Editorial - Comisión Nacional de Arbitraje Médico | Gobierno · Proyecto de Ley para un registro...

1Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril- junio, 2003

Con

ten

ido

Con

ten

tsEditorial 3

In Memoriam 4

Artículos OriginalesEl Proceso de Enseñanza y Aprendizaje de la BioéticaDra. Martha Estela Arellano González 5

Revisiones de la LiteraturaReflexiones éticas y legales sobre la práctica de las ciencias quirúrgicasDr. Tomás I. Azuara Salas 14

El Caso Conamed 19

Artículos OriginalesProyecto de Ley para un registro de ADN de utilización CriminalísticaDr. Osvaldo Romo Pizarro 21

Actividades CONAMED 35

Editorial 3

In Memoriam 4

Original ArticlesTeaching and Learning of BioethicsDra. Martha Estela Arellano González 5

Review ArticlesEthical and Legal Reflections about Practice of Surgery SciencesDr. Tomás I. Azuara Salas 14

The CONAMED Case 19

Original ArticlesLaw Project for a DNA registry for police usesDr. Osvaldo Romo Pizarro 21

CONAMED Activities and News 35

2 Revista CONAMED, Vol. 8, Núm. 2, abril - junio, 2003

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5420-7094 y 7134Lada sin costo: 01 800 711 0658

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Pintura de portada, cortesía de: L.D.G y pintora Susana Mendoza Díaz


EditorialEdit

ori

al En este número de la Revista CONAMED se presenta un

artículo relacionado con la enseñanza de la bioética, en don-de la Dra. Arellano hace énfasis en la necesidad de que existauna distinción entre los enfoques que se le dan a ésta , entrela personalista y la pragmática, los invitamos a leer esta intere-sante discusión.

Por otra parte, el Dr. Tomás Azuara discurre en relación a lapostura bioética en las ciencias quirúrgicas, en un artículo quevale la pena revisar y reflexionar no sólo por aquellos que sededican a este campo del conocimiento, sino por todos losmédicos.

Adicionalmente, contamos con una excelente colaboraciónque nos fue enviada desde Chile por el Dr. Osvaldo RomoPizarro, Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Sani-tario que nos envía el artículo PROYECTO DE LEY PARA UNREGISTRO DE ADN DE UTILIZACIÓN CRIMINALÍSTICA, en don-de analiza la posibilidad de una ley que considere la estructu-ra y organización de una base de datos genómicos que sirvaa la investigación policial y a la justicia en definitiva; para ello,se determinan los requisitos, condicionamientos y en generalla problemática que se desenvuelve desde la toma de mues-tras en la ejecución de estos análisis hasta el depósito y archi-vo de estos elementos indiciarios de prueba, lo anterior, esimportante para comenzar a identificar las tendencias interna-cionales en este campo y analizar los recursos y capacidadescon que cuenta el país.

Por último, deseo invitarlos nuevamente a que nos envíensus comentarios a este o a números anteriores de la Revistapara conocer sus puntos de vista, y propiciar un foro de discu-sión académica.


In Memoriam...Dr. Bartolomé Reynés BerezaluceDr. Edmundo Miranda Lluck

†Dr. Bartolomé Reynés Bérezaluce

Fecha de Nacimiento: 11 de Mayo de 1934

Edad: 67 Años

Lugar de Nacimiento: Villahermosa, Tabasco.

• Médico Cirujano Egresado de la UNAM.• Ex-Maestro de la Escuela de Medicina de la UJAT.• Ex-Director del Hospital General de Zonal I.M.S.S.

Villahermosa• Ex-Gastroenterólogo del I.M.S.S.• Ex-Director del Hospital General “Dr. Gustavo Rovirosa

Perez” de la Secretaría de Salud.• Ex-Presidente del Colegio Médico de Tabasco.• Ex-Secretario de Salud de Tabasco (durante 12 Años)• Ex-Jefe de Prestaciónes Medicas del I.M.S.S. en

Tabasco (1995-2000). Actualmente jubilado.• Ex-Presidente de la Sociedad Tabasqueña de

Gastroenterología.• Ex Presidente de la Sociedad Médica de Tabasco.• Subcomisionado Médico de la CECAMET.

Dr. Edmundo Mirando Lluck

Fecha de nacimiento: 5 de Diciembre de 1933

Lugar de nacimiento: Acapulco, Guerrero.

• Médico Cirujano egresado de la Escuela Nacional deMedicina.

• Cirujano Gastroenterólogo• Ex Jefe de Enseñanza de la Clínica Hospital T-1, del

I.M.S.S. de Guerrero• Ex subdirector Médico de la Clínica Hospital T-1, del

I.M.S.S. de Guerrero• Ex Jefe del Servicio de Cirugía General de la Clínica

Hospital T-1, del I.M.S.S. de Guerrero• Brindó 34 años de Servicio en el Seguro Social• Comisionado de la Comisión Estatal de Arbitraje Médi-

co del Estado de Guerrero.


Noticias Conamed

Resumen

La educación es un proceso social que refleja la cultura, valores, relaciones e ideales individuales y colecti-vos, y requiere adaptarse a las necesidades reales de la sociedad. Desde la segunda mitad del siglo XX, la“deshumanización de la medicina” ha representado un reclamo social continuo. Se ha encontrado que elproblema radica en la actitud de los médicos científicos y prestadores de servicios de salud, quienes hanmodificado su código axiológico, estableciendo como valores supremos el conocimiento científico y la eco-nomía, por encima del sentido humanista.

Para dar solución al problema se requiere un esfuerzo continuado que abarque al equipo de salud, admi-nistradores y fundamentalmente, a los docentes, quienes son los responsables directos de la formación delas nuevas generaciones de profesionales de la salud.

La medicina humanista busca formar profesionales con responsabilidad social y con valores bien estable-cidos, mediante la enseñanza de la bioética a través de la correlación teórico práctica. Se analizan y contras-tan los enfoques personalista y pragmático, así como los modelos de educación tutorial y tradicional,enfatizando en la solución de problemas, la reflexión y el aprendizaje vivencial.

PALABRAS CLAVE: bioética, educación médica, valores profesionales, humanismo, personalismo,pragmatismo.

Summary

Education is a social process that reflects the culture, values, relations and ideal individual and collective, and requires tobe adapted to the real need of the company. Since the second half of the 20th century, the “dehumanization of themedicine” has represented a continuous social claim. The problem is situated in the attitude of the health professionals,who have modified their worth code, establishing like supreme values the scientific knowledge and the economy, abovethe humanistic profile.

An continued effort that cover al team of health, administrative and fundamentally, to the medical teachers, who are incharge of the new generations of professionals of the health formation.

The humanistic medicine seeks to form health professionals with social responsibility and with values well established,by means of teaching of theoretical practice bioethics correlation. The method lies in analyze and contrast the personalistand pragmatic foci, as well as the tutorial and traditional education models, emphasizing in the problem-solving, reflectionand experiencial learning.

KEY WORDS: bioetics, medical education, professional values, humanism, personalism, pragmatism.

El Proceso de Enseñanzay Aprendizaje de la Bioética

Teaching and learning in Bioethics

Dra. Martha Estela Arellano González*

* Médico Cirujano Bioeticista, Dirección General de Arbitraje CONAMED.


La educación es un proceso social que refleja la cultura,valores, relaciones e ideales individuales y colectivos, por loque requiere ser adaptada a las necesidades reales de lapropia sociedad. La cultura se desenvuelve como un siste-ma de funciones de la vida humana que exige desarrollarselibremente, recogiendo de ésta sus temas de preocupación.El reclamo social que continuamente se ha expresado, ycon mayor frecuencia e intensidad en la segunda mitaddel siglo XX, es la creciente «deshumanización de la Medici-na», como reflejo de un problema social que Luis Recaséns(1959) expresó como «...el desenvolvimiento gigantesco deun proceso de degradación del hombre...la total negaciónde la dignidad de la persona individual y de sus libertadesfundamentales...el ultraje constante y masivo a la justicia ya todos los valores éticos...» (1)

Martin Buber también se ocupó del tema en 1942, con-siderándolo un problema generalizado a todas las discipli-nas científicas: “desgaja de la totalidad del hombre [afirma]el dominio que ella [la ciencia] va a estudiar, lo demarcafrente a los demás, asienta sus propios fundamentos y ela-bora sus propios métodos...porque la posibilidad de su tra-bajo intelectual descansa en su objetivación, en sudeshumanización.» (2)

Analizando la formulación del problema se percibe clara-mente que no es «la ciencia» o «la medicina» la que se ha«deshumanizado», ya que el origen no radica en la dimen-sión técnico - científica; sino en la manera en que ésta hasido aplicada. El origen está entonces en la actitud de loscientíficos y por ende en la de los prestadores de serviciosde salud, que al modificar su código axiológico establecie-ron como valor supremo el conocimiento científico demos-trable experimentalmente, en otras palabras la ciencia por,para y con el hombre, ha dejado de ser prioridad y el senti-do humanista, personalizado, instintivo y sensitivo se apre-cia como secundario e innecesario, considerando al pacientecomo «objeto de estudio». Asimismo, el valor económicoha adquirido mayor jerarquía que los valores morales quesustentan a la medicina humanística, y generan conductasque expresan una crisis de los valores humanos.

Los esfuerzos para identificar el origen del problema ydarle solución han sido amplios pero insuficientes, lo quedemuestra que no basta el esfuerzo, la intuición y la buenavoluntad de individuos o grupos aislados. En una situaciónque se ha gestado a través de los siglos, no podemos espe-rar resultados satisfactorios al corto plazo, se requiere de unesfuerzo continuado y generalizado que abarque a los pro-fesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas para la sa-lud, administrativos, directivos y fundamentalmente a losdocentes que son los responsables directos de quienes seencuentran en etapa formativa.

La nueva conciencia histórica que surgió como reacciónal concepto medieval del hombre es el origen del humanis-mo, y en el se destaca prioritariamente su dignidad, la pre-ocupación por los problemas específicamente humanos y

la sabiduría práctica. Sin embargo el pensamiento de RenéDescartes con la renovación metafísica que sustituye el dualis-mo cuerpo - espíritu por máquina - pensamiento, el relativismoy mas recientemente la escuela del pragmatismo norteameri-cano desarrollado por Pierce, James, Mead y Dewey, quienesestablecen que el valor de un concepto se haya pura y exclu-sivamente en su significación para la vida práctica, que lo quenos conviene es la verdad y la verdad es lo bueno como creen-cia. Por esta razón han influido no solo en el desarrollo cien-tífico - tecnológico, sino en la reflexión moral, el actuar médicoy la enseñanza en general. Esto provocó llegar a extremosabsurdos, como el caso del psicólogo J. B. Watson, quiendefinió los sentimientos y emociones como «movimientosmusculares de los intestinos».

El humanismo actual en la educación pretende formarpensadores autodirigidos y con responsabilidad social, conun sistema de valores bien establecidos que influyan en laformación de la recta conciencia.

El humanismo personalista postula que la persona hu-mana debe comprometerse en la acción trasformadora, loque implica un proceso de conversión, superación, autenti-ficación y concientización tanto al interior de la personacomo en el marco de las estructuras sociales. La libertad lepermite entender y vivir críticamente la realidad, conocersus propios límites y comprometerse en una acción sobre símismo y sobre la realidad vivida. Así mismo la experienciafundamental de la persona consiste en existir para y con losotros, siendo seres eminentemente sociales, por lo que elvalor de la comunicación es esencial.

La educación debe partir de los principios de libertad, com-promiso, autorrealización y creatividad, integrados en unafunción orientadora que permita la práctica de actos libres,por ende reflexionados y responsables; cumplir con las exi-gencias que surgen en el trato entre los hombres y queemergen de su valor intrínseco, generar obligaciones paracon el entendimiento y libertad humanas, así como transmitirconocimientos conectados con la dimensión humana y forta-lecer valores con la jerarquía necesaria, para transitar deldogmatismo académico, el practicismo y del memorismo a lareflexión crítica, automotivada, autogestionada, autoadmi-nistrada y autoevaluada. Esto solo será factible si el hombrereflexiona sobre sí como persona, como sujeto íntegro y noúnicamente como sujeto lógico - intelectual.

En el marco del personalismo se establece la obligaciónde realizar el proyecto que somos como potencia, y a la vezreconocer que estamos ligados a un mundo concreto indi-vidual y familiar, pero también a una nación y al ambientesocio - cultural de nuestra época y que aquellos que nosrodean no son entidades abstractas, sino seres concretoscon los que convivimos y debemos cooperar. Por ende, losvalores sociales son condiciones y medios necesarios parahacer posible la realización de los valores propios; que re-quieren la acción de los individuos y un conjunto deinteracciones entre éstos.


Al considerar la necesidad social e individual de un cambio en la cultura médica se han intentado diversos modeloseducativos estratégicos, como son entre otros la enseñanza tutorial, programas modulares y la incorporación de la éticamédica como materia. Cada una de estas acciones ha presentado inconvenientes, pero también ventajas que deben serretomadas, para asegurar una estrategia innovadora que se adapte a las necesidades auténticas de nuestra nación.

Entre los problemas o desventajas de estos modelos educativos destacan:

1. La formación profesional con o sin especialidad no es garantía de que se puede ser buen docente, lo queaunado a la falta de interés del profesional para capacitarse en pedagogía promueven una transmisión de cono-cimientos inefectiva, habitualmente por falta de aplicación de reforzadores positivos.

2. Se debe prevenir la capacitación insuficiente o nula para la interacción requerida entre la función asistencial yla docente, especialmente para establecer los límites de la enseñanza ante el paciente para evitar la afectación desu derecho a la intimidad o la angustia que genera el lenguaje técnico científico empleado.

3. Es preciso no subestimar los elementos psicológicos, sociales y culturales de la triada docente-alumno-usuario.La diversidad cultural de la sociedad contemporánea es un hecho tan evidente y directo que ha sidosistemáticamente ignorado o calificado como un obstáculo. El pluralismo cultural, en el que subyacen tradicio-nes, problemas económicos, políticos y sociales, necesariamente afecta las relaciones interpersonales y conse-cuentemente la manera en que ha de ser abordado un problema de salud.

4. Evitar la falta de correlación teórico – práctica, toda vez que el alumno ante la carencia de significación real paraenfrentar el problema se ve impedido para participar intelectualmente en su solución.

5. No permanecer impasibles ante el rechazo a la aplicación del método de investigación social, como medioindispensable para el análisis de los aspectos sanitarios, éticos, axiológicos e incluso jurídicos que convergen en elpluralismo cultural.

6. Debemos evitar actitudes dogmáticas y practicistas que no permite el aprendizaje reflexivo, para lo cual serequiere que el profesor asuma un rol activo, ser un facilitador u orientador de la enseñanza.

7. Precaver la falta de continuidad en la formación humanística, como ejemplo tomemos la materia de éticamédica que algunas facultades y escuelas de medicina han incorporado como materia optativa en los primerosaños de estudio, en los cuales la necesidad práctica real no puede ser percibida por el alumno por falta deexperiencia práctica.

8. Abatir la indiferencia hacia las relaciones interpersonales, que se genera con la formación de hábitos de trabajoindividual y la tendencia a desarrollar restricciones emocionales que afectan la relación con el usuario y con elequipo de salud.

9. Superar la insuficiencia formativa del docente en las áreas humanísticas, que favorece que el alumno aprendaa ver síntomas o enfermedades y no seres humanos enfermos, que desarrolle únicamente habilidades para inte-rrogar, pero no para escuchar, y

10. Resolver paulatinamente la escasez de campos clínicos adecuados.

A manera de ejemplo analicemos los modelos tutorial y tradicional.

El modelo tutorial se caracteriza por la interacción del tutor, el alumno y el usuario del servicio de salud en el universodel establecimiento de atención médica autorizado como campo clínico, como se puede observar la interacción de estatríada es mínima, toda vez que el alumno se encuentra bajo la influencia del personal y los procedimientos administrati-vos, que no siempre respetan y otorgan un trato digno al usuario y a su familia, y del resto del personal de salud, en dos

Arellano ME, Enseñanza de la Bioética


dimensiones, una técnico científica y la otra en actitudes yhabilidades interpersonales, estos son campos teórico prác-ticos de interacción no supervisada que ejercen gran in-fluencia en la formación del alumno, especialmente en eldesarrollo de actitudes y habilidades de comunicación conel usuario, que se gestan de manera inconsciente, por loque aún contando con el tutor ideal el resultado final seráinsatisfactorio. (Figura 1)

En el modelo de aprendizaje tradicional enfrentamos alalumno a un problema de salud objetivo y le dotamos delos medios para su solución, pero intervienen variables comola memorización mecánica a través de los protocolos deabordaje diagnóstico terapéutico, y las percepciones, acti-tudes, creencias e intereses del docente que generan inter-pretaciones cognitivas insuficientes y una pobrediscriminación de conductas, aunado a lo anterior no sevinculan las complejidades del lenguaje médico con el len-guaje del usuario, no se considera o se menosprecia la cul-tura de los usuarios y se genera un condicionamientoemocional de alejamiento en la relación con el paciente,con todos estos elementos se favorecen procesos de abs-tracción que simplifican la realidad y que intervienen en la

solución estandarizada de los problemas médicos de losusuarios y la formación y fortalecimiento de hábitos y actitu-des no siempre satisfactorios. (Figura 2).

