Citar ABELEDO PERROT N: 0003/1001681-1RECURSOS NATURALES ~ Rgimen del aguaAutor: Dromi, Jos RobertoTtulo: Administracin local del aguaFecha: 1984Publicado: JA 1984-II-780SUMARIO:I. ANTECEDENTES.- II. DENOMINACION. COMPETENCIA.- III. CARACTER ORGANIZATIVO: ENTEDESCENTRALIZADO.- IV. MODALIDAD DE DESCENTRALIZACION: AUTARQUICA.- V. POR QUENO ES UN ENTE AUTONOMO?.- VI. ESTRUCTURA ORGANICA.- VII. INTERVENCIONADMINISTRATIVA.- VIII. REGIMENJURIDICO.- IX. CONTROLADMINISTRATIVOINTERNO.- X.CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO.- XI. CONTROL JUDICIAL.- XII. TIENE PODERIMPOSITIVO O TRIBUTARIO?.- XIII. TIENE PODER REGLAMENTARIO?.- XIV. TIENE PODER DEPOLICIA O EJERCE POLICIA?.- XV. CONCLUSIONESI. ANTECEDENTESEn Mendoza, el gobierno y administracin del agua fue de la competencia de un "juez de aguas", hasta que laprimera Constitucin Mendocina (1854), en su art. 57, atribuyera tal funcin a las municipalidades (1).Este rgimen, manifiestamente inconveniente, pero propio del municipalismo de la poca, subsisti hasta que laConstitucinde1894adoptel sistemaactual: atribuirlaadministracinhdricaaunaautoridadprovincialcentral (2).En efecto, en su Seccin IX la Constitucin hace referencia a un Dep. Gral. de Irrigacin encargado de todos losasuntos concernientes al regado. Posteriormente, la Constitucin de 1916 dedica la Seccin VI (arts. 186VerTexto a196VerTexto ),alaregulacindeciertosprincipiosenmateriahdrica,asaber:a)regularelusodelderecho de agua, por el procedimiento de la "concesin de aguas pblicas"; b) otorgar a los regantes de canales,hijuelas y desages el derecho a elegir sus autoridades y administrar sus rentas, sin perjuicio del control superiordel Dep. Gral. de Irrigacin; c) crear un ente descentralizado -autrquico- para la administracin de los asuntosvinculados a la irrigacin; d) regular exhaustivamente la "reserva legislativa" en materia hdrica, por ejemplodeben autorizarse por ley las concesiones, la ejecucin de las obras mayores de regado y la ampliacin de lassuperficiesacultivar;e)determinarlacomposicin, duracin, eleccin, funciones, etc., delasautoridadesyrganos administrativos del Dep. Gral. de Irrigacin.II. DENOMINACION. COMPETENCIALaleygeneral deaguas(20/11/1884)y'sucomplementaria(del 24/11/1888)hablan, enel ttuloXI: "DelaAdministracin del Agua" (art. 189) de un "Departamento General de Aguas".La Const. Mendoza en su art. 188, primera parte, expresa: "todos los asuntos que se refieren a la irrigacin en laProvincia que no sean de competencia de la justicia ordinaria estarn exclusivamente a cargo de unDepartamento General de Irrigacin". Por su parte, la ley reglamentaria 322 del ao 1905 establece en el art. 1que: "La administracin general de las aguas de los ros, arroyos, canales, hijuelas y desages de la Provincia, sudistribucinylatramitacindetodasolicitudsobreconcesindeellasparael riesgoysuempleoenusosindustriales estar a cargo del Departamento de Irrigacin".En lo atinente a la competencia general de la entidad, se observan clusulas legales y constitucionales "amplias"y "restrictivas". En efecto:a) Clusula abierta de competencia. La constituye el art. 188 primera parte de la Constitucin, concordante conel art. 1delaley322, cuandodice"todoslosasuntosqueserefierenalairrigacin... quenoseandelacompetenciadelajusticiaordinaria...". Valedecir, quetodalacompetenciaadministrativaenlamateriaestitularizada por la entidad en examen. Y para la definicin de esa competencia se utiliza una frmula "residual"o "por remanentes", porque es toda la que no sea competencia judicial.Debe entenderse tambin excluido lo judicial extraordinario (no slo lo ordinario, como dice el art. 188 Const.Administracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 1Mendoza), por cuanto la revisin jurisdiccional en tal instancia ha sido conferida, por la misma Constitucin, ala Sup. Corte de Justicia en instancia nica (conf. art. 144, inc. v, Const. Mendoza).b) Clusula cerrada de competencia. A la vez, la misma norma constitucional citada (art. 188) est limitando losalcances de las atribuciones de la entidad a los asuntos de "irrigacin". As, excluye los dems usos del agua,quenoseanpararegado: porej., turismo, bosques, energa, recreacin, nutica, etc. lanormativanodice"administracin del recurso hdrico en general", sino al slo efecto del regado (Const. art. 188; ley 322, arts. 1 yss.).Creemos que la