable reducción en el número de siniestros, heridos y fallecidos en Europa. Galicia, junto con el resto de España, es uno de los territorios con mejores resultados, fruto de una política de seguridad viaria basada en el consenso y en la responsabilidad compartida entre las administraciones públicas y la sociedad civil, con la complicidad de los medios de comunicación.

Con todo, la cifra de 237 fallecidos en accidentes de tráfico en Galicia durante 2010 sigue siendo preocupante, puesto que estos siniestros son evitables. Y el objetivo sigue seendo el de «cero accidentes».

El Parlamento de Galicia anima a los diferentes gobiernos a seguir otorgando prioridad y a buscar el consenso político en materia de seguridad viaria, sin olvidar las medidas de concienciación y de educación en valores cívicos, teniendo en cuenta la preponderancia del factor humano en el origen de la mayor parte de los siniestros viarios”.

VII Procedimientos de control económico y presupuestarioCuenta general de la Administración de la Comunidad Autónoma correspondiente al ejercicio de 2010 (Toma conocimiento y traslado a la Comisión 3ª - BOPG núm. 579, fasc. 2º, 14-11-11)7.

Informe de fiscalización de las cuentas del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia correspondiente al ejercicio económico de 2008 (Informe y propuestas de resolu-ción aprobadas - BOPG núm. 578, 11-11-11).

Informes sobre el estado de ejecución del presupuesto:

Ejecución presupuestaria al segundo trimestre de 2011 (Entrada de la iniciativa - 30-9-11 - Toma conocimiento y traslado a la Comisión 3ª - Mesa 10-10-11)

Modificaciones presupuestarias:

Modificaciones del mes de junio de 2011 (Dación en cuenta - Comisión 3ª, 20-9-11)

Modificaciones del mes de julio de 2011 (Dación en cuenta - Comisión 3ª, 20-9-11)

Modificaciones del mes de agosto de 2011 (Publicación - BOPG 549, fasc. 2º, 29-9-11)

Modificaciones del mes de septiembre de 2011 (Toma conocimiento y traslado a la Comisión 3.ª - Mesa 2-11-11)

Modificaciones del mes de octubre de 2011 (Toma conocimiento y traslado a la Comi-sión 3.ª - Mesa 22-11-11)

7 Tengo explicado el alcance de la denominada “descarga del Ejecutivo” en Manual de Dereito Constitucional. Universidade de Vigo. Servizo de Publicacións. 2010.

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Fijación del límite máximo de gasto no financiero del presupuesto de la Comunidad Autónoma para el año 2012, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 2/2011, de 16 de junio, de disciplina presupuestaria y sustentabilidad financiera (Publica-ción de la admisión a trámite - BOPG núm. 535, fasc.2 º, 9-9-11 - Aprobación - Pleno 13-9-11; BOPG núm. 542, fasc. 2º, 20,9-11).

Este procedimiento viene a insertarse en el trámite general presupuestario descrito en el siguiente gráfico:

El ciclo presupuestario en Galicia

VIII Procedimientos relativos a otras instituciones y órganos

Consello de contas

Memoria de actividades del Consello de Contas de Galicia correspondiente al ejercicio 2010 (Memoria presentada - BOPG núm. 530, 1-9-11 - Recomendaciones presentadas - BOPG núm. 549 fasc. 3º, 29-9-11 Recomendaciones aprobadas - BOPG núm. 566, fasc. 3º , 25-10-11

Valedor do pobo8

Informe extraordinario del Valedor do Pobo sobre Adolescentes e Internet (Publicación del infor-me - BOPG núm. 575 fasc. 3º, 8-11-11. - Traslado a la Comisión de Peticiones - Mesa 15-11-11)

8 El papel del comisionado autonómico en el entramado institucional fue estudado por mí en: “O valedor do pobo como garante dos dereitos dos cidadáns galegos”. Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense. Universidade de Vigo. 2003.

EJECUCIÓN:Órgano: Xunta de Galicia

Función: aplicar la Ley de Presupuestos

CONTROL EXTERNO:Órgano: Parlamento (a través

del Consejo de Cuentas)Función: examinar la forma en que se ejecutó el presupuesto

ELABORACIÓN:Órgano: Xunta de Galicia

Función: confeccionar el anteproyecto y aprobar el Proyecto de Presupuesto

APROBACIÓN:Órgano: Parlamento de Galicia

Función: aprobar la Ley de Presupuestos

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Unión europea

Las Consultas remitidas por la Comisión Mixta Congreso-Senado para la Unión Europea sobre el control de la aplicación del principio de subsidiariedad en las iniciativas legis-lativas europeas, hasta finales de 2011; fueron 97; y 3 las Consultas a la red de seguimien-to de subsidariedad en el Comité de las Regiones:

1. Consulta en relación con la comunicación sobre la revisión de la política europea de la calidad del aire, el ambiente y las emisiones - 08/CRRS-0004

Entrada de la consulta - Reg. entrada núm. 673911, 18-11-11 Conocimiento de la Resolución de la Presidencia - Mesa del Parlamento 22-11-11 Cierre del expediente y traslado al Comité de las Regiones - Mesa del Parlamento 7-12-11

2. Consulta en relación con la Propuesta del reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea el Instituto Europeo de Tecnología - 08/CRRS-0005

Entrada de la consulta - Reg. entrada núm. 674398, 30-11-11 Conocimiento - Mesa del Parlamento 7-12-11 Cierre del expediente y traslado al Comité de las Regiones - Mesa del Parlamento 21-12-11

3. Nota informativa sobre la consulta específica sobre el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el Instrumento de Interconexión para Europa COM(2011) 665 final- 08/CRRS-0006

Entrada de la consulta - Reg. entrada núm.74729, 7-12-11 Conocimiento de la Resolución de la Presidencia - Mesa del Parlamento 13-12-11

IX Procedimientos de designación y propuestas de nombramientoEstos procedemientos heterogeneos entre sí pero fundamentalmente vinculados por la co-herencia de la función representativa de a Cámara como, en su momento, apuntó el letrado Antonio Díaz Otero9, deben ser examinados al detalle para determinar el alcance de esta función de la Cámara.