Este es un problema que se ha generalizado, a tal gradoque entre las prioridades educativas establecidas en la Re-unión de la Federación Mundial de Escuelas de Medicinaen 1999 se destacaron las siguientes recomendaciones: (Fi-gura 2)

1. La necesidad de promover el equilibrio entre la cali-dad de conocimientos, el desarrollo de actitudes y habilida-des profesionales y de los valores humanos, y

2. El fomento a la actitud ética y humanística de losestudiantes.

USUARIO

PROFESOR

ALUMNO

MODELO TUTORIAL

PERSONAL DE SALUDCAPACITACIÓN

TÉCNICO-CIENTÍFICA

PERSONAL Y PROCEDIMIENTOSADMINISTRATIVOS

PERSONAL DE SALUD

ACTITUDES YHABILIDADES

Interacción del Modelo Tutorial Reunión de la Federación Mundialde Escuelas de Medicina en 1999

SUJETOCOGNOSCENTE

PROBLEMA

MEDIOS

VARIABLES INTERVINIENTES

SOLUCION ESTANDARIZADA

Memorización mecánicaIntereses y predisposiciones del profesor

Interpretaciones cognoscitivasDiscriminación de conductasComplejidades del lenguaje

CulturaCondicionamiento emocional

Procesos de abstracción simplificados

M

O

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TRADICIONAL

Ahora usted puede consultar in extenso los artículos de la

en: www.imbiomed.com.mx


La Lic. Lourdes Campero realizó, en 1990 una investiga-ción con pasantes en servicio social en el estado de Oaxaca(gráfica 1) y encontró que:

• Solo en el 25.6 % los pasantes saludaron al pacientecuando entró al consultorio, el resto preguntó inmedia-tamente «¿qué tiene?» o «¿qué le pasa?».

• Únicamente al 19% de los usuarios se les asignó explí-citamente un lugar dentro del consultorio.

• Al 9.5% se le preguntó por el nivel de escolaridad.• En el 69.6% de los casos el paciente no contaba con

expediente clínico y no le fue elaborado.• Con el 93.5% se obtuvo la información exclusivamente

mediante interrogatorio directo y conducido por el pa-sante.

• En el 25.3% de los casos se exploraron a los pacientessin informarles previamente.

• Al 34.1% no se le proporcionaron informes sobre sudiagnóstico.

• El 11.4% fue informado del diagnóstico clínico, perono se cercioró que el paciente tuviera comprensión delmismo.

• Sólo en el 7.5% se dio el diagnóstico clínico y la explica-ción de su significado, y

• Con un 5.1% de los pacientes el pasante buscó cerciorar-se de que habían comprendido la prescripción médica.

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Gráfica 1. Resultados de la investigación con pasantes en servicio socialen el Estado de Oaxaca, por la Lic. Lourdes Campero, realizó, en 1990

Todo ello revela una poca o nula posibilidad de diálogoy las malas condiciones para una efectiva transmisión edu-cativa entre el médico y el paciente, en una comunidad enla que el grueso de la población atendida tenía un bajonivel de escolaridad o son analfabetas. La autora referidaconcluye que durante su formación el médico adquiere unaestructura de actitud autoritaria que reproduce en su prác-tica profesional ante los pacientes, por lo que genera y esta-blece una relación médico - problema y no médico paciente.(3)

Es importante destacar que los resultados obtenidos porla Lic. Campero se correlacionan con el estudio realizadopor la Secretaría de Salud el año pasado para el diagnósticode la calidad de los servicios de salud en su dimensióninterpersonal, entre los médicos adscritos a la misma de-pendencia.

Por otro lado y en el marco del Sistema de Capacitaciónal Personal Médico, Paramédico y ramas afines de la Secre-taría de Salud, llamaron la atención los resultados en el diag-nóstico de necesidades sentidas de capacitación en las



entidades federativas y en los diferentes niveles de aten-ción. En 1993 y 1994 se recibieron las solicitudes de 19,000trabajadores para capacitarse en Relaciones Humanas, porlo que fue preciso implementar a nivel nacional un progra-ma especial de capacitación a instructores (4). A pesar deque la reiteración de esa demanda disminuyó a partir de1995, a la fecha se ha mantenido entre los 10 temas mássolicitados y por lo tanto prioritarios. (Tabla 1).

desarrollo de sus potencialidades. Además debe ser signifi-cativo, para que el alumno pueda advertir que el tema guar-da relación con sus propósitos y necesidades reales, lo queimplica un compromiso personal. También se requiere quesea participativo, para formular las soluciones a sus propiosproblemas, y de esa manera decidir el curso de la acción yvivir sus consecuencias, de esa forma obtendrá una con-frontación experiencial directa que funciona comoreforzadora del aprendizaje.

El esfuerzo común debe dirigirse a formar, capacitar yactualizar a los profesionales, técnicos y auxiliares de las dis-ciplinas para la salud, personal administrativo y directivo,para que utilicen convenientemente los conocimientos,habilidades y destrezas en la resolución de los problemaséticos y legales que plantea la prestación de los servicios desalud en sus dimensiones interpersonal y técnico -científica,en el marco del respeto a la dignidad de la persona huma-na. Desarrollar el trabajo en equipo y una cultura de servi-cio a la sociedad en busca del bien común al reconocer lasnecesidades y percepciones de la sociedad, favorecer laactualización de los derechos personalísimos y el ejerciciode los principios éticos fundamentales.

La bioética debe dejar de ser una materia de estudio solopara el profesional interesado en ella, ha de incorporarseen la etapa formativa y orientarla al discernimiento de laeticidad de los actos biomédicos que afectan a la vida hu-mana, con un sustento filosófico, científico y jurídico, en elque la ética no sea solo una ciencia normativa, sino unadisciplina axiológica que favorezca una decisión razonada.

Siendo tan amplio el universo de trabajo educativo, es ra-zonable buscar estrategias que permitan una mayor amplitudde cobertura, por ende se sugiere seleccionar a un grupo deexpertos que participen en la elaboración del programa aca-démico y un manual de apoyo didáctico, dirigido inicialmen-te a la formación de tutores o docentes y que garantice:

1.Un mínimo de homogeneidad en contenidos, cali-dad y compromiso social.

2.Que impidan el rechazo por la implantación dogmá-tica de códigos éticos.

3.Que eviten conflictos internos al reconocer el ejerci-cio de conductas no éticas.

4.Que prevean el desfasamiento causado por el mate-rial de consulta que no obedece a las necesidades ycircunstancias reales de nuestro país, especialmenteen materia jurídica, y

5. Evitar la confusión que pueden generar las diversascorrientes filosóficas que influyen en la bioética, conla consiguiente interpretación inadecuada de los pre-ceptos establecidos.

A manera de ejemplo, en la dimensión interpersonal dela Bioética se establece como valor el respeto a los derechoshumanos del paciente, sin embargo, la interpretación

Tabla 1. Solicitudes de Capacitaciónen Relaciones Humanas

Año Solicitudes Lugar1995 16,215 11996 9,799 11997 3,949 51998 5,283 51999 3,867 62000 5,321 4

Fuente: Detección de Necesidades de Capacitación: Relación de temas más soli-citados 1995-2000. Dirección General de Enseñanza en Salud. SSA.

Desafortunadamente no se ha realizado una investigaciónformal que permita interpretar estos resultados, ya que losdatos solo han sido utilizados para la programación de activi-dades de capacitación estatales y nacionales. Sin embargo,es posible establecer como probables hipótesis las siguientes:

- El personal médico y paramédico percibe que no tienela capacidad suficiente para establecer una adecuada rela-ción con el usuario y/o con el equipo de salud.

- La capacitación en Relaciones Humanas no es suficien-te para satisfacer la necesidad de una buena relación con elusuario y/o la integración con el equipo de salud.

La actividad educativa en bioética se sustenta en un marcoteórico que le da un soporte cognitivo e ideológico y permi-te que el acto médico sea reflexivo y no mecánico.

En la educación formativa se deben considerar las innu-merables formas de influencia de la situación en que desa-rrollan sus actividades, desde el plan de estudios, la relacióncon el docente, el personal administrativo y de salud de lainstitución, hasta el aprendizaje inconsciente que implicacambios en las actitudes, emociones y conducta social delprofesional de la salud, toda vez que éstas se desarrollan yarraigan durante esta etapa.

En la educación continua se requiere adquirir concienciade las carencias cognoscitivas, de nuestras limitaciones y delos errores que cometemos para obtener una nueva formade conducta y/o modificar la conducta anterior, en un tras-fondo de normas y valores compartidos en el que la digni-dad de la persona humana ocupe el lugar prioritario.

El proceso educativo de la bioética requiere, necesaria-mente, incorporar el aprendizaje intrínseco, que radica enla interacción entre el desarrollo cognoscitivo y afectivo, enel que el alumno tome conciencia de sí como persona y del


Bioética Personalista

ProcedimientosJurídico

Administrativos

Libertad

Autonomía(Libertad para

elegir de ManeraInformada)

ConsentimientoValidamenteInformado

Confidencialidad

Seguridad

Participación InformadaInterés en el Autocuidado

de la SaludNo se Generan Falsas

ExpectativasEducación para la Salud

Protección de laSalud

de Terceros

Información IntimidadVida, Integridad

Corporal,Protecciónde la salud

ProporcionalidadRazonable

Beneficio/Riesgo

Interaccióndel equipo de

salud

Respeto a losDerechos de la

Persona Humana

personalista y la pragmática llegan a ser diametralmenteopuestas y las consecuencias interpersonales, éticas y lega-les también lo son.

Para la bioética personalista (Figura 3) la libertad se ma-nifiesta mediante la autonomía, entendida como la libertadde elegir de manera informada, esto aunado al cumplimien-to del derecho a la información con el requerimiento delconsentimiento validamente informado, genera el fenóme-no de la participación informada en el que el paciente par-ticipa directamente en la toma de decisiones y en el desarrollodel acto biomédico, lo que genera a la vez interés en el

autocuidado de la salud, no se generan falsas expectativasy se realizan actividades de educación para la salud.

El respeto al derecho a la intimidad se cumple bajo laperspectiva de la confidencialidad que permite la protec-ción de la salud de terceros, por ejemplo la notificación deenfermedades infectocontagiosas y la consecuente investi-gación epidemiológica.

En el cumplimiento de los derechos a la protección de lavida, de la integridad corporal y en general de la protec-ción de la salud se utiliza como principio rector la proporcio-nalidad razonable entre el beneficio y el riesgo esperados,

con lo que se generan actividades tendientes a evitar ries-gos innecesarios y consecuentemente se cumple con lasobligaciones de seguridad. (Figura 3)

Por otro lado la bioética pragmática (Figura 4) que susten-ta los mismos derechos de la persona humana le otorga uncontenido diferente a cada uno de ellos, la libertad se cumplemediante el ejercicio de la autonomía concebida como lamanifestación de la voluntad, sin mayor requerimiento lo queatenta contra la libertad prescriptiva del profesional de la sa-lud, genera falsas expectativas y por ende la insatisfacción delusuario y la frustración del profesional de la salud. (Figura 4)

El derecho a la información no requiere de un consenti-miento válidamente informado, el profesional de la saludno tiene interés en su obtención y consideran incapaz alpaciente para participar en la toma de decisiones, elpragmatismo extremo establece que no se puede hacer re-troceder a ninguna persona adulta que ha tomado unadecisión aún cuando sea por desinformación sin atentarcontra su libertad, señala que existen restricciones por in-competencia colectiva para solicitar el consentimiento, ade-más de la minoría de edad, considera incapaces a los grupos

atrasados de la sociedad, por lo que se requiere únicamen-te de la autorización del paciente lo que genera falta deinterés en el autocuidado de la salud y se establece la res-ponsabilidad exclusiva del personal de salud.

En el derecho a la intimidad se establece la variante desecreto profesional absoluto, con lo que se atenta contra losderechos de terceros y para el cumplimiento de los derechosde protección a la vida, a la integridad corporal y a la salud seaplican los principios costo/beneficio y de productividad loque genera inaccesibilidad a los servicios de salud.

En el proceso de enseñanza y aprendizaje de la bioéticase requiere que los contenidos académicos permitan el de-sarrollo de la libertad del alumno en sus tres dimensiones,elección, adhesión y ruptura, ya que es preciso considerarel respeto al principio de individualidad, lo que requiere queel grupo asesor se convierta no solo en informador, sino enorientador y colaborador en el aprendizaje y que procure elcrecimiento del alumno como ente individual y social, a lavez que en la interacción de la educación personalizada, laenseñanza clínica y la bioética personalista se promuevenlos valores y principios fundamentales del humanismo.

Figura 3. Interpretación de los principios bioéticos a través del enfoque personalista



Bioética Pragmática

ProcedimientosJurídico

Administrativos

Respeto a losDerechos de la

Persona HumanaInteraccióndel equipode salud

Libertad

AutonomíaVoluntad

Autorización Secreto absoluto

Atenta contra losDerechos de

Terceros

Inaccesibilidada servicios de

salud

PrincipioCosto / Beneficio

Productividad

Atenta contra la libertadprescriptiva.

Genera falsasexpectativas e

insatisfacción delusuario.

Frustración delprofesional

Falta de interés en elautocuidado de la salud.

Responsabilidadexclusiva del personal

de salud

Información Intimidad Vida, IntegridadCorporal,

Protecciónde la salud

SUJETO COGNOSCENTE

PROBLEMA

MEDIOS + EXPERIENCIA

SOLUCIÓN PERSONALIZADA

VARIABLES QUE INTERVIENEN

Aprendizaje reflexivoHabilidades de comunicación

Respeto al as variables culturalesProcesos de abstracción por reestructuración perceptual

BIOÉTICAPERSONALISTA

EDUCACIÓNPERSONALISTA

ENSEÑANZACLÍNICA

MEDICINAHUMANÍSTICA

Figura 4. Interpretación de los principios bioéticosa través del enfoque pragmático

Figura 5. Modelo de aprendizajepersonalizado y personalista

Figura 6. Modelo de aprendizaje personalizado ypersonalista en el que se establece una soluciónindividualizada al problema de salud.


Estos valores y principios tienden a crear un modelo deaprendizaje personalizado y personalista (Figura 5) en el queenfrentamos al sujeto cognoscente al problema, pero ledotamos de medios y experiencia en los que intervienen elaprendizaje reflexivo, el desarrollo de habilidades de comu-nicación, el respeto a las variables culturales que permitenque se desarrollen procesos de abstracción por reestructu-ración perceptual y con ello buscar soluciones personalizadasconsiderando al paciente como un ser individual inmersoen una cultura específica. (Figura 5)

En la interacción educativa, la educación personalizadaafirma valores y principios de la medicina humanística, talescomo la conciencia del valor personal, la responsabilidad ycompromiso sociales, el desarrollo de actividades creativas,flexibilidad, sensibilidad, iniciativa, capacidad de elección,capacidad de autocrítica, apertura y capacidad de comuni-cación.

La enseñanza clínica orientada al desarrollo de habilida-des y destrezas clínicas, mediante un aprendizaje activo ytutorial, con el desarrollo de habilidades en comunicación,el trabajo en equipo, el desarrollo de valores y actitudes de

respeto a la persona humana y la promoción y educaciónpara la salud.

Por otro lado la enseñanza de la bioética personalista quepromueve valores como la dignidad de la persona humana,el reconocimiento a la individualidad, apertura, responsabili-dad compartida, autonomía, solidaridad, subsidiariedad, lasensibilidad a las necesidades físico – mentales del paciente yla autocrítica para el reconocimientos de sus limitaciones, per-mitirá generar un modelo de aprendizaje personalizado ypersonalista en el que se establezca una soluciónindividualizada al problema de salud. (Figura 6, Tabla 2)

Si bien es cierto que hasta el momento no se tienen ele-mentos para establecer el valor predictivo de utilidad en laaplicación conjunta de la enseñanza personalizada y labioética para resolver el problema, estoy convencida quesólo a través de un proceso continuo que incorpore el es-fuerzo perseverante y sistemático de las autoridades educa-tivas, sanitarias, docentes, prestadores de servicios de saludy estudiantes en formación, se podrá recuperar de verdadel espíritu humanístico que es el más firme y sólido sosténdel ser humano.

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EducaciónPersonalizada

• Conciencia del valor personal• Responsabilidad y compromiso social• Desarrollo de actividades creativas• Flexibilidad• Sensibilidad• Iniciativa• Capacidad de elección• Capacidad de autocrítica• Apertura• Capacidad de comunicación

Enseñanza Clínica

• Habilidades y destrezas clínicas• Aprendizaje activo• Tutorial• Habilidades de comunicación• Trabajo en equipo• Desarrollo de valores y actitudes• Acciones de fomento a la salud• Acciones preventivas

Enseñanza de la BioéticaPersonalista

Promoción de los siguientes valores:• Dignidad de la persona humana• Individualidad• Apertura• Responsabilidad• Autonomía• Solidaridad• Subsidariedad• Sensibilidad a las necesidades físico-mentales del paciente• Autocrítica para el reconocimiento de sus limitaciones.

Valores y principios de la medicina humanística


Resumen

El estudio científico de un problema de salud consisteen el establecimiento de un criterio ordenado y congruen-te entre los hallazgos de un interrogatorio inteligente, cáli-do y bien orientado, una exploración respetuosa, apegadaa las normas establecidas por la propedéutica y los resulta-dos de laboratorio y gabinete, sin hacer prevalecer unossobre otros, además de la apreciación del costo-beneficioinherente a los procedimientos médicos, y la observanciade la ética y la ley.