limitacin de competencia es oportuna, en razn de la especialidad del servicio y de la jerarquaque, para la economa regional, tiene el uso de las aguas pblicas para regado. Por ello, no compartimos elcriterio de Cano (3), quien lamenta que la autoridad creada por la Constitucin mendocina sea de "irrigacin" ynode"aguas". Locual, depors, lehubieraprivadoalaentidaddelaespecificidad, desugestinydelaeficiencia de su cumplimiento, al abordar todos los problemas hdricos, que interdisciplinariamente enfocados,hubieran generado, en lo institucional, un super-ente administrativo, al modo de "holding" en el sector, lo queno es siempre garanta, de eficiencia, celeridad y profundidad en el manejo administrativo, por la complejidadpropia del sistema organizado. Con un criterio idntico, tambin habra que haber creado un solo ente para laenerga, para los combustibles, el carbn, etc., en el mbito nacional, lo cual esta probado que no esrecomendable desde un punto de vista organizativo-institucional, pues torna a lo "descentralizado" ennuevamente "centralizado".III. CARACTER ORGANIZATIVO: ENTE DESCENTRALIZADOEl Dep. Gral. de Irrigacin es una "entidad descentralizada", una persona jurdica pblica menor (art. 33VerTextoCCiv.), formadaa"imagenysemejanza"del Estadomayor. Secaracterizapor tener: a) personalidadjurdica propia; b) patrimonio propio y c) presupuesto propio (4).La especificidad funcional de la competencia pblica trasferida en la emergencia, como sealamos, versa sobrelos "asuntos de agua para regado" en todo el mbito territorial de la Provincia. En tal sentido, es aplicable el art.21Ver TextoleyPr. Adm. 3909deMendoza, cuandodice"Haydescentralizacincuandoel ordenamientojurdico confiere en forma regular y permanente atribuciones a entidades dotadas de personalidad jurdica, queactan en nombre y cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo".Como consecuencia de tal carcter jurdico, la entidad puede contratar por s, obligarse por s, estar en juiciocomoactor odemandadodirectamente, comprometer supatrimonio, dictar actos, ejecutar hechos, celebraracuerdos, convenios, transacciones, etctera.Igualmente, est sujeta al control administrativo del P.E. en los trminos de la mencionada ley (art. 22 Ver Texto )aunque con algunas limitaciones dada la jerarqua "constitucional" de la entidad creada.IV. MODALIDAD DE DESCENTRALIZACION: AUTARQUICALadescentralizacinesunmodoorganizativopblicodecarctergenrico, quepuedeasumiralgunadelassiguientesformasespecficas:entidadesautrquicas, empresasdelEstado, sociedadesdelEstado, sociedadesmixtas y corporaciones pblicas.De entre esas modalidades, el Dep. Gral. de Irrigacin es un ente descentralizado autrquico (5).Nodebeidentificarselostrminosdescentralizacinyautarqua. Ladescentralizacin"strictosensu"eslaautrquica. Pero, en realidad, los entes autrquicos son slo un modelo del gnero organizativo descentralizado,integrado tambin por otras formas, tales como las empresas del Estado, empresas nacionalizadas, etc., con locual el calificativo autrquico resulta restringido y limitado respecto del de descentralizacin (6).Laautarquasetipificaporqueladescentralizacinseinstrumentaenpersonasjurdicaspblicasestatales,exclusivamente administrativas. Es decir, entes descentralizados con funciones administrativas o en gestin deservicios pblicos (7) a diferencia de los entes descentralizados confunciones comerciales e industriales-econmicas- o en gestin de empresa pblica.Lanotadiferenciadoraentrelosentesdescentralizados"administrativos"oengestindeserviciospblicos(autrquicos), conlos entes descentralizados "econmicos" oengestinde empresa pblica (empresas ysociedadesdel Estado), estadadapor el "derechoaplicable". Enel primer casoespredominantementede"derecho pblico", y en el segundo, es predominantemente de "derecho privado". Vale decir, que por un ladoAdministracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 2prevalecen las leyes de obras pblicas, contabilidad, procedimientos administrativos y empleo pblico; y por elotro, prevalecenelCdigoCivil, elCdigodeComercio, laleyconcursal, laleydesociedadesylaleydecontrato de trabajo. Decimos prevalece porque, en "todos los supuestos", la sola presencia del Estado implica laaplicacin de algunas normas de derechos pblico, aunque predomine el derecho privado en la regulacin de larelacin concreta.Por lo expuesto, el Dep. Gral. de