Xunta Electoral de Galicia

Designación de Doña María da Alba Nogueira López para cubrir la vacante por renuncia de Xosé Manuel Carril Vázquez - BOPG núm. 566, fasc. 3º, 25-10-11

Senadores en representación de la Comunidad Autónoma

Acuerdo por el que se fija el número de senadores - BOPG 586, 23-11-11

Aceptación de las candidaturas presentadas - BOPG 588, fasc. 3º, 25-11-11

Designación de José Manuel Romay Becaría, Juan Manuel Jiménez Morán y Pablo García García - Pleno día 29-11-11, DS núm. 114

9 En su texto sobre el Manual de Derecho Constitucional publicado junto a Patricia Murias Gil en la Revista Asamblea, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid n.º 23. Diciembre 2010, páginas 379 a 382.

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Elección de miembros del Consello Social d la Universidade de Santiago de Compostela.

En el Pleno de 13 de septiembre de 2011, se procedió a la designación de los siguientes miembros:

Don Juan Bautista de la Salle Barreiro PérezDon Enrique Feáns GarcíaDon Óscar Fernández RefoxoDon Raúl López LópezDona Isabel Salazar BelloDon José Sierra Fernández

Elección de miembros del Consello Social de la Universidade da Coruña.

Don Manuel Caamaño SuárezDon Marcelo Castro-Rial SchullerDon Juan Carlos González FernándezDon Alfonso Manuel López PenaDon Ángel Manuel Teijeiro GonzálezDon José Manuel Vilariño Anca

Elección de miembros del Consello Social de la Universidade de Vigo.

Don José Natalio Blanco SierraDon Antonio Coello BufillDon Julio Estévez FernándezDon Xesús López CarreiraDona MónicaVázquez BlancoDona Natalia Zunzunegui Garrido

Elección de miembros del Consello de Administración de la Compañía de Radio-Tele-visión de Galicia.

Designación de D. Xosé Manuel Mexuto Seoane para cubrir la vacante por renuncia de Manuel Antelo Pazos - Pleno día 27-9-11, DS núm. 101

Designación de Luis de la Matta Cantó para cubrir la vacante por renuncia de Juan Manuel Jiménez Moran - Pleno día 29-11-11; BOPG núm. 596 fasc. 2º, 9-12-11

Designación de representantes del Consello Galego de Estatística.

Toma conocimiento de los representantes designados por los grupos parlamentarios - Reso-lución de la Presidencia del Parlamento 13-12-11

Dación de cuenta de la Resolución de la Presidencia - Mesa 21-12-11

X Solicitud de creación de comisiones no permanentesComo apuntó en su día el profesor Mosquera Casero10, la cuestión orgánica resulta de gran relevancia en el Derecho Constitucional y también en el ámbito parlamentario. Por estas

10 En su Recensión a mi Manual de Derecho Constitucional. Revista Corts, Anuario de Derecho Parlamentario n.º 23. 2010, páginas 433 a 435.

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razones las solicitudes de creación de Comisiones logran gran importancia tanto política como institucional.

Solicitud de diputados y diputadas pertenecientes al G.P. de los Socialistas de Galicia, de creación de una Comisión especial que proponga las medidas normativas y políticas nece-sarias para adaptar las corporaciones locales a la actual coyuntura económica y a las nuevas demandas sociales - 08/SCNP-0007

Entrada de la iniciativa - 29-7-11Retirada de la solicitud -5-9-11

Solicitud de creación, formulada por los 25 diputados y diputadas pertenecientes al G.P. de los Socialistas de Galicia, de una Comisión no permanente para el estudio de la situación de los gallegos residentes fuera de la Comunidad Autónoma - 08/SCNP-0008

Entrada de la iniciativa - 28-9-11Admisión a trámite - Mesa 4-10-11Criterio contrario a su creación - Xunta Portavoces 4-10-11

Solicitud, formulada por los grupos parlamentarios de los Socialistas de Galicia y del Bloque Nacionalista Galego, de nueva constitución de la comisión no permanente para el estudo de los problemas y desigualdades sociales de las mujeres, denominada Comisión para la Igualdad y para los Derechos de las Mujeres - 08/SCNP-0009.

Acuerdo de creación - Mesa 24-10-11

XI Solicitud de creación de comisiones de investigación

Solicitud de creación de una Comisión de investigación en relación con las actuaciones de iniciación, tramitación, destino, comprobación y control de las ayudas percibidas desde el año 2006 a 2009 con cargo a las órdenes de los programas de cooperación por parte de asociaciones vinculadas a Uniones Agrarias - 08/SCI-0003.

Publicación - BOPG núm. 449 fasc. 1º, 12-4-11

Solicitud de creación de una Comisión de investigación, a iniciativa del Bloque Nacionalista Galego, sobre la situación de NovaCaixaGalicia Banco - 08/SCI-0004

No admitida a trámite - Mesa 10-10-11.

Solicitud de creación de una Comisión de investigación, a iniciativa del G.P. de los Socia-listas de Galicia, en el que solicita la constitución de una Comisión de investigación sobre la desaparición de la caja gallega como entidad financiera y el pago de indemnizaciones millonarias a sus directivos - 08/SCI-0005.