La responsabilidad moral de los profesionales va másallá de seguir la ley para evitar una sanción jurídica, inclu-yendo el cumplimiento de los códigos éticos, implícitos oexplícitos señalan lo aceptado y lo conveniente para unoficio o profesión.

Esta conjunción refuerza la humanidad del médico en eltrato con sus pacientes; el médico deberá tener suficientescapacidades y destrezas, buen juicio clínico y desarrollaren alto grado la capacidad de escuchar, informar y orientaral enfermo con simpatía y compasión.

PALABRAS CLAVE: ética, deontología, responsabilidadlegal, cirugía.

Summary

The scientific study of a health problem consists in the establish-ment of ordered and congruent criterion among the clinicalfindings: a warm, intelligent and well oriented interrogation, plusan attached, respectful, propedeutic exploration and theinterpretation of laboratory and imagenology results. There aretwo important faces inherent in the medical procedures: to realicea cost-benefit evaluation, and observance of the law. Moralresponsibility of professionals goes beyond continuing the law toavoid a legal sanction, including the fulfillment of the -implicit orexplicit- professional ethical codes. This conjunction reinforcesphysician humanity in relationship manners with his patients;doctors should have sufficient capacities and dexterities, goodclinical judgment and high performance in his capacity to listen,explain and guide his patients with sympathy and compassion.

KEY WORDS: ethics, deontology, legal liability, surgery.

Habla y actúa con la verdad,y tu voz permanecerá por siempre...

Estudiar un problema de salud a la luz de un criterio cientí-fico no consiste solamente en el llenado frío de un expe-diente con listado prolífico de datos, sino en elestablecimiento de un criterio congruente entre los hallaz-gos de un interrogatorio inteligente, cálido y bien orienta-do, de una exploración respetuosa, apegada a las normasestablecidas por la propedéutica y los resultados de labora-torio y gabinete, sin hacer prevalecer unos sobre otros. Es

Reflexiones éticasy legales sobrela práctica de lasciencias quirúrgicas

Ethical legalreflection aboutquirurgical science

Dr. Tomás I. Azuara Salas*

* Médico especialista en otorrinolaringología. Comisionado Esta-tal de Arbitraje Médico del Estado de México.


decir, se requiere un equilibrio adecuado entre el arte, laciencia y el humanismo, como señala Edmundo Peregrinocuando se refiere a que: “La medicina es la más humana delas artes, la más artística de las ciencias y la más científica delas humanidades”.

El orden intelectual en el desarrollo del método clínico esel único camino para llegar al diagnóstico, de aquí derivarla terapéutica y estar en condiciones de establecer un pro-nóstico. Así mismo, es importante que el médico aprenda eldifícil arte de la apreciación del costo-beneficio inherente alos procedimientos médicos.

El expediente clínico es un documento legal en el cualdeben asentarse todos y cada uno de los datos correspon-dientes al padecimiento de un enfermo, a sus hallazgosexploratorios, a su impresión diagnóstica, a sus indicacio-nes terapéuticas, a su pronóstico y al criterio correspondientea la relación de los datos clínicos con los del gabinete. Des-graciadamente observamos que los médicos jóvenes cadavez son más proclives a sustentar sus Dx en los reportes delaboratorio de los Rayos X y de otros avances tecnológicosmás que en la práctica del arte científico y humanístico dela propedéutica y en el establecimiento de una buena rela-ción médico-paciente, sin darse cuenta de que “la cienciasin conciencia es la ruina del alma”.

Recordemos lo que acotó Jacques Maritain en 1882 alexpresar que: “La tragedia de la civilización moderna noproviene de haber cultivado y amado la ciencia en alto gra-do, proviene de que esta civilización ha amado a la cienciaen contra de la sabiduría”.

La sabiduría sin amor es la negación de la causa básicade la ciencia, que es el amor por la verdad. La soberbia enel saber nos lleva a la carencia de sabiduría y ante esta ca-rencia se debe ser suficientemente sabio para reconocer queno se es suficiente sabio...

La conducta del médico debe regirse por principiosdeontológicos y éticos.

Podríamos definir, de acuerdo con Fernando Savater, ala Deontología, como: Lo apropiado, lo conveniente al caso(¿y lo convenido?). Es el conjunto de pautas establecidodentro de una comunidad determinada para resolver losconflictos de intereses entre sus miembros o entre algunosde ellos y los intereses colectivos; también, como es másusual, los códigos explícitos o implícitos tradicionalmenteaceptados que señalan lo “decente” en el ejercicio de losoficios, profesiones y cargos públicos.

Desde luego, siempre habrá alguien que se escude en elpretexto de que “es lo que marca la Ley” o “me limité a cum-plir lo ordenado”, substituyendo la responsabilidad moral porla pura obligación deontológica, sin tomar en cuenta que laética es la renuncia a la sanción y a la violencia.

Es bueno el impulso moral que hace reconocer al seme-jante como semejante, porque ello confirma y conforta laplena humanidad del individuo. No hay nada que justifi-que al profesional de la medicina para que en el ámbito de

la moral no actúe éticamente con sus pacientes, puesto quesiendo seres vulnerables tenemos la obligación de actuarcon él más alto grado de humanidad.

Al respecto, la doctora en filosofía Juliana González im-pone las siguientes interrogantes: ¿Cómo hablar de éticaprofesional cuando la medicina, infelizmente, se vuelve ne-gocio, industria o interés de poder?; ¿Qué realidad puedetener la ética médica ahí donde el paciente no es atendidopor un médico, sino por múltiples médicos anónimos, fuga-ces; Dónde las máquinas se interponen entre los médicos ylos pacientes?; ¿Cómo apelar, en fin, al respeto, a la digni-dad e integridad de la persona humana, al reconocimientode su libertad y de su condición racional, en un mundo enel que prevalecen las formas más burdas del materialismo yun creciente decaimiento anímico de valores, donde se pro-clama el fin de la historia, el fin del arte y de la poesía, el finde lo previsto?

Es importante pensar que el médico deberá actuar siem-pre a favor del interés del paciente como persona, tenersuficientes capacidades y destrezas, así como un buen jui-cio clínico; haber desarrollado en alto grado la capacidadde escuchar, informar y orientar al enfermo, pero orientán-dolo con simpatía y compasión sin dejar de tener el cuida-do de no lesionar su patrimonio o el de su familia.

El médico desde sus orígenes, está íntimamente ligado ala magia, que a través de un acuerdo de entrega de volun-tades realizado con su paciente, interactúa para permitir queestén presentes las fuerzas capaces de desnudar el alma.

Hipócrates se refería a este fenómeno empático dicien-do a sus alumnos: “No permitas que los pacientes pidanque los cures si antes no te han entregado su espíritu”. Y laperiodista Cristina Pacheco refiere: “es ahí, en la bata blan-ca de los médicos y en su extraña manera de hablar dondecomienza para la gente una leve, una pobre esperanza”...

Es así como nos ven y nos evalúan nuestros pacientes.Este es el primer contacto visual perdurable, que queda gra-bado en su conciencia, en las primicias del establecimientode la corriente empática que dará fundamento a la futurarelación que el médico deberá establecer y fortalecer consus interlocutores, pacientes y/o familiares.

El prudente y respetuoso intercambio que debemos te-ner con ellos debe ser “benevolente”, lo que significa laobligación de entender que estamos frente a un ser quesufre por los males que le aquejan, que con alguna frecuen-cia no puede o no sabe expresar sus problemas, debido afactores culturales o estados de angustia inherentes a su en-fermedad, y que si acude a nosotros, es para encontrar alivioy comprensión a su forma particular de sentir e interpretar losfenómenos que han venido a deteriorar su salud.

También debe ser cuidada, en forma por demás impor-tante, la actitud con que establezcamos el diálogo con ellosy el tipo de lenguaje que usemos, dentro del marco de lasencillez y la utilización de términos adecuados para su de-bida comprensión, evitando expresiones que pudieran le-

Azuara TI. Reflexiones Éticas y Legales


sionar la dignidad del individuo y el respeto a sus sentimien-tos. Eso se denomina ser “benedicente” y es aplicable tam-bién a la forma en que nos expresemos de nuestros colegas,puesto que desgraciadamente, existen profesionales que sonen extremo proclive a buscar, encontrar y comunicar erro-res donde no los hay o cuando algún otro ha actuado enforma diferente a su muy personal criterio para ver o hacerlas cosas.

Cuando entremos en el campo de los estipendios, debe-remos ser en extremo cautelosos para entender, que si biensomos acreedores a que se nos retribuya por un servicioprestado, en medida justa de la apreciación de la calidad ycantidad de servicios proporcionados, por otro lado tam-bién tenemos la obligación de guardar especial cuidado deno lesionar su patrimonio o el de su familia. Esta actitudentra en el campo de la “beneficencia”.

Los principios éticos y deontológicos del ejercicio de lasdoctrinas médicas van bastante más lejos que el simple con-cepto de constituirse en profesional con el propósito funda-mental, no de ganarse honorablemente la vida, sino de quesea un medio para conseguir poder y riquezas.

Es pertinente que el profesional de la medicina dilucideen épocas tempranas de su entrenamiento, lo que concier-ne a las siguientes interrogantes: ¿Por qué quiero estudiaresta disciplina?; ¿Qué deseo para mí, como profesional?;¿Posición económica?; ¿Social?; ¿Voy en busca de recono-cimientos?; ¿Cuál es mi sentimiento de obligación en cuan-to a mi profesión?; ¿Cuál es el grado de responsabilidadque estoy dispuesto a acatar en cuanto a mi familia y encuanto a la sociedad a que pertenezco?

Lo dicho y lo oído en un consultorio, debe ser guarda-do con celo sacerdotal, dentro del ámbito sagrado de laconfidencia.

No existirá un paciente que conserve una buena rela-ción con su médico, después de percatarse que sus intimi-dades están siendo o han sido comentadas a voz en cuelloen pláticas de café o de pasillos, es decir, el buen profesio-nal de la medicina también está obligado a la “benefidencia”.Hipócrates resume lo antedicho en uno de sus preceptosque a la letra dice:

...”De todo cuanto vea y oiga en el ejercicio de mi profe-sión y aún fuera de ella, callaré cuantas cosas sea necesarioque no se divulguen, considerando la discreción como undeber”...

Es fácil entender que la no observancia de estas cuatronormas: benevolencia, benedicencia, beneficencia ybenefidencia, puede repercutir en la falta del establecimientoo en la ruptura de una adecuada relación médico-paciente.

La relación de los profesionales de la salud, también sefundamentan en otros principios, como la “empatía”, quepermite percibir correctamente el marco referencial del pa-ciente. La “congruencia” que es la armonía de la percep-ción y la experiencia del profesional hacia el enfermo, y la“aceptación positiva” que abarca los sentimientos y demos-

traciones de afecto, cariño, respeto, simpatía y aceptación,de parte del profesional hacia su paciente.

Jorge Alberto Riu señala que: “la obligación que posee todoprofesional del arte de curar, es la de responder ante la justiciapor el daño que resulte de su actividad profesional”.

En cuanto a los usuarios de los servicios de salud, la Se-cretaría de Salud en el artículo 51 de su Ley, dice que; “lospacientes tendrán derecho a obtener prestaciones de saludoportunas y de calidad idónea y a recibir atención profesio-nal y éticamente responsable, así como trato respetuoso ydigno de los profesionales, técnicos y auxiliares”.

Así mismo, el médico deberá cultivar la habilidad de tra-ducir el lenguaje técnico a un lenguaje común, simple, adap-tado “caso por caso” a cada paciente, sin olvidar, no obstante,el lenguaje de los gestos del cuerpo y del comportamientono verbal.

El Código Italiano de Deontología Médica de 1995, indi-ca que en cuanto a diagnóstico y pronóstico, se deberáverificar la efectiva comprensión del paciente, circunscribién-dose a los elementos que la cultura y la condición psicológi-ca del paciente sean capaces de recibir y aceptar, evitandoprecisiones superfluas de los aspectos científicos.

La comunicación de pronósticos graves o fatales no de-ben preocupar o hacer sufrir al paciente, debe darse concircunspección, con terminología no traumatizante, sin sos-layar nunca los elementos de esperanza.

El paciente, por su parte, deberá tener libertad de deci-sión, siempre y cuando goce de sano juicio, tenga conoci-miento pleno del asunto y no sea objeto de coerción, parapoder escoger entre recibir o rechazar el tratamiento indica-do; deberá también procurar el autocuidado de su salud,informar con veracidad al médico de lo necesario para sumejor atención. Procurar entender o pedir ampliación delas explicaciones que se le den, para así poder tomar lasdecisiones acordes a las indicaciones pertinentes al caso.Pero por sobre todas las cosas, tener confianza en la integri-dad y la capacidad de su médico, el cual, dada su libertad ysu responsabilidad, y puesto que actúa con calificación téc-nica y moral al prestar sus servicios en ciencia y conciencia,no puede ni debe ser reducido por la voluntad del pacientea un mero instrumento de caprichos sociales, políticos oeconómicos.

Con fundamento en lo anteriormente señalado, emanael concepto de lo que actualmente se denomina como “Con-sentimiento Bajo Información”, cuyo cumplimiento está se-ñalado en la Norma Oficial No. 168, emitida por la Secretaríade Salud.

Este consentimiento, se puede definir como un derechoinalienable de los pacientes que compete a la aceptaciónuniversal de los mismos para someterse a una acción médi-ca o la selección entre opciones libremente, de manera vo-luntaria y consciente, una vez que el médico le hayainformado de las características de la acción, de sus riesgos,de sus beneficios, de las diferentes opciones para su aplica-


ción y de los resultados esperados tanto en el caso de llevar-se a cabo el tratamiento, como de las resultantes de nosujetarse al mismo.

El tema del consentimiento bajo información, actualmentereestudiado y colocado al frente de la actuación médica,tiene antecedentes muy antiguos, como lo constata lo di-cho por Aristóteles a su médico cuando estaba enfermo; enlos siguientes términos: ...”no me trates como a un boyeroni como a uno que cava la tierra, sino que, después deilustrarme primero de la causa, me tendrás así presto paraobedecer”...

Es imperativo que el médico rija su conducta por la nor-ma que lo obligue a conocer los límites de sus conocimien-tos así como de sus habilidades y destrezas, para que contoda honestidad, entienda que “no debe hacer más de loque sabe hacer y sólo actuar en el ámbito de aquello paralo cual está calificado y autorizado”.

Desde los albores de la civilización se han manifestadoprincipios que orientan el buen proceder del médico y asíseñala Hipócrates en su juramento:

• No practicaré la operación (que la reserva para los es-pecialistas) de la piedra, aún en pacientes que esta en-fermedad sea manifiesta.

• En la medicina china (200 a.C.) se indica que “el médi-co debe ver sobre la miseria de su paciente, de tal ma-nera, como si ésta fuera su propia miseria”.

• El código Indú acota: “Nunca abandonarás a un pa-ciente, nunca lesionarás a un paciente, aún pensandoque esto sería lo mejor para su vida”.

• En el decálogo del Budismo se instruye:1º. No destruyas ninguna vida.2º. No tome lo que no se te dá10º. No aceptes ni oro ni plata.

• Cicerón a Plubio (50 a.C.):“Tú y todas las personas rectas deben conservar la vida,nunca deben ofrecer un consejo ni ofrecer un veneno”.

• Y el mismo en “Cuestiones Académicas”....”pues todoesquema de vida está contenido en la definición delsumo bien; quienes decientan acerca de esa definición,decienten de todo el esquema de la vida”...

De la recopilación universal de la Declaración de Gine-bra de 1948 destaca lo siguiente:• Mantendré el mayor respeto a la vida humana desde su

concepción.• Ni bajo amenazas usaré mis conocimientos contra las

leyes de la vida la humanidad.Todas estas normas éticas, morales y deontológicas han

devenido en leyes, que según Montesquieu (1689-1775)en su “Espíritu de las Leyes” dice: “Las leyes en su sentidomás amplio, son las relaciones necesarias que se derivan dela naturaleza de las cosas. En este sentido todos los serestiene sus leyes: La Divinidad tiene sus leyes, el mundo natu-ral tiene sus leyes, los brutos tienen sus leyes, el hombre

tiene sus leyes”... y yo me permitiría agregar, con la veniade ustedes, “el ejercicio de la medicina tienes sus leyes”...Leyes que señalan y exigen responsabilidad, leyes que ne-cesariamente deben ser observadas y que los médicos de-bemos acatar puesto que nuestra responsabilidad está enla medida de que somos los depositarios, de buena fe, delbien más preciado que es la vida, bien que desde luego,no es un bien disponible.

En el ámbito del ejercicio de la medicina se funde lo éti-co con lo legal, por lo que se supone que el derecho tienepor finalidad el cumplimiento de aquellos deberes impues-tos por la moral profesional, que deberá llevarse a efectode conformidad con los principios científicos y éticos queorientan la práctica médica.

