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Ecuador: La nueva Ley de MinerÃa frente a la nueva Constitución ¿Cuál debe prevalecer?Published on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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Ecuador: La nueva Ley de MinerÃa frente a la nuevaConstitución ¿Cuál debe prevalecer? En el siguiente artículo el Dr. Bartolome Clavero, miembro del Foro Permanente para las CuestionesIndígenas de las Naciones Unidas, contrasta la nueva Constitución Política de Ecuador adoptada en2008 y nueva Ley de Minería.

Advierte que un problema de fondo es la forma cómo intereses no indígenas se imponen yprevalecen sobre los derechos indígenas y la propia Constitución. En consecuencia la movilizaciónindígena no solo está defendiendo sus derechos sino también "los derechos de todas y todos losciudadanos y ciudadanas del Ecuador".

Ley frente a Constitución en el Ecuador: Nueva Ley de Minería

Por Bartolomé Clavero*

El Ecuador se ha dotado en 2008 de una flamante Constitución realmente comprometida con elreconocimiento y la garantía de los derechos y en particular de los derechos indígenas y asimilados(título II, "Derechos"; capítulo IV, "Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades").

Ya en el año 2009, una de las primeras leyes aprobadas por la Asamblea Nacional establecidaconforme a la nueva Constitución ha sido la Ley de Minería. La misma contempla dicha existencia decomunidades, pueblos y nacionalidades a los aparentes efectos de tenérseles en cuenta en elrégimen de la minería, especialmente en cuanto a las concesiones mineras (capítulo tercero, "De laGestión Social y Participación de la Comunidad"; artículo 90, "Procedimiento Especial de Consulta alos Pueblos"), pero de una forma todo ello que plantea serios problemas de fondo en relación con lasprevisiones constitucionales de rango naturalmente éstas superior. Conviene que veamos ycontrastemos lo uno y lo otro, la Constitución y la Ley. El contraste resulta suficientemente expresivopor sí mismo como para poder ahorrarnos mayores comentarios.

Comencemos, como debe ser, por la Constitución. He aquí su entrada en derechos indígenas:

"Se reconoce y garantizará a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidadcon la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionalesde derechos humanos, los siguientes derechos colectivos...",

en cuya relación figuran, que puedan importar al asunto de la minería, el derecho de

"conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables,inembargables e indivisibles", el de "participar en el uso, usufructo, administración y conservaciónde los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras", el de "la consulta previa, libre einformada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación ycomercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedanafectarles ambiental o culturalmente", el de "participar en los beneficios que esos proyectosreporten" y el de "recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales queles causen" (art. 57, pr., 4, 6 y 7).

"La consulta previa, libre e informada" es requisito para intervenir en territorios indígenas quedirectamente procede, incluso en su lenguaje, de normas internacionales, en concreto del Conveniode la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas, que el Ecuador tieneratificado, y de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por la que Ecuador votó

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en la Asamblea Nacional de Naciones Unidas.

No en vano el encabezamiento de dicho artículo 57 declara que reconoce derechos indígenas "deconformidad... con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales dederechos humanos". Aún más, la norma constitucional previamente ha proclamado que

"las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de losderechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales" y que "los derechosy garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechoshumanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte" (arts. 10 y 11).

De este modo los instrumentos internacionales de derechos humanos, como inequívocamente lo sonla Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se incorporan con rango constitucionalal ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Como "instrumento internacional del derechos humanos", la Declaración sobre los Derechos de losPueblos Indígenas está por sí misma, con esta recepción constitucional, vigente en el Ecuador porencima de las leyes y otras normas. A la hora de interpretar el alcance del capítulo cuarto del títulosegundo de la Constitución, el de los "Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades",dicha vigencia de rango superior ha de resultar clave.

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fundamenta la seriede derechos indígenas que se registra en su articulado, entre ellos el derecho al territorio y a losrecursos, en el derecho de libre determinación que ante todo ha de materializarse en un sistema deautogobierno (arts. 3 y 4), en un régimen de autonomía al que también da cabida la Constitución delEcuador (título V). El requerimiento de "consentimiento libre, previo e informado", según laexpresión que la misma Declaración reitera para intervención en el territorio indígena y disposiciónde sus recursos (arts. 10, 11.2, 19, 28, 29.2 y 32.2), resulta tanto consecuencia como garantía dedicho derecho fundamental a la libre determinación de los respectivos pueblos, igual que decualesquier otros pueblos de la humanidad.