Irrigacin es un "ente autrquico institucional o por servicios", en tanto tieneuna competencia especfica (asuntos de irrigacin) con la sola limitacin espacial del marco territorialprovincial(art.1ley322,art.188,Const.Mendoza).Labasegeogrfica,circunscripcionaloregionalnoesdefinitoria de su competencia, sino que por el contrario, slo sirve de base para "la desconcentracinadministrativa en subdelegaciones", de acuerdo a las cuencas de los ros locales (Tunuyn, Mendoza, Diamantey Atuel).V. POR QUE NO ES UN ENTE AUTONOMO?Avecesycondeficienteprecisinsedicequeel Dep. Gral. deIrrigacinesunaentidadautnoma. Talafirmacinsebasaenqueapruebasupropiopresupuestoyenlarelativainamovilidaddesusautoridadesdirectivas (Superintendente y Consejo de Apelaciones). Con criterio que no compartimos, Cano seala:"Advirtase que existe en Mendoza una descentralizacin administrativa de doble grado, pues el Dep. Gral. deIrrigacin es autnomo respecto del gobierno provincial y los canales son autrquicos respecto del Dep. Gral. deIrrigacin, pues no dependen de l, salvo las facultades de control..." (8).Por nuestra parte creemos que es slo un "ente autrquico", que no "llega a ser autnomo". Toda institucinautnoma es autrquica, peronoa la inversa. La autarqua es slouna autonoma parcial ylimitada adeterminadas materias. La diferencia radica en que los entes autnomos (por ej. Provincia), titularizan poderconstituyente derivado (no originario, como los entes soberanos, por ej., Nacin), como resulta de los arts. 5 VerTexto , 105 Ver Texto y 106 Ver Texto CN, que fijan el condicionamiento constitucional local y las pautas sobre lasque debe partir para autoconstituirse. En los entes autrquicos hay slo poder de autoadministrarse, al igual quecualquierentedescentralizadoadministrativamente, peronoejercenpoderconstituyente, sinoquelanormaconstitutiva les es impuesta (9).VI. ESTRUCTURA ORGANICALasnormasconstitucionales, lapropialeydeaguasylaleyreglamentarian. 322, determinanlaestructuraorgnica de la entidad y la "gradacin jerrquica administrativa" de la misma:a) Tribunal Administrativo (art. 26 ley 322).b) Consejo de Apelaciones (arts. 13 a 19 ley 322; arts. 188 a 191 Const. Mendoza).c) Superintendente (arts. 188 a 191 Const. Mendoza; art. 189 ley de aguas, y arts. 3, 4, 5, 6 y 11 ley 322).d) Subdelegados (art. 8 ley 322; arts. 204 a 213 ley de aguas).e) Inspectores de Canal (art. 8 ley 322; arts. 221 y 225 ley de aguas).Ademslaleyprevotrosrganoscomo:compartidores(art. 214leydeaguas), delegados(art. 226leydeaguas), con funciones administrativas especficas (10).En cuanto a la tramitacin y relacin jerrquica, hay virtualmente "cuatro instancias" o "grados jerrquicos", asaber: 1. Inspector del canal; 2. Subdelegado del ro; 3. Superintendente General; 4. Consejo de Apelaciones.Luego, contra las resoluciones de ste, se abre la va judicial ante la Suprema Corte de Justicia.El Tribunal Administrativo, integradopor el Consejode Apelaciones yel Superintendente, titulariza lasmximasatribucionesadministrativas(art. 26ley322). Estasson: a)nombrayremuevelosempleados; b)sancionael presupuestoanual yfijalascuotasdesostenimiento; c)apruebaodesapruebalaseleccionesdeautoridades de canales; d) aprueba los presupuestos de cauces o canales, aunque en definitiva tal competenciacorresponde al Tribunal de Cuentas de la Provincia, como lo resolvi el mismo Tribunal Administrativo, poracordada 188 del 27/9/45; e) expide reglamentos externos e internos.Su denominacin es impropia, pues pareciera indicar que ejerce "funciones jurisdiccionales", lo que es inexactoy por dems inconstitucional (art. 12 Const. Mendoza).Administracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 3El Consejo de Apelaciones de Irrigacin es el mximo rgano en la grada administrativa. Cano seala (11): "Esel tribunal de superior instancia administrativa en asuntos de distribucin y uso de aguas pblicas... de sus fallosslo hay recurso contenciosoadministrativo, ejercitable ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, queejerce la ltima y nica instancia judicial en esa materia".A nuestro entender, el Consejo de Apelaciones "no ejerce funciones judiciales o jurisdiccionales" (12). Negamosla "existencia de actividad administrativa jurisdiccional" en nuestro derecho por dos razones: a) por el imperiodel art. 95VerTexto CN, y b) por la obligada revisibilidad jurisdiccional