En el supuesto de lo anterior, debemos entender que elejercicio de la medicina y sus actores, los médicos, estánsujetos a una “Responsabilidad Profesional” a través de lacual no le es exigible una obligación de resultados, todavez que en ellos está implícita la reacción del organismo delpaciente; pero si de medios (como la aplicación correcta delas medidas terapéuticas y el uso adecuado de los elemen-tos disponibles). Un principio general de la ley señala que:“Todos los hombres son responsables de los actos ejecutadoscon discernimiento, intención y libertad”. Jorge Alberto Ruiexpresa: “La obligación que posee todo profesional del artede curar, es la de responder ante la justicia por el daño queresulte de su actividad profesional”. Sólo se puede apreciarincorrecta la actuación de un médico en función de “imperi-cia” que es la falta de conocimiento o ausencia de habilida-des y destrezas, que en el mayor número de casos está ligadaa las actuaciones fuera de lo permitido por una especialidado la autorización para ejercer en cierta área de la medicina.

“La negligencia”, que es todo aquel acto de omisión deun deber de cuidado a un paciente o a los principios éticosy preceptos legales de observancia obligatoria en la profe-sión médica.

“La ignorancia”, que está íntimamente ligada, por un ladoa la impericia, toda vez que este término encierra la incapa-cidad para saber – en calidad de experto – de un asunto enparticular, y por el otro al “dolo”, pues si un médico ignoraun procedimiento y aún así actúa en su ámbito, esta con-ducta se puede tipificar como dolosa o culposa.

Ahora bien, tengamos en cuenta que no toda la respon-sabilidad debe recaer sobre el médico, pues es obvio que elpaciente la debe compartir en cuanto al autocuidado de susalud y evitar excesos o imprudencias que pudieren interfe-rir con el resultado final de un tratamiento. Y aquí sería apli-cable el principio general del derecho que señala que: “a loimposible nadie está obligado”.

Del desacato de las responsabilidades tanto del médicocomo del paciente, emanan las controversias que justificanla existencia de las Comisiones de Arbitraje Médico, Nacio-nal y Estatales, cuyo objetivo fundamental es el mejoramien-to de la calidad de los servicios de salud, procurando que

Azuara TI. Reflexiones Éticas y Legales


las diferencias emanadas de dichas controversias se resuel-van en el ámbito de una “amigable composición”.

El ejercicio de la medicina no puede ni debe apartarsede la ética y la deontología, en el sentido más puramentehipocrático de los criterios de la bioética, que propone laruta por la que podemos arribar a su fin último, entendidocomo la ayuda que debemos a nuestros semejantes a tra-vés del uso de las ciencias de la salud, para que les seapermitida su plena realización como personas sanas y enconcordancia con el medio social en que se desarrollan.Los conceptos vertidos en este breve análisis no son de últi-ma concepción; se fundamentan en conocimientos históri-cos que datan de unos cuatro mil años, según está referidoen datos como el Código de Hammurabi (Rey de Babilonia2,200 a.C.) que incluyen los derechos y los deberes de losmédicos, su responsabilidad y los castigos a que debe so-meterse en caso de negligencia, que podían consistir encompensación monetaria, a cargo del médico que habíaerrado, o en diversos castigos como llegar a cortarle lasmanos.

La Lex Cornellia de Sulla (138 a 78 a.C.), ordenaba quela prostitución debería supervisarse y el embarazo diagnos-ticarse por cinco comadronas; además, advertía que darafrodisiacos e inducir un aborto estaba severamente casti-

gado, y el médico que causaba la muerte a su paciente eraexiliado o ejecutado.

En 1209, el Papa Inocencio expidió un decreto que exi-gía a los médicos visitar a los heridos, previa orden judicial.En cuanto a casos de lesiones indicaba la procuración deindemnizaciones de orden económico.

En 1603, Enrique IV confió a su primer médico la forma-ción de un cuerpo de peritos médicos en todas y cada unade las principales poblaciones del reino.

El Auto de Heridores (1765), precursor del Código PenalMexicano, relacionaba el daño recibido por una herida conel acatamiento de una sanción penal, que ameritaba san-ción civil.

Los bandos de 1777, 93 y 94 imponían severísimas pe-nas (prisión o inhabilitación) a los médicos que no ocurrie-ran sin tardanza y aún sin llamado expreso, a atender heridoso enfermos.

Vale finalmente, citar a Aristóteles (385-322) modifican-do y aplicando a nuestro tema, lo que en su tratado depolítica (I-1) apunta: ...”sí los ciudadanos practicasen entresí la amistad, que al igual que la medicina es un acto deamor, y si se privilegiara la verdad por sobre todas las cosas,no tendrían necesidad de justicia”...

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Síntesis del caso

Paciente masculino de 17 días de Vida Extra Uterina (VEU),con antecedente de madre de 16 años, control prenatalirregular, por médico homeópata, cursó con cervicovaginitis.Fue producto gemelo II, pretérmino (Capurro 36.1), obteni-do por cesárea el 21 de enero por embarazo gemelar, Apgar8/9, peso 1460 g., ambos requirieron de reanimación conPresión Positiva Inspiratoria (PPI) por espacio de 5'’ con res-puesta adecuada. En la nota de traslado se menciona quedebido a sus características, lo que en cualquier momentopodría desarrollar dificultad respiratoria secundaria a inma-durez pulmonar, se decidió su traslado a la Unidad de Cui-dados Intensivos Neonatales (UCIN) en unidad hospitalariade tercer nivel.

A dicha unidad ingresó al día siguiente con diagnósticosde asfixia perinatal no documentada, lesión hipóxicoisquémica, hiperbilirrubinemia multifactorial, entero colitisnecrotizante (ECN), a descartar perforación intestinal, ane-mia en tratamiento, plaquetopenia en tratamiento, hepati-tis reactiva, a descartar reacción inflamatoria renal. Alexplorarlo encontraron: perímetro cefálico 28.5 cm., perí-metro toráxico 26 cm., perímetro abdominal 22 cm., talla37.5 cm., pie 6 cm., peso 1400 g., frecuencia cardiaca 140x’,frecuencia respiratoria 48x’, temperatura 36.3°C.Clínicamente hipoactivo, hiporreactivo, rubicundez discre-ta, buen estado hídrico, eventual quejido, discreto tirajeintercostal bajo, leve edema bipalpebral, campos pulmonarescon buena entrada y salida de aire en ambos hemitórax,área cardíaca sin compromiso. Abdomen globoso, se palpablando, muñón umbilical fresco y con borde hepático a 2cm de borde costal derecho, peristalsis disminuida. Genitalescon hidrocele de predominio derecho. Extremidades condiscreto edema distal.

Indicaron vigilancia de dismetabolias, ayuno, solucionesa requerimientos, sonda orogástrica (SOG) descompresoraante complicación digestiva. Radiografía de control (abdo-men con buena distribución de aire), laboratorio de control(Hb-17, Hto-53, leucocitos 14500, bandas-2%, grupo san-guíneo A+. Glucosa 122 mg/dl, urea-77, creatinina 1.2, TGO-50, proteínas totales 3.7, albumina 2.7 en límites. BT-8.33,BD-0.7, BI-7.67. Na-140 meq., K-6.6, cloro-109). Ademásde Fototerapia (FT) por factores de riesgo para ictericia, asícomo fase I de oxigenoterapia por Síndrome respiratorioleve, vigilancia en forma estrecha, lo reportaron muy delica-do, pronóstico reservado.

Su evolución fue insidiosa, persistió con hiperbilirru-binemia, por lo que se sugirió exsanguinotransfusión. El día27 de enero iniciaron vía oral a fin de romper la circulaciónenterohepática, sin embargo por rechazo al alimento se ini-ció nutrición parenteral (NPT). El 28 clínicamente se encon-traba letárgico, decaído, con piel marmorea, llenado capilarlento, ictericia (+++), abdomen semigloboso, catéterumbilical permeable, borde hepático a 2.5 cm, peristalsispresente disminuida, llenado capilar 4'’. Cursaba con datosfrancos de sepsis, debido a lo anterior ese mismo día se leefectuó exsanguinotransfusión, se retiro el catéter y se mo-dificó el esquema de antimicrobianos. Para el 29 de enerolo relevante del laboratorio: leucocitos 19700, BT-14.6, BD-

CasoCONAMED*

* Dirección General de Conciliación CONAMED


1.7, BI-12.9 por lo que subsistió con FT,no obstante por considerar que ya nolo requería se suspendió al día siguien-te.

El USG transfontanelar reportó ede-ma cerebral leve, enfermedad hipóxicoisquémica bilateral con leve componen-te hemorrágico de lado derecho.Hemocultivo, coprocultivo y en el culti-vo de punta de catéter umbilical seencontró Klebsiella pneumoniae, semaneja con Vancomicina sin embargo,se decidió su cambio por Imipenem. Uncultivo de exudado faríngeo reportaStaphylococcus simlans resistente a losdos medicamentos administrados(Imipenem, Cefotaxima).

Del 30 de enero a 2 de febrero,clínicamente sin cambios, pero en lanota del día 3 de febrero se describeabdomen globoso, leve tensión, dolora la palpación, sin cambios de colora-ción en la piel, crepitaba a la palpación,hepatomegalia de 3 cm., peristalsis dis-minuida y posteriormente ausente. Laradiografía de abdomen evidenciódilatación gástrica y de asas intestina-les con edema interasa importante, die-ron manejo para ECN con dobleesquema antimicrobiano, Clindamicinapara anaerobios.El laboratorio decontrol reportó leucocitos 14400,segmentados 65%, bandas 1%,plaquetopenia 28000, por SOG presen-taba sangrado abundante por lo queindicaron concentrado eritrocitario yplasma. Reposición de factores de coa-gulación ante coagulopatía de consu-mo e interconsulta a cirugía. Por nocontar con cirujano en ese momento,solicitaron valoración a cirugíapediátrica en otra unidad el 5 de febre-ro, en la que se señala que cursa conECN fase I, clínica y radiológicamenteno había datos francos de oclusión, enese momento no tenía problema qui-rúrgico, y el manejo era médico. Suevolución fue hacia el deterioro en for-ma progresiva agregandose a su con-dición de producto pretérmino conlesión hipoxico isquémica eHiperbilirrubinemia multifactorial, laECN descartar perforación intestinal,Sepsis por Klebsiella, anemia por san-grado tubo digestivo Alto (STDA) yplaquetopenia en tratamiento, hepati-tis reactiva, acidosis metabólica y des-cartar reacción inflamatoria renalconcluyendo falla multiorgánica.

El 7 de febrero presentó hipotermia,SOG con sangrado activo, discreta difi-cultad respiratoria, abdomen distendi-do con red venosa colateral, dolorosoa la palpación, hepatoesplenomegalia,sin peristalsis. A las 22:35 presentó parocardiorespiratorio irreversible a manio-bras de resucitación cardiopulmonardándose por fallecido a las 23:00horas. con los diagnósticos de Choqueséptico, acidosis metabólica,prematurez.

Comentario y conclusiones

La demanda se presenta por: supuestadeficiente atención médica e incon-gruencia en la información.• Desde el momento de nacer el pa-

ciente tenía factores predisponen-tes para desarrollar ECN. Losmecanismos fisiopatológicos másimportantes en la ECN son:premadurez, lesión por hipoxia,sobrecrecimiento, bacteriano ysustrato en la luz intestinal. La ECNtiene diferentes formas de presen-tación clínica: una repentina conevolución muy rápida y otra deaparición insidiosa en la cual los sig-nos se instalan con lentitud (a ve-ces en días) e inicialmente son másespecíficos.

• A lo anterior y no obstante haber-se otorgado el manejo requerido(ayuno, descompresión gástricacon sonda, FT, antimicrobianos,NPT, transfusión de sangre y plas-ma, aminas, laboratorio eimagenología, otros) y apoyo porla UCIN, presentó otras complica-ciones (sepsis, hepatitis reactiva,acidosis metabólica, falla orgánicamúltiple) derivadas de su patologíade fondo que finalmente lo lleva-ron a la muerte. En estos pacientesno es posible considerar esquemasúnicos de tratamiento ya que es-tos dependen en gran medida delas condiciones hemodinámicas delenfermo. En cuanto a las indicacio-nes de manejo quirúrgico, deacuerdo a la literatura se dan lassiguientes posibilidades: Evidenciade aire libre en cavidad abdominal.Encontrar un ‘’plastrón’’ o masa enla palpación abdominal. Presenciade resistencia muscular o rebote.Inestabilidad hemodinámica persis-

tente a pesar del tratamiento inten-sivo. Encontrar en una paracentesislíquido hemático o contenido intes-tinal libre en cavidad. El líquido li-bre en cavidad puede seridentificado tempranamente pormedio de ultrasonido abdominal.Hallar asa fija en estudiosradiológicos secuenciales,neumohepatoma y datos sugesti-vos de peritonitis.

• Al revisar las notas clínicas del ex-pediente pareciera que son contra-dictorias pues mientras en unas semenciona la gravedad del pacien-te en otras pareciera iba hacía lamejoría.

• La hora del fallecimiento anotadaen la nota de defunción (23:00 pm)no concuerda con la referida en elcertificado de defunción (10:35).

• Se comenta que a los familiares (pa-dres) se les mantuvo informados dela gravedad del paciente (“delica-do pero estable”) quizá lo interpre-taron como que no estaba muygrave.

• Hubo deficiencia en la comunica-ción, no solo para con los familia-res sino también entre el personalde la unidad.

• Otra falla fue el diferimiento parala interconsulta a cirugía. La ECNcontinua siendo una emergenciamédicoquirúrgica del recién naci-do.

Del análisis de la información y la li-teratura consideramos existió diferi-miento en el manejo quirúrgico delpaciente.

Bibliografía:

Asociación Mexicana dePediatría. Temas de Pediatría.Neonatología. Enterocolitisnecrosante revisión de sufisiopatología y tratamiento.Interamericana McGraw Hill,1996, p. 23-29.

Ceriani Cernadas J.M.Neonatología Práctica.Enterocolitis Necrotizante.Editotial Médica Panamerica-na. 3a. Edición, 1999, p. 329-336.


Resumen

En el presente estudio se analiza la posibilidad deuna ley que considere la estructura y organizaciónde una base de datos genómicos que sirva a la inves-tigación policial y a la justicia en definitiva; para ello,se determinan los requisitos, condicionamientos y engeneral la problemática que se desenvuelve desde latoma de muestras en la ejecución de estos análisishasta el depósito y archivo de estos elementosindiciarios de prueba. Si bien algunas legislaciones,especialmente europeas, ya han actuado creando es-tos archivos genéticos en el caso de delincuentes rein-cidentes en determinados delitos, como así también,con elementos de prueba en la ejecución de otros,no obstante, es necesario normar toda la línea deejecución que representa tan delicado peritaje médi-co-legal, como es el peritaje de ADN de una personadeterminada. Se analizan aquí ciertos derechos fun-damentales que se ven implicados en el desarrollodel peritaje, y así también, los problemas que repre-sentan el cumplimiento de ciertos requisitos que ne-cesariamente debe cumplir un banco de datos de estanaturaleza. De ahí entonces que desde un punto devista de la legislación positiva, el legislador creadorde este organismo, de sus funciones, obligaciones yderechos relativos al mismo, deberá tener siempre enconsideración la dignidad y privacidad como garan-tías fundamentales del ser humano, y en esta difícilproblemática, para una normatización precisa, justi-ficada y oportuna de su procedimiento, deberá res-ponder en su texto escrito e ideas conceptuales, unanormativa preceptual indicativa y específica, sin ge-neralidades, que identifiquen sin duda alguna losobjetivos y modalidades que se persiguen con esteregistro.

Summary

The present study analyzes the possibility of a law thatconsiders the structure and organization of a genomic database, that really serves to the police investigation and justice;for this purpose, we determine the requirements,agreements and general problematic involved: from thetaking of samples in the execution of these analyses fordeposit and file of these probatory elements.

Although some legislations, specially European laws,already have acted creating these genetic archives in thecase of backslide delinquents in certain crimes, also iin caseswith probatory elements; however, is necessary regulate allthe medical peritages, DNA studies included.

We analyze the fundamental rights that are implied indevelopment of peritages, and the problems that representthe fulfillment of necessary requirements of a data bank ofthis nature.

Then, from the positive legislation point of view, legislatorsmust always have in consideration the dignity and privacylike fundamental guarantees of the human being in thefunctions, responsabilities and rights of this institution,throught a very precise laws for this registry.

Proyecto de Ley para un registro de ADNde utilización Criminalística

Project of law for DNA registry forcriminology uses

Dr. Osvaldo Romo Pizarro*

* Profesor Dip. de Medicina Legal. Universidad de Chile. Universidad Central de Chile. Presidente Asociación Chilena de DerechoSanitario. Presidente Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario


El ADN en la doctrina

Observaciones Generales sobre peritaje de ADNYa no es una novedad recurrir a las pruebas biológicas

en los supuestos procesales de investigación, mediante elanálisis de identificación por ADN. Sabemos que es elpolimorfismo del ADN “no codificante” el que ofrece venta-jas en ella, dejando lo que se ha denominado en lenguajecomún “la huella genética”, o más bien y propiamente: “perfildel ADN genético”. Como en Biología, en general, en elestudio del ADN se generan nuevos descubrimientos y téc-nicas que van reduciendo los espacios en la determinaciónde indicios, los que en definitiva, podrán identificar con granprecisión a un individuo; sin embargo, en la misma propor-ción de ese avance científico y tecnológico, aumenta la com-plejidad en su estudio y determinación normativa delpolimorfismo de ADN “no codificante”. Se afirma entoncesque el ADN de cada persona es único, por lo que conve-nientemente analizado es capaz de diferenciar a un serhumano entre todos los demás, eso sí, que con ciertorelativismo probabilístico. Precisamente por ser común atodas las células del cuerpo, estos indicios biológicos se in-cluyen en la sangre, semen, saliva, pelos, etc., por lo queen la posterior investigación y comparación con el sospe-choso, posibilitará la identificación parenteral o criminal quese busca por estos medios.