La Constitución, como vemos, reconoce el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidadesindígenas a "participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturalesrenovables" y el de "la consulta previa, libre e informada... sobre planes y programas deprospección, explotación y comercialización de recursos no renovables".

La misma Constitución posteriormente proclama que "son de propiedad inalienable, imprescriptible einembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos delsubsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de ladel suelo..." (art. 408). Este derecho de propiedad del Estado sobre recursos no superficiales vieneasí constitucionalmente precedido o, si se prefiere, flanqueado por el derecho de las comunidades,pueblos y nacionalidades indígenas a la consulta y, conforme a la Declaración de Naciones Unidas, alconsentimiento.

La Ley de Minería comienza en sus considerandos por basarse en exclusiva, sin referencia a losderechos concurrentes indígenas, en el artículo de la propiedad del Estado, el 408 citado. Esto no esóbice para que se preocupe por una participación de la ciudadanía, pero abordando este imperativo,que también es constitucional, sin atención específica al derecho de las comunidades:

"Corresponde al Ministerio Sectorial (de Minas y Petróleos) crear los Consejos Consultivos quepermitan la participación ciudadana para la toma de decisiones en las políticas mineras" (art. 7.1).

Entre los primeros artículos de la ley no falta la reiteración del domino del Estado como principio sinmatices ni condicionamientos que valgan (art. 16), repitiendo literalmente expresionesconstitucionales sin otra necesidad, pues de suyo no la habría, que la de solapar otros pasajes de lamisma Constitución referentes también a la disposición de los recursos. La función de una repeticiónaparentemente gratuita es la de ocultar los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidadesindígenas y asimilados.

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Hay más, bastante más, que afecta gravemente a derechos indígenas antes de que venga acontemplarse el pertinente derecho a la consulta. Bajo rubro de libertad, la "libertad deprospección", la Ley de Minería concede lo que puede resultar una verdadera patente de corso parala invasión de territorios indígenas:

"Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, pública, mixta o privada, comunitarias,asociativas, familiares y de autogestión, excepto las que prohíbe la Constitución de la República yesta Ley, tienen la facultad de prospectar libremente, con el objeto de buscar sustancias minerales,salvo en áreas protegidas y las comprendidas dentro de los límites de concesiones mineras, enzonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en lasÁreas Mineras Especiales" (art. 26).

Con la misma Constitución en la mano y una vez que no se les menciona expresamente, será difícilentender que los territorios indígenas se encuentran entre los exentos de esa presunta patente delibertad.

La protección en cambio para quienes se refuerza es para las concesiones mineras. Se hacepotencialmente incluso contra las comunidades indígenas, aunque siga sin nombrárseles:

"Los que con el propósito de obtener provecho personal o de terceros, individual o colectivamente,invadan áreas mineras especiales, concesionadas y aquellas que tengan permisos artesanales,atentando contra los derechos del Estado o de los titulares de los derechos mineros, seránsancionados..."

de la manera nada leve que se especifica (art. 65). Hay previsión de estudios de impactos no sóloambientales, sino también sociales (art. 78), pero en ningún momento se hace de forma específicarespecto a la afectación de derechos indígenas. La misma previsión de prevención de impactossociales se diluye por el énfasis en los de carácter exclusivamente ambiental con la compañía menoscomprometida de la defensa del "patrimonio cultural" y de intereses de "terceros", sin cualificaciónindígena en ningún momento (arts. 84 y 86).

En este contexto ya bien dibujado llega el capítulo dicho "De la Gestión Social y Participación de laComunidad", con una entrada que así tampoco hace distinción ninguna de los derechos decomunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de estos sujetos que tienen derecho a la libredeterminación y, por consiguiente, a la prestación, negociación o denegación de consentimientolibre, previo e informado. La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas requiere de losEstados que actúen a todos estos efectos "en consulta y cooperación con los pueblos indígenas" (art.38), pero el entendimiento de esta Ley no admite esa responsabilidad compartida:

"El Estado es responsable de ejecutar los procesos de participación y consulta social a través de lasinstituciones públicas que correspondan de acuerdo a los principios constitucionales y a la normativavigente..." (art. 87).