Publicación - BOPG núm. 563 fasc. 3º, 19-10-11.Debate Pleno - Pleno día 25-10-11, DS núm. 105RECHAZADA - BOPG núm. 570 fasc. 1º, 31-10-11

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Resulta de interés traer a colación el marco constitucional de funcionamiento de estos órga-nos del Parlamento, para el caso de que eventualmente se acuerde su creación. El esquema es el siguiente:

1. ALCANZAR LOS OBJETIVOS PARA LOS QUE SE CREA

2. ESCENIFICAR LA DESAVENENCIA DE LA MINORÍA CON LA MAYORÍA

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Jurisprudenciacontencioso-administrativa

Francisco de cominges cáceresmagistrado

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Contratación1.- Revisión de precios del contrato de recogida de residuos sólidos urbanos. La me-diación de concejales municipales para solucionar el conflicto laboral del personal de la concesionaria no conlleva que el ayuntamiento haya de asumir el coste del incremento salarial que puso fin a la huelga.

La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 8 de noviembre de 2012 (re-curso 4378/2012, ponente: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) desestima el recurso promovido por la entidad mercantil concesionaria del servicio municipal de limpieza y recogida de basuras para que se incluyese, en la revisión de precios del contrato, el sobrecoste que le supuso el incremento del salario de sus empleados con el que se puso fin a un conflicto laboral (huel-ga). Considera el Tribunal que la mera circunstancia de que dos concejales de la Corpora-ción municipal participasen en la mesa de negociación, junto con los inspectores de trabajo y los representantes de empresa y trabajadores, suscribiendo con ellos el “preacuerdo” con el que finalizó la huelga, no significa que el Ayuntamiento haya impuesto la subida de los sueldos ni que por ello se pueda exigir un incremento correlativo en el precio del contrato. Incide, así, la sentencia en que:

«El interés del gobierno municipal en que se solucionase un conflicto laboral que incidía de forma tan negativa en la ciudad, como lo hace toda huelga en el servicio de limpieza y de recogida de basuras, no sólo es explicable sino que parece exigible. Pero no hay elemento alguno de prueba que acredite que su intervención fue más

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allá de instar el acuerdo entre empresa y trabajadores y consistió, a fin de facilitar ese acuerdo, en asumir el referido sobrecoste, bien por manifestaciones expresas de alguna persona bien por alguna actuación a la que solamente cupiese atribuir ese significado»

2.- Concesión del servicio de transporte urbano colectivo de viajeros. Déficit de la concesionaria por inversiones en material y terrenos. Equilibrio económico-finan-ciero del contrato. Principio de riesgo y ventura.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia —TSJG— (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 22 de noviembre de 2012 (recurso 4442/2012, ponente: Ilmo. Sr. Ramí-rez Sineiro) confirma en apelación la desestimación de la reclamación de pago, de más de un millón de euros, formulada frente al ayuntamiento de Vigo por la empresa concesionaria del transporte urbano colectivo, por el supuesto déficit que le ocasionaron determinadas inversiones en material móvil, terrenos e instalaciones. Se motiva la sentencia en que por la entidad demandante:

«(…) ni siquiera se ha aportado pericial económico-contable alguna que acredite o al menos indiciariamente referencie con un principio de prueba aquel déficit de ex-plotación e inversiones de contrario alegado, y además que dicho pormenor no sólo resultase imprevisible sino ajeno a los deberes de normal previsibilidad empresarial al suscribir aquel contrato de gestión de aquel servicio público de autos».

También en que:

«(…) “requisito esencial -para la posible aplicación de la cláusula implícita “rebus sic stantibus”-, es el de la imprevisibilidad del acaecimiento que se invoca como causante de la ruptura del equilibrio contractual…, ya que si la oferta y el porcentaje de tarifas especiales lo realizó libremente la Empresa y erró en las apreciaciones que efectuó, a ella exclusivamente es imputable esa circunstancia. Que esa errónea apreciación no es un riesgo imprevisible es obvio. Pero, sobre todo -y esto es lo más importante-, que los ingresos por esa circunstancia sean menores que los esperados no rompe el equilibrio financiero…, tanto más cuanto las tarifas se revisan del modo previsto en el Pliego…, como ya quedó expuesto en su momento».

3.- Licitación de contrato de consultoría y asistencia para la redacción de proyecto básico y de ejecución de pabellón polideportivo. Competencia profesional para poder participar. No se puede reservar exclusivamente a arquitectos.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 7ª) de 19 de enero de 2012 (Casación unificación doctrina 321/2010, ponente: Excmo. Sr. González Rivas), estima el recurso in-terpuesto por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra el acuerdo de la Xunta de Galicia de licitación, mediante procedimiento abierto y forma de adjudicación de concurso público, del “contrato de consultoría y asistencia para la redacción del pro-yecto técnico básico y de ejecución, el estudio de seguridad y salud y la dirección de obra en calidad de arquitecto, para la construcción de un pabellón polideportivo del Instituto de Educación Secundaria del Ayuntamiento de O Grove (Pontevedra)”. Incide el Tribunal Supremo en esta sentencia en que:

«cuando la naturaleza de la obra exige la intervención exclusiva de un determinado técnico, como sucede en el caso de construcción de una vivienda urbana, la compe-

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tencia aparece indubitada y reconocida al Arquitecto y, en su caso, al Arquitecto téc-nico, pero cuando como sucede en este caso, se convoca un concurso de un contrato de consultoría y asistencia técnica para la redacción de un proyecto técnico básico y de ejecución de construcción de un complejo polideportivo en Instituto de Enseñanza Secundaria en que concurren, por su carácter multidisciplinar, diversos factores (es-tudio de salud y seguridad, dirección de obra y el complejo no está destinado, con exclusividad, a vivienda urbana) no se da una atribución específica competencial, ya que, como hemos subrayado por el análisis de la jurisprudencia precedentemente in-vocada, la tendencia es no admitir un monopolio profesional en la proyección de todo tipo de construcciones, sino que en estos casos los conocimientos del técnico se co-rresponden con la naturaleza y clase del proyecto. (…). Se impone así la conclusión de primar el principio de idoneidad al de exclusividad, doctrina que subraya la capacidad técnica de los licitadores y es coherente con la jurisprudencia del TJUE sobre la libre concurrencia (SSTJUE de 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87 y 16 de septiembre de 1999, asunto 27/98) y la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS, 3ª, 4ª, de 26 de diciembre de 2007, cas. 634/2002)».