Atendido el hecho que para toda identificación de carác-ter forense, es necesario conocer las frecuencias de lospolimorfismos de ADN que son sometidos a estudio, comoocurre en los países Europeos y en Estados Unidos, se hanconstruido bases de datos de frecuencias poblacionales paracada marcador genético de interés médico-legal. Es así queexisten protocolos de referencia estandarizados que permi-ten también la contra peritación, independientemente dellaboratorio que realiza el análisis. En leyes incidentes sobreperitajes de ADN, se afirma el principio que cuando unapersona otorga su consentimiento para la toma de unamuestra con este objetivo identificatorio, esa muestra sólodebe emplearse exclusivamente para los fines que la perso-na autorizó; en este sentido, se pone especial énfasis en losdatos calificados como “sensibles”, como ocurre con los re-lativos al origen racial, salud o vida sexual del periciado, losque sólo podrán ser recabados y almacenados en algúntipo de soporte por razones de interés general o con auto-rización expresa del afectado por la pericia.

Es conveniente tener presente en estos procedimientos,ciertos derechos fundamentales de las personas que pudie-ran verse implicados o afectados en la obtención de lasmuestras para el peritaje médico-legal de ADN; esto es, sinperjuicio de las previsiones legales que existan o puedancrearse a este respecto para casos determinados de investi-gación con la consiguiente obtención de muestras biológi-cas, como sería el caso que analizamos; esto, aún cuandoexista inocuidad para su extracción corporal, como podría

ser, verbigracia, con el cabello o la saliva. Así observamosque están en juego el derecho a la libertad física y de mo-vimiento; a la integridad física e intimidad o por último, se-gún la estimación de la doctrina, el derecho a no declararcontra sí mismo o no confesarse culpable, de acuerdo a lapresunción de inocencia existente en todo proceso crimi-nal. Todas estas circunstancias, evidentemente, no son mate-ria de análisis específico en este informe, sino más bien, suestudio está en la relación que tienen estos derechos con losprincipios de legalidad, constitucionalidad y procedencia ju-dicial existentes en cada caso particular en que se apliquen.

A mediados de la década de los ochenta, cambia total-mente el panorama en la investigación criminal por la intro-ducción de la tecnología de análisis del ADN para laidentificación judicial, evolucionando continuamente estastécnicas de análisis para resolver casos que con anteriori-dad, no podían ser investigados o resueltos. La norma fun-damental que rige estas materias, es la siguiente: “si no haydos personas idénticas es porque no hay dos ADN idénti-cos, con excepción de los denominados gemelosunivitelinos, con porcentaje mínimo y no significativo de lapoblación mundial”. Hoy tenemos que en la práctica forensedichas aplicaciones se suscriben especialmente para las ac-tuaciones periciales de: a) investigación biológica de la pa-ternidad (maternidad); b) investigación de indicios encriminalística biológica; y c) resolución de problemas de iden-tificación en una variada gama de situaciones.

Para Martínez Carreta, distinguido especialista en lo co-mentado, la pericia en genética forense se desarrolla endos etapas o fases fundamentales que dicen relación: pri-mero, con el análisis efectuado en el laboratorio; y, segun-do, con el análisis matemático estadístico o de valoraciónbioestadística, de los resultados obtenidos en la etapa ante-rior. Es indispensable entonces o a lo menos necesario, co-nocer los marcadores a investigar en el estudio de sufrecuencia en la población general del entorno donde sedistribuyen sus distintas formas alélicas. En todo caso, éstaserá una prueba que se basa en la comparación (probabili-dad) de perfiles genéticos, es decir, considerando el con-junto de características hereditarias o patrón fenotípico paraun amplio número de marcadores genéticos de uso forenseque posee un individuo, detectable en cualquier muestrabiológica que de él mismo proceda, en la relación antesseñalada. Es por esto que si se requiere la investigación bio-lógica de paternidad por este medio, por ejemplo, deberecordarse la ley de Von Dungern y Hirszfeld con respecto aelementos de transmisión hereditaria como son los grupossanguíneos, donde se afirma que: “ningún aglutinógicodebe aparecer en el hijo si no está presente en el padre oen la madre”; y así esta ley aplicada por analogía a la mate-ria analizada, se traduce en que: “todo producto génico ode carácter genético presente en un niño que no aparezcaen uno de sus progenitores, deberá proceder forzosamen-te del otro”. Como corolario lógico de lo afirmado, cuando


el supuesto padre o madre no posee ese elemento genéticose habla entonces de una exclusión directa, ya que sóloadmite duda por error o mutación. La investigación de lapaternidad, como sabemos, parte de un presupuesto don-de todo el ADN o patrimonio genético que una personaposee, procede en un 50 % de la madre y el otro del padre;según ya vimos, el producto (hijo o hija) debe tener unalelo del padre y otro de la madre; si el hijo tiene un aleloque no tiene el padre la paternidad se excluye con seguri-dad absoluta, mientras que si lo tiene, se incluye en una“probabilidad estadística” determinada.

En cuanto a la investigación criminalística por estos me-dios, las técnicas y marcadores utilizados pueden ser losmismos que para la determinación de paternidad; de estaforma la exclusión se producirá cuando tras la comparaciónde perfiles genéticos se observa que no existe coincidenciaentre ellos. Ahora bien, cuando haya exclusión en principio,no habrá necesidad de otros cálculos que impliquen el usode datos de genética poblacional, aún cuando en la prácticay donde existe un estudio estadístico, se aconseja la evalua-ción de hipótesis posibles con estos recursos. Sin embargo,en cuanto a la procedencia en el análisis genético en la res-ponsabilidad penal, coincidimos con la opinión del ProfesorKock, Director del Depto. de Derecho del Instituto Max Planck,que los métodos de análisis de genes no cambiarán los con-ceptos de culpabilidad en la valoración forense de la capaci-dad jurídica-penal. No obstante podrá este análisis servir a ladeterminación en la predisposición delictiva de la persona.

Obtención de muestras y ejecución de análisisEs difícil al menos por el momento, que quien se somete

a pruebas de esta índole tenga una conciencia actualizadade todas las repercusiones posibles de la información queproporciona; al parecer se accede a ellos la mayoría de lasveces, por tener la confianza que los resultados no seanpreocupantes; en otras situaciones, por el propio interés enel mejor conocimiento del estado de salud, el que ante laaparición de marcadores de riesgo, podrá anticipar -quizásdecisivamente- su prevención.

En lo criminalístico identificatorio estos motivos evidente-mente son diferentes. La recogida de indicios contenidos oincluidos en las muestras y su mantención estricta e idóneaen la “cadena de custodia”, vigilancia, cuidado y protecciónde muestras desde su obtención hasta la conclusión delanálisis genómico, es cuestión fundamental para ejecutarde manera correcta y en condiciones ideales esta identifica-ción; en caso contrario, podría ser suficiente causa de errorla manipulación inidónea o poco escrupulosa, lo que pue-de ocurrir aún con las técnicas más avanzadas de laborato-rio aplicadas a dichas muestras. Es por tanto fundamentalque conforme a ciencia y técnica se realicen ambas gestio-nes, para que así el indicio no pierda su valor probatorio.En ocasiones, a pesar de la potencialidad y capacidad cien-tífica y técnica del laboratorio, las muestras mal recogidas,

contaminadas con material biológico, con defecto en sumanipulación o por otras causas, no servirán para resolverla duda planteada por el requirente y menos aún, para serarchivadas para los efectos de la ley. Se afirma que en laindividualización de evidencia en conformidad con las téc-nicas que en la actualidad se utilizan, los problemas realesque se presentan no se refieren a la cantidad y calidad deADN extraído de la muestra, sino más bien, a la presenciano controlada de sustancias que intervienen ya sea del pro-pio proceso de extracción de la muestra, como de la reac-ción de amplificación de la misma, lo que resultageneralmente necesario en muestras mínimas, como pue-den ser, verbigracia, las obtenidas en la saliva o esperma deun individuo. Se señalan como inhibidores más comunesque interfieren en el análisis, los propios fluidos corporaleso reactivos usuales del laboratorio clínico-forense que actúoen este análisis; asimismo, los compuestos procedentes delmedio ambiente, como también otros derivados de los guan-tes o instrumentos utilizados por los manipuladores de lasmuestras (generalmente de componentes plásticos ydesechables). De ahí la necesidad de que la cadena decustodia de las muestras, desde su obtención hasta el térmi-no del peritaje relacionado, se encuentre perfectamentediseñada y seguida metodológicamente en sus etapas mí-nimas, con responsables en cada una de ellas, de tal formaque dicha responsabilidad pueda hacerse efectiva individualy específicamente en cada una de sus etapas. En cuanto alproyecto, su seguimiento deberá efectuarse hasta el archi-vo de los datos genéticos. En países donde ya existe todauna normativa para la toma de muestras con objeto deanálisis por ADN, se exigen “controles de calidad” del labo-ratorio y del sistema empleado para este tipo de peritajes,desechándose para estos efectos el laboratorio no acredita-do. Además, se accede a normas internacionales de valora-ción de prueba por ADN, de tal manera que no exista dudacon respecto a los resultados que obtiene el científico en unlaboratorio predeterminado y acreditado. Así debieraprocederse siempre para evitar cualquier error o inclusoduda, que pudiera afectar el sistema con consecuencias quepodrían ser causa de futuras indemnizaciones pecuniariasde la parte contra el Estado.

Consideraciones en la ejecución del peritaje de ADNSin lugar a dudas la aplicación del ADN a la criminalística,

ha sido un avance muy importante en la investigación decrímenes e identificación de delincuentes; aparece el con-cepto de “huella genética”, que sirve para la identificacióndel delincuente y también para la identificación de la vícti-ma. En estos casos, la investigación criminal a través delestudio del ADN, pretende resolverlos analizando una seriede “loci” en el ADN correspondiente a los indicios dubitadoso de las personas implicadas en los hechos investigados.Todo ello, en una idea general de ésta problemática. De ahíentonces la necesidad de establecer un objetivo específico

Osvaldo RP. Proyecto de Ley


como resulta ser el de un archivo genético según se preten-de en un proyecto de ley en estudio a este respecto; no sonpor tanto suficientes ideas generalizadas para la finalidadseñalada. La necesaria intervención del legislador, ha departir de varias premisas insoslayables al regular materiasrelacionadas con la ciencia de la vida y por consiguiente,con la genética humana. Deberá necesariamente conside-rar en su análisis: el consenso con los implicados, lagradualidad y provisionalidad de los elementos investiga-dos, tomando como base de consulta la legislación compa-rada pertinente. El consenso no es evidentemente un principionuevo, sin embargo, se quiere llamar la atención sobre la irre-nunciable necesidad de intervenir en aquellas materias quehan encontrado un generalizado punto de acuerdo en elámbito nacional e internacional; en cuanto a la gradualidad,ésta indica como conocer en forma muy precisa los logros yresultados científicos que por un lado, y la demanda socialreal por otro, generen en relación a su contraposición con la“conflictividad” que produce su decisión. Sobre laprovisionalidad, el legislador debe estar conciente de que enestas materias tan cambiantes, no puede aspirar a una cons-tante valoración con validez indefinida; por lo que deberáconsiderar los cambios sociales que impongan su revisión eincluso, estableciendo plazos de revisión de la norma. Todoello, con el objeto de evitar perjuicios graves e irreparables enrelación con el desarrollo no bien conocido de determinadasactividades científicas, pero equilibrando al mismo tiempo queno se interpongan frenos u obstáculos desproporcionados parala aplicación de acciones beneficiosas para la sociedad.

Se debe señalar que en estos análisis de indicios, se pue-den obtener dos resultados básicos de exclusión e inclusióndel afectado con ellos; este concepto debe tenerse muy encuenta, toda vez que en los supuestos de inclusión, debenconsiderarse las porcentualidades poblacionales con quetodo laboratorio debe contar previamente en cada país. Portal motivo, al obtenerse un resultado criminalístico en ADN,hay que expresarlo necesariamente en probabilidades, con-siderando en su caso estadísticamente los porcentajes deprobabilidad “a priori” en esa población. Todo ello, en con-sideración al objetivo que se persigue para determinar lahuella genética de “un inculpado, procesado o condena-do” en materia penal, según el proyecto de ley en análisis.Conforme lo manifestado, conviene hacer presente sobrela pericia en genética forense, que su desarrollo se ejecutaen las dos fases o partes fundamentales obtenidas las mues-tras o indicios: una, relativa al análisis en laboratorio; otraposterior, respecto del análisis matemático estadístico -devaloración bioestadística- según los resultados obtenidos loque se establecerá en la ley con los condicionamientosatingentes. Ello implica la necesaria labor previa de efectuarun análisis genético de la población que demuestre la reco-pilación de frecuencias en ella respecto y en relación a lahuella genética del “periciado” del cual se extrajeron lasmuestras. No obstante, siempre se tratará de una prueba

basada en la comparación de perfiles genéticos, entendién-dose esto desde una perspectiva médico-legal y de acuer-do a la opinión científica del laboratorio forense, como elconjunto de características hereditarias o patrón fenotípicopara un amplio número de marcadores genéticos -de usoforense- que posee un individuo, detectable en cualquiermuestra biológica que del sujeto proceda, lo que deberásometerse forzosamente a una valoración estadística segúnlo señalado.

En razón de lo manifestado, en la investigación crimi-nalística por muestras de ADN, la inclusión o exclusión seproducirá cuando tras la comparación de perfiles genéticos,se observe si existe o no existe coincidencia en los mismos.En el segundo de estos casos, no será necesario por razo-nes obvias ningún otro cálculo que implique el uso de da-tos de genética poblacional; sin embargo, la práctica aquítambién aconseja una evaluación bioestadística de las hi-pótesis posibles a este respecto. En el primero, si existe in-clusión, cuando la exclusión lisa y llanamente no se produce,habrá que proceder a la segunda etapa señalada, realizan-do los cálculos matemáticos bioestadísticos en referencia,que permitan estimar el valor de la “coincidencia”, toman-do en cuenta la frecuencia en la población general de eseperfil genético investigado. Esta es la garantía de un análi-sis idóneo de este tipo.

En otras diversas opiniones, queda señalado que losestándares técnicos utilizados en los laboratorios deben in-cluir el tipo de marcadores genéticos que deben ser usadosy así también, su nomenclatura y metodología válida parasu análisis; incluyen además los métodos estadísticos utiliza-dos para la valorización de las pruebas, todo lo que seráconsiderado en la elaboración del informe final y posteriorcomunicación. Incluyen asimismo, todos aquellos elemen-tos necesarios para la acreditación del laboratorio encarga-do del análisis, con ciertos aspectos propios del mismo quedeben cumplir, así como su organización, personal e inclu-so la documentación y control de las pruebas, calibrado ymantenimiento de los equipos, controles externos e inter-nos, auditorias internas, frecuencia, etc. Debe señalarse quela mayoría de los laboratorios europeos que efectúan estetipo de análisis, se asimilan en su organización y gestión alas recomendaciones expedidas por la International SocietyForensic of Haemogenetic -en su sigla en inglés ISFH-, loque facilita de esta manera la estandarización técnica queimplica consecuentemente la utilización de nomenclaturassemejantes (o iguales) por los laboratorios dedicados a es-tos peritajes técnicos. Todo ello se ve complementado conrecopilación de frecuencias a escala nacional e internacio-nal, para así reforzar los cálculos de los parámetros estadís-ticos forenses de mayor interés.

Por último, a este respecto, se debe señalar particular-mente que dentro de los estándares generales de procedi-miento, se encuentra la necesidad de acreditación delaboratorios destinados al análisis de ADN, lo que en opi-


nión del Consejo Europeo, es apreciado como un procedi-miento científico complejo, que sólo debe ser realizado enlaboratorios que posean los medios y experiencia adecua-da; de acuerdo a una de sus Recomendaciones sobre acre-ditación de estos laboratorios, éste determina que aquellosdeben satisfacer los siguientes criterios: “1.- Un nivel eleva-do del conocimiento y competencia profesional, asociadosa procedimientos apropiados a control de calidad; 2.- Inte-gridad científica; 3.- Seguridad adecuada de las instalacio-nes y de los materiales objeto del examen; 4.- Medidaspertinentes para garantizar una confidencialidad absolutarespecto de la identificación de la persona de la que se pro-porcionan los resultados del análisis del ADN; 5.- Garantíasque las condiciones que se enuncian en la presente Reco-mendación serán respetadas”. Es útil agregar que esta Re-comendación se refiere a todo laboratorio y a la toma demuestras con cualquier objetivo legal; no podría por tantodiscriminarse en alguna forma la toma de muestras parafines a los cuales el proyecto de ley se refiere. Entendemosque la única manera de garantizar una calidad adecuadaen un campo de tanta trascendencia, con relación directa ala equidad y justicia, la que debe imperar en toda resolu-ción judicial a través de la transferencia de estos conoci-mientos mediante el informe pericial respectivo, es contandocon esta fiscalización y comprobación acreditatoria del la-boratorio respectivo como idóneo y habilitado para efec-tuar este tipo de pericia médico-legal. No debe olvidarseque la toma de muestras con fines criminalísticos -de identi-ficación- será en definitiva considerada como fundamento,sino principal, a lo menos muy importante en la pruebarendida, cuyo fin será culpar o bien excluir de culpa a unindividuo; más aún, cuando la muestra obtenida provengade la escena del crimen o delito imputado y vaya posterior-mente, a ser cotejada con aquella otra tomada previamen-te y depositada en el archivo genético que pretende crearel proyecto de ley.