Se excluye claramente a las corporaciones empresariales, pero también implícitamente a lascomunidades y pueblos indígenas. La consulta queda en manos del Estado reservándose además elpropio gobierno la última palabra a un nivel meramente ministerial:

"En el caso de que de un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria de la comunidadrespectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada delMinisterio Sectorial"

el de Minas y Petróleos con sus motivaciones consiguientes (mismo art. 87).

El escenario así se ha cerrado cuando se llega al artículo 90, el del "Procedimiento Especial deConsulta a los Pueblos". Así reza por entero:

"Los procesos de participación ciudadana o consulta deberán considerar un procedimiento especialobligatorio a las comunidades, pueblos y nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y

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representatividad, a través de sus instituciones, para aquellos casos en que la exploración o laexplotación minera se lleve a cabo en sus tierras ancestrales y cuando dichas labores puedanafectar sus intereses, de conformidad con el artículo 398 de la Constitución de la República".

Obsérvese este último detalle. Cuando pudiera esperarse que la ley por fin se remitiera a losderechos de "las comunidades, pueblos y nacionalidades" indígenas registrados en el artículo 57 dela Constitución, de los que se han citado aquí los interesantes a territorio y recursos, la referencia sehace en cambio a "sus intereses", en vez de a sus derechos, y a la consulta que los salvaguarde "deconformidad con el artículo 398" constitucional. ¿A qué viene este otro pasaje de la Constitución queaquí todavía ni siquiera ha comparecido? No lo ha hecho porque no se refiere de suyo a derechosindígenas sobre territorios y recursos. Hace referencia, pues es en esta sección donde se encuentra,a "Naturaleza y Ambiente".

Júzguese lo que dispone dicho otro artículo de la Constitución, el 398:

"Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a lacomunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. Laley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y loscriterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará laopinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionalesde derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de lacomunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolucióndebidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con laley".

Nada de esto puede referirse a participación y consulta indígenas pues esto específicamente secontempla en el título principal de los "Derechos", como se ha visto. Sin embargo, un artículo sobreparticipación ciudadana y comunitaria en términos generales se utiliza así por la Ley de Minería paraeludir el relativo a derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Con esto sehace también desaparecer cualquier conexión con el derecho internacional de los derechos humanosincorporado al ordenamiento jurídico ecuatoriano por obra de la Constitución.

Contemplada la Constitución y comparada la Ley, difícilmente cabe que el cambio entre artículosconstitucionales, con ignorancia final del referente a derechos indígenas, sea producto de unainadvertencia o un error.

Toda la lógica de la Ley de Minería conspira contra la toma en consideración de los derechos de lascomunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. De hecho se les menciona, pero a sus derechosen rigor no se les permite hacer acto de comparecencia absolutamente a ningún efecto. Cuando yaresulta inevitable, en el momento de contemplarse la consulta, se efectúa el juego deprestidigitación definitivo. El derecho indígena primero se diluye y luego se escamotea. Si algo saltaa la vista, es la mala fe en la comisión de un verdadero fraude de Constitución, ya no digamos dederecho internacional de derechos humanos. Resulta tanto más grave por cuando a lo que afectaneurálgicamente es a esto, a derechos.

En cuanto interesa a comunidades y pueblos indígenas, la Constitución del Ecuador, unaConstitución tan esperanzadora de cara a los derechos tanto indígenas como no indígenas, ha sidodefraudada a la primera de cambio. Para las movilizaciones indígenas en curso, no será fácilconseguir que quienes son capaces de actuar de tal modo recojan velas y se atengan al ordenconstitucional recién estrenado.

Del problema de fondo se ha hecho eco la misma Ley de marras frente a la Constitución: losintereses prevalecen sobre los derechos, los intereses no indígenas, incluso exteriores, sobre losderechos tanto indígenas como no indígenas. Defendiendo sus propios derechos, la movilizaciónindígena está defendiendo los derechos de todas y todos los ciudadanos y ciudadanas del Ecuador.Defiende la Constitución que los reconoce y garantiza.

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Fuente: Publicado originalmente en el blog de Bartolomé Clavero: http://clavero.derechosindigenas.org [1]

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* Bartolomé Clavero es jurista e historiador español, especialista en historia del Derecho. Escatedrático de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas paralas Cuestiones Indígenas en representación de los estados de la Unión Europea.

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