4.- Contrato de obra pública. La revisión de precios se ha de liquidar en las certifi-caciones de obra mensuales.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia —TSJG— (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 9 de febrero de 2012 (recurso 4177/2011, ponente: Ilma. Sra. Paz Eiroa) estima el recurso promovido por la entidad mercantil contratista de la obra de “Ampliación de la estación depuradora de aguas residuales de Bens. Mejora y vertido de A Coruña”, de-clarando la obligación de la Administración de incluir en las certificaciones de obra mensua-les «la revisión de precios y en la base de cálculo de ésta los gastos generales y el beneficio industrial, sobre cuyas cantidades se aplicará el IVA». Considera la sentencia que:

«La certificación de obra es el documento que acredita la cantidad líquida exigible. La certificación es el documento mediante el cual se le abonan al contratista las obras que va realizando mes a mes. Para valorar y abonar las obras (para confeccionar la certificación), todos los meses, la Dirección de obra efectuará la medición de las unidades de obra ejecutadas durante el período de tiempo anterior; a partir de estas mediciones el Director de la obra confecciona un documento denominado relación valorada al origen, en el que se realizan los cálculos necesarios para determinar cuál es el valor de las obras ejecutadas desde su iniciación hasta ese momento y, por tanto, es el que justifica la certificación de la obra; las operaciones que se hacen en la rela-ción valorada son las mismas que se realizaron para confeccionar el presupuesto del proyecto pero partiendo (no de unas mediciones que se deducían de los planos) sino de las mediciones que resultan de la ejecución real de las obras. (…).

El precio líquido de la prestación realizada se obtiene, pues, “multiplicando los pre-cios unitarios establecidos en el presupuesto de la obra por el número de unidades ejecutadas. A la cantidad resultante se añadirá el importe de los conceptos previstos en el artículo 131, párrafo 1, del que, a su vez, se deducirá el porcentaje de la baja de licitación y sobre el que, finalmente, se girará el Impuesto sobre el Valor Añadido”. “El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuen-to correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones

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o pagos parciales” - artículo 108 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas-.

La Ley establece como regla la obligación de hacer efectivo el importe de las revisiones mediante abono o descuento en las certificaciones o pagos parciales. También ha de rechazarse la alegación de que la Administración puede hacer efectivo el importe de las revisiones en la liquidación del contrato.

5º. Gastos generales y beneficio industrial se cifran en porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Regla-mento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (las operacio-nes que se hacen en la relación valorada parten de las mediciones que resultan de la ejecución real de las obras, en la forma expresada más arriba).

No procede entender que los conceptos discutidos “se mantienen estables durante la vigencia del contrato” (…)».

5.- Administración del Estado. Contratos administrativos especiales. Contratos pri-vados. Resolución de contrato de adquisición de concesión minera. Infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 7ª) de 21 de febrero de 2012 (Casa-ción 306/2009, ponente: Excmo. Sr. González Rivas), anula un Acuerdo de un Consorcio entre distintas Administraciones públicas que dispuso la resolución de los contratos de ad-quisición de concesiones mineras que había suscrito con varias entidades mercantiles para la creación de la plataforma logística industrial de Salvaterra. Afirma en ella el alto Tribunal que:

«la resolución impugnada vulneró el principio de seguridad jurídica previsto en el artí-culo 9.3 de la Constitución y el de buena fe y confianza legítima previsto en el artículo 3.1 de la LRJAP y PAC).

El articulo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 dispone en su apartado 1 que “Los con-tratos administrativos especiales se adjudicarán de conformidad con lo dispuesto en el Libro I de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en el art. 7.1”, y en su apartado 2, dispone que “En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar: a) Su carácter de contratos administrativos especiales,(…) c) Las prerrogativas de la Administración a que se refiere el art. 59.1.(…) e) Las causas específicas de resolu-ción que se establezcan expresamente, y f) La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relación con los mismos”.

Es decir, se exigen una serie de requisitos formales, que no aparecen cumplidos, por lo que no podría ser de aplicación el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000. Pero es que además, aunque el artículo 8 del Decreto Legislativo 2/2000 prevea como causa de resolución el desistimiento (artículo 8.3.b), lo cierto es que estamos ante un contrato de compraventa, de tracto único y perfeccionado, por lo que el Consorcio no desiste en realidad de su celebración, sino que lo rescinde, al cabo de año y medio de su celebración, y ello alegando como causa, el resultado negativo de la compra hecha

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en su día, esto es, el alea económica que acompaña como elemento natural a todo contrato de compraventa.

En los supuestos en que se den las circunstancias previstas en el artículo 5.2 antes citado, es posible que pueda impugnarse por terceros un contrato de compraventa, si se entiende que debió seguir la tramitación propia de los contratos administrativos, pero lo que atenta contra los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza le-gítima antes citados, es precisamente que, perfeccionado entre las partes un contrato de compraventa, sea la parte que ha incumplido las formalidades exigidas por la ley la que ejercite la resolución, pues ello claramente va en contra de lo dispuesto en el artículo 112.2 del Real Decreto Legislativo (Texto Refundido) 2/2000 que dispone que, salvo en el caso de declaración de insolvencia, “en los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma “, precepto que concuerda con lo dispuesto en el artículo 100.3 de la ley 30/1992, que impide alegar vicios for-males a quien los ha provocado.