Abundando en este sentido, es asimismo convenienteque en el campo técnico de la toma de muestras, sin perjui-cio de lo señalado para su idoneidad, deba tenerse presen-te el cumplimiento estricto de ciertas normas como son:protección de la zona geográfica (orgánica) donde se ob-tiene la muestra; utilización de material estéril para la reco-gida de la muestra con utilización de guantes durante dichoproceso y, de ser posible, mascarillas y gorros de quirófanopara impedir toda contaminación de estas. Además, primor-dial resulta su conservación hasta ser enviadas al laborato-rio forense, perfectamente identificadas y etiquetadas cadauna de ellas; con fecha de recogida y número de referenciade la muestra; por último, en lo procedente, con individua-lización del requirente o en su caso del juzgado que lo or-denó. La muestra se mantendrá en refrigeración –si procede-y se utilizará el transporte más rápido posible para llevarla allaboratorio forense si es que allí no hubiera sido obtenida;asimismo, no deberá añadirse ningún tipo de conservato-

rio que perjudique el proceso de extracción y/o amplifica-ción del material genético. Solamente así tendremos certe-za en los resultados obtenidos mediante ellas, como se haresuelto en estas materias. En definitiva, el análisis de ADNcon fines de identificación forense o criminalístico es unmétodo de alta valoración siempre que se realice con rigorcientífico y protección indiciaria. Conlleva en su valoración,su estandarización, coordinación y control de calidad quedeben cumplirse a todo evento.

Derechos fundamentales implicados en la pericia deADN.

Según se afirma, el hecho de que algo pueda realizarsecientíficamente, no implica que desde un punto de vistamoral o ético deba realizarse; es así que se observa que lasiniciativas que dicen relación con el genoma humano, deri-van -generalmente- en cuestiones de justicia social en lamedida de aplicación de sus nuevas terapias y tecnologías.Debe entenderse en este sentido y dirección la creación deun archivo genético de personas que han delinquido y que,por la peligrosidad de su actuar contra la sociedad o por losefectos de sus delitos en el grupo social, deben crearse estetipo de medidas que ayudan sino a prever, a lo menos, obs-taculizar o dificultar la actuación del delincuente. No obs-tante, en opiniones de la doctrina, se manifiesta un peligroen el evento de que las políticas sociales diseñadas para ungrupo de personas -los afectados, inculpados o condena-dos-, puedan de hecho perjudicar a otro grupo quegenéticamente, llegue a ser objeto de cualquier manipula-ción que se produzca a su respecto sin tener participaciónalguna. Existen además problemas éticos en el horizontedel análisis y aplicación de estas cuestiones, especialmente,cuando estos datos o antecedentes genéticos se relacionancon medios desarrollados por redes informáticas, lo que aten-ta como una invasión a la privacidad de las personas. De-ben cuidarse por tanto todos estos esfuerzos en garantizarestas gestiones en bien de la sociedad, para que en estaforma queden sometidos a un constante examen respectode los fines a que van dirigidas estas iniciativas y sus aplica-ciones; así también, de los medios y formas que se utilicenpara obtenerlas. En consecuencia, deberán analizarse loscriterios que se aplicarán en estas intervenciones genéticas,los valores implicados en ellas y los métodos procedimentalesnecesarios que obren en beneficio de sus objetivos. Se ad-vierte en todo caso, “que deben respetarse conductas éti-cas en la investigación clínica por medio de esta metodologíacientífica, conforme a perspectivas diferentes con respectoal proceso de adquisición del nuevo conocimiento y en re-lación a la utilización moral del conocimiento adquirido”, esla opinión generalizada de los especialistas. Se añade a ella,que la actuación ética del investigador que busca este co-nocimiento, deberá ser consecuente con estas conductas.

Todo lo expresado, nos lleva a la pregunta: si una perso-na puede ser sometida contra su voluntad a pruebas



genéticas para fines establecidos previamente como los co-mentados; y por tanto, al problema cuando rechace some-terse a dichas pruebas sin una justificación razonable yfundada establecida en la ley. En estas materias -no cabeduda alguna- se encuentran en juego la libertad de deci-sión y otros derechos y garantías fundamentales protegidaspor la Constitución Política, de la mayoría de las naciones,como son: la libertad e integridad corporal; la intimidadpersonal; el derecho a no declarar contra sí mismo e inclu-so, podría agregarse, la presunción de inocencia que esta-blece la ley penal como derecho fundamental del imputado.Todos ellos pueden verse afectados de alguna manera porel análisis del ADN (con toma de muestras) ordenado porley para determinar la huella genética de un individuo; enesa consecuencia, el afectado se expondría a ser inculpadopor la comisión de un delito, seguido de un proceso penal,toda vez que los resultados obtenidos del análisis, podríanaportar pruebas decisivas para confirmar las sospechas ensu contra; en caso contrario, refutarlas, aún cuando el aleasiempre existiría. La pregunta final que puede formularse,como consecuencia lógica de estas observaciones, es si eslícito que en el curso de una investigación criminal o unavez dictada sentencia de término en un proceso, se sometaa una persona contra su voluntad a peritajes médico-lega-les, -en este caso de ADN-, tal vez recurriendo a la compul-sión física -si es preciso- y teniendo como base un interéscolectivo de la sociedad. En lo contrario, sin violencia, pormedios engañosos, se trata de obtener las muestras nece-sarias para dicho peritaje ejecutando un acto contra el de-recho fundamental a su libertad y dignidad. Es el principio“de la indisponibilidad” del ser humano, según se denomi-na, el que establece los limites lícitos en las intervencionessobre el hombre, con un doble orden de cosas en los cua-les se observan, en la palabra de Mantovani, lo siguiente:“a) los limites objetivos de la salvaguarda de la dignidadhumana con igualdad y dignidad reciproca entre ellos; y b)los limites subjetivos, marcados en su fundamento por elconsentimiento informado del sujeto”; aseverando al res-pecto, “que el progreso biomédico que se presente de lamayor utilidad para la futura salud de los ciudadanos, nopuede ser perseguido con el perjuicio actual de los mencio-nados bienes de la persona humana individual, constitu-yendo los mismos unos bienes intocables y prevalentes ysiendo el progreso no un destino sino una opción”. Es porlo demás el principio de “no instrumentalización del serhumano”, sostenido por Kant en su beneficio.

En este orden de ideas, la ejecución forzosa de un exa-men de sangre (con obtención de muestras) a una perso-na, constituye sin lugar a dudas una privación de libertad,aún cuando ésta sea de corta duración; así se ha resueltopor la Comisión Europea de Derechos Humanos; no obs-tante, la ley podrá prever algunas limitaciones a dicha liber-tad, siempre y cuando el acto se inserte en un contexto conciertas garantías para quien es el sujeto de la peritación que

tiene incidencia directa en su integridad. La integridad físi-ca o psíquica, también ha sido considerada derecho funda-mental del ser humano y en ciertos casos, punto álgido dediscusión doctrinaria; así ocurrió por ejemplo, en relación alas pruebas periciales de sangre para determinar laalcoholemia de un sujeto que se supone ebrio, donde seevita la coacción, asignando una presunción de ebriedaden el caso de negativa del sujeto a la toma de muestras.Igual cosa ocurre, aunque sin presunción de culpabilidad,con las exploraciones radiológicas para determinar drogaen el interior del cuerpo de una persona. Sin embargo, aúnaceptando la inexistencia o mínima afectación a este dere-cho en la extracción de muestras biológicas (sangre, saliva,pelo, etc.), de todos modos, no podría llegarse a su imposi-ción coactiva si no existe, una disposición expresa en el or-denamiento jurídico correspondiente que lo autorice; de locontrario, siempre el sujeto podrá oponerse a dicha imposi-ción. Por otra parte, la Comisión Europea sobre DerechosHumanos, ha señalado que la extracción de muestras desangre no constituye una ingerencia prohibida en el textodel Convenio Europeo de 1950, sobre Protección de losDerechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, cla-ro está, siempre y cuando ésta se realice bajo la autoridadde una ley que así lo disponga.

En cuanto a la salvaguarda de la dignidad humana enrelación a este tipo de peritajes con toma de muestras parasu ejecución, éstas no debieran aportar –en su análisis- otrasinformaciones sobre características biológicas de la personaanalizada (vgr., referentes a su salud), con lo que tampocodebiera producir problemas especiales de protección de suintimidad, según el estado actual de los conocimientos enestas materias. Sin embargo, esta información respecto aciertos perfiles o rasgos biológicos del sujeto que a lo mejorson irrelevantes, pueden ser en algunos casos significativossi se ponen en relación con datos o circunstancias vincula-das a éste, viéndose así afectada su privacidad, consideran-do que la peritación genética tiene solamente como objetivola obtención de datos sobre su “perfil de ADN”. Deberá ga-rantizarse por tanto en los casos de toma de muestras paradeterminados fines, que estos no podrán ser utilizadas conotros objetivos y aún cuando estos sean médicos, terapéu-ticos o de beneficio para la persona periciada, ya que enesta forma se estaría transgrediendo su consentimiento parala toma de muestras y peritaje consentido. En otras pala-bras, cuando el sujeto es sometido a este tipo de peritajepara obtener su perfil de ADN, se está afectando su intimi-dad corporal, con lo que se requerirá su expreso consenti-miento para la toma de muestras señalada con un objetivoespecífico. Pese a lo señalado, este derecho fundamentalpara la protección de la intimidad de una persona, puedeverse restringido cuando entra en colisión con otros intere-ses igualmente merecedores de protección, como ocurrecon el interés público que se traduce aquí en la persecu-ción de delitos de especial gravedad y consecuencias. En


todo caso, la decisión debe ser ajustada por la autoridadjudicial, la que acordará la práctica de la pericia que se efec-tuará dentro del principio de equidad que debe regir entodo proceso, lo que significa la proporcionalidad entre lanecesidad social y la intimidad del sujeto, dentro de los lími-tes establecidos y condicionados por la ley.

Por último, se ha discutido también la implicancia de es-tos derechos en cuanto obligan al inculpado o imputado amanifestar mediante este peritaje, con toma de muestravoluntaria, una declaración de voluntad autoinculpatoria;esto es, a realizar un acto procesal sobre su culpabilidad,toda vez que la fuente de donde proviene dicha pruebapericial es su propio cuerpo, lo que podría afirmarse en con-formidad a la prueba “a priori” (preconstituida) que signifi-cará el cotejo de la huella genética archivada, con los nuevosindicios obtenidos en el futuro proceso en que participe.Estimamos entonces que si bien debe tenerse como puntode partida en esta cuestión la libertad, integridad física, inti-midad y dignidad de la persona, la ley podrá establecer suimposición obligatoria para la ejecución de estas pruebascorporales en general, aunque deberá excluir en todo caso,los exámenes coactivos para obtenerla, sin perjuicio de es-tablecer algún efecto jurídico para cuando la decisión seanegativa a su sometimiento. Así lo ha determinado por lodemás, la ley sobre el Banco Nacional de Datos Genéticosde la República Argentina, donde se expresa: “que la nega-tiva injustificada o no razonable a someterse a la pruebapor parte del requerido, no debe tomarse como una “fictaconfesio”, es decir, reconocimiento implícito de culpabilidad,pero si puede tenerse en cuenta ese comportamiento obs-truccionista de la labor de la justicia, como un indicio juntocon lo demás elementos probatorios aportados en el proce-so para establecer su responsabilidad”. Tal resolución, inclu-so, podría llevarse a otros niveles de mayor gravedad en elcaso de negativa a su ejecución.

Finalmente, en el estudio del principio del consentimiento-debo agregar- informado del sujeto, se aprecia que su funda-mento se encuentra en el subyacente derecho de la libertadpersonal del individuo, con lo que se coloca en lugar funda-mental de todo acto lícito de la biomedicina. Si bien aquí nosencontramos ante una intervención no terapéutica, en todocaso, debe incluirse en este derecho fundamental de la dispo-sición del propio cuerpo, que constituye la protección de lavida, integridad física, salud, dignidad e intervencionesgenéticas en general. Estas últimas, son lícitas dentro de loslimites objetivos de la actividad terapéutica o experimental,requiriéndose siempre el consentimiento informado y perso-nal del sujeto, por lo que ninguna de estas intervencionespodrá ser impuesta, admitiéndose por ley sólo si resultan po-sitivos sus efectos para la salud individual o para la salud co-lectiva (como por ejemplo, en caso de enfermedadesepidémicas). Se afirma además según este criterio, que debeconsiderarse ilegítimo cualquier tratamiento sanitario obliga-torio, que tenga como fin último la tutela de la salud colectiva

aunque sin beneficio para la salud del sujeto destinatario condicho tratamiento; agregándose como corolario en esta doc-trina, que “ningún individuo puede ser instrumentalizado parala consecución de intereses extrapersonales”. A este respecto,se ha determinado que no se puede acordar una prueba querepresente una intromisión en la intimidad como prueba úni-ca; así tampoco, se puede proceder a la práctica de dichaprueba, sino mediante la advertencia expresa de las conse-cuencias que pueden seguirse de su negativa o de la valora-ción que de ésta pueda hacerse con los indicios ya existentes(Tribunal Constitucional Italiano). En esta dirección se muestrala legislación de algunos países europeos, donde el juez pue-de obligar al sospechoso que se someta a la prueba sobreperfiles de ADN, aún cuando permite a éste efectuar un con-tra-análisis; también en los casos de delitos con penas corpo-rales que en nuestro medio podrían calificarse como de presidiomenor o mayor en cualquiera de sus grados, el juez de oficioo a instancia del Fiscal, puede ordenar fundadamente la rea-lización del análisis del ADN del sospechoso, siempre que ocu-rran hechos o circunstancias que represente una graveacusación para aquél y la investigación sea estrictamente ne-cesaria para el esclarecimiento de la verdad. Debemos recor-dar a este respecto, que tanto la Declaración de la Unesco, en1997, como la Convención de Oviedo, en ese año, y másrecientemente, el Proyecto de Carta de los Derechos Funda-mentales, de la Unión Europea del año 2000, asignan un roleminente y en un plano destacadísimo, a la noción de digni-dad humana, la cual como allí se indica debe ser inviolable ypor tanto “respetada y protegida”.

En una conclusión previa de lo expuesto, se puede ma-nifestar que si bien este tipo de peritaje sobre perfil de ADN,implica necesariamente en su realización y prueba una si-tuación que afecta la libertad, dignidad e intimidad de lapersona, es también ineludible una autorización en la leypara que el juez en su caso, la ordene y sea permitida enlos juicios donde aquella se determine. Serán aquellos pro-cesos donde se investiguen delitos de mayor gravedad querequieran dejar archivada la huella genética del condena-do, donde este análisis se realice; todo ello, mediante lavoluntad de la persona requerida para someterse a la tomade muestras con el objetivo señalado, y sin que sea necesa-rio recurso de fuerza para su ejecución, independiente dela valoración que en el futuro pueda darse al peritaje pre-viamente efectuado y cuyo resultado será archivado en elregistro correspondiente. No debe olvidarse que siempreexistirá el riesgo que representa: el aumento y desarrollo dela ciencia y tecnología, o bien, el desconocimiento de éstaso por último, la falta de peritos idóneos.

Bancos de datos genéticos

Políticas generalesTanto la Declaración Universal de los Derecho Humanos

como los actos internacionales sobre éstos, constituyen una



demostración de que determinados principios internacional-mente aceptados, pueden desprenderse para ser aplicadosa la genética humana; así se entiende, según vimos, el de-recho a la igualdad ante la ley; de respeto a la dignidad yvalor del ser humano y especialmente, el de protección frentea la intromisión arbitraria en su intimidad personal o fami-liar. De ahí entonces, que si bien las pruebas biológicas sonun medio probatorio más que el juez en su caso deberávalorar, a fin de alcanzar su convicción legal en el proceso,sin embargo, su complejidad técnica en relación a la ver-dad teleológica, le otorga a estas pruebas una singular rele-vancia cuya práctica reviste un particular interés al aportardatos de especial significación relativos a la persona investi-gada. Es por esto que aún en la actualidad las pruebas so-bre ADN requeridas para el servicio de la administración dejusticia, cuando son solicitadas, especialmente en el ámbitopenal, causen polémica y deriven en cuestiones doctrinariasreferentes a la institucionalidad y procedencia jurídica. Noes por tanto excepción a esta discusión el Banco de datosgenéticos, con cuya denominación o con otras similares(base de datos genéticos o biológicos) se conoce e identifi-ca el archivo sistemático de material genético o muestrasbiológicas determinadas en grupos de población, para seranalizadas en ciertas circunstancias o respecto de ciertosobjetivos. Dichos bancos o archivos se identifican en la prác-tica como: generales; de profesiones de riesgo; de interésjudicial; de personas desaparecidas o criminales, ya sea paraconvictos, sospechosos y víctimas o de indicios obtenidosen el lugar de los hechos; también con otros objetivos.