autntica. En todos los casos, con elderechoa"unainstanciajudicial al menos"(art. 18Ver TextoCN) loque, depor s, descalificaal actuaradministrativo como "instancia judicial", dada su precariedad de independencia y su ausencia de "cosa juzgadajudicial" en sentido estricto, los dos datos tipificantes de la funcin jurisdiccional.Por todo ello, cuando la ley 322 y dems normas concordantes hablan de "tribunal", "fallo", "juez de aguas",etc., debe interpretarse en un sentido muy lato, impropio en la semntica jurdica. Un problema interpretativoidntico ocurre con el Tribunal de Cuentas, que tambin se ha pretendido erigir en "tribunal judicial", aunque lams autorizada doctrina y ya con raz jurisprudencial, lo califica como un "rgano administrativo extra-poder"(13), lo que reitera la ley 3918 CPr. Adm., en su art. 43Ver Texto , respecto de la demandabilidad de los entes yrganos estatales por la va contenciosoadministrativa.Adems el "procedimiento sumario" por ante el Superintendente y el Consejo de Apelaciones, reglado por la ley322, paralosasuntosdeirrigacin, noesunprocedimientojudicial, "sinounprocedimientoadministrativoespecial", regido subsidiariamente, por la ley 3909, Pr.Adm. por imperio de sus arts. 1 Ver Texto y 189 Ver Texto .VII. INTERVENCION ADMINISTRATIVAEs susceptible de intervencin administrativa el Dep. Gral. de Irrigacin? Al respecto las normas aplicablessostienen dos criterios, aparentemente, contrapuestos:1) El art. 189 Ver Texto in fine Const. Prov. Mendoza dice: "El superintendente de Irrigacin y los miembros delConsejo durarn 5 aos en sus funciones y podrn ser reelectos... Durante dicho trmino, podrn sin embargo,ser removidos, en la forma y por el Jury creado por los arts. 164 Ver Texto y 165 Ver Texto de esta Constitucin".El criterio seguido pareciera ser: "no intervencin administrativa y solo remocin por el Jury deenjuiciamiento".2) Los arts. 22 Ver Texto y 23 Ver Texto ley 3909 Pr. Adm. de Mendoza'establecen entre las atribuciones de controladministrativo del PE., respecto de las entidades descentralizadas, la de intervenirlas -art. 22 inc. a Ver Texto -, enlos casos del art. 23 Ver Texto y por el procedimiento y con los efectos indicados en los arts. 24 Ver Texto a 27 VerTexto inclusive de la citada ley. El criterio seguido es: "intervencin administrativa a todos los entesdescentralizados incluso el departamento general de irrigacin".Esta divergencia terica tuvo implicancias polticas, durante el ltimo gobierno justicia-lista pues laintervencin dispuesta por el PE. fue rechazada parcialmente por la legislatura local.A nuestro entender es viable la intervencin administrativa por las siguientes razones:a) El art. 189 Ver Texto de la Const. Prov. Mendoza dice "durarn 5 aos en sus funciones" y nada ms. "no dice",como el art. 151 Ver Texto para los jueces, 180 Ver Texto para el Fiscal de Estado y 185 Ver Texto para los miembrosdel Tribunal de Cuentas, sern inamovibles mientras dure su buena conducta. En consecuencia, la Constitucinno les confiere "inamovilidad sino un trmino de duracin". Pareciera que cuando el constituyente quiso darinamovilidad lo dio expresamente, como corresponde, por otra parte.b) El art. 189Ver TextoinfinedelaConstitucin, dice: "Durantedichotrminopodrn, sinembargo, serremovidos en la forma...". "No dice: nicamente" podrn ser removidos por el procedimiento del Jury. Indicaese procedimiento, "no como el nico", ya que no excluye a "los dems" procedimientos.c) El art. 189 Ver Texto y el art. 128 inc. 1 Ver Texto Const. Mendoza deben compatibilizarse en cuanto este ltimoconfiere "la Administracin General de la Provincia" al PE. y en su inc. 10Ver Texto agrega que: "remueve losfuncionariosyempleadosdelaadministracincuyonombramientooremocinnoestnacordadosaotropoder". En nuestro caso la remocin no est acordada, exclusivamente, a otro poder.d) El art. 128 inc. 1 Ver Texto y concs. sealan que toda restriccin a la competencia administrativa del PE. debeAdministracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 4ser expresa, para que escape a la rbita amplia de competencias que le atribuye la Constitucin.e)LaIntervencinesuncontrol "represivo", pero"nosiempresustitutivo"(ver. art. 25Ver Texto ley3909,Mendoza).Valedecirqueno"implicalacaducidaddelasautoridades",almenos,nosiempre.ElPEpuededisponer slo la "separacin provisional de las autoridades superiores