Por otra parte, la Sala comparte los fundamentos alegados por la parte recurrente cuando considera que el desistimiento de la ejecución de un contrato es una pre-rrogativa que se otorga a la Administración para impedir que la formalización de un contrato, o la continuación de su vigencia si se trata de uno de tracto sucesivo, su-ponga para ella un perjuicio innecesario, siempre indemnizando a la contratista de los daños y perjuicios sufridos. Pero esta posibilidad no puede aplicarse a los contratos de tracto únicos, perfeccionados, y la prueba de ello es que cuando el TR 2/2000 prevé los efectos de la resolución, no regula el caso del desistimiento, ni tampoco estaban regulados en el contrato, sino precisamente el efecto contrario, esto es, que el incum-plimiento del Consorcio no le eximía de abonar el precio convenido y la consiguiente indemnización al contratista, en caso de incumplimiento por el Consorcio de todos los daños y perjuicios causados. Sin embargo, como se desprende del tenor literal de los actos impugnados aquí lo que hace el Consorcio es trasladar la supuesta minusvalía sobrevenida al comprador».

Educación1.- Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia.

El TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 1ª), en varias sentencias dictadas los días 21 y 28 de noviembre de 2012 (recursos 591/2010, 447/2010, 569/2010, 588/2010, 589/2010 y 595/2010) estimó en parte los recursos interpuestos por la Real Academia Galega (RAG), la asociación Mesa pola Normalización Lingüística y varios sindicatos contra el “Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Ga-licia”. Las sentencias rechazan con carácter preliminar los argumentos impugnatorios de carácter formal (atribución competencial de la Secretaría Xeral de Política Lingüística, me-moria económico-financiera del reglamento, exposición pública del proyecto, etc). Y sobre el fondo del asunto declaran, en primer lugar, la conformidad a derecho de la distribución de clases en gallego, castellano y lengua extranjera —con un criterio de equilibrio— esta-blecida en el Decreto, considerando que:

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«(…) Una vez garantizado que tanto la lengua cooficial autonómica como el castella-no sean vehiculares en la enseñanza, sin exclusión de ninguna de ellas, en el sentido de que no sólo han de ser objeto de estudio sino medio de comunicación en el con-junto del proceso educativo, existen diferentes opciones posibles, de modo que nada se opone a que la lengua cooficial autonómica sea el centro de gravedad del modelo de bilingüismo, pero siempre con el límite de que ello no determine la exclusión del castellano como lengua docente, de forma que quede garantizado su conocimiento y uso en el territorio de la Comunidad Autónoma. (…) no puede reputarse ilegal que se proclame como principio de elaboración del Decreto el de garantizar el máximo equi-librio posible en las horas semanales y en las asignaturas impartidas en las dos lenguas oficiales de Galicia para llegar a adquirir una competencia en igualdad en una y otra. (…) debe admitirse un margen de apreciación al poder público educativo autonómico de modo que si, como en el caso presente, se mueve en unos márgenes de racio-nalidad y proporción lógicos, a la hora de distribuir horarios y materias que han de impartirse en una y otra lengua, no puede ser considerada contraria a Derecho.(…)».

No obstante, anulan el artículo 5.2 del Decreto, en el que se dispone que: “La lengua ma-terna predominante del alumnado será determinada por el centro educativo de acuerdo con el resultado de una pregunta que se efectuará a los padres, madres, tutores/as o re-presentantes legales del alumno/a antes del comienzo del curso escolar acerca de la lengua materna de su hijo o hija”. Y ello porque:

«(…) no se puede dar pie a que la consulta a los familiares de los alumnos determine, con carácter vinculante, la lengua a emplear en el aula, porque ese aspecto entra dentro de la potestad de ordenación de la enseñanza que corresponde a la Adminis-tración educativa en exclusiva. En este sentido, una cosa es que las familias hayan de colaborar para lograr una educación de calidad y otra muy distinta que la Administra-ción educativa pueda abdicar de su potestad de ordenación general de la enseñanza, que le corresponde en exclusiva, haciendo dejación de su responsabilidad a la hora de garantizar que los niños reciban la primera enseñanza en su lengua materna. (…) se consulta a los familiares próximos del alumnado sobre la lengua materna predomi-nante, y el resultado de la encuesta determina, con carácter vinculante, la que ha de usar el profesorado en el aula de la etapa de educación infantil, con lo cual se deja en manos de dichos familiares tal determinación, en contra de aquel deber de la Admi-nistración de ordenar la enseñanza en todos sus aspectos».

También anulan el artículo 12.3 del Decreto, en el que se preceptúa que: “el alumnado podrá utilizar en las manifestaciones oral y escrita la lengua oficial de su preferencia. No obstante lo anterior, se procurará que el alumnado utilice la lengua en que se imparte el área, asignatura o módulo”. Considera al respecto el Tribunal, entre otras razones, que dicho precepto:

«resulta contrario al fomento del uso progresivo del gallego en la enseñanza que, como mandato imperativo, se contiene en el artículo 13.2 de la Ley de Normalización Lingüística, porque la libertad al alumnado en el empleo de la lengua oficial de su pre-ferencia en sus manifestaciones oral y escrita, permitiéndole la utilización del castella-no pese a que sea el gallego la lengua en que se imparte el área, asignatura o módulo, contradice aquel mandato, ya que no facilita la adquisición de la destreza exigida al alumno en la lengua propia de esta Comunidad Autónoma desde el momento en que

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se le permite que no hable o escriba en la lengua gallega cuando es ésta la propia del área, asignatura o módulo».

2.- Conciertos educativos con centros docentes privados que sólo admiten alumna-do de un único sexo. No infringen el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo.