Aún cuando son múltiples los problemas de orden técni-co, científico, económico y social para llevar adelante pro-yectos de bancos genéticos en forma general, sin embargo,algunos países cuentan con grandes archivos de muestrasbiológicas de estas características para el caso de utilizaciónrutinaria de estos bancos, donde sólo se archiva el perfilgenético de criminales que han sido juzgados y condena-dos, en los casos denominados de “delincuentes en serie”.Pero es el conocimiento que la persona tiene de estar ficha-do, lo que entraña el problema más grave y que causatemor para configurar este tipo de archivo genético; temorante la posibilidad que con la muestra obtenida de su cuer-po pueda obtenerse una información no relacionada conla investigación criminal de los delitos en los cuales es sos-pechoso o fue condenado, lo que no sólo afecta su intimi-dad o privacidad, como quiera llamarse, sino en lo quepodría ser utilizado dicho resultado para un control políticoo de otra naturaleza ajena al fin perseguido por la ley. Ensegundo lugar, el hecho de estar fichado, puede dificultarla rehabilitación del condenado por un delito, ya que siem-pre estará bajo la sospecha y la posibilidad de ser indisiadocomo autor de delito de la misma especie, por el cual se leprocesó y condenó, sabiendo que su perfil de ADN serácotejado con el recogido en indicios en la escena de ejecu-ción de otros delitos del mismo tipo o características.

Se oponen a esta opinión, aquellos que sostienen quelas garantías para evitar su mal uso, se encuentran en losvolúmenes mínimos, condiciones y características de lamuestra, la que se guarda en forma de manchas secas, loque supone su durabilidad en el tiempo; a lo que se aña-den las medidas que se adopten por la autoridad para sudebido resguardo. Además, si bien las reticencias sobre es-tos archivos se sientan más en un planteamiento basado enel análisis critico sobre probabilidades, que en la actualidadno responden a verdades tecnológicas en estas materias,en todo caso, deberán tomarse las medidas adecuadas ynecesarias para evitar todo aquello que escapara otransgrediera los fines determinados para los análisis de ADNque se persiguen en el proyecto, para así destruir estas con-traindicaciones que lo pudieran afectar.

Requisitos para un banco de datos.Se han señalado precedentemente los requisitos, probabi-

lidades y principios que conforman el contexto como debeestructurarse un proyecto sobre archivo de muestras biológi-cas o bancos de datos de información, según se les llame,obtenidas a través de los análisis científicos realizados en laperitación médico-legal de una persona respecto de su perfilgenómico. Si bien es cierto que en algunos países se hancreado estos verdaderos “ficheros de huellas genéticas”, -aligual que de huellas dactilares- generalmente se crean confines predictivos terapéuticos; también, según se pretenda conellos facilitar la determinación y esclarecimiento de conflictosrelativos a la filiación, como ocurre en Argentina. La opiniónmayoritaria que en la actualidad se sustenta al respecto, es laque expresa que “debe rechazarse la creación de registros oficheros de perfiles del ADN o muestras de material biológicocon el fin de luchar contra la criminalidad, siempre y cuandono exista una norma legal que los cree, condicione y ampareconforme a una reglamentación legal precisa, adecuada alobjetivo perseguido y ordenada por la autoridad judicial per-tinente”. Se suma a estas consideraciones contrarias a estetipo de archivos, otras que afirman que estos bancos de datosgenéticos, que consideran a la población general o bien unaparte de ella, serían fuente de abusos que vulneran o podríanvulnerar algunos de los derechos fundamentales que hoy díatanto se defienden por las Constituciones de los países delmundo civilizado. Por otra parte, se hace ver la dificultad queesto tendría para un debido control de la información archi-vada y su garantía de exigirlo, lo que constituiría otra razónde rechazo. No obstante lo señalado, la creación de bancosde perfiles de ADN para individuos condenados por delitosgraves, especialmente violentos contra la vida e integridad delas personas o contra su conducta y libertad sexual, presentamenores objeciones, sobre todo, si están referidos a un obje-tivo de exclusiva identificación de aquellos sujetos que proba-blemente volverán a delinquir en el futuro, debido a sutendencia anormal a la reincidencia criminal en delitos de lamisma especie, por ser, los delitos con conducta sexual.


Como podrá observarse, la efectividad y beneficios deestos archivos servirá exclusivamente para la identificacióndel autor del delito, siempre y cuando fuere reincidente,como ocurre en el caso de huellas dactilares; pero no seráefectivo para la prevención de un tipo de delito, como tam-poco para aquellos ejecutados por otro delincuente. En laRecomendación del Consejo de Europa antes citada, se dis-pone que deberá tenerse en cuenta la negativa en el casode afección de derechos fundamentales del sujeto cuyosdatos se tratan de archivar. En el estado actual de la cienciaen estas materias, según lo comentado, se agrega que debeexistir indispensablemente una protección jurídica de losdatos archivados, los que -como vimos- no deben ser utili-zados para fines diferentes de los que motivaron inicialmen-te las pruebas de ADN. Estas pruebas, entonces, debenlimitarse especialmente a individuos que adolezcan de alte-raciones de su personalidad y manifiesten ciertas tenden-cias a reincidir en relación a los delitos por los cuales hansido condenados. La referida Recomendación, es tajanteen que los datos archivados sólo deben tener una duraciónpreestablecida por la ley, y que una vez transcurrido el pla-zo, “deberán ser destruidos en forma inmediata”. En aque-llos casos que se trate de datos correspondientes a personasprocesadas, una vez que se haya dictado la sentencia defi-nitiva absolutoria o su respectivo sobreseimiento, tambiénse procederá a su destrucción, lo que de alguna maneradestruye o anula el temor de saberse “fichado”. Parece serésta la doctrina correcta a este respecto.

Encontramos en el derecho comparado varios preceden-tes sobre estas bases de datos genéticos; verbigracia, en elReino Unido se crea en el año 1995 para la información deindividuos sospechosos, pervertidos o condenados por cier-tos delitos, aún cuando su información no sirve para finesacusatorios. En el Reino de Holanda, se crea un registrocentral sobre perfiles de ADN respecto de causas penales,estableciéndose plazos específicos para la destrucción deestos datos relativos a sospechosos y condenados. Así tam-bién otros países europeos han dictado leyes de datos ge-nerales con anexos de ficheros de ADN a fin de identificar aimplicados en delitos de cierta gravedad y para uso de lainvestigación policial, iniciándose a partir de los asuntospoliciales o judiciales investigados. Todas estas normativas,se encuentran amparadas por leyes especiales y de ordengeneral en lo expresado, constituyendo una frondosa legis-lación de la institucionalidad europea sobre estas materias.

Como puede observarse, la identificación humana enMedicina Legal, siempre resulta ser un proceso de compa-ración, y así, en el caso de que los datos sean iguales, servi-rán para confirmar que se trata de la misma persona; cuandono coincidan, permitirán descartar que se trata del mismoindividuo. En una especie de decantación, en el desarrollode un proceso indirecto a través de sucesivas e imposiblesindividualizaciones, se van distinguiendo individuos quecomparten las características en menor grado, producién-

dose de forma progresiva la ampliación del estudio. La ca-racterística del análisis médico-forense, es además diferenteen su contexto a otras investigaciones científicas, ya que almargen de establecer la identificación de un individuo lorelaciona con determinados sucesos que forman parte deuna investigación criminal o civil en su caso, lo que even-tualmente le acarreará consecuencias sociales las que a suvez, de ser erróneas, podrían ser difícilmente reparables. Espor esto que se sostiene que este componente social de laMedicina Legal, determinado en su función aplicativa -peri-taje médico-legal- se plantea en un contexto concreto ca-racterizado por la existencia de un daño individual sobre lavíctima y su entorno cercano, y un daño social porque la noresolución idónea del caso, desencadenará consecuenciasimportantes en los planos individual y social. De ahí la ne-cesidad que en materia de prueba pericial de ADN, existanindicaciones precisas y especificas a su respecto, a fin deque las enormes posibilidades de esta técnica, desempe-ñen un papel fundamental para determinar las resolucio-nes pertinentes en la investigación e instrucción de losprocesos judiciales. Se pretende de este modo, crear un cli-ma de reflexión a fin de adoptar medidas y normas adecua-das y pertinentes en la actual situación de estas tecnologías,como asimismo, conforme a las necesidades reales de losproblemas que las requieren, respetar en todo caso los valo-res y principios básicos de protección al ser humano exis-tentes en toda sociedad civilizada.

El ADN en la legislación positiva.

El Banco de datos genéticos, su creación y finesEl principio general en estas materias, según se ha visto,

es que sólo se podrán recoger los datos de carácter perso-nal cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos enrelación con el ámbito y las finalidades determinadas,explicitas y legitimas para las que se hayan previsto. Se debeentender por datos de carácter personal, cualquier infor-mación relativa a una persona física identificada o identifi-cable, de tal forma que cuando estos signifiquen un conjuntode información que vayan a ser objeto de un tratamientosistematizado, se configure a su respecto un “fichero” o basede datos de esa índole y naturaleza. Además de aquellosrequisitos propios que son básicos en la protección de estosdatos, como son: calidad y finalidad de los mismos, conser-vación, categorías particulares, seguridad y garantías com-plementarias para la persona que ha consentido a ellos,debe también tenerse en cuenta la legislación vinculada alobjetivo que se pretende. Es por esto que la creación, mo-dificación o supresión de ficheros de esta naturaleza, sólopodrá hacerse por medio de disposiciones o normativas le-gales que respondan y contemplen estos requisitos, los quedeberán encontrarse adscritos al respeto de los derechos ylibertades fundamentales de cada individuo; concretamen-



te, su derecho a la vida privada en el contexto de esaprivacidad en que ella normalmente debe desenvolverse.

Determinación de gestores en toma de muestras.En cuanto a la toma de muestras, en países donde ya

existe toda una normativa para estos efectos, se exigen com-pletos controles de calidad en laboratorios y del sistemaempleado para este tipo de peritajes, desechándose -segúnse dijo- el laboratorio que no esté acreditado en uno u otrocaso de los aludidos. Esta es la forma por lo demás de acce-der a normas internacionales de valoración de prueba porADN, a fin de que no exista duda con respecto a los resulta-dos obtenidos científicamente en estas materias que comosabemos, servirá para el cotejo definitivo ordenado en elproceso penal donde se haya resuelto su procedencia. Noparece ser una razón de peso la urgencia o la distancia paraentregar a otros organismos no acreditados la toma de es-tas muestras, ya que tampoco podrían garantizarse en elcaso comentado, las normas técnicas que fueran aplicablesa estos procedimientos de extracción de muestras y lo quees más, proteger la cadena de custodia hasta el lugar don-de se proceda a la peritación del ADN. Es necesario obser-var que no solamente las muestras de sangre sirven elobjetivo señalado, ya que en oportunidades se podrán ob-tener muestras de saliva, semen, pelos, etc., cuyos datostambién podrán registrarse en la base que se crea por estanormativa legal. Sin perjuicio de lo señalado, tanto la tomade muestras como su procesamiento para estos fines, po-dría ser efectuada por terceros, aunque perfectamenteindividualizados y calificados, los que serían autorizados es-pecial y legalmente, sin delegaciones de ningún tipo o na-turaleza, en sus funciones periciales, con la obligación precisade cumplir con las obligaciones y garantías que la ley y elreglamento señalaran al efecto y en todo caso, con acredi-tación de los laboratorios que fueren autorizados para estosanálisis de ADN.

Quien tenga la obligación de la toma de muestras, debetener especial atención en su remisión para el análisis de lospolimorfismos ADN al laboratorio acreditado; garantizandola protección de las muestras o de los restos enviados, suconservación, refrigeración cuando se requiera, medianteenvoltorios o envases individuales y especiales, estériles ysobre todo, perfectamente identificadas y etiquetadas, confecha de recogida y número de referencia de cada una eindicación del lugar de origen o del juzgado requirente ensu caso. Así se dará cumplimiento estricto a las normas ge-nerales de remisión y transporte, que en algunos casos, se-rán complementadas con otras particulares según lanaturaleza de la muestra obtenida, con lo que se tendrá lacerteza de idoneidad de la muestra, la cual será archivadaen definitiva en la base de datos correspondiente. Todo esto,deberá ser materia contenida en el reglamento dictado alefecto, conjuntamente con otras materias atingentes.

Como lo señalamos, en algunas legislaciones europeas

en la utilización de archivos genéticos, se ordena conjunta-mente con la toma de muestra requerida por la autoridad,otra a fin de que en su oportunidad se pueda efectuar unacontra muestra tanto para el tribunal requirente como parael propio periciado, cuando considera errada o infundadala resolución dictada conforme al cotejo de huellas genéticasque pudo afectarle.

Requerimiento y garantías en obtención de datos.Ahora bien, no puede negarse que estos datos genéticos

son de naturaleza médica y por ser tales, sólo pueden reco-gerse y procesarse si existen medidas de protección ade-cuadas establecidas por la ley y ordenamiento reglamentariocorrespondiente. En esta consecuencia, sin perjuicio de lainformación que deben recibir los afectados antes de la tomade muestras para que obre su consentimiento, agregándoseen nuestro caso las consecuencias de orden jurídico que losafectarán ante su negativa para tal acto biológico, debieradejarse claramente establecido en la norma legal lo siguien-te: a) quienes serán los requirentes del análisis y toma demuestras de ADN; y b) el propósito específico de la solicitudo requerimiento. Para ello deberá previamente distinguirsesi se trata de un proceso en etapa de investigación sumarialo si éste se encuentra ya afinado, con sentencia de terminoejecutoriada. Así, en esa primera situación, podrá requerirloel Juez encargado del proceso, el Fiscal del Ministerio Públi-co o en su caso, el Defensor Penal Público como se indica;cuando se trata de una sentencia de término, será el Juezquien determinará la toma de muestras y peritaje consiguien-te, así como se dispone: “de oficio, a petición del Fiscal odel querellante particular, los que podrán ordenar la prácti-ca de dicho peritaje (no examen) respecto de personas quehubieran sido condenadas en dicha sentencia” en proyectoen estudio en el Parlamento chileno. Sin embargo, debieradisponerse que en el caso de solicitud de aquel último, éstetendría que cumplir con ciertos condicionamientos segúnla naturaleza y gravedad del delito, para que ese querellan-te pudiera solicitar el peritaje y el archivo posterior de suresultado, toda vez que la resolución contenida en la sen-tencia, podría transformarse en otra sanción complementa-ria para el condenado.

Por otra parte, no parece una buena sistemática legislati-va, mezclar las obligaciones del administrador del registro,con el derecho de ciertas autoridades para requerir laperitación y archivo de datos, conforme lo señalado prece-dentemente; y así cuando hemos manifestado la importan-cia que el consentimiento del afectado sea libre, expreso einformado, también consideramos de vital importancia quequede claramente establecido en la ley cuales son las auto-ridades que pueden solicitar esta medida pericial probato-ria y su oportunidad procesal procedente. De esta maneradeberá sistematizarse para su mejor comprensión, por unaparte, la oportunidad del requerimiento y las autoridadesencargadas del mismo, ello dentro de un articulado preciso


y aclaratorio para este efecto; y por otra parte, las obligacio-nes del administrador que tiene a su cargo el registro, yasimismo, la oportunidad legal en que deba proporcionardichos antecedentes. Para su mejor comprensión, habrá portanto que independizar lo atingente a requerimientos deautoridades y terceros; oportunidades procedimentales yobligaciones de unos y otros a este respecto; como tam-bién las obligaciones relativas al administrador designado.

Pareciera más acertado en estos casos, que junto concrear una norma en lo procedimental penal, se indiquenlos casos en los cuales deba proceder este peritaje y su co-rrespondiente toma de muestras. Allí deberá expresarse suprocedencia en etapa de investigación del proceso, con osin procesamiento del inculpado, y también posteriormen-te a la sentencia definitiva ejecutoriada. En esta última si-tuación, determinar los casos especiales en que esto procedasin atenerse a la sanción penal impuesta en la sentencia.Por otra parte, es conveniente señalar específicamente cau-sas y requisitos para requerir y archivar pruebas sin identifi-cación del periciado o provenientes de otros indiciosrecogidos en el lugar de los hechos (escena del crimen);asimismo, por circunstancias de cierta especialidad que pue-dan poner en peligro la seguridad social, como ocurre en elcaso de anómalos psíquicos peligrosos.