de la entidad". As el art. 27VerTexto ,prrafo 2, de la ley 3909, agrega: "... vencido el plazo a su prrroga, la intervencin caducar automticamente yde pleno derecho, reasumiendo las autoridades de la entidad si no hubieren sido separadas'..."f) Es compatible "la remocin por Jury de Enjuiciamiento'(arts. 164 Ver Texto , 165 Ver Texto y 189 Ver Texto Const.Porv. Mendoza), con "la intervencin administrativa con 'suspensin provisional', pero 'no separacindefinitiva"'de las autoridades superiores de la entidad. Vale decir, que incluso, dando prevalencia a la clusulaconstitucional del art. 189 Ver Texto, sobre la ley3909 Ver TextoPr. Adm., la "separacinosuspensinprovisoria"por36mesesdurantela"intervencinadministrativa"noimplicalesinconstitucional, puessiempre quedara al Jury de Enjuiciamiento la competencia de la remocin definitiva.g)Porprincipiopoltico,constitucional,institucionalyrepublicano"laratiojuris"delainamovilidaddelosempleos pblicos se justifica para "los rganos de control de la Administracin" (por ej. Tribunal de Cuentas,Jueces, Fiscal de Estado, etc.). Para aqullos "que controlan a los que mandan, pero no siempre se justifica paralosquesimplemente"mandan"anivel jerrquicoinferior. Lainamovilidaddelosrganosactivos(por ej.Presidente, Ministros, etc.), se justifica nicamente "por ser el ms alto nivel de la Administracin", y a efectosde que los resortes republicanos del juicio poltico no sean sino el nico medio de romper con la continuidad dela voluntad popular. Pero esas motivaciones polticas estn, obviamente, ausentes en una entidaddescentralizada y, ms an, en el mbito provincial.h) Adems, afirmar ello como principio, servira para extenderlo a otras entidades descentralizadas, lo que tardeo temprano terminara en el caos organizativo, la "quiebra de la jerarqua" y el fracaso de la descentralizacincomo tcnica de ejercicio del poder.VIII. REGIMEN JURIDICOa) Es de derecho pblico. Se le aplican las leyes de obras pblicas, contabilidad, procedimiento administrativo,proceso administrativo, empleo pblico, etctera.Slo en subsidio son aplicables las normas de derecho privado.b) El patrimonio es totalmente "Estatal". Trtase, como dijimos, de una persona pblica estatal.c) El rgimenlegal espropio, enprincipio. Valedecir, noestasujetoanormasorgnicasyorganizativasgenerales, por ej. leyes 13653 Ver Texto , 19550 Ver Texto , 15349/1946 Ver Texto , 20705 Ver Texto , etc., propias dealgunos modelos descentralizados "econmicos" como las empresas y sociedades del Estado.d) Su rgimen legal emerge de la Constitucin (arts. 186 Ver Texto -196 Ver Texto ) y se complementa con las leyesde agua de 1884-1888, la ley reglamentaria 322 y otras.e) El personal se rige por el Estatuto del Empleado Publico (decreto 560/1973 Ver Texto ).f) El personal, directivoyautoridades superiores se rigen, tambin, por la Constitucinencuantoa sucomposicin (art. 188 Ver Texto ), duracin (art. 189 Ver Texto ), remocin (art. 189 Ver Texto ), requisitos (art. 190Ver Texto ), funciones (art. 191 Ver Texto ).g) No puede ser declarado en quiebra ni sometido a procedimientos concursales.h) Susbienespuedenintegrar el "dominiopblico"cuandoestnafectadosalaprestacindeunserviciopblico.i) El Estado Provincial responde "indirectamente" por los actos, hechos y contratos de la entidaddescentralizada. Enelcasodefalenciaderecursos, cesacindepagos, liquidacinodisolucindelente, elEstado General -Provincia- responde por las obligaciones contractuales o extracontractuales de la entidad.j) Sus ttulos tienen "fuerza ejecutiva per se". Vale decir que la liquidacin de deuda y la decisin administrativade ejecucin por va de apremio le confieren "ejecutividad" legal y habilitacin de la ejecucin judicial por lava acelerada, por ej., para el cobro del canon, cuota de sostenimiento, reembolsos, etctera.Administracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 5k) Respecto de sus cuentas de inversin est sujeto al control externo del "Tribunal de Cuentas" de la provincia,como todas las haciendas anexas de erogacin, por imperio de la propia Constitucin local (arts. 181 Ver Texto yss.). El control es slo de legitimidad, no de oportunidad. El tribunal de Cuentas puede destacar "fiscalas" o"delegaciones"aefectos deinstrumentar el control externo, aunqueenlaprcticaselimitaaverificar larendicin del ejercicio ex-post-facto, siendo adems muy escasos