La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 1ª) de 8 de febrero de 2012 (recurso 636/2009, ponente: Ilma. Sra. Galindo Gil) desestima el recurso interpuesto por un sindica-to contra la Orden de 26 de agosto de 2009 de la Consellería de Educación e Ordenación universitaria, aprobatoria de los conciertos educativos con los centros docentes privados de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación espe-cial, programas de cualificación profesional inicial, ciclos formativos de grado medio y ciclos formativos de grado superior. Señala el Tribunal que:

«(…) no se aprecian las vulneraciones invocadas por la actora, pues con la aprobación de conciertos educativos con centros privados de enseñanza única, esto es, con cen-tros docentes que practican la educación separada admitiendo alumnado de un único sexo, no se infringe el ordenamiento jurídico. La Administración, al aprobar conciertos con estos centros docentes, y en particular, al aprobar los conciertos cuestionados por la actora, está respetando las previsiones legales y reglamentarias de aplicación, y en-tre ellas la Orden de 9 de enero de 2009. Esta Orden regula el desarrollo del principio de coeducación, no como requisito para acceder al régimen de conciertos educativos (incluida la renovación), sino como criterio de prioridad a la hora de aprobarlos. (…)

Cierto es que la admisión de alumnos sin discriminación de sexo ya se recoge en el artículo 84.3 de la LOE como una obligación que deben cumplir los centros docen-tes (obligación que también se recoge en artículo 6 de la Orden de 9 de enero de 2009). Sin embargo ni en la Ley de educación, ni en otra norma jurídica, se exige la enseñanza mixta como requisito para que un centro docente pueda ser beneficiario de financiación pública a través de los conciertos educativos, habida cuenta que la exigencia de la enseñanza mixta como requisito para acceder al régimen de conciertos educativos sólo puede imponerse por disposición legal.

Cita también la actora en su escrito de demanda, en apoyo de sus pretensiones, la normativa estatal y autonómica sobre la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y la autonómica 7/2004, de 16 de julio). Ahora bien ninguna de estas normas afectan a la interpretación que haya de darse a las previsiones que se recogen en la ley 2/2006. Véase que la Directiva del Consejo de la UE 2004/113 (para cuya trasposición se dictó la Ley Orgánica 3/2007), deja a la Edu-cación fuera de su ámbito de aplicación. El considerando 13 de la Directiva se expresa de la siguiente manera: “La prohibición de la discriminación deberá aplicarse a las personas que presten bienes y servicios disponibles para el público y que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en dicho contexto. No se aplicará al contenido de los medios de comunicación ni de la publicidad, ni a la enseñanza pública o privada”. Y el artículo 3.3 establece que “La presente Directiva no se aplicará al contenido de los medios de comunicación o de la publicidad, ni a la educación».

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Extranjería

La mera estancia irregular de un ciudadano extranjero no comunitario en territo-rio español, sin circunstancias agravantes, conlleva la sanción de multa y no la de expulsión.

El TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 1ª), en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (recurso 430/2012, ponente: Ilmo. Sr. Chaves García) avanza en la línea jurisprudencial pre-viamente iniciada con la sentencia de 25 de junio de 2012 (recurso 15/2012), alcanzando la conclusión de que la mera permanencia ilegal de un extranjero en territorio español, sin circunstancias agravantes (entre las que no se incluye la mera omisión de visado o sello de entrada en el pasaporte) debe sancionarse en primer término con multa pecuniaria, no con orden de expulsión. La sanción primaria establecida para estos supuestos en la legislación de extranjería es la de multa. De manera que la orden de expulsión se reserva para los supuestos más graves, distintos de los de “mera permanencia ilegal” del inmigrante en te-rritorio español, que habrán de ser pormenorizadamente motivados en la resolución sancio-natoria. Como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2011, la elección por la Administración entre la sanción de multa y la de expulsión del inmigrante no es discrecional «sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 en relación con el art. 50 de la citada ley, que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000». Por otra parte, la imposición de una multa al extranjero en situación irregular —en lugar de la expulsión-, no supone que se le dispense de la obligación legal de obtener la preceptiva autorización de residencia para poder permanecer en España; ni de su deber de abandonar el territorio español si no consigue dicha autorización. Pero le da al inmigrante la posibilidad de regularizar su situación en España si cumple los requisitos necesarios para ello. O, en caso contrario, de retornar a su país por su propio pie, sin la “prohibición de entrada” de hasta 5 años que se le impondría con la orden de expulsión, pudiendo así solicitar desde allí en legal forma las autorizaciones necesarias para regresar a España. No se trata pues ni de una dispensa en el cumplimiento por el extranjero de sus obligaciones legales, ni de la tolerancia de una situación de “clandestinidad”. Es sencillamente la respuesta que ofrece el propio sistema legal, en aplicación del principio de proporcionalidad, a una concreta si-tuación humanitaria, familiar o social compleja, cuya solución procura de la manera menos traumática posible.

Incide así el TSJ Galicia en esta sentencia, en primer lugar en que:

«(…) si no existe pasaporte, ni se acredita la identidad ni lugar y tiempo de entrada, estamos ante un hecho negativo adecuado para la expulsión; en cambio, si existe pasaporte incompleto en este particular, el mero dato formal del desconocimiento del lugar y tiempo de entrada en territorio Schengen no constituye hecho negativo autónomo en sí mismo, salvo que quede clara su específica relevancia para los fines de orden público o control de circunstancias del titular del pasaporte».

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Y, en segundo lugar desplaza hacia la Abogacía del Estado la carga de la prueba sobre el factor negativo determinante de la expulsión consistente en la falta de arraigo del inmigran-te. Señala así que:

«no consta acreditado en el expediente ni en los autos que la estancia en España de la recurrente fuese tan breve que comportase inexistencia de arraigo suficiente (y que determinase la innecesariedad de motivación específica para la expulsión), puesto que lo más que se extrae del pasaporte (folio 5 expte.) es que el mismo se expidió el 12/1/2010 pero sin que se haya acreditado por la Administración la citada estancia mínima (a través de interrogatorio u otras pruebas en fase de instrucción), y sin que podamos presumirlo por impedirlo la presunción de inocencia propia del ámbito san-cionador».

Medio ambiente y urbanismo1.- Gestión urbanística. Ocupación directa de terrenos para sistemas generales. La aplicación de dicha técnica requiere del consentimiento de los afectados.

El TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 3ª), en sus sentencias de 22 y 29 de febrero de 2012 (recs. 7539/2009 y 7529/2009, ponente: Ilmo. Sr. Cibeira Yebra-Pimentel) analiza la natu-raleza jurídica de la técnica de gestión urbanística consistente en la “ocupación directa” de terrenos. Tras repasar la historia legislativa y la doctrina constitucional sobre dicha institu-ción concluye que a día de hoy en Galicia sólo se puede aplicar con el consentimiento de los afectados. Y ello por cuanto se trata de «una modalidad o técnica de gestión urbanística de obtención de terrenos dotacionales de carácter expropiatorio o asimilable»; expropia-ción con pago en especie cuyo carácter coactivo sólo se puede establecer por ley estatal y no autonómica. Como a día de hoy ninguna ley básica estatal legitima su utilización, sólo se podrá recurrir a la “ocupación directa” de terrenos para la obtención de suelo afecto a dotaciones o equipamientos si existe acuerdo con los interesados.

2.- Revisión del planeamiento general. Efecto no vinculante de los convenios de planeamiento. Clasificación del suelo: Suelo rústico de especial protección.

El TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª), en su sentencia de 18 de octubre de 2012 (rec. 4349/2009, ponente: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) desestima el recurso interpuesto contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros, respecto de la clasificación como suelo rústico protegido de unos terrenos que habían sido objeto de un convenio de planeamiento anterior. Insiste el Tribunal en esta sentencia en que:

«No se vulnera la estabilidad y la seguridad jurídicas porque la aprobación definitiva de un plan general se aparte de los términos de un previo convenio urbanístico de pla-neamiento. La doctrina jurisprudencial sobre este particular es clara: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que un Ayuntamiento llegue con los administrados, la potestad de planeamiento siempre ha de ejercerse en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanísti-ca posible por lo que, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pudiera desencadenar en su caso, la Administración se puede separar de los convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento celebrados con los administrados cuando ejerce su potestad de planeamiento (SSTS

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de 7-10-2002, 15-3-97, 23-6-94, 19-3-92 y 13-2-92). Como dice la primera de estas sentencias, “la Administración no se encuentra limitada al aprobar la revisión de un Plan General por los convenios urbanísticos previos, aún de planeamiento, que haya concertado con los administrados”. Tampoco la Administración autonómica está vin-culada por las propuestas de un Ayuntamiento expresadas en la aprobación inicial o provisional de un plan general en aquellos aspectos reglados, como es la clasificación del suelo, según pone de relieve lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 9/2002. La modificación de la clasificación que tenía en la aprobación inicial la finca litigiosa se llevó a cabo de acuerdo con lo determinado por la Administración autonómica en su Orden de 14-3-2007, y en ella se explican los motivos de ese cambio (folio 113 del expediente de dicha Administración). En cuanto a la desigualdad y discriminación respecto de los suelos urbanos consolidados contiguos, la parte actora no sostiene que su finca sea suelo urbano consolidado ni pretende que se declare así, sino sue-lo urbanizable, con lo que reconoce la diferencia de características en relación con esos suelos, que, como urbanos, son de clasificación reglada, lo que no ocurre con el urbanizable, por lo que no puede aceptarse que exista ese tratamiento desigual y discriminatorio. Por ello las alegaciones a las que acaba de hacerse referencia no pueden ser acogidas».

Patrimonio históricoInspección del interior de bienes inmuebles de titularidad privada integrados en el patrimonio cultural de Galicia (Pazo de Meirás). No concurre desviación de poder.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª, Secc. 4ª) de 29 de febrero de 2012 (casa-ción 1563/2010, ponente: Excma. Sra. Pico Lorenzo), confirma la validez de una resolución del Director Xeral de Patrimonio Cultural de la Xunta de Galicia que ordenó la realización de una inspección del Pazo de Meirás, en Sada (A Coruña), incluido en el Inventario de Bienes Culturales de Galicia «con el fin de comprobar el estado del edificio y su entorno, a los efectos de constatar cual es su nivel de conservación, así como de realizar un reportaje fotográfico completo».

Considera el Tribunal Supremo en esta sentencia que: «El art. 70.2. de la LJCA define la desviación de poder como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Sin entrar en la interpretación de la Ley 8/1995, del Patrimonio Cultural de Galicia, resulta patente que la Administración autonómica puede solicitar de los titulares de derechos sobre los bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia el examen de los mismos, tal cual aquí se acordó, por lo que no se evidencia que la facultad de inspección fuere utilizada para un fin distinto del establecido por el ordena-miento jurídico autonómico».

PersonalSolicitud por asociación corporativa de empleados públicos, de convocatoria para cubrir en un ayuntamiento puestos de funcionarios con habilitación de carácter nacional. Procedimiento que sólo se puede iniciar de oficio. Silencio administrativo negativo.

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La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 1ª) de 23 de mayo de 2012 (rec. 4/2012, ponente: Ilmo. Sr. Díaz Casales) confirma la desestimación del recurso promovido por el Colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local contra una supuesta inactividad del Concello de A Coruña por no ejecutar la “estimación presun-ta” de la solicitud que previamente formularon de que se realizase la convocatoria por libre designación para cubrir las plazas de viceinterventor, vicetesorero y oficial mayor. Y ello por cuanto:

«(…) la cobertura de las plazas es un procedimiento típico de los iniciados de oficio y, por lo tanto, excluidos del ámbito de aplicación del silencio administrativo positivo con arreglo al Art. 43.2 de la LPAC, sin que pierda esta naturaleza por el hecho de que los interesados insten su puesta en marcha. Así resulta de lo dispuesto en los Arts. 19 —que reserva a los presidentes de las corporaciones la aprobación de las convocatorias—, 25 —que posibilita la convocatoria subsidiariamente por el Ministerio de Administraciones Públicas—, 28 —reservando al Presidente de la Entidad Local la aprobación de las bases de la convocato-ria— del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional o el Art.29 del Decreto 49/2009, de 26 de febrero, sobre el ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia respecto de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, por lo que ha de concluirse que pese a que la sentencia de instancia yerra sobre la razón por la que no procede entender estimada por silencio la petición formulada por el Colegio recurrente, merece ser confirmada porque falta el presupuesto para que opere el silencio administrativo positivo que, a su vez, habría de servir de base para la pretensión ejercitada».