Transmisión y comunicación de datos.Cuestión aparte y no menos importante, resulta ser lo

relativo a la transmisión o comunicación de estos datos, yasea entre autoridades judiciales y/o extrajudiciales, determi-nándose el acceso a la base de datos, su cancelación orectificación, como derecho inalienable del afectado (ficha-do). En cuanto a la comunicación de datos de carácter per-sonal, como son los antecedentes genómicos de unapersona, recogidos o elaborados en la forma dispuesta porel proyecto y conforme a las atribuciones que ciertas auto-ridades tienen para obrar en este sentido, éste debieraestablecer la prohibición expresa para el ejercicio de compe-tencias diferentes o de aquellas otras que versen sobre ma-terias distintas para las que fueron obtenidos losantecedentes. No obstante, se hará excepción a esta prohi-bición, cuando dicha comunicación o transferencia de da-tos -taxativamente- hubiere sido prevista por las disposicionespertinentes contenidas en el texto de ley o por disposiciónexpresa de la autoridad superior que regule su uso; porúltimo, cuando la comunicación de datos tenga por objetosu tratamiento posterior con fines históricos, estadísticos ocientíficos. Este es el criterio seguido en diversos textos lega-les normativos que sobre protección de datos sanitarios, hansido acordados por diversos países europeos. En este senti-do, al ser permitido que el análisis sobre “perfil genético” deuna persona se efectúe en diversos institutos científicos aúnen laboratorios policiales o simplemente privados, deberácuidarse en la ley que todas las medidas adecuadas y perti-

nentes sean cumplidas cabalmente. En esta forma, que noexista el peligro de duplicar la muestra con éste u otros finespara archivos suplementarios que se conserven sin las auto-rizaciones pertinentes de la autoridad pública asignada porley para este cometido. No debe olvidarse que el archivo encuestión, autorizado para circunstancias precisas por la ley,no es de libre aceptación en una relación jurídica de desa-rrollo y control generalizado; por el contrario, la comunica-ción a terceros, específicamente determinados en la ley, sedebe al cumplimiento de fines directamente relacionado consus legitimas funciones, previo al consentimiento del intere-sado y orden judicial correspondiente. Por lo tanto, es ne-cesario dejar expresamente establecido que la comunicacióno transmisión de antecedentes tendrá por destinatario elMinisterio Fiscal, el Defensor del Pueblo y los tribunales enejercicio de sus funciones, a quienes por ley les han sidoentregadas las funciones. A mayor abundamiento, tambiénse deberá manifestar la prohibición para que estos datosrecogidos en virtud de ley, no puedan transmitirse oarchivarse en ficheros de titularidad privada o pública deotra naturaleza, como podría ser por ejemplo la policial;entendiéndose esto, sin que la ley lo disponga y exprese lasmodalidades y requisitos para su ocurrencia. En cualquiercaso, los ficheros creados por los cuerpos policiales que con-tengan datos de este carácter, siempre que sean para losfines previstos en la ley, deberán siempre ser objeto de re-gistro permanente y estar sujetos al régimen general dis-puesto en la ley creada al efecto. El fin último perseguido,es la recopilación de datos que resulten necesarios para laprevención de un peligro real a la seguridad pública o parala represión y disminución de infracciones penales, que cons-tituyan en éste u otros aspectos ficheros específicos paraestos efectos, perfectamente clasificados por categorías, ydeterminándose el grado de fiabilidad para que su utiliza-ción sea beneficiosa a la investigación policial ordenada porla autoridad pertinente.

En cuanto a convenios internacionales que obliguen alpaís a proporcionar esta información contenida en el regis-tro genómico, en primer lugar, deberá determinarse la na-turaleza pública o privada de la entidad extranjera que lasolicita y además, que la reciprocidad del derecho se en-cuentre establecida en convenio internacional suscrito porel país respectivo y adscrito a la legislación nacional del mis-mo. Deberá exigirse al país peticionario, las garantías nece-sarias y adecuadas a fin de que proporcione respecto a losdatos peticionados, un nivel de protección equiparable alque presta la ley nacional, salvo lo que se haya observadoparticularmente en ella en cuanto a situaciones o entidadespoliciales y de seguridad en situaciones especiales; en todocaso, debiendo ofrecer garantías sobre privacidad de losdatos. Se tomará en consideración para estos efectos, lafinalidad y duración de su tratamiento, su destino final y lasnormas de derecho vigentes en el país peticionario.



Acceso al registro de ADN.En atención al acceso de este registro señalado en el art.

9 del proyecto, pareciera existir cierta confusión entre esteprecepto y aquel otro que determina las obligaciones deladministrador del mismo, según se ordena en el art. 6 delproyecto. A las autoridades públicas individualizadas queen su caso soliciten estos datos, obviamente en la investiga-ción de un proceso específico, no podrá negárseles dichainformación que fue obtenida por su iniciativa. Diferente esla obligación del administrador del registro en cuanto la re-misión de la información contenida en él; obligación queno sólo debe referirse a los antecedentes accesorios queseñala el Capitulo Tercero en su art. 10 del texto referido,sino que, también, a todas las obligaciones que señala elcuerpo legal en estudio.

Al ordenar los derechos de acceso y obligaciones de remi-sión de estos datos, parece conveniente organizar el textolegal reseñando los casos en que el acceso ha sido autorizadorespecto de las autoridades públicas y/o judiciales, como deaquellas otras personas cuya huella genética se encuentraincluida en el registro y requieren de su conocimiento parafines propios de defensa u otros fines. En esta forma consig-nar en el texto legal separada e independientemente, quie-nes tienen el derecho de acceso y en que condiciones éste esexigible y procedente. Agregar otro tipo de acción para recavareste derecho, como en el caso de la filiación, parece que esdesvirtuar las finalidades para las cuales se pretende crear esteregistro, abriéndolo a otras situaciones con muy diverso trata-miento y fines, lo que entendemos sería perjudicial a suorganicidad y destino. En todo caso, requerimiento y accesoal registro deben ser organizados y sistematizadoscompatibilizando sus respectivas procedencias.

Ahora bien, en cuanto las obligaciones del administra-dor del registro para proporcionar los antecedentes solicita-dos y transmitirlos a quien corresponda, deberán expresarseconvenientemente en su conjunto en una sola unidad yparágrafo, de tal manera, que éstas no queden diluidas odesarticuladas en el texto. De no procederse así, todo ello,podría producir dificultades futuras tanto en el ejercicio delos derechos de acceso al registro y su interpretación, comoasí también, en las obligaciones de su administrador paraproporcionar los antecedentes a quienes los solicitan, lo queatentaría a la organicidad del proyecto. Debe recordarseque entre los principios que debe señalar el texto legal defini-tivo, se debe incluir el carácter reservado y acceso restringidodel registro, y así también entre otros, que no podrá constituirvulneración de la intimidad, privacidad u honra de personaalguna, según se indicará. Por tanto el interesado, esto es, aquien corresponde la huella genética, siempre deberá tenerderecho a solicitar y obtener gratuitamente la información desus datos de carácter personal que fueron sometidos a estetratamiento identificatorio; y asimismo debiera ampliarse estederecho, respecto de las comunicaciones o transmisión dedatos realizada o que sean previstas en el futuro.

La cancelación de los datos en el fichero o base de datosgenómicos, sea por requerimiento judicial o de las autori-dades públicas que solicitaron su registro; en fin, del propiointeresado del cual se obtuvo la huella genética, se efectua-rá mediante la destrucción total de dichos antecedentesgenéticos, adoptándose las previsiones reglamentarias quesean necesarias para su fiel cumplimiento. Atendidos losderechos que tiene toda persona a su privacidad, intimi-dad, dignidad y honor, considerando el riesgo que repre-sentan para estos derechos la existencia del registro sobrehuellas genéticas cuando éste no responde al objetivo dis-puesto en la ley, siendo vulnerados al trascender los datos -en cualquier forma- al grupo social, se produce un perjuicioirreparable al afectado, por lo que debería consignarse unaindemnización a su favor, con el objeto de paliar en algunaforma el daño producido al franquearse el secreto sin causalegal y justificada, según se ha manifestado. La búsquedade los criterios o conceptos que permitan caracterizar conclaridad y precisión la idea de dignidad, como asimismo laejecución de prácticas contrarias a ella, debe ser tarea en lareflexión serena de un debate multidisciplinario y pluralistallevado a efecto.

Reserva y seguridad de datos.En cuanto a la seguridad de estos datos, su divulgación

y/o uso indebido de la información genética, como prime-ra medida, es necesario establecer que la autoridad encar-gada de su control, deberá presentar periódicamente uninforme sobre sus actividades según se establezca, debien-do conservar el secreto de toda la información contenidaen el registro a su cargo y bajo su responsabilidad. Por suparte, las personas y organismos que trabajen recogiendoy procesando los datos genéticos en referencia, tambiéndeberán quedar sujetos a las normas de confiabilidad ysecreto que pesan sobre los profesionales, técnicos y fun-cionarios encargados de su custodia y conservación. En-tendemos que en este caso debe existir una prohibicióngeneralizada para todos aquellos que, de alguna manera,han tenido vinculación con la huella genética de una per-sona determinada, de un indicio de persona indetermina-da o de un elemento que sirva para su identificaciónposterior. Esto deberá extenderse desde la toma de muestraspor el servicio, entidad policial o privada en su caso, encarga-do de su transporte hasta el lugar de destino, depósito yconservación en el registro pertinente. Así también, en lo quese refiere a la destrucción de las muestras que han servidopara identificar la huella genética del afectado impidiéndoseel uso indebido fuera de lo permitido por esta ley.

Entrar a distinguir la intencionalidad en ese uso indebi-do, es innecesario y a la vez resulta dudoso, toda vez que,precisamente, el cometimiento de un delito, requiere deintención -dolo- en su ejecución, de lo contrario deja deserlo cuando concurre culpa, transformándose en el deno-minado delito culposo. En todo caso, de penalizar la acción


constitutiva del delito referido, sería necesario determinarcon mayor precisión el sujeto del mismo y el objeto al cualestá destinado su acción; por último, en el caso de autori-dades públicas que sean las autoras, atendida la autoridadcon la cual proceden y la dignidad del cargo, parecieraadecuado agravar la sanción, toda vez que proceden enestos casos transgrediendo la fe pública que la sociedad lesentrega.

Conclusiones sumarias.En conclusión podríamos afirmar, a grandes rasgos y

junto a la opinión de destacados autores, que la creación,modificación o supresión de ficheros, se constituyen pormedio de disposiciones legales que deben considerar a lomenos: 1.- La finalidad en los usos previstos; 2.- Las perso-nas, indicios y objetos, donde se pretenda obtener datosde carácter personal identificatorio con condicionamientosprecisos; 3.- El procedimiento por el cual se regirá la recogi-da y toma de muestras; 4.- La estructura, divisiones y des-cripción de ficheros según tipos de datos; 5.- La transmisióno transferencia de estos datos, modalidades y requisitos; 6.-La individualización precisa del encargado o administradordel archivo, obligaciones y derechos; 7.- El acceso de auto-ridades y órganos judiciales, personas naturales u otros; 8.-Las medidas de seguridad que deberán adoptarse; 9.- Lasdisposiciones destinadas a la supresión o destrucción de losficheros; y, finalmente, 10.- Las sanciones del orden civil openal, establecidas por la trasgresión de estos preceptos.Para el caso de responsabilidad por infracciones a la mismaley, deberá indemnizar el daño patrimonial y moral que secausare por el tratamiento indebido de los datos, sin perjui-cio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos

de acuerdo con el titular o en su caso según lo ordenadopor el tribunal. Si bien un proyecto de ley de esta naturale-za podría ser aplicable -en forma especial- para los casosprevistos, en todo caso y debido a las leyes también espe-ciales, de protección de datos personales, entrarían en coli-sión los respectivos preceptos que no accedieran a estasdisposiciones, cumpliéndose lo relativo a la responsabilidadque le cabe a quien está a cargo, lo que también deberíadiscernirse complementariamente.

No quisiera omitir en este informe sobre un proyecto deley de Base de Datos Genéticos, la necesidad que se obser-va en la actualidad respecto a la creación de una comisiónu organismo especializado, cuyas funciones fueran las deproporcionar información de datos, antecedentes, proyec-ciones y consecuencias que puedan tener leyes de estanaturaleza, donde sabemos por experiencia, que su inci-dencia en la sociedad es de gran importancia y lo que esmás, trascienden a ella particularmente con un sentido po-lítico, afectando -a veces- hasta la administración del Esta-do. Resulta por tanto una obligación, la creación de unaentidad científica multidisciplinaria que colabore en la re-dacción de estos proyectos que afectan a los individuos tantoen su dignidad e intimidad, como en su libertad personal yseguridad individual. Así respecto de otras leyes tambiéncon un trasfondo sanitario y social, que deberán normar losderechos de la salud de las personas, la protección de losdatos médico sanitarios y lo relativo en general a la Bioética yBiotecnología; en fin, todo proyecto legislativo que de acuer-do a los nuevos descubrimientos médicos y biotecnológicos,advierten al Derecho los riesgos existentes para normar suregulación por medio de una legislación adecuada, para asípoder aplicarlos posteriormente al grupo social destinatario.


Si desea colabora con la Revista CONAMED enviando un artículo,consulte las instrucciones para los autores al 5420-7032

con el Dr. Luis Hernández Gamboa.


BIBLIOGRAFÍA:

Libros, Monografías y ArtículosInvestigación del Polimorfismo del ADN, Banco Nacional de Bancos Genéticos, Buenos Aires, Argentina.Informe sobre la Base de datos Informatizada de Frecuencias Alélicas Demarcadores Nucleares de ADN; Grupos deTrabajo del ISFG.Genética Molecular e Inmunogenética; Laboratorio de Genética Molecular, Quito, Ecuador.Comentarios Sobre Métodos de Cálculos Estadísticos descritos por Majumder y Ney; Dres. E. Martínez y H. Varela,Universidad de Antofagasta, Chile.El Mapa del Genoma al 95%; Waste Magazine.Genética Forense: Aspectos Científicos, Éticos y Legales; Genética y Bioética – CNICE, Dr. J. Ramón Lacadena.Métodos de Defensa en Caso Disputado de Paternidad; J. S. Mayersac, M.D..Pruebas Acreditadas de ADN Para Determinar la Paternidad; Paternity Textin Corporation – Garantía.Estándares de Seguridad de la Calidad del Cuerpo Consuntivo de ADN Para Laboratorios de Pruebas Forenses o deMedicina Legal del ADN.Base de Datos de ADN Nuclear y Mitocondrial de la Población.Universidad de Deusto - Bilbao – 1994 – 1995 –1996 – España.Revista de Derecho y Genoma Humano.- El Cálculo de Probabilidad en la Prueba Biológica de Paternidad. Autores.- Perspectivas Científicas, Éticas y Legales en la Investigación sobre Genoma Humano, 1994. Autores.- Manipulaciones Genéticas;

Dr. Fernando Mantovani.- Aspectos Jurídicos del Consejo Genético;

Dr. Carlos M. Romeo Casabona.- La Paternidad Forzada;

Dr. Francisco Lledó Vasquéz.- La Esterilización de Deficientes;Dr. Francisco Muñoz Conde.El A.D.N. Como Herramienta de Apoyo en la Investigación CriminalCap. Luis F. Henríquez LoyolaC. de Chile Dirección EducaciónEl A.D.N. y la Identificación en la Investigación Criminal y en la Paternidad Biológica.José A. Lorente A.Miguel Lorente A.Editorial Comeres, Granada 1995.

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Cuadernos Jurídicos. Nº 2Profesor Osvaldo Romo Pizarro, Coordinador.Editorial Universidad Central de Chile. 2000.

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Libro Congreso Nacional de Derecho SanitarioEditorial Asociación Española de Derecho Sanitario. 2000 y 2002.

Derecho Biomédico y Bioético.Carlos María Romeo Casabona.Editorial Comares. Granada 1998.

Procedencia de Peritación por ADN Mediante Isopado Bucal.Osvaldo Romo Pizarro; 2002.

El Derecho Sanitario en la Nueva Asesoría de la Nueva Legislación Procesal.Osvaldo Romo Pizarro.


Acontecimiento relevantes

Comisiones Estatales de Arbitraje Médico

Con objeto de mantener actualizados a nuestros ama-bles lectores, a continuación presentamos de manera muybreve los últimos acontecimientos que se han dado en ma-teria de Comisiones Estatales:

• Han iniciado actividades las comisiones estatales deChiapas, Nuevo León, Baja California y Tamaulipas, lascuales también forman parte del Consejo Mexicano deArbitraje Médico, al haber suscrito sus respectivos titula-res convenios de incorporación al mismo. Cabe señalar,que funcionarios de éstas cuatro comisiones fueron re-cibidos en las oficinas de la CONAMED con objeto defacilitarles información relacionadas con el quehacerinstitucional y compartir con ellos nuestras experiencias.Se espera que en fechas próximas inicie actividades laComisión de Arbitraje Médico de Campeche, cuyo titu-lar, Dr. Felipe Aragón Gómez, visitó igualmente nues-tras oficinas en días pasados, acompañado por dosfuncionarios más.

• Tomaron posesión del cargo como titulares de las Comi-siones de Arbitraje Médico de: Guerrero, el Dr. ArtemioLagunas Flores, quien se venía desempeñando comoSubcomisionado “A” y posteriormente como encarga-A

ctiv

idades

CO

NA

MED


do del despacho por el lamentable fallecimiento del Dr.Edmundo Miranda Lluck; en Guanajuato, el Dr. Benja-mín Gallo Chico, quien sustituye al Dr. José LuisMoragrega Adame y en Michoacán el Dr. Jaime MurilloDelgado quien releva al Dr. Jorge Mancebo del Castillo.

• En el mes de mayo, en las instalaciones del CIESS, tuvolugar la Segunda Sesión Ordinaria del Consejo Mexica-no de Arbitraje Médico. Durante el evento, se aprobó

un proyecto de reforma al convenio que dio origen alpropio Consejo, que contiene una sola cláusula, consis-tente en que la figura del Secretario Técnico recaiga enla persona del Director de Coordinación en lugar delSubcomisionado Nacional “B”. Lo anterior obedece prin-cipalmente a cuestiones de operatividad que permiti-rán al Presidente del Consejo dar respuesta con mayorceleridad a las peticiones y necesidades de sus miem-bros.

Información proporcionada por el Lic. Alonso Migoya Vázquez

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