los controles preventivos o concomitantes. Notiene sndicos.l) El Tribunal Administrativo (art. 26 inc. 5 ley 322) aprueba su propio presupuesto anual de gastos y clculo derecursos (por aplicacin del art. 196 Ver Texto Const. Prov. Mendoza).m) El rgimen de los actos que dicta y contratos que celebra "es administrativo". Se le aplican, en consecuencia,las leyes de procedimiento administrativo, contabilidad y obras pblicas.n) No tiene reglado ningn procedimiento de "veto estatal", como acontece por ejemplo en las empresas delEstado y en las sociedades de economa mixta (14).o) La liquidacin o disolucin, en su caso, debe ser dispuesta por el constituyente atento a la jerarqua del actode creacin o constitucin.p) Nohayprocedimientodedistribucindeutilidades, pues, enprincipio, losrecursosrecaudadossonelequivalente de los costos del servicio prestado. En el caso de diferencias a favor (utilidades) como en contra(dficits) son a favor o a cargo de la misma entidad.q) Est sujeto a control legislativo, segn lo dispuesto por la propia Constitucin local: 1) Art. 187 Ver Texto "leysobre irrigacin". 2) Art. 188Ver Texto designacin del Superintendente y los miembros del Consejo por el PE.con acuerdo del Senado. 3) Art. 189 Ver Texto remocin por Jury de Enjuiciamiento, arts. 164 Ver Texto , 165 VerTexto , 4) Art. 191 Ver Texto , la ley fijar las funciones, atribuciones y deberes (ley 322). 5) Art. 192 Ver Texto , lasobrasfundamentalessernautorizadasporley. 6)Art. 193VerTexto , laleyreglamentariapodrdisponerladireccinautonmicadelos ros. 7) Laconcesindeaguaconferidapor leyespecial. 8) Laextensinoampliacin de cultivos autorizada por ley.IX. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNOSe realiza a travs de la gradacin jerrquica de los rganos componentes de su estructura. As la ley 322 prevdos recursos de apelacinjerrquica: Art. 5. Por ante el Superintendente, contra las resoluciones de losSubdelegados y de los Inspectores de Canales, donde no exista subdelegacin y Art. 11, por ante el ConsejoSuperior de Apelaciones, contra las resoluciones del Superintendente.El procedimiento de tales recursos est reglado por la citada ley en sus arts. 5 a 18. Por ser un procedimientoespecial subsistente, reglado por ley especfica, se rige supletoriamente o en subsidio por la ley 3909 Pr. Adm.en virtud de lo que dispone sta en sus arts. 1 Ver Texto y 189 Ver Texto .Ademsdedichosrecursosadministrativosinternos, sonaplicableslosrecursosdeaclaratoria, revocatoria(previstos por los arts. 176Ver Texto , 177Ver Texto y 178Ver Texto ley 3909), e incluso el recurso no reglado derevisin. Para los recursos de apelacin jerrquica se aplican supletoriamente las normas de los arts. 179VerTexto a 182 Ver Texto de la ley 3909.X. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNOEs viable el recurso de alzada, por ante el PE., contra las decisiones definitivas de las entidadesdescentralizadas. En tal caso el procedimiento se regira por los arts. 183 Ver Texto a 185 Ver Texto ley 3909.El control, entales supuestos, ser nicamente de legitimidadylos alcances de la resolucinsernderevocacin del acto recurrido, no pudiendo modificar ni sustituir la decisin impugnada.Otros modos de control administrativo externo lo constituyen la intervencin administrativa y la designacin delas autoridades superiores, que ya hemos considerado.Para habilitar el control judicial se ha entendido que no es previo el recurso de alzada que exige el art. 8 Ver Textoley de Pr. Adm. 3918 de Mendoza, por tratarse de una entidad de creacin constitucional, al igual que la Dir.Gral. de Escuelas y las municipalidades, razn por la cual se cierra la va administrativa en la autoridad superiorAdministracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 6del ente descentralizado. En tal sentido, es inaplicable e improcedente el recurso de alzada.En suma, la viabilidad del recurso de alzada emerge de la propia ley 3909Ver Texto , pero doctrinariamente seinterpreta su improcedencia, en razn de que no corresponde constitucionalmente control al PE. por esa va, enmrito a la jerarqua, tambin constitucional, de su forma de creacin (arts. 186Ver Texto -196Ver Texto Const.Prov. Mendoza).XI. CONTROL JUDICIALTramita por va procesal administrativa. As resulta de las leyes 322 (art. 19) y 3918 (arts. 1 Ver Texto , 8 Ver Textoy43Ver Texto). El tribunal