Proceso contencioso-administrativo1.- Requisitos formales exigibles a un ayuntamiento para promover un recurso con-tencioso-administrativo: Dictamen preceptivo del secretario o del jefe de la aseso-ría jurídica municipal.

La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 22 de noviembre de 2012 (rec. 4448/2012, ponente: Ilmo. Sr. Méndez Barrera) inadmite el recurso contencioso-administra-tivo interpuesto por el Concello de Entrimo (Ourense) frente a una resolución de la Xunta de Galicia, por “falta de legitimación ad procesum”, toda vez que dicha Administración municipal:

«(…) no aportó documento alguno que acredite la emisión del dictamen que exigen el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y el artículo 221.1 del Regla-mento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Loca-les, con lo que incumplió lo requerido en el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional; omisión que no se subsanó con posterioridad, pese a tener ocasión para hacerlo en las fases de prueba y de conclusiones, y a haber sido denunciada de contrario en la contestación a la demanda. Por ello el recurso de apelación tiene que ser acogido, revocada la sentencia impugnada y declarado inadmisible el recurso contencioso-ad-ministrativo interpuesto».

2.- La sentencia que se limita a desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la orden de demolición de una construcción ilegal no constituye,

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en sí, título de ejecución forzosa, ni legitima la apertura de un incidente de ejecu-ción para resolver en él la controversia que suscite la práctica efectiva del derribo.

La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 2ª) de 20 de diciembre de 2012 (rec. 4536/2012, ponente: Ilma. Sra. Recio González) señala al respecto que:

«(…) siendo la sentencia desestimatoria, es decir, confirmatoria del acto administrativo impugnado, la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a los efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva, de manera que como no ha alterado en nada la situación derivada del acto administrativo impugnado, su ejecución le corresponde al órgano autor de tal acto, sin que nada pueda añadir, ni aconsejar, ni ordenarle el órgano juzgador sobre el modo de ejecutarlo».

Tributos1.- Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

El TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 4ª) dictó numerosas sentencias en fecha 10 de di-ciembre 2012 (recs. 16641/2009, 15327/2009, 16815/2009, 15382/2009, 15035/2009, 15606/2009, 15477/2010, 16401/2009, 15169/2010, etc.) anulando determinados pre-ceptos de ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por utilización privativa o aprove-chamiento especial del dominio público por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. Y ello aplicando la novedosa jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo (Sª 3ª) en sus sentencias de 10 y 15 de octubre de 2012 (casación 4307/2009, 1085/2010 y 861/2009) a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11), conforme a la cual debe eximirse:

«(…) a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantifica-ción de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las insta-laciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales».

2.- Tasa por ocupación de vía pública para mudanza de enseres. Recurso indirecto contra la ordenanza reguladora. Vulneración del principio de equivalencia.

La Sentencia del TSJG (Sª de lo Cont.-Ad., Secc. 4ª) de 6 de febrero de 2013 (rec. 15758/2012, ponente: Ilma. Sra. Rivera Frade) estima la cuestión de legalidad formulada contra un determinado precepto de la Ordenanza del Ayuntamiento de Ourense regula-dora de la tasa por aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio público, en el que se establecía el importe a pagar por la ocupación temporal de la vía pública con un camión de mudanzas para el traslado de enseres. Considera el Tribunal que la referida Ordenanza infringe el “principio de equivalencia” conforme al cual el importe de la tasa no podrá exceder del coste real o previsible del servicio, actividad o prestación que se recibe.

1. Las propuestas de colaboración con la Revista Galega

de Administración Pública se remitirán como archivo

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luación de otras publicaciones.

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francés italiano, inglés o alemán.

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para los trabajos redactados como “Estudios”; y, de

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6. Los trabajos que se proponen para su publicación como

artículos deberán incluir, por este orden:

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profesión o cargo de la o del autor o de los autores.

b) Un resumen (de un máximo de 150 palabras) en

el idioma en el que se presenta el texto principal

y su traducción al inglés de no ser esta la lengua

empleada en su redacción.

c) Una relación de un mínimo de cinco palabras clave,

y un máximo de diez, que identifiquen las materias

sobre las que versa el texto principal, y su versión al

idioma inglés, de no ser esta la lengua empleada en

su redacción.

d) Sumario siguiendo la estructura de la CDU (Ejem-

plo: 1, 1.1, 1.1.1, 1.1.1.a…).

e) El cuerpo principal del texto.

f) La bibliografía.

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por la o las personas responsables de su autoría en lo

tocante al estilo, y respetarán además los siguientes re-

quisitos formales:

a) Todos los trabajos deberán ser presentados a un

espacio, con formato de fuente Times New Roman,

tamaño 12.

b) Las notas figurarán a pie de página, guardarán una

numeración única y correlativa para todo el trabajo,

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ción, lugar de la publicación, editor, año, página.

- AUTOR, “Título del artículo”. Título de la fuente

(revista u otra colectiva), número, año, páginas.

c) La bibliografía deberá contener con exactitud toda

la información de los trabajos consultados y citados

(autoría, título completo, editor, ciudad y año de

publicación; de tratarse de una serie, serán indica-

dos el título y el número del volumen o la parte

correspondiente).

d) Los documentos, fuentes o bases de datos publica-

dos en Internet deberán indicar el URL respectivo.

Por ejemplo: http://www.un.org/base/publicad/pa-

ges/innovat_a.html.

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acepte publicar cualquier material (artículo o recen-

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