competenteeslaSup. CortedeJusticia(art. 144inc. 5Ver TextoConst. Prov.Mendoza, yart. 1Ver Texto ley3918Mendoza, concordantesconel art. 19ley322). El procedimientoylasustanciacin del proceso se rigen por las normas de trmite que prev la ley 3918 Ver Texto , derogatoria de todootro procedimiento anterior en la materia y, adems, por ser ley especfica al respecto. En tal sentido, el plazopara la interposicin de la accin es de treinta (30) das corridos como indica la ley 3918 de Pr. Adm. (art. 20Ver Texto ) y no de diez (10) das como lo establece la ley 322 (art. 20).Para la admisin del proceso o habilitacin de instancia no es necesario agotar la va por ante el PE. (arts. 5 VerTexto y8VerTexto ley3918),enrazndetratarsedeunaentidaddescentralizadaconstitucionalmente.Es,enconsecuencia, procedente la accincontra la resolucindefinitiva yque causa estadoemitida expresa otcitamente por la autoridad superior del ente (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , ley 3918).XII. TIENE PODER IMPOSITIVO O TRIBUTARIO?Sehadichoqueel Dep. Gral. deIrrigacin, tienepoder impositivoenmritoasufacultaddesancionaranualmente su presupuesto de gastos y recursos y a la competencia para fijar las tasas de concesin por el usodel agua, "cuotadesostenimiento"ytambinlascuotasotasasderembolsopor la; obrasderegadoqueconstruya.En sentido tcnico es impropio hablar de "poder impositivo", pues se refiere a una competencia legal para fijarel canon, tributo o precio de un servicio, pero no una imposicin general e indeterminada sin contraprestacindeservicios, comoacontececonlosimpuestos. Porello, talnominacindebeopuedehacerse, peroconunalcance amplio y lato, reconociendo la impropiedad terminolgicaXIII. TIENE PODER REGLAMENTARIO?El Tribunal administrativo dicta reglamentos internos para el Dep. Gral. de Irrigacin y externos, obligatoriosparalosusuariosdelasaguas. Por ej. el reglamentodeaguassubterrneasydeperforaciones, ahoraconratificacinlegal. Ental sentidoCano (15) habladeun"ius edicendi" admitidodehecho. Enefecto, talcircunstancia ha sido impuesta por la prctica administrativa, pero ello no la dispensa de su reproche jurdico.Tal potestadreglamentariageneral yobligatoriaparatercerosnoemerge, al menosexplcitamente, ni delaConstitucin ni de la ley 322 (art. 26).Por elloestimamos dedubitativaconstitucionalidadtales "reglamentos" externos, atentoalacompetenciaprivativa del PE. para reglamentar las leyes (art. 128 inc. 2 Ver Texto Const. Prov. Mendoza). Adems, los pocoscasos de entidades descentralizadas que en el pas emiten normas reglamentarias (circulares, instrucciones, etc.),como acontece con el Banco Central de la Repblica o la Dir. Gral. Impositiva, lo han hecho en virtud de "leyhabilitante". Por otra parte, se trata slo de normas complementarias, simplemente procesales o de trmite, de"implementacin" impositiva o bancaria, y no reglamentaria de derechos sustantivos.En nuestro caso, hemos visto que el Tribunal Administrativo ha llenado vacos normativos, ha ejercido un poderreglamentarioautnomo, comoporej. enmateriadeperforacionesyaguassubterrneas, quesehapaliadorecientemente, con una normacin de contenido propiamente legislativo.XIV. TIENE PODER DE POLICIA O EJERCE POLICIA?Entendemos que las facultades reglamentarias de derechos (poder de polica), en principio, no le corresponden.Aunque de hecho lo haya practicado, como vimos. Ahora bien, en cuanto a la "polica del agua", es indudableque se trata de una competencia administrativa referida especialmente al Dep. Gral. de Irrigacin, a fin de hacercumplimentar la llamada "clusula sin perjuicio de terceros" y el poder nsito de fiscalizacin, vigilancia y tuteladel recurso hdrico administrado, con la consiguiente competencia sancionatoria (atribucin para aplicar multas,declararcaducasconcesiones, suspenderconcesiones, revocarpermisos, etc. ysinperjuiciodepromoverlasAdministracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 7denuncias penales por los actos y hechos delictivos) (16).XV. CONCLUSIONES1) Creemos que esta entidad pblica estatal ha prestado y presta un servicio efectivo a la comunidad mendocina.Su estructura jurdica, "descentralizada", es la adecuada al requerimiento, al menos as lo avala su experienciaadministrativa y la eficiencia de su gestin. Se han formulado algunos reparos tcnicos tendientes a mejorar sufuncionamiento (17), comopor ejemploel detrasformarloenlanicaautoridadenmateriahdricaenlaProvincia, no slo al efecto de las aguas de regado, sino unificando competencias con otros usos del recurso:porej., abastecimientopobladonal (ObrasSanitariasMendozaSociedaddel Estado)hidroelctrico(EnergaMendoza Sociedad del Estado, Cooperativas, etc.), pisccola y forestal (Dir. de Bosques y ParquesProvinciales), medicinales (Min. de Bienestar Social), incluso con otros efectos del recurso, por ej.inundaciones, consecuencias meteorolgicas, defensa contra el granizo, etc. Todo ello en el plano terico puedeparecer conveniente, pero en la praxis puede significar un riesgo institucional muy serio, que prive de eficienciaa lo que por ahora es eficiente.Podra lograrse una centralizacin en el manejo de la poltica hdrica, pero con ejecucin descentralizada, comoocurre actualmente en varias entidades. La fijacin de tal poltica, en ltima instancia es de la competencia yresponsabilidaddel PoderEjecutivo, ynodeunaentidaddescentralizada, aunquelofuereel Dep. Gral. deIrrigacin. Por ello, bastara, en su caso, la formacin o jerarquizacin de un rgano centralizado en el ms altonivel parael asesoramientodetal poltica. Peronolacentralizacinde"fijacindepolticas"y"planesyprogramas de ejecucin" en el Dep. Gral. de Irrigacin.2) En el plano jurdico, creemos que se ha abusado de la hermenutica jurdica. Las disquisiciones formales hanllevado o pueden llevar a trasformar el Dep. Gral. de Irrigacin en su super-ente, que a la vez "pueda todo y nopuede nada". No creemos que ejerza funciones jurisdiccionales como se dice; tampoco creemos que tenga poderimpositivo, ni poder de polica "stricto-sensu". Tampoco estimamos procedente conferirle poder reglamentario ymenos "autoatriburselo" de hecho. Es un ente descentralizado "administrativo" que "slo debe y puede" ejercerfunciones netamente administrativas, conferidas por la "propia Constitucin". No es conveniente ni jurdica nipolticamente intentar conferirle un super-poder (no intervencin administrativa, funciones judiciales, funcioneslegislativas, etc.), ymenos, cuando, anuestroentenderlahermenuticahaidomuchomsalldeloqueelconstituyente y el mismo legislador dijeron.NOTAS:(1) Ver Carlucci, NadoyMathusEscorihuela, Miguel, "AdministracindeAguasenMendoza", en1a.ConferenciaInternacionaldeDerechodeAguas, BuenosAiresyMendoza, Argentina, 28deagostoal2desetiembre de 1968, ps. 339-341.(2) Ampliar en Cano, Guillermo, "Resea crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas en Mendoza",Mendoza 1967, Cap. III, ps. 37 y siguientes.(3) Cano, Guillermo, ob. cit., p. 38.(4) Conf. arts. 188 y 196 Const. Prov. Mendoza.(5) Ampliar en Dromi, Jos Roberto, "Derecho Administrativo Econmico", t. 1, Buenos Aires, Astrea 1976,ps. 44-45; 241-266 e "Instituciones de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Astrea 1973, p. 438.(6) Ver "Procuracindel TesorodelaNacin", Dictmenes, t. 115, p. 89, nm. 4, ao1973, p. 137.Marienhoff, Miguel, "TratadodeDerechoAdministrativo", t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1965, p.Administracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 8373.(7) Bandeira de Mello, Celso Antonio, "Naturaleza e Regimene Jurdico das Autarquas", Sao Paulo 1967, ps.209 y siguientes.(8) Cano, Guillermo, ob. cit., p. 46.(9) Villegas Basavilbaso, Benjamin, "DerechoAdministrativo", t. II, Buenos Aires, Tea 1950, p. 405;Marienhoff, Miguel, "TratadodeDerechoAdministrativo", t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1965, p.371; Sarmiento Garca, Jorge, "Rgimen Municipal en la Constitucin Nacional", en JA 1965-IV-coct-136 y ss;Vanossi, Jorge, "Teora Constitucional", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. I, ps. 277, 451 y 474.(10) Ampliar en Cano, Guillermo, ob. cit. ps. 40-50.(11) Cano, Guillermo, ob. cit., p. 40.(12) Ver Dromi, Jos Roberto, "Instituciones...", ob. cit. ps. 144 y siguientes.(13) Ver Cucillos, Alberto, "El Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza. Su Naturaleza Jurdica", enRevista de la facultad de Ciencias Econmicas U.N.C., Ao XXV, nms 73-75, 1973, ps. 74 y siguientes.(14) Conf. ley 13653 y decreto 15349/1946.(15) Cano, Guillermo, ob. cit., p. 40.(16) Ver Carlucci y Mathus, cit. p. 350.(17) Ver Carlucci y Mathus, cit. ps. 355-356.Administracin local del aguaCopyright 2012 Abeledo Perrot S.A Thomson Reuters. Todos los derechos reservados 9